時間:2022-07-13 14:28:00
開篇:寫作不僅是一種記錄,更是一種創造,它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感,將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇評估異議申請書,希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友,陪伴您不斷探索和進步。
申請執行人黃剛。
被執行人肖國寧等。
異議人雷憲祖。
法院在執行已經發生法律效力的民事判決書過程中,異議人以法院查封其住所南寧市教育路1號1棟2單元603號房及牌號為桂A-10048的小轎車不當為由,向法院提出異議,請求予以解除查封。
1999年9月30日,法院在審理原告黃剛訴被告肖國寧等合伙糾紛一案中,根據原告黃剛提出的財產保全申請,法院對被告肖國寧所有的奧迪牌小轎車(牌號為桂L-60658)進行扣押。同年11月1日,被告肖國寧以工作、生活急需用車為由,由朋友雷憲祖以同時購買的奧迪牌小轎車(牌號為桂A-10048)做為抵押,請求法院將扣押措施改為活封,并“保證取回轎車后隨時聽從法院通知,決不將轎車轉讓、抵押、變賣、銷毀”。鑒于雷憲祖在肖國寧的申請書上簽署了“同意用桂A-10048擔保,以個人名譽負責”的字樣,法院同意對桂L-60658小轎車采取活封。目前,該案已進入執行階段,被執行人肖國寧及桂L-60658小轎車均下落不明,已查封的肖國寧所有的房產尚不足以清償本案債務,法院遂責令雷憲祖將桂A-10048小轎車開至法院聽候處理,并對其住所南寧市教育路1號1棟2單元603號房進行了查封。
尚查明,牌號為桂A-10048的小轎車登記車主為陳靜彪,異議人雷憲祖主張已向陳靜彪購買該車,但沒有到登記機關辦理過戶手續。上述購車事實,異議人雷憲祖未能提供相應證據,車主陳靜彪亦未出庭作證。
二、裁決:
法院認為,異議人雷憲祖在肖國寧的申請書上簽署了“同意用桂A-10048擔保,以個人名譽負責”的字樣,即表明異議人雷憲祖自愿以《中華人民共和國擔保法》中規定的兩種方式為肖國寧提供擔保:一是以桂A-10048小轎車提供抵押擔保,二是以個人名譽提供保證擔保,擔保內容就是擔保肖國寧在申請書上注明的“保證取回轎車后隨時聽從法院通知,決不將轎車轉讓、抵押、變賣、銷毀”。現被執行人肖國寧及桂L-60658小轎車均下落不明,雷憲祖就應向法院承擔擔保責任。但由于牌號為桂A-10048的小轎車登記車主為陳靜彪,雷憲祖未能在法院指定的合理期限內提供證據證明其已向陳靜彪購買該車,法院根據本案法律事實認定雷憲祖以桂A-10048小轎車為肖國寧提供抵押擔保的行為是無權處分行為,行為無效。故雷憲祖對本案應承擔保證擔保責任,而保證責任的范圍應限定在桂A-10048小轎車的評估價范圍內。綜上所述,法院認為對異議人雷憲祖的住所——南寧市教育路1號1棟2單元603號房進行查封,以追究保證責任的措施并無不當,法院不予解除查封。對桂A-10048小轎車,經法院審查,已確定不做為抵押物,則由異議人雷憲祖領回。依照最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》第71條、最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第55條第1款、第69條第2項、第5項的規定,本院裁定如下:
駁回異議人雷憲祖提出的解除查封其住所南寧市教育路1號1棟2單元603號房的請求,本案繼續執行。
三、評析:
本案涉及的關鍵問題是異議人雷憲祖替肖國寧向法院提供擔保的行為是否有效,以及擔保所引起的法律后果和責任范圍。
《中華人民共和國合同法》第五十一條規定:“無處分權的人處分他人財產,經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的,該合同有效”。也就是說,反之合同無效。異議人雷憲祖購買桂A-10048的小轎車,沒有到登記機關辦理過戶手續,又未經原車主陳靜彪的證實,用該車替肖國寧提供抵押擔保。法院只能根據法律事實及合同法第五十一條的精神,確認異議人雷憲祖用該車替肖國寧提供擔保的行為,是無權處分行為,行為無效。
合同法第五十八條規定:“合同無效或者被撤銷后,因該合同取得的財產,應當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的,應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失,雙方都有過錯的,應當各自承擔相應的責任”。就本案而言,無效合同是指異議人雷憲祖以桂A-10048的小轎車替肖國寧提供抵押擔保,而與法院形成的擔保合同。造成合同無效的原因中,法院在一定程度上也有過錯。因異議人雷憲祖將車輛作抵押擔保時,法院對桂A-10048的小轎車登記車主為陳靜彪這一事實是明知的,所以通過確認抵押合同無效而單方追究雷憲祖的過錯責任,無異于引火燒身。那么異議人雷憲祖對本案就不需承擔責任了嗎?顯然不是,當時法院是在雷憲祖提供擔保的情況下,才對肖國寧的車輛采取活封的,雷憲祖當然應對本案負責。所幸異議人雷憲祖在肖國寧的申請書上簽署了“同意用桂A-10048擔保”的同時,還簽署了“以個人名譽負責”的字樣,這足以說明雷憲祖當時在替肖國寧提供抵押擔保時,還采取了保證擔保的形式,故當抵押擔保合同無效時,異議人雷憲祖就要承擔次位的保證擔保責任。進而這就促使法院將執行方向從桂A-10048小轎車轉至雷憲祖的個人財產——住房。
那么異議人雷憲祖究竟要在什么范圍內承擔保證擔保責任呢?總體上是應根據異議人雷憲祖當時愿意以車輛擔保的意思表示,參照車輛的評估價,確定責任范圍。但因為存在車輛折舊、價格走低的問題,仍有兩種意見分歧:一種意見是按桂A-10048小轎車現在的評估價確定保證擔保責任范圍;另一種意見是按做出保證時,桂A-10048小轎車的評估價確定保證擔保責任范圍。
筆者同意第一種意見,因為當時雷憲祖首先做出的是愿意以車輛擔保的意思表示,假使抵押合同有效,今天才處理車輛,必然要按現在的評估價確定責任范圍。雖然本案抵押合同無效,但仍然是到現在才追究保證責任。所以按目前的評估價確定責任范圍,更符合異議人雷憲祖當時的意愿。
本程序適用于本市行政區域內已投入使用的房地產買賣。
一、訂立合同
房地產買賣雙方應當依法訂立房地產買賣合同(以下簡稱買賣合同);買賣合同可使用上海市房屋土地管理局制定的示范文本,也可使用自制合同。
二、過戶申請
房地產買賣雙方應當在買賣合同生效后三十日內,向房地產交易管理機構提出過戶申請,并提交下列材料:
1.房地產權證書(或房屋所有權證、土地使用證);
2.已訂立的買賣合同;
3.買賣雙方合法的身份證明;
4.經填寫無誤的上海市房地產轉讓過戶、登記申請書;
5.其他有關的文件。
房地產買賣雙方使用自制合同的,當事人在過戶申請前應委托經市房地局認定的法律服務機構進行預審,法律服務機構對符合規定的自制合同,提出預審合格意見。
其他有關的文件包括當事人的委托書及人的合法身份證明,共有人放棄優先購買權的證明,承租人放棄優先購買權的證明。若按有關規定應辦理土地使用權出讓手續的,須提供經簽訂的《上海市國有土地使用權出讓合同》(副本)。
三、受理申請
對于資料齊備、證件齊全,符合受理規定的房地產買賣,房地產交易管理機構應予受理,并向買賣雙方出具收件收據。
收件收據是房地產交易管理機構開具的表明已受理該房地產買賣過戶的文書,具有法律效力,受理日期一般為開據收件收據的當日。除房地產交易管理機構作出不予過戶決定外,房地產交易管理機構受理過戶申請之日為房地產權利轉移的日期。
四、資料審核
市、區、縣房地產交易管理機構受理過戶申請后,應對買賣雙方提供的申請過戶資料進行審核,審核主要有以下幾方面的內容:
1.當事人提供的材料是否合法、有效;
2.申請書上填寫的內容與所提供的材料是否一致、無誤;
3.房地產的權屬是否清楚,有無權屬糾紛或他項權利不清的現象,是否屬于《上海市房地產轉讓辦法》規定不得轉讓的范圍;
4.受讓人按規定是否可以受讓該房地產;
5.買賣的房地產是否已設定抵押權;
6.對于買賣已出租的房地產,承租人是否放棄優先購買權;
7.對于買賣共有的房地產,共有人是否放棄優先購買權;
8.房地產交易管理機構認為應該審核的其他內容。
房地產交易管理機構受理房地產買賣過戶申請后應調集或查閱1:500地形圖、產業件袋和轉讓件袋等有關資料,并根據需要實地查勘房屋的類型、結構、裝修標準、設備、四至。
房地產買賣雙方申報價格明顯低于市場價的,房地產交易管理機構應根據房地產的評估價格計算綜合稅款、契稅、交易手續費、土地收益金。
房地產交易管理機構應填寫《上海市房地產轉讓過戶、登記審核表》。
五、審核批準及繳納稅費
經審核,凡符合過戶條件的,房地產交易管理機構應在受理過戶申請之日起15日內通知買賣雙方按規定繳納綜合稅款、契稅、房地產交易手續費等稅費。
凡屬行政劃撥土地上的房地產買賣,按規定不需要辦理土地使用權出讓手續的,房地產交易管理機構應通知轉讓人按規定繳納土地收益金。土地收益金由房地產交易管理機構匯集后統一解交市房地局,上交市財政。
經審核,凡不符合過戶審批條件的,房地產交易管理機構應在受理過戶申請之日起15日內書面通知買賣雙方不予過戶,辦理退件手續。
六、資料移轉
房地產交易管理機構審核同意轉讓過戶后,應將《上海市房地產轉讓過戶、登記審核表》及有關資料移交房地產登記機構,由房地產登記機構按照《上海市房地產登記條例》的規定辦理房地產轉讓變更登記。
七、復議及訴訟
買賣雙方當事人對于市、區、縣房地產交易管理機構作出的不予過戶決定有異議,可向市房地局申請行政復議,也可直接向人民法院起訴。
市、區、縣房地產交易管理機構應加強受理窗口的力量,公開辦事制度,對于資料欠缺的房地產買賣,一律不予受理。資料齊備受理后,應盡快進行審核,并及時給予買賣雙方當事人明確答復。
1.1、fprc證券質押典當
fprc系統是由創元開發的《證券質押典當業務管理與風險監控系統》的簡稱。該系統通過電腦網絡技術,依照《典當管理辦法》,為乙方提供最短2天最長不超過15天股票當質押服務體系,包含了相關動態監管與風險監控功能。fprc《網上交易客戶端》是甲方提供給乙方作為申請證券質押典當業務使用的軟件,包括股票買賣撤單、查詢、結算等功能.
甲乙雙方簽署本合同后,乙方在本合同有效期內使用《網上客戶端》自助申請當金購買股票,隨買即借隨賣即還,周而往復。甲方按乙方實際使用當金的天數計算和收取典當綜合管理費。
1.2、 帳戶說明
1.2.1、質押帳戶
質押帳戶(包括資金帳戶、股票帳戶)簡稱a帳戶,是乙方在證券公司設立的個人帳戶,在本合同有效期內,乙方已將該帳戶的所有資產作為質押物俗稱“當物”,質押給典當行;乙方喪失a帳戶的所有權,但可對該帳戶進行股票交易 。
1.2.2、典當帳戶
典當帳戶是由典當行提供的資金帳戶(包括資金帳戶、股票帳戶)簡稱b帳戶,在本合同有效期內,乙方質押獲取的當金由該帳戶提供;乙方取得在該帳戶內進行股票買賣交易(包括資金帳戶、股票帳戶)的使用授權。
1..3證券質押授信與當金額度管理辦法
本合同對乙方進行授信管理。甲方通過對乙方歷史交易能力的評估確定乙方授信級別。本合同有效期內,fprc系統根據乙方使用b帳戶的交易頻率與盈虧狀況,對該授信級別定期自動調整,若授信級別降至25分,甲方有權提前終止本合同。
乙方只有在a帳戶的現金95%購買股票后方可申請質押典當,fprc系統自動根據乙方當時持有股票市值的評估總額乘以乙方授信級別計算并批復;乙方當日申請到的當金額度僅限當日有效。
1.4典當期限與月綜合服務管理
本合同期限為半年,到期后甲乙雙方重新簽定合同。本合同中,乙方應在質押典當到期前乙方應主動拋售b帳戶的股票,否則未拋售股票視為“絕當”,甲方有權強行拋售;乙方以其a帳戶的資產承擔所有風險、綜合管理費。
1.5、定期清算、平倉清算、合同到期清算
1.5.1、定期清算
甲方每月20日對乙方使用當今的所有交易及占用當金的典當綜合管理費進行定期清算。fprc系統自動管理乙方的融資買賣記錄,乙方使用fprc《網上交易客戶端》可以隨時查詢。清算日乙方未拋售的股票當月不清算,至下月定期清算日再作清算;當月沒有申請質押典當的乙方不參與清算。乙方若盈利,甲方將盈利部分由b帳戶劃撥資金到乙方a帳戶,乙方若虧損,乙方或主動支付虧損部分給甲方,或甲方使用乙方預留的授權委托書,從乙方a 帳戶劃撥資金到b帳戶彌補虧損。
1.5.2、平倉清算
乙方授權甲方在乙方a帳戶資產及b帳戶當金資產總市值跌落到本合同約定的平倉線以下時,進行平倉清算。甲方有權不通知乙方,市價拋售乙方b帳戶、a帳戶的股票,并從乙方a帳戶劃撥資金以彌補乙方占用b帳戶當金的典當本息及虧損。對于a帳戶全部劃撥或股票全部買出后仍不足彌補甲方虧損,甲方有權向乙方繼續追索。
1.5.3、 合同到期日清算:
合同到期日前20日內,停止乙方貸款權利,到期日前5天辦理清算手續。
二、典當綜合管理費用率及計算
甲方有權調整典當綜合管理費率。fprc系統將自動提示乙方每次申請當金的實際費率,該費率在當次質押典當期內不會變動。甲方按乙方實際占用當金額度、及占用時限計算綜合服務費;當金占用時限從乙方b帳戶當金買入股票之日起計,至賣出日次日為法定節假日則延續計費。
違約金:乙方占用當金超過15日未歸還,按日加收4‰違約金。
三、 乙方出質帳戶及出質資產總值
甲方雙方簽署本合同后,乙方已將a帳戶作為典當質押物。質押期間,乙方可對a帳戶進行正常的股票買賣,乙方始終以其a帳戶內總值項下的資金和證券持續作為典當的質押物(當物)。乙方自愿向指定營業部辦理不可撤消的a帳戶的《帳戶委托申請》和《授權委托書》指令。同時乙方將深、滬股東及身份證復印件留置甲方。
四、質押擔保范圍
質押物的質押擔保范圍指本合同重要一欄所規定的當金、當金利息、綜合費(含利息)、違約金、損害賠償金及為實現債權所發生的費用。
五、乙方當金申請與股票買賣規則
5.1本合同有效期內,甲方將b帳戶授權乙方使用,乙方通過frpc《網上交易客戶端》自動進入交易及查詢交易記錄。
5.2本合同有效期內fprc系統自動限制乙方買入具有風險的股票。甲方有權在任何時間對股票的風險幾級別進行調整,風險級別在25分以下的股票為系統限制交易的股票,st、st類股票的默認風險分別為零。乙方認可該限制可能對乙方的投資產生影響,并承諾對此限制不提出任何異議。
5.3乙方對所持有的a帳戶總資產享有完全的無可爭議的所有權,不得將該帳戶的資金及其對應證券帳戶資產借或設定任何形式的擔保。
5.4若乙方違反上述約定,甲方有權終止本合同,并要求乙方承擔所導致的全部經濟損失。
六、帳戶凍結、合同單方終止
6.1乙方需要向甲方指定營業部提交《帳戶委托申請書》后方可獲得會員資格。申請書申明自愿在本合同有效期內凍結a帳戶,包括停止上述資金帳戶的銀證轉帳功能、柜面資金提取與轉出,限制證券帳戶辦理股票轉托管(深圳)指令、辦理撤單指定交易(上海)指令、禁止本人消戶等。
6.2乙方只有在完整填寫了《授權委托書》后,才能獲得典當質押資格。合同有效內遇定期清算或平倉清算,該《授權委托書》被使用后,乙方需要再次填寫并提交甲方后,才能繼續申請當金額度、并獲得交易授權。否則按乙方單方終止本合同。
6.3合同有效期內,乙方在未使用b帳戶資金或與甲方辦理清算手續后,可單方提出終止本合同;甲方也可在乙方未使用b帳戶資金或與乙方辦理清算手續后,由于乙方授新額度降低至合同規定最低值時,單方面終止本合同。
論文關鍵詞 反傾銷法 實體法 程序法
一、我國反傾銷立法概述
(一)我國反傾銷法的背景和意義
在經濟全球化的趨勢下,我國積極參與國際經濟大循環。近30年,我國的對外貿易迅速發展,憑借著“物美價廉”在國際市場上具有極強的競爭力,一直保持著較大的貿易順差。但榮耀背后,卻是我國的出口產品屢遭外國,尤其是西方發達國家的反傾銷調查,它們已成為我國擴大出口的“攔路虎”。與此同時,外國的許多產品也以傾銷的方式打入我國市場,對我國的相關產業造成了很大的損害。
據世界貿易組織統計,從1995年1月1日到2005年12月31日,全球共有41個WTO成員對國外進口產品發起了2840起反傾銷調查,共有38個成員實施了1804起反傾銷措施。其中,各國對中國出口產品發起了469起反傾銷調查,實施了338起反傾銷措施,分別占同期反傾銷調查總量和反傾銷措施總量的16.51%和18.74%,是被發起反傾銷調查和被實施反傾銷措施數量最多的成員。同時,從反傾銷措施占反傾銷調查的比例來看,中國被實施反傾銷措施的比率(72.07%)比世界同期比率(63.52%)高近10個百分點。中國成為世界上遭受反傾銷調查和反傾銷措施影響最大的國家。截至2008年,中國已連續14年成為遭受反傾銷調查最多的經濟體。據海關最新統計分析,僅2009年前3季度,就有19個國家和地區對我國產品發起88宗貿易救濟調查,其中包括57宗反傾銷調查。
綜合各方面狀況來看,我國外貿企業遭受反傾銷的特點有如下幾點:(1)案件數量逐年增加;(2)反傾銷的產品范圍擴大;(3)投訴國家由發達國家向發展中國家擴大;(4)對我國外貿企業不公正性明顯。
因此,有必要制定反傾銷法作為保護本國產業、防止外國濫用反傾銷措施的工具,并根據反傾銷實踐的經驗不斷修改完善反傾銷法。
(二)我國反傾銷法的目的、任務和基本原則
《中華人民共和國反傾銷條例》(以下簡稱條例)第一章總則部分第一條就規定了我國反傾銷法的目的和任務是“維護對外貿易秩序和公平競爭”。即通過制定和實施反傾銷法,利用合法的反傾銷措施,糾正不公平的貿易行為,維護正常的貿易秩序,保護國內相關產業免遭因國外產品的傾銷、外國政府歧視性待遇或濫用反傾銷措施等原因造成損害。反傾銷法的目的和任務是我國反傾銷實踐的指導依據。我國有關部門在進行反傾銷立案時,必須以此為依據,并貫穿于整個反傾銷調查過程中。
我國是個以成文法為法的正式淵源、判例不是法的淵源的國家,成文法所固有的局限性必須通過法律的基本原則來彌補。在國際貿易領域,傾銷行為復雜多樣,反傾銷法不可能窮盡一切情況而預先作出規定。因此,有必要規定反傾銷法的基本原則以協調并彌補法律條文間的沖突和漏洞。我國反傾銷法的基本原則包括公平競爭與公平貿易原則、合理實施反傾銷措施原則、透明度原則和對等原則。
二、我國反傾銷實體法
(一)傾銷的確定
我國《條例》第3條規定:“傾銷,是指在正常貿易過程中進口產品以低于其正常價值的出口價格進入中華人民共和國市場。”
1.正常貿易過程。一般認為,所謂“正常貿易過程”指自由的不受限制的市場條件發生作用的情況。下列三種情況下的銷售通常被認為是“非正常貿易過程”:交易雙方之間存在某種關聯關系或者有補償安排的銷售,低于成本的銷售,非市場經濟條件下的銷售。“正常貿易過程”,我國《條例》未作解釋,今后立法有待于進一步規定。
2.正常價值。按照《條例》第4條規定,以下三種價格可以作為進口產品的正常價值:進口產品的同類產品在出口國(地區)國內市場的正常貿易過程中的可比價格;進口國產品的同類產品,在出口國(地區)國內市場的正常貿易過程中沒有銷售的,或者該同類產品的價格、數量不能據以進行公平比較的,可以以該同類產品出口到一個適當第三國(地區)的可比價格為正常價值,也稱為“第三國價值”;亦可以以該同類產品在原產國(地區)的生產成本加合理費用和利潤作為正常價值,也稱為“構成價格”。另外,進口產品不直接來自原產國(地區)的,但在產品僅通過出口國(地區)轉運、產品在出口國(地區)無生產或者在出口國(地區)中不存在可比價格等情形下,可以以該同類產品在原產國(地區)的價格為正常價值。
3.出口價格。按照《條例》第5條規定,確定進口產品的出口價格亦有三種方法:以進口產品實際支付或者應當支付的價格為出口價格;第二,進口產品沒有出口價格或者其價格不可靠的,以根據該進口產品首次轉售給獨立購買人的價格推定的價格為出口價格;第三,進口產品沒有出口價格或者其價格不可靠,但是該進口產品未轉售給獨立購買人或者未按進口時的狀態轉售的,可以以商務部根據合理基礎推定的價格為出口價格。上述三種方法中,第一種方法應該優先得到使用。如果不能適用第一種方法的,可適用第二、第三種方法。
4.傾銷幅度。我國《條例》第6條規定:“進口產品的出口價格低于其正常價值的幅度,為傾銷幅度。對進口產品的出口價格和正常價值,應當考慮影響價格的各種可比性因素,按照公平、合理的方式進行比較。”換言之,按照上述方法確定的兩個價格不一定“公平合理”,不能簡單地作比較,還應把初步確定的兩個價格做適當的調整,使這兩個價格在同一基礎上進行比較。
(二)損害的確定
我國《條例》第7條規定:“損害,是指傾銷對已經建立的國內產業造成實質損害或者產生實質損害威脅,或者對建立國內產業造成實質阻礙。”
1.損害形式及其確定。由《條例》對損害的定義來看,我國反傾銷法中的“損害”有三種形式:第一,傾銷對國內已經建立的相關產業造成實質性損害;第二,傾銷對國內已經建立的相關產業產生實質損害威脅;第三,傾銷對國內建立相關產業造成實質性阻礙。
在確定傾銷對國內產業造成的損害時,應當審查下列事項:第一,傾銷進口產品的數量;第二,傾銷進口產品的價格;第三,傾銷進口產品對國內產業的相關經濟因素和指標的影響;第四,傾銷進口產品的出口國(地區)、原產國(地區)的生產能力、出口能力,被調查產品的庫存情況;第五,造成國內產業損害的其他因素。在確定傾銷對國內產業的損害時,應當根據肯定性證據,不得將造成損害的非傾銷因素歸因于傾銷。
2.累計評估。在實踐中,有時某一個國家的產品進口到我國,由于產品數量很少,對我國相關產業的單獨影響很小,可以認為不會造成損害,但類似小量傾銷的國家有多個,若將它們總計考慮,對國內產業的損害就會很大。因此,可以考慮它們對我國產業的影響,這就稱為損害的“累積評估”。自兩個國家以上的傾銷進口產品同時滿足下列條件的,可以就傾銷進口產品對國內產業造成的損害進行累積評估:第一,來自每一個國家(地區)的傾銷進口產品的傾銷幅度不小于2%,并且其進口量不屬于“可忽略不計”的;第二,根據傾銷進口產品之間以及傾銷進口產品于國內同類產品之間的競爭條件,進行累積評估是適當的。
三、我國反傾銷程序法
(一)反傾銷調查基本程序
1.主管機構。按照我國《條例》的條款規定,我國主理反傾銷事務的機構有:商務部、國務院關稅稅則委員會、海關總署和“國務院有關部門”。其中,主要負責反傾銷事務的是商務部。
2.申請和立案。《條例》第13條規定:“國內產業或者代表國內產業的自然人、法人或者有關組織(以下統稱申請人),可以依照本條例的規定向商務部提出反傾銷調查的書面申請。”商務部應當自收到申請人提交的申請書及有關證據之日起60天內,對申請是否由國內產業或者代表國內產業提出、申請書內容及所附具的證據等進行審查,并決定是否立案調查。立案調查的決定,由商務部予以公告,并通知申請人、已知的出口經營者和進口經營者、出口國(地區)政府以及其他有利害關系的組織、個人(以下統稱利害關系方)。立案調查的決定一經公告,商務部應當將申請書文本提供給已知的出口經營者和出口國(地區)政府。
3.反傾銷調查。反傾銷調查申請一經立案,商務部即會同海關總署對傾銷及傾銷幅度進行調查,會同國務院有關部門對損害及損害程度進行調查。反傾銷調查可采取的方式有:問卷調查、抽樣調查、舉行聽證會、現場核查等,必要時商務部可以派出工作人員赴有關國家(地區)進行調查,有關國家(地區)提出異議的除外。商務部應當為各利害關系方提供陳述意見和論據的機會。商務部根據調查結果,就傾銷、損害和二者之間的因果關系是否成立做出初裁決定。初裁作出肯定性決定的,可采取臨時反傾銷措施。
(二)反傾銷措施
第一,臨時反傾銷措施。初裁決定確定傾銷成立,并由此對國內產業造成損害的,可以采取下列臨時反傾銷措施:征收臨時反傾銷稅,要求提供保證金、保函或者其他形式的擔保。
第二,價格承諾。傾銷進口產品的出口經營者在反傾銷調查期間,可以向商務部作出改變價格或者停止以傾銷價格出口的價格承諾。
第三,反傾銷稅。商務部終裁決定傾銷成立,并對國內產業造成損害的,可以征收反傾銷稅。
(三)行政復審和司法審查
1.行政復審(Administritivereview),反傾銷調查機構對業已產生法律效力的相關反傾銷措施依法進行重新審查的法律制度。建立行政復審制度的原因在于審查反傾銷依據的事實情況是否發生變化以及繼續實施反傾銷措施的正當性。
我國反傾銷法規定,在反傾銷稅或者價格承諾生效后,商務部可以在有正當理由的情況下,決定對繼續征收反傾銷稅或者繼續履行價格承諾的必要性進行復審;也可以在經過一段合理時間,應利害關系方的請求對其提供的相應證據進行審查后,決定對繼續征收反傾銷稅或者繼續履行價格承諾的必要性進行復審。
市長 謝玉堂
二00二年三月二十二日
第一章 總 則
第一條 為加強城市房屋拆遷管理,維護拆遷當事人合法權益,保障建設項目順利進行,根據國務院《城市房屋拆遷管理條例》,結合本市實際,制定本辦法。
第二條 在本市城市規劃區內國有土地上實施房屋拆遷,需要對被拆遷人補償、安置的,適用本辦法。
第三條 本辦法所稱拆遷人,是指依照本辦法規定取得房屋拆遷許可證的單位。
本辦法所稱被拆遷人,是指被拆除房屋的所有人。
第四條 拆遷人應當依照本辦法的規定對被拆遷人給予補償安置;被拆遷人、被拆除房屋承租人以及其他占用被拆除房屋的單位和個人,應當在搬遷期限內完成搬遷。
第五條 濟南市房地產開發拆遷管理辦公室(以下簡稱市開發拆遷辦)是本市房屋拆遷主管部門,對本市市區內城市房屋拆遷工作實施監督管理。
規劃、土地、房管、公安、工商、物價等部門,應當按照各自職責,協同市開發拆遷辦做好房屋拆遷的監督管理工作。
第二章 拆遷管理
第六條 建設單位應當持規劃管理部門核發的建設用地規劃許可證及附圖、附件,向市開發拆遷辦申請拆遷凍結。
市開發拆遷辦應當自收到申請后十日內進行審查;符合凍結條件的,由市開發拆遷辦拆遷凍結通告。自凍結通告之日起,凍結范圍內的單位和個人不得進行下列活動:
(一)房屋及其附屬物的新建、擴建、改建;
(二)房屋買賣、交換、贈予、租賃、抵押、析產、分列房屋租賃戶名;
(三)改變房屋和土地用途;
(四)企業工商登記和事業單位、社會團體法人登記。
市開發拆遷辦應當將前款所列事項,書面通知有關部門在凍結期限內暫停辦理相關手續。
第七條 拆遷凍結期限最長不得超過六個月;建設單位在凍結期限內取得房屋拆遷許可證的,凍結期限自動延長至拆遷期限屆滿之日;凍結期限屆滿時建設單位未取得房屋拆遷許可證的,拆遷凍結自行解除。
第八條 建設單位申請房屋拆遷許可證,應當向市開發拆遷辦提交下列資料;
(一)建設項目批準文件;
(二)建設用地規劃許可證;
(三)國有土地使用權批準文件;
(四)拆遷計劃和拆遷方案;
(五)辦理存款業務的金融機構出具的拆遷補償、安置資金證明;
(六)產權調換和安置用房證明。
市開發拆遷辦應當自收到申請之日起三十日內,對申請事項進行審查;經審查,對符合條件的,頒發房屋拆遷許可證。
建設單位取得房屋拆遷許可證后,方可實施拆遷。
第九條 房屋拆遷許可證發放的同時,市開發拆遷辦應當在拆遷范圍內拆遷公告,將拆遷人、拆遷實施單位、拆遷范圍、拆遷期限、搬遷截止日等予以公布。
第十條 拆遷人必須按照房屋拆遷許可證規定的拆遷范圍和拆遷期限拆遷,不得擅自改變拆遷范圍和延長拆遷期限。
需要延長拆遷期限的,拆遷人應當在拆遷期限屆滿十五日前,向市開發拆遷辦提出申請;市開發拆遷辦應當自收到申請之日起十日內給予答復。
第十一條 拆遷人可以委托取得市開發拆遷辦頒發的房屋拆遷資格證書的單位(以下簡稱拆遷單位)實施拆遷,也可以自行拆遷。
拆遷人委托拆遷的,應當向被委托的拆遷單位出具拆遷委托書,并訂立拆遷委托合同。
接收委托的拆遷單位不得轉讓拆遷業務。
第十二條 拆遷人和拆遷單位內從事拆遷工作的人員(以下簡稱拆遷工作人員)應當通過拆遷業務知識的培訓,經考核合格,取得市開發拆遷辦頒發的拆遷工作人員上崗證后,方可從事拆遷工作。
第十三條 在拆遷公告規定的搬遷截止日前,拆遷人與被拆遷人應當依照本辦法的規定訂立拆遷補償安置協議。
拆除按協議租金出租的房屋,被拆遷人與房屋承租人對解除租賃關系達不成協議的,拆遷人應當與被拆遷人、房屋承租人訂立拆遷補償安置協議;拆除按政府規定租金標準出租的公有房屋,拆遷人應當分別與被拆遷人、房屋承租人訂立拆遷補償安置協議。
拆遷補償安置協議約定的搬遷期限應當在拆遷公告確定的搬遷截止日前。
第十四條 拆遷補償安置協議訂立后,被拆遷人或者房屋承租人在協議約定的搬遷期限內拒絕搬遷的,拆遷人可以依法向仲裁委員會申請仲裁,也可以依法向人民法院起訴。仲裁或者訴訟期間,拆遷人可以依法申請人民法院先予執行。
第十五條 拆遷人與被拆遷人、房屋承租人在拆遷公告規定的搬遷截止日前,未能依照本辦法規定達成拆遷補償安置協議的,當事人可以向市開發拆遷辦提出書面裁決申請。裁決申請最遲應當在搬遷截止日后的第三日提出。
第十六條 市開發拆遷辦應當自收到裁決申請后三日內將裁決申請書副本送達被申請人。被申請人應當自收到裁決申請書副本之日起五日內向裁決機關提交答辯書。被申請人不提交答辯書的,不影響裁決的進行。
第十七條 市開發拆遷辦應當自收到裁決申請書之日起三十日內作出裁決,并將裁決書送達當事人。
當事人對裁決不服的,可以自裁決書送達之日起三個月內向人民法院起訴。拆遷人依照本辦法規定已對被拆遷人、房屋承租人給予補償、安置或者提供周轉用房的,訴訟時效內和訴訟期間不停止裁決的執行。
第十八條 被拆遷人、房屋承租人在裁決規定的搬遷期限內未搬遷的,由市開發拆遷辦會同市公安等部門強制拆遷,或者由市開發拆遷辦申請人民法院強制拆遷。
違法建筑和臨時建筑使用人在搬遷截止日后仍拒不搬遷的,由市開發拆遷辦會同市公安等部門強制拆遷。
實施強制拆遷前,拆遷人應當就被拆除房屋的有關事項,向公證機關辦理證據保全。
第十九條 拆遷中涉及軍事設施、教堂、寺廟、文物古跡的,依照有關法律、法規的規定辦理。
第二十條 拆遷范圍內的房屋及其附屬物,由拆遷人組織拆除,并負責因拆遷造成的房屋、道路、綠地等建(構)筑物及設施殘缺的修復和市容環境衛生等事宜的處理。
第二十一條 拆遷人應當自拆遷期限屆滿之日起三十日內向市開發拆遷辦申請拆遷驗收。市開發拆遷辦應當自收到申請之日起五日內予以驗收。驗收合格的,由市開發拆遷辦發給拆遷驗收合格證。驗收不合格的,由市開發拆遷辦責令限期整改。
對未取得拆遷驗收合格證的建設項目,建設管理部門不得辦理新建工程開工手續。
第二十二條 拆遷人應當自取得拆遷驗收合格證之日起十五日內,持房屋拆遷許可證和拆遷驗收合格證,到市房產管理部門辦理房屋注銷登記手續。
第二十三條 尚未完成拆遷補償安置的建設項目轉讓的,應當經市開發拆遷辦同意,原拆遷補償安置協議中有關權利、義務隨之轉移給受讓人。項目轉讓人和受讓人應當書面通知被拆遷人,并自轉讓合同簽訂之日起三十日內予以公告。
第二十四條 拆遷人實施房屋拆遷的補償安置資金應當全部用于房屋拆遷的補償安置,不得挪作他用。
市開發拆遷辦應當加強對拆遷補償安置資金使用的監督。
第二十五條 市開發拆遷辦應當建立、健全拆遷檔案管理制度,加強對拆遷檔案資料的管理。
第三章 拆遷補償與安置
第二十六條 拆除未出租的房屋,拆遷人應當對被拆遷人實行貨幣補償或者實行房屋產權調換。被拆遷人選擇房屋產權調換的,應當接受拆遷人提供的房屋;不接受拆遷人提供的房屋的,實行貨幣補償。
第二十七條 拆除未出租的房屋實行房屋產權調換的,拆遷人與被拆遷人應當結清貨幣補償金額與所調換房屋價值之間的差價。
第二十八條 拆除按協議租金出租的房屋,被拆遷人與房屋承租人解除租賃關系或者被拆遷人對房屋承租人進行安置的,拆遷人應當依照本辦法拆除未出租房屋的規定,對被拆遷人進行補償安置。
被拆遷人與房屋承租人不能解除租賃關系的,拆遷人應當依照本辦法拆除未出租房屋實行產權調換的規定,對被拆遷人實行房屋產權調換。產權調換的房屋由原房屋承租人承租,被拆遷人應當與原房屋承租人重新訂立房屋租賃合同。
第二十九條 拆除未出租的住宅房屋實行貨幣補償的,其貨幣補償金額的計算公式為:住宅房屋貨幣補償金額=住宅房屋區位價值+住宅房屋重置成新價值。
住宅房屋區位價值=住宅房屋區位單價×房屋建筑面積。
住宅房屋重置成新價值=住宅房屋重置單價×房屋成新率×房屋建筑面積。
被拆除住宅房屋區位單價、重置單價,由市開發拆遷辦組織房地產評估機構評估確定,報市人民政府批準后公布執行;被拆除住宅房屋成新率評定標準由市開發拆遷辦制定,報市人民政府批準后公布執行。
被拆遷人對前款確定的貨幣補償金額有異議的,也可以向拆遷人申請房屋單獨評估;申請房屋單獨評估的,其貨幣補償金額按房屋單獨評估價值確定。
第三十條 拆除按政府規定租金標準出租的公有住宅房屋,租賃關系終止。拆遷人應當對被拆遷人實行貨幣補償,貨幣補償金額為本辦法第二十九條規定的住宅房屋重置成新價值。拆遷人還應當對房屋承租人實行貨幣補償或者房屋安置。房屋承租人選擇貨幣補償的,其貨幣補償金額為本辦法第二十九條規定的住宅房屋區位價值。房屋承租人選擇房屋安置的,應當接受拆遷人提供的安置房屋,并與拆遷人結清貨幣補償金額與安置房屋價值之間的差價,結清差價后,安置房屋的產權屬房屋承租人所有。房屋承租人不接受拆遷人提供的安置房屋的,實行貨幣補償。
第三十一條 拆除未出租私有住宅房屋和按政府規定租金標準出租的公有住宅房屋,被拆遷人和公有房屋承租人為社會特困戶,不能結清產權調換房屋或者安置房屋與貨幣補償金額之間的差價的,拆遷人應當給予適當照顧。
第三十二條 拆除未出租的非住宅房屋實行貨幣補償的,其貨幣補償金額根據房屋的區位、用途、建筑面積等因素,以房地產市場評估價值確定。
第三十三條 拆除按政府規定租金標準出租的公有非住宅房屋,租賃關系終止。拆遷人應當分別對被拆遷人、房屋承租人實行貨幣補償。對被拆遷人的貨幣補償金額為房屋市場評估價值的30%;對房屋承租人的貨幣補償金額為房屋市場評估價值的70%.第三十四條 被拆除房屋的評估,由拆遷人委托經市開發拆遷辦核準的評估機構實施。拆遷當事人對評估結果有異議的,可以在收到評估結果后五日內向原評估機構申請復估;申請復估的,以復估結果為準。
第三十五條 拆遷人提供的安置房屋應當產權明晰,無權利負擔,并符合規劃確定的配套要求和建筑質量、安全、技術標準。
拆遷人提供的安置房屋的價值,由經市開發拆遷辦核準的評估機構評估確定,原則上不得低于本辦法規定的貨幣補償金額,但拆遷人與被拆遷人或者被拆除房屋承租人協商一致的除外。
第三十六條 拆除房屋實行貨幣補償的,拆遷人應當按照房屋貨幣補償金額的10%,向未出租房屋的所有人或者按政府規定租金標準出租的公有房屋承租人支付補助費。
第三十七條 拆除住宅房屋裝修部分,由拆遷人根據裝修檔次和成新,按該房屋重置成新價值的3%至10%給予補償。被拆遷人或者房屋承租人自行拆除的,不予補償。
第三十八條 拆除非公益事業房屋附屬物,由拆遷人對被拆遷人進行貨幣補償。拆遷房屋附屬物補償標準由市開發拆遷辦制定,報市人民政府批準后公布執行。
第三十九條 拆除用于公益事業的房屋及其附屬物,拆遷人應當依照有關法律、法規的規定和城市規劃的要求予以重建,或者參照本辦法拆除非公益事業房屋及其附屬物的規定進行貨幣補償。
第四十條 拆除違法建筑和超過批準期限的臨時建筑,不予補償;拆除未超過批準期限的臨時建筑,由拆遷人按照其重置成新價值結合剩余批準期限進行貨幣補償。沒有批準期限的臨時建筑,其批準期限按兩年確定。
第四十一條 拆遷人應當向被拆遷人或者房屋承租人支付搬遷補助費。
拆遷人提供的產權調換房屋和安置房屋是待建或在建房屋的,拆遷當事人應當在拆遷補償安置協議中約定過渡期限;被折遷人或者房屋承租人自行安排住處的,拆遷人應當向其支付臨時安置補助費。
因拆遷非住宅房屋造成停產、停業的,拆遷人應當給予被拆遷人或者房屋承租人適當補償。
本條第一款規定的搬遷補助費標準,第二款規定的臨時安置補助費標準,第三款規定的停產、停業補償費標準,由市開發拆遷辦制定,報市人民政府批準后公布執行。
第四十二條 被拆除房屋的建筑面積以該房屋所有權證載明的建筑面積為準;房屋所有權證載明的建筑面積與房屋測繪機構實際測量的合法建筑面積不符的,以房屋測繪機構實際測量的合法建筑面積為準。
拆除按市政府規定租金標準分戶承租的公有房屋,每戶承租房屋的建筑面積按承租證載明的建筑面積為準;按使用面積承租的,每戶承租房屋的建筑面積按承租證載明的使用面積對應的建筑面積計算,其換算公式為:每戶承租房屋的建筑面積=該戶承租證載明的使用面積×整幢房屋建筑面積與使用面積的比值。
第四十三條 被拆除的房屋確認為非住宅房屋應當同時具備下列條件:
(一)經規劃批準的用途為非住宅,或者實施城市規劃控制前已建成房屋的初始登記用途為非住宅;
(二)房屋所有權證載明的房屋用途為非住宅用途;
(三)拆遷凍結時依法按非住宅用途使用。
第四十四條 拆除產權不明的房屋,拆遷人應當提出補償、安置方案,報市開發拆遷辦同意后實施拆遷。拆遷前,拆遷人應當就被拆除房屋的有關事項向公證機關辦理證據保全。
第四十五條 拆除設有抵押權的房屋,抵押人與抵押權人應當依照國家有關抵押擔保的法律、法規規定,就抵押權及其所擔保債權的處理問題協商一致,并向拆遷人提供書面協議,拆遷人按照雙方協議執行。
抵押人與抵押權人達不成協議的,實行貨幣補償時,拆遷人應當將貨幣補償款向公證機關辦理提存。
第四章 罰 則
第四十六條 違反本辦法規定,未取得房屋拆遷許可證,擅自實施拆遷的,由市開發拆遷辦責令停止拆遷,給予警告,并處已經折遷房屋建筑面積每平方米20元以上50元以下的罰款。
第四十七條 拆遷人違反本辦法規定,以欺騙手段取得房屋拆遷許可證的,由市開發拆遷辦吊銷房屋拆遷許可證,并處拆遷補償安置資金1%以上3%以下的罰款。
第四十八條 拆遷人違反本辦法規定,有下列行為之一的,由市開發拆遷辦責令停止拆遷,給予警告,可以并處拆遷補償安置資金3%以下的罰款;情節嚴重的,吊銷房屋拆遷許可證:
(一)委托不具有拆遷資格的單位實施拆遷的;
(二)未按房屋拆遷許可證確定的拆遷范圍實施房屋拆遷的;
(三)擅自延長拆遷期限的。
第四十九條 接受委托的拆遷單位違反本辦法的規定,轉讓拆遷業務的,由市開發拆遷辦責令改正,沒收違法所得,并處合同約定的拆遷服務費25%以上50%以下的罰款。
一、“獨立來源”的例外
所謂“獨立來源”的例外,簡言之,即對非法手段以外的獨立來源取得的證據可以不予排除。這項例外適用子違犯聯邦憲法修正案第4條、第5條和第6 條的違法行為。聯邦最高法院在默里訴美國(Murray v.U.S.,1988)、美國訴帕蒂諾(U.S.v.Patino,1988)及美國訴薩萊斯(U.S.v.Salas,1989)等案件中都采用了獨立來源取得的證據。這些證據在首次或前一次非法搜查過程中已經發現但當時沒有采集,而在事后通過獨立于前一次的合法的手段予以采集,并在法庭上作為證明被告人有罪的證據予以提供。
根據美國聯邦最高法院若干有關案例的裁決,可以總結出適用排除規則獨立來源例外必須具備的要素。
1.執法人員在同一案件中對同一個被告人進行了兩次或兩次以上的搜查、逮捕或訊問。
2.這兩次或多次搜查、逮捕、訊問行為所發現的、得到的證據,是同一個證據。
3.執法人員進行的在先的行為是非法的,而在后的行為是有效的、合法的(往往如此)。
4.兩次或多次的搜查、逮捕、訊問行為是各自獨立的,或者說,在后的行為是獨立于在先的行為的。在后的行為獨立于在先的行為是至關重要的一個要素。假若將兩次非獨立的行為認定為各自獨立的行為,實際上不是適用獨立來源例外,而是置排除規則于不顧,公然適用非法取得的證據。
美國司法實踐中,在判斷執法人員先后兩次搜查、逮捕、訊問行為的獨立性時經常出現意見分歧。默里訴美國案就是如此。
默里訴美國一案的事實如下。
1983年4月6日,有人看到被告人默里(Michael F. Murray)駕駛一輛貨車進入波士頓南部一個倉庫。聯邦調查局和反局的執法人員大約同時都看到詹姆士??D.卡特(James D. Carter)駕駛一輛綠色野營車進入默里所在的那個倉庫。當這兩個車開出來時,反局的執法人員尾隨著他們倆人。當默里和卡特將車交給另外一個人駕駛時,他們的車被扣了。在車中發現了大麻,默里和卡特被捕。
反局的一些執法人員在車中發現大麻后,另外的人沒有搜查證(當時沒有想到取得許可證)就強行進入倉庫。進屋后一眼就看見了幾包粗麻袋包著的大麻。他們沒有弄亂包內的大麻就撤離了倉庫。但留了幾名執法人員監視著這幢房子。此后,反局的官員擬制了一份搜查申請書并呈交聯邦司法官。呈交申請書時并未提及前一次的非法進入。8小時后聯邦司法官簽發了搜查證。反局的執法人員再次進入這幢房子,扣押了大麻和一冊日記本,日記本記載著預定大麻的消費者名單。
在初審時,被告方向法院提交了制止提供證據的申請,以企圖阻止控訴方在法庭上出示這些證據。被告方爭辯的理由是,反局的執法人員在申請簽署許可證時,未向司法官說明他們前一次無證進屋搜查的行為。司法官是在不知道前一次搜查行為的情形下簽署的,因而這份搜查證已被玷污,憑藉這份搜查證取得的證據不得向法庭提供,法庭不應采用。這項申請遭到法庭否決,證據被用作定罪的依據。2名被告人被判處共謀占有并分發非法罪。
被告方上訴后,第一巡迥區上訴法院裁決控訴方提供的這些證據可以采用。理由是,這些證據是通過獨立來源發現并取得的,即使不發生前一次的非法行為,證據也會被發現。
案件又上訴至聯邦最高法院。聯邦最高法院7名大法官受理此案,最后以4:3通過了撤銷上訴法院裁決的判決。
被告律師在聯邦最高法院提出的申辯理由是:執法人員第一次無證進入房屋只是想弄清楚他們想得到的物件實際是否在屋內放著,假若確實在屋內,他們就可以得到許可證從而得到這些證據。法庭采用這種“獨立來源”取得的證據,會使排除規則失去預防作用,鼓勵執法官違反憲法修正案第4條的規定進行非法搜查。持多數意見的大法官駁斥了被告律師的申辯理由。
代表多數意見且主筆判決書的一位大法官Justice Scalia在判決書中寫道:這些物品是在獨立地合法搜查房屋過程中初次被發現的,所以可以作為證據采用。這位大法官過去在另一件案件(U.S.v. Silvesfria,1986)中提出過他的原理,即:情況是通過非法來源得知的,根據情況通過獨立、合法的來源取得的證據應被視為是“無污點的取得”,可以采用。這一原理在默里案件的判決中成為聯邦最高法院確立“獨立來源”例外的理論基礎。
聯邦最高法院還指出,需要判斷的問題是,后一次的有證搜查實際上是否真是獨立的來源。Scalia大法官提出了判斷是否獨立來源的兩項標準。一是,許可證是否是從官員初次進入房屋過程中看到的東西引起的;另一項標準是,在進入房屋期間獲知的情況曾否向簽證官提出,以影響他簽證的決定。聯邦最高法院要求初審法院根據上述標準判斷本案提供的證據實際上是否從獨立來源取得的。
3位大法官對這一判決持有異議。其中馬歇爾大法官(Justice Marshall)的意見和理由是,默里案的裁決沒有為憑證搜查獨立于初次非法搜查提供充分的保障。最高法院無視獨立來源例外的實際目的,為違憲的搜查給予肯定的鼓勵。默里案中的一些事實表明,執法人員開始沒有制作許可證的申請書,也沒有就取得許可證問題進行討論。這表明為取得許可證所需的可成立理由,在某些方面與非法進入有聯系(馬歇爾大法官的意思是,后一次的憑證搜查并非是獨立于前一次非法搜查以外的來源——本文作者注)。馬歇爾大法官進一步說明他的理由:這些證據原本是由執法人員在首次非法搜查中發現的,同是這些執法人員根據首次非法搜查的發現物立即取得了搜查證,根據這份搜查證他們又“重新發現” 了這些證據。采用這種手段取得的證據就會削弱許可證條款(此處指聯邦憲法修正案有關依據許可證搜查的條款——本文作者注),并且破壞排除規則的預防功能。
馬歇爾大法官還指出,偵查官為爭取得到搜查證,必須使中立的簽證官確信他們是具有可成立理由的,這就需要較多的時間,比較麻煩。偵查官為了節省時間,減少麻煩,首先非法進屋查看情況以證實想采集的物品是否存在,這是一種起確證作用的搜查。偵查官進行了“確證性搜查”,即使沒有翻到物品也不會使他們喪失更多。默里案的裁決為允許偵查官進行“確證性搜查”打開了大門,所謂獨立來源實際上只是虛幻的,這樣的裁決所確立的是允許政府官員實施違反憲法的行為,是與排除規則的預防功能相沖突的。
美國有些學者對默里案的裁決提出了批評。他們提出,在美國,確定性搜查是沒有地位的,允許這種搜查,就會產生無約束的偵查活動。為使采用獨立來源的證據正當,必須以事實明顯地表明,搜查和扣押與非法性完全無關,對搜查和扣押的有效性沒有任何一個疑點。假若存在一個足以使政府的活動產生污點時,則取得的證據不得采用。否則,允許大法官們搖擺得如此遙遠,就是減弱了對個人權利的憲法保護,而對個人權利的憲法保護卻是美國社會建立的基礎。
聯邦最高法院確立的獨立來源例外又適用于其它案件。 在美國訴帕蒂諾(U.S.V.Patino,1988)案中,非法搜查后對被疑人立即逮捕,警察提供的證據是聯邦調查局監視下取得的,并且具有可成立的理由,因而作為排除規則的獨立來源的例外而予采用。
二、“不可避免”或“必然”發現的例外
“必然發現”或“不可避免發現”的例外是聯邦最高法院在1984年威廉斯案的裁決中認可的。這一例外與獨立來源例外的關系非常密切。在默里訴美國(1988)案件的裁決中,聯邦最高法院指出,“不可避免發現”例外實際上是從“獨立來源”例外推斷出來的。因為有污點的證據只要實際上是通過獨立來源發現的,就是可采的;只要是不可避免地必然會被發現的,就是可采的。
不可避免發現的例外適用范圍也很廣泛。可以適用于違反憲法修正案第4、第5和第6條的違法行為。在美國訴費爾德哈克(U.S.v. Feldhacker,1988)案件中,5名證人的身份是被告人的陳述中泄露的,而被告人的這一陳述是通過非法手段作出的。被告方提出禁止控訴方向法庭出示這一證據的申請。聯邦最高法院指出,不一定禁止當事人提供這一證據,因為這5名證人的身份終究會不可避免地被發現的。在美國訴德羅斯吞(U.S.v. Droston,1987)案件中的一個系爭問題是,在非法搜查被告人房屋時,詢問證人的證言能否采用。聯邦最高法院指出,在非法進入前,情報人已經告訴警察證人的姓名和住址,因此這位證人的姓名和住址不可避免地必然會被發現,其證言是可以采用的。
三、“因果聯系減弱”的例外
美國學者將非法手段取得的證據視為“受污染的證據”或“證據有了污點”。“因果聯系減弱”的例外是指官員的非法行為與取得的證據之間的因果聯系,由于另外因素的影響而被削弱或打斷以致消除了被污染證據的污點。這樣,這些證據作為排除規則的例外仍然可以采用。王森訴美國(Wong Sun v.U.S.,1963)一案首先涉及這一例外。
在王森訴美國案件中,聯邦反毒局執法人員在清晨6時強行進入被告人托(Toy)的洗衣店并逮捕了他。逮捕被認為不具有可成立的理由,是非法的。在訊問托時,誘出了托的陳述。托談及伊(Yee),于是執法人員又到伊處。伊談及王森,于是執法人員到王森處并逮捕了他。王森被捕后具結保釋。數日后,王森自動返回警署作了認罪供述,但未在筆錄上簽字。王森的認罪供述可否用作定罪的證據是本案的主要系爭問題。聯邦最高法院認為,對托的非法逮捕與隨后發生的事情直至王森作出認罪供述,它們之間的因果聯系已經被削弱以致消除了證據的污點,因而被告人王森的認罪供述是可以采用的。
判斷最初的非法行為與以后取得的證據之間的因果鏈條是否打斷的標準,聯邦最高法院在布朗訴伊利諾伊州(Brown v.Illinois)等案件中逐漸確立并具體化。
在布朗訴伊利諾伊州案件中,警察沒有許可證,侵入布朗的公寓又不具有可成立的理由,并且逮捕了布朗。警察對布朗進行了米蘭達告知(即告知被捕人享有的各項訴訟權利——本文作者注)后即對其訊問。布朗作了自我歸罪的兩項陳述。布朗的兩項自我歸罪陳述能否作為證據采用成為本案的一個主要系爭問題。被告方的爭辯意見是,被告人的認罪供述是非法手段取得的,應予排除。而控訴方的爭辯理由是,警察在被告人陳述以前已經對其進行了米蘭達告知,訊問時未對被告人使甩壓制手段,最初的非法逮捕與認罪供述之間的因果鏈條已被打破,被告人的認罪供述應該被采用。伊利諾伊州最高法院指出,警察在訊問前對被告人的米蘭達告知自動地打斷了非法逮捕和認罪供述之間的因果鏈條,并且被告人在陳述前未對其使用任何壓制手段,被告人的認罪供述不是出于非自愿的,因而這次認罪供述可以作為定罪的證據采用。但是,聯邦最高法院反駁了伊利諾伊州最高法院的判決理由,指出,僅僅米蘭達告知尚不構成打破非法逮捕與認罪供述之間鏈條的介入行為,不足以消除這個證據的污點,因而被告人的這次認罪供述不得采用。
聯邦最高法院進一步要求下級法院在判斷非法逮捕與認罪供述間的因果鏈條是否被打斷,應以布朗案確定的因素為準則。歸納起來,判斷的因素有時間的消逝、介入環境的存在及官員的不當行為的目的和惡劣影響。聯邦最高法院在以后的案件裁決中指出,在非法行為與取得證據之間由于時間消逝可能會打斷因果聯系,但是時間間隔只是判斷的一個因素,而不是唯一的因素,還應考慮介入環境的存在。在美國訴帕蒂諾(U.S.v.Patino)案中,被捕人未被關押,仍有充分自由,也未受到任何壓力,在被捕后6小時時,被捕人自動去警察署認罪。法庭采用了認罪供述。在泰勒訴亞拉巴馬州(Taylor v.Alabama)案中,非法逮捕后6小時內警察反復訊問了被捕人,取了他的指紋,并且在律師不在場時命令被捕人列隊辨認。法庭裁決被捕人以后所作的認罪供述不得采用。上述兩起案件的被告人,同樣是在被捕后6小時內,帕蒂諾的認罪供述被采用而泰勒的認罪供述未被采用,原因就是非法逮捕以外介入的環境不同。泰勒案的介入因素是警察的反復訊問、取指紋、律師不在場時列隊辨認,被告人被剝奪了律師幫助的憲法權利。在這種情形下所作的認罪供述是非自愿的。這些因素的存在不能被認為打破了先前非法行為與證據之間的因果鏈條,不符合排除規則“因果關系減弱”例外的要求,應予排除。而帕蒂諾案被告人事后的認罪是自愿作出的,這一因素被認為打破了先前非法行為與取得的證據之間的因果鏈條,因而被告人的認罪供述可以作為排除規則“因果聯系減弱”的例外而予以采用。
美國訴曼紐爾(U.S.v.Manual,1983)案件的被告人在非法逮捕后隔了18小時時作了認罪供述。在非法逮捕與訊問這段期間內,警察沒有實施侵犯行為,法院認定這次認罪供述可以采用。美國訴梅茲(U.S.v.Maez,1989)案件的被告人在非法逮捕后僅隔45分鐘就向警方表示同意對他進行搜查。但是在關押期間至少有3名警察對梅茲進行監管,被告人的同意搜查被認為無效,搜查取得的證據屬于非法行為所得,因而不予采用。比較這兩起案件的裁決可以看出,決定非法逮捕后認罪供述采用與否的因素,不是逮捕后至訊問相隔時間的長短,而是在這段期間內警察曾否對他實施侵犯。實施了侵犯行為的,則被告人的認罪供述不得采用;沒有實施侵犯行為的,被告人的認罪供述可以采用,或者被告人表示的同意搜查是有效的,則搜查所得物可以采用為證據。
四、“善意”或“真誠”的例外
排除規則的“善意例外”或“真誠例外”是美國聯邦最高法院在美國訴里昂等人(U.S.v.Leon)的案件裁決中確立的。確立這一例外的基本點是,執法人員進行搜查、沒收時是以“客觀合理的可信賴的”搜查證為依據的。就是說,這份許可證只是表面有效而實際是無效的,然而執法人員在執行公務時卻真誠地相信這份許可證是有效的。聯邦最高法院在這起案件中對這一例外的適用范圍限定較窄,要求執法人員對這份許可證的信任是“客觀合理”的。對“客觀合理”的認定包括簽證申請書依據的真實性、簽證官(聯邦為司法官magistrate——本文作者注)是否公正、中立等各種因素。假若司法官簽署許可證時所依據的申請書是故意偽造的,或者司法官不是站在公正、中立的立場等情形下簽署的許可證,就不能認為執法人員對其的信任是客觀合理的。聯邦最高法院還強調“善意例外”的適用不得引伸至故意違反或者嚴重違反聯邦憲法修正案第14條的規定。法院還指出,許可證的用詞應當明確,搜查的范圍應當限定。假若用詞過于含糊、搜查范圍廣泛以致執法人員無法適當地區別某件物品是犯罪的證據還是正當的占有物,則一般不應認定是“真誠地信任”這份許可證。這樣,依據這份許可證進行搜查所得的物品不得以善意例外為理由而予采用。
聯邦最高法院在裁決里昂案件數月后,在美國訴桑頓(U.S.v.Thornton,1984)及美國訴托馬斯(U.S.v.Thomas, 1985)兩起案件的裁決中擴大了善意例外的適用范圍,即基于被污染的證據申請到的搜查證也是有效的,依據這樣的搜查證采集的物品可予采用。
在美國訴桑頓案中,警官為搜集被告人桑頓及其女兒參與經營賭博的情況而監視他們兩人。警官看到桑頓從一幢房子搬出一個垃圾袋,然后又放入他女兒房子外面街上的垃圾箱里。桑頓離去后,警官們徹底搜查了垃圾箱,發現了賭博記錄。根據這一情況及監視發現的其它情況,警官申請到了搜查證。搜查被告人的公寓時發現并扣押了海洛因,海洛因并非警官原來想得到的物品。初審法庭根據控訴方提供的賭博記錄和海洛因判處被告人有罪。
被告人提起了上訴。其上訴理由是,無證搜查該垃極箱是違反憲法修正案第4條規定的行為,事后發現的海洛因是非法搜查的果實(即《圣經》中“毒樹的果實”之意——本文作者注),不應采用。州上訴法院否決了上訴人的申辯理由。指出:任何一個人都不會對已經丟棄在垃圾箱里的物品存有“合理的隱私欲望”,所以不需要許可證警官就可以搜查。即使搜查垃圾箱是非法的,然而從垃圾箱里得到的賭博記錄卻是申請簽署許可證的重要部分。根據里昂案的裁決,事后發現的海洛因可以采甩。聯邦最高法院支持并接受了州上訴法院的觀點和理由。
在美國訴托馬斯案件中,反局的官員向一名中立的、公正的司法官提交了他們搜到的證據,其中包括警犬得到的“警報”。司法官斷定搜查是具有可成立理由的,遂簽署了一份搜查證。執法官憑藉這份搜查證搜查了被告人的住處,取得了證據。訴訟中提出的一個相關爭議問題是,憑此搜查證得到的證據能否依據 “善意的例外”而予采用。第二巡迥區上訴法院認為,執行搜查的官員是基于真誠地相信這份許可證進行搜查的,他們確信搜查是合法的,里昂案宣告了排除規則的善意例外,我們決定將此例外適用于本案。
在桑頓案和托馬斯案的裁決中,法院要求在適用排除規則的善意例外時,必須具備下列三個條件:1.申請搜查證的偵查官員在申請時,不僅應向司法官說明申請許可證前無證搜查時發現的情形,而且還應描述進行搜查的具體情形,以便簽證官員評估這一行為的合法性。2.偵查官必須確信申請書中描述的初次無證搜查是合法的。3.偵查官對初次無證搜查合法性的確信,按照當時的判例法必須是合理的。綜合上述要求,可以認為,適用善意例外是以申請簽署許可證前的搜查行為的合法性為前提的。
然而,在以后案件的裁決中,聯邦最高法院改變了適用善意例外的要求,擴大了它的適用范圍。
在倫敦諾案件(Londono case)中,反執法人員在被告人倫敦諾的室內逮捕了他后,進行了合法的“安全環視”。在環視過程中一名執法人員挪動了一件物品,看看倒底是什么,發現了大量現金。根據發現的這筆現金,這名執法人員得到了一份搜查證。根據搜查證進行的搜查又發現了珠寶、現金、偽造的身份證件及大麻記錄。在初審時,被告律師申請法庭準予制止控訴方提供這些證據,遭到法官否決。法官指出,執法官依據第2巡迥區當時的判例法認為無證搜查被告人的公寓是合法的,他們的信念是 “客觀合理的”。托馬斯案的裁決可適用于本案,搜查所得物按照排除規則的善意例外可予采用。
在美國訴懷特(U.S.v.White,1989)案中,第8巡迥區上訴法院也將善意例外適用于與倫敦諾案件相似的情形。
上述80年代末裁決的兩起案件,負責簽證的司法官明知偵查官在申請簽證前的偵查行為是不合法的,卻都簽署了許可證;法官對憑藉許可證搜查的所得物,都準予作為證據采用,并且得到上級法院的支持。這些跡象表明美國司法界有意識地擴大排除規則善意例外的適用范圍。
美國司法界對擴展適用排除規則善意例外的裁決存在著爭議。有些州的法院甚至堅持拒絕將非法搜查的所得物用作證據。
亞利桑那州訴希克斯(Arizona v.Hicks)案的裁決即是一例。在希克斯案中,一名警官非法搜查被告人的公寓,查到一臺立體轉播機。根據連著的順序號碼,這臺轉播機被認定是偷竊的臟物。警官得到了搜查被告人這幢公寓的許可證。控訴方的爭辯理由是,這臺轉播機是憑借許可證扣押的,按照里昂案的裁決可以采用。法官拒絕接受這一辯論理由。亞利桑那州上訴法院指出,事后取得的許可證不能洗刷盡先前行為的違憲性,從而不能使先前的非法搜查行為有效,因而不應作為證據采用。
在美國訴維賽(U.S.v.Vasty)案中,警官因被告人維賽違反交通規則而截留了他,接著無證搜查了維賽的汽車。在車內查出5000美元現金、一塊金表。警官用這些物品獲得了進一步搜查的許可證,憑此許可證進行的搜查發現了另外的現金和3公斤可卡因。控訴方援引里昂案關于真誠例外的裁決進行辯護,聲稱本案取得的物品也可作為證據采用。第9巡迥區上訴法院否決了控訴方的主張。指出:本案與里昂案的情形不同。里昂案是負責簽證的司法官錯誤地簽署了搜查證,而這份許可證在搜查、扣押的當時是被推定為有效的(是事后才被認定為無效的),執法官的搜查行為是基于真誠地信任許可證的有效性而實施的,因此取得的證據可予采用。維賽案則不同,警官初次搜查被告人的汽車時,未得到授權,也無許可證。所謂“逮捕后的附帶搜查”(這種情形的搜查是合法的——本文作者注)作為無證搜查的正當理由是不能成立的,因為搜查是在被告人被戴上手銬后至少相隔半小時才進行的。總之,法院認定前后兩次搜查都是不合格的。法院指出,第一次搜查發現的一塊金表和5000美元可稱為搜查的直接結果,第二次憑證搜查的結果可稱為間接取得的“第二手”或“衍生的”證據。只有對直接取得的證據和間接取得的證據都予排除,才能防止未來非法搜查行為的發生。這就是“毒樹果實主義”的目的。
第二條 本辦法所稱積壓房地產估價是指估價機構接受委托,對積壓房地產的土地使用權價格、房地產價格進行評估的行為。
本辦法所稱房地產估價鑒定是指市、縣、自治縣房地產估價鑒定委員會(以下簡稱鑒定委員會)對估價機構的估價結果及其所涉及的估價原則、方法、參數等估價因素進行判定的行為。
第三條 積壓房地產估價應遵循獨立、客觀、公正的原則。
第四條 積壓房地產估價必須嚴格執行國家制定的《房地產估價規范》,以基準地價、標定地價和各類房屋的重置價格為基礎,根據積壓房地產估價的技術參數和處置積壓房地產的有關規定,參照當地現行的市場價格進行。
第五條 積壓房地產估價業務,必須由取得房地產、土地估價資格等級證書的估價機構承辦,未取得估價資格等級證書的單位不得從事或變相從事積壓房地產估價活動。
第六條 積壓房地產估價由當事人協商委托,協商達不成一致意見的,可以共同向積壓房地產所在市、縣、自治縣房地產或土地主管部門申請指定估價機構。
經政府批準轉化為經濟適用住房或比照經濟適用住房價格限價銷售的房地產項目,需要估價時,由項目所在市、縣、自治縣處置積壓房地產工作機構指定的估價機構承辦。
第七條 估價報告書必須由在出具估價報告書的估價機構注冊、并直接參與項目估價的兩名以上房地產、土地估價師(以下統稱估價師)簽名,同時加蓋估價機構印章,方具有法律效力。
第八條 當事人對估價結果(含在估價報告有效期內的估價結果)沒有異議,相關單位不得更改估價結果或要求重新估價;但國家法規、規章規定需要對估價結果進行確認的,由市、縣、自治縣政府有關行政主管部門按照規定辦理。
第九條 當事人對估價結果有異議的,可以自收到估價報告書之日起15日內,向原估價機構申請復核,也可以直接向估價項目所在市、縣、自治縣鑒定委員會申請鑒定。
第十條 有條件的市、縣、自治縣政府應設立鑒定委員會,未設立鑒定委員會的,可委托鄰近市、縣、自治縣鑒定委員會有關業務。
鑒定委員會的議事規則,由鑒定委員會制定,報當地市、縣、自治縣政府批準后執行。
第十一條 鑒定委員會收到鑒定申請書后,應在5日內作出是否受理的決定,并通知當事人。
鑒定委員會自受理申請之日起,15日內作出鑒定結論。
當事人對鑒定委員會的鑒定結論不服的,可以在鑒定通知書送達之日起15日內,向市、縣、自治縣政府申請復議。
第十二條 估價機構應回避與本機構有利害關系的房地產估價業務;估價機構法定代表人、估價師和鑒定委員會成員必須回避與自己、親屬及其他利害關系人有關的房地產估價或鑒定業務。
當事人有權在委托估價或提交鑒定申請時提出回避要求并說明理由,回避理由在估價或鑒定開始后涉及的,當事人仍可提出回避要求。
第十三條 估價機構及該機構法定代表人參與估價項目估價的回避,由項目所在市、縣、自治縣房地產或土地主管部門決定;估價師的回避,由估價機構的法定代表人決定;鑒定委員會主任擔任估價項目鑒定負責人的回避,由鑒定委員會決定;鑒定委員會成員的回避,由鑒定委員會主任決定。
第十四條 對當事人提出的回避要求,應在3日內作出決定。當事人對決定不服的,可以在接到決定時申請復議一次。復議期間,被要求回避的估價機構可以接受估價委托,被要求回避的估價師或鑒定委員會成員可以繼續參與該估價項目的估價、鑒定工作。
第十五條 處置積壓房地產估價收費按照《海南省人民政府辦公廳關于對處置積壓房地產實行稅費征收優惠政策的通知》(瓊府辦〔1999〕99號)執行。
估價收費方式由估價機構與當事人商定,可以在估價委托合同簽訂后預收部分費用(不超過估價收費的50%);委托人確有困難的,可以協議分期收取或在完成估價后一次性收取。
第十六條 估價結果在鑒定結論±40%以上的,估價機構應退還當事人已交納的估價費用,房地產估價主管部門可以對估價機構、估價師給予警告處分;一年內上述情況累計達3宗的,由房地產估價主管部門或建議上級主管部門對估價機構給予降低資格等級,直至吊銷估價資格的處罰;對估價師給予取消執業資格的處罰。
第十七條 估價師和鑒定委員會成員,玩忽職守、濫用職權、徇私舞弊的,依法取消其估價師執業資格、鑒定委員會成員資格;構成犯罪的,依法追究刑事責任。
第一條為了規范國內水路運輸市場管理,維護水路運輸經營者、旅客、貨主的合法權益,保障人民生命和財產安全,促進水路運輸事業健康發展,根據《中華人民共和國水路運輸管理條例》和有關法律、法規,制定本規定。
第二條本規定適用于在中華人民共和國沿海、江河、湖泊及其他通航水域內從事營業性運輸的企業和個人的經營資質管理。
港口作業區內為船舶、旅客和貨物提供服務的駁運和拖輪經營不適用本規定。
第三條國內水路運輸經營按照航行區域分為沿海運輸和內河運輸。
國內水路運輸經營按照經營船舶的種類分為貨船運輸和客船運輸。貨船運輸分為普通貨船運輸和散裝液體危險品船運輸,散裝液體危險品船運輸分為液化氣體船運輸、化學品船運輸和油船(含瀝青船)運輸。客船運輸分為普通客船(含客渡船、旅游客船)運輸、客滾船(含車客渡船、載貨汽車滾裝船)運輸和高速客船運輸。
第四條從事國內水路運輸的企業和個人,應當依照本規定達到并保持相應的經營資質條件,并在核定的經營范圍內從事水路運輸經營活動,不得轉讓或者變相轉讓水路運輸經營資質。
第五條各級人民政府交通主管部門依法對國內水路運輸經營資質實施管理,其設置的航運管理機構可以承擔具體工作。
第二章經營資質條件
第六條除經營單船***總噸以下的內河普通貨船運輸外,經營國內水路運輸應當取得企業法人資格。
自然人經營單船***總噸以下的內河普通貨船運輸應當辦理個體工商戶登記。
第七條從事國內水路運輸的企業應當具備下列經營資質條件:
(一)擁有與經營區域范圍、經營業務相適應的自有并經營的適航船舶,且上述船舶總運力規模滿足第八條的要求;
(二)有滿足經營需要和安全管理要求的經營、海務、機務、船員管理等組織機構、固定辦公場所和國家規定的注冊資本;
(三)有健全的安全生產責任制度、安全生產規章制度和操作規程以及生產安全事故應急救援預案等安全管理與生產經營管理制度,并且按照《中華人民共和國航運公司安全與防污染管理規定》的要求建立安全管理體系;
(四)有與經營船舶種類、經營規模相適應的經營、海務、機務專職管理人員,相關專職管理人員應當滿足本規定第九條的要求;
(五)經營客船運輸的,應當落實船舶靠泊、旅客上下船所必需的服務設施和安全設施。
第八條除在省、自治區、直轄市行政區域內的封閉通航水域經營客船運輸外,國內水路運輸企業自有并經營的適航船舶總運力規模應當分別滿足下列最低要求:
(一)經營省、自治區、直轄市之間(以下簡稱“省際”)沿海普通貨船運輸的:普通貨船*總噸;
(二)經營省、自治區、直轄市內(以下簡稱“省內”)沿海普通貨船運輸的:普通貨船1***總噸;
(三)經營內河普通貨船運輸的:普通貨船***總噸;
(四)經營省際沿海散裝液體危險品船運輸的:危險品船*總噸,其中經營液化氣體船運輸的:艙容*立方米;
(五)經營省內沿海散裝液體危險品船運輸的:危險品船1***總噸,其中經營液化氣體船運輸的:艙容1***立方米;
(六)經營省際內河散裝液體危險品船運輸的:危險品船1***總噸,其中經營液化氣體船運輸的:艙容5**立方米;
(七)經營省內內河散裝液體危險品船運輸的:危險品船5**總噸,其中經營液化氣體船運輸的:艙容***立方米;
(八)經營省際沿海客船運輸的:普通客船4**客位,高速客船***客位,客滾船*總噸并且4**客位;
(九)經營省內沿海客船運輸的:普通客船***客位,高速客船1**客位,客滾船1***總噸并且1**客位;
(十)經營省際內河客船運輸的:普通客船***客位,高速客船1**客位,客滾船1***總噸并且5*客位;
(十一)經營省內內河客船運輸的:普通客船1**客位,高速客船5*客位,客滾船***總噸并且5*客位。
同時經營油船和化學品船運輸或者同時經營普通客船和高速客船運輸的,總運力規模可以合并計算,但每一船舶種類應當至少擁有一艘自有并經營的適航船舶。
交通運輸部可以針對因市場需求有限,致使從事水路運輸的企業運力規模無法滿足第一款要求的情況,公布低于第一款規定的總運力規模的特定區域。
第九條從事國內水路運輸的企業應當至少配備1名經營專職管理人員,并配備滿足下列數量要求的海務、機務專職管理人員:
(一)經營沿海普通貨船1至1*艘的,至少分別配備1人;11至**艘的,至少分別配備*人;*1至**艘的,至少分別配備*人;**艘以上的,至少分別配備4人;
(二)經營內河普通貨船1至1*艘的,至少分別配備1人;11至5*艘的,至少分別配備*人;51至1**艘的,至少分別配備*人;1**艘以上的,至少分別配備4人;
(三)經營沿海散裝液體危險品船或者客船1至5艘的,至少分別配備1人;*至1*艘的,至少分別配備*人;11至**艘的,至少分別配備*人;**艘以上的,至少分別配備4人;
(四)經營內河散裝液體危險品船或者客船1至1*艘的,至少分別配備1人;11至**艘的,至少分別配備*人;*1至**艘的,至少分別配備*人;**艘以上的,至少分別配備4人。
前款規定的專職管理人員應當與企業簽訂一年以上全日制用工的勞動合同,在合同期限內不得在船上或者其他企業兼職。
經營普通貨船運輸企業的海務、機務專職管理人員應當具有與所經營船舶種類和航區相對應的不低于大副、大管輪任職的從業資歷。
經營客船、散裝液體危險品船運輸企業的最高管理層中至少有1人專職負責安全管理工作并具有與所經營船舶種類和航區相對應的船長或者輪機長任職的從業資歷;其海務、機務專職管理人員應當具有與其所經營船舶種類和航區相對應的船長、輪機長任職的從業資歷。
第十條從事國內水路運輸的企業可以將其所屬船舶的安全與防污染管理委托具有國內船舶管理業經營資格的船舶管理企業代管。
在有效代管期內,委托企業可以不按照第九條第一款中要求的按照經營船舶的規模配備相應數量的海務、機務專職管理人員,但是應當至少分別配備1人。
第十一條從事國內水路運輸的個體經營者應當擁有自有并經營的適航船舶,并取得與其經營船舶相對應的有效內河船員適任證書。
第十二條經營國內水路運輸的船舶應當持有配發的《船舶營業運輸證》,并持有有效的《船舶所有權登記證書》、《船舶國籍證書》、《船舶檢驗證書》或者《船舶入級證書》、《船舶最低安全配員證書》。《中華人民共和國航運公司安全與防污染管理規定》適用范圍內的船舶還應當持有有效的“安全管理證書”或者“臨時安全管理證書”。
第三章經營資質審批
第十三條申請經營國內水路運輸業務的企業和個人,應當向其所在地人民政府交通主管部門提交本規定第二十二條要求的相應申報材料。
第十四條受理申請的交通主管部門應當在核實申報材料中的原件和復印件后,蓋章確認復印件的內容與原件一致,將材料原件退還申請人;并按照《中華人民共和國水路運輸管理條例實施細則》規定的審批權限,將初步審查意見和全部申請材料逐級轉報至有審批權的交通主管部門審批。
第十五條申請經營國內客船、散裝液體危險品船運輸的,市(設區的市)級人民政府交通主管部門應當在收到申報或者轉報材料后的1*個工作日內,根據申報材料和實地調查情況,對申請人是否符合國內水路運輸經營資質條件進行評估,出具評估報告。評估結束后,市(設區的市)級人民政府交通主管部門應當及時將評估報告和申報材料一并轉報至有相應審批權限的交通主管部門。
省級人民政府交通主管部門應當對評估的過程進行監督檢查,對評估結果有異議的,可以組織復評。國內水路運輸經營資質評估辦法由交通運輸部另行制定。
第十六條具有相應審批權限的交通主管部門在收到申報或者轉報材料后,應當按照本規定要求的經營資質條件和國家有關規定進行審查。符合條件的,作出許可決定,并且向申請人頒發《水路運輸許可證》;不符合條件的,作出不予許可決定,并且應當書面通知申請人不予許可的理由。
第十七條應當事人申請,具有相應審批權限的交通主管部門可以參照本規定要求的經營資質條件,對于籌建期的企業頒發《水路運輸許可證(籌建專用)》。企業憑籌建批準文件和《水路運輸許可證(籌建專用)》辦理購建船舶、工商注冊登記等手續。
第十八條符合下列情形并經交通運輸部批準,中國企業可以租用外國籍船舶在中華人民共和國港口之間從事不超過兩個航次或者期限為**日的臨時運輸或者拖航:
(一)確實沒有滿足所申請的運輸或者拖航要求的中國籍船舶;
(二)停靠的港口或者水域為中華人民共和國對外開放的港口或者水域。
第十九條租用外國籍船舶進行臨時運輸或者拖航的中國企業應當向交通運輸部提交申請書及能夠證明符合第十八條第一款第(一)項規定情形的相關材料。申請書應當說明該申請事項的理由、承運的貨物、運輸航次或者期間、停靠港口、船舶名稱、船舶類型、船舶國籍及船舶的適航狀況等。
交通運輸部應當自受理申請之日起**個工作日內,對申請事項進行審核。符合第十八條規定條件的,作出許可決定并且頒發許可文件;不符合條件的,作出不予許可決定,并且應當書面通知申請人不予許可的理由。
第二十條從事國內船舶運輸或者拖航的外國籍船舶,應當遵守國內水路運輸管理的有關規定,并應當按照交通運輸部批準的范圍和期限進行運輸或者拖航。
第二十一條國內水路運輸經營資質的審批程序和期限,本規定未作要求的,按照《中華人民共和國行政許可法》、《中華人民共和國水路運輸管理條例》及其實施細則、《交通行政許可實施程序規定》的有關規定執行。
第二十二條申請經營國內水路運輸或者擴大國內水路運輸經營范圍,應當根據不同情況,提交下列相應申報材料:
(一)申請書,包括申請的經營范圍、運力規模及其來源;
(二)可行性報告,包括客貨源市場分析及落實情況、資金來源及落實情況、營運經濟效益分析;
(三)《企業法人營業執照》或《營業執照》(籌建的提供《企業名稱預先核準通知書》即可)及其復印件;
(四)企業股東的基本情況和說明股東投資情況的證明文件,法人股東提供《企業法人營業執照》及其復印件,自然人股東提供身份證及其復印件;
(五)公司章程及其復印件,固定辦公場所使用證明及其復印件;
(六)組織機構的設置和本規定第九條要求的專職管理人員配備情況的證明文件,包括專職管理人員名單、任職文件、身份證、任職資歷材料、勞動合同(籌建的提供意向協議即可)等及其復印件;
(七)包括生產經營管理與安全管理制度在內的企業基本管理制度;
(八)按照《中華人民共和國航運公司安全與防污染管理規定》需要建立安全管理體系的,應當提供有效的“符合證明”或者“臨時符合證明”證書及其復印件;符合本規定第十條規定的,應提供其與船舶管理企業簽訂的安全與防污染管理協議、船舶管理企業的《水路運輸服務許可證》和有效的“符合證明”或者“臨時符合證明”證書及其復印件;
(九)擬由其經營并投入國內水路運輸的船舶來源證明文件和有效的《船舶所有權登記證書》、《船舶國籍證書》、《船舶檢驗證書》或者《船舶入級證書》、《船舶最低安全配員證書》及其復印件,《中華人民共和國航運公司安全與防污染管理規定》適用范圍內的船舶還應當提供有效的“安全管理證書”或者“臨時安全管理證書”及其復印件;
(十)經營客船運輸的,應當提供與經營航線停靠站點的港口經營人達成的靠泊港航協議及其復印件,或者已經對客船靠泊、旅客上下船所必需的服務設施、安全設施作出安排的其他證明文件;
(十一)個體運輸經營者,提供本人身份證及其復印件和本規定第十一條要求的相關證明文件及其復印件。
企業籌建應當提交本條第一款第(一)項至第(七)項、第(十)項規定的申報材料。
企業開業應當提交本條第一款第(一)項至第(十)項規定的申報材料,有籌建環節的需要提供《水路運輸許可證(籌建專用)》及籌建批準文件復印件。
已經取得國內水路運輸經營資質的企業擴大經營范圍,應當提交本條第一款第(一)項、第(二)項、第(六)項至第(十)項規定的申報材料及原批準文件復印件和《水路運輸許可證》(副本)。個體運輸經營者申請從事國內水路運輸應當提交本條第一款第(一)項、第(九)項、第(十一)項規定的申報材料。
第四章監督檢查
第二十三條各級人民政府交通主管部門應當依法對從事國內水路運輸的企業和個人的經營資質進行監督檢查。
國內水路運輸經營者所在地人民政府交通主管部門負責日常監督檢查工作,對國內水路運輸經營者經營資質的有效維持進行監督。
第二十四條國內水路運輸經營者取得經營資質后,應當有效保持經營資質條件。達不到本規定要求的經營資質條件的,其所在地人民政府交通主管部門應當責令其限期整改。整改期限視情況確定,其中運力規模達不到經營資質條件的,整改期限最長不超過*個月,其他情況最長不超過*個月。
經營企業在整改期間已開工建造但尚未竣工的船舶可以計入運力規模。船舶竣工后,如果該船舶并未由該經營企業實際擁有并經營的,應當繼續進行整改。
第二十五條國內水路運輸經營者應當積極配合交通主管部門開展的運輸經營資質監督檢查,并如實提供有關憑證、文件以及其他有關資料。
第二十六條發生下列情況后,國內水路運輸經營者應當在15個工作日內以書面形式向其所在地人民政府交通主管部門報備,并提供相關證明材料:
(一)企業主要股東及其股份構成情況、注冊資本發生變化;
(二)公司章程及基本管理制度發生重大變化;
(三)企業海務、機務、經營、船員管理等部門及其職責發生變化;
(四)企業主要負責人以及本規定第九條要求的相關專職管理人員發生變化;
(五)經營的船舶運力規模發生變化;
(六)經營的船舶發生安全責任事故;
(七)符合本規定第十條規定的,其委托的船舶管理企業或者委托管理協議發生變化。
國內水路運輸經營者所在地人民政府交通主管部門收到有關報備材料后,應當逐級轉報至原審批機關。
第二十七條各級人民政府交通主管部門應當建立、健全國內水路運輸經營資質監督檢查制度,對國內水路運輸經營者的經營資質實施動態管理,建立預警制度。對于經營資質水平下降或者存在違反本規定行為的國內水路運輸經營者,應當加強監管措施。
第二十八條經營資質監督檢查包括經營資質定期核查和不定期抽查。
第二十九條國內水路運輸經營者所在地人民政府交通主管部門應當定期將其經營資質維持情況通報當地海事管理機構。
海事管理機構應當將有關國內運輸船舶重大以上安全事故情況及結論意見及時書面通知該船舶經營者所在地人民政府交通主管部門。
第五章法律責任
第三十條國內水路運輸經營企業違反本規定第九條規定,由其所在地人民政府交通主管部門責令改正,并且可以對其處以5***元以上1萬元以下罰款。
第三十一條國內水路運輸經營者違反本規定第二十五條、第二十六條規定,由其所在地人民政府交通主管部門責令改正,并且可以對其處以5**元以上*元以下罰款。
第三十二條對取得經營資質后不能保持,經整改后仍然達不到經營資質條件的國內水路運輸經營者,負責審批的交通主管部門發現其不再具備安全生產條件的,應當撤銷原批準的國內水路運輸經營資質。
第三十三條違反本規定的其他規定應當進行處罰的,按照《中華人民共和國水路運輸管理條例》執行。
第三十四條交通主管部門的工作人員有、、等行為的,由其所在單位或者上級機關責令改正并依法給予行政處分;觸犯刑律的,依法追究刑事責任。
第六章附則
第三十五條本規定下列用語的定義:
(一)不得轉讓或者變相轉讓水路運輸經營資質,是指國內水路運輸經營者不得以任何方式允許他人以其名義從事或者變相從事國內水路運輸經營活動。
(二)自有并經營的適航船舶,是指取得船舶所有權登記且由船舶所有人經營并處于適航狀態的船舶,其中船舶屬共有的,經營人所占該船舶共有份額的比例應當不低于5*%。
第三十六條已經取得國際船舶運輸經營資質的中國企業,要求兼營國內水路運輸業務的,應當按照本規定的要求取得國內水路運輸經營資質。
第三十七條載客1*人以下的客船運輸以及相鄰鄉鎮、村之間為當地群眾生產生活提供直接服務的鄉鎮船舶(含鄉鎮客渡船)運輸經營資質不適用本規定,由省級人民政府交通主管部門制定具體管理辦法。
第三十八條經營內地與香港特別行政區、澳門特別行政區以及臺灣地區之間的水路運輸,其經營資質條件不適用于本規定。
在香港特別行政區、澳門特別行政區登記的船舶,申請從事內地港口之間臨時運輸或者拖航的,比照第十八條、第十九條、第二十條的規定辦理。
第一條為規范涉案物價格鑒定行為,維護國家、公民、法人和其他組織的合法權益,根據本市實際情況,制定本條例。
第二條本條例所稱的涉案物價格鑒定,是指依法設立的價格鑒定機構接受委托對司法機關、執法部門、仲裁機構辦理的各類案件的涉案物價值進行估算、鑒別和認定的活動。涉案物包括各種涉案的有形資產、無形資產和服務產品。
第三條市、區、縣級市涉案物價格鑒定活動,適用本條例。
第四條涉案物價格鑒定應當遵循合法、公正、科學的原則。
第五條市價格行政主管部門負責本市涉案物價格鑒定管理工作,并組織實施本條例。
區、縣級市價格行政主管部門對本轄區內的涉案物價格鑒定活動實施管理。
工商、財政、稅務等有關行政主管部門按照各自職責,協同實施本條例。
第二章鑒定范圍
第六條經批準的價格鑒定機構可以接受司法機關、執法部門、仲裁機構的委托,對下列涉案物進行價格鑒定:
(一)刑事案件中涉案物價格不明或者價格難以確定的;
(二)民事、行政案件以及仲裁、執行案件中,人民法院或者仲裁機構認為需要進行價格鑒定的;
(三)執法部門辦理的案件中以價格數額作為處罰依據而價格不明或者價格難以確定的。
法律、法規另有規定的,從其規定。
第七條涉案物當事人認為需要對涉案物進行價格鑒定的,可以委托價格鑒定機構進行價格鑒定。
第三章鑒定機構
第八條申辦涉案物價格鑒定業務的機構應當具備下列條件:
(一)按照國家有關規定,取得價格評估機構資格證書;
(二)有不少于三名具有涉案物價格鑒定資格的人員;
(三)從事價格評估工作三年以上;
(四)近三年未因評估失實受到罰款以上處罰。
第九條申辦涉案物價格鑒定業務的機構應當提交下列資料:
(一)申請書;
(二)價格評估機構資格證書和價格鑒定人員資格證書;
(三)近三年的業務開展情況報告、人員現狀和典型評估實例。
第十條申辦涉案物價格鑒定業務的,由所在地的區、縣級市價格行政主管部門受理申請并審查,自受理之日起十五日內將符合條件的報市價格行政主管部門審核,不符合條件的書面回復申請人;市價格行政主管部門應當自收到報批資料之日起十五日內向其價格評估資格等級認定部門履行專項注冊登記手續。
第十一條涉案物價格鑒定業務的管理,實行許可證和年檢制度。
任何單位未經批準不得從事涉案物價格鑒定業務。
第十二條經批準從事涉案物價格鑒定的機構,可以從事民事、行政案件中涉案物價格鑒定業務;但從事刑事案件涉案物價格鑒定業務的,應當依照國家有關規定專門批準。
第十三條價格鑒定機構應當建立健全各項管理制度,對涉案物價格鑒定有關資料有保密義務。
第十四條鑒定人員按國家規定取得涉案物價格鑒定資格,方可從事涉案物價格鑒定業務。
第四章鑒定程序
第十五條委托人委托價格鑒定機構對涉案物進行價格鑒定時,應當提出涉案物價格鑒定書面委托。委托書應當載明下列內容:
(一)鑒定案由和基準日;
(二)涉案物名稱、規格、型號、數量、來源以及生產、購置、使用時間;
(三)鑒定要求;
(四)其他應當說明的情況。
委托書應當有委托人簽字或者蓋章。
委托人可以是司法機關、執法部門、仲裁機構或者涉案物當事人及其法定人。
第十六條價格鑒定機構接受委托時,應當對涉案物價格鑒定委托書載明情況進行核對,符合本條例規定的,應當受理并出具受理書。
第十七條價格鑒定機構辦理涉案物價格鑒定,應當指定兩名以上涉案物價格鑒定人員共同承辦。
第十八條涉案物價格鑒定人員有下列情形之一的,應當自行回避,委托人也有權要求他們回避:
(一)是本案當事人或者是當事人的近親屬的;
(二)本人或者其近親屬與本案有利害關系的;
(三)與本案當事人有其他關系,可能影響對涉案物價格公正鑒定的。
涉案物價格鑒定人員的回避,由價格鑒定機構負責人決定;價格鑒定機構負責人的回避,由其主管部門決定;無主管部門的,由所在地的區、縣級市價格行政主管部門決定。
要求回避申請被駁回的,委托人可以自收到通知之日起三日內申請復議一次;鑒定機構應當自收到復議申請之日起二日內做出復議決定。
第十九條價格鑒定機構接受價格鑒定委托后,應當及時進行鑒定。對刑事案件中的涉案物價格鑒定,應當在五日內作出價格鑒定結論書;對其他案件的涉案物價格鑒定,應當在十五日內作出價格鑒定結論書。委托時雙方另有約定的除外。
涉案物價格鑒定結論書應當包括下列內容:
(一)委托人、價格鑒定標的和基準日;
(二)價格鑒定的原則、依據、方法、過程、結論。
涉案物價格鑒定結論應當真實、合理。涉案物價格鑒定結論書應當由涉案物價格鑒定人員簽名和加蓋價格鑒定機構印章。
第二十條對涉案物價格鑒定結論有異議的,可以自收到涉案物價格鑒定結論書之日起七日內,向原價格鑒定機構提出補充鑒定、重新鑒定或者向高于原價格鑒定機構資格等級的價格鑒定機構提出重新鑒定。
申請補充鑒定或者重新鑒定的,應當提出理由并提供證據和有關資料。
原價格鑒定機構對補充鑒定或者重新鑒定申請,經審核后,有權作出受理或者不受理決定。
第二十一條價格鑒定機構接受補充鑒定或者重新鑒定申請后,對刑事案件,應當在五日內作出補充鑒定或者重新鑒定結論書;其他案件,應當在十五日內作出相應結論書。委托時雙方另有約定除外。
涉案物價格補充鑒定或者重新鑒定結論書應當包括下列內容:
(一)申請人及其提出補充鑒定或者重新鑒定的理由;
(二)補充鑒定或者重新鑒定的依據、方法、過程、針對性問題的說明、結論。
涉案物價格補充鑒定或者重新鑒定結論書應當由涉案物價格鑒定人員簽名和加蓋價格鑒定機構印章。
第二十二條對涉案物價格重新鑒定結論仍有異議的,按國家有關規定執行。
第二十三條涉案物價格鑒定收費按國家、省有關規定執行。
第五章鑒定依據
第二十四條價格鑒定機構應當根據基準日當地同類標的的價格、涉案物的質量狀況和新舊程度進行價格鑒定。
第二十五條已進入流通領域的涉案物,屬于政府定價的,按政府定價鑒定;屬于政府指導價的,按政府指導價的基準價鑒定;屬于市場調節價的,按市場平均價格鑒定。
第二十六條尚在生產領域的涉案物,按完工程度、成本折算和合理的利潤鑒定。
第二十七條無法追繳的涉案物,以委托人提供的有效憑證,根據其實物形態依照本章的相關規定進行鑒定。
第二十八條涉案的無形資產,根據國家有關規定,按其性質分別采用收益法、成本法、市價法等方法進行鑒定。
第二十九條涉案的服務產品,屬于政府定價、政府指導價的,按照本條例第二十五條進行鑒定;屬于市場調節價的,根據服務產品發生的成本,結合市場平均價格水平鑒定。
第六章法律責任
第三十條價格鑒定機構違反本條例,有下列行為之一的,由價格行政主管部門處罰:
(一)違反第十一條的規定,無許可證、許可證不按規定年檢或者年檢不合格而從事涉案物價格鑒定業務的,責令停止涉案物價格鑒定業務,沒收違法所得,并處以五千元以上三萬元以下的罰款;
(二)違反第十二條規定,未經專門批準,從事刑事案件涉案物價格鑒定的,責令停止涉案物價格鑒定業務,沒收違法所得,并處以一萬元以上五萬元以下的罰款,情節嚴重的,并處吊銷涉案物價格鑒定許可證;
(三)違反第十七條規定,指定無涉案物價格鑒定資格的工作人員進行鑒定的,限期改正,按每一無證人員一千元處以罰款,情節嚴重的,并處吊銷涉案物價格鑒定許可證;
(四)違反第十九條第一款、第二十一條第一款規定,未按法定期限提交價格鑒定或者重新鑒定結論書的,責令限期改正,予以警告,情節嚴重的,責令停業。
第三十一條違反本條例第十九條第三款規定,弄虛作假致使鑒定或重新鑒定結論失實的,由價格行政主管部門視情節輕重,給予警告,責令停業,直至吊銷涉案物價格鑒定許可證的處罰;造成委托人經濟損失的,價格鑒定機構應當承擔賠償責任。
第三十二條涉案物價格鑒定人員違反本條例第十三條、第十八條規定,應當回避而未回避、泄露秘密的,以及弄虛作假、的,由其價格鑒定機構給予處分;情節嚴重的,按規定程序提請取消其涉案物價格鑒定資格;構成犯罪的,依法追究刑事責任。
第三十三條委托人故意提供虛假情況和資料的,依法承擔法律責任;構成犯罪的,依法追究刑事責任。
第三十四條工商、財政、稅務等行政主管部門在各自的職權范圍內,依照法律、法規的規定,對違反本條例的行為,負責監督處理。
第三十五條價格行政主管部門或者有關部門的工作人員、、的,由其所在單位或者上級主管部門根據情節輕重,給予行政處分;構成犯罪的,依法追究刑事責任。
一、許可執行之訴的客觀必要性
(一)執行力爭議的客觀存在
由于判決本身并非都能具體地明確當事人及其權利義務,更由于當事人的人格和財產狀態處于變化之中,確定生效的給付判決,即使是公正無誤,并非都具有執行力,也并非任何時候都有執行力,更并非“為”或“對”所有的人都具有執行力。例如,判令債務人交付房屋,但哪一幢房屋不能明確;或者雖已明確,但房屋已被加蓋樓層,或者已被第三人占有甚至取得所有等,這時判決能否執行,可能有所爭執。又如,判令債務人在一定條件成就時為給付,債務人對條件是否已成就可能提出異議。再如,判決后,當事人可能已經死亡或被宣告失蹤,或者作為當事人的法人可能已經分立、合并、被撤銷、清算,或者被告可能為逃避執行,將訴訟標的物惡意交由他人占有。這時,訴訟當事人可能已經不存在,或者需要有他人承受更符合判決的本意。這些均涉及復雜的實體權義關系,可能產生各種不可調和的爭議。實務上通常表現為兩個方面:一是執行案件應否立案;二是執行當事人應否變更或追加。
(二)我國解決此類爭議的現狀
關于立案審查。我國民訴法對執行案件的受理條件,未作規定。最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》(以下簡稱民訴法意見),也只字不提。最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》(以下簡稱執行若干規定)雖然在第18條作了規定,但過于粗淺,未能涵蓋執行力的所有情形,對判決上所載請求權附有條件、期限、擔保或對待給付等這類實體爭議性更大的情形均未作規定。更為重要的是,該條未創設完善的救濟程序。司法實踐中,由于此類情形較少,弊端不是太突出,但問題仍然存在。例如,有的案件一審調解結案,進入拍賣程序,被執行人提出調解書送達不合法,于是撤銷執行,恢復原案審理。二審法院認為原案送達雖有瑕疵但應認已送達成功,又恢復原案執行。但此時被執行人財產已經隱匿、轉移。又如,拆遷安置一案,開發商被判令安置一定面積的房屋,但未對房屋進行特定化。進入執行后,執行法院要么硬讓被拆遷人承受其指定的房屋,要么就以雙方無法達成具體協議而長期“掛案”。至于判決上所載請求權附有條件、期限、擔保或對待給付義務的,被執行人一旦提出異議,如何處理,也亟待規范。
關于變更或追加當事人。民訴法僅在第213條規定:“作為被執行人的公民死亡的,以其遺產償還債務。作為被執行人的法人或者其他組織終止的,由其權利義務承受人履行義務。”民訴法意見對此僅作膚淺解釋。執行若干規定雖然在第76~83條專門規定“被執行主體的變更和追加”,羅列了無法人資格的私營獨資企業、個人合伙組織或合伙型聯營企業、企業法人的分支機構、企業分立、企業開辦單位注冊資金不實或抽逃注冊資金、上級主管部門或開辦單位無償接受財產。但這些規定看似具體,卻缺乏邏輯上的嚴密性和理論上的齊整性,有的甚至相互矛盾。更為重要的是,法律和司法解釋也未規定任何救濟程序。司法實踐中,存在如下嚴重問題:一是該追加的被執行人不敢追加,不該追加的亂追加。二是追加申請難。申請執行人即使提出追加申請,執行人員可以拒不接收、不予理睬或久拖不決,甚至隱瞞不報。三是追加審查難。變更或追加當事人,往往涉及大量復雜的事實認定問題,而執行程序并非審判程序,不能通過雙方的訴辯和相互舉證來查明事實,申請人往往只能提供一些線索,而被指追加人不主動配合,執行法院難以判定,致使實際應當對債務負責的人得以免受執行。四是追加審查非理性。有的是走形式,申請歸申請,沒有認真聽取申請人的意見和進行調查取證就裁定駁回。而有的則相反,理由不能成立的申請,被輕易采納而隨意追加。裁定仍由原執行人員作出,沒有充分說理,缺乏制約機制。五是被追加人沒有反駁的機會。申請的受理與審查,均暗箱操作,被追加人往往毫不知情就收到追加裁定。六是裁定申訴難。一紙裁定后,申請人或被追加人都不能上訴或復議,只能通過不可預期的申訴,在個別領導“過問”后,才有可能啟動所謂的“復查”程序。而這種程序可以無休止,執行裁定可以不斷被和顛覆,毫無確定力和穩定性可言。
(三)“非訟化”弊端的檢討
我國當前解決執行力爭議的做法存在以下弊端:一是審執關系理不清。有些本該通過訴訟解決的重大實體爭議,執行法院直接以裁定解決,實際上代替行使了審判職能,剝奪了當事人本應享有的接受公正審判的權利。由執行法院行使裁定權的,也沒有遵循審執分立的原則,仍由執行機構和人員來進行處理執行爭議,未能分權制約,形式主義嚴重。另一方面,對那些實體性較小的爭議,本可以在執行程序中,由執行法院以裁定附帶解決,但也由于法律未明確規定,個別法院不敢或不愿裁定,無法及時保護債權人的利益。二是爭議解決途徑的啟動行政化、超職權主義。執行法院不經當事人申請,也可以依職權啟動,而當事人申請了卻未必被受理,這就導致要想啟動爭議解決程序,必須拿到領導的批示,這種批示極其類似行政治理模式下的長官命令。三是爭議解決途徑的啟動無限期。啟動程序的截止時間沒有限定,導致有些執行行為都已經終結多年了,還可異議和撤銷。四是爭議解決途徑的非終局性。執行裁定雖然沒有法定的上訴或復議程序,卻答應重復不斷地復查,法院重復受理,執行裁定經常被反復顛覆,既浪費司法資源,又使執行秩序始終處于不安定狀態。五是爭議解決程序不完善。申請書或異議書的提交、立案手續、舉證責任、言詞辯論、審理方式、是否合議、是否答應上訴等,均未予以規范,程序不透明,當事人的聽審權沒有受到保障。六是爭議解決程序無法定審限,久拖不決。再加上未能嚴格遵循執行不停止原則,動輒就以爭議為名,法外暫緩執行,導致久拖不執。上述種種弊端,歸納起來,從根本上說是爭議解決方法的“非訟化”。隨著法院內部治理的規范化,這些狀況雖然在某些法院和某些個案中有所改觀,但如未能從制度上創設某種救濟途徑,將難以根本解決。
二、大陸法系國家和地區的立法例
(一)德日的發給執行條款(簽證)之訴
多元制的執行機關和執行文制度。許可執行之訴與執行機關體制密切相關。德國區分執行標的、方法或內容的不同,將強制執行權分別交由執行員、執行法院、訴訟法院以及土地登記所行使,而且執行法院只能是最基層的初級法院。從事執行的人員基于其所受到的練習,難以勝任對判決內容的法律上的審查判定。故德國在實施執行前,采取先由原第一審訴訟法院發給執行條款的制度。假如需要申請變更或追加執行當事人(即所謂“為”或“對”訴訟當事人以外之人為執行),或者判決上的給付內容附有條件等限制情形的,尚須由債權人提供公文書或公證證書的證實,始得發給執行條款。日本仿照德國的制度,只是在執行機關上采取執行法院與執行官二元制,在稱謂上稱為執行“簽證”而非執行“條款”。
發給執行條款之訴和反對發給執行條款之訴。假如申請人應當提供公文書或公證證書予以證實而不能提出,或者雖有提出但訴訟法院認為不足以證實時,申請人得對被申請人向訴訟法院提起“發給執行條款之訴”,采取更廣泛的證據手段來舉證。相應,被申請人也可對申請人提起“反對發給執行條款之訴”。當事人可以在首先提出程序上的抗議,在抗議被駁回后再,或者同時提出抗議和。當然,假如申請人提供了公文書或公證證書而未獲滿足,其亦可選擇向訴訟法院提出程序上的抗議。訴訟法院應當作出裁判,對該裁判結果,申請人仍不服的,可向上一級法院抗告。被申請人亦得提出此種程序上的異議和抗告。
(二)我國臺灣地區的許可執行之訴
一元制的執行機關。一律將強制執行權交給執行法院,而且執行法院原則上是“執行之標的物所在地或應為執行行為地之法院”。在執行法院內部,辦理執行事務的雖有法官、書記官和執達員,但主體仍是法官,無論何種程序,均由法官決定,然后由法官自行為之或命書記官督同執達員辦理。這種一元制的執行機關體制,對執行力爭議解決機制的設計,產生深刻的影響。臺灣地區沒有執行文制度,執行依據是否有執行力是由執行法院在接收執行申請時并為審查。
許可執行之訴。雖然沒有執行文制度,但執行力的爭議同樣存在。對于判決上所記載請求權受有限制,或者“為”或“對”訴訟當事人以外之人申請執行的,涉及實體權義關系,仍應通過某種救濟途徑解決。依臺強執第14-1條,“債務人對于債權人依第四條之二規定聲請強制執行,如主張非判決效力所及者,得于強制執行程序終結前,向執行法院對債權人提起異議之訴。債權人依第四條之二規定聲請強制執行經執行法院裁定駁回者,得于裁定送達后十日之不變期間內,向執行法院對債務人提起許可執行之訴。”這里的“許可執行之訴”和“異議之訴”,類似于德國的“發給執行條款之訴”和“反對發給執行條款之訴”。當然,依同法第12條,執行當事人也得提出程序上的異議和抗告。有所不同的,一是由執行法院專屬管轄,而非訴訟法院。二是有10日的期間的限制。
(三)“訴訟化”機制的借鑒
訴訟程序救濟。執行程序,被認為是實現債權人既定債權的程序。債權已經確定生效法律文書所固定,國家有義務應債權人的申請,予以積極實現。但確定生效的判決,卻仍然可能引起有關執行力的實體爭議,德日和我國臺灣地區均為當事人各方創設了訴訟救濟程序。不僅考慮便于債權人實現債權,也兼顧債務人及其他利害關系人的合法權益,避免使其遭受不當的執行。
審執分立。德國嚴格區分審判程序與執行程序。執行機關的審查被限定在對被提交的文書和明顯的外在情狀上,不得對判決的正確性提出疑問。變更或追加執行當事人,判決附有條件等限制情形是否已消除,均由訴訟法院在“執行條款發給程序”中被確認,并通過該執行條款向執行機關提供證實。審執分立還體現在執行員與執行法院的分離,執行員往往負責具體事務,而執行中法律性強的事項以及爭議的裁定則屬法院的專權。審執分立原則的嚴格貫徹,為德國有效率的執行作出了持久的貢獻。日本幾乎完全承襲了審執分立原則。臺灣地區也認為審執分立是基本原則,但由于其執行機關是一元制,而且執行事務也是由法官辦理,故有所變通。
區分程序救濟與實體救濟。執行程序中產生的爭議,大量是對程序、方法或行為等本身是否違法的爭議,即所謂“程序爭議”,不會或較少牽涉實體權義關系。從執行效率出發,對這些爭議,均要求當事人提出程序上的申請或申明異議,交由法院及其上級法院,采取裁定和抗告的簡便程序,予以迅速解決。因此,德日和我國臺灣地區均控制答應提起許可之訴的事由。另一方面,應當通過訴訟的事項,一般也不答應以執行裁定代替解決。
三、我國許可執行之訴的構想
(一)我國許可執行之訴的內涵
我國許可執行之訴應指申請人申請執行,因執行依據的執行力是否受有限制或者是否擴張及于訴訟當事人以外之人有所爭議,經法院裁定不予受理或駁回申請后,申請人得對被申請人,請求許可申請的民事訴訟(當然,假如申請人的申請被法院受理,被申請人提出異議未被法院采納的,被申請人亦得提起“許可執行異議之訴”)。
本訴的特征:(1)應是執行程序中的訴訟,原則上限于執行程序開始后、終結前提起。反之,假如債務人在被申請執行前,為防止將來的執行,預先提起有關訴訟,依普通民事訴訟法雖可受理,但在性質上則不屬本訴。(2)應是有關執行力爭議的訴訟,爭議事由是執行依據的執行力是否存在、是否受有限制或者是否擴張于申請人或被申請人。(3)應解決實體性問題的爭議。當事人假如僅對執行程序、執行行為或執行方法有所爭執,應當針對執行機關,運用程序上的救濟方法,提出申請或異議。(4)目的是許可或排除本案執行。申請人的申請被裁定不予受理或駁回后,執行程序即不得開始,申請人取得勝訴判決后,執行法院必須據此受理執行申請。反之,不影響繼續或停止執行,與執行程序無法律上關聯的爭議,可通過普通訴訟解決,即使在時間上是發生于執行進行中,甚至事實上影響執行的效果,亦不屬本訴。
本訴的類型包括執行力限制之訴和擴張之訴。執行力爭議,理論上包括執行力要件、執行力限制和執行力擴張三種類型的爭議。所謂執行力要件的爭議,是指當事人對執行依據本身是否具備形式上和實質上的一般要件,如是否確定生效、是否有給付內容、給付內容是否可能、給付內容是否合法、給付內容是否具體確定、給付性質是否適于執行等事項有所爭議。筆者認為,執行力要件的爭議,由于未涉實體權義關系,為效率起見,宜交由執行人員直接裁定,并可答應抗告。所謂執行力限制之訴,簡言之,是指執行依據附有條件、期限或須債權人提供擔保或有對待給付等涉及實體權義關系的限制情形時,當事人對這些限制情形是否具備有所爭議,爭議在執行程序中難以解決的,應當答應當事人訴請法院判定執行力是否受有限制或者是否已不受限制,從而決定是否許可或排除執行。所謂執行力擴張之訴,簡言之,是指當事人一方申請變更或追加執行當事人時,另一方有所爭議,爭議在執行程序中難以解決的,應當答應當事人訴請法院判定執行力是否擴張,從而決定是否變更或追加執行當事人。執行力爭議的各種情形,涉及眾多法律問題,相當復雜,筆者將另文詳述。
(二)我國許可執行之訴與其他訴訟的辨析
1.再審之訴。實踐中,債務人往往通過申訴阻止執行。債務人經再審勝定,執行未終結的,當然停止并撤銷。但“許可執行異議之訴”不是對本案判決主張撤銷或廢棄,相反,它是在承認判決之確定力的基礎上,僅對其執行力提出相反主張。故有些判決,雖不具備再審條件,卻得提起本訴。2.債務人請求權異議之訴。是指執行依據成立后,如有消滅或妨礙債權人請求權的事由發生,債務人得于執行程序終結前,對債權人提起異議之訴,以排除執行(參見臺強執第14條)。所謂“消滅或妨礙債權人請求權”的事由,實務上指債權已經清償、提存、抵銷、免除、混同、解除條件成就或期限屆滿、和解、撤銷權或解除權行使、消滅時效完成、免除債務新法實施、債權讓與或債務承擔等情形。但“許可執行異議之訴”并非針對判決上所載之請求權,而是針對判決的執行力。例如,申請執行期限、請求權附解除條件、請求權附終期等情形時,債務人得提出“請求權異議”,此時就不屬執行力的爭議。
3.第三人標的物異議之訴。是指第三人就執行標的物有足以排除執行的權利的,得于執行程序終結前,對債權人提起異議之訴,以排除對特定標的物的執行(參見臺強執第15條)。所謂“足以排除執行的權利”,實務上主要指所有權、擔保物權、共有權、附條件買賣取回取、信托財產權、用益物權等。但“許可執行異議之訴”并非針對特定的標的物,而是針對判決的執行力。例如,第三人特定繼受訴訟標的或為債務人占有訴訟標的物時,可能產生執行力擴張,第三人提起“許可執行異議之訴”的,此時要區別于“標的物異議之訴”。
4.執行程序中新生請求權的訴訟。例如,執行擔保關系中,擔保人未履行義務的,債權人得另行。又如,執行和解關系中,雙方均可以依據民法上的和解之債另行。再有,執行程序中產生的返還不當得利或損害賠償請求權爭議,如可替代履行行為的履行費用、交付執行轉化為賠償執行、妨害執行執行造成損害的賠償、拒不協助執行而依法承擔賠償責任以及執行中產生的其他費用(金額)的確定并返還等,都屬另案實體問題,不足許可或排除本案的執行。但注重,這些爭議,法律往往規定得由執行法院直接裁定或決定后,在本案中對有關第三人一并執行,故實務上極易與本訴相混淆。
5.代位權、撤銷權之訴。二者都會涉及到第三人。假如債權人勝訴,也將可能使第三人受到執行。就其所要達到的最終效果而言,與許可之訴類似。但二者均非針對原判決的爭議,而是為保全債權而另行提起的訴訟。實務上經常將本應另行提起代位權、撤銷權之訴的情形,誤當執行力擴張直接處理。
6.侵害債權之訴。現代侵權行為法有侵害債權的理論。我國部門法已有所體現。例如,我國公司法、企業破產法規定,公司清算組成員,資產評估、驗資或者驗證機構以及破產治理人在一定條件下應對債權人承擔賠償責任。當侵害債權之債與本案之債競合時,表象上也體現為在一定條件下,得對侵害債權的第三人為執行,本案債權得相應扣減,故實務中經常將其誤當執行力擴張直接處理。
總理 2011年1月21日
第一章 總則
第一條 為了規范國有土地上房屋征收與補償活動,維護公共利益,保障被征收房屋所有權人的合法權益,制定本條例。
第二條 為了公共利益的需要,征收國有土地上單位、個人的房屋,應當對被征收房屋所有權人(以下稱被征收入)給予公平補償。
第三條 房屋征收與補償應當遵循決策民主、程序正當、結果公開的原則。
第四條 市、縣級人民政府負責本行政區域的房屋征收與補償工作。
市、縣級人民政府確定的房屋征收部門(以下稱房屋征收部門)組織實施本行政區域的房屋征收與補償工作。
市、縣級人民政府有關部門應當依照本條例的規定和本級人民政府規定的職責分工,互相配合,保障房屋征收與補償工作的順利進行。
第五條 房屋征收部門可以委托房屋征收實施單位,承擔房屋征收與補償的具體工作。房屋征收實施單位不得以營利為目的。
房屋征收部門對房屋征收實施單位在委托范圍內實施的房屋征收與補償行為負責監督,并對其行為后果承擔法律責任。
第六條 上級人民政府應當加強對下級人民政府房屋征收與補償工作的監督。
國務院住房城鄉建設主管部門和省、自治區、直轄市人民政府住房城鄉建設主管部門應當會同同級財政、國土資源、發展改革等有關部門,加強對房屋征收與補償實施工作的指導。
第七條 任何組織和個人對違反本條例規定的行為,都有權向有關人民政府、房屋征收部門和其他有關部門舉報。接到舉報的有關人民政府、房屋征收部門和其他有關部門對舉報應當及時核實、處理。
監察機關應當加強對參與房屋征收與補償工作的政府和有關部門或者單位及其工作人員的監察。
第二章 征收決定
第八條 為了保障國家安全、促進國民經濟和社會發展等公共利益的需要,有下列情形之一,確需征收房屋的,由市、縣級人民政府作出房屋征收決定:
(一)國防和外交的需要;
(二)由政府組織實施的能源、交通、水利等基礎設施建設的需要;
(三)由政府組織實施的科技、教育、文化、衛生、體育、環境和資源保護、防災減災、文物保護、社會福利、市政公用等公共事業的需要;
(四)由政府組織實施的保障性安居工程建設的需要;
(五)由政府依照城鄉規劃法有關規定組織實施的對危房集中、基礎設施落后等地段進行舊城區改建的需要;
(六)法律、行政法規規定的其他公共利益的需要。
第九條 依照本條例第八條規定,確需征收房屋的各項建設活動,應當符合國民經濟和社會發展規劃、土地利用總體規劃、城鄉規劃和專項規劃。保障性安居工程建設、舊城區改建,應當納入市、縣級國民經濟和社會發展年度計劃。
制定國民經濟和社會發展規劃、土地利用總體規劃、城鄉規劃和專項規劃,應當廣泛征求社會公眾意見,經過科學論證。
第十條 房屋征收部門擬定征收補償方案,報市、縣級人民政府。
市、縣級人民政府應當組織有關部門對征收補償方案進行論證并予以公布,征求公眾意見。征求意見期限不得少于30日。
第十一條 市、縣級人民政府應當將征求意見情況和根據公眾意見修改的情況及時公布。
因舊城區改建需要征收房屋,多數被征收人認為征收補償方案不符合本條例規定的,市、縣級人民政府應當組織由被征收人和公眾代表參加的聽證會,并根據聽證會情況修改方案。
第十二條 市、縣級人民政府作出房屋征收決定前,應當按照有關規定進行社會穩定風險評估;房屋征收決定涉及被征收人數量較多的,應當經政府常務會議討論決定。
作出房屋征收決定前,征收補償費用應當足額到位、專戶存儲、專款專用。
第十三條 市、縣級人民政府作出房屋征收決定后應當及時公告。公告應當載明征收補償方案和行政復議、行政訴訟權利等事項。
市、縣級人民政府及房屋征收部門應當做好房屋征收與補償的宣傳、解釋工作。
房屋被依法征收的,國有土地使用權同時收回。
第十四條 被征收人對市、縣級人民政府作出的房屋征收決定不服的,可以依法申請行政復議,也可以依法提起行政訴訟。
第十五條 房屋征收部門應當對房屋征收范圍內房屋的權屬、區位、用途、建筑面積等情況組織調查登記,被征收人應當予以配合。調查結果應當在房屋征收范圍內向被征收人公布。
第十六條 房屋征收范圍確定后,不得在房屋征收范圍內實施新建、擴建、改建房屋和改變房屋用途等不當增加補償費用的行為;違反規定實施的,不予補償。
房屋征收部門應當將前款所列事項書面通知有關部門暫停辦理相關手續。暫停辦理相關手續的書面通知應當載明暫停期限。暫停期限最長不得超過1年。
第三章 補償
第十七條 作出房屋征收決定的市、縣級人民政府對被征收人給予的補償包括:
(一)被征收房屋價值的補償;
(二)因征收房屋造成的搬遷、臨時安置的補償;
(三)因征收房屋造成的停產停業損失的補償。
市、縣級人民政府應當制定補助和獎勵辦法,對被征收人給予補助和獎勵。
第十八條 征收個人住宅,被征收入符合住房保障條件的,作出房屋征收決定的市、縣級人民政府應當優先給予住房保障。具體辦法由省、自治區、直轄市制定。
第十九條 對被征收房屋價值的補償,不得低于房屋征收決定公告之日被征收房屋類似房地產的市場價格。被征收房屋的價值,由具有相應資質的房地產價格評估機構按照房屋征收評估辦法評估確定。
對評估確定的被征收房屋價值有異議的,可以向房地產價格評估機構申請復核評估。對復核結果有異議的,可以向房地產價格評估專家委員會申請鑒定。
房屋征收評估辦法由國務院住房城鄉建設主管部門制定,制定過程中,應當向社會公開征求意見。
第二十條 房地產價格評估機構由被征收人協商選定;協商不成的,通過多數決定、隨機選定等方式確定,具體辦法由省、自治區、直轄市制定。
房地產價格評估機構應當獨立、客觀、公正地開展房屋征收評估工作,任何單位和個人不得干預。
第二十一條 被征收人可以選擇貨幣補償,也可以選擇房屋產權調換。
被征收人選擇房屋產權調換的,市、縣級人民政府應當提供用于產權調換的房屋,并與被征收人計算、結清被征收房屋價值與用于產權調換房屋價值的差價。
因舊城區改建征收個人住宅,被征收人選擇在改建地段進行房屋產權調換的,作出房屋征收決定的市、縣級人民政府應當提供改建地段或者就近地段的房屋。
第二十二條 因征收房屋造成搬遷的,房屋征收部門應當向被征收人支付搬遷費;選擇房屋產權調換的,產權調換房屋交付前,房屋征收部門應當
向被征收人支付臨時安置費或者提供周轉用房。
第二十三條 對因征收房屋造成停產停業損失的補償,根據房屋被征收前的效益、停產停業期限等因素確定。具體辦法由省、自治區、直轄市制定。
第二十四條 市、縣級人民政府及其有關部門應當依法加強對建設活動的監督管理,對違反城鄉規劃進行建設的,依法予以處理。
市、縣級人民政府作出房屋征收決定前,應當組織有關部門依法對征收范圍內未經登記的建筑進行調查、認定和處理。對認定為合法建筑和未超過批準期限的臨時建筑的,應當給予補償;對認定為違法建筑和超過批準期限的臨時建筑的,不予補償。
第二十五條 房屋征收部門與被征收人依照本條例的規定,就補償方式、補償金額和支付期限、用于產權調換房屋的地點和面積、搬遷費、臨時安置費或者周轉用房、停產停業損失、搬遷期限、過渡方式和過渡期限等事項,訂立補償協議。
補償協議訂立后,一方當事人不履行補償協議約定的義務的,另一方當事人可以依法提訟。
第二十六條 房屋征收部門與被征收人在征收補償方案確定的簽約期限內達不成補償協議,或者被征收房屋所有權人不明確的,由房屋征收部門報請作出房屋征收決定的市、縣級人民政府依照本條例的規定,按照征收補償方案作出補償決定,并在房屋征收范圍內予以公告。
補償決定應當公平,包括本條例第二十五條第一款規定的有關補償協議的事項。
被征收人對補償決定不服的,可以依法申請行政復議,也可以依法提起行政訴訟。
第二十七條 實施房屋征收應當先補償、后搬遷。
作出房屋征收決定的市、縣級人民政府對被征收人給予補償后,被征收人應當在補償協議約定或者補償決定確定的搬遷期限內完成搬遷。
任何單位和個人不得采取暴力、威脅或者違反規定中斷供水、供熱、供氣、供電和道路通行等非法方式迫使被征收人搬遷。禁止建設單位參與搬遷活動。
第二十八條 被征收人在法定期限內不申請行政復議或者不提起行政訴訟,在補償決定規定的期限內又不搬遷的,由作出房屋征收決定的市、縣級人民政府依法申請人民法院強制執行。
強制執行申請書應當附具補償金額和專戶存儲賬號、產權調換房屋和周轉用房的地點和面積等材料。
第二十九條 房屋征收部門應當依法建立房屋征收補償檔案,并將分戶補償情況在房屋征收范圍內向被征收人公布。
審計機關應當加強對征收補償費用管理和使用情況的監督,并公布審計結果。
第四章 法律責任
第三十條 市、縣級人民政府及房屋征收部門的工作人員在房屋征收與補償工作中不履行本條例規定的職責,或者、、的,由上級人民政府或者本級人民政府責令改正,通報批評;造成損失的,依法承擔賠償責任;對直接負責的主管人員和其他直接責任人員,依法給予處分;構成犯罪的,依法追究刑事責任。
一、機動車交通事故責任糾紛中申請司法鑒定的現狀
司法鑒定既是一種科學技術活動,又是一種訴訟證明活動,具有“形式上的司法活動與實質上的科學技術活動二者兼而有之的性質”。司法鑒定的雙重性要求它既要遵循自然科學法則,做到客觀準確,又要遵循訴訟的程序規則,做到中立公正。機動車交通事故責任糾紛所涉及的司法鑒定通常包括臨床醫學鑒定、痕跡鑒定及產品質量鑒定,其中臨床醫學鑒定主要涉及的就是傷殘鑒定。傷殘鑒定是指因道路交通事故損傷所致的人體殘疾。包括:精神的、生理功能的和解剖結構的異常及其導致的生活、工作和社會活動能力不同程度喪失。根據道路交通事故受傷人員的傷殘狀況,將受傷人員傷殘程度劃分為10級,從第I級(100%)到第X級(10%),每級相差10%。
目前,在機動車交通事故責任糾紛中的受害方,普遍采取單方面委托司法鑒定機構進行司法鑒定的方式,而并未通過向公安機關交通管理部門申請,由公安機關交通管理部門向司法鑒定機構進行委托,從而造成以下幾種相對方申請重新鑒定的情況:一是申請法醫學鑒定的時間條件不滿足;二是傷殘等級適用的標準異議;三是對提交鑒定機構的證據、材料未經質證提出異議。
二、實踐中造成司法鑒定重新申請的主要原因
(一)程序不清。當事人不清楚事故后司法鑒定的委托程序,普遍采取在未向公安機關交通管理部門申請的情況下,單方面委托鑒定機構進行司法鑒定,從而給相對方提出重新鑒定申請提供了正當依據。公安部《交通事故處理程序規定》第四十條第二款規定:當事人因交通事故致殘的,在治療終結后,應當由具有資格的傷殘鑒定機構評定傷殘等級。具有資格的檢驗、鑒定、評估機構應當向省級人民政府公安交通管理部門備案,公安交通管理部門可以向當事人介紹符合條件的檢驗、鑒定、評估機構由當事人自行選擇。即事故后進行傷殘鑒定的,應向公安交通管理部門提出申請,公安部門推薦鑒定機構后,由當事人自行選擇。
(二)時間不明。當事人不清楚交通事故傷殘鑒定時間要求,經常在治療未終結前或因損傷所致并發癥治療終結前就向鑒定機構進行委托,給相對方申請重新鑒定以正當理由。交通事故傷殘鑒定有時間限制,所以交通事故傷殘鑒定的時機也很重要。因交通事故受傷,當事人認為自己的損傷已經造成殘疾的,可在治療終結后十五日內,向公安機關申請傷殘鑒定。公安機關接到傷殘鑒定申請書后三十日內作出傷殘等級鑒定。當事人對傷殘鑒定不服的,可在接到鑒定書后十五日內,向上一級傷殘鑒定委員會申請重新鑒定。《中華人民共和國國家標準GB18667-20__道路交通事故受傷人員傷殘評定》相關規定如下:第一,傷殘鑒定時間以事故直接所致的損傷或確因損傷所致的并發癥治療終結為準;第二,傷殘鑒定部門一般不接受個人委托,因此可申請由公安機關交通管理部門、人民法院、律師事務所委托鑒定。
(三)鑒定機構的不負責。司法鑒定是廣大人民群眾處理勞動爭議、醫療糾紛、交通肇事等涉及自身合法權益事件的有效途徑和手段,司法鑒定的公信力直接關系到司法審判的公平、公正,進而影響到廣大人民群眾對司法公正的信心和信念。然而,一些鑒定機構為追求經濟利益,存在超范圍受理司法鑒定事項、組織無司法鑒定資質的人員進行鑒定、不按規定標準收費等重眼前利益、不做長遠考慮的問題。另有一些鑒定機構在司法鑒定活動中,在接收案件時盲目接收,對委托方是否達到送檢條件的審查不認真,對證據、材料的真實性及完整性的檢查不仔細,對案件具體適用標準及闡述不清晰等,這些不負責的行為直接影響到后期法院審理中,因鑒定環節存在的瑕疵而被要求重新進行鑒定,降低了人民法院工作效率,也增加當事人的訴訟成本。
三、關于解決重新鑒定問題的幾點建議
(一)加強指導,建立糾紛處理聯動機制。交通事故責任糾紛中,當事人往往在事故發生后、病患治療過程中即申請司法鑒定。針對此類普遍現象,建議公安機關交管部門主動參與,法院交通巡回法庭提供指導意見,促使當事人一次有效完成司法鑒定,保障司法鑒定相關程序、證據合法有效,提高鑒定意見的真實性。
(二)嚴格把關鑒定機構資質,提高鑒定人員從業素質。司法廳、司法局在審批鑒定機構時應該嚴格把關,審查鑒定機構及人員的資質。在培訓學習時,應當嚴格考核,證書必須考試合格方可授予。司法鑒定人員也應當加強自身素質的提升,不斷學習,本著為事實負責的態度,客觀地對所受托案件進行司法鑒定。
(三)實行兩鑒終鑒制,確保鑒定結論終局性。目前各鑒定機構處于平等地位,沒有制約或隸屬關系,以致各機構鑒定結論的產生處于無序狀態。當各機構所給結論發生矛盾時,訴訟雙方往往會重新申請鑒定,使得案件陷入無止境的重復鑒定中。為平衡保護雙方當事人的權利,提高訴訟效率,筆者建議,司法部門可按鑒定機構的規模、設備配備、技術人員數量及其職稱等進行分級,如:高級鑒定機構可復核中級鑒定機構的鑒定,中級鑒定機構可復核初級鑒定機構的鑒定。訴訟程序中的對外委托鑒定,實行兩鑒終鑒制,提高鑒定意見的可信性。