時間：2022-07-24 18:34:58
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇民法通則意見，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
自然人概述
1.自然人的概念
所謂自然人，是指基于自然規律出生而享有法律人格的人。自然人和公民是兩個既有聯系又有區別的概念。公民，是指具有某一國家國籍的自然人。我國的公民，是指具有中華人民共和國國籍的自然人。所以，公民只是自然人的一部分，自然人的范圍比公民廣，包括公民、外國人和無國籍人。但我國《民法通則》采用的是“公民(自然人)’’的表述方法，所以，在我國民法上，公民就是指自然人。
2.自然人的住所
自然人的住所，是指自然人生活和進行民事活動的中心場所。
我國《民法通則》第15條規定：“公民以他的戶籍所在地的居住地為住所，經常居住地與住所不一致的，經常居住地視為住所。”人民法院《關于貫徹執行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》(以下簡稱《民通意見》)第9條規定，經常居住地是指公民離開住所地最后連續居住一年以上的地方，但住醫院治療的除外。公民由其戶籍所在地遷出后至遷入另一地之前，無經常居住地的，仍以其原戶籍所在地為住所。
自然人住所具有下列法律意義：
(1)可以確定自然人的民事權利享有地和民事義務承擔地。
(2)可以確定對民事案件有管轄權的法院。如《民通意見》第28條第2款規定：tt宣告失蹤的案件，由被宣告失蹤人住所地的基層人民法院管轄。住所地與居住地不一致的，由最后居住地基層人民法院管轄。”
(3)可以確定涉外民事案件的準據法。如根據《民法通則》第149條的規定，在涉外遺產繼承關系中，遺產的法定繼承，動產適用被繼承人死亡時住所地的法律，不動產適用不動產所在地的法律。
雇員受害賠償糾紛案件是律師在辦理侵權責任類型案件過程中經常碰到的一種典型案件，由于法律和司法解釋對這類案件的歸責原則的規定不斷在發生變化，特別是侵權責任法正式頒布后，歸責原則較以前又發生了不小的變化，這對律師在實務過程中如何具體應用也需要不斷的隨著變化。對于這類案件歸責原則的具體規定及前后的變化，本文作如下膚淺的探討。
雇員受害賠償糾紛案件的歸責原則從法律和司法解釋的規定來看，經歷了三個階段，從最開始的過錯責任到目前還適用的無過錯責任，馬上隨著《侵權責任法》的實施又要回歸到過錯責任。
從《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱民法通則）的實施到《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱人身損害解釋）頒布前，人民法院在審理雇員受害賠償糾紛案件時，基本適用的是過錯歸責原則。民法通則及《最高人民法院關于貫徹執行中華人民共和國民法通則若干問題的意見（試行）》（以下簡稱民通意見）沒有把雇員受害賠償糾紛納入特殊侵權的范圍，在具體司法實踐過程中，以民法通則第一百零六條第二款為主張權利的一般條款，以一百一十九條為具體賠償項目的請求依據。雖然2000年10月30日最高人民法院頒布的《民事案由規定（試行）》首次明確提出雇員受害賠償糾紛的案由并把它納入特殊侵權的類型范圍，但因為缺少明確的實體法律適用依據，在這一階段，發生雇員受害賠償糾紛案件，人民法院基本上都是以民法通則第一百零六條第二款作為判決依據，適用過錯歸責原則，具體考慮當事人之間是否有過錯和過錯程度的大小來具體劃分雙方應當承擔的責任。
人身損害解釋頒布后，首次以司法解釋的形式明確了雇員受害賠償糾紛適用無過錯歸責原則。該司法解釋第十一條規定：雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害的，雇主應當承擔賠償責任。雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償。該法條的前半部是完全的無過錯責任，后半部是賦予賠償權利人有選擇權的一種替代責任，如果賠償權利人選擇向雇主舉張權利，同樣是適用的是無過錯的歸責原則。雖然人身損害解釋第二條第二款規定：適用民法通則第一百零六條第三款規定確定賠償義務人的責任時，受害人有重大過失的，可以減輕賠償義務人的賠償責任。但因為當時沒有法律明確規定雇員受害賠償糾紛適用無過錯責任，而適用無過錯責任依據民法通則第一百零六條第三款的規定又必須應該有法律的明確規定，所以司法實踐中就產生了一種非常奇怪的現象，依據民法通則這一基本法的規定，雇員受害賠償糾紛應該適用過錯責任的歸責原則，而具體判案過程中，人民法院基本上都是適用人身損害解釋第十一條的規定，完全采用的是無過錯的歸責原則，并且這也是實務界的普遍認同的做法。
《侵權責任法》頒布后，第三十五條規定：個人之間形成勞務關系，提供勞務一方因造成他人損害的，由接受勞務一方承擔侵權責任。提供勞務一方因勞務自己受到損害的，根據雙方各自的過錯承擔相應的責任。該法條又完全改變了人身損害解釋第九條和第十一條的規定，依據該條規定，雇員在雇傭活動中造成他人損害的，采取的是適用無過錯歸責原則的雇主替代責任，完全不再考慮雇員是否有故意或重大過失的情節，雇員也無須再承擔相應的連帶責任；雇員再雇傭活動中自己受害的，明確規定了適用過錯歸責原則，雇主承擔責任的大小將根據自己是否有過錯和過錯程度的多少來判定；雇員在雇傭活動中因第三人的原因造成損害的，雖然沒有明確規定，但根據《侵權責任法》第七條規定：行為人損害他人民事權益，無論行為人有無過錯，法律規定應當承擔侵權責任的，依照其規定。明確了采用無過錯歸責原則的特殊侵權類型案件必須要有法律的明確規定，而《侵權責任法》沒有把這類案件納入特殊侵權范圍，顯然只能適用過錯歸責原則，也就意味著雇員因第三人造成損害的，以后雇員只有依據《侵權責任法》第六條第一款這個一般條款的規定，只能向第三人舉張權利，而再也不能依據無過錯原則向雇主舉張權利了。
[關鍵詞]合同變更；合同更改；立法例；情勢變更；建議；請求權
一、合同變更的基本理論問題分析
我國民法理論認為，合同變更有廣義和狹義之分。廣義的合同變更，包括合同內容的變更與合同主體的變更。合同內容的變更，是指當事人不變，合同的內容予以改變的現象。合同主體的變更，是指合同關系保持同一性，僅改換債權人或債務人的現象。合同主體的變更，不論是變更債權人，還是債務人，都發生合同權利義務的移轉，分為合同權利的轉讓、合同義務的轉讓、合同權利義務的概括轉讓。對此種變更，理論上將其作為合同轉讓的研究對象。由此看來，狹義的合同變更僅指合同內容的變更。根據合同內容的變更是否影響合同的同一性，又將合同內容的變更區分為債的要素的變更（有的學者直接稱為合同標的變更）[1]和非要素的變更。債的要素的變更，是指給付發生重要部分的變更，由此導致合同失去同一性。一般認為，債的要素變更指的是合同標的變更。非要素的變更，指的是未使合同失去同一性，包括，但不限于是標的物的數量的增減、履行地點的改變，履行期限的順延等。傳統民法理論將債的要素的變更作為合同更改的范疇。因為，合同標的是當事人權利義務指向的對象。合同的標的決定合同的性質，決定當事人之間的權利義務，如果標的變更，那么，合同的性質就發生改變，當事人間的債權債務性質也發生變化，合同關系就失去同一性，而由此種合同變更為彼種合同。總結一下，可以將合同變更界定為：當事人不變，合同內容中的非要素發生變更，合同仍保持同一性的一種現象。
大陸法系的民法理論，關于合同變更，與我國民法理論不同。不同之處在于，其理論上沒有合同變更這個概念。相似的概念是合同的更改。合同的更改，是指以消滅舊債，另創新債以代替舊債的行為。其源自于羅馬法。在羅馬法上，合同的更改包括債權人的更改（即債權讓與）、債務人的更改（債務承擔）、合同標的更改（變更給付）、合同性質的更改（如變更租賃為買賣），以及期限和條件的更改。[2]近代立法上關于合同的更改，大抵仿羅馬法。所謂相似指的內容的相似，即合同更改大體相當于廣義的合同變更，而與我國民法理論上的合同變更不同。合同的更改，發生舊合同消滅和新合同產生的效果；而根據合同變更，合同關系仍然存在，僅其非要素發生變更。因此，合同更改是債的消滅原因，而合同變更并不導致債的消滅。[3]需要特別注意的是，德國民法典與我國臺灣地區民法典只規定了債權轉讓、債務承擔及債務變更合同，而沒有采用更改的概念，理由為合同更改的效用甚少。[4]英美法理論沒有合同變更的概念，也沒有合同更改的概念，而是使用債務更新這個概念。債務更新，是指總是存在一個先前的債（不論是實存的不是被主張的），這個債要被消滅并由新的債取代之。通常，只有當替代合同①涉及到至少一個新當事人時，才使用該概念。根據更為普遍的實踐，該當事人必須是已被免除的原義務人或者原債務人的替代者。[5]一般而言，在英美法理論上，債務更新幾乎與替代合同是同義語，而替代合同具有即時清償的效力，同理，債務更新也具有清償的效力。在此意義上，與大陸法理論上的合同更改相似。替代合同常被法院看作是合意解決的一種方式。而與我國民法理論上的當事人協商變更相類似。
二、比較法上的分析
在立法上直接規定合同變更的國家只占少數，其中尤以俄羅斯和意大利的民法典最為典型。1994年～1996年頒布的《俄羅斯民法典》第450條和451條規定了合同的變更。第450條規定了合同變更的根據，即協議變更、根據當事人一方的請求合同可以依法院的判決而變更；第451條則規定了情勢變更而引起合同變更。[6]
1942年修改后的《意大利民法典》第1447條和第1450條也規定，乘人之危的合同，得根據承擔義務一方的請求而廢除；而接到廢除請求的締約人得提議修改契約以使之充分恢復公平，從而避免契約的廢除。[7]
法國民法典未規定合同變更的一般準則，但是卻規定了某些合同在特定情況下可予變更的法定理由。同時，當事人與可通過約定而確認合同變更的依據。特別是關于合同內容變更的規定，即法國的立法者有時也通過立法去改變當事人在合同中約定的義務。有的規定涉及到金錢給付價格的提高。如根據1925年7月8日的法律及1948年9月1日的法律規定，有關住房租賃合同的租金均有相當幅度的增加。有的規定則涉及到金錢給付價格的降低。而有關商業租金的規定則更加靈活，它規定在3年內，出租人或承租人可要求變更租金，法官可根據“當地價格”對該租金確定合適的數額（1953年9月30日法令及1972年7月3日法令）。[8]實際上，盡管法國法院堅持適用法國民法典第1134條的規定（即依法成立的契約，在締結契約的當事人間有相當于法律的效力。前項契約，僅得以當事人相互同意或法律規定的原因取消之。前項契約應以善意履行之。[9]并指出：“法官無權確定或認可一項提高了的價格而使合同一方當事人得以不按照其訂立的合同條款履行義務。” ②但這并不排除法庭在具體的、個別的情形為維護公正而允許當事人變更合同，這也是法國立法上從未“禁止”法官變更合同的原因。[10]
德國民法典第313條[交易基礎受干擾]規定了情勢變更。該條第1款規定：“已成為合同基礎的情勢，在合同訂立后發生重大變更，而雙方當事人如預見到這些變更，就不會訂立此合同或將訂立其他內容的合同，如在考慮到個案的全部情況，特別是合同約定的或法定的風險分擔的情況后，無法合理期待合同另一方當事人遵守原合同的，則可以要求對原合同予以調整。”第2款規定：“已成為合同基礎的根本性設想后來被發現是錯誤的，等同于情勢變更。”[11]根據德國學者的觀點，上述規定是是納入法官法的結果。③
1994年5月由國際統一私法協會制定的《國際商事合同通則》第3.10規定，對于因錯誤、欺詐、脅迫以及重大失衡而訂立的合同，受害一方當事人可以宣告合同無效。依有權宣告合同無效一方當事人的請求，法庭可以變更該合同或其條款，以使其符合公平交易的合理的商業標準。雖然《國際商事合同通則》只具有示范法的性質，而不是國際公約，但它是由國際統一私法協會組織眾多國家的專家、學者和律師共同制定的，它“盡可能地兼容了不同文化背景和不同法律體系通用的法律原則 ，同時還總結吸收了國際商事活動中廣為適用的慣例和規則，因而，對于指導和規范國際商事活動具有很大的影響力。”[12]
三、我國民法關于合同變更的規定及分析
《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱民法通則）第57條規定，民事法律行為從成立時起具有法律約束力。行為人非依法律規定或取得對方同意，不得擅自變更。對該條規定采反對解釋（依法律條文所定結果，以推論其反面之結果者，謂之反對解釋。換言之，即對于法律所規定之事項，即其反面而為之解釋。我國臺灣地區民法第222條規定：“故意或重大過失之責任，不得預先免除。”1972年臺再字第62號判例，作反對解釋曰：“債務人因欠缺善良管理人注意而發生之輕過失責任，依民法（指我國臺灣地區民法方法）第222條之反面解釋，非不得由當事人依特約予以免除。”即為典型適用反對解釋的結果。[13]可得出：根據法律規定或者取得對方同意，可以變更作為合同的民事法律行為。
民法通則第59條規定，行為人對行為內容有重大誤解或者顯失公平的情形下，一方有權請求人民法院或者仲裁機構予以變更。
最高人民法院《關于貫徹執行<民法通則>若干問題的意見（試行）》（以下簡稱民法通則意見）第71條規定了認定重大誤解的標準。第72條界定了顯失公平的認定標準。第73條第1款規定，對于重大誤解或者顯失公平的民事行為，當事人請求變更的，人民法院應當予以變更；當事人請求撤銷的，人民法院可以酌情予以變更或者撤銷。第73條第2款規定，可變更的民事行為，自行為成立時起超過一年當事人才請求變更的，人民法院不予保護。
《中華人民共和國合同法》（以下簡稱合同法）第54條第1款規定，因重大誤解、在訂立合同時顯失公平。第2款規定一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更合同。第3款規定，當事人請求變更合同的，人民法院或者仲裁機構不得撤銷。
合同法第77條第1款規定，當事人協商一致，可以變更合同。第2款規定，法律、行政法規規定變更合同應當辦理批準、登記等手續的，依照其規定。
合同法第78條規定，當事人對合同變更的內容約定不明確的，推定為未變更。
民法通則意見第68條規定了欺詐的認定標準。第69規定了脅迫的認定標準。第70條規定了乘人之危的認定標準。
最高人民法院《關于適用<合同法>若干問題的解釋（一）》（以下簡稱解釋（一））第9條第1款規定，依照合同法第四十四條第二款的規定，法律、行政法規規定合同應當辦理批準手續，或者辦理批準、登記手續才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續的，或者仍未辦理批準、登記等手續的，人民法院應當認定該合同未生效；法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記后生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉移。第2款規定，合同法第77條第2款所列的合同變更，依照前款規定處理。
由此看來，我國合同變更制度在立法上被區分為當事人變更和司法變更。當事人變更即民法通則第57條、合同法第77條第1款的規定。司法變更包括民法通則第59條、合同法第54條的規定。
從上述我國法上關于合同變更制度的規定中，可以清楚地看出立法者立法態度的變化：
1、民法通則只規定了重大誤解和顯失公平二種情形可以變更合同；而合同法除了規定了前述二種情形外，還規定了一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更合同的情形。該情形在民法通則上是被規定為無效合同的。④
2、民法通則規定的顯失公平沒有時間上的限制，合同法則明確規定“在訂立合同時”顯失公平。若采目的解釋⑤的方法，訂立合同時顯失公平的可依據合同法的規定請求變更，在訂立合同后，履行合同過程中，發生顯失公平的，適用的制度應當是情勢變更，而不是顯失公平。因為顯失公平通常是情勢變更的結果，而不是原因。
3、民法通則意見規定合同變更請求權的時效期間為除斥期間，即行為成立起一年內。合同法對此沒有規定。
4、民法通則將合同變更制度規定在民事法律行為制度中，即第四章第一節。合同法則規定在合同的效力和合同的變更和轉讓中，即第三章和第五章。
與上述立法例比較，也可以發現我國關于合同變更的制度的特點：
1、陸法系和英美法系國家關于合同更改或者債務更新的規定產生舊合同消滅，新合同產生的法律效果，換言之，是債的消滅的原因。我國的合同變更制度，合同關系仍然存在，僅其非要素發生變更，并不導致債的消滅。
2、合同變更的范圍，縱觀各國的立法和實務，大體包括以下幾類（不限于下列）：（1）發生了情更的合同。情更是合同變更的重要事由，已為各國立法和實踐所確認，法院可對此類合同以裁判方式予以變更。（2）存在意思表示瑕疵的合同。《國際商事合同通則》規定錯誤、欺詐、脅迫、乘人之危的合同為可變更合同。（3）重大失衡的合同。《國際商事合同通則》規定此類合同，法院、仲裁機構可裁判變更。我國立法規定的重大誤解、顯失公平的合同也屬此類。（4）一方實質性違約。《俄羅斯民法典》作此規定。我國立法目前只規定了上述第（2）、第（3）種合同可裁判變更。對一方實質性違約的，法院是否應根據一方當事人的請求變更合同，沒有規定；對情更制度也沒有規定。
3、《國際商事合同通則》規定了兩種標準：（1）符合公平交易的合理的商業標準，這是變更重大失衡的合同的標準。（2）依據有權宣告合同無效一方對合同的理解予以變更，這主要適用于因錯誤、欺詐、脅迫而成立的合同，并以另一方的接受聲明為前提。而我國立法對此則缺少規制。
4、我國現行立法對變更的程序幾乎沒有規定，這樣不利于公正地解決糾紛。日本《借地借房法》第44條規定法院在裁判變更前，應聽取鑒定委員會的意見，而鑒定委員會須由三個以上的委員組成，其委員原則上由地方法院每年預先從有特殊知識和經驗者中選任或者從當事人合意選定者中指定。
通過上述比較，筆者認為，從縱向上，我國合同變更制度在立法上發生了變化，其適用范圍有擴大化的趨勢；在橫向上，具有自己的特色，即在我國法上合同變更制度設有一般性的規定，不是作為債務消滅的原因，規定在合同的履行中，而是作為影響合同效力的制度而規定在合同效力中。因此，在我國合同法中就有了一種獨特的可變更合同制度。盡管如此，筆者還是認為，我國的合同變更制度存在一些缺陷，主要表現在：
1、我國現行法的規定過于分散。合同法第三章第54條規定了可變更的合同類型，也可稱為法定變更類型。第五章第77條規定了協商變更，第78條規定了當事人對合同變更的內容約定不明確的，推定為未變更。⑥這樣規定會造成法律適用上的困難。對此，筆者建議將合同變更制度集中規定到第五章合同的變更制度中，可能會更好。當然這只有靠立法論才能解決。
2、我國合同變更制度的范圍中沒有規定情勢變更制度，實為一大缺失。情勢變更制度作為一項重要的制度，在大陸法系國家是一項相當成熟的制度，實有規定的必要。這也只有立法論才能解決。我國民法學界對此也基本形成了一致的意見，并對此問題已有較為充分的論證。[14]只是由于立法機關的原因才未規定情勢變更制度。[15]具體而言，即立法機關認為，情勢變更原則是授權條款，恐怕會產生法官濫用裁量權之弊端。[16] 在解釋論上，我國合同法第54條第1款第2項的規定，為情勢變更制度的立法和適用留下了空間。根據德國法的官方解釋，情勢變更的構成要件包括：（1）必須在合同訂立之后情勢發生決定性變化；（2）該情勢并不是合同的內容；（3）當合同當事人預見到該情勢時，則將不再訂立該合同或以其他內容訂立該合同；（4）在考慮到所有具體情況、特別是合同或法定的風險劃分后，無法期待信守合同。[17]由此可見，合同訂立后，至合同終止前的階段，因不可歸責于當事人的事由，使法律關系產生的基礎發生當初無法預料的變化，若繼續維持該法律關系的效力，則顯失公平而有悖于誠實信用原則，才是情勢變更原則發發揮作用的空間。在司法實踐中，只能根據誠實信用原則，使法官行使自由裁量權來實現合同訂立后，履行過程中，出現顯失公平情勢的調整，以維護法律的公平。通說認為，情勢變更原則是司法變更的一種類型。
3、如上所述，我國合同變更制度沒有規定變更的標準，所以，應借鑒《國際商事合同通則》規定規定，既使合同的變更具有一個合理的、可接受的標準，也使法院的行為有了參照系，增加了行為的可預見性，限制法官的恣意。
4、如上所述，我國現行立法對對合同變更的程序沒有規定。對此有的學者提出了立法建議。即（1）法官應在判決書中寫明自己變更合同的理由以及客觀依據，并對裁判變更行為作出充分的說理、論證，以表明自己作出變更的理由。戈爾丁總結出了程序公正的9項標準，其中兩條就是“解決的諸項條件應以理性推演為依據”和“推理應論及所提出的論據和證據”。[18]只有如此，才能防范法官的恣意，保障程序正義。（2）對于涉及專業性較強的合同，如技術引進、專利轉讓等合同的變更，應聽取專業人士的意見。具體方式，可以借鑒日本的作法，組織鑒定委員會；或者依據我國的國情，考慮當事人經濟能力及訴訟簡便，可以到相關對口部門征求意見以代替委員會鑒定。法官的判決應充分考慮專家意見，在不予采納時應寫明理由，以求公正解決糾紛。[19]筆者深以為是。
合同法第114條第2款規定：“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。”該條規定的增加、減少違約金的請求權基礎是什么？對此有的學者認為其根據是合同的變更。[20]基于這種觀點，其請求權的根據則是合同法第54條，即只有在因重大誤解、顯失公平、一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危的情況下，受損害方才有權請求人民法院或者仲裁機構予以變更違約金。這種觀點不妥當。理由是：第一，重大誤解，根據最高人民法院《關于貫徹執行<民法通則>若干問題的意見（試行）》第71條規定，行為人對行為的性質、對方當事人、標的物的品種、質量、規格和數量等的錯誤認識，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的，可以認定為重大誤解。由此可知，誤解的內容不包括違約金問題。違約金作為違約后應承擔的一種民事責任，只有在違約后才能承擔，將違約金視為賠償性的，在承擔前只是賠償額的預定，而不是損失，只有在承擔后方能稱為損失。因此，違約金增減請求權不符合重大誤解的構成要件，不能根據重大誤解請求增、減違約金。第二，顯失公平主要是給消費者用的，作為商事主體一般不得以此理由進行合同的變更。而違約金條款主要是商事主體在書面合同中約定的，因此，當事人一般也不能根據顯失公平來要求增、減違約金。第三，一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危的情況下，受損害方才有權請求人民法院或者仲裁機構予以變更合同。適用該規定的主體要件是受損害方，即受到實際損害的當事人，如前所述，違約金過分高于造成損失的一方通常是違約方，違約方在主張減少違約金時，通常并沒有支付約定的違約金，在此情形下，違約方談不上是受損害方，真正的受害方可能是守約方。因此，違約方根據該規定主張增、減違約金不成立。因此，筆者認為，當事人主張增、減違約金的根據不是合同變更制度，而是合同法第114條第2款。當事人只有根據該條的規定主張增、減違約金，才能證明其合法性和正當性。
注釋：
①替代合同，是指通過訂立新的待履行合同可以即時清償既存請求權。無論先前請求是訂立替代合同時尚未到期，或者是要求就以前的違約進行補償，情況均是如此。A.L.科賓著，王衛國等譯。科賓論合同（一卷版，下冊）[M].北京：中國大百科全書出版社，1998.593。
②法國最高法院商事法庭1950年1月18日判決，轉引自尹田，法國現代合同法[M].北京：法律出版社，1995.264。
③克里斯蒂阿妮·文德浩女士為德國債法現代化法撰寫的導讀，即德意志聯邦共和國的新債法中的觀點。轉引自邵建東，孟翰、牛文怡譯，德國債法現代法[M].北京：中國政法大學出版社，2002.3。
④民法通則第58條第1款第3項。
⑤以法律規范目的為依據，闡釋法律疑義的一種解釋方法。梁慧星。民法解釋學[M].北京：中國政法大學出版社，2000.222。
⑥該條的規定在學理上屬于法律擬制。
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借據復印件的法律效力案例
案情
范某向羅某借款1萬元，并且給羅某出具了借據。因借款到期后已經過了較長的一段時間，羅某向范某催還借款時，范某矢口否認。二人爭執不下，羅某便向當地人民法院，要求范某返還自己的借款l萬元。羅某向法院提交了借據的復印件，稱原件由于時間較長丟失了。
律師點評
《中華人民共和國》第68條規定：書證應當提交原件。物證應當提交原物。提交原件或者原物確有困難的，可以提交復制品、照片、副本、節錄本。提交外文書證，必須有中文譯本。根據該條規定，原告羅某應當向法院提交借據原件。
最高人民法院《關于適用 中華人民共和國民事訴訟法 若干問題的意見》第78條規定： 證據材料為復制件，提供人拒不提供原件或原件線索，沒有其他材料可以印證，對方當事人又不予承認的，在訴訟中不得作為認定事實的根據。
本案中，原告羅某提供的事實，而被告范某又不予承認借據復印件的真實性，因此，羅某提交的該借據復印件不能作為認定本案事實的根據，不能證明范某向其借款的事實。
根據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第2條的規定：當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。因此法院不會支持原告羅某的訴訟請求，應當判決駁回其訴訟請求。
借款人還款后得知債務已逾訴訟時效，要求返還能得到支持嗎
2005年1月14日，某村村民謝某以做生意資金周轉不靈為由向同村的胡某借款9500元，并向胡某出具借據一張，其中約定還款期限為3個月。還款期限屆滿后，謝某沒有按照借條約定履行還款義務，胡某對此也一直沒有在意，從未催促謝某還款。2008年4月，因胡某急需用錢，遂多次向謝某提起要求其盡快還款，謝某便于4月底將9500元全數還給胡某。還款后，謝某無意中聽別人說起債務過了訴訟時效便可以不還，謝某后悔不已，越想越覺得自己虧了，遂于5月初向當地法院，要求債權人胡某返還其已經償還的9500元。
法官點評
本案涉及的主要問題是訴訟時效問題。《中華人民共和國》第135條規定：向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為2年，法律另規定的除外。
對于超過訴訟時效后如何處理的問題，《中華人民共和國民法通則》第138條規定：超過訴訟時效期間，當事人自愿履的，不受訴訟時效限制。最高人民法院《關于貫徹執行 中華人民共和國民法通則 若干問題的意見(試行)》第171條規定：過了訴訟時效期間，義務人履行義務后，又以超，過訴訟時效為由翻悔的，不予支持。
論文關鍵詞 商事通則 商法典 民法典 體系 基本法
我國商事立法一直采用頒布單行法的模式,但是實踐證明,僅僅具有個別領域特征的單行法并不能夠很好的實現對商事法律關系的調整,近年來,關于商事通則的制定的爭論日益激烈,它實際上是作為一種立法模式引起關注的。目前各單行法處于一種群龍無首的狀態,一般性的商事基本法是我國立法的一個重大空白,因此,關于商事通則的制定在學界中引起廣泛的探討,一些民法學者主張通過一種“超級民法”來實現對民法和商法的統一調整,按照這種觀點,商法通則自然無制定的必要i;另一些學者主張實質的民商分離(區別于形式上的),不贊成制定商法典,但支持制定一個商法通則,對商事法律的一般性規定加以規范。ii筆者贊成制定商事通則,并在下文對商事通則的制度研究的理論與實踐意義進行分析。
一、商事通則的任務
所謂“商事通則”是指學界探討制定一部商事法律的普通法,它將對目前已經有的各個商事單行法中尚未規定的,基礎性的原則,制度進行規定。關于哪些是基礎性的原則制度,見仁見智。不過一個共識是,商事法律規范不能夠光有單行法而沒有共性的東西iii,江平教授在他的《關于制定民法典的幾點意見》一文中提到“認識民法與商法必須堅持兩點論:一是民商融合是趨勢,二是民商仍有必要劃分。就立法體系而言,形式上將已經頒布的諸如《公司法》《票據法》等在統一到一步商法典中并無必要,因此讓它們依然按照商事單行法的模式繼續存在自然是順理成章。就商法總論而言,有兩種模式,一種是民法典中規定,另一種是制定一部商事通則,我個人的意見是后者,如果把它們放在民法典中顯得累贅,不能突出商法的特征。”盡管在民商合一與民商分立的嚴重分歧下,大多數學者對于商事法律規范存在一般性的制度設計還是認同的。
關于商事通則的說法,很大程度上來自于商法學者受到民法通則的啟發所提出的,它的背景來自于我們多年的商事立法實踐,也和曠日持久的民商分離與民商合一的爭論有關,到底要不要制定商法典這個問題并不是像民商合一與民商分離的陣營那么分明,目前看來比較能夠為雙方接受的一個觀點是制定商事通則,在商事通則里面規定屬于商法的一些基礎性的,尚未在商法特別法中規定的制度和原則。許多學者贊成民商合一的,同樣贊同商事通則的制定iv,如果商事通則制定,那么它并不會與我們的民法典形成并駕齊驅的局面,商事通則將作為民法的特別法,在商事案件中作為特別法優先于普通法而適用。商主體,商行為等概念,已經學者們在探討的商事法律原則,目前并未在各個商事特別法中規定,一個形象的比喻就好比,商事特別法的制定如同人的軀干,目前還差一個大腦把整個身體協調起來。
二、商事通則VS民法通則
商事通則的說法來自于我國民法通則的實踐,在民法通則制定之前我們并無民事基本法律可以適用,同時民法典制定的基礎遠未成熟,因此制定了一個民法通則這樣的小而全的民事基本法律。從現在的角度來看,民法通則的規定有很多不完善的地方,比如說很多關于法律行為的效力性的規定,本應當由民法通則規定的,最后是由合同法來承擔其職責;不過民法通則的制定,的確在很大程度上滿足了那個時代經濟發展的要求。如今我們提出制定商事通則的說法,商事通則比起民法通則制定的優勢在于,民法通則制定的時候可以說是“受任于敗軍之際,奉命于危難之間”,在立法技術經驗缺失的情況下,民法通則制定存在很多技術上和經驗上的不足;而商法通則的制定要從容的多。另外一個區分民法通則制定的關鍵在于,二者承載的使命不一樣,在相當長的一段時間,民法通則承載著民法典的功能,而商事通則的制定,更多的是基于統帥已經制定完備的各商事特別法,總結出各商事特別法的公約數,并將這些公約數提取出來,打通商事法律的內部體系。
三、商事通則VS傳統商法典
需要強調的一點是商事通則與商法典的區別,毋庸置疑的是商事通則篇幅,規定內容一定不如傳統商法典廣泛,更重要的區別在于二者所承載的使命是不同的,商事通則立足于從已經制定完的商事特別法中,抽象出共同的要素,加以統一規范,旨在構建商法內部的體系化,一定程度上消除現在法律適用,概念的矛盾與沖突。而商法典則是一個大而全的東西,除了包含商事通則構建體系化的一般規定外,還包括具體的商事單行法律法規。根據苗延波先生的觀點,商法典至少包含以下內容vi:商法對于民法的適用;各類商事組織的基本規范;不能為合同法所包含或者不同于合同法之規定的各種合同的規定;商事登記的機關、范圍和基本程序;各類商行為的基本規定;甚至一些已經頒布的商事單行法律、法規,如有關運輸、倉儲的法規等等。因此,考察商事通則與商法典的不同,可以更加明晰商事通則所承載的任務,換言之,商事通則應當是一部價值中立的,旨在追求體系化的,普通的普通法。對于實體權利義務的調整,應當交給商事特別法,而不是在商法通則里面做出詳細規定,否則商事通則的制定就會變成制定商法典了。
四、商法通則VS松散式,邦聯式的商法典
筆者認為商事通則的制定比商法典更加符合時展的要求,一個比較有趣的想法來自于民法典制定思路的爭議啟發。民法典在制定過程中,有三種立法思路。其中有一種是由江平教授提出的,所謂的松散的,邦聯式的民法典。即由現有的民法通則以及各民法部門法組合在一起,形成開放式的民法典。vii這種觀點筆者認為大可以適用于商法學界對于商事通則以及商法典的討論之中。民法更加的追求形式理性,高度體系化是民法引以為豪的驕傲;而對比商法,商法 更多的是追求一種實踐以及經驗,商法的發展是隨著商事活動高速發展變化而日新月異的,考察以往民商分離國家制定商法典的歷史,可以清晰的看出商法典制定的歷史就是商法典內容衰敗的歷史,一個很重要的原因在于商法典把直接調整商事法律規范的具體規定,寫入商法典中,必然會隨著具體商事法律規范的變動而變得無所適從,這種變動范圍之廣,速度之快,是商法典衰敗的根本原因。如果我們引入松散式,邦聯式商法典的概念,那么意味著我們可以通過制定商事通則的方法,在各商事特別法之間構建有限的體系化,而把應對時代變化做出規范調整的任務交給商事特別法來承擔,而所有的商事法律規范加上商事通則,可否認為業已形成松散的,邦聯式的商法典?
這里說的有限的體系化,在于商法的體系化并不像民法那么明顯,這是由商事活動高度發展,導致商事法律關系也隨之快速發展變化的性質所決定的。但是這并不意味著我們不能夠在有限的空間追求商事法律的體系化,商事通則的制定,就是追求商事法律關系體系化的努力。目前學者已經大體總結了一些從各商事特別法中抽象出來的,以及各商事特別法尚未規定而又必須的制度。總體而言,深入研究商事通則的制定無論是在學理上還是在制度上都是大有裨益的。
五、商事通則研究的制度意義
(一)統一協調現行單行商事法律
有利于統一協調中國現行的單行商事法律。在民商合一的大背景下,我國立法機關根據實際情況,制定了一系列的商事單行法規,這些商事單行法規在制定時是回應了當時的要求,即當條件成熟了,通過頒布某一商事單行法規,實現對商事活動某領域的調整。這種立法方式,因為它更多的是出于實用的角度,而犧牲體系化,這樣的立法技術要求不會太高,成本也低,但是隨著各商事單行法規的陸續出臺,這種立法成本就會不斷加大,因為犧牲體系化的結果,會導致商法的各個概念出現混亂,進而導致法律適用的困惑。各單行商事法律規范之間缺乏相應的協調性和統一性。通過制定《商法通則》,能夠有利于實現對商事關系的基本調整。
(二)補充現行商事法律規范的“公共領域缺口”
商事通則將是一部統攝各商事單行法規的基本法,它將對其他已有的商事單行法未曾規定而又非常必要的商事領域的一般原則和制度進行規定,但又不是各個商事單行法(如《公司法》、《保險法》、《證券法》、《合伙企業法》、《獨資企業法》)的“總匯編”;而且它將對目前商法領域已有法律規定不足的一些制度進行補充規定。學者總結了一些商事法律規范的公約數,在此引述苗延波先生的商事通則立法設想以資參考。viii第一章總則,規定商法的適用范圍、基本原則和適用規則;第二章商主體,規定商主體的基本形式和種類;第三章商行為與商業,包括商事行為與商事的構成、一般商事行為和特殊商事行為等;第四章商業登記,包括商事登記機關、登記范圍和登記程序等;第五章商業名稱,包括商業名稱的取得、種類、商號權等;第六章商業賬簿,包括商事賬簿的種類、內容和置備等;第七章商事訴訟時效,包括訴訟時效的適用范圍、訴訟時效期問的起算、中斷、終止和延長以及訴訟時效期間屆滿的法律后果等;第八章商事責任,包括商事責任的種類和承擔方式等;第九章附則,包括商事部門法的范圍及其制定、有關術語的含義、生效時間和解釋機關等。
(三)與民法典的分工配合
我國目前公布的民法典草案中,可以發現并沒有對商法的一般規定,這個正好回應了文章開頭江平教授的觀點。事實上,正如前面所說,把商法的一般規定從民法典中分離出來,規定于商事通則里面,更有利于民法典輕裝上陣,同時也突出了商法的特征。同時商法通則也可以對民法典沒有做出的規定進行補充,比如說關于合伙的規定,合伙在民法通則中并沒有被當做民事法律關系主體,而合伙作為商主體明確規定卻是毫無疑義的。ix商事通則的制定,也不會與民法典分庭抗禮,換言之,商法作為民法的特別法依然沒有改變。商法通則立足于統攝各個商事單行法律,致力于商法體系化的工作,與民法典相得益彰。
[案情]：
2004年4月20日，郭某與曾某簽訂了一份房屋買賣協議，雙方約定：郭某自愿將其所有的一套商品房，作價100000 元出售給曾某，簽訂協議之日曾某預付房款80000元，余款20000元于同年8月20日前郭某交付房屋時一次性支付。郭某承諾在9月20日之前協助曾某辦理房產過戶手續。協議簽訂后，曾某按約付清了房款，郭某也交付了房屋。后郭某反悔，不想把房子賣給曾某。2004年9月20日，曾某依約要求郭某辦理房屋過戶手續遭郭某拒絕，郭某于同年9月10日訴至法院，以房屋未辦理房產過戶手續要求法院判令曾某歸還房屋，并表示愿意退還房款本息。
[分歧]：對本案郭某與曾某簽訂的買賣房屋協議是否有效，合議庭存在以下分歧意見：
第一種意見認為：買賣城市和有房屋買賣雙方須持房屋所有權證、身份證明、房屋買賣協議到房屋所在地房產管理機關辦理房屋產權變更登記，郭某與曾某雖然房款兩清，但未根據《城市房屋管理條例》第九條規定，辦理房屋產權變更登記，該房屋買賣行為系無效的民事行為。為此，根據《中華人民共和國民法通則》第五十八條第五項、第七項及國務院《城市私有房屋管理條例》第九條之規定，郭某與曾某的房屋買賣協議無效。
第二種意見認為：郭某與曾某之間簽訂的房屋買賣協議，是雙方的真實意識表示，且已實際履行，該房買賣協議是有效協議。依據《中華人民共和國民法通則》第五十五條 最高人民法院《關于貫徹執行民事政策法律若干問題的意見》第五十六條之規定，郭某與曾某房屋買賣協議有效。郭某應提供有效證件協助曾某辦理房屋產權變更登記。
[評析]：筆者贊同第二種意見。
理由如下：本案郭某與曾某訴爭的案件事實清楚，焦點是雙方簽訂的買賣房屋協議是否有效。司法實踐中常常存在一個誤區，認為房屋買賣合同行為是負法律行為，不辦理房屋變更過戶手續違反了法律和行政規定，是無效民事行為。但這種認識是有失偏頗的。我國《城市私有房屋管理條例》規定，買賣房屋雙方應到房產管理部門進行房屋產權變更登記。該條例的規定體現了國家對不動產的監督和管理，但這并不意味著未辦理房屋產權變更手續的房屋買賣協議即視為無效的民事行為。最高人民法院《關于貫徹執行民事政策法律若干問題的意見》第五十六條規定：“買賣雙方自愿并立有契約，買方交付了房款，并實際使用和管理了房屋，又沒有其他違法行為，只是買賣手續不完善的，應認為買賣關系有效，但應責令其補辦房屋買賣手續”。此后，最高人民法院法發（1993）37號《全國民事審判工作座談會議紀要》規定：“審理房地產案件，應尊重合同雙方當事人的意思表示。只要雙方當事人的約定不違反法律政策，不損害國家利益，公共利益和他人利益，就應維護合同的效力”。
本案中郭某與曾某之間的房屋買賣協議體現了雙方的真實意思表示，且已房款兩清，郭某拒絕協助辦理房屋產權變更手續，侵害了曾某的合法權益。故本案應依據我國《民法通則》及相關司法解釋，認定郭某與曾某的房屋協議有效。
[論文關鍵詞]涉外侵權關系 意思自治原則 法律沖突
一、我國關于涉外侵權關系法律適用的規定
（一）傳統規定
在《適用法》出臺之前，我國涉外侵權關系法律適用的規定主要分布在《民法通則》以及其它相關的特別法中，并沒有一部統一的國際私法法典。我國《民法通則》第146條規定“侵權行為的損害賠償，適用侵權行為地的法律。當事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，也可以適用當事人本國法律或住所地法。中華人民共和國法律不認為在中華人民共和國領域外發生的行為是侵權行為的，不作侵權行為處理。”《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第187條規定“侵權行為地包括侵權行為實施地和侵權結果發生地，如果兩者規定不一致，由人民法院選擇適用”。從這些規定中可以看出，我國解決涉外侵權關系法律適用的基本規原則有三種：侵權行為地法原則，當事人共同國籍國原則和共同住所地法原則。
（二）《適用法》對于一般侵權的新規定
在國際私法領域，侵權法是一個不受重視的領域，隨著現代科學技術的發展和國際交通運輸的日益發達，國際交通事故也越來越頻繁的發生，國際性的產品責任案件日益增多，侵權法逐漸成為國際私法中的熱門課題。2010年頒布的《適用法》對涉外侵權行為的法律適用規則作了新的規定，《適用法》第44條規定“侵權責任，適用侵權行為地法律，但是當事人有共同經常居所地的，適用共同經常居所地法律。侵權行為發生后，當事人協議選擇適用法律的，按照其協議。”從上述立法可以看出，為了最大限度地維護內國當事人的權益，對涉外侵權法律關系的準據法，同時適用侵權行為地法和當事人共同屬人法兩個原則是非常合理的。該法第44條明確規定，關于侵權行為的準據法，我國仍以侵權行為地法為基本原則，吸收了侵權行為自體法的相關了理論。同時增加了當事人可以協議選擇適用的準據法，以立法的形式承認了侵權領域內當事人的意思自治。
二、對《適用法》第44條的解析
《適用法》在認真總結中國國際私法立法經驗的基礎上，采用了集中編纂的方法將分散規定在《民法通則》，其他單行法規以及司法解釋中的法律適用規范進行了系統的總結和科學的分類與排列。與《民法通則》僅用一個條文規定涉外侵權損害賠償的法律適用相比，《適用法》在立法內容和立法技術上都表現出顯著進步，使涉外侵權行為的法律適用更具系統性、明確性和實用性。對比之前的立法及國際上的最新發展，我們可以看出新的立法規定的特點。
（一）采用了多個連接點并且規定了各自適用的順序
由于單純的采取侵權行為地法律不足以滿足現實的需要，多數國家采取了有條件的選擇適用侵權行為地法和當事人共同屬人法的規則。但是采用多個連接點容易造成法律適用的不確定性，因此有必要對各個連接點的使用順序進行排列。從《民法通則》第146條的規定可以看出其對于侵權行為地法和當事人共同屬人法這兩個連接點的關系是持并列態度的。法官在對于當事人擁有共同屬人法的情況下到底適用何種法律有自由裁量的權利，這有失法律適用規范的確定性。正如有的學者指出的那樣：在涉外侵權案件中，如果侵權行為實施地、損害結果發生地、當事人的共同本國法和當事人的共同住所地法恰巧同時具備且位于不同國家時，那么這些國家的法律都在法官可以自由裁量予以適用的范圍之內，法律的確定性蕩然無存。《適用法》第44條的規定排除了法官在當事人共同屬人法和侵權行為地法之間自由裁量的權利，明確規定了三種連接點的適用順序，即當事人有協議選擇的，依照協議；沒有協議，有共同居所地的，適用共同經常居所地法；沒有協議，沒有共同經常居所地的，適用侵權行為地法。
（二）擯棄最密切聯系原則，增強了規則的確定性
雖然對于涉外侵權行為適用與侵權行為有最密切聯系的國家的法律，確實是當今國際權行為法律適用新發展的最顯著標志，也是美國和歐洲各國在改革各自國家的國際私法時遵循的規則。但是最密切聯系原則也有其致命的缺點，即過于靈活而缺乏必要的明確性。因此，盡管學界擬定的《國際私法示范法》（第113條）將最密切聯系原則應用到了侵權行為的法律適用規則里，《適用法》在一般規則里還是完全的拋棄了最密切聯系原則，明確地規定了三種連接點及其適用順序，這也表明了立法者追求法律的確定性和可操作性的態度。
（三）共同屬人法的連接點單一化，明確規定共同居所地為連結點
以共同屬人法作為侵權行為地法的補充適用規則，是各國的通行做法。共同屬人法分為兩種，一是共同國籍國法，二是共同住所地法。對住所地法主義和本國法主義這兩種不同屬人法的表現形態來說，住所地法主義在某種程度上更加反映了當前國際私法作為私法的要求和本質，相對而言，后者富含道德要求和政治激情，它所蘊含的法律理性精神也是遠遠不及前者的，即住所地法主義。我國《民法通則》第146條不但對共同本國法之例外作了規定，而且也規定了共同住所地法之例外。但是，侵權案件到底適用共同屬人法中的哪一個連結點則依賴于法官的自由裁量權，這就增加了法律適用的不確定性。《適用法》改變了《民法通則》的規定，明確規定共同經常居所地法作為侵權行為地法的例外，化繁為簡，使法律的適用更具確定性。
（四）增加了意思自治原則
《適用法》第44條規定“侵權行為發生后，當事人協議選擇適用法律的，按照其協議。”當事人意思自治原則第一次在立法中被引入涉外侵權領域。它賦予了當事人選擇法律的權利，這對責任歸屬和救濟賠償更為高效地解決提供了便利。
三、《適用法》第四十四條規定的不足
雖然第四十四條的規定突出了規則的確定性，并具有一定的創新性，但依然存在著一些不容忽視的問題。下面筆者將結合“7·23甬溫線特別重大鐵路交通事故”中外籍傷亡乘客賠償糾紛一案加以分析。
在“7·23交通事故”中，有一名意大利人、兩名美籍華人遇難；在受傷的乘客中，至少包括一名意大利籍華人和一名美籍華人。在仍然未與鐵道部就賠償達成協議的罹難乘客家屬中，外籍乘客占有相當大的比例。他們不同意鐵道部提出的每人91.5萬元的賠償數額，要求獲得更高的賠償。對于外籍傷亡乘客的賠償問題，2011年8月5日鐵道部正式表明其立場：“對此次事故中遇難的外籍旅客，將依據《適用法》、《中華人民共和國侵權責任法》等法律規定，與中國籍遇難旅客實行同一賠償救助標準”。在此基礎上，鐵道部認為，依據該法規定，應適用侵權行為發生地法，即中國法，而不同意外籍傷亡乘客或其家屬提出的適用有關外國法的主張。據此，鐵道部做出外籍乘客與中國乘客遵循同一賠償標準的結論。那么這樣的一個結論是否具有說服力？第44條的規定到底有哪些問題呢？
（一）經常居所地含義不明
新的侵權行為法律適用規則規定了“共同經常居所地”這一連結點，但是我國法律并沒有對共同經常居所地作出明確規定，國外的法律也很少使用“經常居所地”一詞。《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第9條規定“公民離開住所地最后連續居住一年以上的地方，為經常居住地。但住醫院治療的除外。公民由其戶籍所在地遷出后至遷入另一地之前，無經常居住地的，仍以其原戶籍所在地為住所。”該條規定里的“經常居住地”可能是我國現存法律中與“經常居所地”長得最相似的一個法律詞語。但是，《適用法》里的“經常居所地”到底是不是與《民通意見》第9條中的“經常居住地”同一個意思，需要立法者盡快作出解釋。否則極易造成司法實踐中的混亂。
（二）關于當事人選擇法律的范圍
雖然《適用法》對當事人選擇法律的范圍不加以限制的規定能夠防止出現損害國家利益的情形，符合意思自治原則的最新發展趨勢，有利于侵權之債的雙方當事人對其利益進行協商以有效地解決爭議。但是不可避免的一個問題是有可能導致當事人的擇地訴訟，雖說這可以通過強行法，公共秩序保留等規則加以規制，而且當事人一般情況下也不會選擇與爭議本身無關的法律，但是可能依然會有“漏網之魚”。從最密切聯系原則的角度上看，如果當事人選擇的法律與侵權行為本身沒有聯系，無論從程序上，還是實體上可能都會對法院地國的法律秩序產生影響。即便最后因為無法查明而適用法院地法，也會浪費司法資源，增加訴訟的時間。筆者認為當事人選擇法律的范圍應當與案件有實際的聯系，比如當事人的屬人法，侵權行為地法，法院地法，當事人的主營業地等，這樣規定既可以防止當事人進行法律規避，也符合當今世界國際私法最密切聯系原則和意思自治原則融合的趨勢。
（三）關于侵權行為實施地與侵權結果發生地的選擇
侵權行為地包括侵權行為實施地和侵權結果發生地。當二者分屬不同的法域，且各自法律規定不一致時，如何確定侵權行為地就成了一個需要考慮的問題。《適用法》出臺前，我國對于這一問題的規定在1988年最高人民法院《關于貫徹執行（中華人民共和國民法通則）若干問題的意見》中。該法第187條規定“侵權行為地的法律包括侵權行為實施地法律和侵權結果發生地法律。如果兩者不一致時，人民法院可以選擇適用”。這一司法解釋，對于法院而言，具有極大的靈活性，但對當事人而言卻具有相當的不確定性。一方面法官傾向于選擇對本國當事人有利的法律，而損害另一方當事人的合法利益，另一方面也容易導致法官傾向于選擇法院地法，有違事實上的公平。由于《適用法》并未就這一問題做出規定，因此《民通意見》的規定依然是有效的。國際上對于此問題，一般都有明確的選擇，如德國、瑞士等國規定適用行為實施地法律，日本、泰國、意大利等國規定適用損害結果發生地法律。
就“7·23交通事故”賠償糾紛而言，侵權行為發生在我國，但是對于外籍傷亡乘客而言，損害結果發生地則可以被解釋為其所屬之國家。由于美國和意大利的人均收入水平很高，其法律關于人身傷害的賠償標準遠高于我國，“7·23交通事故”中的外籍傷亡乘客或其家屬極有可能會主張侵權行為地為損害結果發生地。而一旦出現這種情況，受訴人民法院在存在自由裁量權的情況下要想作出理由充分并且公正的的選擇，顯然并非易事。
筆者認為：如果要進行剛性立法的話，建議將現有的“適用侵權行為地法”改為“適用侵權行為實施地法”。因為這樣規定，可以在大多數情況下實現我國侵權法所體現的意旨：對于侵權行為發生在我國的涉外侵權案件，這樣的規定既可以保證我國國民作為侵權人時不必因適用外國法而承擔其無法合理預期的、過于嚴格的法律責任，也可以使我國國民在作為被侵權人時獲得《侵權責任法》所規定的符合我國司法實踐的各項救濟。如果進行柔性立法的話，我國可以實行弱者保護原則，規定適用兩者中對受害人更有利的法律。
被告：鄭吉明，男，35歲，個體工商戶。
金屬公司與鄭吉明于1997年6月10日簽訂了一份《房屋出租合同》。雙方約定：金屬公司將其座落在枝江市馬店鎮迎賓大道79號臨街營業用房（從左至右第三套）租給鄭吉明使用，每月租金600元，租賃期從1997年6月10日至1997年12月10日。1997年10月9日，金屬公司對鄭吉明第11戶承租人發出《購房通知書》，載明各承租戶若想購買承租房屋，必須于1997年10月31日前交清16.5萬元購房款，逾期交付即視為放棄購房。同日，金屬公司將該通知書送給鄭吉明之妻簽收，但其妻對是否購房未作明確表示。1997年11月20日，鄭吉明到金屬公司去交購房款，金屬公司以超過通知書規定購房時間為由拒收，并告知該房已于1997年11月2日賣給了楊以清。租賃到期后，鄭吉明一直占據該房并交納房屋租金至1998年2月，金屬公司也收取了租金。
1998年2月23日，原告金屬公司向枝江市人民法院起訴稱：我公司與鄭吉明簽訂的房屋租賃合同到期后，不愿與鄭吉明續簽租賃合同，現鄭吉明一直占據該房拒不搬出，損害了我公司合法權益。請求人民法院判令鄭吉明搬出承租房屋，付清房屋使用費，并賠償我公司不能按期交付買主房屋的經濟損失8910元。
鄭吉明答辯稱：我沒有承諾金屬公司于1997年10月9日發出的《購房通知》，該《購房通知》沒有法律效力，我作為房屋承租戶應享有優先購買權，對方在我享有優先購買權期間將該房賣與他人，侵犯了我的合法權利。反訴請求法院確認金屬公司將該房賣與他人的行為無效，判令金屬公司與我確立房屋買賣關系，并賠償我停業期間的經濟損失2700元。
金屬公司對鄭吉明的反訴答辯稱：對方原來雖享有優先購買權，但未在我公司《通知》規定的時間內交付購房款，優先購買權已喪失。請求人民法院駁回對方的反訴請求。
「審判
枝江市人民法院經審理認為：金屬公司與鄭吉明簽訂的《房屋租賃合同》到期后，金屬公司不同意再與鄭吉明續簽租賃合同，依法應予準許。金屬公司發出的《購房通知》是合法有效的。鄭吉明未在《通知》規定的時間內交付購房款，應視為其對優先購買權的放棄。鄭吉明現提起反訴，要求確認金屬公司與他人房屋買賣關系不成立的訴訟請求，不能予以支持。由于金屬公司已收取了鄭吉明1998年2月份以前的所有房租，視為其同意鄭吉明租用該房至1998年2月。現金屬公司要求鄭吉明賠償其不能于1997年11月2日交付他人房屋至1998年2月23日起訴前的經濟損失8910元的訴訟請求，不能予以支持。鄭吉明反訴要求金屬公司賠償停業期間的經濟損失2700元屬于自行擴大的損失，也不能予以支持。依照《中華人民共和國民法通則》第一百一十四條和《城市私有房屋管理條例》第二十條之規定，該院于1998年6月25日判決如下：
一、本訴被告鄭吉明將承租房退還本訴原告金屬公司，并按每月600元的標準付清房屋使用費（從1998年3月1日始至搬出承租房時止）。
二、駁回反訴原告鄭吉明的訴訟請求。
宣判后，鄭吉明不服該判決，向宜昌市中級人民法院提起上訴。稱：金屬公司于1997年10月9日發出《通知》只能視為要求解除原租賃合同的要約，其對該要約并未承諾，因此雙方仍應履行原租賃合同至1997年12月10日止。一審法院確認該通知合法有效不妥。另外，其在1997年10月9日收到金屬公司《購房通知》后，于1997年11月20日到金屬公司交付購房款，按照法律規定此時其仍享有對該房的優先購買權，但金屬公司卻在1997年11月2日將該房賣與他人，違反了優先購買權的法律規定，該房屋買賣行為是無效的，應予撤銷。請求二審法院確認其與金屬公司的房屋買賣行為成立，并判令金屬公司購償其經濟損失2700元。
金屬公司未提出書面答辯。
宜昌市中級人民法院經審理認為：金屬公司與鄭吉明簽訂的房屋租賃合同到期后，金屬公司不同意與鄭吉明續簽租賃合同應當準許，鄭吉明現應搬出承租房，并給付占用房屋期間的占用費。鄭吉明收到金屬公司的《購房通知》后，其并沒有明確表示放棄購房權利。金屬公司將該房出售給他人的行為違反了最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第118條之規定，屬無效的民事行為，應予撤銷。鄭吉明提出其對所承租的房屋享有優先購買權的理由成立，本院予以確認。但其要求本院判令其與金屬公司房屋買賣關系成立的訴訟請求，超過了優先購買權的審理范圍，本院不予支持。金屬公司與鄭吉明各自提出要求對方賠償損失的訴訟請求無法律依據，本院不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（二）項及最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第118條之規定，該院于1998年7月27日判決如下：
一、維持枝江市人民法院民事判決第一項，即鄭吉明將承租房退還給金屬公司，并按每月600元的標準付清租金（從1998年3月1日始至搬出承租房時止）。
二、撤銷枝江市人民法院民事判決第二項，即駁回鄭吉明的反訴請求。
三、金屬公司與楊以清的房屋買賣關系無效，鄭吉明享有其承租房屋的優先購買權。
「評析
本案在審理過程中，主要涉及以下幾個問題：
一、鄭吉明是否享有優先購買權。要弄清鄭吉明是否享有優先購買權，首先必須弄清金屬公司發出的《通知》的性質。最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第118條規定：“出租人出賣出租房屋，應提前三個月通知承租人。承租人在同等條件下，享有優先購買權；出租人未按此規定出賣房屋的，承租人可以請求人民法院宣告該房屋買賣無效。”本案中，金屬公司決定出售承租房屋的時間是1997年10月9日，但卻規定承租戶須于10月31日前交清購房款，逾期則視為自動放棄，這期間的時限不足一個月，與法律規定的三個月相去甚遠。因此，《通知》所規定的內容本身就違反法律，應屬無效。鄭吉明只要在三個月內交清購房款，其優先購買權就仍舊存在。金屬公司未履行提前三個月通知的義務，卻于1997年11月2日將該房賣以楊以清。按照《中華人民共和國民法通則》第五十五條之規定，民事法律行為成立須不得違反法律或社會公共利益，該買賣行為既然已違反了法律規定，人民法院可以依鄭吉明的訴訟請求宣告買賣行為無效。值得說明的是，盡管該《通知》無效，但它表明金屬公司作出售房決定是在1997年10月9日，鄭吉明之妻簽收該《通知》，意味著金屬公司于當日告知了鄭吉明售房決定。提前三個月通知的時間應從10月9日開始計算。
二、鄭吉明之妻簽收《通知》的行為與金屬公司收取鄭吉明在合同期滿后交付租金的行為性質是否相同。金屬公司認為，鄭吉明之妻簽收了其發出的《通知》，應當視為鄭吉明默示承認了《通知》中規定的內容，雙方就應當按照《通知》中規定的期限來執行。那么，鄭吉明之妻簽收《通知》的行為是否是一種默示行為呢？我們認為不是。所謂默示行為是指當事人以作為或不作為的間接方式來進行意思表示的行為。最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第66條規定：“一方當事人向對方當事人提出民事權利的要求，對方未用語言或者文字明確表示意見，但其行為表明已經接受的，可以認定為默示。”同時規定，默示法律行為只有在法律有規定或當事人有約定的前提下才能適用。鄭吉明之妻在簽收金屬公司《通知》時，對是否購房并未作出明確表示，在這里，既沒有法律規定該簽收行為是默示行為，也沒有雙方當事人事先約定，因此，該簽收行為根本不意味著鄭吉明默示承認《通知》的內容。相比而言，由于鄭吉明每月向金屬公司交付租金，在合同期滿后，鄭吉明向金屬公司交付期滿后的租金時，應當視為鄭吉明以自己交付租金的行為提議延長租賃期。盡管金屬公司未明示承諾延長房屋租賃期，但金屬公司收取了租金，收取租金的行為就表示其無條件地接受了延長租賃期的提議。這是因為雙方當事人有先前存在相同的交易行為為前提，這種交易也就是雙方先前的一種約定。因此雙方當事人已形成了延長租賃期的協議，所以一、二審法院均未支持金屬公司要求鄭吉明賠償占用該房時給其造成的經濟損失。從上面的分析來看，鄭吉明之妻簽收《通知》的行為與金屬公司收取鄭吉明在合同期滿后交付租金的行為性質截然不同，前者不是默示法律行為，后者是一種默示法律行為。
律師：我們首先來了解什么是民事行為能力，民事行為能力是指公民通過自己的行為取得民事權利，履行民事義務或承擔民事責任的資格和能力。《民法通則》根據公民不同年齡智力發育的不同狀況和公民的精神健康狀況，將公民的民事行為能力分為完全民事行為能力、限制民事行為能力和無民事行為能力3種。
一、完全民事行為能力，即能夠通過自己的獨立的行為進行民事活動的能力。
我國《民法通則》從人的智力發育狀況和我國的實際情況，將完全行為能力人的年齡確定為18周歲，即18周歲以上的公民是成年人，可以進行獨立的民事活動。
另外，我國《民法通則》規定，16周歲以上不滿18周歲的公民，以自己的勞動收入作為主要生活來源可視為完全民事行為能力人。
二、限制民事行為能力，又稱不完全民事行為能力，指公民在一定的范圍內享有民事行為能力，超出該范圍就不具備相應的民事行為能力。享有限制民事行為能力的公民，是指10周歲以上的未成年人。他們已具有一定的智力水平，可以進行與他們的年齡、學習和生活相適應的民事活動，但他們尚未成年，仍處于發育階段，故對他們的民事行為能力范圍加以限制。
三、無民事行為能力，即指不具有以自己的行為進行民事活動的能力。《民法通則》第十二條和第十三條規定，不滿10周歲的未成年人因年齡小，對事物缺乏判斷能力，不能獨立進行民事活動，是無民事行為能力人。
一般情況下，未成年人的父母是未成年人的法定人，法定人應履行監護職責，在保護被監護人的權利的同時，也應為未成年人的行為承擔責任。
結合本期案例，小付只有7歲，屬于無民事行為能力人，其監護人即法定代表人是其父母，小付的侵權行為應由其父母承擔責任。
但是，上述分析是基于無民事行為能力人以自己的意志造成的侵權行為，也就是說，小付依據自己的判斷而做出的行為應由其監護人負責。還有另外的情形，由于未成年人年齡小，對事物缺乏判斷能力，受到別人的教唆而造成侵權，如果父母盡了監護職責任，則應由教唆人承擔侵權責任。
在我們眾多業主與開發商發生糾紛時，大家推選了九名業主代表，但其中有兩名業主代表與開發商私下接觸，并簽訂了對我們業主不利的協議，請問這兩名業主代表的行為對我們業主有無約束力？
解答：最近幾年，隨著房地產市場的發展，商品房買賣中的問題日益突出，在這些糾紛中，也包括一些集團訴訟或群體爭議。這類糾紛中，經常有眾多業主聯名推舉3人以上的人作為業主代表，由業主代表與開發商交涉。然而在最近的某個樓盤所發生的糾紛中，業主代表中的極少數人違背業主們的意志，在其他業主代表不知情的情況下，與開發商達成私下交易，“出賣”業主利益。因此，本律師認為有必要在此給業主們提個醒兒，希望業主們在推選代表時，不要將這類的人物推選出來，并明確“”、“共同”、“代言”之間的關系。
《民法通則》規定，是指人在權限范圍內，以被人的名義為民事法律行為，所產生的法律后果直接歸屬于被人。
而共同是指人為2人或2人以上，同時被人處理同一委托事項。其特征為：1、人應為2人或2人以上；2、共同人共同享有并行使一個權；3、共同人同時被人處理同一法律事務或同時為同一民事法律行為。其中，共同人的意思表示應當是一致的，如果不一致，應認定為可撤消的民事行為，相對人可據此請求損害賠償。最高人民法院印發《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》的通知第79條規定：“數個委托人共同行使權的，如果其中一人或者數人未與其他委托人協商，所實施的行為侵害被人權益的，由實施行為的委托人承擔民事責任。”
而代言人是指被委托人接受委托人的委托，向第三人代為表述、轉達委托人的意愿和決定，其作用一般為傳達委托人的意思表示，并無《民法通則》規定的人的其他權限，也不發生法定的后果。
有鑒于此，下面提出幾條建議供業主們參考：
明確業主代表的身份只是業主們的“代言人”，非人。其職責僅限于開發商之間的溝通、轉達業主意見，或按照業主們擬訂好的具體意見與開發商進行談判，以促成業主們意志的實現。
2、如果業主們向業主代表們出具授權委托書（業主代表3人以上），應明確是共同且業主們應在授權委托書上明確“只有全體業主代表共同的意思表示所做出的決定或談判結果才對業主們有約束力。”
3、如果授權委托不是共同形式，應明確“只有業主代表三分之二以上多數”或“業主代表半數以上多數”簽字同意，才對業主們發生法律效力。
但是，這三點只是防患于未然，如果已經發生本文開頭所述的情況怎么辦？這就要從授權委托書的具體內容上來加以認定，主要考慮這些業主委員的行為是否有越權的情況？其身份是“代言人”的身份還是“人”的身份？是否存在與第三人串通損害被人利益的情況等？是否應認定為共同？只要有這些情況，這些業主代表的行為就是無效的，就對業主們不發生法律效力。
2010年4月，許某、王某、張某三人共同投資入伙經營客車營運，并簽訂了合伙協議，對合伙份額、權利義務、債務承擔、終止方式等作了相關規定。因車輛權屬登記在許某名下，合伙人對外各項經濟賬目均由許某簽字確認，合伙人內部賬務由三人共同簽字確認。合伙期間各合伙人之間2011年8月31日前的合伙賬務已結算，2011年9月1日后的賬務未結算。
2012年5月，合伙人協商將合伙經營的車輛出售，許某作為代表與陳某簽訂了車輛買賣協議，以90萬元價格將車輛賣與陳某，因售車款未予分配，王某于2012年6月向法院要求分配售車款，許某以合伙人之間的后期內部賬務未予結算、合伙期間的外部債務未予清償為由拒絕對售車款進行分配。
二、分歧意見
本案的分歧焦點為：對未經結算的合伙協議糾紛案件法院應如何處理？主要存在以下兩種意見。
第一種意見認為，法院可就已查明的事實按照合伙比例對售車款予以分配，對于許某主張的合伙期間后期賬務因雙方對收支存在爭議可另行。
第二種意見認為，法院在審理此案時應就未經核算的賬務一并審理，因合伙終止后，在合伙債務未結算的情況下對售車款提前予以分配可能導致后期債務不能及時得以清算，并可能導致第三人債權不能得以實現。
三、評析意見
筆者同意第二種意見，理由如下：
本案明為售車款分配糾紛，實質上是個人合伙協議解除后未經結算的賬務如何處理的問題。本案中，許某、王某、張某三人為個人合伙關系，三人共同簽訂的合伙協議對合伙份額、權利義務、債務承擔、終止方式等都作了相關規定，并且對合伙人內外各項經濟賬目進行了分工，即對外賬目由許某簽字確認，內部賬務由三人共同簽字確認，本案中車輛售出為約定的合伙協議終止方式，在合伙協議終止后，法院到底是應先按合伙協議中約定的合伙比例對售車款予以分配，還是應就三人后期未經核算的賬務一并審理，在司法實踐中是個爭議頗多的問題。
第一種意見認為法院可就已查明的事實按照合伙比例對售車款予以分配，對于許某主張的合伙期間后期賬務因雙方對收支存在爭議可另行，筆者對本案當事人之間按照合伙比例對售車款予以分配并無異議，但對于建議許某對其主張的合伙期間后期賬務另行持保留意見，實踐中因個人合伙糾紛訴至法院時，法院往往以合伙賬目未經清算為由采取消極的回避態度，常常出現不予受理或者受理后以合伙賬目未經清算、證據不足為由判決駁回訴訟請求等情況，本案中因雙方當事人對合伙帳目的意見不能達成一致，如法院以合伙賬目未進行清算、存在爭議為由，對合伙賬目不予審查，不利于保障合伙一方當事人的合法財產權益。
從我國現行立法來看，《中華人民共和國民法通則》第三十一條規定“合伙人應當對出資數額、盈余分配、債務承擔、入伙、退伙、合伙終止等事項，訂立書面協議”，但沒有規定個人合伙終止清算問題，最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第五十五條規定“合伙終止時，對合伙財產的處理，有書面協議的，按協議處理；沒有書面協議，又協商不成的，如果合伙人出資額相等，應當考慮多數人意見酌情處理；合伙人出資額不等的，可以按出資額占全部合伙額多的合伙人意見處理，但要保護其他合伙人的利益”，同樣沒有規定對合伙終止如何清算問題。個人合伙立法的不完善使得實務中個人合伙清算糾紛審理程序不如企業、公司清算完整。
司法實踐中法院應當從保護合伙協議糾紛雙方當事人合法訴權的角度出發，如合伙人之間對合伙開支、對外債權債務以及盈余虧損情況存在較大爭議，但合伙賬目規范、齊全，法院在審理過程中應當及時引導當事人申請委托審計，也可由法院委托審計部門對合伙賬目進行審計，已經受理的案件可先行中止，待清算結束后再恢復審理。通過合伙協議終止后清算先對外償債務后內部分配的原則，可區別各合伙人對內對外應承擔責任的大小，尤其是在對外債務不超過現有資產的前提下，通過先對外償債再內部分配能避免各合伙人內部陷入一些不必要的追償經濟糾紛中，同時也能保障第三人債權得以實現。
案情簡介：
1995年10月10日，A與B簽訂房屋買賣協議約定：A自愿將其坐落于某居委會的142平方米二層6間樓房（土地使用面積168平方米），作價128000 元出售給B.B于簽訂協議之日預付房款60000元，余款68000元于同年11月10日前A交付房屋時一次性支付。A承諾在一月內協議B辦理房產過戶手續。協議簽訂后，B按約付清了房款，A也交付了房屋。此后，B按約付清了房款，A也交付了房屋。此后，B因交通事故住院治療4月余，1996年4月，B要求A辦理房屋過戶手續遭A拒絕，A于同年5月10日訴至法院，要求法院判令B歸還房屋，并表示愿意退還房款本息。
一審判決認定：
買賣城市和有房屋買賣雙方須持房屋所有權證、身份證明、房屋買賣協議到房屋所在地房產管理機關辦理房屋產權變更登記，A與B雖然房款兩清，但未根據《城市房屋管理條例》第九條規定，辦理房屋產權變更登記，該房屋買賣行為系無效的民事行為。為此，根據《中華人民共和國民法通則》第五十八條第五項、第七項及國務院《城市私有房屋管理條例》第九條之規定，判決A與B房屋買賣協議無效，B在30日將房屋歸還A，A退還B房款128000元。B在法定期間提出上訴。
二審判決認定：
A與B之間簽訂的房屋買賣協議，是雙方的真實意識表示，且已實際履行，該房買賣協議是有效協議。A因房價上漲反悔要求B退房的訴訟請求不予支持。原審法院判決以AB雙方未辦理房屋變更登記，認定房屋買賣協議無效適用法院不當。為此，根據《中華人民共和國民法通則》第五十五條 最高人民法院《關于貫徹執行民事政策法律若干問題的意見》第五十六條之規定，判決撤銷原審判決。A與B房屋買賣協議有效，A應于判決生效三十日內提交有效證件協助B辦理房屋產權變更登記。
點評：
本案A與B訴爭的案件事實清楚，焦點是雙方簽訂的買賣房屋協議是否有效。這也是一、二審判決作出相反判決結果的關鍵所在。司法實踐中常常存在一個誤區，認為房屋買賣合同行為是負法律行為，不辦理房屋變更過戶手續違反了法律和行政規定，是無效民事行為。但這種認識是有失偏頗的。
我國《城市私有房屋管理條例》規定，買賣房屋雙方應到房產管理部門進行房屋產權變更登記。該條例的規定體現了國家對不動產的監督和管理，以確保交易的安全，防止房屋交易中的偷稅行為。但這并不意味著未辦理房屋產權變更手續的房屋買賣協議即屆滿無效民事行為。一九八四年八月三十日最高人民法院《關于貫徹執行民事政策法律若干問題的意見》第五十六條規定：“買賣雙方自愿并立有契約，買方交付了房款，并實際使用和管理了房屋，又沒有其他違法行為，只是買賣手續不完善的，應認為買賣關系有效，但應責令其補辦房屋買賣手續”。此后，一九九三年十一月二十四日最高人民法院法發（1993）37號《全國民事審判工作座談會議紀要》規定：“審理房地產案件，應尊重合同雙方當事人的意思表示。只要雙方當事人的約定不違反法律政策，不損害國家利益，公共利益和他人利益，就應維護合同的效力”。A與B之間的房屋買賣協議體現了雙方的真實意思表示，且已房款兩清，A拒絕協助辦理房屋產權變更手續，侵害了B的合法權益。二審法院根據《民法通則》及相關司法解釋，判決A和B 房屋協議有效予以改判是正確的。
