時間：2022-06-20 10:11:25
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇立法研究論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
[關鍵詞]偷稅；偷稅主體；偷稅手段；法律責任；《征管法》
對偷稅行為的立法，我國現行《稅收征收管理法》(以下稱《征管法》)作了明確界定。第六十三條規定：納稅人偽造、變造、隱匿、擅自銷毀賬簿、記賬憑證，或者在賬簿上多列支出或者不列、少列收入，或者經稅務機關通知申報而拒不申報或者進行虛假的納稅申報，不繳或者少繳應納稅款的，是偷稅。對納稅人偷稅的，由稅務機關追繳其不繳或者少繳的稅款、滯納金，并處不繳或者少繳的稅款百分之五十以上五倍以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。扣繳義務人采取前款所列手段，不繳或者少繳已扣、已收稅款，由稅務機關追繳其不繳或者少繳的稅款、滯納金，并處不繳或者少繳的稅款百分之五十以上五倍以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
首先，這一規定以概念的方式對偷稅這一法律行為的共同特征進行了概括和定性。這一概念不但規定了偷稅主體的范圍為納稅人和扣繳義務人，而且在客觀方面概括了這一法律行為的共同特征：一是符合法律所列舉的手段，二是因法律所列舉的手段造成不繳或者少繳應納稅款的結果。其次，規定了偷稅這一違法行為的法律責任。不但規定了有關處罰的行政責任，而且還規定了一旦構成犯罪的，應當依法追究刑事責任。
從我國有關偷稅立法的歷史來看，這樣的立法模式經歷了一個曲折的過程。尤其對偷稅客觀方面的規定，在立法技術上經歷了從列舉式到概括式再到列舉式這樣一個否定之否定的歷史過程。立法機關2001年在修訂現行《征管法》時對偷稅所做的規定，總結了我國建國以來有關偷稅的立法經驗，根據當時所能預見的情形以及結合當時稅收執法的實際情況，對偷稅主體、偷稅的客觀方面、偷稅的法律責任進行了界定和規定，為認識和評價這一法律行為提供了一面必要的鏡子，同時也為處理和打擊偷稅行為提供了有力的法律依據，具有一定的歷史意義。但筆者認為，隨著社會政治、經濟的發展，以及人們法制觀念的不斷增強，尤其人們對偷稅行為認識的不斷深入，現行《征管法》對偷稅所做的規定在新的環境和觀念下逐漸顯得不適應，必須對其進行全面的改進。否則，不論在理論上還是在稅收執法實踐中，必將影響稅務機關對偷稅行為進行公平合理的處置。對偷稅行為的查處與打擊一直是稅務機關的重點工作之一，但立法的滯后使得對偷稅行為的查處成為目前稅務機關最為棘手的問題之一。因此，有必要在理論上對偷稅的立法問題進行更為深入的研究。
一、現行《征管法》中偷稅立法之缺陷
如上所述，現行《征管法》對偷稅主體、偷稅的客觀方面以及偷稅的法律責任進行了界定。但筆者認為，從理論上和稅收執法層面而言，這三方面的規定都存在一定的缺陷。
1對偷稅主體的界定。通常理解，現行《征管法》第六十三條對偷稅主體界定為納稅人和扣繳義務人。在第一款對偷稅進行定義時，對偷稅主體界定為納稅人。現行《征管法》第四條規定，法律、行政法規規定負有納稅義務的單位和個人為納稅人。而且我國現行的稅收法律、行政法規對每個稅種的納稅人都做了規定。把納稅人規定為偷稅主體，在理論上和稅收執法實踐中都沒有爭議，但對扣繳義務人是否可以認定為偷稅主體卻存在一定的爭議。在該法條第二款中作了這樣的規定：扣繳義務人采取前款所列手段，不繳或者少繳已扣、已收稅款，由稅務機關追繳其不繳或者少繳的稅款、滯納金，并處不繳或者少繳的稅款百分之五十以上五倍以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。根據該款規定，扣繳義務人能否被當然地理解為偷稅主體，在稅務執法實踐中有人就提出了質疑。有學者在研究偷稅罪的主體時，也提出扣繳義務人不能作為偷稅罪主體。在2001年最高人民檢察院、公安部的《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》中，關于偷稅罪的主體也只界定為納稅人。雖然只是認為扣繳義務人不能成為偷稅罪主體，但我們認為，偷稅與偷稅罪之間，只是違法的程度不同，即偷稅罪的危害程度以及情節比偷稅行為更為嚴重，而其他方面的表現，包括行為主體都是一致的。也就是說，扣繳義務人不能成為偷稅罪的主體，也就不能成為偷稅的主體。
首先，偷稅主體的立法在語言的表述上就存在缺陷。從語義上分析，該法條第二款只是規定扣繳義務人采取第一款所列手段，不繳或者少繳已扣、已收稅款時其應承擔的法律責任，并沒有直接規定按照第一款定性處理。也就是說，關鍵是該款沒有對扣繳義務人的這一法律行為直接定性，只是規定其法律責任。如果立法的意圖就是把扣繳義務人也界定為偷稅主體，則可以直接這樣表述：扣繳義務人采取前款所列手段，不繳或者少繳已扣、已收稅款，依照前款規定定性處罰。雖然只多了“定性”二字，卻足以讓人一目了然。我國《刑法》的許多條款就做了這樣的技術處理。例如《刑法》第二百零八條規定：非法購買增值稅專用發票或者購買偽造的增值稅專用發票的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處2萬元以上20萬元以下罰金。非法購買增值稅專用發票或者購買偽造的增值稅專用發票又虛開或者出售的，分別依照本法第二百零五條、第二百零六條、第二百零七條的規定定罪處罰。因此，現行《征管法》關于偷稅主體的界定在語言表述上存在缺陷，使人費解。
其次，從偷稅的實質來看，把扣繳義務人界定為偷稅主體也使人費解。關于偷稅的實質，我們認為，1986年的《中華人民共和國稅收征收管理暫行條例》(以下簡稱《征管條例》)對偷稅的表述比較準確。第三十七條規定，偷稅是指使用欺騙、隱瞞等手段逃避納稅的行為。從這一規定中可以發現，偷稅的本質特征是使用欺騙、隱瞞等手段逃避納稅義務。其前提是當事人要負有納稅義務；也就是說，能夠成為偷稅的主體，首先要負有納稅義務。我國現行的稅收法律、行政法規對每個稅種負有納稅義務的人都做了規定，其共同特征是具有應稅行為。其次是采用欺騙、隱瞞等手段逃避了納稅義務。而扣繳義務人本身沒有應稅行為，即沒有納稅義務，只是為了保障國家有效、便利地征收納稅人應繳納的稅款，國家法律“強加”給扣繳義務人的一種法定義務。沒有實質的應稅行為和納稅義務就沒有偷稅的前提條件，就不應當把扣繳義務人界定為偷稅主體。如果扣繳義務人扣繳了納稅人的稅款之后，采用欺騙、隱瞞等手段不繳或者少繳已扣繳的稅款，應當定性貪污更為合理、準確。
2對偷稅手段的規定。現行《征管法》對偷稅手段的規定在立法技術上是采取列舉式。我們認為，現行《征管法》對偷稅手段的規定存在許多值得探討和研究的問題。
首先，對有些偷稅手段表述不明晰。現行《征管法》對偷稅手段表述為：“偽造、變造、隱匿、擅自銷毀賬簿、記賬憑證，或者在賬簿上多列支出或者不列、少列收入，或者經稅務機關通知申報而拒不申報或者進行虛假的納稅申報”。而其中“或者經稅務機關通知申報而拒不申報或者進行虛假的納稅申報”這一表述就不明晰。由于在這句話的第二個“或者”前少了一個逗號，使人在理解上就產生了分歧；即“進行虛假的納稅申報”作為偷稅手段是否需要經稅務機關通知申報為前提就有爭議。在2002年的《最高人民法院關于審理偷稅抗稅刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《2002年最高院司法解釋》)中，對這一理解上的分歧做了一個具有法律效力而且具有權威性的了斷，即明確認定“經稅務機關通知申報而拒不申報納稅”與“進行虛假納稅申報”為兩類互為獨立的偷稅手段，彌補了1997年《刑法》第二百零一條和2001年《征管法》第六十條對偷稅手段表述不明晰的缺陷。
其次，現行《征管法》和《刑法》對偷稅手段的規定存在不一致之處。現行《征管法》和《刑法》的第二百零一條對偷稅手段的表述基本是一致的，即總結了四類偷稅手段。但現行《刑法》第二百零四條在規定騙取出口退稅罪的同時，在第二款對偷稅手段補充為：“納稅人繳納稅款后，采取前款規定的欺騙方法，騙取所繳納的稅款的，依照本法第二百零一條的規定定罪處罰。”這～款中提出了第五類偷稅手段。在修訂2001年《征管法》時卻忽略了這一點。而行政法與刑法對偷稅手段的規定應當基本一致。
再次，“經稅務機關通知申報而拒不申報納稅”不應規定為偷稅手段。在現實習慣中，“偷”一般理解為采用“私下”、“瞞著人”、“趁人不注意”、“用欺騙手法”、“秘密”等手段拿走別人的東西或做什么事。如上所述，偷稅一般被理解為納稅人使用欺騙、隱瞞、秘密等手段偷逃國家稅款的行為。納稅人實施這樣的行為之前，知道自己的行為是違反國家稅收法律規范的，但為了獲取自己的經濟利益，因此就采取欺騙、隱瞞、秘密的，稅務機關不容易發現的手段企圖達到自己的目的。因此，偷稅的本質特征是所采取逃避納稅義務的手段是稅務機關不容易發現的。而納稅人經稅務機關通知申報而拒不申報納稅，就不是采取秘密等稅務機關不易發現的手段，而是對稅務機關的通知申報納稅采取公然拒絕的方式，達到不履行納稅義務的目的。把“經稅務機關通知申報而拒不申報納稅”規定為一類偷稅手段，從語義以及行為的實質表現而言，讓人難以理解。
最后，在列舉偷稅手段時，不但有重復，而且也無法列舉周全。現行《征管法》所列舉的四類偷稅手段中，“偽造、變造、隱匿、擅自銷毀賬簿、記賬憑證”和“在賬簿上多列支出或者不列、少列收入”這兩類偷稅手段與“進行虛假的納稅申報”的偷稅手段在實踐中的表現基本是重復的；因為只要來申報，不管是“偽造、變造、隱匿、擅自銷毀賬簿、記賬憑證”，還是“在賬簿上多列支出或者不列、少列收入”，都會體現為“進行虛假的納稅申報”。偷稅行為成立的關鍵環節是虛假申報，即使在賬簿、憑證上有各種問題，只要申報是生產經營情況的真實反映，就不會形成偷稅。因此，前兩類偷稅手段與“進行虛假的納稅申報”的偷稅手段就是重復的。也就是說，“進行虛假的納稅申報”可以概括前兩類偷稅手段。用列舉式規定偷稅手段也無法列舉周全所有應規定為偷稅的手段。例如明知自己的稅款扣繳義務人沒有扣繳，應該去申報而不去申報，明知應辦理稅務登記而不辦理稅務登記，因而也不去申報稅款，達到不繳或少繳稅款的目的等情形，實質就是稅務欺騙，應定性為偷稅，否則，辦理稅務登記還不如不辦理稅務登記，會出現適用法律不公平的情形。從認識論的角度而言，由于人的認識缺陷，難以對應規定為偷稅的手段列舉周全。3對法律責任的規定。納稅人、扣繳義務人的偷稅行為稅務機關認定成立后，《征管法》第六十三條規定，對納稅人、扣繳義務人偷稅的，由稅務機關處不繳或者少繳稅款的百分之五十以上五倍以下的罰款；構成犯罪的依法追究刑事責任。從立法的角度而言，這一規定存在許多爭議，需要對這些問題做進一步研究。
首先，對處罰自由裁量權表述不規范。對偷稅行為處罰的自由裁量權，《征管法》第六十三條表述為“處不繳或者少繳的稅款百分之五十以上五倍以下的罰款”。對于這一表述，由于對最低限度的處罰是用百分比表述，而對最高限度的處罰卻用倍數表述，兩端點的單位表述不對稱。而法律條文又沒有規定在百分之五十與五倍之間，以哪一點為基點，基點以下用百分比表述，基點以上用倍數表述。法律條文這樣表述處罰的自由裁量權，在行政執法實踐中就會遇到一些令人茫然的問題。例如可否表述為“對納稅人處偷稅額0.5倍的罰款”，以及可否表述為“對納稅人處偷稅額200％的罰款”，這類問題在稅收執法實踐中都會因對處罰自由裁量權表述不規范而無法爭論清楚。
其次，沒有明確規定處罰的基數。即沒有規定是以0.1倍的罰款還是0.5倍的罰款作為處罰的基數。如果規定以0.1倍的罰款作為處罰的基數，對當事人就偷稅行為進行處罰就只能是這樣的表述：處不繳或少繳稅款1.1倍的罰款或1.2倍的罰款……而不能是這樣的表述：處不繳或少繳稅款1.11倍或1.111倍的罰款……如果規定以0.5倍的罰款作為處罰的基數，對當事人就偷稅行為進行處罰就只能是這樣的表述：處不繳或少繳稅款0.5倍的罰款或1倍的罰款或1.5倍的罰款……如果表述處1.1倍的罰款，就屬于適用法律錯誤。但在稅收執法實踐中，由于法律條款沒有規定處罰的基數，就有可能出現“處不繳或少繳稅款1.111倍的罰款”這類情形，甚至出現罰款數額除以偷稅數額不能除盡的情形，也就是說，出現處罰的倍數無法計算的情形。
再次，對偷稅行為規定最高額的罰款為五倍，存在許多缺陷。第一，從國際慣例來看，這樣的處罰太重。在世界其他各國并不多見。偷稅畢竟不是竊取財物。對一個理性的經濟人來說。不愿從自己口袋掏錢履行納稅義務，有可理解之處。第二，對偷稅行為處偷稅額最高五倍的罰款，與稅收執法實踐差異太大，在稅務行政執法實踐中幾乎無實際意義。目前，在我國稅務行政執法實踐中，對偷稅行為處罰的現狀是絕大多數案件都處偷稅額一倍以下的罰款，否則無法順利執行。第三，也會為稅務機關及其工作人員帶來一定的執法風險。按法律的規定，正常的處罰應是處偷稅額二至三倍的罰款，但實際情況是絕大多數案件如果處偷稅額二至三倍的罰款，納稅人將無法接受，也無法實際執行到位。檢察機關會認為，對絕大多數偷稅案件處偷稅額一倍以下的罰款，這樣處理案件具有一定的瀆職行為。因為這樣的罰款屬于從輕處罰，根據我國《行政處罰法》第二十七條的規定，對違法行為進行從輕處罰要依照法律規定，也就是說，對違法行為進行從輕處罰要有法律理由和事實依據；而沒有任何法律依據和理由對偷稅案件幾乎都從輕處罰，就涉嫌具有一定的瀆職行為。稅務機關就這一問題與檢察機關存在的分歧，就是稅務行政執法的風險。
最后，對涉嫌偷稅罪的案件移送前是否進行行政處罰表述不清。《征管法》第六十三條規定，對納稅人、扣繳義務人偷稅的，由稅務機關處不繳或者少繳的稅款百分之五十以上五倍以下的罰款；構成犯罪的依法追究刑事責任。在這一條款中，規定了偷稅涉及的法律責任，一種是承擔罰款的行政責任，另一種是承擔刑事責任。在語言表述上用分號把兩種責任區分。但如果涉嫌偷稅罪的，除依法追究刑事責任之外，是否還應追究其罰款的行政責任，這一條款并未表述清楚，在稅收執法實踐中也引起了巨大爭議。而《征管法》第六十七條關于抗稅行為的法律責任就明確規定，在依法追究當事人刑事責任時，就不應再追究其罰款的行政責任。情節輕微，未構成犯罪的，由稅務機關追究其罰款的行政責任，不再依法追究其刑事責任。
二、有關偷稅立法之改進
通過以上分析我們不難發現，現行《征管法》對偷稅立法存在許多值得研究和改進之處。筆者認為，對偷稅的立法，1986年《征管條例》的規定相對科學、合理。筆者對偷稅提出的立法改進，是借鑒《征管條例》有關偷稅立法之經驗以及吸收現行《征管法》的合理之處而設計的。不僅僅是簡單回歸，而是歷經曲折之后的一種升華，是哲學上的否定之否定。我們認為，有關偷稅的立法可以做這樣的規定：“偷稅是指納稅人采取欺騙手段逃避納稅的行為。對納稅人偷稅的，由稅務機關追繳其所偷稅款，依法加收滯納金，并處所偷稅款百分之五十以上百分之二百以下的罰款。對指使、授意者和直接責任人，處一萬元以下的罰款；情節嚴重的，處一萬元以上五萬元以下的罰款。構成犯罪的，由稅務機關追繳其所偷稅款，依法加收滯納金，并依法追究刑事責任。”比較現行《征管法》對偷稅立法存在的缺陷，這種立法規定的合理之處體現為多個方面。
1偷稅主體只限定為納稅人。避免了把扣繳義務人規定為偷稅主體所導致的不合理性和各種缺陷。對扣繳義務人的法律責任，可以規定在一個法律條文之中。對未履行扣繳義務的，按現行《征管法》有關規定處理；對采取欺騙手段，不繳或者少繳已扣、已收稅款的，如上所述，規定按貪污稅款處理。
2在立法技術上采用概括式對偷稅做出規定，不但避免了采取列舉式立法所導致的各種缺陷，如上所述，包括對偷稅手段表述不明晰、列舉不周全、重復等缺陷，而且突顯了偷稅的典型特征。偷稅的典型特征是主觀故意性、手段欺騙性、結果的危害性。不繳或者少繳稅款的危害結果作為偷稅的構成要件或要素之一，在理論界和稅收執法實踐中并沒有爭議。但主觀故意性是否為偷稅的必須要件，在理論界尤其在稅收執法實踐中則爭議很大。但筆者認為，偷稅在主觀上都是故意的。有的學者明確提出，偷稅行為的主觀方面只能是故意，不能包括過失或者意外。在英語中，對偷稅不論譯為taxevasion或者taxfraud，主觀故意性都十分明顯。而對偷稅表述為“采取欺騙手段逃避納稅的行為”，偷稅的主觀故意性十分明顯。如果再對漏稅或申報不準的行為在其他條款中做出規定，這一特征就更為突顯。而且用“欺騙”來高度概括偷稅，也突出了偷稅的另一特征。采取欺騙的方式虛假申報或不申報達到不繳或少繳稅款的目的是偷稅的重要特征。偷稅中“偷”的特征，集中體現為在納稅申報或其他環節欺騙稅務機關，虛假申報，故意申報不實，或采用欺騙的手段不申報，以達到不繳或少繳稅款的目的。而采取列舉偷稅手段的方式對偷稅做出規定，難以突顯偷稅的這一特征。而且如果把“經稅務機關通知申報而拒不申報納稅”與偷稅、抗稅等行為并列規定為另一種獨立的稅收違法行為，偷稅的這一特征也更為明顯。當然，應當注意的是對偷稅的立法做出這樣的改進之后，必將影響偷稅罪的立法。如上所述，偷稅與偷稅罪之間，只是違法的程度不同，而偷稅的行為表現應是一致的。因此，偷稅罪的立法也要與偷稅的立法銜接一致。
論文摘要:在我國行政壟斷是計劃經濟的產物,其本質是政府及其所屬部門(政府機關或其授權的單位)濫用行政權力限制和排除公平競爭,是國家公權力對經濟生活的不當介入和干預。它的存在嚴重限制了我國社會主義市場經濟的健康有序發展。本文結合反壟斷法的定義及法益目標探究行政壟斷的具體立法規制問題。
市場經濟是法制經濟,實行市場經濟制度的各國,均將反壟斷法規作為規范市場秩序、維護公平競爭和促進經濟發展的最重要法律。為了及時應對經濟全球化及加入WTO帶來的機遇和挑戰,加速推進社會主義市場經濟的持續健康發展,制定《中華人民共和國反壟斷法》必將是大勢所趨。行政壟斷作為我國壟斷的主要表現形式,理應為《反壟斷法》所規制。但從此前對外公布的《反壟斷法(草案)》與相關法律設置來看,尚存諸多缺陷,有進一步探究的必要。
一、行政壟斷的概念及表現
(一)行政壟斷的概念界定
行政壟斷有的稱為行政性壟斷,有的稱為行政化壟斷,有的稱為超經濟壟斷,有的稱為行政性限制競爭行為,而對于其含義的界定,學界更是見仁見智,各有側重。概括而言,學界對行政壟斷概念的界定可分為下述三種學說:一是“行為學”,持這一觀點的學者為大多數,認為行政壟斷為一種行政。例如王保樹在其主編的論著《經濟法律概論》中即將行政壟斷界定為“政府及其部門運用行政權力限制、排除競爭的行為”。[1](p277)二是“狀態說”,即認為行政壟斷是指由于政府的行政機關的行政權力的作用而形成的壟斷。徐士英在其論著《競爭法論》中即持此觀點;[2](p85)三是“狀態行為說”,此說是前兩種學說的結合。即行政壟斷是政府行政機關或其授權的單位憑借所擁有的行政權力,濫施行政行為,而使某些企業得以實現壟斷和限制競爭的一種狀態和行為。[3]
筆者認為行政壟斷從漢語語法而言可以理解為動詞或名詞。從該角度而言,有學者將其視為一個靜止狀態也無不可,但是從法律角度而言,結果乃行為之結果,行政壟斷狀態的出現是因為行為人實施了某一具體行為。而法律所規制的理應是行為,而非行為之結果,亦即法律規制的首要任務應是防止某一惡性結果之出現,而非在該結果出現后的化解或取消。因而筆者認同行為學的觀點,認為反壟斷法所規制的行政壟斷應是一種法律行為,這也符合國際上的慣例。俄羅斯反壟斷法即將行政壟斷界定為聯邦行政權力機構及聯邦各部門的行政權力機構、各市政當局,所從事的與反壟斷法規相抵觸的行動,以及含趨向阻止限制和排除競爭的行動。[4]
除行為和狀態之爭外,學界對行政壟斷的主體范圍也存在爭議,有些學者僅僅將其主體限定為行政機關,該界定縮小了行政壟斷主體的范圍。筆者認為行政壟斷的實施主體是政府及其所屬部門以及依法經授權取得行政權的組織。
綜上所述,所謂行政壟斷是指政府及其所屬部門以及經授權的行政組織濫用行政權力限制、排除(或排斥)正當競爭的行為。
(二)行政壟斷的分類及其表現形式
⒈以行政壟斷的外部表現特征為標準。以此標準有的將行政壟斷分為地區性行政壟斷與行業部門性行政壟斷兩類;有的將行政壟斷分為地方貿易壁壘、部門貿易壁壘、政府限定交易、設立行政公司四類;有的將行政壟斷分為地區封鎖、部門壟斷、強制交易與強制聯合限制競爭四類。學界之所以對行政壟斷的分類如此五花八門,是因為現實中行政壟斷的表現形式太過復雜,再加上雖以壟斷的外部表現形式為標準,但缺乏分類的具體依據。根據我國目前存在的行政壟斷行為,行政壟斷主要有以下幾種表現形式:⑴地區封鎖。又稱地方貿易壁壘或地方保護,是指地方政府及其所屬部門濫用行政權力限制競爭的行為。⑵部門壟斷;⑶強制交易;⑷強制聯合限制競爭;⑸設立行政公司。
⒉以行政壟斷針對的對象是否具有特定性為標準。據此標準可將行政壟斷分為具體行政壟斷與抽象行政壟斷。實際上這種分類是根據行政法學上關于具體行政行為與抽象行政行為的分類而來的。具體行政壟斷是通過行政主體的具體行政行為實現的壟斷行為,其針對的對象是某一具體的經營者。而抽象行政壟斷是行政主體以制定和規章、決定、命令等具有普遍約束力的規范性文件為手段實施的壟斷行為,其針對的對象不是特定的,而非具體的某一類經營者。
⒊以行政壟斷是否是行政機關主動為之為標準。依照這個標準將行政壟斷分為作為的行政壟斷和不作為的行政壟斷。此種分類也是依據行政法學上關于行政作為與行政不作為的分類而來的。作為的行政壟斷是行政工體主動設置市場壁壘,限制競爭的行為。而不作為的行政壟斷,主要是指負有消除市場壁壘,促進公平競爭職責的行政主體,對于所轄區域內存在的妨礙競爭的市場壁壘不予消除的行政壟斷。
⒋以行政壟斷是否合法為標準。將行政壟斷分為合法的行政壟斷和不合法的行政壟斷。合法的行政壟斷的表現形式主要有自然壟斷、特種行業壟斷、國家指定專營以及國家壟斷等,由于這些壟斷一般事關國計民生、社會穩定,具有有利性和合法性,當成為法律規制的除外情形,而非法行政壟斷為反壟斷法規制的重點。
二、反壟斷法的概念及其法益目標
(一)反壟斷法的定義
反壟斷立法最早出現于美國,1890年公布的《謝爾曼法》被公認為世界第一部反壟斷法律。在對反壟斷法進行界定時,美國稱它是“保護貿易和商業免受非法限制、價格歧視、價格固定和壟斷的聯邦和州的立法”;[5](p95)德國將反壟斷法稱為是規制“以限制競爭為目的,企業或企業協會之間通過訂立合同或協議,影響商品或勞務的市場情況的行為”的法律。徐士英認為,“理論上講,反壟斷法可分為廣義和狹義兩種,廣義的反壟斷法不僅指反對壟斷(包括獨占壟斷和寡占壟斷)的法律,還指反對各種限制競爭行為的法律;狹義的反壟斷法只是指反對壟斷的法律。[6](p57)筆者認為,反壟斷法當作廣義的理解,在此基礎上,可將其定義為:國家為維持市場競爭格局而規定的禁止市場壟斷結構和市場壟斷行為的法律規范的總和。
(二)反壟斷法的法益目標
由上述反壟斷法的定義界定,我們當可以概括出反壟斷法的宗旨在于保護和鼓勵競爭,克服競爭與社會利益不統一性等消極影響,打擊壟斷行為,消除由壟斷行為造成的壟斷狀態,并對自然壟斷和必然壟斷造成的壟斷狀態加以限制和規范,在維護競爭的經濟秩序的同時切實加強市場的“競爭性”,確保競爭長期健康有序地發展。
反壟斷法的法益目標即是反壟斷立法所欲追求和實現的目標,它反映了法律制度設計的內在精神和宗旨,同時又是對法律制度設計下達的最高指令,具體而言主要表現在如下方面:
⒈公平競爭。競爭是市場經濟的靈魂,而競爭必須是公平、公正、公開的競爭。通過反壟斷立法,維持競爭性的市場結構,建立充分競爭的市場環境,最大限度地發揮市場對資源配置的基礎作用。
⒉實質正義。實質正義是一種追求最大多數社會成員之福祉的、社會主義正義觀。維護社會整體利益,實現法治社會公正的價值追求是實質正義的基本要求,并進而對經濟和政冶民主產生現實性的影響。
⒊經濟自由與經濟秩序的和諧。保持市場主體的平等利獨立,實現最大限度的企業自由是市場經濟的最基本要求,通過反壟斷立法,打擊行政壟斷對于維護經濟主體的經濟自由與經濟秩序意義重大。
(三)行政壟斷應納入反壟斷法規制的范疇
行政壟斷應由什么法律來進行規制,在學界引起了不少學者的討論,大多數學者認為行政壟斷應納入反壟斷法的規制范疇之中。王家福先生即認為我國的反壟斷法的內容“既要反對經濟壟斷,也要反對行政壟斷”。[7]筆者也贊同這一觀點。筆者認為,從前述行政壟斷概念的界定、表現形式及構成要件結合反壟斷法的法益目標來看,行政壟斷理所當然應納入反壟斷法的規制范疇。而在我國更應作為規制的重點對象。這也已成為或正在成為經濟體制轉軌中的國家的通行做法。如烏克蘭《禁止壟斷和企業活動中不正當競爭行為法》第六條特意對行政性歧視行為做出了列舉性規定。所需注意的是,由于行政壟斷形成原因的復雜性和其特有的行政性,禁止和最終解決行政壟斷的措施也應是多渠道的。除本文著重論及的當為最重要途徑的反壟斷法規制外,行政法等相關法律也當為法律規制的途徑。然而,這并不是有學者所認為的《行政許可法》當成為規制行政壟斷的重點。[8]
三、行政壟斷的反壟斷立法規制
(一)行政壟斷的認定
⒈主體要件。所謂行政壟斷的主體要件,即指行政壟斷行為的實施者或曰該行政壟斷行為的后果承擔責任者。判斷行政壟斷主體的標準為其是否濫用行政權力去限制或排除(排斥)競爭而不在其身份是否為行政機關抑或企事業單位。因此,如前所述,行政壟斷主體包括政府及其所屬部門以及經授權的行政組織(其中政府及其所屬部門包括中央政府及其所屬部門和地方政府及其所屬部門;而授權組織包括行政性公司、被授權行使一定行政管理職能的企業單位、事業單位、社會團體、基層群眾自治組織等)。
⒉客觀要件。行政壟斷的客觀要件是指行政壟斷的客觀外在表現,分為行為要件和結果要件兩個方面。亦即行政壟斷的主體實施了什么行為,該行為造成了什么后果。行政壟斷的行為要件應是特定的行為主體濫用行政權力排除或限制競爭的違法行為。這些行為即可通過具體行政行為方式做出,也可通過抽象行政行為的方式做出。行政壟斷結果要件是行政壟斷導致的對一定交易領域內市場競爭的實質限制,所謂“一定交易領域”即“成立了競爭關系的市場”,而所謂的“實質性限制競爭”是指“幾乎不可能期待有效的競爭狀態”。[9](p207)
在行政壟斷構成要件中,主觀過錯往往包含于行為之中,往往表現為故意,其侵犯的客體自然是法律所保護的而為行為人所侵害的競爭秩序,對此筆者無需贅述。
(二)行政壟斷的主管機關
為確保反壟斷法執行的有效性,各國無不對反壟斷主管機構的設置予以高度重視,進行嚴密、精心的設計,形成了目前雖然各具特色但又基本一致的反壟斷執法機構的設置模式。縱觀這些設置模式,概括而言都體現以下幾個特點:如級別設置的高規格性與執法機關權力剛性,從而保證執法機關具有足夠的威懾力;執法活動的獨立性,從而確保執法的公正與有效;執法隊伍的權威性,從而保證執法的科學與準確。同時為確保執法機構的穩定和執法人員的權利保障,許多國家都賦予反壟斷執法機構的官員以特殊的待遇,如終身制或連任制,非因反壟斷執法人員自身的違法行為不得免職等。我國雖然至今尚沒有法典意義上的反壟斷法,但已有些反壟斷的法律、法規。根據這些法律法規,目前對行政壟斷有管轄權的或者是同級或上級國家機關,或者是國家工商行政管理總局以及各行業主管部門。“讓隸屬于政府的工商行政管理部門來反對以強大的行政權力為背景的行政壟斷,不可避免地會感到捉襟見肘、力不從心”。[10]而讓同級或上級機關來反對行政壟斷又會陷入自己監督自己的窘境。同時其權威性也頗讓人懷疑。基于此,不少學者認為我國反壟斷法的執行機構設置應借鑒國外的成熟經驗,在具體設計時應遵循如下原則:
⒈科學合理原則。反壟斷執法機構的設置首先服從于有效履行法律賦予他使命的需要,保證具有足夠高的地位、足夠大的權力與足夠強的能力承擔起反壟斷的任務;另外還應適當考慮中國現行的國家權力機構與布局因素,盡量減少因反壟斷執法機構的設置而對現行權力結構造成重大的沖擊。
⒉獨立權威原則。反壟斷執法機構能否保持獨立性,具有權威性是該機構的生命力所在,也是反壟斷法的意義所在。因此,對于該機構級別的定位、權力的安排組織的設置、人員的構成、經費的保障和執法程序的設計和執法的效力的確定都須圍繞保證該機構的獨立性與權威性展開。
⒊精干效率原則。任何國家機關的設置都必須符合精干與效率原則,反壟斷執法機構工作的宏觀性、全局性更應當強調這一機構精干效率的要求。因此,按現行的政府組織體制,從中央到地方按照行政區劃層層設置的做法必須改變:在組成人員的進出條件和程序上,必須強調專業性、專門性和相對穩定性;機構編制的規模要適當,既要嚴格限制機構內核心人員的職位數,又要確保一般工作人員的數量。
在此原則下,在我國反壟斷法中,可以借鑒外國經驗,創設一個具有權威性和獨立性的反壟斷執行機構,可稱為反壟斷委員會。該委員會應是國務院領導的下負責執行反壟斷職能的部門,同時除中央設立的反壟斷委員會外,地方上可設立分支機構。分支機構的設立不受現行行政區域的限制,不再層層設立。反壟斷委員會具有檢查監督權、調查取證權、審核批準權、命令禁止權、案件裁決權、行政處罰權等。
(三)行政壟斷的法律責任
目前,我國對行政壟斷的實施主體的法律責任規定的不明確,不嚴厲,可以說這是行政壟斷行為屢禁不止的一個重要原因。為了有效地遏制行政壟斷,應確立嚴格的法律責任制度,包括從民事責任、行政責任、刑事責任三個方面來設置。
⒈民事責任。法律應明確行政壟斷受害人有權提起民事訴訟,獲得相應民事損害賠償。如經營者、消費者的合法權益受到壟斷行為損害的,可以向人民法院提訟;經營者違反法律規定,損害他人權益的,受害人可以向人民法院請求經營者承擔損害賠償責任。賠償額度為受害人的實際損失和可預期的利潤。受害人的損失難以計算的,賠償額度為侵害人在侵權期間因侵權行為所獲得的利潤,并應當承擔受害人因調查及訴訟所支付的合理費用。
⒉行政責任。法律明確規定反壟斷機構有權做出行政決定,對當事人的行政壟斷行為進行處罰包括對違反強制購買、地區壟斷、部門壟斷、強制聯合等限制行政排除(排斥)競爭行為,反壟斷主管機關可以禁令責令其停止違法活動,對直接負責的主管人員按照法定程序,根據情節輕重,要給予行政處分;對涉嫌行為進行調查時,受調查者在規定期限內無正當理由拒絕調查,或者拒不提供有關財冊、文件等資料或證物;或者轉移被查封、扣押有關違法物品或者證據的,責令改正,可以根據情節處以罰款;反壟斷主管機關工作人員違反本法保密義務,給予行政處分;情節嚴重,構成犯罪的,依法追究刑事責任;造成損失的,應當承擔賠償責任;對公務員的責任。反壟斷工作人員、、的,給予行政處分;情節嚴重,構成犯罪的,還應追究刑事責任。
⒊刑事責任。與前述兩種法律責任在反壟斷法中設置的無爭議性不同,反壟斷法是否要設置刑事責任,則在學界還存在著一些不同的看法。邵建爾教授通過從壟斷行為是否具有“應刑罰性”的角度分析認為無論是從行政壟斷的危害來看還是國際相關立法模式來看,我國反壟斷法都應當設置刑事責任”。[11]并且除了規定對行政壟斷主體中公務員的刑事責任外,還應規定對行政機關的刑事責任。這實際上可以在現行《刑法》第31條中找到依據,此條規定了單位犯罪的雙罰制原則,對單位可以處以罰金,對直接負責人員處以刑罰,單位犯罪主體中理應包含行政壟斷主體,因此,對行政壟斷主體的刑事責任也可采用雙罰制原則。
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（一）建立存款保險制度有利于降低金融風險……………2
（二）建立存款保險制度有利于保護存款人的利益…………2
（三）建立存款保險制度有利于多元化的金融競爭…………3
二、我國建立存款保險制度的立法建議……………………………3
（一）建立集中的存款保險體制………………………………3
（二）選擇混合型存款保險機構組織模式……………………3
（三）賦予存款保險機構多重職能……………………………4
（四）確立強制的參保方式和有限的保險范圍………………4
（五）實行有差別的保險費率………………………………5
（六）確立科學合理的理賠標準………………………………6
參考文獻………………………………………………………………6
內容摘要
銀行是現代經濟的核心。存款保險制度作為銀行“安全網”的一個組成部分，在降低金融風險，防止擠兌發生及危機擴散；保護小額存款人的利益；促進多元化的金融競爭；減輕政府負擔等方面具有重要意義。為此，我國應盡快創建存款保險制度。本文將從存款保險體制、存款保險機構的設置、存款保險機構的職能、存款保險的參保方式和保險范圍、存款保險費率、理賠標準等多方面為我國建立存款保險制度提出立法建議。
關鍵字：存款保險；銀行；金融風險
隨著我國金融改革的不斷深入，金融機構之間的競爭也逐步激烈，優勝劣汰在所難免。銀行金融機構作為獨立核算的法人一旦破產倒閉，誰來為存款人的利益提供保障？若央行獨家承擔最后貸款人和救援者的責任，這等于把全國的信用風險都壓在央行一家身上，給央行造成極大的負擔。因此，我國應借鑒國外先進經驗，結合我國實際情況，盡早建立存款保險制度，給金融機構建造一道“安全網”，從而更好地促進我國金融改革與發展。
一、我國建立存款保險制度的必要性分析
存款保險制度又稱顯性存款保險制度，是指由經營存款業務的金融機構，按照所吸收存款的一定比例，向特定的保險機構繳納一定的保險金，當投保金融機構出現支付危機、破產倒閉或者其他經營危機時，由特定的保險機構通過資金援助、賠償保險金等方式，保證其清償能力。存款保險制度既是為金融體系提供一張安全網，防止個別銀行的危機擴散到其他銀行而引起銀行恐慌和金融危機；還有助于保護存款人利益，維護公眾對銀行體系的信心。
存款保險制度系美國首創，1929-1933年世界性的經濟危機給美國帶來了沉重打擊。到1933年夏，整個國家有一半的銀行倒閉（主要是小銀行）。為保護存款人的利益，恢復社會公眾對銀行的信心，美國國會在1933年通過《格拉斯－斯蒂格爾法》（《Glass－steagallAct》），設立聯邦存款保險公司，挽救了在經濟危機沖擊下瀕臨崩潰的美國銀行體系。截至目前，全世界已有67個國家建立了顯性存款保險制度，55個國家建立了隱性存款保險制度①。
存款保險制度通常是一國通過立法明確地設立的，我國目前沒有建立存款保險制度，而實際上政府長期為金融機構提供隱性存款保險，即政府為了穩定金融體系，避免危機擴散而對被關閉的金融機構吸收的存款在一定程度上給予保險②。在我國，人們已形成了一個固定觀念，認為銀行都是國家開辦的，把錢存入銀行即安全又保險，因而銀行儲蓄一直是人們安放閑置資金的首選渠道，這一觀念在市場經濟體制時代顯得相當危險。儲戶沒有風險意識，政府卻要背上要為銀行償債的“心理預期”負擔和財政負擔，這極不利于銀行的市場化運行。目前，金融改革的深入打破了國家銀行大一統的局面，出現了形態多樣、獨立核算的各級各類金融機構和非銀行金融機構，許多新涌現的金融機構并非是由國家作為其最后的保證人，但普通老百姓卻往往對此沒有清醒的認識③。并且長期以來四大國有銀行其實是由國家信用做隱性擔保的，所以儲戶寧愿承受低利息，也愿意把錢存在國有銀行。“但目前，轉型后國有銀行已變成股份制銀行，通過市場化方式經營的，國家不可能承擔那么多風險；另一方面，即使這種名義上付錢給儲戶，但國家補償還是會用國庫來補償的，流通中的貨幣過多造成通貨膨脹，說到底還是個人損失”④。
鑒于我國現行的隱性存款保險的諸多局限性，各界要求我國建立存款保險制度的呼聲也越來越高。2004年年初，央行行長周小川在北京大學中國經濟研究中心“外匯注資與銀行不良貸款處置”的演講中提出，我國建立存款保險制度已是必然趨勢。筆者認為盡早建立存款保險制度，可以從以下多角度發揮其保護金融安全的作用。
（一）建立存款保險制度有利于降低金融風險，防止擠兌發生及危機擴散。建立存款保險制度可以為金融體系建造一道安全網，當個別銀行出現流動性風險時，存款人因為有了相關的法律制度作保證，不再產生巨大的恐懼心理，避免該銀行發生擠兌風潮、傳染其它與之有業務聯系的金融機構，同時還給其解決問題帶來時間上的緩沖。因此，存款保險這種事后補償措施起到了事前監督的作用，有效消除發生大面積擠提的系統性風險。
（二）建立存款保險制度有利于保護存款人的利益。金融機構存在較高風險，金融風險需要相應的保險措施。建立存款保險制度，就有專門的保險機構集中管理并有效運營保險基金，行使法律所賦予它的權利。在投保銀行面臨支付危機時提供救助，在投保銀行破產倒閉時依法清償存款人的存款，從而保護了存款人（尤其是小額存款人）的利益。
（三）建立存款保險制度有利于多元化的金融競爭。目前，我國眾多的銀行及非銀行金融機構之間的市場競爭已日益激烈，隨著改革開放的深入發展，國內金融業還要接受國際競爭的挑戰，優勝劣汰在所難免。建立存款保險制度就是在金融體系中建立一個競爭機制和破產機制，使得個別銀行在經營不利時可順利退出，又不會損害到廣大儲戶利益，為激烈的金融競爭提供了安全保護。
二、我國建立存款保險制度的立法建議
綜合以上分析，筆者認為我國應盡早建立存款保險制度，并且該制度應以立法形式確定，以保證其權威性和穩定性，立法時既要吸取國外的先進經驗，又要緊密聯系我國實際，力求作到趨利避害。本文對立法主要框架提出以下建議：
（一）建立集中的存款保險體制
存款保險基本上存在兩種體制，一種是集中體制，即全國只設單一的、高度集中的、面向所有金融機構的存款保險機構，目前大多數國家采取這種體制；一種是分散體制，即針對金融機構的不同類型，提供不同的保險安排。
本人認為我國應采取集中體制，即建立全國統一的存款保險機構，使存款保險權集中于中央，范圍覆蓋全國，在全國范圍內統一制度、統一組織、統一運作。因為集中體制有利于保險力量的集中，使保險機構保持強大的實力去應對金融風險，穩固社會對金融機構的信心。
（二）選擇混合型存款保險機構組織模式
根據出資方式的不同，各國存款保險機構的組織形式可分為三種：一是由政府出資設立公營的存款保險機構，稱官方模式，美國、加拿大、英國等屬于該種模式；二是由政府和金融機構共同出資設立公私合營的混合型存款保險機構，屬于官銀模式，如日本存款保險公司由政府、日本銀行和銀行業聯合出資；三是由金融同業出資設立行業性的民營存款保險機構，即非官方模式，法國、德國、意大利等國采取這一模式⑤。
本人認為，就我國而言，如果完全由金融同業出資設立民營存款保險機構，由于缺乏強制性，會影響對危困金融機構的迅速及時處理；我國財政資金緊張，完全由政府獨立出資建立也有困難。因此，較好的選擇是由政府和銀行業共同出資創辦為宜。政府以財政撥款的方式一次性注入相當規模的資金，除政府出資外，中國人民銀行及投保銀行也應認購一定股份，共同組建存款保險公司。這種制度設計既能增強存款保險機構資金勢力，又有利于其更好的防范風險，穩健經營，在一定程度上避免道德風險。
（三）賦予存款保險機構多重職能
就世界各國存款保險機構的職能看，有單一和綜合之分。單一職能只限于保險基金的籌集管理和投保金融機構破產時對存款人進行賠付，即最基本的保險職能；綜合職能則不僅包括保險職能，還包括對投保金融機構的各種援助職能和一定的監管職能。
本人認為我國存款保險機構的職能定位也應綜合化，立法應賦予存款保險機構多重職能。主要包括：一是存款保險職能，即聚集保險資金，補償存款損失；二是監管職能，即對投保金融機構進行的實力、清償能力、信貸質量、盈余狀況及風險規避能力等方面進行監管。三是危機救助職能，即對處于困境但還未喪失清償能力的金融機構進行拯救，當投保機構出現支付危機或陷入破產境地時，存款保險機構可通過贈款、貸款、購買其資產等，幫助其渡過難關；四是破產處置職能，即對救助無望的投保機構，經法律程序宣告破產后，存款保險機構一方面按照有關法律規定，對存款人進行存款賠付，另一方面還要作為問題銀行的清算人，積極介入問題銀行的清算、重組、破產等具體運作，從而最大限度的保護存款人的利益，減少存款保險基金的損失。
（四）確立強制的參保方式和有限的保險范圍
存款保險的參保方式主要有強制和自愿兩種。從國外存款保險制度的經驗看，自愿參保易導致逆向選擇和道德風險問題，即那些偏好風險因而風險更大的金融機構更愿意參保，而風險較低的大金融機構則往往不會參保，最后使存款保險制度保障的是一些風險最大的金融機構，而這些機構在參保后，認為風險可以轉嫁總是有動力增大資產風險，從而影響整個金融系統的穩定；同時，自愿參保還會導致存款在金融體系內周期性的大規模轉移——在經濟良好的情況下向未被保金融機構轉移，而當個別金融機構發生問題時，存款會反向移動，容易發生擠兌風潮。要避免發生銀行擠兌和系統性危機，存款保險就必須是強制性的。因此，我國應在立法上確立強制的參保方式。
在保險范圍方面，本人建議在我國建立存款保險初期，可以把存款保險范圍主要限定為居民儲蓄存款，因為這部分存款主要代表著大多數存款人的利益，也是銀行主要的負債業務，對其進行有效保護，就能維護公眾對銀行體系的信心。對于銀行的同業存款、非居民存款、作為擔保和抵押的存款可暫時不列入存款保險范圍。今后隨著存款保險公司的理賠能力的增強，可以將他們逐步歸入保險范圍。
（五）實行有差別的保險費率
存款保險費率一般分為單一費率和差別費率兩中。從理論和實踐的角度考察，差別費率較有利于形成銀行間公平競爭，促使銀行不斷提高經營管理水平，避免不恰當的冒險經營。以美國為例：1993年美國聯邦存款保險公司決定根據風險程度調整保險費率，具體內容是：對倒閉風險最小的存款機構對其國內存款每100美元征收0.25美元的保險費，而對實力最弱的機構征收的保險費為0.31美元，這一差距將隨著時間而拉大，如果這些實力最弱的機構未能改變其風險狀況的話，其保險費每半年將提高一次，直到該機構風險狀況得到改善。這樣，一方面可以避免采用單一費率可能引發的“道德風險”問題，另一方面它也能對投保銀行的經營產生較大的制約作用，特別是對經營狀況差、信用等級低的銀行征收較高保費，就會加大這些銀行的經營支出，由此迫使其改善經營，提高資產質量，以爭取降低保費，增強市場競爭力。截至1999年，世界上已有21個國家和地區采取差別費率的方式⑥。
我國應借鑒國際經驗，由我國權威機構對我國投保的金融機構進行評級，按照“差別對待”原則視投保機構的風險等級實行差別費率。立法在確定存款保險費率水平時，要注意基礎費率的確定要科學，各等級間的差別要合理。要避免為減輕銀行負擔而導致保險費率過低，從而收不到存款保險的真正效果；但也不宜過高，因為我國銀行的收益水平普遍不高，過高的保險費率會加重銀行的負擔，而導致這一制度的流產。
（六）確立科學合理的理賠標準
存款保險制度的一個基本目標是保護居于多數的小額存款人的利益，因而決大多數實行存款保險制度的國家都對投保的存款規定了最高限額，對限額的存款給予賠償，而對超過限額的那部分存款拒絕提供賠償。國際上對保險限額的確定有兩種方法：一種是以本國人均GDP的一定比例為參考設計，例如國際貨幣基金組織的做法，將保險限額定為本國人均GDP的兩倍；另一種方法是把保險限額定為能夠使90％的存款人都能得到全額賠償。我國在確定保險限額時可綜合考慮這兩種方法。筆者認為可將存款保險最高額確定為10萬元人民幣，存款數額在五萬元以下可全額給予補償，五萬到十萬元按比例賠償，存款數額越高，賠償比例越低。這樣設計可避免存款保險機構的巨額賠償風險，保護廣大中小存款人的利益，同時強化存款人特別是大額存款人對存款銀行的選擇和制約，從外部促使銀行加強經營管理，降低風險。
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我國行政訴訟法已經實施十五年，迫切需要進一步修改和完善。筆者認為，這首先涉及行政訴訟法的立法目的。因為行政訴訟法的目的，既是立法政策問題，更體現法律價值判斷問題。它關系到行政法相關理論的構建，直接影響行政訴訟制度的設計，起著主導制度總體思路的作用。具體而言，不同的目的就會導致不同的審理原則、不同的受案范圍、不同的案件管轄規定、不同的訴訟程序設置、不同的當事人制度、不同的訴訟模式和判決方式。在實踐的層面上，它涉及行政訴訟在實踐中的運用，涉及到法官在行政審判實踐中如何依立法目的作出法律解釋適用等系列問題。
筆者認為，我國行政訴訟法的立法目的是保護相對人合法權利與監督行政主體依法行政的統一，并在此基礎上實現雙方權利和義務的平衡。把握我國行政訴訟法的立法目的，不僅要從制定法的規定出發，更重要的是，從包括該法律的總體構成和立法背景的角度來判斷。
其一，從行政訴訟產生的背景來看，在實施的大背景下，著眼于解決人民與以行政主體為代表的國家之間的糾紛保護行政相對人的合法權利，這是其首要之義。在行政訴訟中，一向被作為行政管理客體的相對人（包括自然人和法人等）成為與強勢的行政主體分庭抗禮的一方，行政訴訟的確立標志著其法律地位的提高和對其權利的保障。由行政訴訟產生的背景，決定了行政訴訟的性質，主要是通過限制行政主體的權力，追究其不法行政的法律責任、為相對人提供權利救濟。對行政相對人而言，行政訴訟首先具有人權保障的功能。
其二，從行政訴訟具體制度設計來看，我國行政訴訟法對相對人權利的保護，主要是通過人民法院依法監督行政主體的途徑實現的，因為相對人權利的保護無法自動完成。這種監督主要表現為對行政主體行政行為的合法性進行司法審查，撤銷或確認其行為無效，從而保護行政相對人的合法權利。可見，在行政訴訟中，保護相對人的合法權利與監督行政主體追究其行政責任，兩者密不可分。這就是行政訴訟的特有構造，它不同于民事訴訟，亦不同于刑事訴訟。忽略行政訴訟的特定構造，來談相對人合法權益的保護，顯然沒有了根基。值得指出的是，行政訴訟的這一特定構造，體現了法治主義的理念和依法行政的要求。對于人民法院和行政主體而言，行政訴訟作為行政法制監督體系中事后法律監督的重要形式，體現司法權對行政權的制約和監督審查。
其三，基于行政主體的權力直接或間接來自人民，人民權利與之具有相互依存又相互對立的關系，保護相對人合法權利與監督行政主體依法行政又是統一的。我國行政訴訟的目的既不是完全的“控權論”，又非單純的“管理論”，而是在保護相對人合法權利與監督行政主體依法行政的基礎上，維持相對人與行政主體的權利義務的平衡。這在行訴法的具體制度上，均有顯著體現。如在行訴法中規定當事人在訴訟中地位平等原則的前提下，對受案范圍、管轄、訴訟時效等界定，實際上是對作為當事人一方的相對人在權利行使上的依法規制，防止相對人違法運用訴權。關于被告對作出的具體行政行為負舉證責任，訴訟過程中不得自行向原告和證人收集證據等規定，則體現了對作為被告方的行政主體的訴訟權利的限制。至于具體訴訟程序以及判決形式的有關規定，也包含了保護與監督的統一。所以說，把保護相對人與監督行政主體并列，并不會弱化行政訴訟的價值，恰恰相反，兩者的統一更加昭示了行政訴訟獨特的價值，彰顯行政訴訟的目的，即在兼顧保護相對人合法權利與監督行政主體依法行政的基礎上，保持兩者權利和義務的衡平。在此基礎上，促成相對人與行政主體共同達致行政法律關系的和諧，避免非理性的對抗和沖突。
其四，在對象的具體表述上，用相對人來代替“公民、法人和其他組織”，更為全面。盡管后種提法被一些學者認為此法定化的范疇早已“習慣化”，但是從學術用語的嚴謹性出發，還是有必要厘清概念。公民作為一個憲法概念，有其特定的含義，它不包括外國人、無國籍人等，但外國人、無國籍人在特定行政關系中亦可成為我國行政訴訟法調整保護的對象。需附帶指出的是，這里的“相對人”應從廣義上理解，是因行政主體的行政行為（包括準行政行為及事實行為），其合法權益受到損害的自然人、法人和其他組織，并不限于行政管理的直接相對人。至于以“行政機關”來概括行政主體的說法，亦應糾正。眾所周知，隨著現代行政的發展，特別是公共行政的興起，行政機關早已不再是惟一的行政主體，諸如法律法規授權的組織、行政機關委托的組織甚至包括私人在一定情況下都可以成為行政主體。
1.擬定畢業論文題目：
論跟單信用證嚴格相符原則的適用
2.選題依據：(選題經過與選題意義)
信用證是國際貿易結算中的一種主要支付方式，在學習國際經濟法的過程中我對這一問題產生了濃厚的學習興趣，經與指導老師商定選定跟單信用證嚴格相符原則的適用問題作為我論文題目。
這一選題具有一定的現實意義。目前，越來越多的企業將業務發展到國際領域，應運而生的國際貿易也呈現出快速增長的態勢，在中國，信用證業務在經濟活動中的影響越來越大。對這一問題的深入研究，一方面，對縮短企業收匯時間，減少銀行和出口企業人力成本，減少不符點扣費，防止收匯風險都具有非常重要的意義。另一方面，對此問題的研究為司法人員的司法活動提供相應的標準和依據，有利于正確處理貿易糾紛，節約司法資源。
選題具有一定的理論意義。新修訂的《跟單信用證統一慣例》對銀行審單原則，銀行職責和行為等做了更加明確的修改和完善，但針對信用證銀行審單標準仍有一定爭議。因此，有必要對跟單信用證的嚴格相符原則進行深入的研究和商討，這樣有助于從理論上掃清障礙，為進一步解決實際問題奠定基礎，以此統一司法實踐中的認定標準不一的難題，并借鑒國際慣例，完善我國的信用證法律制度。
針對信用證嚴格相符原則在事務中的應用這一問題，我進行了社會調查。調查結果顯示，在信用證交易中，單證的不符點達到60%~80%，這就意味著銀行拒付達到了60%以上的概率。盡管這些單證的不符點在第二次交單中，大部分被接受，但銀行第一次的高概率拒付會導致交易成本的增加，從而造成了信用證運行機制效率的低下，甚至引發法律糾紛，無疑對信用證的固有價值造成損害。在司法實踐中，法院對單據相符性的判斷往往缺乏專業的銀行業和商業知識作為支撐。隨著信用證案件的激增，法院的審判過程中創造了很多互相矛盾的相符標準，繼而導致了審單結果的不確定性，以及銀行業者和律師在實務活動中的嚴重混亂。
從調查結果中可以看出，跟單信用證嚴格相符原則在事務中的應用存在較大問題，有進行深入研究的必要。本文將在現有研究結果的基礎上，結合《跟單信用證統一慣例》和《關于審核跟單信用證項下單據的國際標準銀行實務》的相關規定，以及社會調查中所反映的情況，對跟單信用證嚴格相符原則的適用進行深入的研究和商討。
3.研究方法與基本思路
本文將采用文獻分析法、比較分析法、社會調查法進行研究。
其一，文獻分析法。本文將運用文獻分析法提出嚴格相符原則的概念并闡述其產生及國內外有關法律規定。
其二，比較分析方法。本文將運用比較分析方法分析嚴格相符原則下銀行審單的不同標準以及單證不符的處理問題。
其三，社會調查法。本文將運用社會調查法及所學的法學相關知識提出完善我國信用證法律制度的建議。
本文將分為四個部分，首先，提出嚴格相符原則的概念并闡述其產生及國內外有關法律規定，其次對比嚴格相符原則下銀行審單的不同標準并分析其利弊，再次對單證不符的處理進行闡述，最后針對我國跟單信用證嚴格相符原則的立法現狀，借鑒國際慣例，提出完善我國信用證法律制度的建議。
4.設計的基本環節或論文研究的主要內容
1跟單信用證嚴格相符原則概述
1.1嚴格相符原則的產生
1.2嚴格相符原則在國際法上的相關規定
1.3嚴格相符原則在國內法上的相關規定
2嚴格相符原則下銀行審單標準
2.1絕對相符標準
2.1.1絕對相符標準的內容
2.1.2絕對相符標準的弊端
2.2實質相符標準
2.2.1實質相符標準的內容
2.2.2實質相符標準的弊端
2.3嚴格相符標準
2.3.1嚴格相符標準的內容
2.3.2嚴格相符標準的優勢
3嚴格相符原則下單證不符的處理
3.1議付行審單發現單證不符的處理
3.2開證行審單發現單證不符的處理
3.3開證行拒付后的處理
4我國跟單信用證嚴格相符原則立法不足及對策建議
4.1我國跟單信用證嚴格相符原則立法不足
4.2立法建議
4.2.1制定較系統的專門法
4.2.2細化銀行審單標準的認定
4.2.3立法引入單據必須看似滿足其功能的審單標準
5.研究擬得出的結論
信用證是國際貿易結算中的一種主要支付方式，長期以來，信用證交易一直活躍在世界經貿往來中，它對全球經濟的繁榮和國際貿易的發展起到了巨大推動作用。我國的信用證立法還存在不足之處。要完善我國的信用證法律制度，首先應就信用證制度制定系統的專門法，其次從制訂信用證審單的統一標準以及詳細規則入手，完善有關信用證銀行審單標準方面模糊不明確的方面，細化審單標準的認定，使相關規定變得明確而不會引起異議，最后，我國立法還應引入單據必須看似滿足其功能的審單標準，盡量避免在實踐中發生糾紛。
6.計劃進度及內容
20XX-20XX學年第一學期
第18-20周 畢業論文指導教師確定與畢業論文選題;
20XX-20XX學年第二學期
第1～7周 進一步搜集資料，研究資料，形成文獻綜述與開題報告，并完成開題答辯工作;
第8～10周 完成提交論文初稿，指導教師提出修改意見;
第11～12周 在教師指導下，完成、修改論文二稿;
第13～14周 完成論文三稿，定稿與裝訂;
第15～16周 論文檢索、評閱;
第17周 畢業論文答辯。
7.主要參考文獻
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>> 中國大陸核損害賠償法律制度的完善 論離婚損害賠償制度的完善 離婚損害賠償制度的缺陷與完善 CISG損害賠償制度之立法探究 淺析離婚損害賠償制度 論離婚損害賠償制度 離婚損害賠償制度研究 淺談離婚損害賠償制度 淺析環境損害賠償制度 精神損害賠償制度研究 離婚損害賠償制度淺析 淺議離婚損害賠償制度 淺析我國懲罰性損害賠償制度的立法與完善 淺析離婚損害賠償制度的缺陷及其完善 論配偶間離婚損害賠償制度的完善 我國精神損害賠償制度應不斷發展與完善 我國離婚損害賠償制度的不足與完善 完善精神損害賠償制度促進社會和諧發展 淺談我國精神損害賠償制度的完善 完善我國精神損害賠償制度的幾點建議 常見問題解答 當前所在位置：l.
[3]30年的限制主要考慮放射性元素半衰期最長為30年。如果沒有30年之限制可能致使核運營者陷入無限訴累.
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【關鍵詞】軍職罪；基礎理論；缺失
一、軍人違反職責罪的國內外研究現狀
我國第一部懲治軍人違反職責罪的刑事法律，是1982年頒布施行的《中華人民共和國懲治軍人違反職責罪暫行條例》。1997年修訂刑法的時候，將本來修改好的《軍職罪暫行條例》整體并入刑法，列為最后一章（第十章）。這在客觀上將軍職罪湮沒于浩瀚的刑法典之中，給人造成了諸如法律中的“附則”之意涵，使之未能受到應有的重視。其一，在地方院校的刑法學教材中，缺乏必要的資料，不太了解軍事刑法方面的情況，軍職罪的內容基本上沒有涉及。其二，相對比較熟悉軍職罪立法和司法情況的軍隊司法機關和法學工作者，以軍職罪為專題的學術研究活動多年沒有進行過。基礎理論研究的整體“失語”，直接導致了我國新刑法已經公布的八個修正案中關于軍職罪方面的規范，我們找不到“只言片語”。其三，在每年召開的刑法學年會上，很少見到有關軍事刑法方面的文章。這說明，近年來我國軍職罪理論研究非常滯后。這與目前中國刑法新舊理論交鋒日趨激烈，學術研究異常活躍，每年問世的刑法學研究論著汗牛充棟，形成了鮮明的對照。
由于軍職罪基礎理論研究的滯后，導致此方面的專著和論文寥若晨星。通過檢索查新，筆者發現，今年來關于軍職罪的著作有，黃林異的《軍人違反職責罪》；盧樹明的《軍人違反職責罪精析》等。這兩本書主要研究軍人違反職責罪的罪名、認定和處罰。關于這方面的博士論文有，李國振的《軍人違反職責罪體系化研究》，本文圍繞“職責”這一核心概念，從靜態制度與動態規范兩個層面，以靜態層面的分析結論為理論前提，探究規范在適用過程中所出現的問題，并提出系統性的完善建議。碩士論文有：付海珍的《論我國軍職罪的立法完善》；作者從軍職罪立法沿革與現狀入手，指出了現行軍職罪在犯罪主體和刑罰體系等方面存在的問題，進而提出了相應完善措施。邰忠云的《軍人違反職責罪若干問題研究》；文章從軍人違反職責罪的概念及其犯罪構成入手，著重對軍職罪主體和刑罰兩個方面在立法上的不足及缺陷進行了較為全面的探究，然后，提出了相應的補正措施。其他代表性論文有：藺春來的《軍人違反職責罪犯罪主體立法的不足》；陳書浩的《軍人違反職責罪若干問題探討》；冉巨火的《論軍職罪立法的疏漏之處》等。
二、軍人違反職責罪基礎理論研究的缺失
縱覽這些研究成果，筆者發現關于我國軍人違反職責罪的理論研究，無論是專著還是論文，其研究問題的展開都是以我國刑法傳統的四要件犯罪構成理論為基礎進行的。而承襲于前蘇聯的我國傳統犯罪構成理論自上世紀90年代開始就“面臨嚴峻的挑戰”。
我國刑法理論創始之初，完全移植了前蘇聯刑法成果――主客觀相統一原則及犯罪構成理論。在此指導下，以蘇聯及我國為代表的犯罪構成體系，由犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面構成。四要件之間不具有相互依存的關系，每一個要件都不是為了遞進到下一個要件而存在的，只有四個要件全都具備了，才說的上是構成某一個犯罪。具體言之：
（一）犯罪構成理論體系的要件與傳統思維規律不符。在實踐中，在犯罪成立與否尚未確定之時，對各要件卻冠以“犯罪”之名，顯然是思維混亂，不符合犯罪認定的邏輯，在犯罪成立之前如此稱謂，也有先入為主、有罪推定之嫌，實與現代形事法治精神不相吻合。而且，先考慮犯罪構成要件，實際上等于先定罪，再找證據，這也與先有證據再定罪的司法理念正好相反。
（二）不利于發揮刑法的人權保障功能。我國刑法的基本功能不僅僅在于懲罰犯罪，保障功能也是其重要的一面。確保保障功能實現的一個重要方面就是“出罪”機制的建立，只有建立了完善的出罪機制，才可以在犯罪的認定上不僅可以“進”，也可以“出”。要想“出”于犯罪，一個很重要的機制就是辯護機制。可惜的是，由于傳統犯罪構成理論體系具有耦合式的邏輯結構，在應用該理論分析某一具體犯罪時，往往通過對四要件的逐一遴選之后，就可以在認識階段上一次性的得出罪與非罪、此罪與彼罪的結論，而沒有進一步的排除分析。其結果，失去在定罪過程中應有的謹慎，不僅不能明確違法的相對性，而且未免有擴大定罪范圍之嫌，不利于限制司法權，保障被告人的權利。
由于傳統犯罪構成體系存在的上述種種問題，使得取代傳統犯罪構成體系的階層化的犯罪構成體系呼之欲出。在階層化的犯罪構成體系中，以違法和有責構建的兩階層犯罪構成體系頗具代表性。具體言之，行為人的行為是否構成軍職罪是由違法和有責兩階層犯罪構成體系決定的，當行為不符合違法性構成要件時，在犯罪構造系統的第一個評判層面上就被剔除，用不著還對它做下一層面（有責性）上的判斷，犯罪構成呈由前推后、層層遞進、環環相扣、絲絲入扣的縝密邏輯形態；而不是我國傳統刑法理論所主張的客體、客觀方面、主體、主觀方面四要件犯罪構成體系決定的。換言之，軍人違反職責罪的犯罪構成應當是“階層化”的，而不是“平面化”的，不是四個要件在同一水平線上，無前無后或者前后均可地一有俱有，一無俱無。
參考文獻
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關鍵詞:檔案中介機構 基礎理論 綜述
隨著改革開放的深入與市場經濟的發展，檔案中介機構作為政治、經濟體制改革的必然產物，從90年代初發展至今，已成為我國檔案工作領域具有巨大潛力的行業。當這一新生事物出現之時，便受到了檔案學理論界的廣泛關注與研究，并形成了一系列研究成果。總結現有的研究成果，對進一步深入的研究顯得十分必要。
1我國檔案中介機構研究文獻統計
截至2012年8月1日，在“讀秀中文學術搜索、中國知網和萬方數據知識服務平臺”三大數據庫，以“檔案中介”為題名或關鍵詞進行檢索，除去會議、報紙、年鑒等文獻，及重復發文等情況，共獲得有效文獻95種。95種文獻包括圖書報告2種、碩士論文5篇、期刊論文88篇，以期刊論文最多，占95種文獻的93%。88篇期刊論文含檔案學核心期刊53篇、檔案學非核心期刊25篇、其他類學科期刊10篇，以核心期刊論文最多，占95種文獻的56%。53篇核心期刊論文中，以《蘭臺世界》（19篇，占21%）和《浙江檔案》（9篇，占10%）載文最多。[1]如圖一所示：
我國對檔案中介機構的研究，始于1997年并呈平穩增長態勢，出現了2000年、2004年、2007年和2010年四個峰點。筆者認為，這種態勢不僅與社會主義市場經濟的深入發展有關，還與檔案中介機構研究的兩大課題有關：一是“檔案中介機構理論與實踐”，二是“檔案中介機構理論與實踐研究”。[2]兩大課題的成功開展，既產生了一系列階段性研究論文和最終的圖書報告成果，也催生了更多的研究論文和成果。如圖二所示：
2 檔案中介機構基礎理論研究主要內容
2.1關于檔案中介機構產生條件的研究
有關于“檔案中介產生背景、原因、條件和必然性”的文獻共17種，通過二、三級標題關鍵詞的統計分析，發現詞頻大于5次的共5類：體制改革（體制變革、職能轉變）計15次；市場經濟（經濟體制、市場需求）計12次；檔案事業發展需求（專業化需求、服務要求、大眾需求）計11次；政策支持（政府支持、法律認可）計7次；實踐（國內實踐、國外引入）計5次。藉此，筆者將檔案中介機構產生的條件歸納為如下幾方面：（1）國家政治體制改革為檔案中介機構產生與發展提供了良好的契機。（2）蓬勃發展的社會主義市場經濟為檔案中介機構提供了廣闊的市場。（3）黨和政府對中介組織作用的重視及已出臺的法律規章為檔案中介機構提供了法規政策支持。（4）檔案事業自身改革與發展和不斷擴大的社會需求為檔案中介機構提供了動力。（5）國外檔案中介機構的介入和國內已有檔案中介機構的實踐為檔案中介機構的完善與發展提供了豐富的經驗。
2.2關于檔案中介機構定義的研究
有關于“檔案中介機構定義、概念和含義”的文獻共23種，代表性的觀點有如下三種：
（1）張寶興認為，是指“由檔案行政管理部門主管的（這里指有主管部門時期），自收自支，獨立核算的全民所有制企業或事業單位，是直接為機關、企事業單位及其個人代辦檔案事務的社會機構”。[3]——檔案行政部門主管，主管部門下屬機構。
（2）李辰認為，是指“在社會主義市場經濟條件下，由檔案行政管理部門認定并接受其監督的檔案中介組織，以檔案和檔案工作為服務對象，以檔案整理與寄存、檔案價值鑒定與評估、檔案信息咨詢與加工、檔案干部培訓等為服務內容，直接為機關、企事業單位或個人代辦檔案事務的一種行為”。[4]——檔案行政部門認定并監督，社會中介組織。
（3）宗培嶺認為，是指“介于檔案行政管理部門與社會之間，為社會各企事業單位、組織團體及家庭、個人提供各種類型檔案業務服務的，享有獨立法律地位、獨立核算、自負盈虧的社會組織”。[5]——檔案行政部門制定規章和業務指導，獨立法人實體。
三種觀點分別代表不同時期和不同角度的定義，從23種涉及定義的文獻來看。有9篇文獻將中介機構定義為一種獨立法人實體，占39.1%；有7篇文獻將檔案中介機構定義為一種社會中介組織，占30.4%；有3篇文獻將檔案中介機構定義為行政部門下屬單位，占13.1%；有4篇文獻為其他角度的定義或綜述型的定義，占17.4%。從統計比例來看，大多數研究者將檔案中介機構定義為一種“享有法律地位、獨立核算、自負盈虧的社會組織和法人實體”，這種觀點具有普遍性和代表性。
2.3關于檔案中介機構性質的研究
有關于“中介機構性質、特點”的文獻共17種，試舉五例:（1）張寶興：“社會服務性、技術知識性、商業經營性”。[6]（2）李春宣：“有償性、專業性、層次性、時效性”。[7]（3）宗培嶺：“中介性、服務性、營利性、自律性”。[8]（4）吳加琪：“獨立性、溝通性、專業性、有償性、公益性”。[9]（5）歐其健：“組織性、獨立性和公正性、客觀性、經濟性”。[10]
通過分析，筆者將眾多作者的觀點歸納為四方面：中介組織性（溝通性、獨立性、自律性）；社會服務性（公益性）；技術知識性（專業性、公正性、客觀性）；商業經營性（有償性、盈利性、經濟性）。
（1）組織中介性。中介性意味著檔案中介機構要保持自己的獨立品格，能以自己的名義行使民事權利能力和承擔相應的民事責任，不能在行政管理部門和社會間“腳踏兩只船”。
（2）社會服務性。檔案中介機構為企業、社會組織、機構和個人提供全方位的檔案服務包括檔案咨詢、檔案達標升級、檔案整理、檔案保管、檔案設備引進等。
我國立法在確定平行進口的合法性問題時,應從兩大理論分歧入手,結合商標的功能,以及商標法的立法宗旨這兩個方面,綜合加以考慮。原則上禁止平行進口,同時有限制地適用商標權國際(或區域)窮竭原則,在一定條件下允許平行進口。
當代國際貿易競爭日趨激烈,各國之間的貿易攻防戰可謂此起彼伏。平行進口,作為一個與知識產權密切相關的國際貿易問題,既是國際貿易競爭中的焦點問題之一,也是知識產權法學界長期討論且頗有爭議的棘手問題之一,在我國立法中尚屬空白。隨著經濟全球化的發展,特別是在我國加入WTO之后,平行進口問題將越來越頻繁地出現在我國的進出口貿易中,由此引發的法律爭議也會尖銳地擺在我們面前。所以,在我國知識產權立法與司法實踐中如何解決這一問題將變刻不容緩。
一、平行進口的概念
平行進口亦稱為灰色市場,我國學者對其定義有一定的差別。一些學者的定義是:一國未被授權的進口商未經商標權人許可,進口并出售帶有相同商標的商品。[1]還有學者定義為:在外國商標權人授權國內商標被許可人(以下簡稱商)使用其商標制造或經銷其特定商品的情況下,其他未經授權使用其商標的國內經銷商(下簡稱非商)通過外國商標權人或第三人合法進口外國商標權人或其授權廠商制造或銷售的同牌名商品并在國內銷售,從而形成商與非商在國內市場因商標正面競爭的現象,對此現象稱之為平行進口。[2]根據第二種定義,必須有被授權商的先行使用或進口的事實,才存在非商的平行進口問題。而根據第一種定義,則沒有這樣一個前提條件。筆者認為,根據國外諸多國家的立法及實踐,只要本國存在商標權人,第三人未經其許可將標有其商標的商品進口到國內就構成平行進口,不管事實上是否存在商標被許可人的先行使用或進口。筆者比較贊同第一種定義法,不過既無先行進口,何來平行進口?所以筆者認為使用灰色市場這個概念似乎更恰當些。
筆者認為,所謂平行進口,是指當某一商標在兩個或兩個以上國家注冊獲得法律保護時,一國未被授權的進口商直接或間接從外國商標權人手中合法購得標有其商標的商品并未經本國商標權人許可輸入本國銷售的行為。在平行進口關系中,有三方基本當事人,即:外國商標權人、本國商標權人、未經授權的進口商(非商)。
平行進口的上述定義表明:(1)平行進口商進口的商品必須是國外商標權人生產或銷售的同牌名正宗商品。(2)平行進口以非商合法取得標的物以及進口的標的物合法為前提。若平行進口的商品系非法取得或為非法商品,則這種進口將因其明顯違反國家相應的法律而受到制裁。因此,這種非法進口同牌名商品是否構成商標侵權已無討論的意義了。
二、在平行進口問題上的兩大理論分歧
在國際貿易中,出于經濟和法律的考慮,有關平行進口的合理性、合法性問題,特別是合法性問題,即平行進口是否構成對進口國當事人商標權的侵犯,成為國際貿易領域及知識產權法學界長期以來爭論不休的問題。在這一問題上存在著商標權地域性理論與商標權窮竭理論之爭。
反對平行進口者的主要理論依據是商標權地域性理論。該理論認為,商標在哪國注冊,其所有人的獨占權利就應在哪國受到法律保護。因此,未經所有人或被許可使用人同意的平行進口是對進口國商標權人權利的侵犯。而且,商標權根據每一國家的商標法而成為一個獨立的權利存在,其合法作用除了標示商品(或服務)的來源及其信譽外,在不同的國家事實上具有不同的意義。特別是當商標使用權發生域外轉讓時,商標權代表著被許可使用人開發出的獨立信譽。為了建立這種信譽,被許可人做出了額外的努力,付出了相當的費用。保護這種獨立的信譽,就是商標權地域原則之所以產生的基礎,平行進口無疑將使被許可人的這種獨立的權利利益受到損害。[3]
反對平行進口者還認為,從經濟上看:(1)消費者對灰色市場的存在幾乎一無所知,面對市場上價格懸殊而商標相同的商品,消費者會感到茫然。平行進口的商品通常只具備商家提供的服務和擔保,不具備廠家提供的服務和擔保,消費者通常并不知道或不可能注意到這些差別,特別是由于各國具體情況不同,即使同一商標的商品,在質量上也可能存在差異,因而,平行進口可能使消費者對同一商標但不同來源的商品產生判斷和選擇上的困難。如果平行進口商品存在質量缺陷,而又沒有明確標示出商品來源,消費者就會因無從識別而遭受其害。(2)由于平行進口的貨物在質量、售后服務以及擔保方面和廠商提供的服務和擔保不同,由此引起消費者的不滿將直接損及國內商標所有人或使用權人的良好信譽。
贊成平行進口者的理論依據則是商標權窮竭理論,該理論認為:只要商標權所有人或被許可使用人曾經同意將標有其商標的商品投入市場,那么該商標權所有人及被許可使用人就喪失了對它的控制,其權利已經用盡。任何人合法取得該批商品后再如何轉銷,商標權人無權干涉。因此,平行進口是合法的,不構成對商標權的侵犯。
中圖分類號：D922.28文獻標識碼：A文章編號：1009-0592（2013）09-021-02
鑒于海上保險作為“保險之母”的歷史地位以及其所涉海上風險的特殊性，一般各國都對其進行特別的立法規定。這在我國亦然——雖然我國沒有制定單獨的海上保險法，但《海商法》第12章以單獨一章的形式對海上保險進行了特別的規定。由于我國《保險法》并未排除對海上保險的調整，因此，頒布在后的《保險法》如何與《海商法》進行良好的協調就成了一個值得考慮的問題。
一、我國海上保險與一般保險的立法體例
如前所述，我國并未對海上保險單行立法，也并未在《保險法》第二章“保險合同”中對海上保險進行專門的規定，而是在《海商法》中以“海上保險合同”一章的方式解決海上保險關系的特殊調整問題。根據《保險法》第184條“海上保險適用《中華人民共和國海商法》的有關規定；《中華人民共和國海商法》未規定的，適用本法的有關規定”和最高人民法院《關于審理海上保險糾紛案件若干問題的規定》第1條“審理海上保險合同糾紛案件，適用海商法的規定；海商法沒有規定的，適用保險法的有關規定；海商法、保險法均沒有規定的，適用合同法等其他相關法律的規定”的規定，我國海上保險和一般保險的立法體例為一元主義模式：即就海上保險來說，《保險法》與《海商法》之間在法律適用上構成一般法與特別法的關系——《海商法》第十二章是特別法，《保險法》則為一般法。
二、我國海上保險與一般保險立法的不協調
《海商法》與《保險法》之間的不協調概括起來主要體現在以下兩個方面：
（一）《海商法》與《保險法》規定的不協調
雖然《海商法》關于海上保險的規定屬于特別法，其規定與《保險法》存在不一致實屬正常，但是這種不一致應當僅限于海上保險相較于一般保險的特別之處，而對于非具有特殊性的一般規定，《海商法》應當與《保險法》保持一致或者不予規定，以體現立法思想的一致性和法律體系的協調性。然而現實的情況卻是《海商法》中許多與《保險法》相沖突的規定并不具有海上保險的特殊性。以重復保險為例，兩法在重復保險的構成條件和保險人之間的分攤原則上都存在明顯的沖突：就構成條件來說，《海商法》下重復保險的判斷標準是保險金額總和超過保險標的的價值，而《保險法》下重復保險的判斷標準則是保險金額總和超過保險價值；就保險人之間的分攤原則來說，《海商法》采用的是連帶賠償主義，而《保險法》采用的則是比例賠償主義。筆者認為，與一般保險相比，無論從重復保險防止被保險人從保險中盈利、制止道德危險的立法目的上還是重復保險在實踐中的存在方式上，海上保險都不存在特殊性，因此，兩法關于重復保險的區別規定也就欠缺合理性，頗為不協調。當然，類似的這種不協調還體現在兩法關于保險合同當事人、保險合同法定條款以及不定值保險下保險價值的計算方法上。
（二）《保險法》規定直接適用于海上保險的不協調
《保險法》的規定直接適用到海上保險領域時可能會產生理論上的沖突。以疑義利益解釋原則為例，由于我國《海商法》并未對海上保險合同的解釋規則作出特別規定，因此《保險法》第31條有關疑義利益解釋的規定就將適用到海上保險領域。然而，這種直接適用可能會與海上保險的現實情況格格不入。以船舶保險為例，有的學者就認為疑義利益解釋規則不應適用到船舶保險合同中，因為：（1）現有船舶保險條款業已經過主管部門審批（不僅僅是備案），其不存在不公平或損害被保險人利益的條款。（2）船舶保險不是消費者保險。航運公司往往有專業的保賠人員負責船舶保險的安排，或通過專業的保險經紀人來安排，其對保險條款的術語應能理解把握。（3）該條款使用已經有很長時間，被保險人對條款應該完全知悉。（4）國外海上保險實務中沒有適用“不利解釋”原則的先例。 因此，將《保險法》的規定直接適用于商業保險合同性質的海上保險可能產生“水土不服”的狀況。
三、我國海上保險與一般保險立法不協調的成因分析
（一）《海商法》的修訂不及時
海上保險立法與一般保險立法時間上的倒置是導致目前兩法之間不協調的主要原因之一。從立法理論來看，如果是不同的法律部門的一般法和特別法，理想的模式是一般法在先而特別法在后，這樣才能保證內容的協調性和法制的統一性。 但由于在1993年《海商法》頒布實施時尚無一般性的保險立法，所以《海商法》不得不對原本應屬于一般保險法范疇的內容做出了規定。而隨著保險理論的發展和《保險法》的出臺及修訂，《海商法》中的許多規定，都已經成為了非必要和不符合我國保險理論新發展的規定。從立法協調的角度出發，這些規定亟待刪除或者修改。然而《海商法》自頒布以來未進行過任何修訂，這也不可避免地造成了《海商法》與《保險法》之間的不協調。
（二）《海商法》與《保險法》借鑒的法律不同
造成我國海上保險與一般保險法之間立法不協調的另一主要因素是《海商法》與《保險法》所借鑒的法律不同——《海商法》第十二章主要參考的是英國1906年《海上保險法》，而《保險法》則更多地借鑒了大陸法系國家的立法。我們知道，英國1906年《海上保險法》更多傾向的是保險人利益，而大陸法系國家的保險立法更多傾向的是被保險人利益，因此，這種參考法律價值取向的不同也加劇了《海商法》與《保險法》之間的不協調。這一點，最明顯的例證就是兩法關于保險合同訴訟時效起算點的規定：在《保險法》下，訴訟時效自被保險人“知道或應當知道保險事故發生之日起計算”，與大陸法系時效立法相近；而在《海商法》下訴訟時效則是“自保險事故發生之日起計算”，與英美法系時效立法一致。
（三）時代變遷和保險理論新發展對海上保險特殊性帶來的沖擊
英國1906年《海上保險法》是在當時造船水平相對低下、通訊仍不發達的時代背景下制定的，當時的海上活動相比于其他活動確有其獨特的高風險，因此，該法規定了許多傾向于保險人利益的制度來鼓勵保險人 對海上活動的承保。然而隨著科學技術的發展，海上風險已經不再那么不可抗御，對海上保險人進行傾向保護的需求和基礎也已經大大弱化。同時，一般保險中“保護被保險人”的價值取向也逐漸滲透到海上保險領域：海上保險法在現代逐漸趨向保護被保險人利益的立法價值，出現了諸如對被保險人告知義務的弱化、保險利益的擴大化等趨勢。
因此，在時代變遷和保險理論快速發展的背景下，改革開放初期制定的《海商法》與歷經兩次修改的《保險法》之間存在不協調之處就變得情有可原。而這種不協調最明顯的例證便是兩法對于告知義務規定的不同：《海商法》下被保險人的告知方式為主動告知，而《保險法》下被保險人的告知方式為被動告知。
四、我國海上保險與一般保險立法的協調路徑
（一）保留現有的立法體例
討論我國海上保險與一般保險立法的協調路徑，首先應當明確的一個問題是我國現有的海上保險與一般保險的立法體例是否應當保留。筆者認為，我國當前的立法體例應當保留，理由如下：
首先，當前的立法體例能體現海上保險的特殊性和相對獨立性。海上保險作為現代保險的起源，無論在其保障內容、價值取向、實踐基礎還是國際性上都與其他的一般保險有著明顯的區別 ，因此，在對海上保險進行立法時，必須考慮海上保險的這種特殊性。從目前的國外立法實踐來看，大多數國家在立法時也都注重保持海上保險法的相對獨立性來體現海上保險實務的特殊性。我國目前的立法體例通過在《海商法》中對海上保險進行特別規定的方式體現了海上保險的特殊性和相對獨立性，符合海上保險實踐的需求。
其次，保留當前的立法體例能夠最大程度上減少海上保險立法變動對其他法律的沖擊，因為推翻現有的立法體例將極大地破壞《海商法》的完整性和《保險法》的穩定性。我們知道，海商法“四處滲透著保險的觸角”，因此，如果將海上保險從《海商法》中獨立出來，則《海商法》的完整性將遭到極大的破壞。同時，對現有立法體例的變動也將意味著《保險法》的再次修改：至少其第184條的規定將不再適用——這對于《保險法》的穩定性（2009年剛歷經一次大修）來說是一個不小的破壞。因此，在保留現有的立法體例的基礎上對《海商法》和《保險法》的規定進行協調是當前最平穩的一種立法協調方式。
最后，在保留當前立法體例的基礎上對兩法進行協調是對立法成本的節約。立法不僅是一種政治行為，同時也是一種經濟行為。 如果立法體例的變更不僅需要耗費大量立法資源，并將致使人們在運用法律時產生認知上的根本改變，那么我們就必須考量付出如此之大的立法成本是否物有所值。筆者認為，相比于推翻當前的立法體例重新立法，在保留現有立法體例的基礎上通過對《海商法》的修訂來完成兩法的協調無疑在立法成本上更為經濟。
綜上，在筆者看來，現有的海上保險與一般保險的立法體例值得肯定和保留。
（二）修改《海商法》第12章
在保留現有立法體例的基礎上，筆者認為修改《海商法》將是協調海上保險與一般保險立法的不二選擇：這既適應了《海商法》在制定20周年后修改呼聲高漲的立法進程，也符合《海商法》第12章規定本身需要改進的客觀現實。而在《海商法》海上保險這一章的修改過程中，筆者認為應當著重注意三方面的問題：
首先，基于《海商法》關于海上保險的規定屬于特別法的性質，原則上應當只保留基于海上保險的特殊性而需要對其進行特別規定的條款——關于海上保險合同的一般事項應不再進行規定，適用《保險法》即可。這既是對立法成本的節約，也是特別法的立法目的使然。
其次，基于海上保險屬于商業保險的性質（區別于一般的消費者保險），對于《保險法》中某些不宜適用于海上保險的規定，應在《海商法》中明確排除適用，以避免爭議。
最后，《海商法》的修改應當考慮到海上風險特殊性的弱化的客觀現實以及當前“保護被保險人利益”的價值傾向，對傳統的海上保險制度進行全面的衡量和取舍，使保險人和被保險人的利益達到符合當前客觀需求的平衡。
五、結語
我國海上保險和一般保險立法存在的不協調是由于我國當時特定的立法背景和當前《海商法》的修法進程落后所造成的。在時代變遷和保險理論不斷發展的今天，應當在保留現有立法體例的基礎上對我國《海商法》第12章進行修改，以達到使海上保險與一般保險立法相協調的目標。
注釋：
初北平.船舶保險條款研究.大連海事大學博士學位論文.2008.189.
王海波.論中國海上保險法與一般保險法之協調.復旦大學博士學位論文.2012.45.
司玉琢.國際海事立法趨勢及對策研究.北京：法律出版社.2002.353
關鍵詞 開放獲取 機構知識庫 圖書館法規 知識權益 知識平等
分類號 G254.9
1 美國政府頒發的關于機構開放獲取的法案及最新發展
過去一年是美國有關開放獲取立法以及政府部門強有力的政策大步向前邁進的一年。這一年中，美國政府和聯邦機構采取了一系列的促進開放獲取，特別是“綠色”開放獲取的政策和行動。奧巴馬白宮限令聯邦20多個聯邦機構實行綠色開放獲取政策；由64 000多人簽署提交給白宮的聯名信呈請對聯邦基金支持的研究成果提供開放獲取①。此外，一些促開放獲取的提案也在國會兩院獲得支持。繼《聯邦研究公眾獲取法案》（Federal Research Public Access Act，FRPAA）之后，《公平獲得科學和技術研究成果法案》（Fair Access to Science and Technology Research（FASTR） Act）也在今年2月14日提交國會②。此提案的要點有三：①網絡開放獲取的滯后期為6個月；②要求研究成果以易于計算機途徑采集和處理的方式來提供；③要求聯邦機構考慮是否研究成果應當包括一個協議明確允許公眾在具有相應署名的情況下重復使用這些成果。較之之前的法案，這個法案更加強調綠色開放獲取的自由權利。
同時，開放獲取立法也正在各州持續展開。美國伊利諾伊州的《研究論文開放獲取法案》于2013年8月9日起正式實施。無獨有偶，紐約州和加州關于促開放獲取的提案也都提上州政府的議程，而教育機構的開放獲取政策更是蓬勃發展。在美國已經有175所大學及研究機構采取了“綠色”開放獲取政策。2013年7月24日美國加州大學通過實施的開放獲取政策是教育機構開放獲取發展的最新步驟。該政策規定從該政策實行日起，該校十大校區學者所發表的研究論文均將完全向公眾開放。
當然，開放獲取也不乏反對之聲，也時常受到阻礙。比如，北達科塔州的促開放獲取提案沒有獲得通過；而密西西比州則提出了一個反開放獲取提案，該提案在去年被否決之后，今年又被提上議程。盡管有爭議和阻礙，開放獲取獲得越來越多的支持和理解。關于《研究成果法案》（Research Works Act，RWA）所引起的連鎖反應就是一個很好的例子③。《研究成果法案》的提出和撤銷，以及圍繞這個提案的討論，導致美國國立衛生研究院（National Institutes of Health，NIH）采取更進一步措施，從而使開放獲取獲得更廣泛的認同，也更為強力有效。RWA的提案促使針對和抵制Elsevier商業模式的“知識成本”網站（http：///）的創立。這些表明美國的學術和高等教育界已經形成一個非常利于開放獲取的環境。
2 制定機構開放獲取政策，建立機構知識庫學術交流平臺
在伊利諾伊州的開放獲取法案中，明確要求州內所有的公立大學都必須在2014年1月提交關于制定開放獲取政策和建立開放獲取學術平臺的報告。盡管法案沒有明確規定開放獲取政策的條款，卻明確提出了一些必須考慮的問題，強調制定開放獲取政策和建立學術交流平臺的重要性。政策和學術平臺是開放獲取立法的具體化和載體。
2.1 制定開放獲取政策
2008年哈佛藝術和科學教職員一致通過了第一個由教職員自主發起的開放獲取政策。從那以后，越來越多的高等教育和研究機構開始采用開放獲取政策。現有的全球機構開放獲取政策可以從開放獲取政策登記網站（http：///）查詢。根據這個網站的統計，全球機構知識庫開放獲取政策已達178個。美國有121項開放獲取政策，位居第一。這178項政策中包括聯邦機構基金開放獲取政策81項，其余為教育機構開放獲取政策以及機構下屬部門開放獲取政策，比如學業論文開放獲取政策。2013年是美國開放獲取政策迅速增長的一年。這一年中就有25項聯邦機構基金開放獲取政策，7項教育機構開放獲取政策以及4項機構下屬部門開放獲取政策。較之美國的開放獲取政策的發展，中國，甚至亞洲的發展相對緩慢。表1所列為中國學術機構登記的開放獲取政策現狀。相對于中國教育機構的數量，顯然在政策發展方面，中國的開放獲取還有待更加積極的行動。
一般來說，開放獲取政策可以有不同層次和類型；提供開放獲取的文本可以包括學位論文，本機構教職研究人員獲得本州政府基金支持的研究成果，研究所收集的數據等等。本機構教職人員包括全職、半職，甚至臨時聘用的人員。開放獲取的研究成果可以涉及研究進度報告、專業會議演講、實驗室筆記，初步數據分析，甚至用來生成最終手稿的電話記錄或其他信息，以及專利等都在政策涵蓋范圍之內。各機構的政策根據本機構的實際情況，同時參考兄弟院校的實踐經驗。開放獲取政策登記網站所列政策，分地區和類型兩種。類型包括聯邦機構基金開放獲取政策，機構知識庫開放獲取政策，多校區開放獲取政策和隸屬部門開放獲取政策等。眾所周知的NIH開放獲取政策為基金機構政策。加州大學的最新采取的政策為多校區政策。
表1 中國開放獲取政策現狀
亞利桑那州立大學圖書館開放獲取政策登記于2010年10月29日。在政策宣言中，亞利桑那州立大學圖書館館員協會指出為了廣泛傳播學術成果，他們致力于將學術成果在符合開放獲取原則的基礎上能廣泛獲取①。
2013年6月俄勒岡州立大學教職員工一致通過了該校的開放獲取政策。這項政策在版權允許的范圍內給予俄勒岡州立大學對教職員工無論于任何形式發表的學術文章享有非唯一性的使用權，并且給予其他方同樣的使用權，條件是只要不以營利為目②。
2.2 建立機構知識庫作為傳播、保存、交流的學術平臺
有了明確的開放獲取政策，每個機構都必須有相應的學術交流平臺來支撐和實施該機構的開放獲取政策。本文之前已經指出，越來越多的機構采用“綠色”開放獲取，即以機構知識庫的形式來支撐該機構的開放獲取，共享學術研究成果和學術交流。比如加州大學的“eScholarship”③和伊大的IDEALS（Illinois Digital Environment for Access to Learning and Scholarship）④。加州大學開放獲取政策中明確了該校的學術成果將通過“eScholarship”機構知識庫來。知識庫的首頁，明確地指出該知識庫是向全校提供的學術出版服務，以“向學術界傳遞一個動態的研究平臺”為服務宗旨。知識庫按學術成果的類型分類，分專著、論文、工作報告、會議演講及已經發表的前期著述。
伊利諾伊大學雖然尚未制定機構開放獲取政策，但是這并不妨礙其建立機構知識庫：IDEALS。而且可以預期，在伊州法案通過后，伊利諾伊大學很快會有相應的行動，包括成立法案規定的專題組。伊利諾伊大學的知識庫是在2004年的白皮書的基礎上建立的，該調查報告由學校信息技術管理部門和校圖書館共同準備。報告建議從兩個方面推動學校的學術交流：一是建立一個可靠而易于使用的機構知識庫來保存，提供本校師生的數字學術成果的持續獲取；二是發起全校關于開放獲取的討論，從而提高全校師生對于開放獲取的認知。知識庫建立后，圖書館聘用了專職的圖書館員來管理和推廣。在2010年，學校通過了學位論文開放獲取政策，所有的學位論文都會上傳至IDEALS。從伊利諾伊大學知識庫的頁面我們可以看到，伊利諾伊大學已經采用了學位論文的開放獲取政策，自2010年以后，所有的碩、博士學位論文都可以在伊大的知識庫中獲取。
3 妥善解決知識產權問題，完善在開放獲取環境下的學術出版機制
重視知識產權以及開放獲取環境為主的學術交流是網絡技術社會新型的知識傳播模式，其靈魂是知識平等。首先，任何開放獲取形式都要有明確的版權聲明以及關于知識庫投放與正式出版的妥善處理。學術自由是開放獲取政策需要重視的一個重要問題，大多數開放獲取政策在力求尊重作者享有的學術自由，給予他們選擇學術成果的出版形式自由的同時，提倡和鼓勵提供公眾獲取。一般的政策處理包括允許學者要求豁免，或可以在出版商不允許提供開放式訪問時允許撤銷，或者不在政策中指定學者必須提供開放獲取。但是隨著開放獲取政策越來越為教育和研究機構所采納，作者在出版前提供終審定稿的開放獲取已經成為必然的要求。如2013年7月剛通過的加州大學開放獲取政策規定，作者在與任何出版商簽訂出版合約之前，首先要授予加州大學開放獲取協議。
其次，政策中會明文規定開放獲取的研究成果應允許公眾在提供署名的情況下作任何非商業的用途。這就使得所有教學人員的研究成果能夠在尊重知識產權的情況下，得到更廣泛的獲取，進行重復使用，或者為未來的出版進行修改提供了可能性。伊利諾伊州的開放獲取法案則規定州內所有公立大學和教育機構的教學研究人員必須將他們的同行評審出版的最后定稿提供開放獲取，而且，論文作者必須提供一個不可撤銷的全球協議，同意在提供署名的情況下公眾可以將這些研究成果作任何合法的使用。
最后，建立開放獲取環境下的學術出版機制。開放獲取運動是信息技術環境下學術交流、學術出版的新趨勢。傳統的出版模式限制了公眾研究投資的反饋和學術交流。伊州政府的開放獲取法案特別提到，之所以要實行這樣一個法案，是因為目前有相當一部分學術成果由于出版商的出版協議所定條款而限制了這些成果的開放獲取。這種現象必須改變。未來的學術出版必須包括開放獲取這一形式，而開放獲取的學術出版模式也應當由學者而不是出版商來定義。許多關于開放獲取出版的調查和研究表明，開放獲取出版已經成為主流出版的重要部分。
4 重視開放獲取是對知識平等和公眾知識權益的尊重
開放獲取政策注重的是學術成果的推進和發揚，以及學術成果的社會和經濟效益的最大化。加州大學的開放獲取政策開宗明義：“為了全面推進學術研究。”伊利諾伊州的法案也明確指出，立法的目的是要“最大化地實現學術研究的社會和經濟的利益”，強調州內公立大學所聘用的教職和研究人員，他們所獲得的研究經費的支持，以及這些研究成果面向公眾的傳播本身就是一個重要的公益目的。舊金山加州大學教授、圖書館和學術交流委員會主席理查德?施奈德在談到加州大學的開放獲取政策時特別強調了公眾研究投資的權益。他提到：“加州大學全范圍采用開放獲取政策是全球開放獲取運動一個重大的飛躍，也是對納稅人研究投資的理所當然的回報。納稅人終于可以第一手獲得他們所熱衷投資的研究所獲得的成果。”開放獲取為能夠有效掌握、分享合作研究成果及其知識產權權益提供了妥善的合理的途徑。這種取之于民，用之于民的理念反映了美國對教育平等，尊重知識，學術自由的民主思想的一貫堅持。
在這一思想指導下的開放獲取，不僅強調即時、全面的開放，更注重研究成果的長期保存和使用，即所謂的深度開放。在伊利諾伊州的開放獲取法案別強調指出：“由公立大學教師發表的研究文章應該盡可能提供深度獲取，所謂廣泛的可獲得性是指一個給定的研究文章的深度獲取（包括即時提供獲取，切實可行的長期保存以及免費的公共訪問，并能允許為進一步研究提供再使用），同時提供廣泛獲取。”
總之，開放獲取是來自學者、研究者的呼聲，他們愿意他們的研究成果能夠在使公眾獲得最大利益的環境下傳播，在能夠激發和有助于未來研究的條件下分享。從而通過這種形式的學術傳播和交流，加速科學研究進程，促使開創性的研究和發現，最終對促進知識進步，鼓勵新思路和服務做出貢獻。
在中國，科學院圖書館是開放獲取機構知識庫的先行者，我們很欽佩科學院圖書館在這方面的巨大貢獻。高等院校方面，廈門大學的機構知識庫已至臻完善。近年來，CALIS的CHAIR項目也開始致力于機構知識庫的合作開發。2013年3月，筆者在亞洲學會年會東亞圖書館委員會舉行的開放獲取主題討論會上，將我們對國內機構知識庫情況的調查作了報告。我們的調查發現：①中國機構庫發展相對緩慢，自2006年至2013年3月，只有71個活躍機構庫①；②缺乏體制化的努力；③完善成熟的機構庫較少；④發展很不平衡穩定；⑤尚在嘗試階段。而且，大部分機構庫是限制性獲取，并非真正的開放獲取。因此，機構知識庫在目前階段尚處于初級發展，對于學術出版和交流并不具有實質的價值。2013年7月，David Wojick在回應出版商關于建立“CHORUS”的提議時指出：“真正意義上的開放獲取應該是即時、永久的在線獲取，對所有人免費。”他認為，任何有滯后期的開放都不是真正的開放②。我們認為，中國機構知識庫的目標如果是真正意義上的開放獲取，應該具備這樣一些性質：①無條件的、即時的、全面長期的開放；②注重學術成果的即時、全球傳播；③重視開放獲取教育和提高對開放獲取的認知；④推進政府、機構的相關法律及政策的建立。
開放獲取的全球發展需要廣大學者和研究者的支持，因為最終是否提供開放獲取的選擇是由每一個作者來實現的。加州大學是世界上最大的研究型公立大學，其教職員每年收到的研究經費大約占美國所有的科研經費的8%，加州大學十個校區8 000多個教職人員每年發表的著述多達4萬多。所以，加州大學這一決定的影響力是巨大的，將有助于開放獲取的深入。可以設想，如果全球每個大學和研究機構都像加州大學一樣要求所有教職員的學術成果開放獲取，那學術出版和交流將是怎樣一個全新的情景。要達到這個目標，需要持續推動開放獲取，推廣開放獲取的教育并建立一個促進開放獲取的環境。
一、論文裝訂
1．論文必須使用規范的漢字A4紙打印，不得小于或大于此規格，字跡清晰。
2．論文一律在左側裝訂。
論文裝訂順序如下：
（1）論文封面：使用網絡教育學院統一提供的封面，不得使用復印件，并將封面上的有關信息填寫準確、完整、清晰；
（2）論文評定紙：使用由網絡教育學院統一提供的評定紙；
（3）論文原創聲明：論文原創聲明的格式參見附件1，須打印后親筆簽名；
（4）內容摘要：內容摘要一般為300字。在內容摘要所在頁的最下方另起一行，注明本文的關鍵詞，關鍵詞一般為3－5個；（內容摘要和關鍵詞均為小四號宋體字，具體格式參見附件2）
（5）論文目錄：要求使用三級目錄；
（6）論文正文：論文正文格式要求參照本要求的第二部分；
（7）參考文獻參考文獻的格式要求參照本要求的第三部分。
3．頁面設置：
（1）頁邊距：上下左右均應大于2cm；
（2）行間距：20磅（操作：格式 段落 行距 固定值 設置值20磅）；
（3）字間距：加寬1磅（操作：格式 字體 間距 加寬 磅值1磅）；
（4）頁碼居頁面底端靠右排列。
二、正文格式要求
1．論文題目：用小二號黑體字居中打印；
2．正文以及標題采用小四號宋體字，注釋采取小五號字；
3．標題序號：一級標題為“一”、“二”、“三”；二級標題為“（一）”、“（二）”、“（三）”；三級標題為“1”、“2”、“3”；四級標題為“（1）”、“（2）”、“（3）”。一級標題和三級標題后必須加頓號，二級標題和四級標題之后不許加頓號，即帶括號的標題不許加頓號。
例：
一、醫療事故損害賠償責任的性質
（一）特殊的過錯原則
1、醫療事故采取無過錯責任原則
（1）我國現行立法概況
4．論文腳注：論文腳注一律采用word自動添加引注的格式，引注采用腳注方式，腳注位于每頁底端，采取連續編號方式。（操作：插入引用 腳注尾注）
腳注格式（腳注格式部分內容引自梁慧星著：《法學學位論文寫作方法》，法律出版社2006年版，第41－42頁。略有改動。）：
（1）論文類：
作者：“文章名稱”，刊載出版物及版次，頁碼。
例：
蘇號朋：“論信用權”，載《法律科學》1995年第2期，第12頁。
尹田：“論動產善意取得的理論基礎及相關問題”，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第29卷），法律出版社2004年版，第206－207頁。
梁慧星：“醫療損害賠償案件的法律適用”，載《人民法院報》2005年7月13日，第5版。
（2）著作類：
作者：《書名》，出版社及版次，頁號。
例：
梁慧星著：《民法總論》，法律出版社2001年版，第101－102頁。
李雙元、徐國建主編：《國際民商新秩序的理論構建》，武漢大學出版社2003年版，第75頁。
（3）網上作品類：
作者：“文章名”，具體網址，最后檢索日期。
例：
李揚：“技術措施權及其反思”，載privatelaw.com.cn，2006年3月24日最后檢索。 （4）法律法規類：
《法律法規名稱》第x條第x款。（用阿拉伯數字表示）
例：
《中華人民共和國合同法》第91條。（即不可使用“第九十一條”）
（5）法律文書類：
法律文書號。
例：
浙江省溫州市中級人民法院（2001）溫經初字第481號民事判決書。
三、參考文獻格式
1．參考文獻為小四號宋體字。一般應將參考文獻區分為期刊類、著作類、法律文書類。
2．具體格式：
（1）期刊類：
作者：“文章名稱”，《期刊名稱》，卷號或期數。
例：
蘇號朋：“論信用權”，《法律科學》，1995年第2期。
（2）著作類：
作者：《書名》，出版單位，出版年月及版次。
例：
鄭成思：《知識產權法》，法律出版社，2003年1月第2版。
（3）法律文書類：
法律文書號。
例：
浙江省溫州市中級人民法院（2001）溫經初字第481號民事判決書。
四、其它事項
1．認真進行文字校對，論文錯別字將直接影響論文得分。
2．正文所有小標題、各段段首必須空兩格（即空出兩個中文字符的位置），格式錯誤將直接影響論文得分。
3．論文所有標點必須采用中文標點（除外文文獻外，一律不許使用英文標點）；所有數字必須采用半角，禁止全角數字。誤用標點符號和數字將直接影響論文得分。
4．注意論文的學術規范，杜絕抄襲。
附件1：
北京大學學位論文原創性聲明
原創性聲明
本人鄭重聲明： 所呈交的學位論文，是本人在導師的指導下，獨立進行研究工作所取得的成果。除文中已經注明引用的內容外，本論文不含任何其他個人或集體已經發表或撰寫過的作品或成果。對本文的研究做出重要貢獻的個人和集體，均已在文中以明確方式標明。本聲明的法律結果由本人承擔。
論文作者簽名：
日期： 年 月 日
附件2：
