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開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇民事訴訟法意見，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
一、關于在民事再審訴訟中，原審原告能否撤回原審的問題。
當前，啟動民事再審程序之途徑有三：當事人申請、檢察機關抗訴、人民法院決定再審（上級法院指令和本院決定）。故在民事再審訴訟中，原審原告能否撤回，筆者觀點，不能一概而論，應視情況而定。
其一、對當事人申請進入再審的，在再審裁判宣告前，再審申請人（原審原告）能否撤回原審，有兩種觀點：
一種觀點認為，在再審裁判宣告前，再審申請人（原審原告）申請撤回原審的，不予準許。其主要理由：
生效裁判文書對法院和當事人均有約束力，非因法定程序不得撤銷。如果允許再審申請人（原審原告）在再審訴訟中撤回原審，則意味著當事人可以自己的意志撤銷法院原審裁判，顯然有悖法理。
其次，依現行法律、司法解釋規定，經當事人申請，法院決定再審的案件，一般存在或實體或程序錯誤。《民事訴訟法》第一百七十九條規定，當事人的申請符合下列情形之一的，人民法院應當再審：（一）有新的證據，足以原判決、裁定的；（二）原判決、裁定認定事實的主要證據不足的；（三）原判決、裁定適用法律確有錯誤的；（四）人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的；（五）審判人員在審理該案件時有貪污受賄，，枉法裁判行為的。人民法院對不符合前款規定的申請，予以駁回。
因此，在民事再審訴訟中，再審申請人（原審原告）申請撤回原審的，人民法院應向當事人釋明，再審中的撤訴應理解為撤回再審申請，法院可裁定終結再審訴訟。否則，不予準許。
第二種觀點認為：在再審裁判宣告前，再審申請人（原審原告）可以撤回原審。其主要理由：
再審程序適用原審程序。《民事訴訟法》第一百八十四條規定：人民法院按照審判監督程序再審的案件，發生法律效力的判決、裁定是由第一審法院作出的，按照第一審程序審理，所作出的判決、裁定，當事人可以上訴；發生法律效力的判決、裁定是第二審法院作出的，按第二審程序審理，所作出的判決、裁定是發生法律效力的判決裁定；上級法院按照審判監督程序提審的，按照第二審程序審理，所作出的判決、裁定是發生法律效力的判決、裁定。據此，可以看出，審判監督程序適用原審普通程序，并另行組成合議庭。
原審一、二審程序并未禁止當事人撤回。按照《民事訴訟法》第十三條等相關規定，當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利。《民事訴訟法》第一百三十一條第一款規定：宣判前，原告申請撤訴的，是否準許，由人民法院裁定。《民事訴訟法》第一百五十六條規定：第二審人民法院判決宣告前，上訴人申請撤回上訴的，是否準許，由第二審人民法院裁定。《最高人民法院關于適用民事訴訟法若干問題的意見》（下稱《民事訴訟法意見》）第191條規定：當事人在二審中……因和解而申請撤訴的，經審查符合撤訴條件的，人民法院應予準許。
依照上述規定，在一、二審裁判宣告前，原告或上訴人可以申請撤回或上訴，應無異議。因此，在適用原審程序審理再審案件過程中，若非原審裁判嚴重損害國家利益或者社會公共利益或案外第三人利益，對再審申請人（原審原告）撤回原審的，應予準許。
至于生效裁判對當事人和人民法院的約束力，因人民法院在裁定進入再審時，原則上要中止原生效裁判的執行。因此，在民事再審訴訟中，再審申請人（原審原告）撤回原審的，經審查，若符合法定撤訴條件的，人民法院應當準許。具體作法，可考慮在同一裁定中先撤銷原審裁判，同時準予再審申請人（原審原告）撤回原審。
其二、由法院決定再審的，原審原告可否撤回原審。
各級人民法院院長對本院或上級法院對下級法院生效裁判，發現確有錯誤，認為需要再審的，經法定程序進入再審，并裁定中止原判決、裁定的執行。在再審裁判宣告前，原審原告申請撤訴，人民法院能否準予撤訴？
一種觀點認為，由法院決定再審的，在再審裁判宣告前，原審原告申請撤訴的，不應準許。其主要理由：
首先，再審并非當事人申請而啟動。經本院院長發現并經審判委員會決定或上級法院指令而啟動的再審程序，非因當事人的訴訟行為引起。因此，作為原審訴訟程序中的一方當事人，原審原告如欲終止再審程序而申請撤回原審，已不可能，且無法定權利。
其次，現行法律、司法解釋未規定再審程序中原審原告可以撤訴的結案方式。《民事訴訟法意見》第201條規定：按審判監督程序決定再審或提審的案件，由再審或提審的人民法院在作出新的判決、裁定中確定是否撤銷、改變或者維持原判決、裁定；達成調解協議的，調解協議送達后，原判決、裁定即視為撤銷。
同時，即使原審原告申請撤回原審，是否準許，決定權在法院。《民事訴訟法》第一百三十一條第一款規定：宣判前，原告申請撤訴的，是否準許，由人民法院裁定。第一百五十六條規定：第二審人民法院判決宣告前，上訴人申請撤回上訴的，是否準許，由第二審人民法院裁定。《民事訴訟法意見》第161條規定：當事人申請撤訴或者依法可以按撤訴處理的案件，如果當事人有違反法律的行為需要依法處理的，人民法院可以不準撤訴或者不按撤訴處理。《民事訴訟法意見》第190條規定：在第二審程序中，當事人申請撤回上訴，人民法院經審查認為一審判決確有錯誤，或者雙方當事人串通損害國家和集體利益、社會公共利益及他人合法權益的，不應準許。
再次，從撤訴的法律后果看，一旦準許原審原告撤回原審，則形成訴訟程序逆轉回原審訴訟開始前的狀態，其訴訟時效重新開始計算。一個案件已經經過原審和再審，因原審原告撤訴而引訟時效重新計算，顯然違背“一事不再理”的訴訟原則，同時，也有可能因當事人濫用訴權造成訴訟秩序的混亂。
從法理上講，在訴訟中，當事人的處分權總是相對的，有限度的，在不同的階段有不同的表現形式。民事再審程序與當事人訴權處分原則并不沖突，同樣貫穿于民事再審程序，可表現為放棄權利，進行調解等。但因民事再審程序的啟動受其主體、條件、目的的限制，在訴訟權利上是受到一定制約的。因此，由法院決定再審的，在再審裁判宣告前，當事人申請撤回原審的，法院應當向當事人釋明再審啟動原由，要求其參加再審訴訟。
同時，原審錯誤的判決、裁定或調解，可能存在嚴重損害國家利益或社會公共利益，或嚴重損害案外第三人合法利益的情形。只有通過再審，由法院在作出新的判決時確定是否撤銷、改變或維持原裁判；或由雙方當事人達成新的不損害國家利益或社會公共利益或案外第三人利益的調解協議，原審裁判即視為撤銷。
因此，由法院決定再審的，在再審裁判宣告前，原審原告不能撤回。對當事人申請撤回原審的，法院可以組織雙方當事人進行調解，調解不成的，應告知其不予準許。
第二種觀點認為，可以允許原審原告申請撤訴。其主要理由：
按照《民事訴訟法》第一百八十四條規定，原生效的判決、裁定是第一審人民法院作出的，按第一審程序審理；原生效的判決、裁定是第二審人民法院作出的，按第二審程序審理。第一百三十一條第一款規定：宣判前，原告申請撤訴的，是否準許，由人民法院裁定。《民事訴訟法意見》第191條規定：當事人在二審中……因和解而申請撤訴的，經審查符合撤訴條件的，人民法院應予準許。
依照上述規定，原告在一、二審程序中均可以申請撤訴。在一審宣判前，原告申請撤訴的，經審查認為符合撤訴條件的，裁定準許撤訴，從而終結訴訟；在二審宣判前，因雙方當事人達成和解協議，原告申請撤訴，二審法院經審查，其協議不存在嚴重損害國家利益或者社會公共利益，或嚴重損害案外第三人合法利益的情形，可以作出裁定，撤銷一審判決，準許原告撤許。
因此，在民事再審訴訟中，無論按一審程序或二審程序審理，若當事人自行和解而原審原告申請撤訴的，法院經審查，不存在嚴重損害國家利益或者社會公共利益，或嚴重損害案外第三人合法利益的情形的，應予準許，并以裁定撤銷原審（一審或一、二審）判決，準許原審原告撤訴。
從法理上講，申請撤訴是原審原告依法行使自己的合法訴權，只要其撤訴申請系真實意思表示，且不違反法律禁止性規定，法院應予準許。法院準許原審原告撤訴，原審判決同樣視為撤銷；如原審裁判確有錯誤，也同樣起到糾錯的功能。否則，原審原告申請撤訴，法院裁定不準許，則存在強行剝奪原審原告訴權的情形。從司法實踐上看，在再審訴訟中準許原審原告撤回后，社會效果較好，當事人一般也不再纏訴纏訪。
其三、因檢察機關抗訴而進入再審，原審原告申請撤訴應否準許。
按照《民事訴訟法》第一百八十五條規定，最高人民檢察院對各級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，上級人民檢察院對下級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，發現有下列情形之一的，應當按照審判監督程序提出抗訴：（一）原判決、裁定認定事實的主要證據不足的；（二）原判決、裁定適用法律確有錯誤的；（三）人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的；（四）審判人員在審理該案件時有貪污受賄，，枉法裁判行為的。地方各級人民檢察院對同級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，發現有前款規定情形之一的，應當提請上級人民檢察院按照審判監督程序提出抗訴。第一百八十六條規定，人民檢察院提出抗訴的案件，人民法院應當再審。
關鍵詞:民事訴訟和解;形式;效力;英美法系;大陸法系
中圖分類號:D92文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2010)15-0235-02
一、民事訴訟和解概述
民事訴訟和解是指當事人于訴訟系屬中在法官面前,以解決已經發生的民事糾紛為目的,就彼此間的爭議互相讓步或作出妥協,從而終結全部或一部訴訟的訴訟行為[1]。訴訟和解的形式是指當事人達成的和解協議所具備或應具備的形式規范特征,而訴訟和解的效力,則是指當事人達成的和解協議對當事人之間的法律關系以及訴訟系屬本身,所發生的法律上的作用或影響。訴訟和解的形式和效力的關系因國而異。在大陸法系,訴訟中和解的具體形式一般不影響和解的法律效力,只要依民事訴訟法的規定將和解協議記入法院的有關記載手續中,和解即可發生終局判決的法律效力。但在英美法系,訴訟和解的形式,則對和解的法律效力有著直接的影響[2]。
二、英美法系國家民事訴訟和解的形式與效力
在英美法系國家,訴訟中和解主要有和解契約和和解裁判兩種形式:
(一)和解契約
英國的和解契約許多是由組織和解的律師負責進行的,律師代表當事人將和解的有關條款記載在律師所寫的案情大綱上,就意味著和解作為契約的成立。這種和解契約是純粹私法意義上的,相當于成立一個取代原先訴訟原因的新合同,不具有訴訟法上的強制執行力[3]。
在美國的民事訴訟中,雙方當事人達成和解并不當然終結訴訟。要想終了正在系屬的訴訟程序,有兩種方法:(1)根據美國聯邦地區法院民事訴訟規則第41條第1款1項的規定,當事人向法院書記室提交雙方當事人簽署的撤回訴訟的書面協議,以此終了訴訟程序;(2)當事人雙方以和解協議為基礎,向法院申請合意判決。
(二)和解裁判
1.英國的和解裁判。英國的和解裁判通常有兩種形式:第一,當事人達成和解之后,可以申請法院將和解事項記載在裁決上,從而形成以和解協議為內容的裁決。這是一種通常形式的裁決,具有強制執行力。第二,“Tomlin”裁定。Tomlin裁定的內容主要有三項:(1)載明受訴法院對當事人和解協議的立場,即“鑒于原告與被告已就附件上載明的條件達成協議,因此,本院命令除有關執行這些條件的程序外,進一步的程序一律中止進行。”(2)載明當事人可以向法院申請執行和解條款的規定。(3)有關訴訟費的規定。在裁定中,法官對附件所載和解條件,既不表示批準,也不表示不批準。按英國判例,和解的內容可以超出原訴訟標的的范圍。
Tomlin裁定沒有直接的執行力,當一方當事人不履行和解協議,執行程序分兩步進行:第一,對方須先申請法院作出令違反和解條件的一方履行和解義務的裁定。第二,如果后者不按裁定履行,才可申請法院強制執行。執行程序較煩瑣是Tomlin裁定的不利之處,但Tomlin裁定的和解條件不公開,且可列入其他裁定所不能吸收的復雜的和解條件,是其優點。但在大多數情況下,當事人都會自愿執行,不需要進行上述的分兩步走的程序。以上兩種由裁決記錄下來的和解方式,又稱為合意判決(Judgment by Consent)。
1999年生效的英國民事訴訟規則,在其“訴訟指引”的第40C章中規定了一種新的和解裁決形式,即“整體性和解命令”。依“訴訟指引”第40C章第1條的規定,“整體性和解命令”主要適用于支付一定金額的案件,既可以用于開庭審理前,也可以用于開庭審理之后,還可以適用于特殊情形之需要。如果當事人是在訴訟開始前和解,應根據民事訴訟規則第23章“申請法院命令的一般規則”,申請法院在命令中記載或批準和解協議。如果當事人要求舉行審理程序,則法院可以要求其提交有關文書、證據、整體性和解的建議草案,以及其他使法院信服的充分信息。在此基礎上,法院可以制作整體性和解命令。
2.美國的和解裁判。過去,按照英美普通法,原告可以在訴訟中自愿停止訴訟(Discontinuence),這樣做并不構成對將來再的阻礙,但英美普通法有一種稱為Retraxit的制度,即在公開庭上原告作出的自愿放棄訴訟(Renunciation)表示,其結果是訴訟終止并阻止就同一訴訟原因再行。雙方就和解條件達成協議后,就可以援用這種辦法。
按照現行法,雙方協議停止并不阻礙再次。除非雙方協議不再行。結束經和解的案件,還有另一種辦法可以使用,即由法院作出合意判決(Consent Judgment)。合意判決將以原告為勝訴方,以協議金額為判決的內容。雙方當事人很可能不愿泄露和解條件。在這種情形下,他們可申請法院以名義,即象征性金額(Nominal Amount)作成合意判決。有時,被告作為和解條件要求作成以被告為勝訴人的合意判決。合意判決與一方應訴判決相同。盡管事實上沒有經過審理,但就同一訴訟原因來說,產生既判力。
三、大陸法系國家和地區民事訴訟和解的形式與效力
(一)訴訟和解的形式
根據法國民事訴訟法第129條和第130條的規定,各方當事人達成和解,應當請求法官作見證確認。和解協議的內容,即使是部分和解,也必須制成和解筆錄,經法官及各方當事人簽字后方具有法律效力。
德國民事訴訟法第118條關于訴訟費用救助問題的“準許程序?和解”的第1款規定,在準許訴訟費用救助之前,應給予對方當事人發表意見的機會;對方當事人發表意見可以向書記官陳述,并作成記錄。如果法院預期可以取得一致意見,可以向雙方當事人進行口頭討論;此時可以進行和解并制作法庭上的記錄。德國民事訴訟法第492條“調查證據?記錄”,是關于在第一審法院的證據調查程序中進行和解的規定。根據該條第3款,在證據調查的過程中,如果法院預期雙方當事人可以達成一致時,可以傳喚雙方進行口頭討論;如果討論達成和解,則和解應記入法庭記錄。
根據日本民事訴訟法第267條“和解筆錄等效力”的規定,法院或法官接受和解的陳述后,認為和解成立合法,就由書記官將和解條款記錄在筆錄里,和解筆錄具有同確定判決相同的效力。
中國臺灣地區“民事訴訟法”也有相類似的規定。根據“民事訴訟法”第379條的規定,試行和解而成立者,應作成和解筆錄。和解筆錄內容涉及雙方當事人重大的利害關系,應于當庭向參與和解的當事人宣讀或令其閱覽。如當事人對于和解筆錄內容有異議時,法院書記官可以予以更正或補充。若雙方當事人對和解筆錄所記均無異議時,最后應由當事人及審判長、書記官于和解筆錄內簽名。和解筆錄,應于和解成立之日起10日內,以正本送達于當事人及參加和解的第三人。
由此可見,大陸法系國家和地區都十分強調“記入法庭記錄”程序在當事人達成和解過程中的重要作用。
(二)訴訟和解的效力
1.羈束力。第一,對法院的羈束力。和解一經成立,受訴法院即受該和解成立內容的羈束,除有誤寫誤算或其他類似的顯然錯誤由書記官更正處分外,法院不得任意撤銷或更正之。第二,對當事人的羈束力。和解當事人應受和解成立內容的拘束。如果和解是以給付為內容的,可以據此作為強制執行的依據。
2.確定力。第一,形式的確定力。和解成立后,當事人不得以上訴等方式聲明不服,這是和解的形式上的確定力。因有此確定力,訴訟程序即行終結,訴訟系屬也歸于消滅。第二,實質的確定力。判決實質上的確定力也稱既判力。民事訴訟法承認既判力的理由,是為了避免就同一訴訟標的發生相互抵觸的判決,使當事人之間的實體權利義務關系處于不確定的狀態。因此,既判力要求,法院的判決確定以后,無論該判決是否存在誤判,在未被其他法院依法變更或者撤銷以前,當事人和法院都要受判決的拘束,不得就該判決的內容進行任何意義上的爭執。但是,關于訴訟和解有無既判力的問題,學者向有爭執。訴訟和解有無既判力的問題,實質上是肯定說與否定說的對立。如果承認和解有既判力,就比較重視法院對和解的介入,應當依既判力遮斷當事人對和解瑕疵的主張,只能通過再審來排除既判力。如果否認和解有既判力,就比較重視和解是當事人自主解決糾紛的方式,如果和解有瑕疵,應當賦予當事人除再審程序以外的救濟方法。筆者的意見傾向于既判力否定說[4]。
3.執行力。從上文分析可知,和解成立,便與確定判決有同一的效力,這其中的效力就包括執行力。法國民事訴訟法第131條規定,見證、確認和解的筆錄,可提交其節本,節本等于執行憑據。德國民事訴訟法第794條“其他的執行名義”第1款規定,當事人雙方之間,或當事人一方與第三人之間,為解決訴訟,對于訴訟的全部或訴訟標的的一部,在德國法院或在為州司法行政機關所設立的或批準的調解所訂立的和解,以及依第118條第1款和第492條第3款在法官的記錄中記載的和解,可以作為強制執行的根據。根據日本民事執行法第22條“債務名義”第7款的規定,同確定的判決具有同等效力的文書(當然包括和解),可以作為強制執行的債務名義。
參考文獻:
[1]包冰鋒.中國民事訴訟和解制度的反思[J].西南政法大學學報,2005,(6):81.
[2]包冰鋒.民事訴訟和解效力之研究[J].內江師范學院學報,2009,(1):36.
我國《民事訴訟法》證明標準是以“高度蓋然性”為理論，也就是說，人民法院對在平等主體的公民之間、法人之間，以致公民與法人之間因財產關系、私人關系發生的糾紛審理時，以我國《民事訴訟法》商定的“高度蓋然性”為標準對證據所證明的特征事實進行評判。但是，我國《民事訴訟法》確立的舉證原則是以“當事人主義為主，職權主義為輔”，也就是說，提供證據的責任主要采用的當事人主義，法官居中裁決，但涉及國家利益、集體利益以及公民、法人在存在客觀障礙的情況下無法提供，法官才依職權收集證據。而當事人提供證據的質量以及多寡，提供證據的時間又是法官審查后，以其作為證明的特征事實是否具有“高度蓋然性”的依據，若證據的特征事實具有“高度蓋然性”，法官就可能依其作出正確裁判；若證據證明的特征事實不具有“高度蓋然性”，法官就可能依其作出相反的裁判。因此，證據的質量及其多寡和提供證據的時間決定了司法審判的效率和公正性。
關鍵詞 民事訴訟；證明標準；法律制度
隨著我國社會主義市場經濟體制改革不斷深化和發展，因民事、經濟引發的各類糾紛一直是呈上升趨勢，而當事人因提供的證據的質量及其多寡和提供證據的時間又困擾著司法的效率和公正，而司法效率的高低和公正與否又直接或間接影響著社會穩定、經濟發展以及司法正義。經濟愈發展，國家通過法律手段以職權干預的內容就愈加強和擴大，我國的《民事訴訟法》就法官依職權收集證據的規定而言，比較原則和概括，可以說是一個軟性而不是硬性的規定，在很大程度上操作起來也比較困難，不利于保障民事訴訟證據的質量及其數量的充分性和提供證據的時間保證，致使司法的公正和效率引起社會的質疑，影響了社會的穩定和經濟建設。筆者說就我國的民事法律訴訟制度的“高度蓋然性”，當事人提供證據的不足以及完善職權主義之法律制度作必要的分析和探討。
一、證明標準的含義及我國民事訴訟“高度蓋然性”證明標準的確立與適用
（一）證明標準的含義
由于法律概念在詞源意義上不同表述，以及在法律思維方式上存在的差異，關于證明標準的定義，人們從不同角度自然會得出不同的結論。艾里歐特（Elliot）認為，證明標準是“承擔證明責任的當事人舉證的份量相對于對方當事人舉證的份量來說，應當超過多少？”摩菲（Murphy）認為，證明標準是“指履行證明責任必須達到的范圍或者程度。……是證據必須在事實審理者頭腦中造成的確定性或者蓋然性的程度，是承擔證明責任的當事人在有權贏得訴訟之前使事實裁判者形成確信的標準。”布萊克（Black）認為，證明標準是指“特定類型的案件所要求的證明負擔（burden of proof）。”我國有學者認為，所謂證明標準是指“法律規定的運用證據證明訴訟案件事實所要達到的證明程度。……實際是衡量是否證明的尺度”。從上述關于證明標準的不同定義表述，可以得出以下兩點結論：
其一，證明標準是負有證明責任的一方當事人，就其主張的事實予以證明應達到的水平或程度。也就是說，證明標準是指為了避免遭到于已不利的裁判，負有證明責任的當事人履行其責任必須達到的法律所要求的程度。
其二，對于法官而言，證明標準是法官對當事人的證明活動進行法律評價的依據，如果當事人履行證明責任達到了法定的證明標準，法官就應當認定該當事人的訴訟主張成立。反之，法官則應判定其訴訟主張不成立。
可見，法律對證明標準設定，對參與訴訟的各方均有約束力，既作用于當事人的舉證行為，也作用于裁判者的裁判行為。因此，筆者認為，所謂證明標準是指法律關于負有證明責任的訴訟主體運用證據證明爭議事實、論證訴訟主張達到何種程度，方能使審理者形成內心確信，從而確認待證事實為真或者為偽的程度性要求。在這里法院并非負有證明責任的訴訟主體，而是一個被動的居中的裁判者。法院依據憲法、組織法、訴訟法等法律賦予的職權，以民事訴訟證明標準為準繩，對整個民事訴訟證明過程進行居中裁判。
（二）我國民事訴訟“高度蓋然性”證明標準的確立與適用
關于民事訴訟證明標準，無論大陸法系還是英美法系，在學理和實踐上，均采用“蓋然性”的證明標準。所謂蓋然性即是可能性。在證據對某一事實的證明無法達到事實清楚、證據確鑿的情況下，對蓋然性較高的事實予以確認。我國《民事訴訟法》沒有明確民事訴訟的證明標準，但是《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》借鑒其他國家的有益經驗，確立了“高度蓋然性占優勢”的證明標準。依據第73條規定，在當事人對同一事實舉出相反證據且都無法否定對方證據的情況下，由人民法院對當事人證據的證明力進行衡量。如果一方提供的證據的證明力明顯大于另一方，則可以認為證明力較大的證據所支持的事實具有高度蓋然性，人民法院應當依據這一事實作出裁判。如果通過對證明力的比較，仍無法對待證事實作出認定，待證事實仍處于真偽不明的狀態，雙方證據的證明力大小不明顯或無法判斷，即雙方證據支持的事實均不能達到高度蓋然性程度，人民法院應當依據證明責任的分配規則作出裁判，由負有證明責任的一方當事人承擔舉證不能的不利后果。
在民事訴訟中，堅持“高度蓋然性”的標準，既有現行立法規定作依據，又有正確的理論認識為其支撐，尤其它對審判實踐中充分發揮法官的能動性以實現法官對正義、公平理想的追求及樹立司法權威，營造全社會對法律的維護與服從的意識具有積極的意義。
二、我國民事訴訟由當事人提供證據存在的不足
由于民事訴訟的舉證責任遵循的一般原則是“誰主線，誰舉證”，提供證據的責任主要是當事人主義，在不涉及國家、集體利益或者在無客觀障礙的情況下，法官不依職權收集證據，可是應當看到，當事人提供證據，在一定程度上都受到一定的限制，其所提供的證據，無論在形式上還是在內容某種程度上都存在與民事訴訟證據的法律要求不相符，且在時間上也往往得不到保障，這些事實，都直接或間接影響民事訴訟的順利進行，當事人又直接承擔了不利的提供證據、提供時間在民事訴訟法上所產生的法律后果之間的因果關系，并非完全接受，因而也就產生了許多不利于社會穩定和經濟建設、以及司法公正的因素，具體表現化在：第一、長期而不息訴。當事人對不利的證據和提供證據時，之間所產生的不利的法律后果往往強加于法官，怨恨法官對證據審查的不利，以及對怨恨法官對在合理期間的合理請求不采納，致使一審的裁判在二審被變更和撤銷，并且也反復出現再審法院對原裁判的撤銷——維持或維持——撤銷的怪現象，由此形成長期而不息訴的現象，有的事件訴訟時間甚至長達十年、二十年之久。第二、造成司法裁判法律后果的混亂，產生了司法正義的質疑。由于法官在民事訴訟中居中裁判，因而當事人在自己收集提供證據時，總是圍繞著有利于自己的利益而從事，不僅出現了當事人反復收集證據的現象，而且在一審、二審或再審的法院中，審理的證據所證明的事實對象發生改變，使裁判的法律后果形成不一致，導致司法裁判混亂，因而使公民對司法的正義產生質疑。第三，對社會的穩定產生諸多不利因素。由于當事人總是圍繞著有利于自己的法庭訴訟而從事，而當事人收集證據的對象又往往指向同一對象，即人作證的對象所作的證明在不利于一方當事人時，不利的一方當事人往往采用賄賂、收買、脅迫，甚至暴力等非法手段，迫使作證明的人事手就擒，不僅干擾妨礙了司法的公正性，而且也破壞了社會治安秩序的穩定。第四，妨礙了社會的經濟發展。特別是經濟全國引發的經濟糾紛，就同一經濟糾紛，同一審、二審和再審程序使審判的維持、變更、撤銷的結果不同，往往產生執行回轉的反復，使經濟合同的標的——財產，要經過一段很長的時間投入生產經營領域，因生產經濟資金短缺，必然影響和妨礙經濟的發展。第五，不利于經濟階段社會關系的鞏固和發展。法律的社會作用和政治職能，在于確認、維護和發展有利于統治階段的社會關系，有利于統治階段的社會關系，一旦受到破壞，就要用法律恢復和彌補受到破壞的社會關系，民事糾紛的發生，說明被確認的社會關系，可能或者已經受到破壞，當法律通過具體的司法機關對其進行調整時，由于司法機關在一審、二審和再審的過程中發生維持、變更和撤銷，使確認和保護的社會關系在很長的時間內難以得到恢復和彌補，顯然，不利于統治階段社會關系的鞏固和發展。
三、完善我國民事訴訟依職權收集證據法律制度之分析
我國《民事訴訟法》第六十四條第一款規定：“當時人對自己提出的主線，有責任提供證據。”該條第二款規定：“當事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集證據，或者人民法院認為審理案件需要證據，人民法院應當調查收集。”1992年7月14日最高人民法院通過了《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《高法民事訴訟若干意見》）第七十三條規定：“依照民事訴訟法第六十四條第二款規定，由人民法院負責調查收集證據包括：⑴當事人改其訴訟人因客觀原因不能自行收集的；⑵人民法院認為需要鑒定、勘驗的；⑶當事人提供的證據相互矛盾的；⑷人民法院認為應當由自己收集的其他證據。從上述的規定可以看出，在民事訴訟中，證據原則上應當由當事人提供，法院主動收集證據是有條件的，即限制在《高法民事訴訟若干意見》第七十三條規定的情形之中。最高人民法院為正確適用《中華人民共和國民事訴訟法》，建立與社會主義市場經濟體制相適應的民事經濟審判機制，保證依法、正及時地審理案件。于1998年6月19日通過了《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》（以下簡稱《高院民事經濟改革規定》）第三條規定：“下列證據由人民法院調查取證：⑴當事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集并已提出調取證據的申請和該證據線索的；⑵應當由人民法院勘驗或者委托鑒定的；⑶當事人雙方提出的影響查明案件主要事實的證據材料相互矛盾，經過庭審指證無法認定其效力的；⑷人民法院認為需要自行調查收集的其他證據。上述證據經人民法院調查，未能收集到的，仍由負舉證責任的當事人承擔舉證不能的后果。從這一規定可以看出，是對依職權收集證據的進一步強調和擴大。但是從《高法民事經濟改革規定》的第三條規定與《高法民事訴訟若干意見》第七十三條規定相對比，可以看出，《高法民事經濟改革規定》第三條對法官依職權收集證據以下幾個特點。第一，范圍擴大。增中了“當事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集并已提該證據線索。第二，強調了客觀標準。《高法民事訴訟若干意見》第七十三條第二項規定：“人民法院認為需要鑒定、勘驗的”，而《商法民事經濟改革規定》第三條第二項規定：“應當由人民法院勘驗或教委托鑒定的”。因而可以看出強調了“客觀標準。第三，明確規定了法律后果的承擔。《高法民事經濟改革規定》第三條第二款規定：“上述證據經人民法院調查，未能收集到的，仍由負有舉證責任的當事人承擔舉證不能的后果。”由此可以看出，無論是當事人的申請，還是人民法院認為應當需要自行調查收集的證據，凡是未能收集到的，均由負有舉證責任的當事人承擔不能的后果。雖然《高法民事經濟改革規定》對《高法民事訴訟若干意見》關于法官依職權收集證據的規定作了一定的修改，但是從修改后的內容看，仍無較大的突破。我國社會主義市場經濟的發展，也為我國司法審判提出了新的要求，“效率和公正”是時代對司法審判的要求，但是，要實現司法的“效率和公正”，就必須要有符合法律規定的形式和內容的證據，由于我國市場經濟的發展，各種民事經濟關系的多樣化和復雜化，不僅對證據的質量提出了要求，而且使當事人自行收集證的難度增強，同時，依賴當事人自行收集證據，無論對市社會的穩定還是對司法的效率和公正，都存在著許多弊端。從維護我國的市場經濟和社會的穩定，以及司法效率和公正的角度出發，就有必要的法律的形式完善法官依職權收集證據的法律制度，對此作以下分析和闡述。
（一）應當明確規定法官依職權收集證據的范圍
我國的《民事訴訟法》、《高法民事訴訟若干意見》、《高法民事經濟改革規定》對法官依職權收集證據規定的都比較概括，原則，即不利于法官在審判中進行具體操作，而且法官對于當事人申請因何種障礙才能依法行使職權收集證據的標準也不易把握，因而當事的合法權益也就很難得到保障。為規范法官依職權收集證據的行為，就有必要明確依法官依職權收集證據的范圍。首先，涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私的證據材料應當由法官依職權收集。秘密和隱私一般都不為社會公眾所知悉，并且范圍越小越好，尤其是國家秘密和商業秘密都涉及到一定的經濟利益，法官依職權收集證據，不僅保證了秘密的安全，而且也保證了證據材料的真實可靠，有利于司法效率的快捷高效。其次，涉及國家、集體的經濟利益的證據材料應當由法官依職權收集。國家和集體經濟是全民所有制經濟，在國民經濟中占有主導地位，法官依職權收集證據，不僅提高了司法審判效率，而且使破壞了國家、集體經濟現狀及時得到恢復，有利于促進國民經濟的發展。再次，雙方當事人自行收集的證據指向同一自然人的，應當由法官依職權收集證據。自然人作證人由于心理受多方因素的影響，其所作的不僅在法庭上一時難辯真偽，也容易在一審、再審引起證據反復變化造成司法裁判的混亂，同時雙方當事人因經濟利益的糾紛與同一作證的自然人發生不利于社會穩定的各種因素，法官依職權收集同一作證的自然人的證據材料，既保證了證據的真實可靠，又有利于司法公正，同時也及時消除了社會矛盾。第四，對于案情復雜的主要證據材料，應當由法官依職權收集。復雜的民事經濟案件，不僅其主要證據難度大，而且在庭審的過程中也一時也難以查明，其主要證據也容易引起變化無常，致使該案在多次的再審中形成難以長期息訴，法官依職權收集證據，既保證了主要證據的客觀真實性，又保證了司法效率和公正，同時也不易形長期訴訟的再審案件，促進了社會的穩定。第五，國家機關掌握的證據材料，應當由法官依職權收集。法官依職權從國家機關調取證據，從組織上而言，都是從國家利益出發；從保密的角度而言，有利于使案件的秘密限制在一定范圍，有利于社會的穩定；從當事人的心理而言，能及時使情緒得到穩定，不易發生危害社會的各種因素。
（二）明確法官依職權收集證據的法律責任
法官依職權收集證據，應當是一種職權行為，為保證法官依法行使國家職權，就必須明確規定法官依職權收集證據的法律責任。從法官依職權收集證據的行為看，一是合法行為；二是不合法行為。不合法行為具體表現在：不作為、、超越職權、徇私枉法等行為。從其行為的情節應當承擔的法律責任看，應當明確規定行政責任和刑事責任，同時明確，確立民事經濟國家賠償制度，民事經濟國家賠償制度，是指法官因違法先例職權，在民事經濟審判司法活動中，經公民、法人以及其他組織的合法權造成損壞，應當承擔經濟賠償責任的總稱。公民、法人和其他經濟組織通過民事經濟審判的目的，在于保護自己的合法權益不受侵犯，如果法庭違法行使職權，不僅使公民、法人和其他組織的合法權益得不到保護，反而使自己的合法權益的損害被加重。從司法的正義而言，公民、法人和其他組織因法官的違法行為造成的損失，應當從國家得到賠償，法官也應當受以追償，這是社會制度文明進步的要求。明確法官依職權收集證據的法律責任，其目的在于規范法官依職權收集證據的執法行為。保護了公民、法人和其他組織的合法權益，維護我國的市場經濟秩序和社會的發展，實現司法效率和公正。
（三）應當明確法院之間委托收集證據的民事訴訟法律關系
我國的《民事訴訟法》規定了法院之間委托執行的民事訴訟法律關系，但沒胡規定法院之間委托收集證據的民事訴訟法律關系，筆者認為這是不全面的，由于我國市場經濟體制的建立和發展，民事經濟的訴訟證據隨著人流、物流而發生變化，我國幅員遼闊，無論相對于當事人還是相對于法官，在收集證據方面要投入很大的人力和物力，不僅增大了當事人的額外負擔，也很很實現司法效率，因此，以法律的形式明確法院之間委托收集證據的民事訴訟法律關系勢在必行。但是，明確法院之間委托收集證據民事訴訟法律關系，也是從我國實際國情和司法效率與公正發出，至于界定委托收集證據的范圍，就要視具體情況而言，由于我國還缺少司法委托收集證據的司法經驗，界定過窄，無實際司法意義，界定過寬，又很難保障其全面實施，這就涉及到一個度和量的關系。筆者認為應從以下因素予以考慮：一是所涉及的證據必須在受委托的法院管轄所在地；二是必須涉及國家、集體和公民的重大利益；三是必須有明確的地址、姓名和具體的文件名稱；四是涉及的證據比較單一而不復雜。
參考書目：
（1）宋世杰著：《證據學新論》，中國檢察出版社。
（2）劉金友主編：《證據法學》，中國政法大學出版社。
（3）《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》。
（4）樊崇義主編：《證據法學》，法律出版社。
《民事訴訟法》第一百六十二條的不足之處
（一）當事人的程序選擇權由圖一可知，除德國外，美、英、日等國都允許當事人享有程序選擇權，即在符合小額訴訟程序適用條件的前提下，允許當事人在該程序的適用與否上做出選擇。這種做法出自于“每個當事人都是自身利益的最佳判斷者”的考慮，符合“理性經濟人”的理念以及“意思自治”原則。賦予當事人自主選擇權，理應作為保障當事人程序權的內在要求而成為小額訴訟程序的一項法定內容。然而，我國民事訴訟法基于立法簡潔明了的考慮，并沒有一一詳細規定。在今后的司法解釋制定過程中，應當將該項內容納入其中。（二）程序適用的限制1.原告資格與次數的限制。小額訴訟創設之初，曾經被金融信貸業者所利用而成為其討債的手段[2]，從而與小額訴訟的設立宗旨———司法大眾化、平民化———相違背。為了避免這種情況的再次發生，有些國家的立法就對原告的資格加以限制，排除了法人或團體作為原告的可能。在美國，除華盛頓外，其他各州都有類似規定。同時，還嚴格限制的次數，如俄亥俄州就規定禁止同一原告在一個月內超過四次[3]，日本規定每個人每年在同一裁判所不超過10次[6]。2.律師的限制。對于標的額不大的小額糾紛而言，聘請律師訴訟就會加大成本，從而使得訴訟效益大為降低。因此，很多國家鼓勵當事人自行訴訟，排除或限制律師。如美國加利福尼亞州，明令禁止律師出庭。英國雖無明文禁止，但鼓勵當事人自己進行訴訟。（三）審理程序的簡化綜觀上述國家立法可見，小額訴訟適用的審理程序是一種較簡易程序更為簡化的程序，表現在如下方面：（1）法律文書簡化：很多法律文書可以采用表格的形式，判決書的內容也可以部分省略，如事實和理由；（2）開庭時間靈活：為了方便當事人，小額之訴開庭時間可以安排在夜間或非工作日，而不是像普通程序那樣限定在工作日的白天；（3）法庭審理簡化：不必嚴格遵循普通程序中適用的那些審理規則，可以進行書面審理，簡化證據調查，限制交叉詢問，有的還要求一次開庭即結案，不適用陪審制等。只有簡化了審理程序，才能夠縮短審理期限，從而達到小額訴訟追求司法效率的宗旨。囿于條文簡練的限制，《民事訴訟法》并沒有對此作出規定，所以這也是今后需完善的一個方面。（四）上訴救濟限制英國對小額訴訟當事人的上訴權予以嚴格限制，只有在判決適用法律錯誤或程序違法時，方可行使；在加利福尼亞，原告不得上訴，被告享有有限的上訴權；在日本，當事人不可上訴，但可以提出異議申請。我國《民事訴訟法》第一百六十二條只規定了實行一審終審，而沒有對當事人不服裁判時的救濟途徑予以明示，雖然一審終審的內涵排除了上訴的可能，但當事人是否可以對判決提出異議并不明了。
完善我國小額訴訟程序的相關規定
《民事訴訟法》第一百六十二條相對原則的立法模式，決定了在制定司法解釋時，需要對小額訴訟程序作進一步的細化和完善。具體而言，需要在以下方面作出努力：（一）審前階段1.程序選擇權：由圖一可知，除德國規定一旦符合適用條件，自動交付小額訴訟程序審理外，其他國家均賦予了當事人程序選擇權。基于民法意思自治的精神，建議我國在制定民事訴訟法司法解釋時，賦予原告一方該項權利。當然，被告一方可以提出異議，若異議成立，則不適用小額訴訟程序。2.管轄原則：對于小額訴訟中的原告來說，“原告就被告”的一般管轄原則，并不經濟。因為若距離被告住所地較遠，則會增加訴訟成本，而使得訴請額本就不大的收益又大打折扣。據此，建議在小額訴訟中，改采協議管轄原則或者直接規定由原告住所地法院管轄。3.與答辯：首先，關于原告資格和次數。如前所述，為實現司法平民化之立法宗旨，建議排除法人或團體作為小額訴訟原告的資格，同時對同一原告在一定期間內的次數作出適當限制。其次，應當允許口頭或答辯，同時法院可以制定表格化的狀和答辯狀，供當事人填寫。4.庭前準備工作：庭前準備較普通程序而言更為靈活，對當事人的通知可以以口頭或電話形式，送達、簽字應當盡量簡化。同時，由于限制律師，所以法官或書記員應當給予當事人更多的指導，幫助他們做好應訴材料、證據等的準備工作。（二）在具體審理程序的設置方面，遵循如下規則：1．開庭時間：小額訴訟的開庭時間應當盡量遵循方便當事人的原則，可以安排在夜間或者休息日，如此一來當事人可以在下班后應訴。為了實現這一目標，小額法庭的工作時間就應當做相應的調整，而不同于普通程序。2．審理期限：為了實現簡易高效的目的，小額訴訟的審理期限應當盡量縮短，相較于普通程序三個月的審理期限而言，控制在一個月的時間較為合適。同時，盡量做到一次開庭即結案。當然，遇有特殊情形，可以適當延長庭審時間和次數。3．律師：國外立法大多限制或禁止律師參與小額訴訟，我國亦可對此作出規定，鼓勵當事人自行訴訟。與此相適應，法院應當對當事人提供必要的指導和幫助，以保障訴訟順利進行。4．法庭調查與辯論：我國嚴格區分法庭調查階段與法庭辯論階段的庭審模式，極易造成某些程序的重復，從而人為延長庭審時間。國外立法多采用言詞辯論主義，沒有兩階段的劃分。在小額訴訟程序中，建議這兩個階段可以交叉進行。同時，可以簡化證據規則，限制交叉詢問，證人無須強制出庭，對于事實和理由沒有爭議而僅對舉證責任分配有異議的，可以直接進入法庭辯論階段。5．調解原則：調解與審判相結合，是我國民事訴訟一貫堅持的原則，在小額訴訟程序中，更應當充分運用。開庭前或庭審中，都可以征詢當事人的意見，同意調解的，進入調解階段。這樣有利于及時化解矛盾，降低司法成本。6.判決：一是不同于普通程序往往采用的擇日宣判的方式，對于小額訴訟能當庭判決的盡量當庭判決；二是判決書的內容也可以簡略書寫，對于事實和理由部分可以省略，僅載明判決內容和時間即可。（三）救濟效率與公正都是法律追求的重要價值，但有時兩者會發生沖突。在這種情況下，法律往往側重于其中之一。如前所述，各國立法大多對小額訴訟程序當事人的上訴權加以限制。這實際上就是公正這一價值目標對效率價值的讓步，為了追求高效率而對當事人的救濟權作出特殊限制。然而，這種限制并不是絕對的，在符合特定條件的前提下，當事人可以有限的提出上訴或者異議。筆者認為，我國雖然規定了“一審終審”，原則上禁止當事人上訴，但是也不能絕對犧牲司法公正，應當允許當事人對法律適用錯誤的判決提出異議。（四）執行小額訴訟由于標的額較小，所以對于有履行能力的義務人，可以規定當庭履行，在制作好法庭筆錄后，即進入執行階段。對于無法一次履行完結的義務人，可以規定其在合理的期限內分期履行。對于經濟困難的義務人，可以采取延期支付的方式，并合理確定遲延履行期間的利息。綜上所述，我國民事訴訟法對小額訴訟程序的創設，厘清了其與普通程序、簡易程序的界限，對實現司法大眾化、提高訴訟效率具有十分重要的意義。但囿于法律條文的限制，在很多方面尚不完備，因此需要在以后制定司法解釋時予以細化和完善，以適應紛繁復雜的司法實踐的要求。
作者：劉金露 單位：上海市閘北區人民法院
關鍵詞：民事訴訟，證人制度，偽證
證據是訴訟的基礎，無論英美法系還是大陸法系的訴訟制度，其核心都在證據。證人證言作為法定證據之一，甚至有“無證人、無訴訟”一說。我國1991年《民事訴訟法》初步規定了證人在民事訴訟過程中作證的條款，1998年最高人民法院頒布的《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》對證人參加民事訴訟有了進一步的規定，2001年最高人民法院的《關于民事訴訟證據的若干規定》首次比較系統地對證人作證的程序、證人作證應以出庭作證為原則、證人證言的形式要件、對證人的詢問規則等作出了比較明確的規定，初步構建了我國民事訴訟證人制度的框架，但總的來說現行法律對證人制度的規定仍存在諸多缺陷和不足。因此，為推動民事審判方式改革深入開展，保障民事訴訟活動的順利進行，完善民事訴訟中的證人制度成為當務之急。
一、我國民事訴訟證人制度的立法缺陷
1、我國的訴訟結構與證人出庭的方式存在結構性錯位1
我國現行的民事訴訟制度雖然確立了證人出庭作證制度，卻未規定由誰負責證人的到庭問題。實踐中常采用普通法系的做法，當事人及律師為證明自己的事實主張，積極尋找證人，并在庭審時直接帶到法庭。證人作為“當事人的證人”，證人不出庭導致無法證明的風險由當事人承擔。因此法官在大多數情況下事前并不知道當事人是否提出證人，證人是誰，要證明什么。而我國民事訴訟結構屬大陸法系，證人作證是對國家的義務，證人被定位于“法院的證人”，因而在對證人的詢問和審查方面通常由法官直接進行，當事人及律師詢問證人須經法官許可。這種畸形搭配不可避免會導致證人制度的機制失衡和功能紊亂。
2、有關證人制度的規定，違背了“行為模式與法律后果”的立法邏輯規律
我國民事訴訟法第七十條規定凡是知道案件情況的單位和個人都有出庭作證的義務。從法理上說，法律義務必須履行，違反要承擔一定的法律責任。但我國現行制度僅規定了證人必須作證的行為模式，卻未規定拒證應承擔何種不利的法律后果，顯而易見，這不符合立法的邏輯規律。在缺乏責任約束的情況下，證人出庭作證便成為可以規避的義務，證人不履行(拒絕作證)或不正確履行(作偽證)義務的現象也就在所難免。
3、關于證人主體資格的規定不科學。
我國民事訴訟法沒有規定證人的概念，僅規定“凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務出庭作證。”根據對該法律條文的理解，證人包括個人和單位。然而，從立法技術上講，“單位”并不是一個嚴格的法律術語，在法的實施中容易產生歧義。民事訴訟法本身也沒有對“單位”的概念作出界定，其他法律也沒有作出明確的解釋。實踐中，一般采用刑法意義上單位犯罪概念中單位的概念，包括公司、企業、事業單位、機關團體及基層組織。從世界各國立法看，目前只有我國規定單位可以作證。正如有學者所稱“在我國，它不過是作為擴大證據資源的一種不盡理想的變通方式。2”
4、關于證人的權利義務的規定嚴重失衡
我國現行制度明確規定了證人作證的義務，而忽略了對證人權利的授予和利益的保護，從而不僅導致權利義務的失衡，而且也違背了一般的人性規律。如證人的人身、財產安全的保護措施的缺失，往往導致證人遭到打擊報復或恐嚇時求助無門。在權利保護不到位的情況下，一味強調證人的出庭作證義務是不現實的。即使被強制出庭，也只會導致證人消極作證，與設置證人出庭作證制度的目的相距甚遠。
5、偽證行為刑事責任缺位
盡管民事訴訟法規定對作偽證的個人可以處以1000元以下罰款，十五日以下拘留；單位處以3萬元以下罰款，構成犯罪的，依法追究刑事責任。可是《刑法》第三百零五條規定的偽證罪的主體僅限于刑事訴訟中的證人，令民事訴訟中的對偽證行為刑事責任的追究被懸空。
6、法律規定過于原則，缺乏可操作性
首先，我國民事訴訟法規定“證人確有困難不能出庭的，經人民法院許可，可以提交書面證言。”由此可見，證人可以出庭作證，也可以選擇提供書面證言；此外，對于何為“確有困難不能出庭”的情況沒有具體列舉。法條表述的模糊性，易給證人以誤導，違背了立法應有的明晰性要求。
其次，實踐中對證人確有困難不能出庭的情況法院只作形式審查不作實質審查，當當事人解釋證人“在外地居住或出國或生病”等理由，即可獲得準許，而不需要提供證據證明。而證人常常以工作無法離開為由，婉轉地規避了出庭作證的義務，從而造成證人出庭作證率低。民事證據規則第五十六條規定的“特殊崗位確實無法離開的”、“路途特別遙遠，交通不便難以出庭的”、“其他無法出庭的特殊情況”，訴訟中成為證人不履行出庭作證義務的借口。
再次，民事訴訟法第一百二十二條關于法院在開庭三日前通知證人出庭的規定也違背客觀規律或常情，一是由于時間短，證人沒有充分的時間準備證言；二是對路途較遠的證人而言，由于時間不夠，不能及時到庭；三是由于作證通知來得太突然，證人已經安排好工作或行程往往不愿或不能更改，從而影響證人出庭作證。而依據該規定，人民法院只要在開庭三日前履行了通知義務即可，不承擔負責證人到庭的義務，導致證人出庭率低。
二、完善我國民事訴訟證人制度的幾點建議
“現行民事訴訟法中有關證人證言的條款卻只有廖廖兩條，要想規范司法實踐中證人的資格、權利、義務、作證的程序、證言的收集、判斷取舍等方方面面，顯然是望尖莫及。”對于轉型時期的中國民事訴訟證人制度的完善，筆者提出以下意見。
（一）取消單位作證的規定
理論上一般認為，“證人是指知曉案件事實并應當事人的要求和法院的傳喚到法庭作證的人，”但是在具體的案件中，證人必須具有感知能力，并且憑借其感知能力知曉案件真實情況。單位作為一種法人或非法人組織，盡管在法律上具有主體地位，但無法就其感知的事實“親自”向法庭陳述，也無法接受當事人雙方的辯論、質證，故應取消單位作證的法律規定。目前，所謂的單位作證主要是通過法定代表人出庭作證和書面證明并加蓋公章的方式來實現。法定代表人不是單位意志的傳話筒，其出庭作證，應歸屬于自然人作證范疇。單位所提供的檔案材料、證明文件和其他書面材料，屬于書證的范疇，不能被界定為證人證言。
（二）完善證人出庭作證的保護和保障措施
權利和義務的統一，是良法必備的條件之一。強調證人出庭作證，必須加強對證人出庭作證的保護制度和保障措施的建設。制度與措施健全與否，對于提高證人出庭作證的主動性與積極性有重要作用。
1、經濟補償制度
證人出庭作證是為了協助國家實施法律、幫助司法機關準確查明案情，維護法治秩序，因此其出庭作證所支出的必要費用應由國家負擔，并由國家給予一定的經濟補償，以為解決證人出庭作證的經濟之憂。我國應建立證人出庭作證的經濟補償制度，對證人取得補償費用的項目、時間、方式等予以明確規定。
2、保護制度
證人出庭作證，其人身及財產安全理應受到國家的保護。英國的丹寧勛爵以其經典的富于哲理的司法意見表達了對證人進行保護的必要性：“采用一切可行的手段來保護證人是法庭的職責，否則，整個法律訴訟就會一錢不值。”針對司法實踐中各機關在證人保護上存在相互推諉的現象，建議在公安機關內部設立專門的證人保護機構，負責證人安全保障的具體事務，做到事先針對性的防范與處置和事后的追訴與懲罰相結合，解決證人出庭作證的后顧之憂。
(三)有選擇地推行強制證人出庭作證制度
目前，證人不出庭作證的原因是多方面的，不僅僅有公民法律意識淡薄，也有法律制度不完善等因素。因此，應有選擇的推行強制證人出庭作證制度。對當事人申請出庭作證的“證人”，法院應通過“證人”出具的書面證詞或“證人”書寫的知曉案件事實并愿意出庭作證的“聲明”進行識別，避免法院通知非證人參加訴訟，以加重他人負擔。經法院識別具有證人資格的人，享有證人權利，并承擔證人的義務，應接受法院的通知出庭作證。對無正當理由拒絕出庭作證的，法院可以強制其出庭作證并給予一定法律制裁。
（四）確立集中審理原則，保障證人證言的質量及證人的權利
所謂集中審理，是指案件的審理應當不間斷的持續進行，直接審理完畢的審理原則。對有證人的案件以一次審理完畢，即使需二次及以上審理的復雜案件，亦應以每日連續審理，直至審理完畢為止。證人證言的真實性一定程度上取決于其知密性，其在法庭上所作陳述不應受到其他因素的影響，如不能旁聽案件的庭審；不能事先了解當事人、其他證人的陳述內容。如果案件不能集中審理，證人的知密性將無法保障，證人證言的質量將大打折扣。
此外，如果案件的審理期限較長，開庭次數較多，證人作證將遭受到不預期的開庭通知的風險。有的證人已按法院通知的時間到達，由于庭審效率低，證人因沒有出庭作證還得等待下次開庭通知，無疑加重了證人的負擔，這是目前證人出庭率低的原因之一。因此，確保有證人案件的集中審理，有利于全面保障公民作證義務的實現，依法維護證人的合法權利。
（五）完善偽證行為懲戒制度
實踐中，由于證明偽證行為的難度大，偽證責任不健全，加上法官一般不愿主動追究，偽證行呈日趨蔓延趨勢。鑒于偽證嚴重擾亂訴訟秩序，破壞社會信用，完善偽證的懲戒制度勢在必行。對庭審前主動承認偽證行為的，可以從輕處罰，給予訓誡，責令具結悔過；對經法庭宣誓后的偽證行為應從重處罰，予以罰款、拘留等；對于嚴重妨礙民事訴訟的偽證行為，按偽證罪追究刑事責任。與此相關，建議刑法第三百零五條修改為：“在訴訟中，證人、鑒定人……”，對民事訴訟中的嚴重偽證行為處罰納入刑罰范疇。同時，強化司法人員對訴訟過程中發現的偽證行為的處理，對姑息縱容、放縱的，予以行政處分。
綜上所述，完善民事訴訟證人制度，是一個非常復雜的問題，需要從理念、文化、制度、規則、保障和懲戒等方面綜合加以解決，尤其注意從證人角度考慮問題，不斷喚起證人主動作證的良知和責任意識，杜絕偽證現象的產生，以維護訴訟活動的順利進行，維護司法公正。
主要參考文獻：
1徐昕：《法官為什么不相信證人》，載《中外法學》2006年第3期，第346頁。
2畢玉謙：《民事證據法及其程序功能》，法律出版社1997年版，第58頁。
摘要：精神病人作為婚姻關系的一方當事人，其離婚訴權依法應得到保護。從離婚訴權的基本內涵入手，考查精神病人離婚訴權的立法及司法現狀，結合存在的問題提出完善的構想。
關鍵詞：精神病人；離婚訴權；無民事行為能力人；監護人
我國婚姻法規定，患有醫學上認為不應當結婚的疾病者不能結婚。雖然婚姻法沒有進一步具體明確哪些疾病屬于醫學上認為不應當結婚的疾病，但“精神病屬于不應結婚的疾病之一”在理論與實踐上并不存在爭議。一方面精神病人不能結婚，另一方面精神病人成為婚姻關系一方的現象又客觀存在。精神病人之所以成為婚姻關系的一方當事人，原因多為結婚時其精神正常，屬于民法上的完全民事行為能力人，依法有結婚的民事行為能力，在婚姻關系存續期間因某些原因患上精神病，或者婚前已治愈的精神病婚后復發，或者間歇性的精神病人婚后病情加重轉化為完全的精神病人。由于精神病人的離婚意思表示存在缺陷，離婚途徑受到限制，只能通過訴訟離婚的方式離婚，且近年來精神病人作為婚姻關系一方當事人的離婚案件呈現上升趨勢，因此對精神病人離婚訴權的保障顯得十分重要與迫切。
一、離婚訴權的內涵及特征。
離婚訴權是訴權的一種，是現代法律賦予婚姻當事人的一項民事權利，也是公民婚姻自由權利的內容之一。離婚訴權是指合法婚姻當事人依法就婚姻關系的解除向人民法院提起訴訟、應訴的權利。它是婚姻當事人對離婚問題有爭議時，請求人民法院依法裁決，解除婚姻關系的法律手段。現代各國婚姻家庭法賦予人們婚姻自由的權利，當婚姻關系不能繼續下去時，婚姻當事人可以行使離婚訴權解除不幸的婚姻。
離婚訴權的基本特征表現為以下幾個方面：（1）離婚訴權是一種程序權利。當婚姻當事人對離婚問題發生爭議時，可以依照法律規定的條件向法院提出離婚訴訟請求，法院依法進行能動的查證與裁決。（2）離婚訴權由婚姻當事人雙方平等享有。古代法律賦予丈夫解除婚姻關系的專權，妻子無離婚權。隨著婦女在政治、經濟、文化、社會和家庭中地位的提高，現代法律規定妻子享有離婚權，并為其行使離婚權提供特別的法律保護，離婚訴權由夫妻平等享有。（3）離婚訴權的行使需要具備一定的條件。世界各國婚姻立法都對法院裁判離婚規定了必要的條件，即婚姻當事人提起離婚訴訟必須具備法律規定請求離婚的事實與理由；法院裁決是否離婚必須嚴格遵守法律的相關規定。如我國婚姻法明確規定判斷離婚的法定條件是夫妻感情是否確已破裂。因此，婚姻當事人一方起訴離婚時必須證明夫妻感情確已破裂，法院在審理案件的過程中，根據雙方當事人提供的事實理由判斷夫妻感情是否確已破裂，并以此為依據作出是否準許離婚的裁判。（4）離婚訴權的行使結果取決司法機關的依法裁判。婚姻當事人一方向法院起訴離婚后，其離婚訴權的行使結果不以自已的意志為轉移，而是取決于法院的依法裁判。即法院經過審理后既可以依法批準婚姻當事人的離婚請求，裁判雙方離婚，并對涉及離婚的后果如未成年子女的撫養、夫妻共同財產的分割等進行全面統一的審查并作出一次性的裁決；也可以依法駁回婚姻當事人的離婚請求。（5）離婚訴權是婚姻當事人向法院起訴離婚的權利總稱。它既包括婚姻當事人向法院提起離婚訴訟的起訴權，也包括在離婚案件的審理過程中，一方婚姻當事人持有不同意見時依法行使的抗辯權，還包括法院作出一審裁決后，不服裁決的一方婚姻當事人依法行使的上訴權。［1］二、精神病人離婚訴權的立法現狀。
（一）立法規定。
精神病人離婚訴權的立法主要體現在《民法通則》及《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》（以下簡稱《民事訴訟法意見》）中。《民法通則》第十三條規定：“不能辨認自已行為的精神病人是無民事行為能力人，由他的法定人民事活動。不能完全辨認自已行為的精神病人是限制民事行為能力人，可以進行與他精神健康狀況相適應的民事活動；其他民事活動由他的法定人，或者征得他的法定人的同意。”該法條的立法目的是保證精神病人在民事活動中的訴權。當精神病人無能力訴訟離婚時，依法應由他的法定人行使離婚訴權。
司法實踐中處理精神病人離婚最直接的法律依據是《民事訴訟法意見》第九十四條的規定：“無民事行為能力人的離婚案件，由其法定人進行訴訟。法定人與對方達成協議要求發給判決書的，可根據協議內容制作判決書。”該條將《民法通則》第十三條規定的精神病人在民事活動中的訴權進一步明確具體為精神病人離婚訴權的行使。
（二）存在的立法缺陷。
首先，法律沒有明確規定在離婚訴訟中精神病人配偶的監護人資格問題。根據《民法通則》及相關司法解釋的規定，精神病人的監護順序是：（1）配偶；（2）父母；（3）成年子女；（4）其他近親屬；（5）
20世紀90年代以來產生了所謂司法危機，在民事訴訟領域，世界上許多國家和地區幾乎同時在進行著聲勢浩大的改革。各國為解決司法危機而進行的改革，帶來了司法理念的調整，大體而言，各國民事司法理念晚近比較顯著的變化主要表現在：從實質正義到分配正義、從當事人控制訴訟到法官控制訴訟、從爭議解決方式的單一化到多元化。在新的司法理念的影響下，各國訴訟制度呈現出新的動向，其中較為突出的是日益重視對審前程序的改革與完善。我國在90年代初，還在推行以“一步到庭”為先導的民事審判方式改革,強化庭審功能。然而到了90年代末,理論界和司法界均開始重新審視審前準備，在對“一步到庭”的做法進行反思的基礎上，提出了許多關于我國民事審前程序的見解。據一些學者所見，我國的民事審前準備尚未形成獨立的程序,確切地應稱之為審前“階段”；而建立民事審前程序在比較的視角下，既屬必須，又有前車之鑒。而今年，學界更是掀起了新一波民事訴訟法修改的熱潮，其中，重新構建我國的民事訴訟審前程序正是熱點之一。本文欲通過對美、德、法三國民事訴訟審前程序的比較分析，立足于本國理論和司法實踐基礎之上，采它山之石，對我國民事訴訟審前程序的構建提出一點微末看法。
一美、德、法、中“審前程序”比較
美國的審前程序主要是證據開示(discovery)和審前會議(pretrialconference),德國主要是書面訴訟準備或初步審理,法國主要是準備程序。而中國則體現在以證據交換為核心的有關審前改革措施。
1938年美國聯邦民事訴訟規則規定的證據開示程序,開創了民事訴訟證據制度的一個新的時代。證據開示(Discovery)的基本含義是:民事訴訟的當事人相互獲取對方或者案外第三人持有的與案件有關的信息和證據的方法。美國的證據開示起著以下幾種作用：（1）保全審理時不能出庭的證人的證言；（2）暴露事實；（3）明確爭執點；（4）把證言凍結起來防止偽造；（5）當雙方當事人發現他們之間唯一爭執點為法律爭執點時，便于援用建議判決程序；（6）經過仔細地調查，雙方摸清了對方的事實與法律點的分量后，很可能進行和解；（7）即使不能避免進行審理，運用得當的發現方式能為審理做好準備，使審理的事項達到具體化程度。而證據開示的具體制度，在美國各州之間并不盡相同，大致有如下一些方法：（1）筆錄證言；（2）答復書面問題的筆錄證言；（3）對書面問題的書面答復；（4）發現書面材料與物件；（5）身體和精神狀態的檢查；（6）自認。而審前會議（PretrialConference）一般在證據開示程序結束之后舉行。在審前會議上，雙方律師與法官作非正式的交談，旨于對爭執點達到協議。雙方律師知道他們打算在審理時將提出哪些證據、帶來哪些證人，所以能同法官一起規劃審理的進行和方式。
德國沒有證據開示程序。在德國民事訴訟中,一方當事人不能強迫對方披露其所掌握的與訴訟有關的信息。如果當事人不愿提交書證,這一證據只有通過法院的命令方能獲得。這一差異與德美兩國“開庭審理”方式的不同有關。日本學者谷口安平指出:“德國法和美國法之間最根本的區別根植于開庭審理方式的差異。”證據開示的需要乃基于美國對抗制下一次性、集中、連續的審理方式,一次性集中審理是當事人證明其主張并辯駁對方證據的唯一機會。證據開示使當事人在進入開庭審理時就已充分準備好所有訴訟細節。而在典型的大陸法系國家中,民事案件的“審理”是通過一定期限內的一系列開庭展開的。在這種審理程序中,有爭議的證據可以輕易地在隨后的某次開庭中查明、提交。但德國經由斯圖加特模式和1976年改革,實際上已將審理結構和功能進行重組,將“審理”分為準備性審理(即初步審理)和主要庭審,所謂審前程序指的是主要庭審之前的程序。因此,德國初步審理和書面訴訟準備發揮著美國證據開示和審前會議的功能。
法國盡管屬于大陸法系國家，其民事審判程序仍保留了當事人注意模式，與英美法國家大致相同。根據法國民事訴訟審前程序又被稱作事前程序。法國民事訴訟法受自由主義傳統的影響，其審前程序的絕大部分的具體工作是由訴訟當事人及其律師來完成的，法官并不越俎代庖。審前程序的具體工作都是由當事人及其律師完成的，法官只是起指揮和主持的作用。當事人和律師在事前程序中起主導作用。在法國的準備程序中，當事人和律師應完成下列準備工作：交換主張和證據、明確正點等，使案件達到可開庭審理的程度。在法官的主持之下，法國的準備程序主要由當事人及其律師實現證據開示（Discovery）和審前會議的功能。
而我國并沒有獨立的審前程序，今年來采取了一系列以證據交換為核心的有關審前改革措施。2001年《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》中規定了所謂的“舉證時限和證據交換制度”。其中第32條規定：“人民法院應當在送達案件受理通知書和應訴通知書的同時向當事人送達舉證通知書。舉證通知書應當載明舉證責任的分配原則與要求、可以向人民法院申請調查取證的情形、人民法院根據案件情況指定的舉證期限以及逾期提供證據的法律后果。舉證期限可以由當事人協商一致，并經人民法院認可。由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少于30日，自當事人收到案件受理通知書和應訴通知書的次日起計算。”第34條規定：“當事人應當在舉證期限內向人民法院提交證據材料，當事人在舉證期限內不提交的，視為放棄舉證權利。”并在第41條定義了“新的證據”。從制度建設上講，未嘗不是新的進步。然而，盡管在法律傳統上，我國訴訟法律制度接近于大陸法系,但在準備程序的構建上,更多地是采用英美法系的術語。從學理觀之，近年來,“證據開示”和“審前會議”頻頻見諸報刊文章,并付諸改革實踐。由于缺乏美國特定法律文化的內涵,中國法院以“證據開示”和“審前會議”為名的準備程序改革,實際上是接近于德國法“初步審理”的審判方式,這或許是改革者始料不及的。故有學者作結道：實踐表明,在中國的法律文化背景下,幾乎不可能建立美國法意義上的“證據開示”。
問題在于：（1）我國法官從受理案件開始就全面充分地接觸案件的方方面面，難免先入為主。目前法官的主導，不論是從其后開庭審理的公正性上說還是從訴訟效率角度，未免都失之被動。（2）盡管通過司法解釋等實踐改革，（不論法理上其法律效力究竟如何，）證據交換制度在我國司法實踐中已經初步建立，但是庭審前，當事人仍然沒有機會積極參與準備工作，制度失之粗糙，仍然不利于雙方當事人迅速、準確地形成案件爭點，也不利于他們在庭審中充分舉證、質證、認證；由于在目前的證據交換制度中，開了所謂“新的證據”的口子，但是其正當性和合理性仍然缺乏有效論證，在實踐中仍然給突然襲擊留下了可能。這一現狀和我國立法和司法實踐中仍未將審前程序作為一個獨立的程序對待，沒有充分認識到它的獨立價值有關。
二充分認識審前程序的獨立價值
在美國，通過審前程序和ADR（AternativeDisputeResolution）的分流，只有5%的案件會進入到審理程序之中。而不論在哪個國家，相對審前程序就將當事人之間的糾紛解決，審理程序都是漫長的，也必然花費更多的金錢和時間，并且消耗更多的司法資源。無論美國、德國還是法國，審前程序都具有都是整理爭點和證據并促進和解的功能。即使當事人的糾紛不能在正式審理之前得到解決，正式對案件進行審理的法官也將面對著清晰的案件爭點和圍繞爭點進行的證明材料。從整體上看,各國加大了對審前程序的立法重視程度以及實務上的運作幅度,使得原本處于近似邊緣化的一種前置訴訟架構逐漸轉變為甚至能夠決定或排斥普通庭審程序的一套相對獨立的體系,甚至在英美法系的一些國家,“審前”這個詞不再是審判的前奏,相反,它被設定為一個無須審判而結束案件的途徑。審前程序正逐步成長為一種解決民事糾紛的自足性訴訟程序形態,具備了糾紛解決所需要的一切程序要件,其不依賴于其它程序,僅依靠自身構造,就有能力解決民事糾紛,完成訴訟的目的和任務,與庭審程序等一起構建起了程序完整的糾紛解決流程。而我國審前的證據交換制度，現在卻很難說能夠實現這樣的功能，因而也很難說我國已經建立起了獨立的審前制度，這和沒有認識到審前程序的獨立價值有關。
在我國，審前準備只是第一審普通程序的一個階段,完全依附于庭審程序。司法實務中,“一步到庭”審理方式在缺乏必要準備的情況下,將包括整理爭點和證據在內的所有訴訟內容籠而統之地在開庭中一并審理,反而弱化了庭審功能,降低了審判效率,與審判方式改革目的相悖。
從美、德、法各國來看，審前程序的目標有兩個:一是使案件達到適合審理狀態以促進訴訟,一是尋求替代性糾紛解決(ADR)的可能。前者要求審前程序具有整理爭點和證據的功能(即促進審理集中化),后者則以促進和解功能為典型。
從審前程序的獨立價值角度出發，如果要實現其功能，審前程序就必須做到：
1、獨立性。盡管審前程序具有整理爭點使案件達到適合審理狀態以促進訴訟效率的功能，審前程序并非和開庭審理是一體的。它是作為程序形態存在的,自身具有糾紛解決功能,如果案件經此流程即能完成訴訟目的,則不必再啟動其它程序,因而,從效率角度考量,審前程序的獨立性也是必需的。
2、自足性。審前程序應該具備了發揮程序功能所需的一切要素和資源，使得自身就能滿足功能需要,完成功能任務,實現訴訟目的。在一個獨立完整的審前程序之中，審前程序應該能夠實現其獨立解決糾紛的功能。即使僅僅是將爭點整理清楚，我們也將會發現，司法實踐中的大量案件并不需要進入到審理程序中去。例如原告訴被告償還債務，被告對債務的存在和數額并無異議，那么這個案件就沒有真正的爭點，在審前程序就可以得到解決。
3、安定性。作為一種程序形態,審前程序要實現解決糾紛的功能目標,必須對程序內所進行的訴訟活動固定化,使之趨向安定,由動態化逐步靜態化,這是程序安定和訴訟誠信的需要,也是審前程序依照非訟法理處理無爭議事件的基礎。這種安定性一方面表現為程序內的穩定性,程序終結時,訴訟活動內容一經固定,在本程序內不能再次出現變動；另一方面則表現為程序外的穩定性,即在程序終結之后,正常情況下,訴訟活動內容也不能被其它程序所變動。
4、正當性。審前程序作為一種糾紛解決的程序形態,使案件沒有經過開庭審理獲得終結,從某種程度上講,是缺乏程序的正當性基礎的,如果要獲得與經過庭審終結的案件相同的程序正當性,那么,審前程序在獲得程序結果時,案件應當達到與進行庭審之后相同的法律狀態,或是達到沒有必要進行庭審的法律狀態,也就是說,要么與庭審后的效果一樣,要么庭審沒必要。這就要求在案件事實方面,審前程序要以消滅當事人之間的爭執為目標,一切的訴訟活動都要具有縮小當事人之間分歧的功能,最終即便不能完全消滅分歧,也要使分歧縮小到盡可能小的程度,因為,分歧越小,溝通也就越容易,爭點越少,的機率也就越高,當事人也就越易于取得一致。因此,在不能消除分歧的情況下,自然會濾出爭點,濾出爭點的目的就在于讓當事人真正認清案件的癥結所在,對照爭點,審視相關證據材料,作出符合自身利益的程序選擇。
三制度建構
根據現行《民事訴訟法》第113條至第119條的規定和民事審判實踐，審理前的準備工作主要有以下內容：（1）在法定期間內及時送達訴訟文書；（2）成立審判組織并告知當事人訴訟權利；（3）認真審核訴訟材料；（4）調查收集必要的證據；（5）其他準備，包括追加當事人，移送案件，預收訴訟費用。然而這還不足以建構一個獨立的審前程序并實現其本可具有的功能和價值。從建構和進化我國審前程序的角度考慮，我國應建立以下民事訴訟制度：
1、民事訴訟失權制度。
民事訴訟中的失權是指當事人(含第三人)在民事訴訟中原本享有的訴訟權利因某種原因或事由的發生而喪失。要使審前準備程序發揮整理爭點和證據的功能,在我國目前的民事訴訟體制下,必須建立答辯失權和證據失權制度。根據我國《民事訴訟法》第113條規定,答辯與否是當事人的訴訟權利;第125條規定當事人可以在法庭上提出新的證據。因此,就證據方面而言,我國法學界普遍認為立法采取的是“證據隨時提出主義”。而在司法實踐中，最高人民法院2001年12月6日制定的《關于民事訴訟證據的若干規定》，對此進行了變革。第33條規定：“舉證期限可以由人民法院指定,或由當事人協商一致,并經人民法院認可。”第34條規定:“當事人應當在舉證期限內向人民法院提交證據材料,當事人在舉證期限內不提交的,視為放棄舉證權利。”第41條通過限縮性解釋方式,對《民事訴訟法》第125條規定的“新的證據”范圍作出嚴格界定。據此,在民事訴訟法未作修改的情況下,我國司法實務中已改采“證據適時提出主義”。但是，該規定仍是之粗糙，可操作性仍不強；而且存在有待解決的法律效力上的問題，因為司法解釋畢竟不是“法律”，從法律位階上仍沒有對抗我國民訴法第113條的充分理由。因而，在立法上對失權制度進行規定使之上升為法律的地位，并加以細化以方便操作，是目前亟待解決的問題。
2、訴答程序。
書和答辯狀是當事人訴訟意見的載體,基本上載明了事實、理由及證據,其中也反映了當事人的爭點。但當事人在狀和答辯狀表述的爭點有可能是模糊的、非實質性的,特別是在沒有律師指導或代擬的情況下更是如此。因而,有必要建立互動式的訴答程序,即美德法的訴答文書交換制度。原告針對被告的答辯有權進行反答辯,法院在將反答辯狀送達被告時,可以根據訴答情況或當事人請求決定下一步工作。如果當事人間的爭點已基本明確,法官可通過初步審理(預備庭)進一步整理爭點,或直接進入開庭審理程序。如果當事人還有新的意見,或者經當事人請求,法官亦可繼續進行訴答文書交換。在當事人住所距離法院較遠、交通不便的情況下,多次進行文書交換可便利當事人訴訟,節省訴訟成本。
3、初步審理。
對于法官在開庭審理前主持當事人整理爭點和證據、促進和解的活動,實務界有多種名稱:準備庭、預備庭、預審庭、審前聽證會、審前會議等。《民事證據規定》則將這種審判活動名之以“證據交換”。然而從司法傳統角度，以及名實相符角度，以借鑒德國“初步審理”的審前準備方式為佳。在初步審理中,法官在可能的情況下也可作出最終判決。從程序法理角度看,是對傳統的審理內容重新調整,即將現行法庭調查、法庭辯論中的爭點和證據整理的內容前置于審前,從而使開庭審理集中化。進而言之,經過審前的整理爭點和證據,傳統開庭審理的“法庭調查”和“法庭辯論”結構已被消解,開庭審理實際上成為當事人僅就爭點和證據進行辯論的過程。初步審理過程中，尤應當借鑒法國經驗，以當事人的訴訟活動為主導,法官的職能應是程序性和管理性,對爭點和證據只梳理存疑而不評判,實質性審理應盡可能避免。但在初步審理時如發現案件屬爭議不大的簡易案件,則可徑行辯論和判決,此時初步審理轉化為完整的庭審。如果開庭審理必須進行,法官可將初步審理中爭點和證據的整理結果形成書面文件,在開庭前送達當事人和其他法官,從而將初步審理與開庭審理銜接起來。
4、多元化的糾紛解決機制。
司法紛爭解決方式多元化是當今國際社會司法改革潮流趨勢之一。司法為社會正義的最后一道防線,故其改革目標,除在于促成新的排解糾紛機構的形成和發展外,國家司法機關亦應與其保持某種程度之聯系或牽制,共同達成當事人紛爭解決之多元化和法律化。美國ADR作為一個能提供快捷和減少對抗的糾紛解決機制,值得我國民事司法改革借鑒。在審前程序充分利用多種替代性解決糾紛方式,乃ADR題中之義。調解是ADR中最為常見和最重要的一種形式,是所有其他ADR形式的基礎。調解制度作為我國ADR的構成部分,其未來發展可遵循以下的進路:將調解從現行民事訴訟法中剝離出來,制定獨立的民事調解法,對調解的原則、適用范圍、調解程序的啟動、調解協議的達成等內容作全面的規范。該法作為純粹的關于調解一般程序的規定,不僅適用于法院調解,而且也適用于仲裁調解和任何民間性質的調解。與此同時,在民事實體法中將和解確認為一種有名合同,賦予其契約的效力,使得當事人單獨進行的和解,由法院或第三者主持下進行的和解(調解),經過法院的確認或核定,都具有可執行的效力。
注釋：
①齊樹潔：《構建我國民事審前程序的思考》，《廈門大學學報》2003年第1期。屈廣清，郭明文：《法國民事訴訟審前程序評價及對我國的啟示》，《當代法學》2001年第7期。
②劉榮軍：《美國民事訴訟的證據開示制度及其對中國的影響》，《民商法論叢》第5卷，法律出版社1996年版。
③張衛平，陳剛編著：《法國民事訴訟法導論》，中國政法大學出版社1995年版，第62頁。
④李漢昌：《美國民事審前程序中值得借鑒的幾個問題》，《法學評論》1998年第6期。
⑤沈達明編著：《比較民事訴訟法初論》，中國法制出版社2002年版，第87頁。
⑥[日]谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新，劉榮軍譯，中國政法大學出版社1996年版，第29頁。
⑦齊樹潔：《構建我國民事審前程序的思考》，《廈門大學學報》2003年第1期。
⑧白綠鉉：《美國民事訴訟法》，經濟日報出版社1996年版，第86頁。
⑨參見[美]史蒂文•蘇本，瑪格瑞特•伍：《美國民事訴訟的真諦》，蔡彥敏，徐卉譯，法律出版社2002年版。
⑩湯維建：《論構建我國民事訴訟中的自足性審前程序———審前程序和庭審程序并立的改革觀》，《政法論壇》2004年第4期。
⑪張衛平：《論民事訴訟中失權的正義性》，《法學研究》1999年第6期。
參考文獻
1、齊樹潔：《構建我國民事審前程序的思考》，《廈門大學學報》2003年第1期。
2、屈廣清，郭明文：《法國民事訴訟審前程序評價及對我國的啟示》，《當代法學》2001年第7期。
3、劉榮軍：《美國民事訴訟的證據開示制度及其對中國的影響》，《民商法論叢》第5卷，法律出版社1996年版。
4、張衛平，陳剛編著：《法國民事訴訟法導論》，中國政法大學出版社1995年版。
5、李漢昌：《美國民事審前程序中值得借鑒的幾個問題》，《法學評論》1998年第6期。
6、沈達明編著：《比較民事訴訟法初論》，中國法制出版社2002年版。
7、[日]谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新，劉榮軍譯，中國政法大學出版社1996年版。
8、白綠鉉：《美國民事訴訟法》，經濟日報出版社1996年版。
9、[美]史蒂文•蘇本，瑪格瑞特•伍：《美國民事訴訟的真諦》，蔡彥敏，徐卉譯，法律出版社2002年版。
一、基層民行檢察工作實踐中存在的主要問題
檢察機關對人民法院已經發生法律效力的判決、裁定進行監督存在很多困難。按照現行法律的規定，檢察機關對人民法院已經發生法律效力的判決、裁定發現確有錯誤的，有權按照審判監督程序提出抗訴，但是人民檢察院審查人民法院審判卷宗或進行調卷缺乏相應的法律規定，由于法律沒有規定檢察機關在民事檢察監督過程中的調查取證的職權，就使得現行法律規定的民事抗訴的力度受限，抗訴制度難以發揮應有的作用。如，延安市院向中院提出抗訴的一件案件，中院裁定由黃陵法院再審，該案在縣院發了檢察建議的情況下才審結。
人民法院將抗訴案件發回重審，弱化了檢察機關的抗訴權，降低了檢察機關的法律監督職能。司法實踐中，絕大部分抗訴案件被發回重審，由原審法院另行組成合議庭重新審理，而原審法院卻向提出抗訴的人民檢察院(即其對等人民檢察院的上級檢察院)通知派員出席法庭。這種做法實際違背了司法制度的基本對等原則，同時也不利于及時糾正錯誤裁判。
基層人民檢察院無抗訴權，不利于抗訴活動的健康發展。
根據現行法律規定，基層人民檢察院無抗訴權。實際上，基層檢察院是與公民、法人和其他組織聯系最直接的檢察機關，由于基層檢察院大量接觸實際工作，熟悉情況，對于同級人民法院審理的民事案件，情況較清楚，也便于調查取證，最易對民事訴訟進行及時有效地監督。在實踐中，大量的民事申訴案件當事人直接到基層人民檢察院去申訴。而對此基層人民檢察卻無抗訴權，只能建議或提請上級人民檢察提出抗訴。這無疑加大了抗訴活動的成本。可見，我國關于檢察機關對民事訴訟實行法律監督法律規定是原則的、有限的，檢察機關的民事訴訟法律監督職能受到了限制。
檢察機關代表國家提起公益訴訟，法理充足，法規缺位。
現行民事訴訟法雖然規定檢察機關有權對民事訴訟活動進行監督，但缺乏民事公訴的具體明確規定。近幾年來，全國許多地方檢察機關對提起公益訴訟工作作了有益的嘗試，積累了一些成功經驗，總體上取得了良好的社會效果。但由于立法不明確，司法實踐中檢察機關與法院認識不一，法學界對此仍存在分歧，因此開展此項工作目前仍舉步維艱。
人民法院的單方司法解釋及內部規定對檢察權進行限制的現象日趨增多。
如最高人民法院于底在重慶召開《全國審判監督工作座談會關于當前審判監督工作若干問題的紀要》中要求：“人民法院依照民事訴訟法規定的特別程序、督促程序、公示催告程序、企業法人破產還債程序審理的案件;以調解方式審結的案件;涉及婚姻關系和收養關系的案件;執行和解的案件;原審案件當事人在原審裁判生效兩年內無正當理由未向人民法院或人民檢察院提出申訴的案件;同一檢察院提出過抗訴的案件和最高人民法院司法解釋中明確不適用抗訴程序處理的案件，人民檢察院提出抗訴的，人民法院不予受理”的規定是違反我國《民事訴訟法》第187條、第188條“人民檢察院提出抗訴的案件，人民法院應當再審”之規定的，是對檢察機關法律監督權的限制甚至剝奪。再如：“人民法院開庭審理抗訴案件，由抗訴機關出席法庭的人員按照再審案件的審判程序宣讀抗訴書，不參與庭審的其它訴訟活動…”等一些最高法院的規定也是對檢察權的限制，可以說是嚴重違法，缺乏法理基礎。
二、產生問題的原因所在
客觀地講，破解民行檢察長期以來路障重重的原因時，首先要對自身存在的問題深刻反思。檢察機關自身存在的問題與現行立法上的局限性一樣，都會削弱民行檢察監督工作的效果：對民事行政檢察工作重視程度不夠，力量配備不足。
究其原因：一是民行工作起步較晚。由于歷史原因，民事訴訟法實行以后，民事檢察工作才被重視起來。各級檢察機關先后在檢察業務中增加設立了民事檢察部門，專門從事民事檢察監督工作。加之這項工作與其它檢察業務的關聯性不大，與各業務部門橫向聯系較少，而且實事求是地講，工作業績上沒有取得重大突破，監督職能沒有得到有效發揮，致使大家對民行檢察工作的重要性缺乏充分認識，從而監督意識不強，觀念上難更新，思想保守，對新的監督方式探索研究的少，沒有開拓進取精神，使民行檢察工作發展緩慢。二是隨著機構改革，以延安檢察機關為例，13個基層檢察院民行檢察機構均被撤銷，民行人員被充實到控申部門，名義上配備一名民行專干，實際上除寶塔區院外，其他十二個縣院無一名真正從事民行專干。領導班子對民行檢察工作重要性的認識弱化，使民行檢察工作走入低谷。出現有些縣院民行工作幾乎不能正常開展，全年工作為空白。三是由于民行隊伍力量嚴重不足，民行檢察人員綜合業務素質和執法能力極度不適應民行檢察工作發展的需要。臨時湊數思想嚴重，有相當一部分人員年齡偏大，工作沒有積極性，執法意識不強。現有的民事行政檢察隊伍很難適應形勢發展的要求，直接影響著民行檢察監督工作的開展。
民行檢察的工作重點定位不準。
檢察機關的民行檢察監督包括兩個方面：一是對違反法律的判決、裁定的抗訴，二是對民事行政審判法官貪污受賄、枉法裁判行為依法偵查、追究刑事責任。民行檢察工作形式上的一手硬一手軟，導致最終結果是被動地受制于人;在此局面下我們應當把工作重點放在查處上;對、枉法裁判者的懲處便是最好的監督。目前全國各檢察機關民行部門人員配備少，且大量精力放在尋找抗訴案源、抗訴、再審檢察建議、支持監督等工作上，以完成上級院下達的崗位目標評比任務，致使在查處法官職務犯罪工作上沒有力度;后果是抗訴案件數量上升，改判卻很少，檢察建議發出不少，往往收效甚微;社會各界對監督的效果也不認同，難以達到社會所需要的監督效果
現行民事檢察制度在立法上的局限性
1、現行立法的總則和分則的規定相互矛盾。在民事訴訟法中，關于民事訴訟檢察的規定，總則和分則不相一致。總則規定檢察機關有權對民事審判活動進行監督，規定的范圍十分寬泛。但是，在分則中，只規定檢察機關對已經發生法律效力的、確有錯誤的判決、裁定進行抗訴。具體的、可操作性的規定又十分狹窄。在這樣前后矛盾的法律規定面前，檢察機關的民事檢察監督進退兩難。按照民事訴訟法的規定，檢察機關對民事審判活動中的一切違法行為都可以進行監督，但由于分則中沒有具體規定，任何一個法院都可以法律沒有明文規定為理由，拒絕檢察機關對抗訴以外任何形式的法律監督;檢察機關僅僅按照分則的規定，對已經發生法律效力的判決、裁定進行監督，放棄對民事審判活動的全面監督，有悖于總則規定的精神;然而，按照總則的規定實施全面監督，則沒有分則的法律依據。同樣，現行的《民法通則》第59條和最高人民法院《關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見》(試行)第72條對于顯失公平的民事行為進行了規定，但是，實踐中，對一方當事人不愿履行合同義務，以權利義務明顯不對等為由請求撤銷合同的案件，或者合同的簽訂有違反法律規定的案件，法院都是以合同的簽訂系雙方真實意思的表示而作出合法有效的判決，如有一方不服判決、裁定來檢察機關申訴，檢察機關卻無法進入監督程序，因為，此類情形并未納入《民事訴訟法》第179條之中。
2、法律賦予檢察機關的民事抗訴權過于狹窄。抗訴，是檢察機關行使法律監督職能的一項重要權力。包括上訴程序的抗訴權和審判監督程序的抗訴權。完整的抗訴權是將法院全部的判決、裁定、調解都置于監督之下，檢察機關對一審判決、裁定、調解和二審判決、裁定、調解都可以抗訴，而不論其是否生效。現行民事訴訟法規定的抗訴權，并不是完整的抗訴權，而是審判監督程序的抗訴權。按照這樣的規定，檢察機關只能對二審判決、裁定和一審生效的判決、裁定進行抗訴，凡是沒有生效的判決、裁定，檢察機關無權抗訴。這就是所謂的“事后監督”。同樣，檢察機關對法院的民事調解也沒有監督權，而法院做出的民事調解和判決具有同等的法律效力，法律規定檢察機關對民事判決可以提出抗訴，那么對確有錯誤的民事調解檢察機關也應有權提出抗訴。實踐中，法院主張民事調解工作，近幾年，就我市兩級法院每年民事案件調解率占40%左右，占的比例相當大，但是現行民事訴訟法卻沒有賦予檢察機關此項權利。這些充分說明現行民事檢察工作中的抗訴權過于狹窄，是不完整的抗訴權。
3、法律賦予檢察機關的民事檢察監督職權過于狹窄。檢察機關的民事檢察職能既然是對人民法院的民事審判活動進行監督，那么，就不應當僅僅享有抗訴權，僅僅對人民法院的民事審判活動中的生效判決和裁定進行監督，而應當按照民事訴訟法總則的規定，對民事審判活動實施全面監督。這種全面監督，不僅僅包括審判監督程序的抗訴，也包括對至判決、裁定、執行全部活動的監督，以及對重要的民事案件參與訴訟的權力和對涉及國有資產流失和社會公益的案件的權。這樣的民事檢察監督，才是完整的法律監督。然而，現行立法除了賦予檢察機關所謂的“事后監督”的抗訴權以外，再沒有任何其他的監督權力，檢察機關在這樣的立法面前，無法實施全面的法律監督職責。例如，今年一個基層院受理了一件當事人不服法院在執行過程中作出的民事裁定，該裁定明顯違反了《最高人民法院執行工作若干問題的規定(試行)，但檢察機關就是無法進入監督程序。
三、解決問題的對策
進一步完善立法，改變民行檢察監督的被動局面。
在民事訴訟法分則中規定檢察機關有權對民事審判活動實施全程監督;通過立法途徑賦予檢察機關對民事案件的權，把調解和執行納入民行檢察監督范圍，將民事審判活動檢察監督的范圍進行拓寬和完善;賦予檢察機關實施民事檢察監督相應的權利，特別是對再審活動是否合法的監督權、糾正違法權、檢察建議權。
加大措施，狠抓辦案，提高民事行政檢察案件質量。
民事行政抗訴案件質量是民事行政檢察工作的立足點、出發點，也是民事行政檢察工作的落腳點和歸宿，更是民事行政檢察工作的得以生存發展的生命線。因此，首先要從增強民行監督意識入手，充分認識民事行政檢察是直接關系到人民群眾的切身利益，使人民群眾的合法權益得到保護，對錯誤裁判進行抗訴，平息民怨，對正確裁判進行息訴，化解矛盾，可以最大限度地維護社會穩定的一項重要職責。其次在審查案件中，要堅持“敢抗、抗準”和“公開、公正、合法”的辦案原則，緊緊抓住辦案質量、辦案效果、辦案效率三個環節。堅持正確的審查方法，在辦案中積極推行公開審查制度，制作了《民行申訴案件受案、立案告知書》，維護當事人的及時告知權利和義務，通過詢問雙方當事人，全面了解、查清案情，保證案件的正確辦理。堅持把握好抗訴標準。應盡量減少周轉環節，提高訴訟效率，提升案件質量，人民群眾也才能更加理解和支持檢察工作，檢察機關也才能更有效地履行法律監督職責。在決定是否抗訴時，嚴格按照抗訴條件審查把關。應盡量減少周轉環節，提高訴訟效率，提升案件質量，人民群眾也才能更加理解和支持檢察工作，檢察機關也才能更有效地履行法律監督職責。第三，理順辦案數量和質量的關系。要明確辦案質量是民行監督的前提，辦案數量是保證民行監督效果的基礎，要把辦理民行抗訴案件的質量和數量作為衡量民行檢察工作量化指標，規定立辦案件數量，以促進全市民行檢察工作向前發展。
關鍵詞：民事訴訟逾期申請原因對策
一、逾期申請執行的原因
（1）權利人法律意識淡薄，認為人民法院作出判決后，隨時都可以申請執行或不存在申請執行之說。在判決生效后，認為一切事情都應由法院承辦，造成逾期不申請執行。
（2）申請執行期限內發生不可抗力事件或當事人因疾病、意外事故等意志以外的原因，導致逾期申請執行。這類案件權利人知道法院申請執行期限，由于遇到上述情況錯過行使權利的機會。
（3）當事人在申請執行期限內實際申請之前，達成和解協議，和解協議規定的履行期限屆滿時已經超過了申請執行的法定期限，或義務人書面向權利人作出承諾，承諾的履行期超過申請執行期限。
（4）當事人在申請執行期限內實際申請之前。雙方私下協議，義務人又自動履行部分義務，未履行部分已超過申請執行期限。
（5）權利人明知法律規定申請執行期限，因義務人下落不明或無財產執行，而沒有在法定期限內申請執行。
二、解決逾期申請執行的對策
（1）法院應在加大宣傳力度的同時，在訴訟階段告知當事人的權利，特別是在送達判決時除了交待當事人上訴的權利外，應告知申請執行期限的權利。
（2）逾期申請執行有正當理由的應予立案執行。行政訴訟法意見第87條關于當事人申請執行期限規定中，有“逾期申請的，除有正當理由外，不予執行”的規定，這要求法院在審查逾期申訴執行的案件時，充分考慮申請人的特殊情況。:
自全國檢察機關第二次民事行政檢察工作會議以來，各地積極構建以抗訴為中心的多元化監督格局，積極探索開展民事行政訴訟違法行為調查。民事行政訴訟訴訟違法調查工作，是構建民行檢察多元化監督格局的重要內容、是調整民行檢察監督結構的重要契機、是加大民行檢察監督力度的重要手段、是加強基層民行檢察工作的重要途徑，對于提升民行檢察工作地位、推動民行工作整體發展具有積極的促進作用。
一、民事行政訴訟違法行為調查的工作原則和方式
民事行政訴訟違法行為調查，是指人民檢察院在實施民事審判、行政訴訟法律監督活動中，對民事審判活動和行政訴訟是否合法，以及審判人員貪污受賄、、枉法裁判等違法行為依法進行的調查活動。開展民事行政訴訟違法行為調查，要堅持法律定位，既要對違法行為進行有效監督，又要保證人民法院依法獨立行使審判權：要堅持民事行政檢察監督與職務犯罪偵查相分離的原則，正確行使調查權。根據需要，可以采取詢問、查詢、調取相關資料、查閱案卷材料、勘驗、鑒定等方式調查，但不得查封、扣押、凍結財產，不得妨礙人民法院訴訟活動的正常進行。對人民法院及其審判人員的違法行為可以通過提出抗訴、再審檢察建議、提出改進工作的檢察建議、提出糾正違法意見、建議更換辦案人或者移送職務犯罪線索等措施進行法律監督。
二、民事行政訴訟違法行為調查的范圍
人民法院及其審判人員在民事審判活動、行政訴訟中具有以下情形的，可以認定為具有涉嫌違法的行為，人民檢察院應當調查核實：(一)人民法院在審理、執行案件中違反法定程序的；(二)原判決、裁定認定事實的主要證據可能是偽造的：或者對審理案件需要的證據，當事人因客觀原因不能自行收集，書面申請人民法院調查收集，人民法院違反規定未調查收集的；(三)人民法院作出的執行裁定、決定、通知等法律文書和具體執行行為可能有錯誤或明顯不當的；(四)審判、執行人員在審理案件、執行階段進行調解或和解時，涉嫌違背當事人意愿或者違反法律規定，損害國家利益、社會公共利益或者第三人合法權益的；(五)訴訟中涉及的審計、評估、鑒定、拍賣等部門和相關人員涉嫌違法犯罪的；(六)審判、執行人員在審理案件、執行時涉嫌有貪污受賄、、枉法裁判等行為，損害司法公正的；或者有瀆職、，損害國家利益、當事人或者他人合法權益的；(七)其他違法民事訴訟法、行政訴訟法的情形。
三、民事行政訴訟違法行為調查案件的處理
對于調查終結的案件，應當根據不同情形進行處理：(一)經調查發現案件符合《民事訴訟法》第179條規定的，應依法向人民法院提出抗訴、發出再審檢察建議。(二)經調查發現審判、執行人員在審理、執行民事、行政案件過程中涉嫌職務犯罪的，應當及時將案件移送本單位職務犯罪偵查部門或者有管轄權的人民檢察院處理。(三)雖未涉嫌犯罪，但被調查人繼續承辦該案件將影響正在進行的訴訟活動公正性，人民法院未主動更換承辦人的，應當書面建議人民法院更換承辦人。(四)經調查發現人民法院審判工作存在不規范、管理漏洞或制度缺失等情形的，可以向人民法院提出檢察建議。(五)經調查發現國家機關、企事業單位存在制度隱患或者相關人員有嚴重違背職責行為的，可以向有關單位提出檢察建議。(六)經調查發現當事人和訴訟參與人在民事、行政訴訟中涉嫌其他刑事犯罪的，應當及時將案件移送有管轄權的機關處理。(七)經調查發現當事人和訴訟人在民事、行政案件中涉嫌違法的，應當及時將案件材料移送有關單位處理。對拒不接受監督糾正的，應當向上一級人民檢察院報告，必要時可向同級黨委、人大或其上級組織、紀檢部門報告。對于舉報、控告不實的，應當向被調查人所在的人民法院說明情況，同時將調查結果及時回復舉報人、控告人。對于舉報人、控告人故意捏造事實誣告陷害，意圖使審判、執行人員受到刑事追究，情節嚴重的，依法移送相關部門追究其刑事責任。
一、執行異議的界定及提出執行異議應具備的條件
執行異議，是指在執行過程中，案件雙方當事人以外的人對執行標的物提出不同意見，并主張實體權利。執行異議程序是法律設定對案外人被侵害權利時的執行救濟程序，它的設立既保護案外人的合法權益不受侵害，又減少執行法院因執行錯誤造成賠償。
應該說，執行異議程序的出現是執行法院侵害第三人權益的情況產生，如案外人異議、第三人到期債權變更追加被執行主體等，這種情況的產生，一方面由執行人員的主觀因素造成，另一方面，由執行工作自身特點決定。首先，執行工作中的強制執行必須迅速及時，結合申請人的舉證及被執行人的財產申報，一旦發現可供執行財產，盡快采取執行措施；其次，執行機構在執行時對當事人所指稱的被執行人的財產，只需根據表面證據進行判斷，即根據執行標的物的外在歸屬情況判斷，它不需要像審判機構那樣事先對當事人所指稱的被執行人的財產進行審查。
執行過程中，經常遇到財產所有權真實的歸屬與表面的歸屬并不一致，這些都是產生侵害第三人權益的原因。根據我國民事訴訟法的相關規定，提出執行異議應具備以下條件：
1、有權提出執行異議的主體必須是案外人，即本案雙方當事人以外的人以自己的名義提出的異議，包括公民、法人及各種社會組織。申請執行人與被執行人有不同意見的，不能作為執行異議處理。
2、必須是案外人對執行標的提出異議，主張自己的實體權利。
司法實踐中，案外人對執行標的主張實體權利的行為主要表現為以下三種情況：一是案外人認為人民法院執行標的物全部或部分屬于自己而非被執行人所有或完全所有。二是案外人認為自己對執行標的物與他人或申請執行人、被執行人有爭議尚未審判或仲裁的。三是案外人認為法律文書所確定的被執行人當為或不為一定的行為涉及到自己的利益，要求人民法院停止執行并要求重新調查處理的。
在執行過程中，案外人如果對人民法院的執行方法、執行措施以及執行人員在執行過程中的行為有不同意見的，向人民法院提出或反映的，不構成執行異議。案外人對據以執行的法律文書認定的事實和適用的法律有異議的，也不構成執行異議，只有通過審判監督程序予以解決。
3、我國民事訴訟法第二百零八條規定：“執行過程中案外人對執行標的提出異議的……。”這就說明執行異議必須是在執行程序結束前提出，即在執行程序進行之中提出。如執行程序已經結束，案外人再提出異議的屬于新的爭議，應通過新的訴訟主張權利，不再作執行異議處理。
4、執行異議一般應由案外人以書面形式向執行員提出，要有明確的請求事項和具體的事實理由，并提供必要的證據。書寫確有困難的，可口頭提出，但要由執行人員記入筆錄。
二、對執行異議的審查處理程序
民事訴訟法沒有規定審查執行異議的“法定程序”，僅僅是規定了審查后的處理原則，《最高人民法院關于執行工作若干問題的規定（試行）》第70條規定：提出異議后，由執行法院依照民事訴訟法第二百零八條的規定進行審查。但是在實踐中究竟是由執行法院哪一個庭審查，哪些人員審查，是審判監督庭還是原執行機構原執行人員，通過怎樣的途徑來審查，案外人對審查結果不服又怎么辦，這些都是在執行實踐中遇到比較棘手的問題。
由于執行實踐中的具體問題具體分析，本著全面保護當事人合法權益，公開、公正、公平，審執分立，迅速及時的原則。筆者認為，對執行異議的審查程序可以從以下幾個方面進行：
對案外人執行異議的審查、裁定及案外人復議的審查，可以通過原執行法院的執行機構的裁判庭通過執行聽證方法對異議進行審查、裁定，審判監督庭或上級法院執行監督庭進行復議審查。
當然，案外人提出執行異議，首先向原執行機構的執行人員提出，執行人員或執行機構在接到案外人的執行異議后，只能對執行標的采取查封、扣押、凍結等控制性措施，停止采取拍賣、變賣、以物抵債等處分性措施。對案外人提供相應的證據進行初步審查，象第三人提出自己無履行能力或其與申請執行人無直接法律關系等所謂的異議，執行人員可以以通知形式直接駁回，無需進入合議繼續執行。對符合異議條件的，執行人員及時將異議材料連同執行卷宗移交裁判庭處理。
目前全國大部分法院都在進行執行制度改革，執行機構內部實行了執行裁判權與執行實施權相分離，執行機構成立執行裁判庭，實質上就是在執行機構內部成立小的審判機構，主要負責案外人異議審查處理工作。執行裁判庭審判人員在接到案外人提供相關證據材料，組成合議庭向申請執行人、被執行人送達案外人執行異議材料及聽證開庭時間、傳票，要求3日內向合議庭提供對案外人主張權利的反駁，舉證及意見的相關材料，同時通知案外人，裁判庭合議庭成員主持執行聽證。通過聽證調查、聽證辯論、聽證評議，然后休庭合議或部分案件上審判委員會研究，制作裁定內容。同時告知案外人對裁定不服享有申請復議的權利。
聽證案外人異議時，還應當注意以下問題：（1）異議人對自己的主張，有責任提供證據。異議人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集的證據或合議庭認為案件需要的證據，人民法院應當調查收集。（2）異議人經合法傳喚，無正當理由不到庭或中途退庭的，按撤回異議處理。
在執行實踐中，除了執行案外人外，還經常涉及執行第三人、變更追加被執行主體，對執行到期債權的第三人，執行人員及裁判庭的合議庭人員，絕對不能處理，對到期債權的執行本身是法律所沒有規定的，只是最高人民法院的司法解釋提出來的，效力要低于法律，因此執行機構應服從法律，對變更追加被執行主體的認定實施，一種意見是由執行人員自己組成合議庭，合議變更。另一種意見是由裁判庭對執行實施庭的執行搜集的證據通過聽證、質證、認證后決定變更與否。筆者贊同第二種觀點，因為它不同時執行案外人、第三人的財產，它是直接將他人追加為被執行人，處理不好將直接導致錯案的發生，因此必須慎重，對裁判庭送達的變更執行裁定書。
當事人對裁判庭裁定內容不服的可以通過法院審判監督或執行監督的形式進行復議。
民事訴訟法208條對案外人異議如何進行處理，只是籠統地規定，實踐中不能準確把握。《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》對此進行了補充和完善：
（一）異議理由不成立的處理
《執行規定》71條規定：“經審查認為案外人的異議理由不成立的，裁定駁回其異議，繼續執行。”具體做法：案外人書面提出異議的，發書面通知予以駁回；采用口頭形式提出的，可以口頭予以駁回，但應由執行人員記入筆錄。
（二）異議理由成立的處理
此情形一般有兩種處理方法：
1、《執行規定》第72條規定：“案外人提出異議的執行標的物是法律文書指定交付的特定物，經審查認為案外人的異議成立的，報經院長批準，裁定對生效法律文書中該項內容中止執行。”這一條明確了執行標的物是法律文書確定的情況下，案外人異議理由成立的要報院長批準中止執行。如果能確定一個具體的項目有錯誤，不涉及案外人異議的內容，就中止執行該項內容，其他內容仍可繼續執行。這也符合民訴法意見257條所規定的“中止執行應當限于案外人提出異議部分的財產范圍。”
2、《執行規定》73條規定：“執行標的物不屬生效法律文書指定交付的特定物，經審查認為案外人的異議成立的，報經院長批準，停止對該標的物的執行。已經采取的執行措施應當裁定立即解除或撤銷，并將該標的物交還案外人。這一條是在執行標的物不屬于生效法律文書確定的標的物時，異議理由成立的，要停止執行，已經采取的執行措施應當解除或者撤銷，并將標的物交還給案外人。
（三）異議理由難以確定的處理
一防定性混淆。就是防混淆法律關系的性質。首先，防混淆民事法律關系和行政法律關系的性質。例一：錯將應由有關行政機關處理的案件按民事案件受理。公民李某之女因盲腸炎住進某醫院，該醫院手術時將膀胱誤認為盲腸切了一刀，后又縫合并切除了盲腸，李某以應屬醫療事故為由向某區人民法院起訴（不是起訴賠償），某區人民法院按民事案件予以受理并審理結案。本案的問題是：（1 ）按民事案件受理并審理結案，截斷了行政程序。因為按照國務院《醫療事故處理辦法》第11條規定，病員及其家屬和醫療單位對醫療事故或事件的確認和處理有爭議時，應提清醫療事故技術鑒定委員會進行鑒定，最后由衛生行政部門處理。因此，本案涉及人民法院司法權中的民事審判司法權（人民法院司法權應劃分為刑事審判司法權、民事審判司法權、行政審判司法權）與行政權的分工。（2）該案按行政程序應在醫患雙方之間， 產生具有行政法意義上的法律關系。也就是說，起訴人以醫療事故為訴訟請求起訴是訴的錯誤，這是衛生行政部門的職權，應由其作出行政處理決定，其結果產生的是行政法意義上的關系，病員及其家屬和醫療單位，對該行政處理決定不服，依照行政訴訟法可以提起行政訴訟。（3 ）人民法院如果收到當事人誤將應由行政機關的職權解決的問題，向人民法院提起的民事訴訟，人民法院應依照民事訴訟法第111條第3項的規定，告知起訴人向有關行政管理機關申請解決，如本案即應告知其到衛生行政管理機關解決。例二：錯將行政案件當民事案件受理。劉某向房管局申請換證，即：房管局將兩間各10平方米的私產平房按一間20平方米頒發給劉某私房房屋產權證書。家住外省的李某知道后提出異議，說：原兩家長輩是近鄰，共同各自買平房兩間，兩家四間平房并排，每間各10平方米，后李某大學畢業分配在外省工作，其長輩去世后，李某將自有兩間房租給劉某，10年后劉某將中間兩間的隔斷墻拆掉，使原各10平方米的兩間房，其中一間變成了20平方米，而李某自己變成只有一間了，李某向人民法院提起民事訴訟，人民法院按民事案件受理并結案。該案問題是：（1）劉某和李某之間的糾紛是因行政頒發房屋產權證而產生， 或者說劉某20平方米一間房中多的10平方米，是由行政錯誤的確權而取得，但是，人民法院的民事審判不能審查行政機關所做具體行政行為的合法性，對行政機關具體行政行為的合法性審查，即司法審查，只能通過人民法院的行政審判予以實現。（2 ）在我國尚未建立行政訴訟制度時期，人民法院對此類案件是按民事案件受理，而且作出判決后，如判決劉某敗訴，將10平方米一間房判決給李某，就等于民事審判否定了房管局所下發的房產證，則房管局即按判決內容予以變更頒證。但是，現在建立了行政訴訟制度，人民法院的民事審判不能不顧或不理行政機關行政執法所作出的具有行政法律意義的行政行為了。（3 ）對此類案件事實，如果當事人向人民法院提起民事訴訟，人民法院應依照民事訴訟法第111條第1項的規定，告知其提起行政訴訟。例三：錯將民事案件當行政案件受理。某局是幾個三產企業的開辦單位，由該局的服務公管理，該公司對內又是處的稱謂，該公司（處）撤銷了其中某三產企業李某的廠長職務（原是聘任），李某以干預經營自主權為由向人民法院提起行政訴訟。該案問題是：（1）該局雖是行政機關， 但其是諸三產企業的主辦單位，即使是該局直接撤銷了李某廠長職務，由于該局是三產企業的主辦單位，此時，該局的行為不是行政職權行為，而是民事行為，即：解聘李某的廠長職務。（2 ）李某個人的廠長職務及該企業與該局（以某公司或處的名義作出的行為）之間不存在行政法上的管理與被管理關系。（3）按行政訴訟法的規定，如果該案尚在立案階段， 則應依行政訴訟法第41條規定，以被訴人不是以行政主體名義作出的具體行政行為為由裁定不予受理。如已立案，應參照民事訴訟法第140條第3項的規定，駁回起訴。總之，本案應是民事訴訟案件。
其次，在行政法律關系內，防各種不同性質的行政法律關系之間的混淆。在審理的某一件行政案件中如有多個行政法律關系的，必須理清楚，個個有交代。例如：某場起訴規劃局，請求撤銷該局向第三人某開發公司頒發的建設用地規劃許可證，理由是：該場院落門前土地自建國至今一直由其使用。現由第三人某開發公司搞房地產開發顯屬錯誤。按被告批準的新圖紙建起的樓房，只留10米寬通道， 不具備該場載重200噸大型車輛通行的條件。而且第三人某開發公司實施建設時，將原告某場使用土地上的傳達室、變電室及圍墻拆除。該案原告某場起訴的內容涉及了三個行政法律關系，第一是被告某規劃局批準的用地規劃許可證，第二是被告某規劃局批準的新樓規劃圖，以上兩方面的內容涉及土地法和規劃法調整的兩類行政法律關系，而且這兩類行政法律關系是密切聯系在一起的，即統一在由被告某規劃局頒發給第三人的用地規劃許可證之中。第三是城市房屋拆遷行政法律關系，是由國務院頒布的《城市房屋拆遷管理條例》調整。理清了這三個不同的行政法律關系，就可以確定對前兩個法律關系本案可以進行實體審理，即：可以對被告規劃局所做具體行政行為進行合法性審查。而第三個行政法律關系，由于《城市房屋拆遷管理條例》第14條規定：拆遷人與被拆遷人對補償形式和補償金額、安置用房面積和安置地點、搬遷過渡方式和過渡期限，經協商達不成協議的，由批準拆遷的房屋拆遷主管部門裁決。因此，本案第三人是拆遷人，原告某場是被拆遷人，雙方對拆遷范圍內的傳達室、圍墻、變電室等設施的折遷發生糾紛，達不成一致意見，應由拆遷主管部門裁決。本案這一方面的糾紛未經拆遷行政主管部門裁決，也就是說，沒有終了行政法規規定的行政程序，人民法院不予受理，還應回到行政程序中去解決。如果不分清這些不同性質的行政法律關系，那么，就很難對復雜的行政案件說清楚，特別是在當事人各方爭議激烈的情況下，使其心服口服（或雖然口不服但心服）是不可能的。
在實踐中，行政機關作出的一個具體行政行為往往也是多種法律關系集中于一起，例如某鄉人民政府向一村民下達的一件收費決定書中就是這樣：包括農業稅、排灌費、鄉統籌、村提留、承包費、義務工、勞動積累工等。這些收費項目涉及了多種法律關系，需要多種法律、法規規范調整，因此，涉及的行政主體也不同，有的收費項目主體是鄉政府，有的可能是由其他行政機關委托鄉政府收費，也就是說，鄉政府是否有權決定收取以上費用，人民法院應審查清楚。特別需要注意的是，排灌費是行政事業性收費，承包費是農民與村委會之間的承包合同確定的，但又是鄉政府所作具體行政行為中的內容，這個具體行政行為中的內容包括有行政關系，又有處理民事關系的內容，同時，在行政關系中又包括有多種類型的行政關系，因此，在審理中一定要搞清楚，準確把握此類行政案件中行政關系的特點。
總之，要運用法律關系和行政法律關系這一法律武器，確認不同性質的案件，然后確定運用哪些法律、法規和參照哪些規章，再依法對該具體行政行為進行合法性審查。
二防兩權顛倒。兩權顛倒是指行政權與司法權的顛倒，顛倒包括司法程序和行政程序的顛倒及實體行政權力和實體司法權力的顛倒。 （1）程序顛倒。程序顛倒就是行政程序尚未窮盡，相對人向人民法院提起行政訴訟，人民法院就受理并進行了司法審查。例如：李某訴某區公安局不服對其拘留10日的治安行政處罰決定一案，李某曾向該區公安局的上級公安局申請復議，上級公安機關經過復議，以事實不清為由，發回區公安局重新調查處理，并告知了李某。該案上級公安局在復議的法定期限內，發回原作出治安行政處罰的公安機關重新查處，屬于行政程序尚未窮盡，如果法院在此階段受理了李某起訴的行政案件，就會使司法程序與尚未窮盡的行政程序相銜接，尚未窮盡的一段行政程序為司法程序所代替，即屬兩權的程序顛倒。（2）實體權力的顛倒。 就是司法機關行使了應由行政機關行使的權力。行政訴訟中人民法院審查行政機關已經作出的具體行政行為的合法性，不能代替行政機關行使行政權力，但人民法院對行政處罰顯失公正的可以判決變更，這是個法定的例外。實體權力的顛倒在人民法院行政審判中常出現有以下幾種情況：1.代替行政機關作了決定，如代替行政機關確定某些民事權利等，也就是說，相對人依法應當行政取得的，卻變成了司法取得了。行政確權是一種法定行政權，人民法院在行政審判權中不可替代。人民法院代替行政機關作決定的情況，一般出現在當事人訴行政機關拒絕或不予答復的行政案件之中。例如，在被告行政機關明示或書面拒絕履行法定職責的行政案件中，人民法院審查行政機關拒絕行為是否合法，對合法的應判決維持；對不合法的應判決撤銷。但是，人民法院若是對拒絕的決定予以否定，同時，又明確了被告應如何重新作出具體行政行為，這就是司法權干預行政權。在當事人訴行政機關不予答復的行政案件中，人民法院審查被告是否依法應予答復而沒有答復，如果沒有答復，可判決被告限期作出答復，如已答復則可判決駁回訴訟請求，但均應是確認判決。人民法院如果在判決中，對答復內容也作出確認，則也屬于司法權干預行政權。因此，在以上特點的案件中，人民法院的判決不可越行政權“雷池”一步。2.在行政判決書中代替行政機關認定事實，也就是說：被告行政機關所作具體行政行為中認定的事實錯誤或不請，人民法院經審查后，在行政判決書中重新確認了具體行政行為中涉及的有關事實。例如：某區公安局以毆打他人為由對趙某（一女青年）處以拘留7 日的治安行政處罰，該局認定的證據是，有兩位老大娘證明看見了被害人蔡某（女，60歲）臀部有青紫傷的證言，并看見蔡某褲子上有個土腳印，并沒有被處罰人趙某踢“被害人”蔡某的直接證據，而且，“被害人”蔡某身高超過被處罰人趙某，要踢到被害人臀部有一定難度，被處罰人又不會武功。然而，在第一審訴訟過程中，被害人、被處罰人居住處附近，有一賣菜小販劉某證明：有一天曾見到（被害人）蔡某，見她走路腿腳不利索，便問大娘腿怎么了，蔡某說自己在浴池洗澡時摔傷的。本案從行政審判講，人民法院審查被告作出拘留決定合法性時，對其認定的事實證據是否充分進行審查后，應在判決書中這樣表述法院審查結論：“被告認定趙某踢蔡某臀部的證據中，只有居委會兩位老大娘事后看見蔡某臀部青紫傷和褲子上有腳印的間接證據，而沒有趙某踢蔡某時在場人的直接證明，因而被告認定的事實證據不足”，這樣表述體現了人民法院在行政訴訟中司法審查的角度，符合行政審判特點。但是，判決書中如果有了以下的表述方式和事實，則又是另一種結果了，如：“經審理查明，蔡某自己在與趙某發生口角前兩天，在浴池洗澡時摔傷，并非趙某踢傷”，這樣就等于是人民法院代替被告認定事實，而并非是審查被告認定的事實了。從行政訴訟的司法審查角度講，人民法院只是審查行政機關作出的具體行政行為是否有不合法之處，就本案而言，如果在訴訟中人民法院沒有發現蔡某自己摔傷的證據，同樣也可以作前一種認定和表達，后一種表述是偏離行政審判特點的。而且，關于蔡某摔傷的證據，在人民法院撤銷了被告所作拘留決定之后，還可以由被告公安機關在重新回到行政程序中調查確認，對這種證據的調查確認不屬于行政審判的司法權，而應屬行政權。因此，在本案中，人民法院直接認定蔡某自己摔傷的事實證據，也屬于兩權顛倒。
三防“車軌”錯搭。就是防將行政訴訟案件錯按民事訴訟程序審理。如果將民事訴訟程序和行政訴訟程序比喻成兩種不同的車軌，那么，“車軌”錯搭就是將行政訴訟案件之“車”，放在了民事訴訟的“車軌”上了。（1）審理中的“車軌”錯搭。開庭審理像是民事開庭， 如：原告訴什么，法院就審什么，特別是曾一度提出“抗辯”式庭審方式，就更是如此了，“抗辯”式庭審方式，適用于民事審判，或刑事審判，如適用于行政審判中，則是與行政訴訟法不相符合的。行政訴訟的特點是審查具體行政行為的合法性，原告起訴符合法定起訴條件，人民法院通過立案，此案就進入了司法審查程序，在這個大前提下，保護當事人雙方的訴訟權利。“抗辯”式庭審方式在行政審判實踐中也是行不通的。例如：在醫療事故行政訴訟案件中，大部分患者及其家屬一方很難在醫學理論和臨床方面說出什么問題，只是從結果或現象上懷疑是醫療事故，當然少數也有明顯能看出來的。如果那些不了解醫學理論和臨床知識的原告訴什么，法院就審什么，顯然不可行。另外，在判決書中敘述的事實部分（實質上應是司法審查部分），其內容也像是民事判決書。例如：先寫原告起訴的目的和理由，再寫被告答辯的理由，這一段是必要的，但是，緊跟著就寫法院認定的事實，寫“法院認定的事實”這一段，是否也有法院調查和原告提供的證據證實的事實在里邊呢？實踐中證明是有的，這純屬民事判決的寫法，而體現行政訴訟特點的部分只是在判決結果上，從行政訴訟法第54條規定中選擇一個結案方式。（2 ）在判決結案方式上，也出現“車軌”錯搭現象，即出現了民事的結案方式。當然在行政審判中，如遇到特殊情況，涉及行政訴訟法中沒有規定的結案方式，在與行政訴訟法的特別規定不沖突的前提下，可以根據特殊需要參照民事訴訟法的有關結案方式的規定，例如：1.立案后發現原告起訴不符合起訴條件了，可以裁定駁回起訴；2.在行政賠償案件中，原告起訴行政賠償的理由不成立，可以判決駁回訴訟請求；3.對一些違法（如行政機關工作人員在履行職務中打人致傷）事實，不屬可撤銷內容的具體行政行為；訴訟期間或起訴前，被訴的具體行政行為已經不存在或已經執行完畢；被告不履行法定職責違法，但判決責令履行法定職責已無實際意義的；被訴行為屬具體行政行為依法不能成立或不產生法律上的效果，不宜作撤銷判決的等等，可以作確認判決。但是，實踐中存在明顯應作維持或撤銷判決的行政案件，卻選擇了一個民事判決結果，例如：原告張某起訴某房管局發給第三人李某的房產證違法，原告張某起訴符合行政訴訟法第41條規定，立案后經審查，核發該房產證合法，應當判決維持該房管局核發房產證的具體行政行為。如果爭議的該房屋或產權證已經不存在，則可以作確認判決。但法院卻判決駁回訴訟請求，這就完全變成民事審判的結案方式了。
四防單一抗辯。就是防止只注意當事人抗辯，不重視庭審中法院司法審查職權的行使。根據行政訴訟法第5條的規定， 行政審判方式應是：以審查具體行政行為合法性為內容的審查式開庭，當事人的抗辯只是為了保護他們在行政訴訟中的訴訟權利，當事人行使訴訟權利最終也還是為了人民法院實現對具體行政行為合法性的審查。
審查式開庭除了有行政訴訟法作為法律根據外，還基于以下的行政法理論：其一，在行政程序中，行政機關處于主動的地位，被管理相對人處于被動的地位，盡管行政程序法律中規定了相對人享有一定的行政程序上的權利，但在行政關系發生時行政機關所具有的主動性，是任何國家行政管理的共同點，一般情況下行政相對人總是處于被動地位。其二，當行政相對人對已經發生的行政關系不服，而該行政關系已經處于法律上的認可狀態，行政相對人只有訴諸司法程序解決。在司法程序中，行政機關有義務說明自己的具體行政行為合法，因此，行政機關的舉證責任和人民法院的司法審查其具體行政行為的合法性，就成為行政訴訟的核心問題。因此，單一抗辯式開庭方式既不符合行政訴訟法的規定，也不符合行政法的理論，是行政審判開展所不可取的。
那么，審查式開庭程序是怎樣的呢？根據行政訴訟法的規定，首先，應由被告行政機關講清楚具體行政行為合法性，并提供事實證據和法律依據；其次，原告的質證是人民法院審查具體行政行為合法性的補充，如果原告提不出質證的內容，人民法院也要對具體行政行為合法性的必要條件進行全面的審查。這樣的開庭方式既合法、又合理，體現的是審查式開庭方式，又保護了當事人的訴訟權利。
五防只重審查。就是防止只注重了法庭審查，忽視了當事人的訴訟權利。司法審查固然是人民法院行政審判核心的問題，但是，不注意保護當事人的訴訟權利，同樣是不行的。有些案件當事人反映（有時是原告反映，少數個別案件是被告反映）“法官不讓說話”，就屬于這些問題的表現。反映了行政訴訟司法審查特點的審查式開庭方式，并不排斥法律規定的對當事人訴訟權利的保護，在堅持審查式開庭原則的前提下，注意保護當事人的訴訟權利，可以達到以下目的：一是有利于司法審查。行政訴訟當事人行使自己的訴訟權利，對法庭審查清楚具體行政行為的合法性是十分必要的。司法審查只靠法庭是不可能的，也要通過所有訴訟參加人的合法訴訟活動來實現，但是，對于審查的內容應有法官的主動性和明確性，這一點非常重要。當事人的訴訟行為有合法有理的一面，這要采納，有利于審查具體行政行為合法性；也有無理不合法的一面，這會使我們明確了解當事人在訴訟中的各種各樣的想法，利于有針對性地解決問題，達到化解矛盾的效果。二是有利于保障司法公正。沒有保護好當事人的訴訟權利，或當事人的訴訟權利行使不到位，有可能影響案件的公正處理，違法剝奪了當事人的訴訟權利，這首先就是司法不公正。例如，在行政程序中，行政處罰法規定了行政機關在作出行政處罰前，應告知被處罰人處罰的理由和法律根據，而行政機關沒有告知的，該行政處罰不能成立；行政處罰法還規定了聽證制度，對屬于聽證范圍的案件，行政機關應當告知被處罰人是否申請聽證，被處罰人申請聽證的，由被處罰人參加聽證質證等。這些都是在行政處罰程序中的被處罰人的權利，目的是為了使行政執行公正。與行政訴訟程序相同，當事人雙方的訴訟權利的行使，同樣是為了使司法公正。三是有利于執行法律的規定。當事人的各項訴訟權利來源于法律的規定，首先是人民法院組織法和行政訴訟法的規定，其次是參照民事訴訟法的規定。因此，當事人行使訴訟權利是有法律保障的，人民法院保障當事人的訴訟權利的行使，也是執行法律。當事人無論知或不知其應享有的訴訟權利，人民法院都要告知，不僅是告知，而且還要在審理案件過程中，充分保護其訴訟權利的行使。
總之，不能以保護當事人的訴訟權利代替司法審查，也不能強調了司法審查而置當事人的訴訟權利于不顧，兩者是從不同角度提出的問題。當事人（特別是原告一方）行使訴訟權利，人民法院對具體行政行為進行審查；當事人沒有涉及的，人民法院也要審查。從另一角度講，人民法院責令當事人履行行政訴訟義務，同樣是為了審查具體行政行為合法性的手段，例如，法定的被告舉證責任，實質上是被告在行政訴訟中的訴訟義務，例如，法定的被告不履行這項義務，人民法院就不能對被訴具體行政行為進行合法性審查，也就只能由被告承擔由此產生的敗訴的法律后果。
六防先定后審。就是防將庭審流于形式。庭審是司法審判的重要程序，除法律另有規定（如第二審一定條件下的案件可以書面審）外，一切行政案件均應開庭審。開庭審是保障公開、公正的最有效的唯一方式，任何有欠缺的開庭審均不同程度地影響公開、公正目的的實現，特別是將庭審流于形式的審判，就失去了公開、公正的程序保障，先定后審就是使行政審判的庭審流于形式的表現之一。先定后審產生的原因：主要是出于法官的主觀因素或習慣作法，如不改變定后審的審判方式，長此下去，審判人員的業務水平不但不會得到提高，而且，由此產生的問題也會不斷出現。例如：執意堅持開庭前設定的預想判決結果，在開庭過程中，不能客觀、公正、全面地聽取庭審中當事人提出的各種理由，將預定方案絕對化。應該指出的是，有些案件，法官曾預先有一個結案方式的想法，但是，這只能是隨著案件審理的發展，不斷修正案件處理方式，逐步完善地得出一個最后的合法的判決結果。
應該看到，審判的程序不合法，不一定說明案件實體不正確，但是，忽略審判程序的重要地位，正說明了“人治”法官的表現成份比較大，這也正是先定后審表現形式得以存在的重要原因，如果原諒了先定后審這種思維方式和審理方式的存在，則必然出現此人審一個樣，彼人審可能又一個樣，這樣就失去了程序制度的保障了。實踐中，如果庭審結束后，在合議庭（庭長、主管院長）、審判委員會研究案件的不同階段提出了若干新的問題，但這些新問題在庭審時沒有審到，依法應重新開庭補充審理這些問題，這是防止先定后審的一種作法，即：防止庭外審查的這種不合法審判方式。合法正確的庭審方式，應當保障當事人充分發表意見，特別是法官不能將自己在審理案件不同階段的思維結論絕對化，而不注意聽取當事人的意見和情況的變化。同時，對被審查的具體行政行為合法性條件的全部內容，涉及的事實證據、法律適用等問題，都應在庭審中經過當事人質證、辯論。特別是法官應認真聽取、分析庭審的內容，采納經過庭審審查的合法、合理事實證據，在判決書中認定事實證據，特別是否定事實證據，都必須是經過庭審審查的。
七防定“靶”不準。就是防被審查的具體行政行為對象不明確。定“靶”不準，會使審判存在很大的盲目性，發現什么問題就審什么問題，沒發現的也就漏掉了，這很難保障所有案件都能得出一個合法正確的審查結論。在一般情況下，屬于行政處罰的具體行政行為，定“靶”不會出現什么大問題，而其他具體行政行為，如不作為的，或行政機關胡亂作出的某種行為等，則定“靶”不準的情況多有發生。還有前邊講到的在一件案件中，有多個具體行政行為，或一個具體行政行為涉及多種行政法律關系，則更需要定“靶”準確。還有的案件中，原告起訴時的內容和指向的被告就不清楚，其被訴的具體行政行為也是隨便定一個；特別是有的案件中，其具體行政行為并不是很規范的形式，原告更不明白訴什么行為。法院在審理這類案件時，對于審什么的問題，也就是定“靶”問題，有一定的困難，然而，這也正是行政審判首先要解決的問題，否則，即使是有了合法性標準，審查衡量的對象不確定，該合法性審查也會是盲目的、糊涂的審查。首先解決審什么的問題，定“靶”的問題，就是要首先研究被訴具體行政行為。特別是開庭時，首先將被訴具體行政行為這一審查對象搞清楚，它是以什么形式出現的，即：是作為的具體行政行為，還是屬于拒絕的或不履行法定職責的具體行政行為，還是需要確認的具有行政法意義的事實行為。其需要審查的內容是什么，是否有法律上的行政訴訟意義，也就是是否有判決維持、撤銷、部分維持、部分撤銷、判決變更、判決履行法定職責、判決確認具有行政法意義的事實行為，等等。總之，要將被審查的具體行政行為明明白白的確定下來，為審查其合法性樹立目標。例如前邊所舉某場起訴規劃局案例，原告的起訴內容很多，幾乎將全部案情敘述一遍，經分析涉及土地管理、規劃管理和城市房屋折遷管理三個行政法律關系，從而確定本案應審查的被訴具體行政行為，這樣，有利于人民法院對原告起訴的全部內容均作出合法的交代。如果不首先研究和明白定“耙”這個問題，那么，開庭不但是盲目的，而且，出現錯案的原因也多出于此。
