時間：2022-06-22 10:29:44
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇商事仲裁申請書，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
(一) 緊急仲裁員制度的出現背景
緊急仲裁員制度的實質是臨時措施的問題,它解決的是“在仲裁庭組建前,當事人如何向仲裁機構申請臨時救濟”的問題。因此,在討論緊急仲裁員制度之前,筆者擬先對臨時措施進行一個概括的介紹。國際商事仲裁臨時措施,主要是指在國際商事仲裁的最終裁決作出之前,由法院或者仲裁機構根據仲裁案件一方當事人的申請,為保證仲裁裁決的順利作出和執行,就對方當事人的財產或持有的證據或正在從事的行為等采取的臨時性強制措施。①按時間分類,臨時措施可分為兩種:一種是仲裁中臨時措施,即臨時措施的時間僅限于仲裁程序開始后已組成仲裁庭至仲裁最終裁決作出之前;另一種是仲裁前臨時措施,即臨時措施的時間在仲裁程序開始前。
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1.2 國際商事仲裁臨時措施的權分配模式
緊急仲裁員制度的實質是臨時措施的問題,根據各國仲裁立法及各仲裁機構的仲裁規則來看,臨時措施的權分配模式主要有兩種:第一種是法院專屬模式。該模式主要強調國際商事仲裁中的臨時措施是一種強制性措施,因此無論是仲裁機構還是仲裁庭都無權該措施,而法院則是該措施的唯一主體。這種模式以意大利、奧地利和我國為代表,如 1994 年《意大利民事訴訟法典》第 818 條規定,“仲裁庭本身不得扣押財產,也不得采用其他臨時保護措施”;第二種是仲裁庭和法院并存模式。這種模式是目前國際上普遍采用的一種臨時措施權力分配模式,在這種模式下,商事爭議當事人可向法院或仲裁庭申請臨時措施,但向不同的主體申請臨時措施的時間有所差別。按照大多國家仲裁立法來看,當事人只能在仲裁庭組建后,向仲裁庭申請臨時措施。若想要申請仲裁前臨時措施,則只能向法院申請。那么這時候,便出現了本文前言中所提到的問題,即在不希望法院參與的前提下,當事人無法申請仲裁前臨時措施。因此本文所要探討的“緊急仲裁員”制度,即是為了解決在仲裁庭和法院并存模式下,當事人無法向仲裁庭或仲裁機構申請仲裁前臨時措施的問題。為了解決在法院和仲裁庭臨時措施權并存的模式下,如何向仲裁庭申請仲裁前臨時措施的這一問題,國際上一些仲裁機構也曾做了一些努力。1990 年,國際商會仲裁院(以下簡稱”ICC”)了“仲裁前裁判員制度(the Pre-ArbitralReferee)”。該制度是為處理仲裁庭組建前發生的一些緊急情況而設的,與本文所要介紹的緊急仲裁員制度不同,該指引的相關規則并沒有規定在 ICC 的仲裁規則之中,而是自成體系,但該制度的適用結果并不盡如人意。除此之外,國際爭端解決中心(以下簡稱”ICDR”)和美國仲裁協會(以下簡稱”AAA”)也頒布了類似于”thePre-Arbitral Referee”的制度,但似乎也不受到爭議當事人的青睞。①2006 年,ICDR 修改了其仲裁規則,在 37 條中作出了“關于當事人如何向仲裁庭申請仲裁前臨時措施”的規定,這是緊急仲裁員制度第一次出>！
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二、緊急仲裁員制度的運行及執行問題
(一) 緊急仲裁員制度的運行程序介紹
關于緊急仲裁的申請時間,總結目前幾大主要國際仲裁機構的規則,主要分為兩種:一種是只有在向仲裁機構提交爭議案件之后(或同時),才能向機構申請緊急仲裁,如,《SIAC2010 新仲裁規則》附件一,第 1 條,“當事人需要緊急救濟的,可以申請緊急臨時救濟。當事人在提交仲裁通知書的同時,或者在提交仲裁通知之后、仲裁庭組成之前,應當提交緊急救濟書面申請”;另一種是在將案件仲裁申請提交到仲裁機構之前,即可向相關的仲裁機構申請臨時措施,如,《ICC2012 新仲裁規則》附件四,第 1 條第 6 款,“除非緊急仲裁員認定有必要采用更長的時限,否則,在秘書處收到請求書后十日內,如果秘書處未能收到請求人交付的仲裁申請書,則院長應終止緊急仲裁員程序”。
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關鍵詞：仲裁管轄權/仲裁協議/爭議事項的可仲裁性/管轄權異議
管轄權異議，就是對仲裁機構或仲裁庭審理案件做出裁決的權力提出抗辯，以否定仲裁機構或仲裁庭的管轄權。管轄權問題是仲裁程序必須解決的首要問題，是仲裁程序進行的基石和條件。
一、對仲裁協議的異議
商事仲裁協議是指，當事人各方同意將他們之間的確定的不論是契約性或非契約性的法律關系上已經發生或可能發生的一切或某些爭議提交仲裁的協議。它是確定商事仲裁管轄權的必要條件之一，被稱作商事仲裁的基石。仲裁協議具有法律拘束力，一方面，仲裁協議是任何一方當事人將爭議提交仲裁的依據，一旦發生仲裁協議范圍內的爭議，當事人不得單方就同一爭議向法院；另一方面，仲裁協議也是仲裁機構和仲裁庭受理爭議案件的依據，是仲裁機構取得管轄權的必要條件之一。如1998年《國際商會仲裁規則》明文規定，當事人申請仲裁時必須提交仲裁協議；1976年《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》第3條規定:申訴人提交的仲裁通知書應包括所根據的仲裁條款或另行規定的單獨仲裁協議?？梢?，仲裁協議的核心作用是確立、保障仲裁管轄權。
對仲裁協議的異議主要是當事人提出仲裁協議是無效的或不可執行的。例如，在申請人東方電力安裝股份公司與被申請人遼寧對銷貿易公司的案件中，被申請人提出管轄權異議，理由是雙方沒有約定明確的仲裁條款。雙方在合同中約定的爭議解決的條款為“一切因執行合同或與本合同有關的爭議，雙方應友好協商解決，如不能解決，可通過被告國對外貿易仲裁機關裁決?！北簧暾埲苏J為對仲裁機關約定不明確，根據仲裁法第16條，該仲裁條款是無效的。
中國國際經濟貿易仲裁委員會（CIETAC）于2004年11月做出裁定認為，《仲裁法》第16條關于仲裁協議應當具有“選定的仲裁委員會”的要求，不僅包含雙方當事人在仲裁協議中明確寫明了仲裁機構的名稱這種形式，還包含雙方雖未寫出仲裁機構的名稱，但可以根據雙方當事人的意思表示而合理確定出特定的仲裁委員會這種情況。否則，許多在實踐中可操作的仲裁條款將因其措辭不夠規范而無效，影響當事人實現以仲裁方式解決糾紛的愿望。本案中盡管雙方當事人的所在國俄羅斯和中國目前都有多家涉外仲裁機構，但在本案合同簽訂的時候，中國的涉外商事仲裁機構只有中國國際經濟貿易仲裁委員會一家，因此盡管仲裁機構的名稱在仲裁條約中沒有明示，但通過申請人提起針對中方仲裁的行為已將仲裁機構特定化，從而符合仲裁法第16條關于“選定的仲裁委員會”的要求，因而仲裁委員會對本案具有管轄權。
二、對可仲裁性的異議
商事仲裁只適宜于一定特性的爭議，這是各國仲裁法及相關國際立法都認可的原則，也就是說，對當事人約定提交仲裁的爭議，并不見得都可以由仲裁員行使實體管轄權，仲裁員或法院首先必須確定有關爭議事項是否在仲裁范圍之內，可否通過仲裁方式解決，這就是所謂爭議事項可仲裁性的問題。概言之，可仲裁性問題實際上是國家對仲裁范圍施加的一種限制，即一些爭議可以仲裁解決，而另一些爭議卻不能通過仲裁方式解決。1923年日內瓦《仲裁條款議定書》將仲裁協議事項限制在“商事問題或者其他可以用仲裁方式解決的問題”。1958年《紐約公約》則規定有商事保留條款。其締約國可以聲明“本國只對根據本國法屬于商事的法律關系，不論是不是契約關系，所引起的爭執適用本公約”，從而把非商事爭執排除在適用《紐約公約》之外。大約37%的締約國包括如美國、加拿大、韓國和中國這樣主要的貿易國家采用了此項保留。可以看出，這些普遍性條約對可仲裁性與非可仲裁性的界限并未作具體劃分，這是由于可仲裁性的背后是一國的公共政策，爭議事項可仲裁性的概念實際上是對仲裁范圍施以的一種公共政策限制。每一個國家都可以出于本國公共政策的考慮，決定哪些問題可以通過仲裁解決，哪些問題不可以通過仲裁解決。根據仲裁制度本身特殊性和目前國際上通行做法，各國在確定仲裁管轄范圍時，已形成幾項原則：（1）仲裁糾紛的雙方當事人必須是平等主體；（2）仲裁事項是當事人有權處分的實體權利；（3）仲裁事項是民商事爭議，一般表述為“契約性和非契約性商事爭議”。關于可仲裁性問題，我國《仲裁法》規定:“平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產糾紛，可以仲裁?！蓖瑫r又規定:“下列糾紛不能仲裁：（一）婚姻、收養、監護、撫養、繼承糾紛；（二）依法應當由行政機關處理的行政爭議?！边@兩條分別以概括和列舉排除方式界定了中國商事仲裁的適用范圍。
涉及犯罪的刑事案件顯然是不可以仲裁的，在CIETAC受理的案件中，就有當事人以此為理由提出管轄權異議的。在申請人新博瑞國際貿易有限公司與被申請人KindFullLtd.一案中，申請人稱其已向被申請人支付了303，000美元貨款，但未收到合同項下的貨物，因此要求被申請人退還其貨款，并賠償相應損失。被申請人認為，是貨物的裝船人、交單人偽造提單和品質證書，騙取貨款，已以詐騙案向洛杉磯警方和美國聯邦調查局報案。因此，本案是一刑事案件，不是經濟糾紛，不應提交仲裁處理。
仲裁委員會經審理認為，申請人和被申請人之間所訂的是貨物買賣合同，雙方之間是貨物買賣的民事法律關系；被申請人所稱的貨物裝船人、交單人并非本案申請人或被申請人，并且，美國警方和聯邦調查局是對貨物的裝船人、交單人的詐騙行為進行偵訊，而不是對本案申請人和被申請人之間因其貨物買賣合同所發生的爭議進行審理。因此，這不能成為否定仲裁委員會依據申請人與被申請人簽訂的買賣合同中的仲裁條款而對他們之間在履行上述合同過程中產生的本案爭議的管轄權的理由。因而仲裁委員會具有管轄權。
三、對仲裁機構受案范圍的異議
現代商事仲裁主要是機構仲裁，各國的仲裁機構可謂形形，機構林立。所有這些仲裁機構，出于種種原因，有的只受理國際或涉外的案件，有的只受理非國際或涉外的國內案件，有的則受理全部的國內、國際案件；有的把自己的受案范圍限制在某一專門領域如專事海事、油脂與咖啡等農產品或工程等方面爭議的仲裁，另一些機構則是綜合性的，只要是可仲裁的爭議均可提交其解決。仲裁機構在決定其對某一案件是否有管轄權時，必須要考慮到受案范圍的問題，法院在決定是否強制執行仲裁協議和仲裁裁決時，也不可避免地要遇到這個問題。對這一問題，在仲裁立法中予以明確規定的國家并不多見，大多數仲裁機構的仲裁規則對本機構的受案范圍則有所規定。如1998年《國際商會仲裁規則》第1條限定國際商會仲裁院的職能是以仲裁方式解決國際性的商事爭議，但根據仲裁協議，仲裁院也處理非國際性商業爭議。1994年《世界知識產權組織仲裁中心仲裁規則》未規定受案范圍，該中心不僅可受理國際上私人間的知識產權爭議，也可以受理其他爭議。
仲裁機構應當遵守自己的受案范圍，即使該范圍是仲裁機構自己劃定的，對其仍有強制力。仲裁機構受理了權限以外的爭議，對方當事人有可能認為該爭議對該機構來說是不可仲裁的，該機構不具有管轄權。根據《紐約公約》第2條、第5條或有類似內容的法律，對這種裁決法院可拒絕承認和執行。
中國曾經是實行雙軌制的仲裁制度:CIETAC受理涉外或國際性經貿爭議，中國海事仲裁委員會專事處理海事爭議，而其他三千多個國內仲裁機構主要受理無涉外因素的國內糾紛。而1996年6月8日國務院辦公廳的《關于貫徹實施〈中華人民共和國仲裁法〉需要明確的幾個問題的通知》（〔1996〕22號）打破了仲裁的雙軌制。這意味著新組建的仲裁機構的受案范圍擴大為綜合性的，涵蓋民事、經貿、海商等糾紛，無論是國內的還是涉外的。在這種情況下，CI2ETAC也開始謀求成為綜合性仲裁機構，在它的2000年仲裁規則中，其受案范圍也擴大到“當事人協議由仲裁委員會仲裁的其他國內爭議”?？梢?，盡管對此褒貶不一，中國仲裁制度的雙軌制已在事實上融合。
四、管轄權的異議的確定
1.司法程序還是仲裁程序。
目前，大多數國家的仲裁立法都采取了管轄權/管轄權理論，即由仲裁庭來決定自己對特定案件有無管轄權，自裁管轄理論已在國際國內仲裁立法中得以體現。如國際商會仲裁規則第8條規定:“如果一方當事人就仲裁協議的存在或效力提出一種或多種理由，而仲裁院確信存在這種協議時，仲裁院得在不影響對這種或多種理由的可接受性和實質性下決定繼續仲裁。在這種情況下，有關仲裁員的管轄權應由該仲裁員本人決定?！本瓦@一問題的合理做法是應該堅持仲裁程序對此有優先管轄權。因為如果當事人選擇仲裁，而仲裁庭卻不具有決定管轄權的權力，這是難以想象的。
當爭議雙方約定將他們之間的爭議提交仲裁解決時，其本意一般而言是將協議項下所有爭議交由仲裁解決，而不是由法院決定。在無相反約定的情況下，仲裁協議當事人的意思是將協議項下爭議的管轄權的權力賦予仲裁庭。鑒于合意因素在國際商事仲裁中居主導地位，法院審查應限制在最低限度，應該盡量滿足當事人通過仲裁解決爭端的意愿，以充分反映仲裁的契約本質，除非仲裁協議存在根本違反公共秩序的情況，否則不應干預仲裁庭的管轄權。事實上，為了保證裁決得到執行，維護仲裁的聲譽和威信，促進仲裁的發展，仲裁庭也不會漠視完全無效或有根本缺陷的仲裁協議，這一點通過仲裁員選拔的嚴格條件已經得到有力保障。另外，實踐中也出現過仲裁機構和仲裁庭為避免不必要的浪費勞動而主動中止仲裁程序的案例。按照各國國際商事仲裁立法與實踐，如果一方當事人率先將仲裁協議項下的爭議提交仲裁，而另一方提出異議的情況下，仲裁機構或仲裁庭有權對此做出裁定，另一方如果不服此裁決，可依據應當適用的法律在法定期限內向當地法院提出申訴。一些國家的法律還對此項訴訟規定了其他附加條件。例如，根據英國1996年《仲裁法》第32條的規定，在仲裁程序開始后，法院所受理的對仲裁庭就其管轄權所作決定的異議，必須有該方當事人與仲裁程序的所有其他當事人之間訂立的書面協議，或者經仲裁庭同意且滿足法院認定的如下條件：（1）法院對此問題做出決定很可能大量地節省各方面的費用；（2）此項申請必須是毫不遲延地提出；（3）法院對此做出裁定有其充分的理由?？梢姡谝员Ｊ囟Q的英國，對仲裁庭做出的關于仲裁協議的有效性及其管轄權的決定提出的司法復審，有著嚴格的限制。此項限制說明法院對仲裁庭自裁管轄的尊重。如果仲裁庭已經就其管轄權做出決定，法院一般情況下都會支持該裁定，除非法院認定仲裁協議無效。
我認為英國的做法較為可采，值得借鑒。各國普遍認為，對仲裁協議的效力和仲裁庭的管轄權問題，法院享有最終確認權，這是不言而喻的，因為畢竟仲裁機構是民間組織而法院是代表國家行使審判權的機關，法院具有更大的權威性。然而國際商事仲裁程序開始后，任何一方如果對仲裁機構或仲裁庭的全部或部分管轄權有異議，應及時提出，這是大多數國家仲裁法和仲裁機構的仲裁規則所要求的。毫無疑問，當事人及時提出抗辯，有助于保證仲裁程序在尊重當事人意愿及法律規定的基礎上進行，也有助于仲裁庭及時確定自己的管轄權，以免無謂地浪費當事人的時間、精力和金錢。但是，如果說這一點值得肯定，在裁決的承認和執行階段還要對管轄權問題再作審查就不能認為是合理的。關于管轄權的問題只宜一次性解決，不能因當事人要求或仲裁員或仲裁機構的原因而被重新考慮，更不能隨意變更所作決定。司法程序中，許多關于程序問題的決定是不得上訴的，一旦做出，必須立即生效，允許上訴只會使程序延長，甚而造成程序混亂。允許當事人任意對管轄權決定提出挑戰，要求重復作決定，其后果只能是程序權力被濫用，正常程序被延誤，當事人遭受額外經濟和時間方面的損失，不合理地增加解決爭議的成本。
2.仲裁機構還是仲裁庭。在機構仲裁中，出現管轄權糾紛，是由仲裁機構還是由仲裁庭來決定呢？
大多數國家都承認仲裁庭有權調查對自身提出的管轄權異議，因為這是仲裁庭能正常工作所必不可少的基本權力。如《歐洲國際商事仲裁公約》第5.3條規定，仲裁庭能夠決定仲裁協議是否存在，有權對自己的管轄權做出決定。1985年聯合國《國際商事仲裁示范法》就規定:“仲裁庭可以對其自身的管轄權包括對仲裁協議的存在或效力的任何異議，做出決定?！蔽覈吨俨梅ā返?0條規定，當事人對仲裁協議效力有異議的，可以請求仲裁委員會做出決定；CIETAC2000年規則第4條也規定，仲裁委員會有權對仲裁協議的存在、效力以及仲裁案件的管轄權做出決定。該做法也有其合理的一面:我國仲裁法第24條規定:“仲裁委員會收到仲裁申請書之日起5日內，認為符合受理條件的，應當受理；認為不符合受理條件的，應當書面通知當事人不予受理?！边@反映了希望盡快審查仲裁申請并就管轄權異議做出決定的立法初衷，正符合仲裁的效率目標。事實上，對仲裁協議的存在及效力的異議多發生在仲裁庭組成之前，此時當然也只能由仲裁委員會就該問題根據表面證據做出決定，以使仲裁程序能夠繼續進行。當然，其他情況下的異議則應由仲裁庭決定，立法上對此應予明確。
四、商事仲裁管轄權異議的提出
關鍵詞:國際商事仲裁裁決;仲裁裁決;承認或執行;撤銷或不予執行
商事仲裁按國籍可分為內國仲裁、外國仲裁和國際仲裁。而外國仲裁就是外國的內國仲裁。中國加入WTO以后,經貿的國際化程度空前提高。有交往必有爭議,有爭議必有仲裁。國際商事仲裁比之國內商事仲裁情況要復雜得多。中國企業和公民在國際商事仲裁中,無論是勝訴還是敗訴,都面臨著一個如何應對的問題。本文擬就國際商事仲裁裁決的承認、執行、撤銷及不予執行問題作一些探討,以期對將要面臨或正在面臨國際商事仲裁的中國企業(法人)或公民(自然人)提供一些參考意見。
一、關于仲裁機構與仲裁地問題
商事仲裁的起點始于仲裁協議。國際商事仲裁也不例外。仲裁協議與仲裁的關系是:有協議方有仲裁;無協議便無仲裁。所以在實踐中,當事人(主要是敗訴方)用以顛覆裁決的最有效辦法之一便是指控仲裁無協議(如果這是事實的話),或是協議無效。仲裁協議既可以在爭議發生之前簽訂,也可以在爭議發生之后簽訂;既可以在合同中用條款加以明示,也可以在合同之外,另訂專門的協議。協議應當采用書面的形式。在協議中,雙方當事人要明確約定解決爭議的仲裁機構的名稱。仲裁協議中沒有約定仲裁機構或雖有約定但不明確(如“請北京的有關仲裁機構仲裁”),爭議發生后又不能達成補充協議的,法院可依法裁定仲裁協議無效。[1]
按照“當事人意思自治”這個仲裁的“最為重要和最基本”的原則,[2]當事人對仲裁機構的選擇幾乎是沒有任何限制的,既可以選雙方當事人中任何一方當事人所在國的仲裁機構,也可以選雙方當事人之外的別的國家的仲裁機構。通常,為了防止任何一方當事人在選擇仲裁機構時不公正地得到好處,當事人一般會選擇雙方所在國之外別的國家的仲裁機構解決他們之間的爭議。應當提醒雙方當事人的是,在選擇仲裁機構時,必須仔細研究該國的政治、法律、宗教、文化、習俗等背景情況。因為任何國家的仲裁機構在受托解決他人的爭議時,都不會不受所在國法律的約束,都難免要打上該國宗教、文化、習俗之烙印。除此之外,該第三國是否為“紐約公約”成員國,多邊或雙邊協議的簽字國,也是應當考慮的重要因素。這些因素不僅關系到它如何裁決,而且還關系到裁決作出之后能不能被執行或被撤銷的問題。例如,有些政教合一的國家是禁止生產和銷售烈性白酒的,如果雙方是關于白酒生產和銷售方面的爭議,那就應當加以回避,切不可在這個(種)國家申請白酒爭議的仲裁。
在國際商事仲裁實踐中,仲裁地是一個能起到多重作用的因素。
其一,仲裁地能影響協議準據法的確定。在國際商事仲裁實踐中,要判明當事人提供的仲裁協議是否合法有效,就必須確定仲裁協議的準據法。根據各國的國內立法和有關的商事仲裁規則規定,當事人可以選擇仲裁協議的準據法。如果當事人無明示選擇,按國際慣例,應當以仲裁地國的法律作為仲裁協議的準據法。《關于國際商事仲裁的歐洲公約》及《美洲國家間關于國際商事仲裁的公約》都肯定和確認這一規則。[3]
其二,影響商事仲裁程序法的確定。在訴訟程序中,程序法的運用是既定的,即只能運用法院地國的程序法。但在商事仲裁程序中,程序法的運用卻是未定的。既可以由當事人自由選擇任何國家的程序法,也可以按其他規則加以確定。在當事人無明示選擇時,通常都適用仲裁地國家的程序法。此外還須另加說明是,即使當事人明示選擇了其他國家的程序法,所選之法也不能與仲裁地法的強制性規定相沖突。沖突了,還得運用仲裁地國家的法律。
其三,影響商事仲裁實體法的確定。程序法只規范仲裁程序,實體法是解決實體問題的依據。直白一點說,實體法是最終解決爭議雙方誰勝誰敗以及勝敗程度的法規。實體法不同,仲裁結局就會不同。僅此一項就足讓當事人在選擇仲裁地時謹慎行事了。在國際商事仲裁實務中,關于實體法的選擇一般按以下幾種辦法確定:(1)堅持“領域理論”的國家規定,必須按仲裁地國家沖突規則指引原則確定準據法;(2)有的國家允許仲裁庭在當事人無明示準據法時,直接運用仲裁地的實體法,連沖突規則指引的形式也免掉了。(3)有些國家為了慎重起見,在確定實體法時,增補了一個“最密切聯系原則”,即使按這個原則選實體法,最后也還是聯系到仲裁地了。因為仲裁地顯然是最具有決定性意義的連結因素。
其四,影響到商事仲裁裁決國籍的確定。所謂國籍問題是指認定裁決屬于哪一國的裁決,是國內裁決還是國外裁決。一般而言,國內裁決適用國內法律。國外裁決適用國際公約或多邊或雙邊條約。尤其在執行或撤銷裁決時,國籍就成了唯一重要因素了。
二、關于對裁決的承認或執行問題
國際商事仲裁的程序與國內商事仲裁的程序大致相同,都要應雙方當事人請求,須有仲裁協議,由當事人自主選擇適用法律,仲裁規則,依雙方當事人提交的事實和證據作出裁決。如果當事人授權,也可以依非法律的,公正友好原則作出友好裁決。
如果說和解是雙贏的話,那么裁決就只有一個贏家。同時,贏輸的程度也要用金額或其他特征加以量化。不乏趣味性的現象是,仲裁庭一旦作出裁決,它自己的歷史使命便完結了。至于裁決本身的命運如何,能否得到執行,或者被撤銷,它是即使想管也無能為力了。因為作出裁決以后,仲裁庭便人走庭散了。與此形成鮮明對照的是,法院對自己作出的判決是可以負責到底的。執行裁決也好,撤銷裁決也好,都需要轉移“陣地”,都轉變成了當事人與法院之間的事情了。裁決作出以后,當事人勝敗已定。作為勝訴方,他當然希望敗訴方能自覺地履行裁決義務。這也是法律和仲裁規則的要求。如我國《仲裁法》第六十二條規定:“當事人應當履行裁決”。如聯合國貿發會仲裁規則規定:“裁決應書面作出,且是終局的,對當事人具有約束力,當事人應當毫不遲疑地履行裁決,”[7]國際商會仲裁院仲裁規則規定:“凡裁決書對當事人均具有約束力。將爭議按本規則提交仲裁,各方當事人均負有毫無遲延地履行裁決的義務”。[5]國外有人統計,在實踐中,裁決多數都能得到自覺履行。這正是商事仲裁事業富有旺盛的生命力的原因之一。
在國際商事仲裁實踐中,并非每一裁決都能被義務方當事人自覺履行。當義務方不能自覺履行義務時,權利方的可選辦法就是向有管轄權的法院申請強制執行。假如中國當事人在國際商事仲裁裁決中屬于勝訴方,那么他就應當重點研究仲裁裁決的承認和執行方面的有關問題。我國的仲裁法論著者較少對承認和執行的區別進行專門研究。在這方面,英國的艾倫·雷德芬和馬丁·亨特合著的《國際商事仲裁法律與實踐》作了很準確、很有特色的研究和結論。作者在該書中認為,承認是一個防御性的程序,[6]只要得到承認就可以了,而不用或不必執行。比如,爭議雙方對一個標的物的所有權問題發生的爭議在裁決中已明確由A享有,且該標的物已經在A的控制之中。當事人B對此持有異議。A為了使自己的勝利成果得到鞏固,須向法院申請承認。法院若承認了仲裁裁決,不存在執行問題,A對標的物的所有權便鞏固了。該書作者認為,相對而言,執行就是一種進攻性的程序。[6]承認不一定需要執行,執行則一定包括了承認。執行就是勝利方向義務實現權利,“把你的變成我的?！弊髡哒J為與紐約公約的“承認和執行”提法相比,1927年的日內瓦公約的用語“承認或執行”更為準確。
由此及彼,撤銷和不予執行同樣也存在著質與量方面的區別。撤銷是個主動行為。撤銷了,無疑也就不執行了。而不予執行則屬于一種被動行為。我雖然無權撤銷,雖然不能撤銷,但我可以選擇不予執行。例如非裁決地國法院,依法無撤銷裁決之權力,但可以選擇不予執行;再如執行地國法院認為執行一項外國裁決有違本國社會公共利益,也只能選擇不予執行。
勝訴方向管轄法院申請強制執行時,遇到的第一個問題便是向哪國哪家法院遞交申請?從理論上說,當然是只能向有管轄權的法院申請。從實踐方面看,天下法院多的是,哪國哪家才是享有管轄權的呢?真正有管轄權的可能只有一個或者少數幾個。按照國際慣例(此慣例也體現于國內立法之中),有管轄權的法院當首選義務人住所地法院,用中國人習慣的說法就是戶籍所在地法院。如果當事人的住所地與其經常居住地不一致,比如他的戶籍地在甲地但卻長期居住在乙地,那么次選法院就是其經常居住地法院。再如果其財產都不在甲、乙兩地而是在丙地丁地,按照經驗,此時最應當選擇的法院就是其財產所在地之法院。關于財產所在地的問題,實踐中在選擇時往往還需考慮到許多復雜因素。例如他在幾個國家都有財產,選哪一國?這需要看財產的性質。一般來說,不動產是首選標準。因為不動產不能隱匿不能轉移,也不便惡意處分。相對而言,同為財產,存款和動產在執行時就面臨著諸多不確定因素。比如銀行存款,當事人只需輕摁鍵盤,余額立即就變化了。同是不動產,選哪一國?這要了解不同國家的法律文化背景,有的國家法院對執行請求持樂意幫助的態度,有的國家的法院對執行請求持漠然冷淡的態度。還有,執行地國是否紐約公約的締約國或參加國,是否多邊條約或雙邊條約的締約國都會直接影響到申請能不能被受理。在實踐中,還有一種情況:申請人所屬國與執行地國同屬紐約公約的締約國,但裁決作出地國不是紐約公約的締約國,如果執行地國法院堅持依裁決地作為受理標準,則此申請就面臨不被受理的危險。宗教問題在實踐中同樣是一個具有重要影響的因素。上述種種情況說明,正確地選擇仲裁地是一件多么重要的事情。
公約成員國問題解決了,是否就萬事大吉了呢?還沒有!還要看成員國在加入公約時是否提出過保留聲明。例如中國在加入紐約公約時就作出了互惠保留和商事保留聲明。所謂互惠保留,是指中國只承認和執行在締約國作出的仲裁裁決,對于在非締約國作出的裁決則不予承認和執行;所謂商事保留,指的是中國只承認和執行依據中國法律判斷屬于商事仲裁裁決。非商事的裁決恕不“受理”。例如我國《仲裁法》就明確規定,合同爭議和其他財產權益爭議屬于商事仲裁范圍,婚姻、收養、監護、撫養、繼承爭議均不屬于商事仲裁范圍。勞動爭議,行政爭議,農村土地承包爭議也不屬于商事仲裁范圍。如果你獲得的裁決碰巧與兩項保留相沖突,自然就無法得到承認和執行。
根據外國仲裁實踐中總結出來的經驗,勝訴方要實現自己的利益,除申請司法救濟之外,還有以下幾種手段不妨一試。(1)施加商業壓力。采用此辦法的前提條件是雙方存在繼續貿易關系。勝訴方可示意敗訴方,若不履行義務,可能會失去繼續貿易的可得利益。敗訴方權衡得失,可能會選擇自覺履行以爭取繼續貿易之利益;(2)威脅曝光。采用此辦法的前提條件是,雙方同為一個協會的成員,且協會支持勝訴方這種作法。敗訴方若不履行義務,協會會在本會范圍內進行曝光,這會提醒其他會員,不要與不誠信的敗訴方進行交易。(3)選擇敗訴方不敢得罪的仲裁機構解決爭議。裁決作出后,敗訴方由于懼怕不履行裁決可能產生的后果而被迫“自覺”履行義務。例如,解決國際投資爭端中心(ICSID)作出的全部仲裁中,敗訴方都自動履行了義務。有人認為[8]敗訴方可能擔心不履行義務會影響其在世界銀行的信貸評估等級。
上述問題一一解決之后,接下來就要向有管轄權的法院遞交申請了。此時,還有以下幾個問題應當注意:第一,必向法院同時提供仲裁協議的正本,仲裁裁決的正本或能證明的副本。第二,語言不同時,還要翻譯成執行地國的語言且經過證明。第三,遵守執行地國家立法中關于承認或執行程序開始和終止的期限之規定。
三、關于對裁決的撤銷或不予執行問題
如果說申請有管轄權的法院承認或執行裁決是勝訴方的“專利”,那么,申請撤銷或不予執行就是敗訴方的“專利”。除此之外,如果執行地法院認定執行裁決有悖于本國的社會公共利益,不用敗訴方申請,他們也會主動地裁定該裁決不予執行。如此敗訴方等于免費“搭乘了一回法院的專列?！?/p>
先看看中國法律關于撤銷或不予執行的有關規定。我國《仲裁法》第七十條規定:“當事人提出證據證明涉外仲裁裁決有民事訴訟法第二百六十條第一款規定的情形之一的,經人民法院組成合議庭審查核實,裁定撤銷。”民事訴訟法第二百六十條第一款是這樣規定的:“當事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達成仲裁協議的?！边@就叫無協議便無仲裁。仲裁法在緊隨其后的第七十一條中又規定,還是第二百六十條第一款的那個事由,若“當事人”換成“被申請人”(即敗訴方)時,法院應“裁定不予執行”。證明撤銷和不予執行的事由可以是相同的,只是法院在拿捏的時候,可以有所區別而已。
關于提出申請的時限問題,《仲裁法》第五十九條規定:“當事人申請撤銷裁決的,應當自收到裁決書之日起6個月內提出?！钡诹畻l規定:“人民法院應當在受理撤銷裁決申請之日起兩個月內作出撤銷裁決或者駁回申請的裁定?！泵袷略V訟法第二百六十條另有三款,也是關于可以撤銷裁決的情形的規定。其中第二款規定:“被申請人沒有得到指定仲裁員或者進行仲裁程序的通知,或者由于其他不屬于被申請人負責的原因,未能陳述意見。”第三款規定:“仲裁庭的組成或者仲裁的程序與仲裁規則不符合的?！钡谒目钜幎?“裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁機構無權仲裁的?！币陨纤目疃际切枰暾埲擞米C據證明的情形。本條還規定了一種勿須申請人舉證即可不予執行的情形:“人民法院認定執行該仲裁違背社會公共利益的,裁定不予執行?！?/p>
在本文的第2個部分已經介紹過的,由于我國在加入紐約公約時作出了兩點保留聲明,因此凡與保留聲明相沖突的,同樣也是不予執行的。
在國際商事仲裁問題上,具有法律效力的兩個最重要的文件——《關于承認和執行外國仲裁裁決的公約》(即紐約公約)和《聯合國國際商事仲裁示范法》(1985年6月21日聯合國貿發會通過)也都詳細地規定了可以撤銷或拒絕承認或不予執行的情形?！都~約公約》第5條第(1)款規定,“作為裁決執行對象的當事人提出有關下列情況的證明的時候,才可以根據當事人的要求,拒絕承認和執行該裁決:①第二條所述的協議的雙方當事人,根據對他們所適用的法律,當時是處于某種無行為能力的情況下;或者根據雙方當事人選定適用的法律,或在沒有這種選定的時候,根據作出裁決的國家的法律,下述協議是無效的;或者②作為裁決執行對象的當事人,沒有被給予指定仲裁員或者進行仲裁程序的適當通知,或者由于其他情況而不能對案件提出意見;或者③裁決涉及仲裁協議所沒有提到的,或者不包括仲裁協議規定之內的爭執;或者裁決內含有對仲裁協議范圍以外事項的決定;但是,對于仲裁協議范圍以內的事項的決定,如果可以和對于仲裁協議范圍以外的事項的決定分開,那么,這一部分的決定仍然可予以承認和執行;或者④仲裁庭的組成或仲裁程序同當事人間的協議不符,或者當事人間沒有這種協議時,同進行仲裁的國家的法律不符;或者⑤裁決對當事人還沒有約束力,或者裁決已經由作出裁決的國家或據其法律作出裁決的國家的管轄當局撤銷或停止執行。(2)被請求承認和執行仲裁裁決的國家的管轄當局如果查明有下列情況,也可以拒絕承認和執行:①爭執的事項,依照這個國家的法律,不可以用仲裁方式解決;或者②承認或執行該項裁決將和這個國家的公共秩序相抵觸。
《聯合國國際商事仲裁示范法》第37條規定:(1)“只有按照本條第(2)和(3)款的規定申請撤銷,才可以對仲裁裁決向法院追訴。(2)仲裁裁決只有在下列情況下才可以被第6條規定的法院撤銷:(a)提出申請的當事一方提出證明:(i)第七條所指的仲裁協議的當事一方欠缺行為能力;或根據當事各方所同意遵守的法律,或未證明有任何這種法律,則根據本國法律,上述協議是無效的;或(ii)未將有關指定仲裁員或仲裁程序的事情適當地通知提出申請的當事一方,或該方因其他理由未能陳述其案情;或(iii)裁決處理了不是提交仲裁的條款所考慮的或不是其范圍以內的爭議,或裁決包括有對提交仲裁以外的事項作出的決定,.......或(iv)仲裁庭的組成或仲裁程序與當事各方的協議不一致,或并無這種協議,或與仲裁所在國的法律不符;或(v)裁決尚未對當事各方具有約束力,或作出裁決的國家的法院,或根據其法律作出裁決的國家的法院已將裁決撤銷或中止;或(b)如經法院認定:(i)根據本國的法律,該爭議的標的不能通過仲裁解決;或(ii)承認或執行該裁決與本國的公共政策相抵觸。面對裁決,敗訴方只有兩種選擇:要么自覺履行義務,要么申請撤銷或不予執行該裁決。從應當誠實守信這個角度講,裁決若確無不公或不妥,敗訴方應當選擇自覺履行裁決義務。因為在長期的商事活動中,誰也不敢保證自己只能作勝方而不會作敗方,或者相反,只會作敗方而不會作勝方。從長遠看守信才是最佳選擇。
如果裁決確有不公或不妥之處,當然敗訴方沒有理由不對裁決提出異議。與勝訴方申請執行時管轄法院的多選性相比,敗訴方申請撤銷或不予執行裁決的管轄法院可選余地則要小得多了。一般情況下,只能向裁決作出地法院申請。特殊情況,才可能向適用法律國法院申請。例如印度就曾經公開宣稱,不論仲裁在何處進行,裁決在何處作出,只要適用了印度的法律,此裁決便都屬于印度的國內裁決,撤銷之申請只能向印度遞交,按印度法律進行裁定。
管轄法院確定之后,搜集撤銷理由就是最重要的事情了。理由是否充分,列舉是否得當對于能否撤銷都是至關重要的。從程序上說,申請是向法院提出的,法官是以法斷案的,能不能撤銷,法官依的是法律而不是申請書。所以,不論當事人有多少條自認的理由,最終都要看能不能向法律的有關條文上靠。靠得上的理由才是真理由,靠不上的理由,都是無用的。比如,僅“沒有仲裁協議”這條就可以把全部仲裁;再如,僅“仲裁處理了不是提交仲裁的條款所考慮的或不是其范圍以內的爭議”,也可以把裁決。當然“靠”是要證據的,靠上了,就有勝訴的希望,靠不上勝訴的希望就非常渺茫。在實踐中,有經驗證明,在自覺履行義務的前提下,不是不可以與勝訴方再討價還價的。你可以明示勝訴方,如果能再讓一步,我就可以一次性盡到全部義務。如果不讓步,勝訴方就要花代價去申請執行,而且還要冒裁決被撤訴的風險。用這種方法可輕易減少一些損失。
四、關于一方撤銷后另一方還可以繼續執行的原因問題
這種情況在國際商事仲裁實踐中并不鮮見,所以值得研究并注意防范。當有管轄權的法院當真找上門來要求強制執行時,你從另一方法院申請得到的“撤銷裁決”之裁定是完全幫不上忙的。為什么會出現這種情況呢?最簡單的答案是作出撤銷決定的法院和作出強制執行決定的法院是兩個不同國家的法院。他們之間互不隸屬,各自適用本國的法律,各國法律不同,所以出現了截然對立的兩種作法。
撤銷裁決,從客觀上分析,可以認為存在著可依法撤銷的情形,撤銷是法院依法辦事;從主觀方面分析,也不排除法院是為了維護敗訴方的利益。例如,敗訴方正是作出撤銷裁決的法院國之國民,保護袒護本國公民不能認為是一種過錯。假如中國公民在中國仲裁機構作的國際商事仲裁裁決中敗訴,而對方是一個與中國不太友好的國家公民時,中國公民向中國法院請求撤銷裁決,很可能會獲得同情和支持。法院要找到一條可以撤銷的理由肯定不是一件困難之事。例如:“有損社會公共利益”就是個很好的借口。而實際上,我國各地方法院也確實這樣做過,且不止一地一次。所以最高人民法院才決定出臺一個“內部報告制度”。該制度規定,凡一方當事人向中國法院申請承認和執行外國商事仲裁裁決,如果人民法院認為申請承認和執行外國商事仲裁裁決不符合中國參加的國際公約的規定或不符合互惠原則的,在裁定拒絕承認和執行前,必經報請所屬高級人民法院進行審查;如果高級人民法院同意拒絕承認和執行,應將其審查意見報最高人民法院,待最高人民法院答復后方可拒絕承認和執行。這等于說,要承認和執行外國裁決,找到誰誰都可以自主決定,要拒絕承認和執行外國裁決,哪級人民法院都無權決定,只有最高人民法院才有權決定,比死刑復核管得還嚴。這樣做,好處當然是很明顯的:防止地方各級法院輕易拒絕承認和執行外國的裁決,有利于維護中國的國際聲譽,同時也有利于中國的勝訴方將來申請外國法院承認和執行時獲得友好回報。但壞處也是明顯的:(1)與法理相悖,如此一來地方法院還有還無獨立審判權就成了疑問;(2)不合理地剝奪了地方法院的審判權。地方法院可以判處被告死刑,卻無權裁定拒絕承認和執行一件國仲裁裁決,豈不令人費解?
在裁決已被仲裁地國法院或法律適用國法院撤銷之后,執行地國法院仍然堅持要強制執行,只能解釋為替勝訴方負責或維護勝訴方的利益。勝訴方如果與執行地法院沒有一定的關系,法院可能不會冒險去這樣做的。具最大的可能是勝訴方是執行地國的公民。當然這樣做要想獲得成功,得有一個提前條件,被申請人有可執行財產在執行地國,否則便無成功的可能性。因為一國法院不可能跑到別國去“執行”一件國際商事仲裁裁決。
參考文獻:
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[8]劉曉紅.國際商事仲裁協議的法理與實證[M].北京:商務印書館,2005.
一、 公約的產生及發展
建立歐洲共同體的《羅馬條約》的締約者們意識到，貨物、人員和資金的自由流通固然很好，但如果對法律義務的廣泛履行存在困難，將會阻礙共同市場的發展。因此按照《羅馬條約》第220條之規定，6個歐洲共同體成員國開始了漫長的談判， “以期為了它們國民的利益……簡化相互承認和執行法院判決和仲裁裁決的程序”。為了實現上述目標，有關國家于1960年設立了專家委員會負責起草相關的公約。
當時，歐共體國家之間有關判決的相互承認執行主要由成員國締結的少數雙邊條約調整。這些條約不僅適用范圍很有限，而且絕大多數的條約都規定了間接管轄權原則，即執行地國法院只有依據其本國法認定判決作出國法院有管轄權時方可執行該外國判決。起草公約的專家委員會面臨著兩種選擇：要么繼續保持間接管轄權原則這一繁瑣的程序；要么實行統一的管轄權規則，即采用直接管轄權原則。正如皮特·凱所指出的： “簡便、有效地執行外國判決的真正障礙是國內法上執行條件太復雜、不統一。因此需要方便、簡化、統一的執行程序。由于個別成員國之間現存的雙邊條約內容既零亂又不完善，所以公約若采用間接的承認和執行標準將會繼續導致對成員國公民的歧視。
《布魯塞爾公約》的起草者們大膽地采用了直接管轄權原則。所謂直接管轄權原則，從執行地國法院的角度來說，是指如果外國法院適用的管轄規則與本國相同。則執行地國 法院就無需對該外國判決進行管轄權方面的審查便可予以承認和執行。這樣就保證了法院判決在歐洲共同體市場內像貨物、人員和資金一樣自由流通。
按照《布魯塞爾公約》的規定，歐共體任何成員國意欲加入該公約必須在原公約的基礎上與原始締約國訂立特別協定。1973年當英國、丹麥和愛爾蘭成為歐共體成員時．它們為加入《布魯塞爾公約》與原有的6個公約締約國進行了漫長的談判，并于1978年簽署了《加入公約》。1982年當希臘加入《羅馬條約》成為歐共體成員時，也通過簽訂《加入公約》加入了《布魯塞爾公約》。這些《加入公約》只在 1968年的《布魯塞爾公約》內容基礎上作了一些純技術性的修改，并末改變公約中的一些基本原則。
為避免締約各國法院對《布魯塞爾公約》作出不同的解釋，1971年6月3日歐共體6個原始成員國在盧森堡簽訂了《關于由歐洲共同體法院解釋布魯塞爾公約的附加議定書》。該議定書授予歐共體法院對公約進行司法解釋的權力。《布魯塞爾公約》是以4種正式文字作成的，這樣就給解釋工作帶來了困難。而且公約沒有一個一般性條款可以用來指導國內法院的法官克服公約解釋和適用上的困難。1971 年的這一議定書在歐洲政治、法律、社會一體化的進程中是一個十分重要的文件。正如一位學者所指出的： “近來歐洲法院在促進成員國一體化以及宣揚歐共體法高于國內法的進程中發揮了重大作用。法院從一個統一歐洲的角度出發，應該有權解釋公約適用中所產生的問題?！?/p>
1988年歐共體的成員國又與歐洲自由貿易聯盟(EFTA)成員國在瑞士的洛迦諾締結了一項《民商事司法管轄權和判決執行公約》，稱為洛迦諾公約。該公約是為了確保歐共體成員國與歐洲自由貿易聯盟的6個成員國之間判決的自由流通而締結的。因為在這兩大組織之間共有3500萬消費者，而且歐洲自由貿易聯盟成員國50％的貿易是與歐共體進行的?！堵邋戎Z公約》的一般原則與《布魯塞爾公約》基本一致；兩公約的絕大多數條款內容一樣，甚至連條款的順序都是一樣的。但是這兩個公約在適用上又是獨立的。對此，《洛迦諾公約》在其第54條13款中專門規定了它與《布魯塞爾公約》在具體適用方面的相互關系。
二、 承認和執行判決的基本條件及程序
司法裁判是國家的主權行為。按照領土屬地管轄原則，法院判決的效力僅限于作出該判決的國家領土之內。而承認和執行外國判決正是為了克服這些判決只在其本國領土內有效和執行的限制。如果一項判決的性質屬于《布魯塞爾公約》意義上的民商事判決，而且判決的事項也屬于公約第1條的內容，那么該判決應在其它締約國間予以承認，無需辦理特別手續。按照《布魯塞爾公約》第26條之規定，外國判決應予以自動承認，也就是說公約不需要執行地國法院再作出一項新的司法裁判，而是由請求執行的一方當事人直接援引原判決。因此按照公約第26條所承認的判決就像是在執行地國作出的判決一樣，原則上具有相同的效力。
公約第44條還規定，申請人在判決作出國法院已享受全部或部分司法援助或司法費用減免的，有權在承認和執行程序中享受執行地國家法律規定的最優惠援助或最大減免。提供司法援助顯然有利于判決的自由流通，尤其涉及支付撫養和贍養費的案件。此外，申請人在一締約國申請執行另一締約國作出的判決時，不得因其是外國人或者在被請求國沒有住所或居所，而令其提供任何名目的保證金或抵押物。
從《羅馬條約》第220條的要求來看， 《布魯塞爾公約》的目的在于“簡化承認和執行手續”。因此．公約已將申請執行的程序盡可能地進行了簡化。按照公約的規定，執行申請應依執行地國國內法規定的程序由一方當事人向法院提出。提交申請時還應提交下列文件：（1）經認證的判決書副本。如系缺席判決，須提供已將傳票及判決書送達缺席一方當事人的證明正本或經證明無異的副本。（2）證實該判決依判決作出國法律是可以執行的并已送達對方的各項證明文件。（3）如需要時須提供證明申請人在判決作出國享受司法援助或減免訴訟費用的文件。公約第48條還規定．執行地法院認為必要時可要求提供各項文件的譯本。
執行地法院收到申請后應迅速作出決定。被要求執行的一方在這一階段不得提出任何異議。當事人提交的申請書只能因與拒絕承認判決相同的理由而被拒絕。但在任何情況下對外國判決的實質性問題均不得審查。對申請書作出決定后須立即將結果通知申請人。
三、 拒絕承認和執行判決的理由
（一）公共政策方面的理由
一、公約的產生及發展
建立歐洲共同體的《羅馬條約》的締約者們意識到，貨物、人員和資金的自由流通固然很好，但如果對法律義務的廣泛履行存在困難，將會阻礙共同市場的發展。因此按照《羅馬條約》第220條之規定，6個歐洲共同體成員國開始了漫長的談判，“以期為了它們國民的利益……簡化相互承認和執行法院判決和仲裁裁決的程序”。為了實現上述目標，有關國家于1960年設立了專家委員會負責起草相關的公約。
當時，歐共體國家之間有關判決的相互承認執行主要由成員國締結的少數雙邊條約調整。這些條約不僅適用范圍很有限，而且絕大多數的條約都規定了間接管轄權原則，即執行地國法院只有依據其本國法認定判決作出國法院有管轄權時方可執行該外國判決。起草公約的專家委員會面臨著兩種選擇：要么繼續保持間接管轄權原則這一繁瑣的程序；要么實行統一的管轄權規則，即采用直接管轄權原則。正如皮特·凱所指出的：“簡便、有效地執行外國判決的真正障礙是國內法上執行條件太復雜、不統一。因此需要方便、簡化、統一的執行程序。由于個別成員國之間現存的雙邊條約內容既零亂又不完善，所以公約若采用間接的承認和執行標準將會繼續導致對成員國公民的歧視。
《布魯塞爾公約》的起草者們大膽地采用了直接管轄權原則。所謂直接管轄權原則，從執行地國法院的角度來說，是指如果外國法院適用的管轄規則與本國相同。則執行地國法院就無需對該外國判決進行管轄權方面的審查便可予以承認和執行。這樣就保證了法院判決在歐洲共同體市場內像貨物、人員和資金一樣自由流通。
按照《布魯塞爾公約》的規定，歐共體任何成員國意欲加入該公約必須在原公約的基礎上與原始締約國訂立特別協定。1973年當英國、丹麥和愛爾蘭成為歐共體成員時．它們為加入《布魯塞爾公約》與原有的6個公約締約國進行了漫長的談判，并于1978年簽署了《加入公約》。1982年當希臘加入《羅馬條約》成為歐共體成員時，也通過簽訂《加入公約》加入了《布魯塞爾公約》。這些《加入公約》只在1968年的《布魯塞爾公約》內容基礎上作了一些純技術性的修改，并末改變公約中的一些基本原則。
為避免締約各國法院對《布魯塞爾公約》作出不同的解釋，1971年6月3日歐共體6個原始成員國在盧森堡簽訂了《關于由歐洲共同體法院解釋布魯塞爾公約的附加議定書》。該議定書授予歐共體法院對公約進行司法解釋的權力。《布魯塞爾公約》是以4種正式文字作成的，這樣就給解釋工作帶來了困難。而且公約沒有一個一般性條款可以用來指導國內法院的法官克服公約解釋和適用上的困難。1971年的這一議定書在歐洲政治、法律、社會一體化的進程中是一個十分重要的文件。正如一位學者所指出的：“近來歐洲法院在促進成員國一體化以及宣揚歐共體法高于國內法的進程中發揮了重大作用。法院從一個統一歐洲的角度出發，應該有權解釋公約適用中所產生的問題?！?/p>
1988年歐共體的成員國又與歐洲自由貿易聯盟(EFTA)成員國在瑞士的洛迦諾締結了一項《民商事司法管轄權和判決執行公約》，稱為洛迦諾公約。該公約是為了確保歐共體成員國與歐洲自由貿易聯盟的6個成員國之間判決的自由流通而締結的。因為在這兩大組織之間共有3500萬消費者，而且歐洲自由貿易聯盟成員國50％的貿易是與歐共體進行的?！堵邋戎Z公約》的一般原則與《布魯塞爾公約》基本一致；兩公約的絕大多數條款內容一樣，甚至連條款的順序都是一樣的。但是這兩個公約在適用上又是獨立的。對此，《洛迦諾公約》在其第54條13款中專門規定了它與《布魯塞爾公約》在具體適用方面的相互關系。
二、承認和執行判決的基本條件及程序
司法裁判是國家的行為。按照領土屬地管轄原則，法院判決的效力僅限于作出該判決的國家領土之內。而承認和執行外國判決正是為了克服這些判決只在其本國領土內有效和執行的限制。如果一項判決的性質屬于《布魯塞爾公約》意義上的民商事判決，而且判決的事項也屬于公約第1條的內容，那么該判決應在其它締約國間予以承認，無需辦理特別手續。按照《布魯塞爾公約》第26條之規定，外國判決應予以自動承認，也就是說公約不需要執行地國法院再作出一項新的司法裁判，而是由請求執行的一方當事人直接援引原判決。因此按照公約第26條所承認的判決就像是在執行地國作出的判決一樣，原則上具有相同的效力。
公約第44條還規定，申請人在判決作出國法院已享受全部或部分司法援助或司法費用減免的，有權在承認和執行程序中享受執行地國家法律規定的最優惠援助或最大減免。提供司法援助顯然有利于判決的自由流通，尤其涉及支付撫養和贍養費的案件。此外，申請人在一締約國申請執行另一締約國作出的判決時，不得因其是外國人或者在被請求國沒有住所或居所，而令其提供任何名目的保證金或抵押物。
從《羅馬條約》第220條的要求來看，《布魯塞爾公約》的目的在于“簡化承認和執行手續”。因此．公約已將申請執行的程序盡可能地進行了簡化。按照公約的規定，執行申請應依執行地國國內法規定的程序由一方當事人向法院提出。提交申請時還應提交下列文件：（1）經認證的判決書副本。如系缺席判決，須提供已將傳票及判決書送達缺席一方當事人的證明正本或經證明無異的副本。（2）證實該判決依判決作出國法律是可以執行的并已送達對方的各項證明文件。（3）如需要時須提供證明申請人在判決作出國享受司法援助或減免訴訟費用的文件。公約第48條還規定．執行地法院認為必要時可要求提供各項文件的譯本。
執行地法院收到申請后應迅速作出決定。被要求執行的一方在這一階段不得提出任何異議。當事人提交的申請書只能因與拒絕承認判決相同的理由而被拒絕。但在任何情況下對外國判決的實質性問題均不得審查。對申請書作出決定后須立即將結果通知申請人。
三、拒絕承認和執行判決的理由
（一）公共政策方面的理由
公約第27條(1)款規定，“如對某一判決的承認違背了被請求承認國的公共政策”，該判決不能予以承認。參與制訂公約的有關專家曾指出，本條款只在極個別情況下適用，因為締約國之間有著共同的、密切相關的法律體制，很少會出現一項外國判決與被請求承認國的法律制度或基本價值觀相矛盾的情況。但是為了達到公約統一適用的目的，公約給法院保留了這一公共政策方面的審查權力。這一點與《羅馬條約》中關于人員自由流動方面給予締約國的公共政策審查權是一致的。
公共政策審查權的行使是受到公約嚴格限制的。首先，《公約》第28條明確聲明公共政策不適用于有關管轄權的規定。也就是說，被請求承認國不得將公共政策適用于有關管轄權的審查。其次，公約第27條(1)款外的其它款項所列明的不予承認的理由也不能以公共政策理由取而代之，否則會導致法院在拒絕承認和執行方面擴大公共政策理由的適用范圍。除了上述限制外，對公共政策的適用范圍很難進一步界定。從歐共體國家法院判例匯編中刊載的締約國法院作出的判決來看，有許多是將公共政策理由與第27條（2）款的缺席判決理由相互混淆。在此還應注意，被請求承認國不能僅以自己國內的公共政策去拒絕其它締約國的判決。例如，在英格蘭和威爾士等國公共政策的概念很廣，而且英國法院也常常表現出對外國法的排斥。但是在公約這—體制下，這些國家就有必要限制其法院的司法權力。另外，以欺詐手段作出的判決是否可以以公共政策理由拒絕承認和執行尚不確定。斯卡拉思爾報告就援用公共政策理由拒絕承認和執行一項以欺詐手段作出的外國判決是否妥當提出了疑問。該報告認為，由于公約所有成員國的法律制度都專門規定了糾正欺詐判決的救濟程序和理由，因此沒有必要對欺詐判決動用執行程序中的公共政策理由加以否定。
(二)維護被告權利方面的理由
公約第27條(2)款規定：“如果因被告未及時收到有關的文件，使他不能有充分的時間安排辯訴而作出的缺席判決”不能予以承認。所有訴訟當事方都應有機會出庭并陳述其主張，這是歐共體法中的重要原則。從實踐來看，這一基于自然公正（naturaljustice)的要求而產生的理由在承認執行階段引起的爭議最多。
公約第27條(2)款可以看出，在下列情況下是不能拒絕承認和執行的：(1)被告已得到正當的通知；(2)該通知是及時送達的。被請求執行一項缺席判決的法院必須獨立地審查判決作出的情況以決定是否可以按照第27條(2)款對該判決予以執行。然而該條款的含義存在著3個問題：(1)什么情況下才構成“缺席判決”；(2)何謂正當送達；(3)怎樣才能構成使被告“有充足時間安排辯訴”。以下將結合法院的司法實踐對如何認定上述這些問題分別進行分析。
1、缺席判決。構成“出庭”的必要條件一直很少引起爭議。但在最近，德國聯邦最高法院要求歐洲法院對“出庭”的含義給予解釋。在該案中，申請人請求德國法院執行一項意大利法院作出的判決。申請人的兒子在意大利一次車禍中由于被申請人的疏忽大意而死亡。申請人在意大利對被申請人提起刑事訴訟的同時附帶了民事賠償請求。民事賠償的訴訟請求送達給了被申請人。被申請人雖然在刑事程序中通過其律師出庭，但對本案中的民事索賠沒有進行答辯。歐洲法院在此需要考慮的問題之一便是本案被申請人是否構成了《布魯塞爾公約》第27條(2)款意義上的“出庭”。普遍接受的觀點認為，被申請人的各項行為能夠表明他已得到了訴訟通知并打算為自己辯護就足以構成出庭。然而如果被申請人只是對管轄權提出異議或僅對訴訟文書的送達本身表示反對，則不足以構成第27條(2)款意義上的出庭。這一觀點已被德國上訴法院在該法院處理的一起案件中所采納。在德國上訴法院的這起案件中，被告收到一個傳票要求他在意大利法院出庭。他采取的唯一行動是對送達的傳票表示反對，要求意大利法院撤回送達。其理由是他對收到的文件從文字內容到形式都無法讀懂。德國上訴法院認沙定這一行為不能構成出庭，它只是對傳票的送達提出了反駁。對“出庭”一詞作廣義的解釋符合便于外國判決的承認和執行這一公約目的。從這個意義上講，對判決作出國法院的管轄異議未成功的情況下，如果異議失敗的一方不參加庭審則不構成“不出庭”，而應視為出庭。
2、正當送達。作為1968年《布魯塞爾公約》附件的《議定書》第4條規定，在一締約國作成的、需要送達到另一締約國的當事人的訴訟文書，應按照締約國締結的條約和協定規定的程序送達。歐洲法院在Iancrayv.PetersundSickert一案中確認，正當送達的要求就是符合有關程序的規定。在該案中法院還認為適當和及時這兩個要件是正當送達必須同時具備的。該案原告在法國一法院提訟。訴狀送達到德國被告的營業所。德國一家機構也出具了已收到所送達文件的證明。德國被告沒有出庭。德國法院判決原告勝訴。當原告在德國申請執行該判決時．被告反駁說送達方式沒有嚴格按照有關送達的程序規則進行。德國上訴法院支持了這一反駁。原告不服上訴到德國聯邦最高法院。德國聯邦最高法院向歐洲法院提出了兩個問題，要求歐洲法院對此予以解釋。第一個問題是公約第27條(2)款是否要求提訟的文書應正當送達。也就是說，即使該文書事實上已收到并使被告有充足的時間安排辯護，它仍然必須嚴格按照有關送達程序規則送達。歐洲法院對此作出了肯定的回答。該法院認為，第27條(2)款的文字用語表明，適當和及時這兩個條件對送達來說應同時并存。法院還分析了這種并存的理由，即“如果只把充足的時間作為唯一標準，原告就有可能會無視法律或國際條約所要求的合理送達途徑。這樣會給判定是否送達造成困難，最終會妨礙《布魯塞爾公約》的統一適用?！?/p>
按照德國法律，在其國內訴訟程序中，即便是送達方式或途徑存在缺陷，但只要能夠證明文件事實上已經到達了收件人，法院便有權自行決定認可這種送達。德國聯邦最高法院因此向歐洲法院提出了另一個問題，即作為被請求執行外國判決的法院能否也可以比照適用德國國內法上的這一規則。歐洲法院指出：“本法院無意對締約國之間在生效法律文書的域外送達方面存在的不同制度予以協調，但是《布魯塞爾公約》旨在保障被告的權利受到充分保護。為此，判決作出國法院和被請求執行國法院在各自的程序中都有權自行決定訴訟文書是否已妥當送達。應記住《布魯塞爾公約》沒有規定各國法院作上述決定時應適用的法律。既然狀送達的程序規則是判決作出國程序的一部分，那么是否合理送達的問題也只能適用判決作出國法律，包括可能對該國有效的國際條約來解決。因此，對送達缺陷的補救或認可問題也應受該國法律調整?！庇纱丝梢姡瑲W洲法院只強調應適用判決作出國的法律來判定送達是否正當。歐洲法院未能協調或統一歐共體內各國法律的差異和沖突，因此不存在統一的歐共體法來解釋正當送達。
3、充足時間。執行地國法院必須對被告是否獲得充足時間安排答辯作出自己的判斷。在考慮這一問題時，執行地法院既不受判決作出國有關期間方面法律規定的限制，也不能依據其本國法律，而應該把它作為一個事實問題考慮。在Devaeekerv.Bouwman一案中，法院闡明了這一立場。它指出：“文書的送達是否給被告留有充足的答辯時間只是一個事實問題，因此無法單純依據判決作出國國內法或執行地國國內法來判斷”。關于在判定“充足時間”方面應考慮哪些事實因素，有關法院在Klompsv.Michel案中提出了一些判定標準。法院指出：“執行地法院應考慮案件的各種情況，包括送達所采用的方式、原被告之間的關系、為避免缺席判決而采取的措施的性質等。例如，如果爭議涉及商業關系，提訟的文件送達到被告營業地，那么僅僅因為被告在送達時外出不在這一事實通常不能構成無法安排辯護……”。
在前面提到的Devaeekerv.Bouwman案中，當訴狀已送到被告在比利時安特衛普的注冊地址時，法院是否還要去考慮充足時間問題。按照判決作出國法律這已構成了正當送達。但是該案件中被告當時已從上述注冊地址搬走。雖然他沒有立即通知原告他的新地址，但從送達上述訴狀到后來的開庭通知這段時間內，他的確向原告提供了一個新的聯系信箱號。但開庭通知沒有送達到這一新地址。判決結果是原告勝訴。該判決仍被送到被告原注冊的地址。后來對這一缺席判決的上訴期限已過，被告仍不知道有任何訴訟。當他在荷蘭的銀行帳戶被凍結時他才知道了這一判決。他對執行比利時判決的命令提起了上訴。歐洲法院就該案所要解釋的問題是，在斷定充足時間時，是否還應考慮從送達到判決作出這段時間所發生的一些新情況，如地址的變更。法院認為考慮這些新情況很重要，否則不能真正實現公約第27條（2）款確保被告有充分機會出庭的目的。
（三）與被請求承認國的判決矛盾
公約第27條(3)款規定，如果某一外國判決與被請求國就同一當事人間的爭端所作判決不相容時，該外國判決不能予以承認。雖然這一拒絕理由完全可以包括在公共政策理由中，但負責起草《布魯塞爾公約》的專家委員會為了消除“可能對公共政策作出過于寬泛的解釋這種危險”，又單獨列出了這一拒絕承認的理由。關于不相容判決的含義，法院在Hoffmanv.Krieg案中認為：“導致了相互排斥的法律結果的判決就是不相容的判決?！痹摪干婕暗綄σ豁椀聡袥Q的執行。該判決命令丈夫在婚姻解除后向妻子支付扶養費。但在該德國判決作出之前，執行地國已作出了涉及本案當事人離婚的另一判決。該案件的特殊之處在于判決作出國的德國法院的裁決被視為與執行地國國內判決涉及的事項相矛盾。執行地法院因此認為該外國判決在執行地國不應再予以執行。在DeutcheGenossenschaftsbankv.BrasserieduPccheur一案的判決中，法院認為承認和執行外國判決這種特殊程序仍應繼續受執行地國法津支配。這種做法的目的是避免出現執行地國法院無視本國判決的效力；避免出現外國判決比執行地國相同判決效力更為優越的局面。法院還指出，公約目標是更合理的司法管轄和更有效的程序運作?！狈ㄔ簭娬{指出：“在一個旨在促進外國判決在執行地國而非判決作出國得到承認和執行的公約中，這一目標十分重要。為了實現此目標，有必要避免各國法院重復行使管轄權，因為這樣會加大出現不相容判決的風險，這也正是公約第27條（3）款關于拒絕承認和執行的理由?！?/p>
關鍵詞：法定代表人；勞動關系；雇主代表；用人單位
中圖分類號：F922.52 文獻標識碼：A 文章編號：1003－7217(2009)06－0122－04
一、引言：由幾起案例引發的思考
案例1：郭某系A公司執行董事兼經理，1995年，A公司因多方面原因連續6個月未支付其薪酬，郭某向當地勞動仲裁機構申請仲裁，請求公司支付其薪酬。該仲裁申請書中載明：申請人為郭某，被申請人的法定代表人也是郭某。仲裁機構認為，該公司是郭某自己的公司，申請人與被申請人實際上是同一個主體，郭某與該公司實際上不存在勞動關系。于是，決定不予受理。郭某不服，向當地法院提訟。法院對是否作為勞動爭議案件受理，存在爭論。
案例2：B公司自2007年以來，經營一直不景氣，陷入資不抵債的困境。2008年2月，董事長王某以B公司拖欠其薪酬300余萬元為由向當地勞動仲裁機構申請仲裁，王某作為申請人出庭，總經理劉某受公司委托代表B公司出庭，經調解達成協議，B公司應向王某支付所拖欠的薪酬。同年3月，總經理劉某也以B公司拖欠其薪酬300余萬元為由向當地勞動仲裁機構申請仲裁，劉某作為申請人出庭，董事長王代表B公司出庭，也經調解達成協議，B公司應向劉某支付所拖欠的薪酬。此后，B公司的經營狀況繼續惡化，同年10月，B公司申請破產清算，并被法院受理。在一次債權人會議上，職工代表對董事長王某、總經理劉某的拖欠薪酬案件提出質疑，認為這是有預謀的行為。在討論中，對這兩筆薪酬拖欠是否屬于勞動債權的問題，難以達成共識。
案例3：C公司于2002年4月成立之初，鳳某即擔任該公司董事長。2005年2月3日，股東大會通過決議，董事長的工作薪酬為當年實現利潤總和(凈利潤+所得稅+主營業務稅金及附加+增值稅)的8％。依此規定，鳳某補領了2003年度和2004年度的工資近60萬元。2005年，C公司拖欠鳳某薪酬為85萬元。2006年1月23日，股東大會罷免了鳳某的董事長職務。此后，C公司對拖欠的薪酬未明確是否給付。2006年8月7日，鳳某向當地勞動仲裁機構申請仲裁，請求c公司支付拖欠的薪酬。勞動仲裁機構以超過60日的仲裁時效期限為由對鳳某的請求不予支持。鳳某遂訴諸縣法院，請求判令C公司全額支付所欠工資，并按照勞動部有關規定支付經濟補償金。一審法院認為：(1)鳳某的董事長職務雖于2006年1月被罷免，但與C公司的勞動關系并未解除，根據有關司法解釋的規定，其請求未超過時效。(2)C公司拖欠鳳某年薪半年之久，根據勞動部《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第3條的規定，全額支付所拖欠年薪外，還應支付相當于工資報酬之25％的經濟補償金。宣判后，C公司不服，提起上訴。在二審中，還就鳳某作為董事長與c公司是否有勞動關系、董事長薪酬爭議是否屬于勞動爭議發生爭論。
上述案例表明，關于法定代表人與其所代表的公司有無勞動關系，或者說，法定代表人是否屬于公司的勞動者(或稱雇員)的問題，在勞動仲裁和司法實踐中還未達成共識。其薪酬爭議是屬于勞動爭議還是屬于民事爭議，是適用勞動法處理還是民商法處理的問題，不僅與公司和法定代表人的權益密切相關，而且還涉及到公司的股東、勞動者和債權人的權益保護問題。
二、判斷法定代表人與公司有無勞動關系的基本要點
關于法定代表人與公司有無勞動關系的爭論，根源于我國現行勞動立法對勞動關系的認定、對用人單位(雇主)與勞動者的分界等一直沒有明確規定。由此引出的問題是：(1)在公司，只有與公司有勞動關系的主體才是公司的勞動者。那么，在立法對勞動關系未作出定義的情況下，如何判斷法定代表人與公司有無勞動關系?(2)在勞動關系的雙方當事人之間，對用人單位內部包括法定代表人在內的作為雇主代表(或稱單位行政)的管理人員是歸屬于用人單位還是歸屬于勞動者的問題存有疑義，而關鍵又在于雇主代表與用人單位是否有勞動關系?？梢?，厘清法定代表人與公司有無勞動關系的問題，必須明確以下要點；
1 勞動關系的認定標志。勞動法意義上的勞動關系，是指勞動力所有者(勞動者)與勞動力使用者(用人單位)之間，為實現勞動過程而發生的一方有償提供勞動力由另一方用于同其生存資料相結合的社會關系。其中關鍵性的內涵要點是，勞動者將其勞動力提供給用人單位使用的關系，即勞動力使用關系。而勞動力始終以勞動者的人身為載體，故勞動力使用關系屬于人身關系；用人單位使用勞動者的勞動力，是將勞動者的勞動力納入其生產系統進行使用，或者說將勞動者納入其勞動組織進行使用，故勞動力使用關系也就是勞動組織關系，或者說勞動者是用人單位的勞動組織成員，因而具有組織從屬性(或稱人格從屬性)。所以，組織從屬性應當是認定勞動關系的核心標志，或者說，處于組織從屬性地位，是認定勞動者的核心標志。
將組織從屬性作為認定勞動關系的核心標志，已被國外立法所確認。我國盡管還沒有上升到法律規定，但立法實踐中已有所體現。原勞動和社會保障部《關于確定勞動關系有關事項的通知》(2005年)第1、2條規定的認定勞動關系的標志中，特別注重組織從屬性，如“用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動”；“勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分”?！秳趧雍贤▽嵤l例(草案)》(征求意見稿)第3條將勞動關系定義為“用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下，提供由用人單位支付報酬的勞動而產生的權利義務關系?！币虼?，組織從屬性應當成為判斷法定代表人與公司有無勞動關系的一個重要標志。
2 法定代表人與勞動者的法律地位差別?！睹穹ㄍ▌t》(1986年)第38條規定，法人的法定代表人是依照法律或者法人組織章程規定，代表法人行使職權的負責人；《全民所有制工業企業法》(1988年)第45條規定，廠長是企業的法定代表人；《公司法》(2005年修訂)第13條規定，公司法定代表人依照公司章程的規定，由董事長、執行董事或者經理擔任，并依法登記?？梢?，法定代表人與公司的關系含有三個層次：(1)投資關系。除國有獨資公司和國有控股公司外，法定代表人本身可能就是投資人中的一員，并通常是有控制地位的股東。(2)代表關系。法定代表人對外代表公司從事經營活動，對內代表
全體股東和公司來管理公司經營事務。(3)控制關系。法定代表人作為公司經營管理系統中的最高管理者，對公司的其它經營管理機構具有單向度的控制關系，而不存在被控制關系。
可見，法定代表人與勞動者的區別主要在于：(1)利益取向不同。法定代表人是資方利益的代表，以利潤最大化為主要取向；勞動者的利益取向主要是工資、福利、社會保險、休息、勞動安全衛生等勞動條件的擴大化和優化。(2)相對地位不同。在公司的經營管理系統和勞動組織中，法定代表人是管理者和領導者；而勞動者是被管理者。(3)資格限制不同。公司法對法定代表人的主體資格規定了一些特別限制，而這些限制性規定不適用勞動者。(4)締結關系的依據和方式不同。法定代表人依據公司法和公司章程的規定產生，董事長由董事會選舉產生，經理由董事會委任；在因股東人數較少或規模較小而不設董事會的有限責任公司，執行董事由股東會委任。而勞動者與公司的勞動關系由勞動合同締結。所以，法定代表人的任免規則與勞動合同的訂立、終止、解除規則完全不同。(5)法律關系的屬性和內容不同。法定代表人與公司之間是以經營管理為內容的委托關系，其職權職責由公司法和公司章程規定。而勞動者與公司的勞動關系，以勞動力使用為核心內容，由勞動法、勞動合同、集體合同和公司勞動規章制度規定。
3 法定代表人在雇主代表中的特殊地位。法定代表人是民商法的概念，雇主代表是勞動法的概念。用人單位作為一種組織體，它對勞動者行使用人權利和履行用人義務的行為只能由一定的管理機構和管理人員代表其實施。這種機構和人員在境外勞動法中稱為雇主代表，在我國勞動法文獻中多稱為單位行政或企業行政。用人單位內凡是其職權職責中含有對勞動者行使用人權利或履行用人義務之內容高、中、低層管理者都屬于雇主代表。關于公司經營管理系統中的高層管理者，我國《公司法》規定有三種，即董事、監事和高級管理人員(只限于公司的經理、副經理、財務負責人、上市公司董事會秘書和公司章程規定的其他人員)?；诠椭鞔淼亩鄬哟涡?，對于勞動者與用人單位分界而言，雇主代表是歸屬于勞動者還是歸屬于用人單位，就成為一個特殊問題。對不同層次的雇主代表可分為兩類：一類兼有雇主代表和勞動者雙重身份，即相對其被管理者是雇主代表，而相對其上級則是勞動者，對這類人員可歸屬于用人單位相對人即勞動者范圍；另一類只具有雇主代表身份，應當只歸屬于用人單位。其中的疑難問題在于，包括董事、監事和高級管理人員在內的高層管理者，是全部歸屬于用人單位或勞動者，還是一部分歸屬于勞動者而另一部分歸屬于用人單位，這在我國現行立法中沒有明確規定。
在多層次雇主代表中，法定代表人具有特殊地位。主要表現在：(1)在公司經營管理系統中，法定代表人處于頂層地位，是最高地位的雇主代表，而其他雇主代表兼有被管理者身份。尤其在實行單一法定代表人制的我國，法定代表人具有唯一性。(2)較之其他雇主代表，法定代表人與投資者的利益聯系最為緊密，甚至二者利益重合(如法定代表人是獨資股東或控股股東)。(3)法定代表人須在公司章程中規定，并經法人登記機關核準登記，而其他雇主代表元需如此。
綜上可見，無論是從勞動關系的認定標志，還是從法定代表人的法律地位而言，法定代表人與公司不具有勞動關系，不屬于公司的勞動者。
三、關于法定代表人與公司有無勞動關系的特別說明
在我國，國有企業勞動制度改革中為實行全員勞動合同制，曾要求廠長、經理也簽訂勞動合同；并且，法定代表人還享有工作薪酬和社會保險待遇。據此可否認為法定代表人與公司也有勞動關系呢?對此需要作如下特別說明：
(一)勞部發[1994]360號和勞部發[1995]202號文件并未表明法定代表人與任職單位之間有勞動關系
在國有企業全面推行勞動合同制背景下，原勞動部辦公廳《關于全面實行勞動合同制的通知》(勞部發[1994]360號)和原勞動部《實施中有關勞動合同問題的解答》(勞部發[1995]202號)規定，廠長、經理是由其上級部門聘任(委任)的，應與聘任(委任)部門簽訂勞動合同；實行公司制的企業廠長、經理和有關經營管理人員，應根據《公司法》中有關經理和經營管理人員的規定與董事會簽訂勞動合同。可見，在未實行公司制的國有企業，廠長、經理是受政府部門聘任(委任)的法定代表人，其與政府部門簽訂勞動合同，只表明其與政府部門有勞動關系，這是一種以作為國家所有者的政府為雇主、但又不同于公務員的特殊勞動關系。而在實行公司制的企業，按照當時適用的《公司法》(1993年)的規定，經理不再是法定代表人，其與董事會簽訂勞動合同，這才是與公司的勞動關系。因此，并不能由這兩個文件的規定推論出法定代表人與公司有勞動關系。
(二)法定代表人薪酬的屬性不同于勞動報酬
根據《公司法》的規定，法定代表人可以從公司領取薪酬。此種薪酬是否可定性為勞動法中的勞動報酬，則存在疑問。我們認為，法定代表人薪酬實際上是委托人(投資者)給予受托人(法定代表人)的委托經營的報酬，既不同于投資者的投資收益，也不同于勞動者的勞動報酬。其與勞動報酬的區別在于：(1)勞動報酬由勞動合同約定，法定代表人薪酬則由股東會決定。(2)勞動報酬所對應的是作為一般意義上勞動力支出的勞動；法定代表人薪酬所對應的則是法定代表人的經營活動，其中雖然也含有一般意義上的勞動力支出，但對薪酬有決定意義的因素不是勞動力支出的量，而是整個企業的經營效益。(3)勞動報酬作為勞動力再生產的費用，不含有勞動者對企業利潤的分享；法定代表人薪酬作為經營活動的收入，最有意義的是利潤而不是勞動力再生產費用，其所反映的主要是經營管理者與投資者的利潤分享和風險分擔關系。(4)勞動報酬由于是勞動力支出的補償和勞動力再生產的費用，故一般以月度作為計算和支付的時間單位；法定代表人薪酬則以財務年度作為計算的時間單位，且以按年度支付為主。
(三)不能由法定代表人存在社會保險關系即認為其構成勞動關系
根據《勞動法》(1994年)的規定，社會保險法是勞動法體系的組成部分；而根據我國社會保障制度改革的目標模式，社會保險法是社會保障法體系的組成部分。我國社會保險制度正處在由作為勞動法體系組成部分向作為社會保障法體系組成部分轉化的階段。在前者，社會保險仍具有勞動保險的屬性，社會保險關系以勞動關系為前提，即有勞動關系者才享有社會保險待遇；在后者，社會保險關系不以有勞動關系為前提，居民無論是否就業、是否有勞動關系、是否屬于勞動法意義上的勞動者，都為社會保險所覆蓋。我國的社會保險制度改革的實踐已突破勞動保險的局限，并以惠及全體居民為方向。按照現階段法律和政策的規定，社會保險的覆蓋范圍已突破勞動關系的
外延，如個體經營者、企業主、自由職業者、元業者等雖然不是勞動關系中的勞動者，也要求建立社會保險關系?？梢?，勞動關系當事人與社會保險關系當事人并不等同，有勞動關系者應當建立社會保險關系，但有社會保險關系者未必是勞動關系中的勞動者。所以，既不能因法定代表人不是勞動者而排斥其享受社會保險待遇，也不能因法定代表人享有社會保險待遇就推論其與公司有勞動關系。
五、對上述案例處理和相關立法的建議
(一)對案例處理的建議
由于現行立法和司法解釋對法定代表人與公司有無勞動關系的問題沒有明確規定，對于上述案例只宜依據認定勞動關系和界定勞動者與用人單位的法理來定性。依據上述法定代表人與公司沒有勞動關系的理論判斷，對上述案例宜作如下定性和處理：一方面，由于法定代表人在公司中不屬于勞動者，其與公司的爭議不屬于勞動爭議，故不應當適用勞動法。另一方面，根據《公司法》的規定，法定代表人與任職公司的爭議是委托經營關系中的經營薪酬債權爭議，應當依據公司法等民商事法律法規的規定來處理。
案例1中的原告和被告法定代表人同為郭某，會使當事人雙方的意思表示發生混同，不僅影響被告的獨立人格和真實意思表示，而且不利于被告合法權益的保護。根據《公司法》(1993年)第59條的規定，董事應當遵守公司章程，忠實履行職務，維護公司利益，不得利用在公司的地位和職權為自己謀取私利。而郭某的行為則有“利用在公司的地位和職權為自己謀取私利”的嫌疑。因此，法院對于郭某的應予駁回。
案例2中，董事長王某和總經理劉某分別與B公司的薪酬爭議及其調解協議，均有“虛構債務或者承認不真實的債務”的嫌疑。根據《企業破產法》(2006年)第33條和第34條的規定，涉及債務人財產的虛構債務或者承認不真實的債務的行為無效，對因此而取得的債務人的財產，管理人有權追回。如果經查實，確屬虛構債務或承認不真實債務的，應當按照該規定處理。
案例3中，由于風某與C公司沒有勞動關系，所拖欠的董事長薪酬不屬于勞動法中的勞動報酬。故不存在《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第3條所規定的，在全額支付工資報酬外“加發相當于工資報酬之25％的經濟補償金”的規定。C公司應當根據股東大會關于董事長薪酬的決議，向鳳某支付拖欠的薪酬，并支付拖欠期間的利息。
[關鍵詞] 情景教學法；模擬法律服務；非訴訟案例；法律思維
[中圖分類號] G642 [文獻標識碼] A [文章編號] 1005-4634（2013）03-0065-03
《公司法》課程不僅早已成為我國高等教育法學各專業學生的必修課，還成為經濟學、管理學等財經類專業學生普遍學習的選修課，課程所涉及的主要是市場經濟法律體系中一些重要的組織制度和交易制度，主要特色在于內容的針對性、簡明性、創新性和應用性[1]。從課程教學目標來看，公司法是商法教學的重要組成部分，屬于商主體法的主干內容，教學目標應為培養學生以商法原理與制度規定來思考公司相關法律問題、規劃公司內部管理與外部交易活動、解決相關法律糾紛的習慣和能力。為達到這樣的目標，授課教師往往都會采取案例教學法、模擬法庭訓練法等多種教學方法培養學生理論聯系實踐的能力，筆者在教學實踐中嘗試將情景教學法應用于公司法課程中，略有心得，現提出與業內同仁探討，以供商榷。
1 情景教學法的概念與特點
如美聯邦大法官霍姆斯所言，法學教育的目的乃是培養法律人認知法律，是傳授法律內容、教導法學方法與特殊之法律人的訓練，法律的生命并非邏輯，而是經驗；而且法學教育改革的關鍵重點，在于積極推展“實例研習”的教學方法[2]。情景教學法是實踐教學法中運用較多的一種，又稱為情境教學法、情景模擬教學法，“是在案例教學法的基礎上派生出來的一種極具實踐性和可操作性的教學方法。它在假設的情景中進行，教師根據教學內容，設計一種模擬情景，讓學生通過模擬將自己置身于某些情景之中，按照模擬的目標和要求提出具體的實施方案”[3]。
與其他教學方法相比，情景教學法主要具有以下幾個特點。
1.1 發揮學生主動性，激發學習興趣
從教育心理學的角度看，情景教學法通過創設虛擬的職業場景，能夠使受教育者的認知與情感、形象思維與抽象思維巧妙地結合起來，有利于調動學生學習的積極性和主動性。從實踐調查結果看，學生也普遍反映對情景教學具有更濃厚的興趣。
1.2 提供最貼近現實的模擬情境，有助于學生實 踐能力提升
學院式教學與學生就業后工作崗位實際需求的差距一直是傳統高等教育方式備受詬病的主要原因，而情景教學法正好為缺乏社會實踐機會的學生提供了一種鍛煉實際操作能力與職業素質的有效途徑。
1.3 培養學生團隊合作精神和溝通能力
虛擬場景的構建往往需要參與其中的學生有效的合作方能達成，而這也是最大化學生學習效果的有效手段之一[4]。同時，在這一過程中形成的團隊合作精神與有效溝通能力不管對學生今后職業發展還是人格修養都具有積極意義。
1.4 師生互動，教學相長
情景教學中教師不是單純的旁觀者，而是有效的指導者與評價者。通過與學生的互動，教師可以加深對自己教育對象的了解，檢驗前期教學的效果，甚至可以在優秀的教育對象身上學習到對今后教學有益的經驗，吸收到有建設性的意見[5]。
“由于情境學習強調學習與社會文化情境間的密切關系，主張將人或事或物置于實際情境中，藉由與情境的互動方式，從其生活經驗及文化脈絡中，建構新的知識，并進而利用知識于生活中解決問題”[6]，其教學效果為統計數據所證實[7]，被廣泛運用于工商管理、應用外語、臨床醫學、計算機軟件編程、商務禮儀等多種課程教學中。
2 情景教學法在公司法課程中的應用
由于公司法具有實用性的特點，單純的理論知識點講授肯定不適應課程要求，所以案例教學法在公司法教學中得到了普遍運用。案例教學法起源于哈佛大學商學院，1870年由哈佛大學法學院院長朗代爾（Langdell）教授最先引入法學教育領域。但由于我國缺乏判例法的背景，目前案例教學法的使用往往陷入一個誤區：即只是把案例作為另外一種講解內容，忽視學生的主動性，忽視案例在實踐中的情境與背景，甚至人為剔除和簡化案例背景細節，乃至編造虛假的教學案例。學生往往仍然處在被動灌輸知識的地位，而且還會出現案例題目會做，但真正的實際運用能力差的現象。這樣的教育方式只會帶來理論與實踐的脫節，過分學院化的傾向不利于培養學生的實踐技能與綜合法學素養。
有不少法學教育者已發現了這一弊端，提出對案例教學法要進行拓展式的使用，不僅是為了輔助講解理論知識，更要鍛煉學生的法律思維和實踐能力，而情景教學正可以達到此目的。這方面MBA的教學方法很值得學習和借鑒，由于國內外經常用模擬管理比賽的方式檢驗MBA教學的質量，如“國際企業管理挑戰賽（GMC）”、“全國MBA培養院校企業競爭模擬大賽”等，各MBA培養院校在日常教學中也非常注重模擬情景管理的方法，并常以校企合作、校校合作等方式舉辦類似的比賽。多年的實踐證明，這種教學和比賽方法對促進管理理論與實踐的結合、培養學生的競爭意識和團隊合作精神具有重要的意義。
在法學教學方法中，講授教學法、多媒體課件教學法、案例教學法、模擬法庭訓練法、法律診所教育法等傳統教學方法都存在著諸多不足之處，任何一種方法都不是一成不變的，各教學方法之間可以互相滲透和結合[8]。從這個角度看，情景教學法可以說是案例教學法和模擬法庭訓練法的結合，比起傳統案例教學法更突出學生的主動性，比起模擬法庭訓練法具有場地要求不高、時間控制靈活、使用頻率更高等優點。
情景教學法在公司法課程中已有不少應用先例，有學者認為“模擬情境法就是以實際發生的案例為依托，由學生在模擬情境中充當角色，模擬當事人解決糾紛過程及司法實踐運作的訴訟程序”[9]。
筆者認為情景教學法的應用不僅限于糾紛解決和訴訟程序，如公司設立過程、公司章程商討和制訂、公司召開股東大會或董事會會議、股權收購等都可以進行場景模擬，使學生對公司法實際運作狀況有比較全面的了解，培養比較專業的法律思維。因此，建議在公司課程教學中可以設計以下幾種情景教學形式。
2.1 模擬商務談判
實踐中公司法的運用遠遠不限于訴訟，大型跨國企業都非常重視法律風險的事前防控。因此，在公司設立協議簽訂、股權收購、項目融資等重大商業場合一般都會請律師或專門的法務人員參與，而基本的商務談判技巧與精確的法律風險識別與防控能力是法律職業人應當具備的，這也恰恰是以往案例教學法的弱項。有不少法學教育者已經意識到學生法律思維的不足，指出商法的“教學目標要從對商法理論和規范的理解和認知向怎樣用法律思維和商法規范去分析商事交易，為人們提供法律決策、風險安排”轉變[10]。
在具體操作步驟上，教師可以提前指定模擬場景、分配角色，如公司股權收購，可以指定收購方、賣出方、雙方顧問律師、公證機構、擔保方等角色，提供基本的交易背景信息，包括公司成立和經營背景、公司章程、各股東持股情況、股票評估價格等。在課前準備階段，可以由學生先嘗試自己編寫劇本，教師在指導過程中提醒學生遺漏的步驟、可能在實踐中無法操作的問題等，待實際教學過程中，則由學生主導進行模擬談判。結束后由沒有參加模擬演練的學生提問，參與學生作答，最后教師對整個談判與問答過程進行點評。
2.2 模擬法律文書起草
公司設立和運營過程中有一些非常重要的法律文書，如公司設立協議、公司章程、股東會決議、董事會決議等，以往公司法教學中往往只是進行理論性的介紹，學生少有機會實際動筆，而一般的法律文書寫作課程中又未必會接觸到這樣專門化的法律文書類型。因此教師可以選擇幾種有代表性的法律文書類型，提供背景資料，要求學生模擬律師進行法律文書起草，提升學生實務能力。
2.3 模擬法律服務項目
國企改制、風投合作、公司重組、公司合并與分立、公司清算等都是實務中非常重要的法律服務項目，受課堂時間與學生理論知識水平所限，無法進行全過程的情景模擬演練，教師可以選擇其中較重要的關鍵場景，比如在公司重組中比較重要的重組管理人指定、重組方案設計、工商手續變更等環節，引導學生嘗試性地提出解決方案和法律建議。
2.4 模擬糾紛解決
這里的糾紛解決不僅是指訴訟，也可以是由教師提供某個場景，如假設公司目前面臨重大債務到期危機，由學生扮演公司董事會成員、股東、顧問律師等角色，嘗試與對方通過協商談判、申請仲裁或參加訴訟等方式進行糾紛解決，關鍵是如何在合法的前提下尋找到對雙方最為有利的解決方式。同時，在糾紛出現到解決的過程中，學生能夠了解作為法律服務人員從資料搜集、證據調取、出具法律意見，到啟動訴訟程序、出庭支持當事人訴訟的完整工作環節。任課教師對整個過程進行跟蹤，出具指導意見，糾正錯誤。通過這樣的設計讓學生最大程度地感受到工作中可能遇到的困難，思考最佳解決方案，培養用合法手段有效解決糾紛的能力。
3 運用情景教學法應注意的幾個問題
3.1 注意訴訟與非訴訟案例的比例
對案例不能狹義理解為法院的判例，一方面我國不是英美法系的判例法國家，并不需要從法院判例中去總結和提煉法律規則；另一方面公司法的運用并不局限于訴訟程序，很大部分規則是在公司設立、運行、變更和解散中需要解決的非訴訟實務中需要用到的。而且，在現實的公司法律實踐中，訴訟并不是唯一的甚至并不是最好的糾紛解決方式。公司法務人員或律師應當在公司某個具體行為前及過程中對法律風險進行整體評估和控制，最好的方式是事前防范法律風險而不是在事后解決糾紛，即使真的發生了爭議或糾紛，理性的解決方案也是綜合考慮成本、今后合作關系的保持及社會輿論影響等因素后選擇協商、仲裁（事先或事后達成仲裁協議）或訴訟方式來解決。因此，應當注意選擇一些非訴訟類案例，控制訴訟與非訴訟案例的比例，這樣還有利于學生形成全面的法律風險防控思維，而不是形成“法律就是打官司”這樣的片面認識。
3.2 注意模擬場景的逼真感
情景教學法要取得成功需要引導學生全身心進入預設情境，讓學生身臨其境，真正“向專業人員一般地思考”[11]。為營造這樣的情境氛圍，可以綜合運用多種手段，包括提供比較完整的卷宗資料。涉及到的財務報表、會計報告、登記申請書、出資協議、公司章程、票據資料等都盡量以真實的形態出現，采用多媒體資料介紹背景營造氣氛，要求角色扮演的學生提前作好相關準備或彩排，必要的時候邀請專業的法律從業人員進行提前輔導和現場點評等。
3.3 注意相關背景知識的介紹
公司法涉及到管理學、會計學等多學科知識，不僅需要掌握相關法律知識，還要具備市場交易的必要背景知識，掌握一定的商務談判技巧，這也是美國等國家沒有法律本科教育，而需要學生具備其他學科本科教育背景后才能學習法律的重要原因之一，因此不少學者也建議我國取消法學本科教育。在目前法學教育體系下，比較現實的做法是教師加強相關背景知識的介紹，“如日本早稻田大學在最近的商法教學改革中，嘗試引進導入課程，對學生講授交易法律有關社會背景知識。在商法教學中大量采用那些能夠反映市場交易全貌的非訴訟案例，讓學生在閱讀并歸納案例事實的同時了解市場交易常識，在解剖交易法律風險及防范措施的同時深入理解商事制度的社會需求。這樣，就能夠在商法案例教學中實現法律知識傳授與市場交易常識介紹的有機結合?！盵12]因此，在進行場景模擬前，教師應當有針對性地補充必要的管理學、財務會計、商務禮儀等方面的背景知識，這不僅有利于情景教學法的順利開展，對學生今后盡快適應職業要求也是大有裨益的。
3.4 注意課后的評價與反饋
以往案例教學難以取得理想效果的另外一個重要原因是傳統教學評價方式不適應案例教學的特點。學生參與的案例討論與課程實踐難以體現在最終課程成績中，因此，在一部分學生中形成與其
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花費大量的時間與精力去研讀案例、參加模擬法庭等活動不如多背書本和法條有利于應付考試的觀點，缺乏對案例討論和實踐的積極性。情景教學往往需要學生投入更多的時間與精力參與其中，因此對學生表現的準確評價與有效反饋更為重要，建議在模擬情景教學之后要求學生用類似MBA的方式撰寫案例分析報告，模擬制作的法律意見書可以作為課程考核作業上交，由教師綜合學生在模擬場景表演中的表現和書面作業的情況進行綜合評分，并加權納入期末成績評價。
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關鍵詞：互聯網金融；電商平臺；分期付款；消費；監管
中圖分類號：F830 文獻標識碼：B 文章編號：1674-2265（2016）10-0059-06
一、引言
2015年是互聯網金融發展元年，“互聯網+”概念席卷神州大地，國內產業格局被互聯網產業逐漸顛覆，互聯網金融獲得快速發展①。與此同時，伴隨著國家鼓勵消費政策的推行②，互聯網金融發展為消費提供更靈活的資金支持，國內消費信貸規模逐年攀升③，消費金融服務的提供者也從傳統的銀行和新興的消費金融公司等金融機構逐步擴展到互聯網企業，其中電商平臺依靠其較早從事互聯網業務及因此而積累的海量消費數據的優勢，圍繞國內中低收入群體消費需求，利用分期付款形式為廣大中低收入群體提供消費信貸服務，逐漸在消費金融領域立足，尤其是針對大學生、藍領等消費群體的電商分期平臺出現，有效地彌補了銀行、消費金融公司對中低收入群體消費信貸支持的空白，大大提高了我國居民消費能力，率先占領互聯網消費市場。然而電商平臺為居民提供消費信貸業務導致了傳統金融秩序的變化，電商平臺分期付款的形式本身也存在諸多的法律爭議。本文擬探討上述法律爭議，并結合互聯網金融的發展和電商平臺分期付款的主要特點，提出有針對性的監管對策。
二、電商平臺分期付款興起的原因分析
盡管銀行仍提供國內絕大多數的消費金融服務，但因為電商平臺分期付款的強勢沖擊，銀行紛紛效仿互聯網電商，依靠作為金融機構的優勢建立了自身的電商平臺④，消費金融公司、P2P也均瞄準這一互聯網金融的“新藍?！?。筆者以為，電商平臺分期付款模式之所以風靡國內，除了其能極大滿足國內居民消費需求外，還有以下三個主要原因：
（一）互聯網金融發展的驅動
電商平臺分期付款的發展離不開互聯網金融體系，此種消費模式是在互聯網金融發展過程中形成并發展壯大的，其風險和管理模式構成了互聯網金融的一環，包含在互聯網金融的風險之中。因為在互聯網金融發展的過程中，圍繞消費而提供金融服務產品和增值服務增多，“消費”+“互聯網金融”使消費更加便捷化和網絡化，消費金融創新產品也層出不窮，極大提高了人們的消費能力，消費金融在互聯網金融發展中逐漸占據一席之地。由此，互聯網消費金融的概念逐漸流行。2015年十部委聯合的《關于促進互聯網金融健康發展的指導意見》（下稱“《指導意見》”）指出，互聯網消費金融屬于互聯網金融的組成部分，業務由銀監會負責監管。
《指導意見》本意是希望通過規范消費金融公司利用互聯網從事消費金融業務的行為。然而，最初通過互聯網從事消費金融服務的并非銀行和消費金融公司，而是最早從事網絡購物的電商平臺（包括B2C、C2C等），例如京東商城于2014年推出“白條”系列消費金融產品，率先進入消費金融領域，阿里集團也較早布局，隨后推出“花唄”系列分期付款服務。自此，電商平臺分期付款模式風靡了互聯網消費市場，銀行、消費金融公司也不得不尋求改變。
（二）我國消費金融需求的必然要求
電商平臺分期付款屬于消費金融的重要一環。隨著經濟的發展，國內居民消費能力和消費需求猛增，特別是耐用消費品、旅游等與日常生活相關的消費需求不斷增加，甚至大學生這樣暫無經濟能力的消費群體的消費需求也日益顯現，但國內金融體系卻很難滿足上述消費需求，受限于中低收入群體的收入水平，傳統銀行的小額信貸和消費金融公司的消費貸款通常把這類潛在消費群體拒之門外。另外，為有效控制信貸風險，銀行和消費金融公司仍遵循著傳統的信貸審批制度，手續煩瑣，條件苛刻，靈活性不足，覆蓋人群有限。
相對而言，電商平臺依托長期從事互聯網服務的優勢，緊緊抓住中低收入群體的消費需求“痛點”，為他們提供專門的消費信貸支持。僅就互聯網消費金融服務的規模和用戶數量來看，目前電商分期付款平臺的市場占有率是消費金融公司以及銀行在互聯網消費領域所無法比擬的。
（三）電商平臺分期付款本身的優勢
電商平臺分期付款的形式有著銀行消費信貸、消費金融公司小額貸款等無法比擬的優越性，主要表現在四個方面：第一，消費“脫媒化”，電商平臺分期付款可以做到所有消費信貸流程均可以在互聯網終端上完成，不受時空的限制。第二，利用“大數據、云計算”進行征信，控制風險。電商分期付款平臺依靠自身積累的強大互聯網數據的支持，建立精準的風險控制模型，可有效減少線下審批環節，極大降低成本。第三，消費群體“草根化”，電商平臺分期付款向所有互聯網用戶開放，中低收入群體被納入消費金融體系。第四，分散、小額、無擔保，電商平臺分期付款布局諸多的消費場景，大到房屋裝修，小到購買生活消費品均可以使用互聯網分期付款產品，即使沒有擔保也能通過分散且小額的消費信貸模式有效降低違約風險。
三、電商平臺分期付款主要的法律爭議
依靠互聯網金融的發展，電商分期付款平臺獲得爆發式增長，諸如“白條”、“花唄”、“任性付”、“分期樂”等分期付款產品已是許多年輕消費者的首選。然而，電商分期付款平臺作為互聯網消費領域的“領頭羊”卻游離在國家金融監管法律體系之外，擴張式增長背后卻是平臺質量參差不齊、盲目貸款，消費者盲目消費、電商平臺不正當競爭等問題頻發。其中一個不能回避的問題是電商平臺分期付款的形式存在諸多法律爭議，引發了社會各界的討論。
（一）電商平臺分期付款性質界定模糊
電商平臺分期付款產品正在搶占傳統銀行信用卡分期消費市場份額，涌現出諸如京東租房、旅游“白條”、螞蟻“花唄”等支付產品。然而，有些銀行開始暫停京東“白條”業務的信用卡還款通道，認為京東“白條”是京東商城提供給客戶的一款貸款產品，不屬于信用卡消費的范疇，所以用信用卡“以貸還貸”不合法律規定。京東金融則認為該產品為京東的應收賬款。學者對此持不同意見，有些學者認為京東白條已具備了授信、透支、還款、分期等實際功能，可以認定其為類似貸款或信用卡之類的產品，不能將其簡單地定性為賒銷。融360理財分析師劉銀平則指出如果用京東白條延遲付款后再用信用卡還款是一種“用信用還信用”的行為，這種行為確實違規，雖然還沒有被監管層明令禁止，但卻是游走在灰色地帶。本文亦認為京東“白條”系列產品不能簡單定性為賒銷。
（二）電商平臺易擾亂金融秩序
從銀行和電商分期平臺為消費者提供的消費模式來看，兩者均是在消費者進行消費時，電商平臺或銀行提前替消費者把貨款支付給零售商，消費者嗣后再向銀行或電商平臺分期償付；在消費模式上，兩者提供的產品本質上沒有任何差別。然而，電商金融平臺的出現會在一定程度上擾亂金融秩序。同樣以京東“白條”為例，消費者對京東“白條”還款是通過綁定銀行信用卡來實現的，一旦消費者不能還款，風險就轉嫁給銀行，與此類似，其他類型的消費信貸產品最終的風險亦由銀行承擔。其次，京東除向消費者提供自營的產品外，還提供京東租房“白條”、分期樂等產品，涉及零售商、京東與用戶三方主體，京東等電商平臺事實上充當了銀行的角色，涉足了金融機構的業務。最后，從兩者的法律地位來看，信用卡分期還款業務是銀行作為金融機構而推出的一種小額貸款產品，仍屬于消費信貸的一種類型，銀行從事消費貸款業務屬于銀行業法定的業務范圍，而電商平臺并不具備從事金融業務的資格，無論從金融監管角度，還是法律合規的角度，電商分期付款平臺并不能從事與銀行信用卡貸款一樣的業務。鑒于電商平臺分期付款的交易模式類似于消費者向銀行償還信用卡項下欠款，已超出了《合同法》的規制范圍，也超出了普通消費者和電商平臺（商家）二者之間的關系，如果游離于國家金融監管范圍之外，會擾亂正常金融秩序、誘發金融風險。
（三）電商平臺作為征信主體的合法性存在爭議
上文提到電商平臺分期付款“涉嫌”為消費者提供消費貸款的爭議，因而電商平臺面臨與銀行信用卡消費貸款一樣的風險――能否收回提前為消費者支付的貨款，其關鍵在于風險控制模型的準確性，基礎就是征信。目前我國已出臺了《征信業管理條例》（下稱“《條例》”）、《個人信用信息基礎數據庫管理暫行辦法》（下稱“《暫行辦法》”）及《征信機構管理辦法》（下稱“《管理辦法》”）等與征信有關的法律規范。考慮到個人信用信息的敏感性和對個人信息的保護，對個人征信涉及重大社會公共利益，上述法規均對于個人征信機構的設立規定了較為嚴格的條件，包括準入條件、行為準則、法律責任等。基于上述法律的規定和銀行業風險控制的要求，筆者發現，電商平臺建立的征信體系是否符合上述法律和標準的規定存在一定的爭議。
我們知道，利用大數據、云計算等互聯網技術建立風控模型是電商平臺從事分期付款消費的主要特點和其競爭優勢所在，某些電商甚至還建立了自己的征信體系或互聯網信用數據庫（如螞蟻金服旗下的“芝麻信用”，京東的“天網”系統），這種通過互聯網建立的征信體系也可稱作民間征信體系的組成部分。但電商企業的征信面對的質疑從未停止過，大數據產生的金融信息的使用及監管等方面尚無明確的法律規定。
一方面，電商平臺征信機構不能搜集消費者的所有信息，《管理條例》對個人信息采集施加了限制，“采集個人信息應當經信息主體本人同意，未經本人同意不得采集”⑤，加之《管理條例》“禁止征信機構采集與個人、基因、指紋、血型、疾病和病史信息以及法律、行政法規規定禁止采集的其他個人信息”⑥?，F實情況是依靠大數據征信的電商平臺搜集的信息“五花八門”，只要用戶在平臺上留下的痕跡，都被網絡數據所記錄⑦，通過此種形式搜集的信息，是否包含上述敏感信息或者收集信息是否征得用戶本人同意，也就存在很大的爭議。
另一方面，根據《條例》第七條⑧以及《管理辦法》第五條⑨之規定，民間征信機構要從事征信業務必須經央行批準以及滿足注冊資本等其他相關強制性規定。雖然已有電商取得了征信主體資格⑩，如“芝麻信用”獨創的“芝麻信用分”逐漸向線上和線下推廣使用，但現實中，較多電商平臺僅僅是依靠著長期從事網絡服務而積累的用戶信息而設計征信系統或模型，并未依法去申請征信“牌照”（如京東、分期樂、趣分期?等）。因此，大多數電商平臺征信并不符合法律規定。
四、電商平臺分期付款市場的監管對策
前已述及，國內的金融體系不能與快速增長的消費需求相匹配，尤其是對中低收入群體的信貸支持仍比較滯后，與美國、歐洲等發達國家的金融體系存在較大差距。而電商平臺分期付款形式恰恰能為居民消費提供較為靈活的信貸方式，一定程度上彌補我國金融體系的不足。但電商分期付款平臺不屬于現行金融法律的監管范圍，金融機構無權從正面對其電商平臺分期付款進行監管。此外，電商平臺利用互聯網的涉眾性使分期付款面臨的信用風險要比銀行等金融機構提供的消費信貸的風險要高，電商分期付款平臺的野蠻生長，對于我國構建健康、安全的消費環境極為不利。對此，本文結合我國現行的金融監管法律制度，主要針對上述的爭議問題，試圖從市場監管法律制度層面提出相應的監管對策。
（一）依法監管、適度監管、創新監管的原則
根據十部門共同頒布的《指導意見》?，互聯網金融的監管應該堅持“依法監管、適度監管、分類監管、協同監管、創新監管”的原則。隨后國務院頒布的《關于積極發揮新消費引領作用加快培育形成新供給新動力的指導意見》（下稱“《新動力指導意見》”），強調要為擴大國內消費建立配套的制度，進一步鼓勵消費形式創新。為貫徹落實《新動力指導意見》，2016年3月央行聯合銀監會共同頒布了《關于加大對新消費領域金融支持的指導意見》（下稱“《意見》”），進一步提出積極培育和發展消費金融組織體系，加快推進消費信貸管理模式和產品創新。
從上述系列文件意旨可以看出，國家鼓勵互聯網消費金融領域的創新，只要是對消費市場有提高的互聯網消費金融模式，監管當局都應持鼓勵和寬容態度，堅持對互聯網金融“依法監管、適度監管、分類監管、協同監管、創新監管”的監管原則。前已論述，電商分期付款平臺雖不屬于金融機構，不受國家金融監管機構的監管，但《指導意見》指出電商企業屬于互聯網金融的從業機構之一，電商平臺分期付款屬于消費金融的重要部分，是在互聯網金融發展過程中產生并發展壯大的。并且電商平臺分期付款形式能補充我國金融體系的不足，提高消費水平，電商平臺分期付款的市場價值已經顯現。因此，對于電商分期付款平臺的監管，應在明確電商分期付款平臺的法律地位基礎上，給予適當的發展空間，明確并堅持“依法監管、適度監管、創新監管”的原則。
（二）完善電商平臺分期付款市場的監管法律制度
電商平臺雖然不屬于金融機構，不受央行與銀監會的監管，但電商平臺仍受傳統民商事法律的約束，其行為要符合法律的相關規定。對于現行電商分期付款平臺質量參差不齊、市場秩序混亂的現象以及電商平臺分期付款引起的法律爭議，本文提出以下完善電商平臺分期付款市場的法律監管制度：
1. 完善電商平臺從事分期付款業務的市場準入制度。
（1）明確規定經營范圍。電商平臺分期付款業務與銀行信用卡分期消費業務都是為消費者提供消費借貸，但兩者的主體地位差別很大，電商平臺并不具備金融機構的主體資格，不能從事金融業務。然而，根據上述一系列指導意見精神，電商平臺要想從事小額消費貸款業務，可以成立消費金融公司，取得金融機構牌照。然而，消費金融公司的準入條件較高，限制較大，很多電商平臺較難符合《消費金融公司試點管理辦法》的準入條件，面對電商分期付款呼喚監管的現實狀況，筆者認為應首先明確電商平臺分期付款的法律性質，在此基礎上對電商平臺的經營范圍進行明確，對電商平臺從事分期付款業務的經營資格進行認證。此外，在實際操作層面，工商登記機關應該對此類電商企業的設立和變更登記做好相應的配套工作。
（2）設置行業從業門檻。銀行和消費金融公司從事消費信貸業務的工作人員除了取得相應的學歷資格外，還要經歷一系列的職業前培訓和相關的資格考試，嚴格按照銀行業監管法律規范和銀行內部業務操作規程開展消費信貸服務。目前電商平臺分期付款業務的操作流程主要在網絡上完成，但是分期付款產品的研發、推廣、銷售等均依賴從業人員的專業能力，網絡化的審核和產品的推廣離不開較高的職業道德要求。因此，要針對電商平臺消費分期付款業務設置一定的從業門檻，對從業人員進行系統的職業培訓和嚴格的職業考核。
（3）引導電商平臺建立內部控制制度。電商分期付款平臺從事消費信貸業務，風險控制離不開合理的內部控制制度。對于電商平臺而言，銀行的內部控制制度有許多可供借鑒之處。在借鑒銀行內部控制制度的基礎上，電商平臺也應積極利用自身互聯網大數據、云計算的優勢，在實現對消費者網絡化授信的前提下，設計并運用一套科學合理的互聯網實時審貸分離的模型工具，對每一筆分期付款服務進行嚴格的檢驗并建立預警機制。此外，在完善合理的消費授信模型下，秉持審慎放貸的原則，建立科學的在線消費金融服務審批流程，最大限度地控制和防范風險。
2. 完善我國征信法律制度。鑒于我國目前的征信體系，法律應適度放寬征信主體市場準入的標準，為互聯網征信機構提供制度供給，以便與民間征信機構實現信息共享和溝通渠道，增加我國信用信息的來源，完善征信機構的信用評價標準。
在電商平臺取得合法的征信主體資格之后，電商分期付款平臺若要實現有效控制風險的目的，電商企業間還必須建立相互之間的信用信息共享機制。在此基礎上，央行信用數據庫要逐步實現與電商平臺信用數據庫的有效對接，打破單打獨斗、各自為政的狀態。央行需要逐步使全國金融信用信息基礎數據庫向廣大的電商企業開放，兩者間形成相互參照和補充，使信用信息適應全民消費的需要，爭取形成以央行為主導的、各民間機構為補充、電商平臺為有機組成部分的征信體系，三者形成有效的信用信息共享機制。
在建立有效的信用信息共享機制的過程中，電商分期付款平臺應逐漸改善信用評價標準。大數據、云計算對于客戶的信用分析應轉化為“厚數據”。具體而言，電商平臺應該在網上建立與消費者的互動，在不增加成本的前提下，完善對消費者身份情況的調查機制，比如借鑒證券開戶時驗證身份的方法，保證消費者申請授信的真實性。同時綜合對于消費者過往的消費行為數據的分析，對消費者的信用進行準確的判斷。
（三）建立電商平臺分期付款產品的信息披露制度
結合我國目前的信用和制度建設尚不完善的情況，消費者步入消費過度負債的可能性較高，例如由于此前監管當局叫停了大學生信用卡業務，對于有著較強消費需求而沒有消費能力的大學生群體，分期付款平臺打著“低首付，零利息”等廣告，使很多不具備經濟能力的大學生有了過度消費的途徑，但實際上大學生分期付款平臺的利率比銀行信用卡要高出5%左右，并且最近由于大學生分期付款平臺的發展，高校之中產生了嚴重泄露大學生相關信息的現象。因此，要建立電商平臺分期付款產品的信息披露制度，保障電商分期憑條充分向消費者披露分期付款產品的風險，同時規定電商分期平臺不得虛假宣傳，誤導消費者。與此同時，法律應規定電商平臺對消費者提供用于申請授信額度的信息以及注冊賬戶等信息要盡到合理的保護義務。
（四）創新糾紛解決機制
對于電商平臺分期付款的消費者而言，在享受便捷的互聯網消費的同時，也希望因網絡消費而產生的糾紛能夠快速、方便地解決。因此，電商分期付款平臺也應該參照《指導意見》規定，建立在線糾紛解決機制?，或者與互聯網金融的在線糾紛解決機制相互配合，統籌建立在線解決爭端的機制（ODR），利用互聯網技術優勢，以替代性爭議解決方式（包括在線仲裁、在線調解等），搭建電商平臺與消費者糾紛的在線糾紛解決機制。
加強互聯網消費者的保護力度，并不是僅通過強調服務提供者的義務來保護消費者，消費者也要養成理性消費的習慣，切忌沖動消費、過度消費。另外，消費者自我保護意識和相應的消費知識儲備也是消費者保護的重要方面。因此，我們要積極引導消費者學習和儲備互聯網消費金融的相關知識，培養理性消費文化，特別要引導不具備超前消費能力的消費者強化理性消費意識，尤其是對大學生消費群體的宣傳和教育。
五、結語
電商平臺分期付款形式靈活地補充了現行消費金融體系的不足，也符合國家挖掘消費的政策導向。伴隨著國內金融體制的改革和銀行等金融機構涉足互聯網消費金融，電商平臺類分期付款的產品將不斷涌現，電商平臺與銀行的競爭將異常激烈。但電商平臺在尚未取得合法金融機構地位之前，其發展也受到較大的限制，在與銀行的競爭中無疑處于劣勢地位，這與電商平臺在互聯網金融領域的地位極不相稱，國家政策層面已經放松，但法律制度方面仍比較滯后。面對電商平臺上述問題，亟須法律層面的應對，以保障互聯網消費金融行業的健康發展。
注：
①2015年十部門聯合的《關于促進互聯網金融健康發展的指導意見》認為互聯網金融是傳統金融機構與互聯網企業（以下統稱從業機構）利用互聯網技術和信息通信技術實現資金融通、支付、投資和信息中介服務的新型金融業務模式?；ヂ摼W與金融深度融合是大勢所趨，將對金融產品、業務、組織和服務等方面產生更加深刻的影響。
②2016年3月24日，央行聯合銀監會了《關于加大對新消費領域金融支持的指導意見》。該《意見》從積極培育發展消費金融組織體系、加快推進消費信貸管理模式和產品創新、加大對新消費重點領域金融支持、改善優化消費金融發展環境等方面提出了一系列金融支持新消費領域的細化政策措施。
③據艾瑞咨詢數據顯示，2013年中國消費信貸規模達到13萬億，同比增長24.7%。艾瑞咨詢預計，2014―2017年中國消費信貸規模依然將維持20%以上的復合增長率，預計2017年將超過27萬億，相較于2007年將增長7.4倍。
④例如工商銀行的融e購、建設銀行的善融商務、交通銀行的交博匯等。
⑤參見《征信業管理條例》第十三條。
⑥參見《征信業管理條例》第十四條。
⑦電商平臺希望盡可能搜集用戶信息，目的就是為了分析用戶消費偏好和還款意愿，設計風險控制模型，以便分析授信風險。
⑧《征信業管理條例》第七條規定，“申請設立經營個人征信業務的征信機構，應當向國務院征信業監督管理部門提交申請書和證明其符合本條例第六條規定條件的材料”。
⑨《征信機構管理辦法》第五條，“設立個人征信機構應當經中國人民銀行批準”。
⑩2015年1月，央行印發《關于做好個人征信業務準備工作的通知》，允許芝麻信用、騰訊征信等八家機構涉足個人征信業務，以芝麻信用管理有限公司（以下簡稱“芝麻信用”）為例，該公司依靠阿里集團及關聯企業的信息積累，迅速發展壯大，現“芝麻信用”的數據來源并不局限在阿里體系內用戶在阿里相關網站上留下的各種信息，還包括用戶自己提交的信用信息，甚至還包括公安、法院、政府數據及商戶回流的數據。然而，2015年12月通過全國企業信息信用公示系統的查詢，由螞蟻金服出資成立的芝麻信用管理有限公司，其經營范圍并不包括個人征信業務，僅僅包括企業征信業務、企業管理咨詢等。
?需要說明的是，“趣分期”和“分期樂”主要針對大學生消費群體，為控制風險，它們的征信較為保守，采用“網絡+地推”模式，建立校園，以便核實大學生身份。
?《關于促進互聯網金融健康發展的指導意見》把互聯網金融分為互聯網支付、網絡借貸、股權眾籌融資、互聯網基金銷售、互聯網保險、互聯網信托和互聯網消費金融七個方面，明確肯定了互聯網消費金融作為互聯網金融不可或缺的一部分。
?《關于促進互聯網金融健康發展的指導意見》明確提出消費者保護的規定，提出構建在線爭議解決、現場接待受理、監管部門受理投訴、第三方調解以及仲裁、訴訟等多元化糾紛解決機制。明確人民銀行、銀監會、證監會、保監會會同有關行政執法部門，根據職責分工依法開展互聯網金融領域消費者和投資者權益保護工作。
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