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開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇隱私權法論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
隱私權作為一項重要的人格權，在權利受到侵害時，權利人可采取公力救濟或私力救濟的辦法來保護權利。概括的說，即權利人采用民事救濟的方法，防止或減少權利受到侵害，或使受到侵害的民事權利得到恢復。由于我國長期重視公力救濟，即公權干預，導致私力救濟的發展受限，沒有形成體系化，當事人大都通過公力救濟方式來保護，即國家公權來保護自己的權利。目前我國在人格權保護上，制定的法律日趨完善，但尚未形成價值取向明確的體系。特別是對隱私權的保護，只是參照人格權中對名譽權的保護模式進行。筆者根據我國隱私權保護制度的現狀，參照國外隱私權的立法成果，就隱私權保護的范圍、措施、方法，談一些尚不成熟的意見。
關鍵詞:隱私權立法保護改革與發展
一、隱私權的含義及歷史沿革
（一）隱私權的含義
隱私權是指自然人享有的私人生活安寧與私人信息不被他人非法侵擾、知悉、搜集、利用和公開的一項人格權。根據我國具體情況，結合國外有關的理論科研成果，隱私權的內容主要有：（1）公民享有姓名權、肖像權、住址、住宅電話、身體肌膚形態的秘密，未經許可，不可以刺探、公開或傳播；（2）公民的個人活動，尤其是在住宅內的活動不受監視、窺視、攝影、錄像，但依法監視居住者除外；（3）公民的住宅不受非法侵入、窺視或騷擾；（4）公民的性生活不受他人干擾、干預、窺視、調查或公開；（5）公民的儲蓄、財產狀況不受非法調查或公布，但依法需要公布財產狀況者除外；（6）公民的通信、日記和其他私人文件不受刺探或非法公開，公民的個人數據不受非法搜集、傳輸、處理、利用；（7）公民的社會關系，不受非法調查或公開；（8）公民的檔案材料，不得非法公開或擴大知曉范圍；（9）不得非法向社會公開公民過去的或現在純屬個人的情況，如多次失戀、被等，不得進行搜集或公開；（10）公民的任何其他屬于私人內容的個人數據，不可非法搜集、傳輸、處理利用。上述內容概括為四個方面，即與私人生活有關，與安寧有關，與形象有關，與姓名有關。
隱私權具有以下特征：（1）隱私權的主體只能是自然人。隱私權是自然人個人的私的權利，并不包括法人，尤其是企業法人，企業法人享有的商業秘密不具有隱私權所特有的與公共利益、群體利益無關的本質屬性；（2）隱私權的客體包括私人活動、個人信息和個人領域；（3）隱私權的保護范圍受公共利益的限制。隱私權的保護并非毫無限制。應當受到公共利益的限制，當利益發生沖突時，應當依公共利益的要求進行調整。
目前，根據國內外學者的通說，隱私權具有以下四項權利：（1）隱私隱瞞權。隱私隱瞞權是指權利主體對于自己的隱私進行隱瞞，不為人所知的權利；（2）隱私利用權。自然人對于自己的隱私不僅享有消極的隱瞞權，還享有積極的利用權。隱私利用權是指自然人對于自己的隱私積極利用，以滿足自己精神、物質等方面需要的權利；（3）隱私維護權。隱私維護權是指隱私權主體對于自己的隱私所享有的維護其不可侵犯性，在受到非法侵害時可以公力與私力救濟，來維護隱私的不可侵犯性；（4）隱私支配權。隱私支配權是指自然人對于自己的隱私權有按照自己的意愿進行支配。準許他人利用自己隱私的實質，是對自己享有的隱私利用權所作的轉讓行為，未經權利人承諾而利用者，為嚴重侵權行為。
（二）隱私權的歷史沿革
具有法律意義上的隱私權是1890年由美國法學家在《哈佛法律評論》中首次提到的，從而使得隱私權明確成為法律性問題。隨后美國就隱私權問題進行了大量研究，上世紀三、四十年代，美國法院出現隱私權的判例。1940年sidis訴F.R出版公司案等，法官對隱私權認可，被美國法學理論界稱為法學影響法院審判的一個杰出案例。后來出現了專門的聯邦隱私法，各州也出現了類似的法規。六十年代后，著名的法學家威廉普羅塞在他的《美國侵權行為法（第二次重述）》中把隱私權分為四部分，即與私人生活有關的、與安寧生活有關的、與形象有關的、與姓名有關的。英國對隱私權的研究不發達，隱私立法很零碎。英國現階段正在為隱私權的保護系統化和專門化進行工作。在大陸法系國家中，德國的大多數法學家認為，德國民法典第823條第1部分對“私權”的列舉是詳盡的，名譽權和個人秘密權將得到法律條款的保護。法學家和法官拒絕這些特殊的“人身權利”作為應受民法典第823條保護的絕對權利。二戰后，情況發生了很大變化，德國聯邦法院于1954年通過“公民的一般人格權，保護隱私和名譽”的司法解釋。為加強隱私權保護，于1970年7月11日在第70—643號法律中，增補了《民法典》第9條，規定了隱私權保護，即“任何人有權使其個人生活不受侵犯”。1978年通過保護個人數據的法律，類似情形還有瑞士等國。我國近鄰日本，其民法沒有隱私權的具體規定，但二戰后修改民法典，確立“個人尊嚴及兩性實質”等為民法解釋的最高準則，個人尊嚴包括隱私權。1988年日本出臺保護隱私權的相關規定。我國臺灣地區也于1995年作出相關立法，對隱私權加以保護。
二、我國隱私權保護的現狀
（一）隱私權保護的方式
隨著隱私權保護的發展，隱私權的保護越來越受到各國法學界的重視，許多國家對隱私權采取不同的保護方式，概括起來有三種：一是直接保護。法律承認隱私權為一項獨立的人格權，但公民的隱私權受到侵害時，受害人可以以侵犯隱私或隱私權作為獨立的訴因，訴諸法律，請求法律保護與救濟。二是間接保護。法律不承認隱私權為一項獨立的人格權，當公民個人的隱私受到侵害時，受害人不能以侵犯隱私或隱私權作為獨立的訴因訴諸法院，請求法律保護與救濟，而只能將這種損害附從于其它訴因請求法律保護與救濟。三是概括保護。在民法或相關法律及判例中籠統地規定保護人格權或人格尊嚴，不列舉具體內容，在實踐中仍然保護公民個人的隱私，并在有關法律法規中對隱私保護作出零星的規定。我國對隱私權的保護實際上是間接保護方法，和日本對隱私權保護的方法基本一致，但保護的程度和力度不同，沒有該國的法律制度完善。
（二）隱私權保護的不足與現狀
我國對隱私權的保護，沒有明確的法律、法規規定，但是1988年頒布的《關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見》、1993年《關于審理名譽權案件若干問題的解答》中均規定：公布、宣揚他人隱私，致使他人名譽受到損害的，應認定侵害他人名譽權。使“隱私權”一詞初見于成文法律，但這只是間接保護，并非直接保護。2001年，最高法頒布《關于確定侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》，隱私權雖沒有被認為是一種獨立人格權受司法保護，但是該解釋隱含侵害隱私權保護的內容，仍不失為一種立法和法律研究的進步，只是此種進步仍不足以彌補法律在隱私權保護方面所存在的缺陷。
從我國目前的隱私權保護的立法來看，主要有憲法、刑法、訴訟法、行政法和民法，隱私權作為一種民事私權，應當由其基本法民法來保護。由于我國民事研究起步晚，對人格權研究較為薄弱，其人格權中的隱私權歷來與陰私相混淆，同時又受到中國特有的文化影響，其保護的程度和保護的方法沒有受到立法者的重視，在我國私法領域中的成文法律中，沒有一部法律有明確的隱私權保護內容，僅僅在司法實踐中，遇到隱私權問題時，司法解釋予以規定，以名譽權的名義來保護隱私權。因而我國隱私權保護立法不足顯現的。又由于隱私權未形成獨立人格權，公眾對隱私權的內容以及是否侵犯隱私權問題產生模糊認識，隱私權被侵害在我國相當突出。不僅公民、企業存在侵害隱私權的問題，而且國家機關、事業單位也存在侵害隱私權的問題，具體侵害行為有：（1）侵入侵擾。私自侵入他人住宅、搜查他人住宅或者以其他方式破壞他人居住安寧的，是侵害他人隱私權的行為。如延安毗虼村村民張某和妻子在居住的診所看黃碟事件。（2）監聽監視。私自對他人的行蹤及住宅、居所等進行監聽、監視，安裝竊聽裝置或者攝像設備等，屬于侵害他人隱私權的行為。如引起媒體關注的有廈門合資企業東龍陶瓷有限公司在廁所內裝攝像頭、深圳市寶安區西鄉鎮港資利祥表廠在男廁所安裝探頭等。又如四川省瀘州市中院審理的妻子雇人偷拍丈夫婚外情行為，誤將其他家人洗澡的鏡頭拍入。（3）窺視。故意窺視他人居住，利用望遠鏡或者其他設備偷看他人的私生活，或者私自拍攝他人室內私人生活的照片或者錄像片等，應當認為是侵害他人隱私權的行為。在城市，一般均為樓房居住，兩樓之間間距較小，常有人利用望遠鏡窺視他人室內活動，特別是窺視他人與性有關的活動。（4）刺探。故意調查刺探他人的通信或者其他私人文件的內容，非法刺探調查他人的性生活，非法刺探調查他人的財產狀況等隱私資料，應當被認為是侵害他人隱私權的行為。（5）搜查。在公共場所或者工作場所，非法搜查他人身體或者財物的行為，屬于侵害他人隱私權的行為。如上海市一名女大學生在某超市購物后出門時，被男保安攔住，認為該女學生有偷竊行為，強行搜身。（6）干擾。非法干擾他人夫妻兩性生活，利用電話等方式騷擾他人，應當被認為是侵害他人隱私權的行為。如有一些人，以打電話騷擾他人為樂，經常在深夜打電話騷擾他人，他人生活安寧被打破。（7）披露、公開或宣揚。非法披露、公開或宣揚他人的隱私資料，如他人的個人數據、婚戀史、受害記錄、疾病史、財產狀況以及過去和現在的其他屬于受害人的隱私范圍的一些資料、信息，都是侵害他人隱私權的行為。披露、公開或宣揚，都是向第三人傳播受害人的隱私資料或信息，其具體做法可以是口頭的，也可以是書面的，還可以是通過現代通訊技術（如傳真、網絡）及其他足以使第三人知悉的方式進行。如湖南外貿學院以六名男女學生因先后兩次在女生宿舍過夜，違反校紀為由，將同宿的男女學生開除。再如，孕婦到醫院作人流手術。新疆石河子市某女青年到石河子醫學院某附屬醫院做人流手術，當她脫下褲子正當要接受檢查時，手術醫師將門外20多名男女實習生招進來圍觀見習，女青年當即提出讓實習生回避，但手術醫師仍堅持讓實習生圍觀，邊手術邊講解。上述行為，嚴重侵害了公眾的隱私權，造成受害人精神和人身痛苦，長時間不能恢復。
三、隱私權保護制度的完善與思考
針對目前我國隱私權保護不足這一現象，我認為應根據我國國情，借鑒國外先進的經驗與成果，對我國隱私權保護加以立法，并明確隱私權保護的價值取向和具體法律方法。下面談一些尚不成熟的思路。
（一）應將隱私權作為一項獨立的人格權加以保護
現有立法，包括刑法、行政法均有隱私權的內容，但憲法和民法卻未將隱私權規定為獨立的人格權，使隱私權的保護受到消弱，如非法侵入住宅，刑法予以懲罰，但民事部分，特別是侵害隱私權造成的精神損害，刑事法律未予保護。就民事法律和司法解釋規定而言，雖然規定了保護，但是刑法與民法的規定相互沖突，法院沒有辦法解決，受害人還是不能獲得救濟。作為私權的一項重要人格權，隱私權被侵害時不能獲得救濟，是對法律的踐踏和對法律的不信任。如果法律明確規定救濟措施，受害人就能夠有效保護自己的權利。因此，應當將隱私權作為一項獨立人格權加以規定。最高人民法院《關于確定侵權精神損害行為責任若干問題的解釋》先行一步，但是仍沒有明確，只是對名譽權的解釋范圍進行擴大，把隱私權作為一項內容。甚感欣慰的是，正在制定的《中華人民共和國民法典》，由中國社會科學院法學研究所與中國人民大學民商法律研究中心提出的兩個草案均將隱私權作為一項獨立的人格權加以立法，并對侵害隱私權的行為、內容、制裁措施作出具體規定，使得隱私權保護有法可依，隱私權的保護受到法律的尊重。
（二）規范隱私權保護的內容與范圍
許多國家對隱私權保護的內容與范圍均有規定，這是對隱私權是否被侵害的界定，更利于普通公民了解隱私權內容與范圍，減少隱私權的侵害。同時，規定具體的保護內容與范圍，對被侵害人采取較為完善的救濟措施。由于科學技術的不斷進步，隱私權的內容在加大，侵害的行為類型在增多，在立法中可采取靈活的方法，在隱私權的法律條款中單列一項，即“其它導致侵害隱私權的行為”。從而使隱私權的保護更具有拓展性。建議將目前的間接保護方式轉換為直接保護，讓隱私權的權能與其他人身權一樣受到重視和尊重。
在確定隱私權范圍和內容時，要注意對侵害程度的確定，應當明確隱私權與其他權利的界定，也就是說隱私權的抗辯問題。如果隱私權人先行侵犯了相對方的合法權益，相對方為維護其權益，在不得已的情況下侵犯了隱私權人的隱私，根據自力救助的原理，相對方可因以免責或減輕責任。隱私權抗辯應具備以下條件：（1）隱私權人先行侵犯他人權益；（2）他人侵犯隱私權人隱私系以救濟該他人已被侵犯的權益為目的；（3）該他人別無其他救濟途徑（這是自力求助擴張解釋的本質要求）；（4）侵犯隱私不得超過維護該他人權益的必要限度。
根據以上條件，如果“”的偷拍人欲免責應符合以下條件，否則，就構成對對方隱私權的侵犯：（1）隱私權人確實先有婚外情行為；（2）偷拍人偷拍行為僅以獲取配偶婚外情證據為目的，而且拍攝到的配偶與第“第三者”的不軌行為不得傳播、公開；（3）偷拍人通過其他途徑確實無法獲得充分證據證明配偶的婚外情行為；（4）沒有超過必要限度。在上海南匯區法院審理的一起人格權案件中，妻子正與丈夫進行離婚訴訟，期間，妻子攜親戚至丈夫租賃的房屋，拍攝到丈夫與“第三者”同睡一床的照片（妻子維護自身權益的行為應至此為止）。但妻子仍不罷休，與親戚一起將“第三者”內褲剝去，再行拍照，這后面的行為顯然超過了必要限度。妻子搜集丈夫不忠的證據行為未嘗不可，但其后的侮辱行為侵害了“第三者”的人格權，其妻子及其親戚承擔侵權責任。因此，對于隱私權的保護也應當確立一個責任原則，使當事人能夠正當行使權利。
（三）規范隱私權與知情權的關系
知情權是一項公權，指公民有權知道其應該知道的信息資料，包括知情權、社會知情權和個人信息知情權。其中知情權包括對國家官員出生、家庭、履歷、操守、業績等個人信息的知悉。公眾選舉官員并授予權力管理社會公共事務，謀求公共利益，就有必要對他們的品行、才干、價值觀等各方面有較深入的了解，官員亦有義務公開屬于個人的隱私信息。社會知情權包括對涉及公眾人物的各種信息和社會新聞事件的知悉。公眾人物，他們已從社會公眾那里獲得了較常人更為優越的物質利益和精神利益。犧牲部分隱私權益，是對這種物質利益和精神利益的交換。這里涉及的公眾人物，是指在社會生活中廣為人知的社會成員，如歌星、影星、科學家、文學家、國家官員等。公眾人物隱私權包括陽光隱私權和有限隱私權。陽光隱私權是對公民產生有益或有害聯系的個人隱私部分。有限隱私權是指公眾人物的個人隱私不形成對公民有益或有害聯系的部分。陽光隱私權是不受法律保護的部分，是公眾人物為得到回報而自愿放棄的部分，主要是為能夠得到社會尊重，實現抱負，有成就感，獲得物質待遇等。
但是公眾人物以下方面的隱私應得到保護：（1）其住宅不受非法侵入或侵擾；（2）私生活不受監視；（3）通訊秘密與身由；（4）夫妻兩性生活不受他人干擾或調查；（5）與社會政治和公共利益完全無關的私人事務。社會知情權還包括公眾對社會新聞了解的權利，并引申出媒體出于正當目的對社會事務采訪和報道的權利。因而就出現隱私與新聞報道的沖突，這一對冤家之間的沖突如何解決，我認為應當遵循三個原則：一是社會政治與公共利益原則；當個人利益與公共利益比較時，公共利益大于個人利益，且公共利益涉及社會時，個人利益應當服從社會公共利益，以公共利益為最高利益標準。二是權利協調原則；當權利沖突時，雙方可以選擇犧牲最小利益，當必須犧牲隱私權來行使知情權時，應當將隱私權損害減小到最低限度，即縮小披露、公開范圍，當知情權是財產利益時，應當以維護隱私的人身權來對抗知情權。三是人格尊嚴原則。當隱私涉及到人格尊嚴時，如他人的妻子與第三人有不正當的等隱私時，或有疾病等，知情權要讓位于隱私權，否則，將損害當事人終身的利益。因此根據三項原則，解決隱私權與知情權的沖突，以利益最大化來保護個人的隱私權。
參考文獻:
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[6]徐子良著《論涉及隱私權的權利沖突糾紛之司法衡平》，載《民商法理論與審判實務研究》一書中，第27頁
[7]中國民商法律網.《判解研究》
[8]徐子良著《論涉及隱私權的權利沖突糾紛之司法衡平》，載《民商法理論與審判實務研究》一書中，第29頁
一、隱私權概述
(一)隱私權的概念
關于什么是隱私權，至今尚無定論，公民隱私權是一個處于發展中的權利，其概念尚未取得一致的見解。本文參酌各種意見，將公民隱私權定義為：公民隱私權是指公民個人所享有的依法維護私人生活安寧和私人信息秘密不受干擾的一種獨立的人格權。
(二)隱私權的特征
1.隱私權的主體只能是自然人
隱私權是自然人個人的私的權利，并不包括法人，尤其是企業法人，企業法人享有的商業秘密不具有隱私權所特有的與公共利益、群體利益無關的本質屬性。
2.隱私權的客體包括私人活動、個人信息和個人領域
私人活動是一切個人的活動，如日常生活、社會交往、夫妻的兩性生活等;個人信息俗稱個人情報、個人資訊，包括個人所有的情況;個人領域也稱作私人空間，是指個人的隱秘范圍。
3.隱私權的保護范圍受公共利益的限制
隱私權的保護并非毫無限制。應當受到公共利益的限制，當利益發生沖突時，應當依公共利益的要求進行調整。因而隱私權所保護的范圍，應是與公共利益無關的個人情報，資料。
4.隱私權的內容具有真實性和隱秘性
只有真實且秘密的私人態勢和私人空間才可能受到法律保護。隱私的內容是當事人不愿為他人知悉或不愿，不便為他人干預，無論具體情況如何，都是客觀存在的事實。
(三)隱私權的基本內容
1.隱私隱瞞權
隱私隱瞞權是指權利主體對于自己的隱私進行隱瞞，不為人所知的權利。
2.隱私利用權
隱私利用權是指自然人對于自己的隱私積極利用，以滿足自己精神、物質等方面需要的權利。但是這種利用不得違反社會公共利益。
3.隱私維護權
隱私維護權是指隱私權主體對于自己的隱私所享有的維護其不可侵犯性，在受到非法侵害時可以公力與私力救濟，來維護隱私的不可侵犯性。
4.隱私支配權
隱私支配權是指自然人對于自己的隱私權有按照自己的意愿進行支配。權利人可以根據自己的需要公開自己的部分隱私，準許他人對自己的個人活動和個人領域進行察知，準許他人利用自己的隱私，等等。
二、我國民法對隱私權保護的現狀及缺陷
(一)隱私權立法保護現狀
我國的《民法通則》中沒有明確規定對隱私權的保護，僅對公民的人身權、財產權提供保護。筆者查閱資料，發現直到2001年3月10日起施行的《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》的第一條規定：違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，起訴要求賠償的，法院應當依法受理。第一次肯定了在違反公共利益的前提下，法律對隱私權的保護。
由于我國法律沒有直接規定隱私權的法律依據和歸責原則，實踐中對侵犯隱私權的案件往往有兩種認定方法。一種，是將侵犯隱私權的行為，認定為侵犯名譽權，加以保護;還有一種，如果違反社會公共利益、社會公德的，可以認定為侵害隱私利益。由此可知，中國有關隱私權的保護目前仍沒有具體的法律依據，在隱私權領域存在法律缺位。
(二)我國隱私權保護的立法缺陷
1.在法律規定上過于原則
長期以來，沒有將隱私權作為一項獨立的人格權加以保護，特別是國家根本大法憲法和作為基本法的民法沒有將隱私權作為一種獨立的人格權加以保護。現有法律對隱私權的保護是一種間接的保護。
2.侵犯隱私權在何種情況下承擔民事責任的法律規定不明確
目前法院的普遍做法是將《意見》與《解釋》結合起來認定侵犯隱私權案件，但《意見》的內容過少，過于原則，無法確定侵權人在何種情況下應該承擔民事責任。根據目前形勢的需要，各種因素引起的需公開個人隱私的情形增多，何種情況不宜公開個人隱私，何種情況下必須公開個人隱私、在什么范圍內公開，法律沒有作出界定，使審判實踐中，《解釋》的保護隱私權的規定難以落到實處，難以在審判實踐中具體應用。
3.對侵犯他人隱私權的侵權人承擔的民事責任方式不明確
我國《民法通則》規定的民事責任有十種：即停止侵害，排除妨礙，消除危險，返還財產，恢復原狀，修造、重做、更換，賠償損失，支付違約金，消除影響，恢復名譽，賠禮道歉。我國法律對隱私權的保護比較零亂、瑣碎，沒有一個比較系統全面保護公民隱私權的立法。
4.將隱私權的保護歸屬于對名譽權的保護，不利于保護當事人的隱私
由于我國《民法通則》沒有明文規定隱私權，最高人民法院便以司法解釋的方式將侵害隱私權的行為解釋為侵害名譽權的行為。盡管在某些情況下可能出現隱私權與名譽權重的情況，但二者畢竟是不同的兩種權利。只有將隱私權作為一種獨立的人格權加以保護，才能更好地保護當事人的隱私。
三、我國隱私權民法保護制度的完善
(一)制定專門的隱私權保護法
目前，我國憲法和許多其他法規都有零散保護隱私權的內容，但是，要系統地對隱私權加以保護，不是它們所能勝任的，而且在審判實踐中可操作性也不強。只有通過立法，才能達到健全我國隱私權法律制度的保護，充分保護自然人的人身權利。
(二)應將隱私權作為一項獨立的人格權加以保護
即明文規定隱私權是一項獨立的人格權，將隱私權從名譽權中分離出來，成為與名譽權、肖像權等并列的權利。在我國目前的立法和司法實踐中，隱私權還不是一項獨立的民事權利，對于隱私權的保護還是把它作為名譽權中的一類來進行保護的。因此，隱私權是一項不同于名譽權的獨立的人格權，應當從法律上確認他是一項獨立的民事權利。
(三)規范隱私權保護的內容與范圍
確定隱私權是一項獨立的人格權的同時也要明確隱私權的范圍才能使法律具有可操作性，同時也是司法機關在司法實踐中真正做到有法可依，才能使公民的隱私權切實得到保障，因此要明確隱私權范圍。但是隱私權的范圍并不是一成不變的，一般而言，隨著社會復雜程度的提高，隱私權的范圍會有所擴張。在立法中可采取靈活的方法，在隱私權的法律條款中單列一項，即其它導致侵害隱私權的行為。從而使隱私權的保護更具有拓展性。
(四)加強對隱私權的救濟力度
在侵權法中明確規定侵害隱私權的侵權行為及責任承擔方式，并完善精神損害賠償制度，加強對隱私權的救濟力度;作為一種民事違法行為，侵權人必須承擔相應的法律責任，不規定侵犯隱私權的法律責任，就不能在司法實踐中真正做到違法必究，保障公民的隱私權。
一、隱私權與知情權的內涵界定
（一）隱私權
隱私權的核心是“隱私”。在法學領域，隱私是一個仁者見仁﹑智者見智的范疇。在美國，一般認為，侵害隱私權的四種情形包括侵入秘密﹑竊用姓名或肖像﹑公開私生活和公開他人的不實形象，因此，個人秘密﹑姓名﹑肖像﹑私生活﹑不實形象等往往也就被認為是隱私；在法國，有人認為，隱私就是私生活，包括個人的那些不屬于公共生活的全部內容；也有人認為，隱私，即私生活，包括個人在私人住宅內的自由和通信秘密。在日本，有學者認為，隱私就是保護免遭他人侵犯的私生活和私事。
在國內，關于隱私的概念，綜合起來，大致有以下觀點：（1）隱私是“不愿被竊取和披露的私人信息”；（2）隱私是“不受他人非法干擾的安寧的私生活或不受他人非法收集﹑刺探﹑公開的保密的私人信息”；（3）隱私是“一種與公共利益﹑群體利益無關的，當事人不愿他人知道或他人不便知道的個人信息，當事人不愿他人干涉或他人不便干涉的個人私事和當事人不愿他人侵入或他人不便侵入的個人領域”；（4）隱私是指“不愿告人或不愿為他人所知曉和干涉的私人生活”。筆者比較同意第三種觀點，即認為隱私包含三個方面的內容：1．個人信息，是有關人的一切資料，如身高﹑體重﹑婚戀﹑家庭﹑財產狀況﹑生活經歷﹑個人愛好等。姓名﹑肖像也屬于個人信息。2．個人私事，是自然人進行社會活動的有關情況，如社會交往﹑電報﹑電話往來以及通信等情況。3．個人生活領域，是指自然人個人的私有領域，如其住宅﹑箱柜﹑日記等。
而關于什么是隱私權，現在亦尚無統一的界定。但一般認為隱私權（the right to privacy）這一概念起源于美國法學家薩謬爾﹒沃倫（Warren）路易斯﹒布蘭戴斯（Brandeis）合寫的題為《私生活秘密權》的論文中，該論文于1890年在《哈佛大學法學評論》上發表，文章提出：“保護個人著作以及其他智慧或情感的產物之原則，是為隱私權”，并指責新聞傳播有時會侵犯了“個人私生活的神圣界限”。文章認為，上述權利是憲法規定的人所共同享有的自由權利的重要組成部分，只有文明教養達到一定程度的人才會認識到它的價值，進而才能珍視它。英國《牛津法律大辭典》認為，隱私權是不受他人干擾的權利，是人的私生活不受侵犯或不得將人的私生活非法公開的權利要求。我國民法學家彭萬林先生認為，隱私權是指公民不愿公開或讓他人知悉個人秘密的權利。張新寶先生認為，隱私權是指公民享有的私人生活安寧與私人信息依法受到保護，不被他人非法侵擾﹑知悉﹑搜集﹑利用和公開等的一種人格權。王利明先生則認為，隱私權是自然人享有的對其個人的﹑與公共利益無關的個人信息﹑私人活動和私有領域進行支配的一種人格權。筆者比較同意王利明先生的觀點。
關于隱私權的內容，我國民法學界普遍認為隱私權主要包括：（1）個人生活安寧權。即權利主體能夠按照自己的意志從事或不從事某種與公共利益無關或無害的活動，不受他人的干涉﹑破壞或支配。（2）個人生活情報保密權。個人有權禁止他人竊取﹑披露個人的生活情報資料。（3）個人通訊秘密權。權利主體有權對個人信件﹑電報﹑電話﹑傳真及談論的內容加以保密，禁止他人非法竊取或竊聽。（4）個人隱私利用權。權利主體有權依法按自己的意志利用其隱私，以從事各種滿足自身需要的活動，如利用自己的經歷創作文學作品。需要指出的是，隱私不得非法利用，違背公共利益和善良風俗，如利用隱私制作作品，跳脫衣舞等。
關于隱私權的性質和特征，筆者認為隱私權屬精神性人格權，它有以下幾個特征：（1）隱私權的主體只能是自然人。隱私權的產生與存在的依據在于基于人的心態而產生的各種利益需求。從這個意義上說，法人和其他組織無精神活動即無心態，因而無隱私權可言。（2）隱私權的內容具有真實性和隱秘性。隱私權作為一種不愿公開私人領域秘密或不受他人干涉的權利，其內容必然具有秘密性。同時，其內容均為客觀存在的事實，具有客觀真實性。（3）隱私權是一種支配權，可在一定程度內自我放棄。權利人可在一定范圍內披露自己的隱私，也可允許他人在一定程度上介入自己的私人領域。
（二）知情權
知情權（the right to know），又稱為“知的權利”﹑“知悉權”或“了解權”。知情權是一種較隱私權提出更晚的權利。一般認為，“知情權”一詞最早出現于美國AP通訊社專務理事肯特﹒庫柏（Kent Copper ）在1945年1月的一次演講。庫柏在演講中鑒于政府在二戰中實施新聞控制而造成民眾了解的信息失真和政府間的無端猜疑，因而主張用“知情權”這一新型民權取代憲法中的“新聞自由”的規定。于是知情權一詞逐漸從新聞界流傳到法律界，并被寫入憲法和法律。學者多認為，知情權是指一個人有權知道他應當知道的事情的權利，比如公民有權知悉國家的經濟狀況，政府官員的道德品質及財產狀況，有權知道自己的檔案材料等。筆者認為，知情權的主體既可以包括自然人，也可以包括法人及其他組織。因為國家頒布的法律﹑政策不僅與個人息息相關，同時也對作為平等市場主體的法人及其他組織起著舉足輕重的作用。因此，法人及其他組織當然有權知悉了解這些信息；再者，法人及其他組織也有權了解其雇員的個人信息。故筆者認為應將知情權定義為：公民﹑法人及其他組織知悉﹑獲取信息的自由和權利。
關于知情權的內容及范圍，學者們分歧較大，主要有三種觀點：1．“五權說”，認為知情權包括：（1）知政權，是指公民依法享有的知道國家活動，了解國家事務的權利；（2）社會知情權，是指公民有權知道社會所發生的他所感興趣的和情況，有權了解社會的發展和變化；（3）信息了解權，是指公民對有關自己的各方面情況的了解權；（4）法人的知情權，指法人在不妨礙他人利益和社會利益的情況下，有權獲得一切對他有用的信息；（5）法定知情權，是指司法機關為偵查案件﹑收集證據而享有的了解案件有關情況的權利。2．“三權說”，即知情權主要包括知政權﹑社會知情權和個人信息知情權。3．“二權說”，即知情權只包括知政權和社會知情權，個人信息不是知情權的內容。對此，基于知情權的功效主要是保護公民或法人及其他組織對公共事務﹑社會事務和屬于私人的信息的知悉或了解的權利，筆者主張知情權的內容及范圍應當包括：（1）知政權，這是指公民或法人及其他組織依法享有的知悉國家機關及其工作人員的活動及背景資料，了解國家所頒布的法律﹑法規和政策的權利。（2）社會知情權，這是指公民依法有權知道其所感興趣的各種社會現象﹑商業信息的權利。如公眾對疫情的知情權，股東對公司財務狀況的了解權。（3）個人信息的知情權，即公民有權了解各種涉及本人的有關信息或法人及其他組織有權了解其內部工作人員和即將成為其內部工作人員的人的有關信息的權利。
關于知情權的性質，學理界尚無定論。我國有的學者認為它不是一種民事權利，而是一種政治權利和社會權利。也有學者認為它應屬于公法方面的權利。對于以上觀點，筆者不敢茍同。筆者認為知情權中的知政權為公權利，而社會知情權和個人信息知情權則屬于私權利的范疇。因為，作為一種法的理念，知情權的出現，首先與人權及人民主權思想相聯系。但是，從最初的情報知情權被確立為一項法定權利，發展到今天成為一項內容更為豐富繁榮實際享有的權利，它既是公民基本的政治權利，由公法體現；也是公民的民事權利，由私法體現。具體而言，即知政權有公權利性質，社會知情權和個人信息知情權則具有私權利屬性。
二、現代社會對隱私權與知情權的法律保護
（一）隱私權的法律保護
隱私權的法律保護是現代法治國家對公民人身權保護的一項重要內容。保護隱私權的法律制度首先是在美國建立起來的。美國于1970年制定了《公開簽帳帳單法》，1974年制定了《隱私權法》﹑《家庭及隱私權法》﹑《財務隱私權法》等。隨后，世界許多國家也相繼開始在立法中保護隱私權。由于各國以法律形式肯定隱私權，使得隱私權的保護立法發展較快，并引起國際社會的關注。聯合國大會1948年通過的《世界人權宣言》第12條規定：“任何人的私生活﹑家庭﹑住宅和通信不得任意干涉，他的榮譽和名譽不得加以攻擊。”1966年聯合國大會通過的《公民權利和政治權利國際公約》第17條也作了類似規定，并指出：“刑事審判應該公開進行，但為了保護個人隱私，可以不公開審判。”
相比較而言，我國對隱私權的和立法較晚。法律對公民隱私權的規定，散見于民法﹑刑法﹑民事訴訟法﹑刑事訴訟法和最高人民法院就此作的司法解釋之中。不難看出，我國隱私權保護存在以下兩大法律弱區：
論文關鍵詞：個人信用征信 隱私權 立法保護
一、個人信用征信和隱私權保護基礎理論
(一)個人信用征信的含義
個人信用征信，是指依法設立的個人信用征信機構對個人的信用信息進行采集、加工，并根據用戶要求提供個人信用信息查詢和評估服務的活動。
個人信用征信體系包含四方面的主體：(1)個人信息主體：(2)提供信用信息者；(3)依法設立的信用征信機構：(4)個人信用信息的使用者。在這四方面主體中處于核心地位的是信用征信機構，方面它從信息提供者處收集個人信用信息，另一方面將整理加工后的個人信用信息以消費者報告的形式出售給信息使用者。
(二)個人信用征信與隱私權保護的沖突
在個人信用征信的整個過程中，第一步是通過不同的方式，提供者收集到關于相對人的各種信息，并且根據約定或法定的方式提供給合法的信用征信機構：第二步就是個人信用征信機構通過特定的方式對信息進行整合、分類、加工以及篩選，按照信息提供者的要求提供相關的信用評估報告。這上述的過程中，存在著兩方面的利益，一個就是個人對其自身信息享有的隱私權、安全權等，一個就是提供者、征信機構以及社會對個人信用的期待的要求，這兩方面在實踐中難免會引起沖突。
個人信用征信與隱私權的沖突具體表現在以下幾個方面：個人信息保密權與信息提供者向征信機構提供，征信機構出售個人信用報告之間的沖突；個人信息支配權與信息提供者、征信機構對個人信用信息的支配；個人信息知情權與征信機構對信息的內部管理；個人信息更正權與征信機構對信息的采集、加工權；個人信息安全權與征信機構對信息的存儲與傳播。
(三)在個人信用征信過程中保護公民隱私權的重要意義
在個人信用體系立法中加強對隱私權的保護具有重要的意義。現代市場經濟一定程度上是信用經濟，對市場主體征信并將其信息公開成為經濟社會發展的必然趨勢。在此過程中，避免信息提供者、征信機構和用戶利用便利條件侵犯消費者隱私，成為個人信用征信法律制度建設中無法回避的首要問題。但是我們面臨的現狀是：我國目前在個人信用征信領域對于隱私權保護的立法還很不完善，個人信用系統存在很大風險。從根本上講，征信立法的基本目的是為了保證信用信息披露公開、透明的同時最大程度地保護消費者個人隱私權不受侵犯。因此，在個人信用體系建設立法中必須注重對隱私權的法律保護。
二、我國個人信用征信隱私權保護的現狀及缺陷
(一)個人信用征信隱私權保護的現狀
我國現行法律尚未明確規定隱私權概念，作為國家根本法的憲法和基本法的民法未將隱私權規定為獨立人格權加以保護，我國刑法中也沒有設立侵害隱私權罪的罪名，只是在某些法律條文中包含了保護隱私權的精神，這就很難形成一個健全的隱私權法律保護體系，這使得個人信用征信中隱私權保護成了無源之水。在個人信用征信方面，只有一些地方性法規、部門規章做了規定。法律上對個人信用征信隱私權的保護是不全面的。在個人信用活動中，隱私權保護也存在許多問題：盡管個人信用信息基礎數據庫已經實現了全國聯網，但只向聯網的金融機構提供查詢服務，還不能向社會其他部門開放。
(二)個人信用征信隱私權保護的缺陷
1．征信立法建設嚴重滯后
目前我國尚沒有一部全國性的規范信用信息的法律，除《國家保密法》沒有法律明確界定在社會經濟生活中哪些征信數據不可以向公眾開放，哪些數據可以公開以及公開的程序、對象等。由于缺乏相關的法律規定，在現實生活中很容易發生信用信息泄露和濫用的情形，侵犯信用主體的隱私權。目前我國個人信用制度中比較有代表性的法規是《上海市個人信用聯合征信試點辦法》和《深圳市個人信用征信及評級管理辦法》，一方面立法層次低；另一方面法規只簡易的規定了隱私權保護的原則和大體框架，沒有專門的隱私權保護條款，不具有可操作性。此外，現行法規只注重權利被侵犯后的救濟問題，卻很少關注事先預防，這使得公民的個人隱私權無法得到全面的保護。
2．征信管理機構運作不規范，管理混亂
目前有關個人征信的地方性法規、部門規章側重于對征信機構的管理，對于信用信息提供者、信用信息使用者則規制較少，管理的厚此薄彼為不法利用信用信息造成漏洞。同時全國征信管理機構的管理權限并不明確，使征信機構管理混亂。人民銀行、商務部、工商總局、財政部、海關總署、各地方政府均有對征信方面的管理權，也有相應的管理機構和管理系統。但對征信機構經營管理的規定幾乎沒有，各征信系統和征信服務機構各行其是。
3．欠缺對不良信用信息的科學界定
對不良信用信息的科學合理界定是保護信用主體個人信用隱私的前提和基礎。我國現行個人信用征信相關法規、部門規章都對不良信用信息規定了強制公開的期限，但是對什么是不良的信用信息卻沒有做出界定。以《深圳市個人信用征信及評級管理辦法》和《江蘇省個人信用征信管理暫行辦法》為例，其條文中都沒有明確“不良信用信息”定義。《上海市個人信用征信管理試行辦法》規定了不良信用信息的概念，表述為：不良信用信息是指惡意拖欠數額較大款項的信息，具體拖欠數額，由市征信辦會同有關部門確定并予公布。很顯然這個定義是簡單而粗放的，并沒有對不良信用信息做出科學界定。
三、加強我國個人信用征信體系中對隱私權保護的立法建議
(一)加快立法填補法律空白，完善信用隱私保護法律體系
個人信用征信體系的建設首先是相關制度的建設。在個人信用征信體系視野下保護公民信息隱私權，尤其需要填補法律空白形成體系。
首先，在民事基本法律中明確隱私權作為獨立人格權的地位。在將來出臺的《中華人民共和國民法典》中將隱私權作為一項獨立的人格權加以規定，同時還要對信用權作出明確、具體的規定，以配合個人征信法律體系中隱私權法律保護的完善：其次，盡快出臺對個人信息權利予以保護的專門法律，即《中華人民共和國個人信息保護法》，明確規定個人信用信息的范圍和征信機構不得采集的個人信息范圍。再次，針對個人信用征信行業專門立法。最后，制定《政府信息公開法》，對散布于銀行、稅務、工商等機構數據的公開制定統一的法律，確保征信機構合法、快速獲得相關數據。
(二)明確個人征信制度申隱私權的具體保護措施
1．明確征信信息的范圍。法律應明確界定征信機構獲取個人信用信息的范圍，與信用相關的個人信息應當只限于三類：(1)表明被征信主體信用能力的個人身份信息：(2)表明被征信主體履約意愿的信用記錄和公共事業繳費記錄：(3)影響被征信主體信用評價的處罰記錄。另外還應對非征信信息做出禁止性列舉。對影響個人信用狀況的違法犯罪記錄，應設立專門條款對有關機關存儲、使用、透露這些信息做出實體和程序上的限制，防止有關機關濫用權力侵犯個人隱私權。
2．嚴格規范個人信用信息征集程序。個人信用服務部門是以贏利為目的的機構，在法律規范下，通過向合法用戶提供個人信用調查報告以獲取利潤。如果對個人信用信息征集程序規范不嚴，征信機構在利益趨勢下很容易侵犯信用主體的隱私權。因此在個人信用信息的征集中，要嚴格依法規范征信程序，征信方法要公正、合法，對法定例外的信息進行征集時須經信息主體本人同意，以保護信息主體的隱私權不被非法侵害。
3．依法規范個人信用信息的使用。一方面依法限制個人信用信息的使用目的：另一方面，規范征信機構提供個人信用記錄的條件，除法律規定的強制性提供信息外，征信機構提供個人信用信息時應事先征得被征信者的同意。除此之外，還應保證當事人對本人個人信用記錄的知情權。
4．明確個人信息主體的權利和征信相關機構的義務。明確個人信息主體的個人信息保密權、個人信息利用權、個人信息更正權、個人信息權益救濟權等基本權利。同時必須明確征信機構的義務，例如安全保密義務、保證個人信息準確、及時、完整的義務及保證信息主體有知情權和異議權的義務等。
5．完善隱私權的保障救濟機制。完善的個人征信體系，應建立對消費者隱私權的多重保障救濟機制。首先是要建立內部的行業協會，通過行業協會進行內部的監督，制定相關的自律制度、進行必要的行業檢查，做到尊重和保護公民隱私權的目的：其次通過立法的形式建立針對性的官方信用征信機構監管部門，利用國家的權力對相關的市場進行監督，并JJu強對違法行為的處罰：再次賦予相關公民的法律上的救濟權利，可是使消費者能夠通過法律的形式保護自身的合法權益：最后就是堅持違法必究的原則，對構成犯罪的要對其追究刑事責任。
(三)加強征信監管
在法律不健全的背景下，我國的征信監管制度存在諸多缺陷，沒有統一的征信監管機構，監管的具體環節程序混亂、監管粗放，無法對信息主體隱私權進行預防性保護。因而完善我國征信監管制度勢在必行：第一，可以提高征信監管機構的市場準入門檻以規范征信機構的設立，監督基礎設施是否完備、人員配置是否規范、執業目的是否合理等，通過限制征信機構的硬性條件來強化對隱私權的保護。第二，征信監管機構通過對征信機構的經營流程，特別是評估程序的監管有效杜絕征信機構對被征信主體做出不公正客觀的信用評價。第三，加強對信用使用主體的使用目的監管，設立專門投訴部門，做到救濟的順暢。
論文摘要 現實生活中，新聞媒體在做深入報道時往往會侵害到公民隱私權，這無疑造成了新聞自由與隱私權的沖突，本文旨在通過對二者價值沖突加以分析，明晰隱私權的常見形態，分析現有隱私權立法，為解決這一沖突的相關立法司法提出有益建議。
一、新聞報道自由與隱私權價值沖突
（一）新聞自由與隱私權的價值分析
1、新聞自由的內涵及其價值。我們平時所稱的新聞報道自由（以下簡稱新聞自由），最早是由言論自由而來。言論自由大概由如下幾種自由權利構成：（1）搜集、獲取、了解各種信息和意見的自由；（2）以某種方式或形式將所見所聞所思形之于外的自由；（3）傳播某種信息和意見的自由。新聞自由，是我國憲法規定的公民的言論、出版自由在新聞活動中的體現，是從事、利用新聞活動而不受非法干涉的民主權利。新聞自由以言論自由為依據，是言論自由的必然延伸。新聞自由屬于民主與****范疇，從法理上看，主要由新聞媒體、公民和政府三方構成，表現為人類認識自然界、人生和社會的報道權。
2、隱私權的內涵及其價值。隱私權，又作“不被打擾的權利”，是指“公民享有的私人生活安寧與私人信息依法受到保護，不被他人非法侵擾、知悉、搜集、利用和公開的一種人格權”。從隱私權誕生之日起，便得到了社會的廣泛關注。時至今日，隱私權作為一項基本的民事權利已被大多數國家的法律確認和保護，比如我國憲法中對隱私權就有相關規定，雖其中未明確出現“隱私權”的字眼，但是，隱私權的內容卻基本涵蓋其中。從公民個人角度來說，隱私權從產生開始便體現著人格尊嚴和價值。
綜合上述，新聞自由和隱私權是兩種不可替代的價值，二者都是現代文明的產物，都是公民享有的權利和自由的組成部分，也都是保持社會穩定與和諧不可缺少的。就目前中國的狀況而言，新聞自由與隱私權保護皆不充分。一方面，把報刊媒體定位為執政黨或主辦主管者的“喉舌”，新聞的輿論監督作用并未完全發揮出來：另一方面，是國人對人格權保護不夠重視，尤其是像隱私權這樣的純粹的“舶來品”，許多人更是對其認識不足。因此，在實踐中，我們必須充分強調新聞自由與隱私權的重要性，使其對社會作用的價值充分發揮，以期借助實現民主法治社會的目標。
（二）新聞自由權與隱私權的沖突及原因
盡管新聞自由與隱私權具有同樣重要的價值，但是，我們又不得不承認，新聞自由和隱私權也存在著固有的矛盾。現實生活中，新聞媒體為了盡可能地滿足人們的好奇心和精神需求而將其報道深入到生活的各個層面上，這就有可能侵害到公民的隱私權。媒體在生活中的作用、特點及運營方式，也決定了它所報道的內容極易牽涉到別人的隱私。如此一來，新聞自由和隱私權的沖突不可避免。
（三）隱私權傾斜保護的理由
新聞自由與隱私權的沖突在實際生活當中不勝枚舉。新聞自由與隱私權的協調已經成為世界各國和全社會關注的一個熱點問題。雖然有許多學者把言論自由稱為“第一權利”、“人類最重要的、潛力巨大的、活動的資源”，但是，就一般意義上的新聞自由和隱私權沖突來說，作者仍認為公民的隱私權保護更為重要一些，究其原因：首先，在任何社會中，權利、自由都是相對的。其次，從權利平衡的角度來看，新聞自由是每個公民都享有的權利，再次，網絡媒體的發展使新聞侵權的危害性變得更加嚴重。最后，在現階段，充分強調隱私權的保護，在我國具有特別重要的意義。
二、 新聞侵害隱私權的常見形態
實踐中發生的侵害公民隱私權案件大都是因為新聞媒介不當采制、刊播有關他人隱私內容而引起的。 具體來講，新聞侵害隱私權主要發生在新聞采集和新聞報道當中。
（一）新聞采集中侵害隱私權
新聞采集是新聞活動的開始，許多新聞單位為了使新聞報道具有獨家性，獲得能產生轟動效應的資料，不得不用各種方式采集新聞，在此過程中便可能侵犯到公民的隱私權。總結國內外學者的相關論述，新聞采集中侵害隱私權的行為主要包括以下幾種：（1）非法闖入和強行采訪；（2）竊聽或監視；（3）竊取個人資料；（4）隱性采訪。
（二）新聞報道中侵害隱私權
新聞報道，是將獲取的信息、新聞材料公布于眾，是新聞成之為“新聞”的重要環節。除了新聞采集過程構成新聞侵害隱私權外，在新聞報道中發生的侵害隱私權的行為主要是對他人隱私的不當使用：（1）未經同意，對有關個人財產、婚姻、家庭情況以及生理缺陷、疾病史的披露。（2）未經許可公開他人不光彩的經歷。（3）犯的案件中涉及被害人的姓名、地址及其他足以使人辨認的特征。（4）實地報道中使用杜撰的材料造成的侵權。
三 、對相關立法司法的評析和建議
（一）現有隱私權立法評析
1、民事法律相關規定。我國憲法已經間接地從幾個方面確認了公民的隱私權不可侵犯，從總體上為其他法律的具體規定提供了明確的依據。綜觀世界各國立法方面對隱私權的保護 ，主要包括三種：一是直接保護方式，即法律把隱私權作為一項獨立的民事權利加以保護。二是間接保護方式，即法律不承認隱私權是一項獨立的人格權。三是概（下轉第64頁）（上接第60頁）括保護方式，即在民法或相關法律及判例中籠統地規定保護人格權或人格尊嚴，不列舉具體內容，在實踐中仍然保護公民個人的隱私權。
2、其他法律法規的相關規定。除了憲法和民法之外，我國的《刑法》、《訴訟法》、《未成年人保護法》等其他法律當中也有涉及隱私權的相關規定。但是隱私權還沒有成為我國法律體系中一項獨立的人格權，對隱私權的保護以及侵害隱私權的訴訟也沒有形成專門的法律制度。這不可避免地帶來了我國法律在保護公民隱私權問題上的軟弱無力和實踐中可操作性差的弊端。
（二）關于完善我國相關立法司法的建議
在我國，新聞自由和隱私權方面的立法司法都起步較晚，如何保護公民個人隱私與新聞自由這樣的"孿生的冤家對頭"，如何劃清二者的范圍，尚有大量工作要做。為了盡量協調好二者的沖突，必須完善我國的相關立法，筆者認為在以后的立法中應當注意以下幾個方面：
1、完善民法中隱私權的內容。隱私權是一種相當重要的民事權利，但我國民事法律中隱私權保護還遠遠不夠，本文認為，民法應將隱私權作為一項人格權單獨列出，變間接保護為直接保護。這樣，不僅便于當事人在隱私權受到侵害時直接向法院提出隱私權的訴訟，還可使公民依據隱私權來對抗容易侵犯隱私權的其他方面的權利和自由，如新聞自由、言論自由等。
2、制定《新聞傳播法》等相關法規的建議。除了憲法和民法作為保護公民隱私權的基本法律之外，對容易和隱私權產生沖突的領域制定專門的法律必不可少。就本文所討論的新聞自由和隱私權的沖突來看，制定《新聞傳播法》或類似法律，明確規定新聞自由、輿論監督和侵犯隱私權的界限是解決問題的根本途徑。
3、司法實踐中法官自由裁量權的運用。由于目前我國相關法律法規的缺位，使得司法實踐中新聞自由和隱私權的沖突主要還需依靠法官的自由裁量權加以解決。實際生活中的二者相沖突的狀況多種多樣，法律規定的不可能面面俱到，尤其是個案中的情況會遠比我們現在所料想的復雜，所以司法實踐中法官慎明地運用自由裁量權在處理糾紛中顯得尤為重要。這給司法工作者提出了更高的要求。一方面，要熟悉并理解新聞自由和隱私權的相關法律法規。另一方面，還要在個案中充分考慮到各種特殊因素，總而言之，同一般的侵權糾紛相比，在新聞自由與隱私權的沖突中強調法官自由裁量權的運用有著非比尋常的意義。司法實踐中，法官要以公共利益為準繩，細致分析二者沖突的具體情況，或保護新聞自由、或保護公民的隱私權，使得這兩種權利或自由達到合理的平衡。
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[論文關鍵詞]手機信息；個人信息權；保護措施
在互聯網時代，手機在人們的生活中已經越來越重要。手機從最初打電話或發短信的通訊工具向著發微博微信、上社區、移動辦公的方向快速發展，儼然成為一臺隨身攜帶的小電腦。中國互聯網絡信息中心的《第27次中國互聯網絡發展狀況統計報告》顯示，我國手機網民規模達3.03億，并有望在2014年超越PC網民。面對如此龐大的用戶群和高速發展的智能手機平臺，筆者不禁要問我們的手機安全嗎？
在前不久央視2013年的3.15晚會上，曝光了安卓系統收集軟件獲取用戶信息行為。報道援引的是復旦大學的研究成果。通過復旦大學對300多款安卓應用軟件進行研究，其中超過 80%的應用軟件涉嫌私自獲取用戶信息。報道稱，大多數安卓軟件開發企業和移動互聯網開發公司，在用戶不知情的情況下獲取用戶位置、通訊錄等信息，并將這些信息傳送到自己服務器，甚至是不明的第三方單位。例如藍盒子科技公司等通過在軟件收集用戶信息，可以獲得用戶手機的串號、地理位置，甚至會誘導用戶去填手機號碼、上傳頭像，讀取之后上傳到服務器在后臺軟件上可以看到。就在少數人獲得經濟利益的同時，手機用戶們面臨的是垃圾短信、騷擾和詐騙電話等個人信息權和隱私權被侵犯的諸多問題。由此筆者不得不認真思索關于手機信息安全保護的問題。
一、公民手機信息的界定
在信息社會，“起決定作用的生產要素不再是資本而是信息，如何配置信息在很大程度上決定著市場競爭和資源配置的效率”。學術界關于個人信息的界定也存在很大分歧，筆者認為較為合理的定義是指人們一旦掌握該信息或者將該信息與其他信息相結合即可判斷出信息主體，或者主體的范圍和狀態權。例如通過個人姓名、住址、出生日期、身份證號、醫療記錄、人事記錄、照片等單獨或與其他信息對照可以識別特定的個人的信息。手機個人信息包括用戶的位置信息、通訊信息、賬號密碼信息以及存儲文件信息等幾個種類。其中，通訊信息包括通訊錄、通話記錄、短信等，手機內存儲文件信息包括用戶的照片、錄音、視頻等文件。此外，手機的一些硬件信息，比如IMEI號（手機串號）、無線網卡的Mac地址、硬件配置信息也都屬于個人信息的范疇。除了一部分用戶愿意公開的信息之外，大部分信息涉及到用戶個人的隱私，隱私的基本涵義是指“當事人不愿或不便讓他人知道的個人信息，當事人不愿或不便他人干涉的私事，或者當事人不愿或不便他人侵入的領域”。手機個人信息權指對于上述信息的收集、處理或利用直接關系到信息主體的人格尊嚴，涉及一般人格利益的，手機用戶對其依法享有的支配、控制并排除他人侵害的權利。
二、個人信息保護現狀
目前世界各國都比較重視對個人信息權的法律保護，對個人信息權的保護自然是為手機信息權保護提供了依據。事實上，國外對個人信息的法律保護一開始都是以對隱私權的保護作為基礎和邏輯起點的。綜觀各國信息保護的立法模式，有諸多值得我們借鑒的經驗。
（一）國外
美國和德國個人信息保護相關的立法較成熟。美國作為英美法系的代表，個人信息權保護的立法沒有進行統一立法，而是采用分散式立法模式，其相關法律規定都是散見于諸多法案中。聯邦最高法院對構成《人權法案》的多項修正案進行解釋，為各種個人隱私提供了憲上的保護依據。同時受自由傳統和多元化社會結構的影響，長期以來形成了自律的傳統和習慣，所以美國個人信息保護立法基本上采取了行業自律機制為主導的模式。美國國會1974年通過的《隱私權法》是美國保障公民個人信息的最重要的基本法律。之后《金融隱私權法》、《網上隱私保護法》、《錄像帶隱私保護法》、《駕駛員隱私保護法》等法律對個人信息的其他方面提供了具體的保護。
相比較而言，德國是典型的大陸法系國家，其個人信息保護法當然采取的是統一立法模式。國會于1970 年制定了《資料保護法草案》并于1977年正式生效，該法立法旨意在于在個人資料處理過程中對個人隱私給予統一而充分的保護和使個人資料處理行為合法化。之后1990年修正后的《聯邦個人資料保護法》將國家安全機關對個人資料的收集與處理納入個人資料保護法，其第1條規定：“本法之目的在于保護個人免于因個人信息的傳輸造成人格權侵害。”因此也得到了理論界與司法界的認同。
而日本個人信息保護的立法模式則是綜合了德國模式和美國模式的優點，并結合了本國的行業自律情況和立法。2003年5月通過的系列個人信息保護法案，通稱“個人信息保護五聯法”。根據這一法律，日本還制定了多項法律和條例，為個人信息保護中遇到的各種具體問題提供法律保護依據。
（三）我國個人信息保護現狀
2012年有份來自半月談網和半月談社情民意調查中心關于《公民如何保護個人信息權》的調查，調查結果顯示有近一半的網民表示在生活中很擔心個人信息被泄露；而30%的網民表示，曾經遭遇多次個人信息被泄露的情況。為此，審視我國個人信息保護現狀尤顯重要。
我國香港特別行政區為了避免在國際貿易中處于不利地位于1996年實施了《個人資料私隱條例》，隨著互聯網和電子商務的發展，新的問題不斷出現，特別是“八達通事件”之后，香港又進一步修訂和完善了《個人資料（私隱）條例》，并于今年4月1日開始實施新的條例，對商業機構濫用客戶資料的進行嚴厲處罰。
內地自2003年已開始組織起草《個人信息保護法（專家建議稿）》，但并未通過實施。所以到目前為止我國沒有個人信息保護方面的專門立法，有關個人信息保護方面的規定散見于憲法及各項法律法規中。
憲法上，《憲法》第三十八條、三十九和四十條中分別規定了公民的人格尊嚴、住宅不受侵犯，公民的通信自由和通信內容受法律保護，不受侵犯。這些都為個人信息受憲法保護提供了依據。
基本法上，《民法通則》第一百條、一百零一條和一百零二條中分別規定了公民享有的肖像權、名譽權和榮譽權以及公民的人格尊嚴受法律保護。在2001 年《最高人民法院關于確定民事侵權精神賠償責任若干問題的解釋》中對侵犯個人死者隱私信息的行為也進行了規定。《刑法》、《刑法修正案（七）》也將涉及侵害公民信息權的多項行為列為犯罪。在行政法方面，《身份證法》、《護照法》、《稅收征收管理法》、《統計法》中都規定了國家職能機關對公民個人信息的保密義務。
諸如《商業銀行法》、《證券法》、《律師法》、《拍賣法》、《執業醫師法》、《傳染病防治法》等經濟法、社會法中都規定了從業人員對用戶個人信息的保密義務。《未成年人保護法》和《婦女權益保障法》中也規定了未成年人和婦女的人格尊嚴和名譽不受侵害。
三、手機信息易受侵犯之原因及對策分析
（一）現實中手機個人信息極易被侵犯的原因
第一，立法上的缺位。現行信息立法還不完善，缺乏系統性，沒有形成嚴謹的體系，存在有關信息權保護的條款散見于各項法律法規及規章制度中，要么過于原則要么調整范圍過窄，因而迫切需要制定一部專門針對公民隱私權保護或個人信息安全維護的法律，對其加以協調和統一。
第二，行業自律不夠。我國社會主義市場經濟的發展必然要求行業協會的發達，通過依法有權采集公民個人信息的機構（如工商局、醫院、電信公司等）成立起有組織、約束力強的行業協會，我們就可以在一定程度上約束其從業人員的違法侵害個人信息權的行為。但是目前行業協會存在著數量少、管理水平落后的問題，社會上非法買賣個人信息牟利諸如大量兜售房主信息、股民信息、商務人士信息、車主信息、電信用戶信息、患者信息等侵犯個人信息權甚至是隱私權的現象，也與掌握公民個人信息的運營商、服務商等管理不到位有很大的關系。
第三，公民信息保護意識淡薄。多數手機用戶對于手機操作系統的復雜性不了解或是禁不住免費軟件的誘惑給自己的信息帶來極大的安全隱患。南開大學有關專家表示，與普通電腦相比，智能手機自身信息安全防范的能力弱，用戶信息更容易被盜取。以市場占有量最大的安卓系統為例，其核心技術掌握在美國谷歌公司手中，這對國內智能手機用戶的信息安全構成威脅。同時安卓系統采取的是免費的市場策略，導致中低端智能手機和便攜式電腦大量使用安卓系統。復旦大學計算機科學技術學院的調查報告稱研究團隊抽查一款主流智能手機系統的300余款應用軟件，發現58%的軟件存在泄漏用戶隱私的可能。而這種情況多數手機用戶是不知情的，即使發現了也往往不愿考慮通過法律手段來加以救濟。
（二）保護個人信息的對策
第一，個人信息立法要進一步統一和完善。國外大多國家對個人信息權保護的法律體系已逐成體系，我們也應盡早出臺《個人信息保護法》，對涉及公民個人信息的各項行為進行嚴格規范。同時還應進一步完善相關行業的法律法規，尤其是涉及個人信息較多的敏感領域，如政府、金融、電信、教育、醫療等部門，要針對一些新問題，新現象對現有法律法規進行補充完善，加強對重點行業的監督，構建更為合理的信息保護體系。
[論文關鍵詞]個人信息 立法模式 行業自律
一、個人信息內涵
個人信息作為一個法律概念，是隨著信息社會的發展而出現的，一方面作為識別個人的資料被廣泛需求，另一方面又遭到嚴重濫用。個人信息是指個人姓名、住址、出生年月、身份證號碼、醫療記錄、人身記錄、照片、工作單位等，單獨或與其他信息對照可以識別特定個人的信息數據資料。從法律角度，個人信息具有以下基本屬性。
（一）個人信息代表主體的特定性
個人信息是現實生活中和個人有關的一切信息，包括范圍廣泛：個人身份認定資料、個人背景及其他資料等。這些信息能反映個人的很多方面，通過多種社交方式以不同形式記載在多種媒介上。通過考察記載于各種媒介上的個人資料，及結合其他相關信息，便可以描繪出一個人的某一方面特征或某一社會狀態。這些個人信息具有在眾多群體中識別特定主體的功能。
（二）個人信息內容具有多樣性
個人信息既包括個人隱私，又包括可公開或已公開的個人信息。隱私的特點是具有一定的秘密性，權利主體主動采取措施進行保護，他人只要不進行主動侵犯，個人隱私就能得到保證。隱私權是個人對其私生活安寧、私生活秘密等享有的權利。而個人信息是指能夠識別個人的一切信息，包括未公開的和已公開的。在信息社會中，有些個人信息通過多種社交方式必然是公開流通于社會中的，比如，個人身份證號、家庭住址、手機號碼等。所以，個人信息中既包括未公開的隱私部分，也包括已公開的其他信息。
（三）個人信息具有人身性和財產性
個人信息的人身性，主要體現在人格利益。個人信息表面上記載著公民個人識別性和個人背景材料，但這些信息實際上承載著人格利益。體現為公民個人希望對個人信息的獨占，享有未經主體同意就不能被他人知曉和利用的權力。在生活中，泄露的個人信息一旦被濫用及非法使用，往往會給當事人造成一定的心理恐慌和精神困惑，這將嚴重妨礙日常生活。同時，個人信息作為一種被商業需求的信息，可以通過允許他人使用信息獲得一定的利益，因而具有一定財產屬性。
二、我國個人信息保護的法律現狀
我國現有的一些法律雖然涉及對個人信息的保護，但比較零散，尚未形成完整的法律體系。現有法律法規中涉及個人信息保護的內容有200多個條文，分散在37部法律、15部司法解釋、124部行政法規和部門規章中。現行法律未將個人信息作為直接的保護對象，對個人信息的保護散落在各部門法及行業規范中。首先，在隱私權保護方面中，僅提供了有限和間接的保護名譽權的規定中，《憲法》和《民法通則》都有對隱私權的間接保護。其次，在通信領域、居民身份證個人信息保護方面、儲戶個人信息保護方面、公民醫療信息保護方面、個人檔案保護方面，主要通過在《郵政法》、《居民身份證法》、《傳染病防治法》、《執業醫師法》、《護照法》、《檔案法》等單行法中設置專門條款對公民的個人信息加以保護。在個人信息的保護手段上，主要依靠行業內部規范或信息持有人、控制人的單方承諾，如《中國工商銀行員工行為守則》、《醫務人員醫德規范及實施辦法》、《醫療機構病例管理規定》等，但由于目前金融、電信、房地產等行業目前還沒有穩定的、具有約束力的個人信息管理規范，所以，個人信息管理和保護仍很不到位。除了上述對不同領域的個人信息的規制外，法律也加大了對侵犯個人信息的處罰力度。尤其《刑法修正案（七）》新增加了“出售或非法提供公民個人信息罪”和“非法獲取公民個人信息罪”，加大了個人信息犯罪的刑法打擊力度。
2013年，2月1日起，國家標準《信息安全技術公共及商用服務信息系統個人信息保護指南》（以下簡稱《指南》）正式實施。該《指南》屬國家標準“指導性技術文件”類，對利用信息系統處理個人信息的活動起指導和規范作用，目的是提高企業個人信息保護技術水平，促進個人信息的合理利用。《指南》的出臺將對后續個人信息保護的相關工作起到指導性的作用，相關監管部門可以依據國家標準的技術支撐，規范企業對個人信息的使用。
從目前我國的立法來看，雖然《指南》出臺，標志著我國針對個人信息處理行為將“有標可依”，使公民對個人信息保護的訴求得到有效解決。但是這個標準僅具有指導性，沒有強制執行力。而目前我國的個人信息保護主要是個人隱私信息，但在隱私保護方面，也僅僅只是提供了有限的、間接的隱私保護。與國外相比，遠未達到提供有效保護的程度。
三、國外個人信息保護的立法借鑒
目前，國外有關個人信息保護的立法模式有兩種：一種為歐盟模式，即制定一個統一的個人信息保護法來規范個人信息的收集、處理和利用，并設置一個綜合監管部門集中監管。另一種為美國模式，即分散立法和行業自律相結合的模式。分散立法和行業自律分別體現在公領域和私領域，監管部門也是根據個人信息的具體不同內容來分別設置。
（一）歐盟模式——統一立法
歐盟在個人信息保護方面采取了以國家立法為主導的模式，主要通過綜合立法來實現對個人信息的保護。其特征體現在：1.通過綜合立法對個人信息進行保護。其對個人信息的法律保護要經過兩個層面：首先，由歐盟“指令”，為各成員國制定數據保護的法律框架提供依據。《數據保護指令》、《關于涉及個人數據處理的個人保護以及此類數據自由流動的指令》、《關于在信息高速公路上收集和傳遞個人數據的保護指令》、《隱私與電子通訊指令》等一系列條約或指令，對歐盟各成員國制定個人信息保護法起到了宏觀指導作用。其次，歐盟成員國在統一指令框架下，根據指令的內容和本國實際情況制定了個人信息保護法。如德國的《通信法案》、《多媒體法》以及《聯邦數據保護法》等。2.歐盟模式在內容上更關注對私人領域的個人信息保護。歐洲國家認為個人信息權利是公民的一項基本權利，公民有權自主決定其個人信息是否公開。歐盟成員國對于政府權力的限制較少，主要通過國家綜合立法來確立個人信息保護的原則、具體制度和措施。
歐盟的這種統一立法模式使得對個人信息的保護更加具體全面，但這種保護模式也有缺點，如歐盟委員會等機構缺乏執行能力，歐盟本身對于相關違法行為無力處罰，需要依賴成員國的數據保護機構來進行制裁，而歐盟成員國內部對此類行為的監督又受到很多因素的制約。此外，全面細致的規定可能會阻礙個人信息的正常流通，限制企業的自由發展。
（二）美國模式——分散立法和行業自律相結合
美國的行業自律模式是普通法系國家個人信息法律保護模式的代表，其核心內容是：1.立法方式上表現為行業自律和單行法規相結合。因為基于政府權力應受到限制和保護公民個人自由的思想，美國對于隱私權的保護更關注個人自由免受公權力的侵犯。一部統一的個人信息保護立法很難被各個公共組織一致接受。其對個人隱私權的保護實際上是由個體消費者通過個人行為來實現的，政府對個人隱私的保護只是起到一種協助和指導作用，并不直接介入干涉。盡管美國制定了普遍適用于整個聯邦的《隱私權法》、《電話消費者保護法》等一系列法律，但其中多數是針對某些特定情形、某些特定商業部門有可能濫用公民隱私權等的立法。2.保護內容的二分性。保護領域從內容上看，對個人隱私權的法律保護主要劃分為公、私兩個領域，并采用不同的保護方式：在公領域，美國政府制定了大量的單行法規來規范政府行為，保護公民隱私權；在私領域，主要通過從業者的自我約束和相關協會的監督管理來保護公民的個人隱私安全。
這種針對不同領域采取不同分散立法的方式，有效避免了國家立法對個人信息正常流動的干預，有利于在有限保護個人信息的前提下充分促進信息的自由流通。但該模式的最大弊端是缺乏合理的爭端解決機制，行業自律在實踐中的效果不佳。同時企業自律模式也可能會導致部分企業采取規避個人信息保護的政策，侵害個人信息隱私權。
四、完善我國個人信息保護的建議
（一）加快立法
目前我國一些法律雖然涉及了對個人信息保護的內容，但比較零散，也缺乏法律位階較高的法律，沒有形成嚴密的個人信息保護法律網。要實現對個人信息的最佳保護，必須通過立法。對于具體立法模式，歐盟模式更適合我國的國情，即由國家制定專門的個人信息保護法，統一規范個人信息的收集、處理和利用。在具體法律內容上，構建保護個人信息安全的完整法律體系，應建立保護個人信息安全的基本法律制度。包括個人信息處理活動應當遵循的原則、信息主體在個人信息活動中享有的權利、相關組織機構在處理個人信息過程中需承擔的義務、非法手段獲取個人信息的行為的懲治措施、個人信息保護的監管體制等。只有把個人信息保護納入到法治化的軌道，才能實現對個人信息的最佳保護。
（二）加強行業自律
鑒于各行業情況千差萬別，在完善法律制度的同時，必須同時由行業組織根據行業自身特點，結合個人信息保護的通行原則，制定個人信息保護的標準規范，通過行業自律的方式，開展個人信息保護工作。行業自律是一種事前的預防機制，需要行業內部規范現行發揮作用。我國《指南》的實施，對于各行業建立行業內部約束標準具有很好的指導作用。同時，我們應借鑒國外的經驗和教訓，權衡保護個人信息同保護其他權利自由之間的關系，在不妨害個人信息自由流通的前提下，尊重和保護個人信息。
關鍵詞 口述歷史 法律 著作權 隱私
分類號 G250 D923.41
口述歷史不僅是一種史學研究方法被越來越多地應用于史學研究領域，而且被廣泛地應用人類學、民族學、社會學、史學、檔案學、圖書館學等學科領域。目前，檔案界、圖書館界、高校和科研院所開始口述歷史資源的收集、整理工作，從而形成各種特色的口述歷史資源數據庫，對于搶救發掘歷史資料，傳承民族傳統文化起到了獨特作用。但是，由于口述歷史工作起步較晚，以及相關的體制機制不健全，人們在進行口述歷史研究的同時，十分關注相關倫理和法律問題。如何認識口述歷史的著作權歸屬問題？如何準備合法的授權書？如何處理口述歷史作品所涉的隱私問題？如何平衡利益攸關方的合法權益？如何規避侵權風險？對這些問題的正確認識，是推動口述歷史資源建設和發展的重要保證。因此，本文在總結我國口述歷史相關法律問題研究現狀的基礎上，從口述歷史計劃、收集、整理、、利用流程出發，對所涉及到的相關法律問題提出相應的對策建議。
1 我國口述歷史法律問題的研究現狀
我國大陸對于口述歷史法律問題的研究尚處于初始階段，并沒有一個定型的模式或指南對其相關的法律問題進行規范與指導。口述歷史涉及諸如著作權保護、隱私、肖像、誹謗、網絡信息傳播等方面的法律問題，與各個部門法如合同法、刑法、民法、民訴、刑訴等相關法律領域產生關聯，因而復雜且因情境不同而變化多樣，是口述歷史研究中十分重要的研究對象。
從2003年起，我國出現了對口述歷史法律問題的專門研究，相關論文有10余篇。代表性的論文有鄭松輝的《圖書館口述歷史工作著作權保護初探》、徐亞文等《口述歷史與法律》、尹培麗的《口述資料及其著作權問題探究》、薛鶴嬋《口述檔案的知識產權研究》、王倩《談口述檔案著作權問題的特殊性》、蔣冠等《口述檔案的法律證據作用》、余汝信《口述錄音不可強求》、廖經庭《口述歷史的倫理與法律問題――從溫哈雄事件談起》、王雯君《口述歷史的法律與倫理議題》等等。這些論文分別從著作權、隱私權、口述檔案著作權、證據、名譽權等方面作了有益的探索。在一些論文集及著作中，也探討了口述歷史的相關法律問題，2003年中國方正出版社出版《知識產權研究（第十四卷）》中董瑜芳發表《試論口述歷史中的版權問題》，認為口述歷史著作權歸屬應分不同情況進行區別對待，并對授權委托書的必備條款進行了討論。2005年周新國主編的《中國口述史的理論與實踐》中，左玉河發表《口述史研究的規范化問題》，對口述資料的知識產權問題進行了討論。2007年當代上海研究所主編的《口述歷史的理論與實務：來自海峽兩岸的探討》中，胡志偉發表《海峽兩岸口述歷史的今昔及其牽涉的若干道德、法律問題》，王炎發表《口述歷史工作中的法律與道德問題》，從死者名譽權、著作權兩個方面對口述歷史的法律問題進行了闡述，此外，楊祥銀2004年編著的《與歷史對話：口述史學的理論與實踐》的第2章口述史學基本方法中對口述歷史法律和道德問題進行了較全面的探討。
口述歷史作品在形成過程都存在許多值得注意的法律問題，需要引起我們足夠的重視。在口述歷史計劃、收集、整理、和利用階段做好預防性的法律準備工作，就可以有效地避免侵權。同時，因口述歷史涉及到多方當事人，對各方當事人的權利和義務在相關法律的指導下進行適當的明確和約束，也可以避免出現相關法律訴訟。
2 口述歷史過程中涉及到的相關法律問題
2.1 計劃訪談
口述作品的收集過程涉及到前期的準備工作，包括設定口述歷史訪談計劃、訪談主題、訪談對象、訪談地點、訪談人數、訪談時間、訪談經費、訪談設備、準備相關的法律授權書等方面的內容，這些準備工作直接影響到訪談作品的成敗。一般來說，剛開始受訪者對于訪談者會有一定的戒備之心，受訪者會擔心自己的口述作品被濫用，擔心自己的相關權利得不到保障。訪談之前就需跟受訪者講述此次訪談的目的，訪談資源的整理、傳播與利用方式、有關口述作品著作權的人身權與財產權等相關知識，并坦承告知受訪者口述歷史制作過程中的權利與義務關系。應事先準備好相關的法律授權書，法律授權書是著作權當事人之間設立、變更、終止著作權關系的一種正式聲明，包括著作權許可使用合同、轉讓合同與贈與合同。通過它的簽署，能夠明確各方的相關權利和義務，使受訪方在毫無顧忌的情況下暢所欲言。由于我國對于法律授權書至今還沒有統一的模式，通常采取的是口頭約定或者書面約定的方式。參考美國口述歷史法律授權樣本，包括有贈予契約樣本、訪談封存和（或）設限條款、受訪者繼承人的贈與契約書、訪談者的贈予授權書、公眾贈予契約以及受訪者授權書樣本[1]268。總體而言，口述歷史的法律授權書，首先應建立在明確受訪者的責任與義務、公眾與專業本身應盡的責任、贊助機構與檔案機構應盡的責任以及訪談者的相關權利的基礎上，使相關各方明確各自的權責。法律授權書樣本需具備一些必須的法律構成要件，使其既能照顧到自身的利益，也能平衡其它相關人的利益，而不是一味地考慮自身的利益，同時又不違背相關法律條款。
授權書強調的問題包括著作權的分配，口述歷史利用的知情同意，口述歷史公開利用的限制設定等方面。事先沒有授權書或授權書中的內容不全面都可能引發糾紛。
2.2 執行訪談
同時，在訪談的過程中，受訪方的言論可能會涉及到隱私或誹謗的言論，對于這種情形我們該如何處理？是打斷受訪者的談話對其進行引導？還是將受訪者的原話內容直接錄制下來？口述歷史的真實性一直備受質疑，如果對于涉及隱私或誹謗的言論一味進行打斷或者封存，似乎有違口述歷史的初衷。這時我們可以將受訪方的訪談內容進行全部錄制，待整理的過程中再將可能引訟的內容與受訪方協商后，進行專業處理。
2.3 整理階段
這一階段所涉及的法律問題包括整理者的著作權問題、對可能導致法律問題的關乎個人隱私與名譽等方面內容的妥善處理、遵照受訪者意愿實施的公開限制等。
口述作品錄制完成后，訪談方須提醒受訪者如何處理錄音，錄音帶和抄本在哪里保存。同時對于抄本的制作以及相關權利的變更進行解釋。錄制的作品對其進行剪輯和編排，這個過程需要注意內容的完整性，處理好涉及隱私、道德和倫理方面的部分。我國臺灣地區曾出現過侵犯口述歷史名譽權的案例。1996年臺灣中央研究院近代史研究所研究員劉鳳翰等人為前聯勤總司令溫哈熊進行口述歷史訪問，出版了《溫哈熊先生訪談紀錄》一書，書中部分內容暗指前國防部長俞大維之子俞揚和勾引蔣經國先生獨生女蔣孝章，從而引發控告溫哈熊涉嫌妨害名譽與誹謗死者罪[2]。
將錄音轉錄成抄本，其中也凝結了轉錄者與受訪者的心血，如果說轉錄者不是訪談者，轉錄者是否對口述作品的抄本享有著作權呢？如果轉錄者是受雇于某一機構或某個人，它們之間是雇傭和委托關系，這時抄本著作權又由誰享有？我國《著作權法》對于職務作品和委托作品都有明確的規定。依據《著作權法》第十六條規定，一般情況下，職務作品的著作權由作者享有，但法人或其他組織有權在其業務范圍內優先使用。作品完成兩年內，未經單位同意，作者不得許可第三人以與單位使用的相同方式使用該作品。但是，如果職務作品主要是利用法人或其他組織的物質技術條件創作，并由法人或其他組織承擔責任的工程設計圖、產品設計圖等職務作品，或者依照法律、行政法規規定或者合同約定著作權由法人或其他組織享有的職務作品，作者享有署名權，著作權的其他權利由法人或其他組織享有，法人或其他組織可以給予作者獎勵。根據法律的規定，職務作品的著作權是可以進行約定，在轉錄抄本之前我們最好是用書面協議的形式，對抄本的著作權進行約定，這樣可以避免出現著作權不明所引起的法律訴訟。
同時，還涉及到口述歷史保管單位的法律問題。保管單位為了有效地保存口述歷史內容和檢索的便利，可能會將抄本建成一些書目、索引或者部分內容的試聽數據庫。所形成的數據庫，根據我國《著作權法》第十四條規定：匯編若干作品、作品的片段或者不構成作品的數據或者其他材料，對其內容的選擇或者編排體現獨創性的作品，為匯編作品，其著作權由匯編人享有，但行使著作權時，不得侵犯原作品的著作權。所以，數據庫本身就屬于衍生作品，即匯編作品。需要注意的是，有一些口述歷史項目，受訪者可能與訪談者事先進行了封存的約定，要求將自己的口述歷史內容進行保密若干年后再予以公開，在此情形下，保存單位是否可以將該口述作品的目錄和部分內容匯編進數據庫？這樣做是否會侵犯作者的相關權利？學界一般認為，口述歷史是一種交互式的活動，其著作權應由訪談者和受訪者共同享有。根據我國《著作權法》第十三條規定，兩人以上合作創作的作品，著作權由合作作者共同享有。合作作品可以分割使用的，作者對各自創作的部分可以單獨享有著作權，但行使著作權時不得侵犯合作作品整體的著作權。如果保管方在接受保管時就已經取得了訪談者（即部分著作權人）的授權，在以不公開發表的前提下進行書目或者索引數據庫的匯編是被允許的。
2.4 階段
即涉及到口述歷史公開發表的問題。主要包括出版以及網絡公開的問題，這其中也涉及到著作權問題。口述歷史作品，無論是抄本、音像資料還是在口述歷史資料的基礎上創作形成的圖書，它們的出版前提之一是對于口述作品的著作權沒有爭議，出版權屬于著作權人的發表權，交付出版之前需獲得作者的授權。而一些沒有這類授權的檔案性的口述歷史除了“合理使用”之外，恐怕都無從出版，因為出版商不會冒險出版著作權尚有問題的資料[1]162。
口述歷史出版中還需注意對隱私、誹謗以及涉及國家安全部分文字的相關處理，即使著作權人對其中的部分文字沒有覺得不妥，出版者也負有提醒的義務，提醒著作權人對相關文字進行修改或者刪除，雖然可能會使作品失去一定的色彩，但是避免侵權還是最重要的。如果著作權人一味堅持，出版者最好與之達成協議，一旦造成侵權結果由著作權人全部承擔。
口述歷史作品進行網絡傳播包括直接將錄音資料放在相關網站和將數字化后的口述資料在網絡上公開傳播。如果受訪者在之前就已經簽署了授權委托權，將其著作權授予給研究者或者保管單位，這時就不需要再額外授權。如果受訪者保留了版權，引用資料就需要獲得他們的許可并簽署一份書面協議，將哪些內容可以進行網上做出具體規定和限制。
將口述資料數字化的過程，其實是一種復制行為，屬于著作權人財產權之一的復制權。需要遵照著作權法中復制權的規定，在事先簽訂授權書時就將此條款寫出授權書中，說明網絡傳播的風險和相關后果，獲得授權后，向著作權人支付一定的報酬。將錄音資料直接放在相關網站，需在網站上作出一定的免責聲明，并有所保留，防止對錄音和抄本的濫用和操縱。如香港教育學院教育與承傳口述歷史計劃網站的版權及免責聲明顯示：“本網站所載的口述歷史資料，包括訪問錄音/錄像片段、文字本及相片等，均受《版權條例》保護。本網站恕不允許任何形式的復制、轉載及下載，若要引述本網站內容，則必須注明出處為‘香港教育學院教育與承傳口述歷史計劃’。本網站的內容只代表受訪者本人觀點，并不代表本網站立場。此外，有關受訪者口述歷史的準確性及完整性，本網站概不負責。”[3]
為了避免網絡傳播的失控，需做到以下幾點：（1）在作品數字化之前取得合法的授權，對于沒有授權的一律不得收入數據庫內，有授權的要分清楚授權的內容，有些訪談內容作者并不想讓太多的人知道，里面涉及到個人隱私以及道德倫理方面的問題，我們在提供的時候需要做出特別說明和處理。（2）數據庫的管理者需要通過技術手段對相關資源做出一定的限制，對訪談作品的內容進行控制，如采取試用、部分瀏覽等方式，對訪問的人數也可以進行適當控制，避免造成信息失控。（3）通過提供數據庫資源獲得的報酬需支付一部分給受訪者，具體的分配比例可以通過合同約定。
2.5 利用階段
作為一種寶貴的資源，口述歷史作品形成的最終目的是為了提供利用。如果口述作品沒有發表，就需獲得作者授權，并注明文章的出處。但作者聲明不得公開的除外，需尊重受訪者的意愿。我國著作權法第二十二條規定了十二種權利的限制，即合理使用的范圍，其中第八點就包括圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術館等為陳列或者保存版本的需要，復制本館收藏的作品，這屬于合理使用的范疇。在此十二種情形之下，可以不經著作權人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權人依照本法享有的其他權利。
涉及到隱私和誹謗的部分，我們在引用和轉載時須謹慎，避免承擔連帶侵權責任。比較大的問題是保管機構將館藏的復制權轉售給微卷出版商和其他商后所引發的，有些檔案館把訪談的文字權出售給某一公司，該公司又轉售他人，使檔案館失去控制自己收藏的權利――讓一項口述歷史收藏的使用無端受限，對于曾經為此訪談而奉獻的人，是一種傷害[1]162-163！雖然保管機構之前已經獲得過著作權人授予的復制權，但是，如果其將復制權再轉授給他人，需得到著作權人的進一步追認。保管機構對于口述歷史的利用需嚴格遵守與著作權人的約定和協議進行。對于自己保管的口述作品有義務進行分類管理，一旦出現由于自己的工作失誤造成侵權訴訟的，如將不允許公開的作品進行了公開，導致著作權人提訟，或者導致口述歷史所涉及的利益相關人提訟，這時就可能出現在被告席上。尊重著作權人，嚴格遵守授權協議，及時溝通是避免侵權的有效辦法。
3 規避口述歷史侵權的對策建議
3.1 提高著作權保護意識
提高著作權保護意識不僅要求訪談者具備相關的法律知識，同時也要求受訪者提高著作權的保護意識。首先，訪談方在收集口述作品之前就應安排好相關的工作人員，對采訪人員進行著作權相關知識的教育與培訓，增強自身著作權保護意識。其次，訪談者應在訪談前就需要對具體訪談者進行相關的培訓和指導，告知訪談者所必需具備的一切倫理、隱私和相關的法律知識，以便訪談者清楚地了解自己的計劃目標和受訪者應盡的義務。第三，受訪者需有獨立判斷事務的能力，雖然口述作品的目的一般都希望能請求獲得受訪者的授權，這樣才使口述作品不至于封存在圖書館或者檔案館，從而喪失其應有的社會價值。但是，如果受訪者在口述作品中有故意捏造或歪曲事物，有涉及他們隱私的言論，有涉及危害國家安全的不當言詞，公開作品就有可能給受訪者造成法律上的糾紛，這種情況下受訪者就不能盲從，需考慮保護自身的安全。第四，保管者也需提高著作權意識，切實按照授權協議的范圍進行操作，對于不在授權范圍內的使用，可以再次請求著作權人補充授權，重新簽定授權協議，并進行歸檔處理。著作權人不同意的授權范圍，應予以尊重。
3.2 尊重著作權人
尊重著作權人表現在尊重著作權人是否愿意接受訪談，是否愿意公開發表自己的著作，是否愿意授權許可使用，是否愿意出版，是否愿意數字化網絡傳播，等等，這些問題都是我們傳播利用口述作品的前提條件。一般來說，受訪者相對訪談者屬于弱勢群體，他們對于法律問題相對無知，需要解釋與口述作品相關的各種法律條款，如使用限制、優先權、版稅等法律名詞，好讓受訪者明白自己授權協議的范圍和限制，從而使權利不被濫用。同時，我們也需尊重受訪者有權拒絕采訪，有權拒絕討論某些敏感議題，有權拒絕授權，有權限制作品的傳播。不管受訪者做出何種選擇，我們都需尊重，按照合同的精神和條款執行。不僅要維護著作權人的精神權利，同時還要保護著作權人的財產權利。如果口述作品傳播過程中獲取了相關的財產利益，需向著作權人支付合理的比例，而不能隱瞞。只有切實地照顧好著作權人各方的利益，才能使口述作品避免侵權，更好地傳播利用。
3.3 重視授權協議
由于口述歷史作品的特殊性，其涉及到著作權、隱私權、名譽權、網絡信息傳播權等許多法律問題，很難用一部部門法進行有效約束。對于口述歷史并沒有專門的部門法進行保護，應參照《著作權法》《民法》《侵權責任法》以及最高人民法院出臺的相關信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定等相關法律法規。在這樣的前提下，重視授權協議就顯得尤為重要，可以在一定的程度和范圍內避免侵權。授權協議需要根據著作權法的規定，寫進相關的必要條款。
我國《著作權法》第三章第二十四條就分別對著作權人訂立許可使用和權利轉讓合同進行了明確規定，要求許可使用合同包括以下主要內容：（一）許可使用的權利種類；（二）許可使用的權利是專有使用權或者非專有使用權；（三）許可使用的地域范圍、期間；（四）付酬標準和辦法；（五）違約責任；（六）雙方認為需要約定的其他內容。
權利轉讓合同包括下列主要內容：（一）作品的名稱；（二）轉讓的權利種類、地域范圍；（三）轉讓價金；（四）交付轉讓價金的日期和方式；（五）違約責任；（六）雙方認為需要約定的其他內容。
關鍵詞：跨國銀行；并表監管；金融隱私權；沖突；制衡
中圖分類號：F830.2
文獻標識碼：A
文章編號：1003-9031(2007)09-0040-06
一、引言
目前，國際金融業主要特征就是金融全球化、金融一體化、金融自由化和金融集團化并進。宏觀上，發達國家積極推進金融全球化和金融自由化，倡導金融服務自由貿易，要求發展中國家放松金融服務市場準入管制，開放國內金融服務市場，其以GATS及其《金融服務附錄》和《關于金融服務承諾的諒解》的達成為佐證；微觀上，發達國家的銀行巨頭走出國門，建立海外分支機構，進行跨國并購和風險投資。發展中國家的實力雄厚的銀行機構也不甘示弱，投資海外以擴大自己的利潤空間。
針對20世紀70年代針對跨國銀行監管不力的局面，巴塞爾委員會了一份題為《銀行國際業務的并表監管》的報告，首次將并表監管作為銀行業監管的重要原則和方法，并表述為“對每家銀行的全球業務進行整體監控，而不僅僅滿足于單一銀行的穩健性”。[1]1997年，巴塞爾委員會在《有效銀行監管的核心原則》則將并表監管確立為對跨國銀行持續性監管的首要原則。[2]至于并表監管的概念，則缺少權威性的表述，原因在于并表監管是一種目標性監管，且每個國家實施并表監管的手段和方式不同，沒有必要給并表監管的內涵做出統一界定。但是母國實施并表監管的前提則是和東道國建立信息交換機制，東道國的信息傳輸的積極性以及對母國監管機構進行現場監管的態度直接決定著并表監管的成效。而在信息傳輸過程中，不可否認涉及到銀行的信息披露及對消費者和客戶的金融信息泄露，侵犯個人金融隱私權。在國際社會倡導加強金融隱私權保護以提高銀行信用的今天，必然導致跨國銀行并表監管和金融隱私權保護之間的沖突。協調兩者的沖突成為國際金融組織及國內金融監管機構需要迫切解決的難題。
金融發達國家積極支持跨國銀行并表監管，但這些國家的金融隱私權立法也最完善的、保護標準也最高，比如美國《銀行保密法》和2000年美國四大金融監管機構聯合制定的《消費者財務隱私保密最終規則》①，歐盟的《個人數據保護指令》等。鑒于此，發展中國家按照《有效銀行監管的核心原則》對其跨國銀行實施并表監管，就遇到發達國家不提供金融信息的尷尬局面，原因在于發展中國家對金融隱私權的保護程度底。歐盟《個人數據保護指令》第25條就明確規定：對于個人信息向第三國傳遞的情形，只有當該第三國在個人信息隱私保護方面到達足夠的保護水平時，才能許可個人信息向第三國傳遞。[3]試想，發展中國家監管機構因為金融隱私權保護水平低而沒有從發達國家獲得實施并表監管的有效信息，那么發展中國家也不會有向發達國家監管機構傳輸數據和金融信息的積極性，就更別提母國監管機構現場檢查和外部審計。總之，對影響跨國銀行監管成效的關鍵性制度――并表監管和金融隱私權保護的沖突進行規制和協調需要從理論溯源和制度構建上進行探究和考量。
二、跨國銀行并表監管與金融隱私權沖突的表現
所謂并表監管是指對一銀行或銀行集團面臨的所有風險，無論其機構注冊或成立于何地，均應從該銀行或銀行集團的業務總體角度予以全盤考慮。[4]本質上就是母國對跨國銀行海外機構經營信息的匯總、評估、審查和監管，因為并表監管的實施須以母國監管當局能夠獲得銀行海外機構的經營信息為前提。但是，各國金融法律制度關于金融隱私權的硬性法律規定，無疑是阻礙母國和東道國暢通信息的最大障礙。所謂金融隱私權則是金融機構的客戶和消費者對其金融信息所享有的不受他人非法侵擾、知悉、利用和公開的一種權利。[5]銀行對客戶和消費者的金融隱私權的保護應當涉及以下三個方面：(1)有關賬戶的信息；(2)有關的客戶交易的信息；(3)銀行因保管客戶的賬戶而獲得的與客戶有關的任何信息。[6]跨國銀行并表監管和金融隱私權沖突的中介就是金融信息，而且是銀行消費者和客戶的金融信息。
(一)沖突的外部表現：信息需求與信息管制之間的沖突
跨國銀行并表監管和金融隱私權沖突的外部表現就是監管機構對金融信息的需求與銀行對金融信息的管制之間的沖突。金融信息對跨國銀行母國監管機構、跨國銀行以及銀行消費者和客戶都是非常重要的資源：對于母國監管機構，其實施并表監管的前提就是要獲得母行及其所有海外分支機構經營信息，對其全球業務進行匯總性的風險狀況和資本充足性監管；[7]對于跨國銀行集團，保護銀行消費者和客戶的金融隱私權是維持其銀行信用最關鍵的部分之一，銀行信用以及公眾對銀行的信心對銀行的生存和發展以及擴大利潤空間生死攸關，如今銀行風險之一就是信用風險，因此對消費者和客戶的金融隱私權保護也是銀行監管的內容；對于銀行消費者和客戶，金融隱私權本來就是傳統隱私權實體內容不斷延伸的結果，而且現代的金融隱私權具有財產屬性，具有巨大商業價值和社會利用價值。因此，三者對于金融信息的不同價值訴求造就了跨國銀行并表監管和金融隱私權的外部沖突。
(二)沖突的內部表現：信息披露監管與信息保護的監管之間的沖突
跨國銀行并表監管要求銀行機構披露金融信息，但是銀行對金融隱私權的保護力度和水平也是母國和東道國對跨國銀行進行監管的內容之一，因此，在監管和被監管之間就呈現了信息披露和信息保護的內部沖突。金融隱私權法律制度是為了加強對金融信息的保護，增加社會公眾對金融機構的信任感，避免金融體系爆發系統性風險。眾所周知，銀行的生存、發展和利潤空間的開拓需要公眾對銀行持有信心，而信心主要來自于銀行對金融消費者和客戶的金融信息的嚴格保護。由于金融信息不對稱的客觀實在，因而在所有的金融監管中，監管者都要監管銀行信息披露的內容、方式以及質量。為了避免銀行內在不穩定帶來的銀行道德風險，2006年開始實施的巴塞爾委員會新資本協議的目的之一就是加強銀行的信息披露來支持市場約束。監管機構需要銀行披露信息，同時也需要銀行保護金融消費者和客戶的金融隱私權，這個兩難問題就是跨國銀行并表監管與金融隱私權保護的內部沖突。
三、跨國銀行并表監管與金融隱私權沖突的根源
跨國銀行并表監管和沖突的背后是母國和東道國在金融監管上的價值沖突。在法律上，沖突的根源主要表現在以下三個方面：
(一)公權和私權的沖突
母國的并表監管是從社會整體利益考慮對金融機構和金融活動進行監管和約束的公法，目的是為了保障金融機構的穩健運行、維護國際金融秩序的穩定和避免金融危機的爆發。在最終極意義上，是為了維護所有存款人和投資人的利益。金融隱私權是為了保護銀行客戶和消費者的個體利益，要求銀行出于信用義務而對客戶和消費者的金融信息予以保密。金融隱私權作為傳統隱私權的延伸，其在本質上是公民的人格權，也即是私權。因此，兩者沖突的根源是價值取向一致下的公權力和私權利的沖突，是個體權利本位和社會權利本位的沖突。雖然兩者的價值取向一致，但是兩者的實現機理卻有很大區別。公權力的天生擴張性必然要損害私權利的實現和行使，因而母國監管機構在實施并表監管過程中必然要損害銀行消費者和客戶的金融隱私權。在維護社會權利、社會利益本位的價值取向中，用犧牲個體的金融隱私權換取整個國際金融體系的穩定符合社會發展趨勢。
(二)屬地管轄和屬人管轄的沖突
國際法下管轄權原本是屬地的，但是屬地理論正根據以下原則發展：盡管屬地理論仍然是國際法的最佳基石，但是也不能為某些當代的管轄沖突提供現成的解決方法；力求管轄權事項和管轄權的屬地基礎與合理利益之間的本質和真實聯系原則得到遵循。[8]正是由于屬地管轄的缺陷及管轄權限分配所帶來利益上的沖突，才出現了屬人管轄，因為屬人管轄也符合了“合理利益之間的本質和真實聯系原則”。按照一般國際法理，在跨國銀行監管過程中，東道國和母國只能依據屬地管轄分別對母行及母行的分支機構進行監管。但是，國別監管的局限性以及跨國銀行戰略的整體性和利益的一致性決定了跨國銀行母國監管機構必須要打破監管的屬地性，依據屬人管轄原則對本國銀行的海外分支機構進行并表監管。這種跨國銀行屬人監管沖擊了傳統的東道國屬地監管。同時，幾乎每個國家對銀行保密、金融隱私都制定了法律規范，除非有特殊的情況，否則拒絕任何有損金融隱私權保護的行政措施。因此，傳統的屬地管轄和金融隱私權保護就和母國對東道國境內的分支機構實施屬人管轄產生沖突。
(三)國家的絕對性與治理的全球性的沖突
幾乎每個國家都有銀行保密的強制性規定，很多國家都上升到國家經濟和經濟安全的問題，不容突破，有些國家甚至規定，泄露客戶秘密的金融業從業者須承擔刑事責任。[9]按照傳統國際法理，是一個國家對內的最高權和對外的獨立權，國家的絕對性體現在國內是絕對的，不受任何限制。國家的相對性，是因為各國的獨立也必須在國際法律范圍之內。的統一性和整體性使其沒法讓渡給某個國際組織和其他國家行使，其只能通過國家讓渡部分治權達到平衡。跨國銀行監管也涉及兩個國家的：(1)跨國銀行在東道國的分支機構，東道國基于國家有無可厚非的管轄權力；(2)由于國際金融體系的特殊性和銀行經營的風險性，東道國監管不能確保跨國銀行整體的穩健經營。為了確保整個國際金融體系的穩健和安全，母國必須對整個跨國金融集團實施監管。母國監管權力沒有否認東道國在地域內監管跨國銀行分支機構的權力。“母國銀行的有效監管依賴于東道國有效監管以及并表水平，東道國監管者對當地市場狀況的了解程度以及采取的監管行動和直接與被監管對象的交流能夠對母國的監管產生重要影響”。[10]同時，由于書面監管的不完整性和不可靠性，東道國應該給予母國監管機構對分支機構的現場檢查以及外部審計的權力。總之，為了維持和確保整個國際金融體系的穩定，避免金融危機的爆發，東道國在維護統一的前提下可以讓渡部分監管權力給母國實施并表監管，這對母國、東道國以及整個國際金融體系的穩定都有積極作用。
四、跨國銀行并表監管與金融隱私權沖突的制衡
為了對跨國銀行進行有效監管，確保國際金融體系的穩定，保護所有銀行存款人和投資人的利益，必須對并表監管和金融隱私權的沖突進行制衡，并且為兩者的制衡尋求統一價值和創設良性機制。
(一)制衡的原因
跨國銀行并表監管和金融隱私權需要制衡是不言而喻的。金融隱私權所追求的保護銀行消費者和客戶的金融信息的價值取向不應成為跨國銀行母國實施并表監管的障礙。為了保護國際金融體系的穩定以及避免金融自由化所引發的國家之間的“系統風險”，必須要提高跨國銀行并表監管的水平，避免監管漏洞，使跨國銀行穩健經營。東道國和母國要不斷提高金融隱私權的保護水平，完善私法制度以及提供有效的救濟機制。跨國銀行并表監管和金融隱私權制衡的原因如下：
1.維護全球金融體系以及國際社會的穩定，避免爆發金融風險和金融危機。銀行高負債經營的特點決定了銀行是用存款人的資金來經營，而資本的趨利性也導致了跨國銀行往往規避東道國和母國的銀行監管進行高風險投資。BCCI銀行的倒閉已經為國際社會的金融監管敲響警鐘，試圖進行并表監管的英國屢屢遭到盧森堡和開曼群島監管當局的抵制，原因就在于這些國家對金融隱私權保護的墨守成規，最終導致了BCCI在全球30個國家的255家金融機構被強行關閉。所以，維系國際金融體系的穩定不可避免地要加強各國監管機構的合作，監管合作能帶來“雙贏”和“多贏”。金融全球化已然超越民族國家之間的金融利益之爭，更多關注的是金融體系的穩健經營和整體安全。面對金融危機的擴散效應以及銀行經營的國際化趨勢，東道國和母國在相互尊重金融制度的基礎上展開監管合作，才能獲得自身的金融安全和金融發展。巴塞爾委員會也注意到：東道國和母國卓而有效的信息交流，在加上監管機構之間在評估風險過程中建立相互信任和信心機制，不僅有助于提高監管質量也有助于節省有限的監管資源。
2.維持銀行信用和公眾對銀行機構的信心，確保銀行的穩健經營。金融隱私權關乎到銀行信用，金融機構的存在以及運轉依賴于良好的社會信用，而金融信用卻有賴于對金融信息的保護及對金融信息流動和使用的規范。以銀行為代表的金融業是現代經濟的核心組成部分，如果銀行信用沒有得到充分的關注和維持，有效的跨國銀行監管也不能避免銀行的“擠兌”狂潮，因為銀行信用很大程度上來自于銀行對客戶和消費者的金融信息的保護。投資者和消費者永遠是銀行的生命線。
(二)價值上的制衡
1.制衡的宏觀價值――社會利益論。金融產品的消費者和銀行客戶作為社會成員之一，其個人利益與社會利益在終極價值取向上是統一的。金融監管是為了實現和維護整個金融體系的穩定，是為了所有社會公眾的利益。在實現和維護社會公眾利益的過程中，金融監管不可避免地要以損害銀行系統的某些客戶和消費者的金融隱私權為代價。“銀行是高負債、風險多、競爭激烈的行業，嚴格的金融隱私權的保護所導致的信息披露不充分，進而導致金融信息不對稱，會危害整個國際金融體系的穩定和誘發金融危機的爆發，最終的結果是損害了所有金融消費者和銀行客戶的利益。在社會利益多元化的趨勢下，監管者把相機性的規則制定和實施描述為促進穩定、公平和經濟效率的組織嚴密的行為。這種公共利益的特征提供了一種無私主義的理論，那就是為什么大度的政府可以授權政治上獨立的中央銀行，讓它以一種自認為合理的方式監管私人金融機構。”[11]被政府授權的監管組織立足于維護社會公共利益以至于維護全球利益，有能力有權利對包括銀行在內的所有金融機構進行審慎監管，監管的目的是為了維護涵蓋個人利益的公共利益。所以，跨國銀行母行監管機構對跨國銀行的母行及所有的分行、子行及控股金融公司實施并表監管在價值上是為了維護金融體系的穩健經營、避免銀行經營的道德風險，從而維護整個社會公眾及所有的金融產品消費者和銀行客戶的利益。
在并表監管過程中，母國監管機構不可避免的要通過書面審查、現場調查和外部審計的方式獲取銀行消費者和客戶的金融信息，侵犯金融隱私權，但是監管機構實施并表監管的目的是好的、動機是善的以及價值是高位階的。當然，保護銀行消費者和客戶的金融隱私權對銀行提供服務和維持信用非常重要，所以公共利益監管者需要非常謹慎，避免削弱銀行和他們的客戶降低他們自己內部信息不對稱帶來的成本的激勵。
2.制衡的微觀價值――金融安全論。不管是跨國銀行并表監管還是對消費者和客戶的金融隱私權的保護在終結意義上都是為了維護金融安全。最近幾十年，銀行競爭劇增，新的風險活動不斷增加，銀行也面臨著金融監管放松、外部沖擊、貨幣政策和糟糕的銀行實踐的問題。沒有金融安全就沒有世界經濟安全和發展，金融危機的波及擴散效用也導致國際體系中民族國家在金融領域中“一損俱損”。
并表監管和金融隱私權有沖突，但在金融安全領域，兩者的價值是統一的。跨國銀行母國通過實施并表監管來維系跨國銀行集團的穩健經營，這對母國以及該銀行遍及世界各地的東道國的國內金融安全都起到“安全閥”的作用。母國和東道國在監管中充分地、真誠地合作，避免跨國銀行“監管真空”的存在，對其跨國資本流動，子行和分行資本充足率以近分支機構信息披露等等進行全面監管，這對國際金融體系的穩定和安全具有保障作用。東道國和母國對金融隱私權的保護也保障了銀行經營的命脈――銀行信用，避免由于公眾對銀行信用的懷疑而導致擠兌風波，最終是維護金融安全。由于金融自由化和金融一體化，一國爆發金融危機不可避免的要波及其他國家，危及整個國際金融體系的穩定。
總之，認識到并表監管和金融隱私權在金融安全上的一致性對于制衡兩者的沖突具有指導意義。雙方不能成為彼此的障礙，也不能偏重某一方作用而忽視另一方的價值。
(三)機制上的制衡
推動金融自由化和金融一體化進程的主要是西方金融發達國家，真正從全球化中獲得較大利益的也是它們。一些金融制度和金融市場都很薄弱的非發達國家則對銀行監管的多邊規則和全球規則的制定熱情不高。鑒于跨國銀行并表監管的重要性以及協調東道國和母國信息交流的必要性，有必要從雙邊機制著手，逐漸向區域機制和全球機制滲透。巴塞爾委員會也認為：東道國和母國的信息交流和共享，最好是制度化和長期的，而非隨機臨時性的。當然，制度化是有層次的。在目前的經濟格局下，簽定大量的雙邊協定是現實的，簽定區域性的信息交流協定是可能的，制定全球性信息交流的規則是可行的。同時，機制上的平衡也可以從并表監管的實施和金融隱私權保護的雙重角度同時進行。
1.雙邊機制――切實可行的制衡方法。雙邊機制主要有兩種制衡方法：一是國家之間簽定諒解備忘錄的形式，使信息交流制度化、規范化和原則化，不涉及到國家權利和義務；二是簽定雙邊條約，確定國家的權利和義務，要求國家承擔在實施并表監管和信息暢通與交換中的國家責任。由于國際條約過于剛性，且需要國家立法機關批準，所以在金融監管機構的雙邊合作上，簽定一般國際法意義上的諒解備忘錄比較合適，主要對并表監管所需要的信息交換機制起到制度化和規范化的作用即可，這也是巴塞爾委員會提倡的一種制度化方式。
建立雙邊信息交換安排首先要解決的一個問題就是要正確處理信息保密和信息交流的關系。東道國的信息保密和金融隱私權的保護是為了保護單個銀行客戶的利益，而母國并表監管是出于保護存款人和投資人的利益，維護整個銀行體系的穩健。對此，巴塞爾委員會認為：盡管存在保護客戶機密的合理根據，但銀行保密法不應防礙監管者確保國際銀行體系的安全和穩健的能力；同時，國際上有關加強交換信息機制的建議，也不應危及銀行保護其與正當客戶的信任關系的能力。為了平衡這種矛盾，巴塞爾委員會在1990年《巴塞爾協定補充》以及1996年《跨國銀行監管》等文件中，從并表監管所需要的信息種類及特征入手，建議母國與東道國建立一種信息交換的國際制衡機制，以解決并表監管和銀行保密法之間的沖突。實踐中，這種沖突的制衡是通過“信息安全條款”來實現，即東道國對母國監管機構所獲取的信息有自由裁量權，但是該類信息的獲取和交流要限于下列條件：(1)信息交流的目的是為了特定的銀行并表監管；(2)信息的使用僅限于進行審慎監管的官員，并且未經東道國同意，不得傳遞給第三方；(3)母國監管機構對未經客戶明示同意而獲得的信息，應保證采取一切可能保密措施；(4)母國和東道國之間存在信息交流的雙向機制，實現互惠；(5)接受信息方承諾基于所獲信息而采取重大行動時，應事先與提供方予以協商。[12]
因此，在跨國銀行并表監管和金融隱私權沖突的雙邊制衡機制上，可以按照巴塞爾委員會文件所確立的基本原則為指導，結合母國和東道國具體的金融體系特征、金融監管的微觀操作方法以及金融隱私權的保護傳統，相互協商一致，在平衡雙邊利益的基礎上達成信息交流的備忘錄，以形成信息交流和信息披露的制度化、原則化和規范化，在提高母國并表監管的效率和維護金融體系穩健的同時加強對銀行消費者和客戶金融隱私權的保護。
2.區域機制――歐盟金融一體化催生的協調并表監管和金融隱私權的成功范例。跨國銀行并表監管和金融隱私權保護的區域協調機制的成功范例莫過于歐盟。跨國銀行并表監管的產生和發展正是由于金融服務自由化的結果，其實一部金融服務自由化法在某種意義上就是一部金融監管法。區域層面上的金融服務自由化對跨國銀行并表監管的實施具有協調和統一的作用，巴塞爾委員會沒有對并表監管的具體形式和內容做統一的規定，而是有監管機構來掌握操作方式，但是不管跨國銀行母國監管機構如何操作并表監管，前提都建立在信息共享機制之上，其主要表現在：(1)東道國監管者應將跨國銀行分支機構在當地運作出現的問題通知母國監管者，或者至少不應設置障礙而削弱母國監管者實行并表監管的能力。(2)東道國在實施并表監管過程中，如發現跨國銀行母行存在問題直接涉及某一特定東道國的分支機構，則應將該情況通知東道國監管當局。(3)東道國監管者應將他們擬對外國銀行當地分支機構采取的監管措施及時通知母國監管者。[13]
在歐洲共同體建立之初，由于各國保密條款的限制使得各國監管當局之間并無有效的聯絡和傳遞信息的機制，因而導致了跨國銀行的監管漏洞。鑒于這種監管漏洞，歐盟出臺了《1983年并表監管指令》，其確立了在并表基礎上對信用機構進行監管的框架，并表監管原則已經在整個共同體范圍內適用。但是由于《1983年并表監管指令》的缺陷和國際商業信貸銀行(BCCI)的倒閉，促使歐盟出臺了具有歷史意義的《1992年并表監管指令》，該指令的出臺及在全體成員國國內的具體實施，對信用機構并表監管的信息暢通具有保障作用。同時歐盟金融信息的保護水平也很高，對于歐盟國家向成員外的第三國傳遞信息時，《個人數據保護指令》明確規定：只有當該國在個人信息隱私保護方面到達足夠的保護水平，才能向其傳遞。同時歐盟成員國在實施并表監管時，監管當局也負有職業保密義務，即“一國銀行監管機構一般不能將其以監管者身份獲得的機密信息向另一成員國的稅務機關和檢查機關披露。”[14]
3.全球機制――對并表監管和金融隱私權進行全球治理。對跨國銀行并表監管與金融隱私權沖突的全球規制是可行的，可以把其作為金融業全球治理的內容之一。所謂全球治理是通過具有約束力的國際規制解決全球性的問題，以維持正常的國際政治經濟秩序，其是治理理論在國際層面的延伸和繼續。將善治、治理和全球理論的思想直接運用于實踐的最初機構，是諸如世界銀行、國際貨幣基金組織之類的國際金融組織。這些組織不僅對善治進行了專門的理論研究，而且把善治作為其評估受援國現狀的主要標準之一。
在國際金融體系的管理和穩定中，國際貨幣基金組織和世界銀行集團發揮著巨大的作用。在20世紀，國際金融組織這樣做的目的是為了提高援助的效益，確保受償國償還貸款的能力，因而要求這些國家引入自由主義的市場經濟體制以及市場自由化等等。
目前，在金融全球化、金融一體化、金融自由化和金融集團化的趨勢下，民族國家都置身于自由化和一體化當中，民族國家的銀行全球擴張，跨國兼并，分支機構遍布海內外。實踐中，民族國家金融實力差別很大。出于不同的金融利益考慮，有些國家全力支持跨國銀行并表監管，有些離岸金融中心維卻嚴格保護金融隱私權保護，而更多的發展中國家對金融自由化無能為力，處于被邊緣化的狀態，對跨國銀行并表監管態度冷漠。在金融利益不均衡且沒有貨物貿易所體現的“比較優勢”的的狀況下，只有國家之間的意志協調不可能實現并表監管和金融隱私權的沖突的全球制衡，有影響力的國際金融組織有必要以某種利益作為對價來換取相關國家在實施跨國銀行并表監管、信息交流和披露以及金融隱私權保護上的妥協和贊同。國際金融組織的對價，就是其提供的各種類型的貸款，若要接受這些貸款，國際金融組織可以要求相關國家按照巴塞爾委員會銀行監管的和金融信息保護的相關制度變革國內的金融規則，對整個國際金融體系的穩定和整個國際社會利益作出讓步。
五、結語
為了維護國際金融體系的穩定，必須按照《有效銀行監管的核心原則》要對跨國銀行進行并表監管，避免跨國銀行的監管漏洞。為了維護金融機構的信用，必須對銀行消費者和客戶的金融隱私權提高保護水平，避免產生公眾對銀行的不信任。母國實施并表監管過程的前提是東道國的制度化、規范化信息交流和信息披露，在披露和交流金融信息的過程中必然會侵犯金融隱私權。因此，為了保護整體存款人和投資人的利益，為了維護國際社會金融安全和穩健，為了保障社會公共利益和全球公共利益，必須對跨國銀行并表監管和金融隱私權的沖突在價值和機制上進行全方位的制衡，在保護金融隱私權的前提下，充分、高效的實施對跨國銀行的并表監管。
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Conflict and Balance between Consolidated Supervision of Cross-border Bank and Financial Private Right
CHEN Yi-shun
(School of Law，Xiamen University，Xiamen 361005，China)
《新聞愛好者》得知我獲獎的消息，立刻打電話讓我寫點感想或對本書的創作與內容作個簡介，感謝他們的重視和對學術的尊重，我欣然接受了這一任務，也趁機整理一下頭緒，寫一寫過去那些無法寫進書稿和論文卻已融入生命的苦樂與思考，不然，時過境遷，它們都快爛在肚子里了。
一、選題思路
從2004年開始，我就把知情權作為博士論文寫作，到畢業后的無數次修訂和2010年的出版，這本書凝聚了眾多師長和朋友的幫助。
剛接到復旦大學博士生錄取通知書，導師就“迫不及待”地把我的學位論文確定在知情權研究的范圍內。導師憑他多年的政治敏感和學術睿智，給我準備了一個學術富礦。然后，他留給我足夠的時間并為自己儲備了足夠的耐心，等我自己慢慢地去揣摩、去發現它的價值。同時，導師沒有為我限定太多的條條框框，而是充分尊重我的研究興趣，讓我去尋找研究的路徑，并在關鍵時候為我指點迷津，在這個過程中我深刻地體會到了打破砂鍋問到底和不斷探尋的學術樂趣。
知情權涉及人們生活的方方面面，那么，怎樣選擇一個切入點開始我的研究，一直是我很苦惱的一個問題。同時，還有很多問題令我困惑，比如說，為什么知情權定義眾說紛紜、各執其詞？為什么知情權在民主政治生活中這么重要，卻在二戰后才被提出來？從學理上如何溯源？知情權究竟是什么性質的權利？為什么如此重要的權利卻一直被政府和人民所忽視？如何在信息傳播層面上，更大地發揮媒體的作用？如何在法律層面上，保障公眾知情權的實現？
現當代的知情權研究，缺乏專題性的深入，要么是比較微觀層面的研究，如討論知情權的概念，知情權與表達權的區別，知情權是不是憲法權利，知情權是積極權利還是消極權利，突發事件報道如何保障知情權等；要么是比較籠統的研究，如研究知情權的重要意義、知情權與信息公開，知情權與隱私權。所以，我選擇了從一個比較中觀的層面，研究知情權的法律保障。這樣的選題，（1）既能包含我對知情權基本理論的思考，厘清一些理論上的爭議；（2）也能讓我從新聞傳播的視角，分析媒體在政府信息公開中的主渠道地位，探討媒體如何幫助公眾實現知情權；（3）還有一個原因是，這樣的選題能夠發揮我的學術專長，我本科和碩士都是法律專業，近年來一直從事新聞法研究，所以，我力爭論文能把新聞與法律的知識結合起來；（4）當然，更重要的是，當前知情權在立法層面的缺失、公眾在要求政府信息公開時的無奈，和由此引發的一系列案件，讓我深感知情權的法律保障問題，才是最亟待研究的課題。
二、研究困難
知情權研究的學科交叉性很強，專業性也很強。
它既是新聞傳播學中的一個核心問題，也是法學領域的重要課題，還關系到政治學的大量問題，如責任政府、市民社會的建構等。
知情權制度的涉及面如此之廣，那么多的線索、那么多的制度，論文結構和篇幅的掌控非常困難。
剛開始的時候，每一章寫下來都有七八萬字，但為了不偏離邏輯主線，不得不忍痛割愛，比如，“知情權的法律價值”一萬多字，已經在法學核心期刊《太平洋學報》發表，但因放在書中文氣不順，就舍棄了；頗覺得意的“傳媒與公眾知情權”也在孫旭培老師的建議下刪掉了，孫老幽默地說：“這一章寫得雖好，但有點像在一件很珍貴的皮衣上補了塊花布。”
國外的第一手資料比較缺乏，國內的研究成果并不多，這給論文的寫作帶來很多困難。
無論在國外還是在中國，知情權的研究歷史都很短。知情權概念是在二戰后提出的，政府信息公開的普遍立法，在世界上也只有短短的幾十年歷史。中國有關知情權和信息公開的立法探索，也是近幾年剛剛開始，基本理論的認知還存在很多分歧，論著幾乎沒有。
在國內研究中，當時直接與知情權相關的論著只有三本：劉杰著《知情權與信息公開法》主要對美、日、中三國信息公開立法的背景和制度進行比較研究；蘇成雪編的《傳媒與公眾知情權》主要討論在新聞報道中，知情權與隱私權的沖突問題；曲直著《知情權：陽光下的覺醒》，更像一種普法類的知情權小百科，這本書通過大量案例，以簡潔明快的語言，圍繞購物知情、就醫知情、媒體責任、政府義務等七個方面，與公眾討論了維護知情權的途徑，內容豐富而生動。
選題比較敏感，一些體制性的問題較難深入。
比如，如何界定新聞自由，如何順著新聞自由的政治邏輯，圍繞政府、媒體、公眾三者間的關系，展開新聞傳播理論中的媒體體制研究與媒體政策與法律研究，并將思維的目標指向公民知情權的實現？如何平衡黨管媒體與媒體權利的實現？媒體如何處置政府信息流量，妥善報道公共信息，以滿足公眾知情權？這些問題，在論文中有所述及，但沒有太多的展延。
三、研究路徑
一旦確立了權利保障的視角，我的研究框架就基本明確了。
權利保障，一般而言有兩個層面的含義：一是指權利的實現必須依靠國家的幫助，國家不僅要為公民權利的實現提供各種物質條件，還要為公民權利的實現提供社會保障。二是指救濟性保障，不僅包括司法審判保障，還包括行政救濟保障。可見，“權利保障制度不是孤立的制度，而是由多項制度組合而成”。[1]對權利進行保障，就應該建立完整、系統、有效的權利保障體系。
我發現，構建知情權制度是一項系統工程。很多國家除了在憲法中確立知情權的基本權利地位外，更注重通過制定具體的制度來保障知情權的實現，并規定知情權的行使程序以及權利邊界。這些制度主要有政府信息公開法、保密法、檔案開放法、隱私權法、信息傳播法、權利救濟法等。
在以上法律制度中，政府信息公開法、保密法、權利救濟法，是知情權法律保障制度最主要的內容，所以在本書第三、四、五章中，我運用了比較研究的方法探討知情權制度的設計與完善，并將有關開放檔案、保護隱私權、傳媒在信息公開中的作用等內容，穿插在所有章節中進行討論。
在寫作過程中，我努力追求比較開闊的國際視野，盡量匯集世界各國知情權制度的文明成果，在各章節中，都是既有中國問題的討論，又有國外立法例的介紹或對比，這也是本書的一個特色。只是我做得還不夠好，因為，困難確實不少。
四、主要創新點
（一）概念創新
從收集的100多個知情權的定義看，大家各有說辭，可以說，知情權成了一個受人尊重而又模糊不清的概念，正如“權利”這樣一個魅力四射的詞一樣被過度使用著。①
很多學者從信息的內容和范圍出發，定義知情權；也有很多學者從信息的獲取方法出發，定義知情權。由于“信息”本身具有多樣性和復雜性，信息的獲取和傳播渠道也多種多樣，以致知情權定義復雜多樣，分歧很大，知情權變成了一個極其廣泛、復雜的概念，有人說它是公法方面的政治權利，有人說它是私法方面的人格權，還有人說知情權包括國家權力的問題。[2]
經過綜合分析與研究，我認為，知情權一詞難以界定，主要的原因是下定義的邏輯起點存在偏差。所以，我嘗試從權利的性質出發，重新定義知情權的內涵與外延，將知情權分為公法領域的知情權和私法領域的知情權。從而，我把自己的研究界定在“公法領域的知情權”并將它界定為：基于對公權力運行的了解與監督，知情權是任何人依法獲取國家機關及其他管理機構公共信息的權利。本書所研究的公法領域的知情權，主要是公眾對政府信息的知情權。在這里，知情權的權利主體是任何與請求事項有直接或間接利害關系的公民、法人或社會組織；知情權的客體是國家機關及其他管理機構擁有和應該擁有的公共信息；知情權的性質是兼具自由權和社會權屬性的民主政治權利，是一項具有憲法地位的基本人權。
知情權一詞，至今沒有進入《政府信息公開條例》，也許正像日本當年制定信息公開法一樣，因為知情權的內涵和外延還不夠清晰，立法部門采取了比較慎重的態度。②所以，我認為，在本書中花些篇幅廓清知情權在我國政治社會生活中的含義是很有意義的。
（二）發現規律
在梳理和界定了知情權概念之后，本書在第二章，從知情權的歷史發展與現狀出發，縱向與橫向地綜合考察了世界信息發達國家的知情權制度的構成，并詳細分析其特點，以便找出其規律性和普適性的東西。
考察世界主要國家的知情權制度的歷史與現狀，我發現，知情權制度幾乎不可能由國家權力機關主動構建，而只能自下而上、并主要通過民間組織和團體的力量推動國家立法。
知情權制度在各國的確立都經歷了一個艱難的過程，政府往往成為建立信息公開制度的最大阻力。政府不愿公開信息的原因很多，其中最重要的兩個原因是：1.保密有利于掌握信息控制權，為政府自由裁量權的行使提供更多便利，使政府有更多的控制力和尋租機會；2.不公開信息，方便政府推卸責任或逃避問責。知情權的核心是政府信息的公開，其效力主要表現為對國家權力的制約。國家機關總想更多地占有信息，而不讓人民充分了解信息，所以知情權立法不可能由國家權力機關主動構建，它必然是由下而上的，由民間組織和團體的力量推動，或者先在地方立法再經國家立法。例如，美國知情權制度的構建源于新聞界的努力，英國、日本知情權制度的構建主要由非政府組織推動，韓國知情權制度的構建由學術界和司法界推動，德國知情權制度的構建源于歐共體的壓力及國內環境團體的努力，新西蘭的知情權制度構建源于外來思想的影響，泰國的新聞封鎖促成知情權制度的構建。
（三）理論創新
本書的理論創新主要體現在知情權的權利救濟上。探討權利保障問題，最終必須落在權利救濟上。
中國的知情權救濟幾乎寸步難行：2005年的董銘案，2006年初的咪表案，2006年5月的馬聘案，都被法院以各種理由駁回訴訟；或者剛立案，當事人就不得不撤訴。由此出發，本書大膽設想“構建公益訴訟的知情權救濟模式”。中國民事和行政侵權領域，探討公益訴訟救濟的研究剛剛開始，國外卻早有理論，如法國的行政越權之訴。
中國公眾的知情權受到侵害時無法得到應有的救濟，主要原因是立法上沒有提起知情權救濟的合法依據。且不說目前知情權爭議不屬于《行政復議法》和《行政訴訟法》的受案范圍，即使法院受理了，依照這些法律，與請求事項沒有直接利害的人不是適格的救濟主體，對政府抽象行政行為有爭議的，不能要求行政復議和行政訴訟。光這兩點，就卡死了大部分有關知情權的糾紛。即使依據剛剛頒布的《政府信息公開條例》，從2008年5月1日起，公民對政府機關不公開信息可以提起行政復議和行政訴訟，但這種救濟，仍然僅限于對政府侵害知情權的具體行政行為。
我認為，要解決上述問題，就必須構建公益訴訟的知情權救濟制度：首先，要明確非直接利害關系人也可以成為知情權救濟的適格訴訟主體；其次，要規定限制知情權的具體行政行為和抽象行政行為都具有可訴性，擴大知情權的救濟范圍；再次，法院審理知情權案例應有別于一般民事或行政侵權案件，比如，可以采用非當事人主張的理由支持知情權請求人；最后，要確立知情權救濟的基本原則，即利益衡量原則和及時原則。
五、待深入研究的問題
2008年5月1日《中華人民共和國政府信息公開條例》正式實施，它標志著中國信息公開制度建設跨出了關鍵性的一步。該條例以“考核評議制度、監督檢查制度、舉報調查制度、行政復議和司法救濟制度”五大制度，防止行政機關以保密審查機制為托詞，或者以第三方不同意為由，不履行公開政府信息義務。條例規定了主動公開的基本要求和公開的內容，也規定了各級政府主動公開政府信息的重點，還規定了公民、法人和其他組織可以依法申請公開的信息，并明確規定除涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私的信息之外，所有政府信息都可以公開。這一規定，在一定程度上為保障公眾知情權和建立“陽光政府”奠定了基礎，便于從制度上和源頭上遏制和預防腐敗。該條例的實施，也促成了《保守國家秘密法》2010年4月29日的修訂，修訂后的保密法大大縮小了國家秘密范圍，促使政府信息更加公開。
但是，該條例畢竟不在基本法層面上，與國外的信息公開法還有一定的距離，通讀下來，仍有不少遺憾。比如，在立法目的上，它強調“為了保障公民、法人和其他組織依法獲取政府信息，提高政府工作的透明度，促進依法行政，充分發揮政府信息對人民群眾生產、生活和經濟社會活動的服務作用”，立法沒有體現以“保障公眾知情權”為本位，其出發點是“提高政府工作透明度”，改善政府形象；強調政府信息對“生產、生活和經濟社會活動的服務作用”，而回避了政府信息對公民“民主政治活動的服務作用”；在立法原則的設置上，僅僅規定了“公開、公正、便民”的一般原則，回避了“公開為原則、不公開為例外”的基本原則。
當今時代是一個信息時代，又是一個權利時代。美國法哲學家博登海默指出：“法律對于權利來講是一種穩定器，而對于失控的權力來講則是一種抑制器。頒布自由與平等的的目的，就在于確保今天所賦予的權利不會在明天被剝奪。”[3]在這樣一個信息、權利的時代里，知情權正是公民獲取各類信息的一項最基本的權利，也是公民積極、有效地參與國家政治生活、實現民利的必要條件。貫穿全書的法律理念，是以權利制約公權力，建立服務型的責任政府，保障公民知情權的充分實現。讓我們共同走進權利的時代！讓我們在信息的海洋上，乘著民主法治的東風，駕著權利的巨輪，以公共利益為航標，駛向全人類自由、和諧發展的彼岸！
尾 記
此書的出版和獲獎，對知情權的研究似乎是一個比較滿意的收筆，其實不然。筆者一直對忍痛割舍的“傳媒與知情權”一章耿耿于懷，媒介權利體系的構建仍是當前新聞法研究中的當務之急，采訪權、報道權、輿論監督權、信息傳播權等還需要立法保障。畢業前導師關于“四權研究”（知情權、表達權、監督權、參與權）的囑咐與期望還時時縈繞在耳旁，一直潛心新聞基礎理論研究的楊保軍師兄又以“十論封筆、四權樹立”鞭策小師妹（師兄要寫新聞十論，已經完成七論）。自嘆任重而道遠。
最后，再次感謝為本書付出努力的所有師長和朋友，感謝吳玉章基金會的評審專家，你們的提攜和友誼是我一生的財富！
[基金項目：國家社會科學基金資助項目（11BXW027）]
注 釋：
①“據粗略統計，西方思想史上關于權利概念的定義不下數十種”，英國《牛津法律大辭典》“權利”條目的編纂者對此不無感嘆地寫道：“權利（right）是一個受到相當不友好對待和被過度使用的詞。”
②在立法討論中，有很多人主張將“知的權利”作為基本理念寫入該法的目的條文中。但是，《信息公開法綱要案》《信息公開法案》及《信息公開法》均沒有將“知的權利”寫入條文。對此，立法者的解釋是：“知的權利”用在法律條文中是否適當，作為法律問題有必要另外討論；“知的權利”基本上是抽象的權利，有待于先以法律規定為具體的權利。所以，日本政府對“知的權利”是作為抽象的理論問題對待的，在具體立法中采取了比較拘謹的態度。
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對科學數據的法律限制以及對其要求的不明確與不統一是科學數據有效分享和利用的障礙，并最終會影響到科學研究的進展。OA期刊的數據政策制訂關系到科研工作的發展進步，應該做到逐步細化，切實解決政策實施過程中的具體問題，充分考慮到學科特點來建立統一的規范，并在最大程度上促進數據共享與利用。本研究借鑒相關學者在政策調研過程中的方法，從數據提交的要求與規范、數據的審查存儲利用、數據的相關權益問題三個方面入手，每個方面再通過具體提出一系列主要細節問題形成政策研究框架如表1所示。基于該研究框架，本研究以BMC期刊的Editorialpolicies為主，同時參考BMC’spositionstatementonopendata以及其Copyright［8］、Licensea-greement、Opendata政策，對BMC期刊的數據政策進行詳細解讀。此外，在探究各個政策觀測要點時，筆者將引入較早建立科學數據政策、并且其數據政策規范具有廣泛影響的學術期刊PLoS進行對比分析，以期對我國OA期刊制定的數據政策提出政策建議。在對BMC期刊的數據政策進行解讀之前，首先需要了解BMC期刊是如何定義數據的，BMC期刊認為有多種文件類型明確地屬于數據的范疇但是無法去全面的定義它們，因此在一個粗粒度的層次上將數據定義為:論文主體和附加文件中提供的能被利用和使用的原始的、無著作權的事實。
2、數據提交要求與規范
提交數據的要求
除了少數幾個期刊外，BMC期刊并沒有強制要求論文作者提供支撐數據，對于旗下的所有期刊BMC都鼓勵公開論文結論的支撐數據，對于那些對數據共享已有確定標準的領域BMC強制要求數據存儲。BMC認為作者可以有選擇地將數據集以一種機器可讀的形式(例如用電子表格而不是PDF)存儲在公共數據庫(如果可用并且適合的話)或者呈現在論文主體與附加支撐文件中。不難看出，BMC期刊對于數據的提交并沒有非常嚴格的要求，而諸如ScientificData等期刊則將數據提交作為出版前提條件，對于出版前仍未提交并公開數據的論文期刊將取消其出版，PLoS甚至會在極端情況下撤銷已的出版。2．2需要提交的數據與材料BMC期刊的編輯在與科研工作者關于數據開放與共享最佳實踐的探討中將最小意義上的數據集定義為“能夠完全重現科學報告的最少具體細節”，這與PLoS數據政策規定必須提交的“形成論文結論所需要的最小數據集”是相似的。BMC認為論文的支撐數據出版于在線期刊要優于保存在作者網站或不開放，因此建議作者提交所有支撐論文的相關原始數據并說明數據處理過程中用到的統計方法，除此之外還要提交一份數據和材料的可用性聲明來具體說明如何獲取這些支撐數據。如果作者不想分享數據也必須要聲明數據不會被分享并且說明理由。BMC還具體給出了數據與材料可用性聲明的幾種形式(作者可選用其中的一種格式或者在需要多個數據集時采用幾種格式的結合):①本研究中生成和/或分析的數據可以在［名稱］知識庫，［數據集的永久網站鏈接］獲取。②本研究中生成和/或分析的數據可以基于合理請求從通訊作者處獲取。③本研究中生成和/或分析的數據包含在論文主體(和附加數據文件)中。④本研究未涉及到數據的生成和/或分析，因此無法共享數據。⑤本研究的支撐數據從［第三方機構名稱］處獲取，在取得許可后數據的應用仍受到嚴格限制，因此無法共享數據。但可以在取得［第三方機構名稱］許可后基于合理請求從作者處獲取。BMC期刊認可《數據引用原則聯合聲明》(JointDeclarationofDataCitationPrinciples)中的數據引用原則并要求所有支持公共獲取的數據集附在參考文獻列表中以供參考并提供獲取碼或者唯一標識符(例如DOI)。
提交數據的方式與規范
隨著越來越多的科研資助機構要求受資助者公開其科研工作的原始數據，BMC加強了對此類受資助論文數據公開的要求，對于存儲在特定學科知識庫中的支撐數據，BMC要求該類數據在文稿提交前將數據在保護個人隱私的前提下向公共開放，否則不會評審此類論文。數據可以在論文正文呈現也可以放在附加數據文件中與文稿一并提交，附加數據文件(每個文件不超過20Mb)數量不受限制，對于存儲在學科知識庫中的數據，需要在數據和材料的可用性聲明部分詳細提供數據的獲取碼或唯一標識符，BMC致力于以一種易于自動獲取與重用的方式開放數據，為此支持采用統一的數據格式標準。期刊BMCResearchNotes的出版也是部分地出于這一目的，該期刊正在征集關于數據標準的專題論文，以期達成關于數據標準的共識。為了發揮研究的最大效用，在特別注意保持參與人保密性的前提下，BMC希望作者在數據的記錄與準備過程中能夠遵從學科內現有的具體標準并推薦作者參考BioSharing網站上關于特定學科領域學科數據標準的信息，例如醫學領域中的心電圖存儲格式SCP、HL7aECG、DICOM，生物學領域中氨基酸序列的FASTA格式、核酸序列的FASTQ格式，以及遙感影像的BSQ、BIL圖像格式。在數據提交過程中，涉及動物的研究還需要提交一份聲明詳細說明對相關規定的遵守情況以及包括道德委員會名稱的道德許可，涉及植物的研究也需要提交一份聲明具體說明研究取得的準許與許可，植物的憑證標本必須附上鑒定人信息存放在公共植物標本集或其他可獲取的公共收藏中。
3、數據的審查與存
在國外學術期刊制定的數據政策中，部分期刊對于數據沒有審查機制，作者的數據審查完全交付數據知識庫來進行，期刊本身不要求作者提交數據，因為沒有對于數據審查的規定［12］。科學強大的自我糾正能力來自于它對審查與挑戰的開放態度，為了最大化科學數據的社會效用，BMC對作者提交的數據的格式、統計方法等進行較為嚴格的審查，以期獲取數據的人們能夠在最小的障礙下重用、詳細檢查所需數據，數據的審查主要分為以下三個方面。
4、數據的相關權益問題
著作權歸屬
著作權是數據難以解決的問題之一，數據是否受著作權保護也一直沒有明確的說法，世界各地的法規并不統一。數據是否有著作權視不同的法定管轄范圍而定，在美國事實(數據是事實的數字表現形式)并沒有著作權，而在澳大利亞卻恰恰相反，因為其法律更注重原創性而不是創造性。除非另有說明，BMC期刊出版的論文(論文主體及其附加文件)都采用知識共享署名許可協議CC－BY4．0，其中遵循開放數據政策的期刊對論文中的數據采用CC01．0。采用CC01．0意味著數據所有者放棄了著作權法賦予他的全部權利，也就是放棄了數據的著作權，因此對于這部分遵循開放數據政策的期刊來說數據的著作權屬于公眾，而對于其他期刊BMC并沒有對數據著作權歸屬進行明確說明。相對而言，初景利等研究發現，我國科協科技期刊對國際上公認且采用最多的CC(CommonCreativity)協議的認識及使用率極低，僅有6．33%的科技期刊使用了CC以及類似的協議，因此十分有必要提高我國科研以及編輯人員的開放獲取版權意識。
數據的使用與許可
開放獲取學術出版聯盟(TheOpenAccessScholarlyPublishersAssociation)強烈建議它的成員使用CC－BY許可，BMC和許多OA出版商一樣默認對其出版的學術論文和補充材料(包含數據的附加文件)采用CC－BY以允許任何人自由地傳播利用出版物。不同于其他OA出版商對出版作品的商業利用和衍生作品創作(可能包含文本挖掘)進行嚴格限制，BMC對商業利用等毫無限制并且鼓勵數據挖掘等研究。BMC認可《開放科學數據的潘頓原則》(PantonPrinciplesforOpenDatainScience)［16］，并認為讀者在不用取得數據原創者特殊許可的情況下即可利用數據。盡管對數據采用CC0許可意味著在法律層面上不要求對引用的數據進行出處說明，但是BMC認為引用是一種有重要意義的學術規范，所以要求在技術上可行的情況下對重用的數據進行引證，對于那些資助者不允許作者使用CC0的情況，BMC認為可以基于正當的理由請求使用非標準許可。
一、需要厘清的幾組概念
(一)“人格權在民法典中的地位”究指何意
應與“人格權在民法典中的地位”區別的是“人格權在民法中的地位”。現代民法，無論采取何種模式，均承認人格權保護的首要性。民法系以人為本位，重視人的價值，維護人格獨立性及人的尊嚴是民法的首要任務。所謂“人格權在民法典中的地位”，系指立法者在制定民法典之時，應如何對人格權予以規范保護?是由侵權法予以重點規范，還是另設人格權編(章)?人格權應設獨立一編，還是制定一章(或節)安置在“權利主體”之下與“權利能力”、“行為能力”并列?如果人格權獨立成編，是否必須放置在“債法”、“物權法”之前?(否則，將被指稱為“物文主義”。)
(二)人格權與人格
關于人格與人格權的關系，有代表性的觀點主要有三個：第一，尹田認為，人格系公法概念，包括倫理、政治和社會的因素，人格權只不過是對人格的另一種表達，它是憲法權利。第二，王利明認為，人格系民事主體資格，人格權是一種權利，二者不同。第三，我國臺灣地區著名學者王澤鑒認為，人格包括能力、自由和人格關系。法律對人格的保護體現為：一方面，法律禁止權利能力、行為能力及自由的拋棄;另一方面，法律尚須保護人格關系不受他人的侵害，除人格權外，并及于身份權。
筆者傾向于后兩者的觀點。人格權系人對自身人格利益享有的權利，基于此項權利得請求他人勿為侵害。人格權涉及平等主體之間，并以請求他人不得侵害為主要內容。
從狹義上講，人格即權利主體資格，系屬一種資格或法律地位，涉及國家與公民之間的關系。其內容表現為國家對公民具有法律主體資格的承認和保護，以使人區別于物(權利客體)。
從廣義上講，人格包括能力(權利能力和行為能力)、自由及人格關系。人格權是人格的重要組成部分。某人的人格權受到侵害而得不到法律的保護，其人格(作為法律主體的資格)將是不完整的。侵害債權的行為(主要指違約)直接指向債務人的給付、侵害物權的行為直接指向物權人的標的物，而侵害人格權的行為直接指向的是受害人的人格利益。給付和標的物均為外在的客體，人格利益則涉及主體性問題。
(三)人權和人格權
通說認為，人權是指作為一個人所應該享有的權利，是一個人為滿足其生存和發展需要而應當享有的權利。
尹田認為人格權就是憲法權利。葛云松認為人格權是民事權利而不是憲法權利。江平、王利明、梁慧星等人認為，人格權既是憲法權利，又是民法權利。
筆者認為，人格權系憲法上人權概念在民法中的投影。人權是人作為有尊嚴的人應具有的權利，在外延上，它包括公民在政治、經濟、文化和社會生活方面的基本權利。人權主要內容是公民對國家的要求：一方面，國家不得侵犯公民的人權;另一方面，國家應通過立法、司法、行政等途徑保護公民的人格權。人權思想投射在民法上就體現為：國家賦予每個人平等的權利能力，保障公民的權利能力、自由不受非法剝奪，當權利主體的人格權受侵害時，可以通過司法途徑得以救濟。
二、人格權應否獨立成編
學者們在探討未來的中國《民法典》的時候，人格權應否獨立成編這個話題屬于一個矚目的爭論焦點。這個話題之所以引發眾多民法學者參與論戰，一方面是因為中國民法學者們對本國民法典傾注熱血、寄予厚望，另一方面更是因為維護人格獨立性及人的尊嚴是現代民法的首要任務。
(一)學界的爭鳴
無論是主張人格權獨立成編的，還是反對獨立成編的，都不乏其人。由于篇幅所限，筆者僅挑選其中一二陳述之。主張人格權獨立成編有王利明、徐國棟等諸多學者。王利明的主要論點有：
一是民法本質上是權利法，民法分則體系完全是按照民事權利體系構建起來的。人格權是重要的民事權利。人格權單獨成編是法典邏輯性和體系性的要求。
二是民法主要調整平等主體之間的財產關系和人身關系，既然物權、債、婚姻家庭都獨立成編了，人格關系也應獨立成編。三是主張侵權法獨立成編，并因此要求人格權單獨成編。四是如果人格權放在人格里面規定，那么將導致人格權受侵害無法得到救濟。徐國棟提出新人文主義的民法觀：一是反對商品經濟民法觀的“三件套”(即主體、所有權、債);二是主張人與物的二元世界，二者是目的與手段的關系;三是基于世界的二元性，民法分為市民社會組織法和資源配置法，前者是后者的基礎。
梁慧星、尹田等人反對人格權獨立成編。梁慧星的論點有：一是人格權與人格相始終;二是人格權屬于主體自身的事項;三是人格權不適用總則編關于法律行為、、時效和期日、期間的規定;四是人格權內容比較少，條文少。尹田的論點如下：一是人格權是憲法權利，不是民法權利;二是法人無人格權。
(二)筆者的觀點
筆者認為，人格權不宜獨立成編，更適合的做法是：將人格權的規定放入總則編主體章(或節)之下，與權利能力、行為能力相并列，并位于能力制度之后。理由如下：
1.人格權編條文太少，與物權編、債編等相并列，極不協調。人格權是一個發展性的概念，是一種框架性的權利。對那些比較成熟的、需要急切保護的人格利益，我們應通過立法或司法判例確認下來，作為具體人格權予以保護，這樣便于法律適用。但是，對人格權的類型完全列舉殆不可能，我們需要一般人格權的概念(立法上表述為“人格權”)，以便于對人格利益的救濟。人格權不能像物權那樣采類型法定。物權采用類型法定主義，主要是出于交易上的安全和各國土地制度的不同這兩方面的考慮。人格權非屬支配權，一般不能成為交易上的客體。若人格權采用類型法定主義，這將人為地限制人格權的范圍，對人格利益的保護反倒有害。盡管有些學者試圖詳盡列舉人格權的類型，但仍不能網羅一切人格權。況且某些被學者們認定為“人格權”的，是否屬于人格權，還有待于探討。對于這個問題筆者將在下文闡述。
2.人格權放入主體章(或節)下、位于能力制度之后，而不是與債權、物權相并列，非但沒有“埋沒”人格權的地位，相反，更加突出其重要性。這種邏輯安排乃在宣示：先有人格、人格權，再有物權、債權。每個人最先獲得的權利應當是人格權。人格權是與生俱來，只與人的生死相關，與交易(法律行為)無關。債權、物權大多是基于交易(法律行為)而得喪變更，而且一般都有存續期間。無人格，無財產，而非“無財產，無人格”。將人格權放入總則編主體章(或節)的安排，正是確認人格權擁有債權、物權所無法比擬的地位。
3. 人格權放入主體章(或節)下，只是形式上的安排，并沒有否認它是一種民事權利。因此不會出現王利明所說的“這種安排將使得人格權無法得到侵權法的救濟”。人格權僅為人格的一面，人格包括能力、自由和人格關系，人格關系主要是指人格權。世界上其他國家和地區的民法典，大都沒有獨立的人格權編。如《德國民法典》第12條規定了姓名權(在總則編第一章人第一節自然人、消費者、經營者之中)，第823條規定了生命權、身體權、健康權、自由權，第824條規定了名譽權，第825條規定了性自主權(在第二編債務關系法第八章各種債務關系第二十七節侵權行為中);我國臺灣地區“民法”第18條規定了一般人格權，第19條規定了姓名權(均在“自然人”一章中)，第194條規定了生命權，第195條規定了身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、等具體人格權(在第二編債第一節債之發生第五款侵權行為中)。雖然這些國家和地區的“民法典”沒有獨立的人格權編，但人格權都得到很好的保護，而且主要是由侵權法予以保護。
4.侵權責任法不宜獨立成編。王利明教授認為人格權獨立成編的一個重要因素，是侵權責任應當獨立成編。筆者認為，侵權責任法獨立成編將意味著取消“債權(債務)總則”，沒有了“債權(債務)總則”， “債”、“債權”、“債權人”、“債務人”的概念將無所依附，因為這幾個概念放在《合同法》、《侵權責任法》中規定都不合適。這些概念屬于基本概念，不可或缺。梁慧星教授指出，應設立“債權總則編”，并以此統率“合同編”和“侵權編”。
5.筆者認為，雖然此舉可保留“債權總則編”，但卻因此將債割裂成民法典上獨立的“三編”。此與“物權”(物權總則、所有權、用益物權、擔保物權)整體作為一編，顯得非常不協調。侵權責任法是權利救濟法，侵權法獨立成編的邏輯思維在于所有的民事權利(包括債權)最終需要靠侵權法的救濟。但筆者認為，債權原則上不能成為侵權行為的客體，如果是債務人侵害債權，其承擔的是債務不履行責任(即違約責任)，而非侵權責任。第三人侵害債權原則上也不應承擔侵權責任。
由于債權系相對權，僅特定債務人對債權人負有義務，第三人既無義務，則無責任可言。債權不具有公示性，一般人難以知曉他人之間是否有債權債務關系，侵害他人債權在所難免，法律若因此而要求侵害人承擔侵權責任，將妨礙自由競爭。除非第三人是故意以悖于善良風俗之方法加損害于某人的債權，否則不應使債權侵害人承擔侵權責任。侵權行為是債的產生原因之一，侵權責任在本質上是一種債的關系。因此，侵權法仍然應置于債編之下。
三、與論文主題相關的其他問題
(一)人格權與財產權孰優先受保護
尹田認為，無財產，無人格。他認為，人格權乃憲法權利而非民事權利，民法應以財產權為核心。這種觀點在徐國棟看來是典型的“物文主義”。
筆者認為，人先有人格，才能擁有財產，而非“無財產，無人格”。當不同主體人格權與財產權發生利益沖突時，顯然應優先保護人格權。買賣不破租賃，就是一個典型的例子。房東的所有權與承租者的安居權(承租者的權利表面看起來是租賃權——債權，背后隱含著安居權——人格權)，在發生利益沖突時，應優先考慮后者。至于尹田提出，“初生嬰兒之所以具有人格，是因為他享有受撫養的債權”，“一無所有的窮漢之所以具有人格，是因為他享有請求社會救濟的債權”。筆者認為，他把因果關系弄混淆了。正因為初生嬰兒和一無所有的窮漢具有人格(作為人的資格)，所以，他享有受撫養的權利(嬰兒)和請求社會救濟的權利(窮漢)。
(二)具體人格權
徐國棟在《綠色民法典》中列舉了101條具體人格權，而王利明在《中國民法典·人格權編》草案建議稿中列舉了12個人格權。同是主張人格權獨立成編的，但是二者對人格權類型化的態度相差很大。徐國棟主張詳細列舉，王利明主張就當前常見的做出規定。列舉的好處是使人易懂、便于法律適用，缺點是難免遺漏。人格權是個框架性的概念，很難一一列舉。但是概括性條款卻又增加了法律的適用困難，特別是在我國當前法官素質還不太高、法制環境還不太好的情況下，概括性條款還容易被曲解或者濫用。
筆者認為，人格權不宜過于類型化。立法中常用的方法“列舉+兜底條款”，可應用到人格權制度中，即采用一般人格權和具體人格權相結合的方法。對常見的、已成熟的具體人格權，通過立法確立下來。對那些目前尚有爭論的“人格權”，不宜倉促地規定在民法典中。有一般人格權作“兜底條款”，即便列舉具體人格權時有遺漏，也不影響對該人格利益的救濟。
王利明在建議稿中，僅列舉了生命權、健康權、身體權、姓名權、名稱權、肖像權、名譽權、信用權、榮譽權、人身自由權、隱私權、婚姻自主權。筆者以為，性自主權(權)、住宅安寧權、通信秘密權等這些比較成熟的具體人格權也應予以考慮。而龍衛球認為，受教育權、受退休保障的權利、社會不幸者受物質幫助和受照顧的權利也屬于人格權，筆者認為欠妥，因為這些權利都是公民對國家的主張，而民法典中的人格權是平等主體之間的相互主張。
關于榮譽權的性質，一直存在爭論，王利明在這份建議稿中把榮譽權作為一種人格權。筆者認為，榮譽的授予人與被授予人往往不是平等主體間關系，行政獎勵屬于一種具體行政行為。關于榮譽授予發生爭執，應通過公法途徑來救濟。
王利明把自由權僅局限于人身自由權。筆者認為，這將使自由權所保護的人格利益過窄。“不自由，毋寧死。”自由顯然不僅包括人身自由，更應包括精神自由。脅迫他人訂立合同、妨礙他人信仰某宗教(例如在他人靜修的時候，播放黃色錄像)，雖然可能在經濟上、身體上并未受實質性損害，但仍應受侵權法的救濟。
四、結語
現代民法均承認人格權保護的首要性，存在爭議的是如何對人格權予以規范保護。人格權是憲法上人權概念在民法中的投影，人格權保護是人權保護的重要組成部分。人格及人格權先于財產存在，而非“無財產，無人格”。當權利主體間發生人格權與財產權沖突時，出于人文主義的關懷，應優先保護人格權。
人格權不宜獨立成編，更適合的做法是：將人格權的規定放入總則編主體章(或節)之下，與權利能力、行為能力相并列，并位于能力制度之后。這種形式上的安排更加凸顯人格權的重要性。將人格權規范在主體制度(人格規定)里，并沒有否認其作為一項民事權利，它仍受侵權法的救濟。人格權宜采用“一般人格權+具體人格權”的立法方法，其中，對具體人格權的類型化應持保守的態度。
