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開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇不動產買賣合同，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
【關鍵詞】不動產物權變動；原因行為；區分原則；不動產物權登記
中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0278（2013）07-136-01
一、不動產物權變動以及區分原則
我國的不動產物權變動區分原則主要體現在我國物權法第十五條規定：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同的效力。” 它是關于物權變動與原因行為的生效條件和生效時間的規定，我們這里所講的“物權變動”就是指物權的產權變動，原因行為主要指引起物權變動的法律行為 ，一般主要是債權行為，具體的包括買賣合同、贈與合同、建設用地使用權轉讓合同、抵押合同、質押合同。具體到其中一個合同，以買賣房屋的合同為例，買賣合同是不動產物權變動的原因行為，雙方當事人依據買賣合同到登記機構辦理產權過戶登記，物權變動是原因行為的結果，這里的買賣合同就是原因行為，而物權變動就是結果。
不動產物權變動的區分原則主要解決的就是合同于何時成立的問題，以前在我國的審判實踐中，當事人雙方根據合意簽訂房屋買賣合同，因為沒有辦理產權過戶登記，法院依此認為房屋買賣合同沒有生效，造成合同成立生效與物權的變動混為一談，這里把合同的生效時間和條件和物權變動的時間和條件混淆了，還有就是我國《擔保法》第41條規定，當事人設定抵押的，“應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效”。按照該條的規定顯然應該這樣理解：訂立合同之后，如果沒有辦理抵押物登記，抵押合同就沒有生效，這樣的規定就是把合同生效的時間和條件同抵押權的設立混淆的規定，這在理論上顯然是站不住腳的，我國的《合同法》認為合同雙方當事人根據雙方的合意成立合同時，合同就已經生效 除法律另有約定外。只要雙方的意思表達真實自愿 ，沒有違反國家強制性法律規范，侵害社會公共利益和國家利益合同就已成立并生效。按照《合同法》第135條的規定，買賣合同生效才發生出買人交付標的物和轉移標的物所有權的義務。如果買賣合同沒有生效 ，登記機構就會認為引起物權變動的原因行為沒有生效拒絕辦理產權過戶的登記。如此一來，因未辦理產權過戶登記而認定買賣合同沒有生效的做法已經違背基本的法律邏輯。這樣的規定還容易引起交易的不穩定狀態。如果買受人和開發商簽訂房屋買賣合同，合同生效后 ，市場行情發生變化，房屋價格開始上漲，開發商故意一直拖著不給買受人辦理產權過戶登記，最后產生糾紛。買受人到法院開發商，法院就會以沒有辦理產權過戶登記為由，認定雙方簽訂的房屋買賣合同沒有生效，既然合同沒有生效，那就需要恢復原狀，那么買受人已經進行的房屋裝修還要恢復原狀，并且退房給開發商，這樣就正好中了不誠信的開發商的下懷，開發商不誠信的利益得到保護而誠信的買受人卻遭受了利益的損失，這顯然是不公平的。
針對實踐中和擔保法上的錯誤規定，我國《物權法》第十四條規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，依照法律規定應當登記的，自記載于不動產登記薄時發生效力?！蔽覀兺ǔＵJ為這里的“應當登記的”指的是采取登記生效主義的不動產物權，主要有不動產所有權 ，不動產抵押權，建設用地使用權等。這里法律做出明文規定不動產物權變動生效時是自記載于不動產登記薄時。另外《物權法》十五條的規定也把物權變動的原因行為生效時間和條件與物權變動的生效時間和生效條件區分開來。這樣根據《合同法》第44條第一款的規定：“依法成立的合同自成立時生效。”這是法律的一般規定，法律另有規定和合同另有約定的除外，這樣物權法第十五條規定的合同生效的時間和合同法的一般規定就吻合了。所謂的區分原則就是要區分原因行為和物權變動的生效時間和生效條件完全區分開來。作為“原因行為”的買賣合同自成立時生效 ，作為物權變動的標的物所有權轉移，按照本法的規定辦理產權過戶登記，自記載于不動產登記薄之時生效。按照這個規則，買賣合同生效后，如果沒有辦理產權過戶登記就不再影響合同的生效了，買受人就可以到法院開發商按照合同法110條強制實際履行原則的規定，責令出賣人補辦產權過戶登記，如果開發商既沒有交房也沒有辦理產權過戶登記，那么法院就應該責令開發商交房并給買受人辦理產權過戶登記手續，如果開發商已經“一房二賣” 并給另外的買受人交房并辦理產權過戶登記，那么原買受人就可以追究開發商的違約責任，請求開發商支付違約損害賠償金。這樣就抑制了開發商的投機行為，保護受害人的利益，維護了交易的安全。
二、規定不動產物權變動區分原則的重要實踐意義
物權法規定區分原則的重要實踐意義就在于，要理清原因行為的生效和物權變動是兩回事，糾正混淆原因行為的生效和物權變動生效的錯誤做法和擔保法的錯誤規定。在原因行為生效的前提下，即使因未辦理登記也不能影響當事人依據原因行為要求實現物權變動。可以根據《合同法》第135條和第110條的規定，強制出賣人給買受人辦理產權過戶登記。如果出賣人已經把標的物轉讓給善意的第三人，并且辦理產權過戶登記，那么買受人可以依原買賣合同追究出賣人的違約責任。物權法的區分原則目的就在于糾正以前法院關于買賣合同糾紛案件和不動產抵押糾紛案件的錯誤判決。物權法生效以后，以前擔保法混淆物權變動生效和合同生效的錯誤規定就當然廢止了。
參考文獻：
[1]王利明.物權法研究[M].北京：中國人民大學出版社，2004.
[2]梁慧星.中國物權法草案建義稿[R].北京：社會科學文獻出版社，2000.
[3]王利明.關于債權合同與物權及合同無效與撤銷的關系[J].判解研究，2001（4）.
關鍵詞：登記一房二賣
我國按照物經移動是否損壞其價值，將物分為動產和不動產。動產是指能夠移動而不損害其經濟價值的物，一般指金錢、器物等。不動產是指依自然性質或法律規定不可移動的物或雖可移動但損害其價值的物，如土地、房屋。由于不動產往往具有巨大的經濟價值，法律通過不動產登記制度來保護權利人的利益，維護交易安全。不動產登記是指權利人向有關登記機關申請將不動產物權變動的事項登記于不動產登記薄上予以公示，以明確物的歸屬，對抗善意第三人。
我國《物權法》第九條規定了不動產登記效力：“不動產物權的設立、變更、轉讓、和消滅，經依法登記發生效力；未經登記，不發生效力。但法律另有規定除外。”但依法屬于國家所有的自然資源，所有權可以不登記。第一百二十九條中又規定：“土地承包經營權人將土地承包經營權互換、轉讓，當事人要求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請土地承包經營權變更登記；未經登記，不得對抗善意第三人。”第一百五十八條規定：“地役權自地役權合同生效時設立。當事人要求登記的，可以向登記機構申請地役權登記；未經登記，不得對抗善意第三人。”
各國對物權公示效力有不同的立法主義。大陸法系國家，如法國、德國可分為形式主義和實質主義兩種主要的立法模式。實質主義是指登記決定物權變動的效力。這種模式是《德國民法典》中創制，因此也稱為“德國登記制”。其立法背景是由于16世紀德國物權出現信用沒落，以后經過30年戰爭，發生經濟恐慌和信用膨脹問題，急需要強有力的法律制度來規范不動產信用制度，并保護交易安全，在這種情況下，采用不動產登記生效主義體現了強有力的國家干預。與實質主義登記相對的是形式主義登記。形式主義登記下，當事人的法律行為是決定物權變動的唯一效力依據，登記與否僅僅是對抗第三人的要件。英美法系是托倫斯登記制又稱澳洲登記制或權利交付主義。此形式為托倫斯爵士（Sir Robert Torrens）于1855年在南澳洲所創，因此得名。其基本精神與德國實質主義登記制基本相同。但區別在于托倫斯登記制要發給權利人產權證書，轉讓時必須交付轉讓書和產權證書，并且托倫斯登記制采取任意登記主義，不強制土地所有權必須申請登記。因此，通過上述比較可知我國第九條的采取的是實質登記主義。登記是發生物權變動的要件，只有經過登記才發生物權變動的效力。第一百二十九條和第一百五十八條采取的是形式主義立法模式，是對土地承包經營權和地役權的特殊規定。我國物權法立法采取的是形式主義立法模式和實質主義立法模式相結合的模式，是以實質主義立法為原則，形式主義立法為特別規定的立法模式。
在實踐中存在的”一房二賣”現象是指出賣人先后或同時簽訂兩個買賣合同，將同一特定的房屋出賣給兩個不同的買受人。由于我國是以實質主義立法為原則，即只有經過登記才能發生物權變動的效力，最初買受人在買賣合同成立后由于未及時辦理產權登記，即使買賣合同已經發生效力，給付了金錢，但物權并未發生效力，并不能取得房屋的所有權。在賣方與第三人簽訂買賣合同并且辦理登記手續時，最初的買受人權益的將得不到實現。
一、“一房二賣”現象的產生原因。
1．當事人登記不便。由于我國的不動產登記機關并不統一，登記機關眾多，給當事人進行登記帶來了很多不便。我國《物權法》第10條雖然明確規定國家對不動產實行統一登記制度，但在現實中各種不動產的登記需要在不同的管理部門進行，這樣不僅給登記人帶來了極大的不便，而且要重復繳納登記費用，造成了資金、時間和精力的巨大浪費
2．交易誠信的缺失。根據我國《合同法》第四章第60條第2款規定：“當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務?！贝藯l是對附隨義務的規定，即附隨義務是基于誠信原則而產生的發生在合同的履行過程中，其是相對于給付義務而言的，但依附于給付義務存在。附隨義務是為了保證合同給付義務的順利履行，它的內容是隨著合同給付義務完成情況的變化而變化的。因此，在房屋買賣過程中，買賣合同生效后物權變動前的履行過程中，出賣人需要依據誠實信用原則履行協助登記的附隨義務以保證買受人權利的實現。但實踐中，由于買受人未及時登記，賣方在買賣合同成立后，為了獲利，不及時協助買方履行登記義務，甚至存在惡意欺詐從而以更高的價格賣給第三人的不誠信行為以獲取利益。
3．登記機關失職。當事人申請房屋登記后，因登記機關不及時登記，致使權利人利益受損。我國《物權法》第十二條規定：“登記機構應當履行下列職責：（1）查驗申請人提供的權屬證明和其他必要材料；（2）就有關登記事項詢問申請人；（3）如實、及時登記有關事項；（4）法律、行政法規規定的其他職責。申請登記的不動產的有關情況需要進一步證明的，登記機構可以要求申請人補充材料，必要時可以實地查看?！逼渲械谌椧幎ǖ牡怯洐C關應該如實、及時登記有關事項，如實是指正確的進行登記，及時是指迅速的登記而不能無故拖延。但實踐中，登記機關存在怠于行使權力的現象。
二、”一房二賣”現象中兩個買賣合同是否都發生效力
合同是平等主體基于意思自治而達成的合意。合同的是否生效應考慮四個因素：合同主體的締約能力；意思表示自由，真實；標的確定、可能并合法；符合法定形式。只有滿足上述條件，合同才發生效力。因此，”一房二賣”現象中存在的兩個買賣合同只要達到上述條件，就是有效的。即買賣合同已經成立，在當事人間產生了債權債務關系。
三、不動產登記與房屋買賣合同的關系
根據物權的變動與其基礎行為相區分的原則，買賣合同只要雙方意思表示真實即成立并生效了。在現實生活中，買賣合同成立后，若是僅僅交付房產證、交付鑰匙并不能發生物權轉移的效力，只有及時辦理物權登記才發生物權變動的效力，發生房屋所有權的轉移，從而成為房屋的所有人。房屋買賣合同的簽訂使得雙方當事人發生了債券債務關系，出賣人負有附隨義務，買方可以根據買賣合同主張房屋所有人（買賣合同中的賣方）協助其進行過戶登記，轉移房屋所有權。
四、法律責任的承擔
根據我國《合同法》第四章第60條第2款規定，違反合同履行中的附隨義務構成不適當履行合同。在”一房二賣”現象中，當買賣合同中的買受人未經過戶登記而由善意第三人取得房屋所有權，致使買方的權益沒有得以實現時，根據賣方未履行協助的附隨義務，即沒有協助買房進行過戶登記，屬于合同未履行的范疇。買方可基于賣方的不適當履行，要求賣方承擔違約責任。若存在欺詐，如以騙取他人財物為目的將房屋進行多次買賣，依照《消費者權益保護法》的規定，賣方應承擔雙倍賠償責任；若觸犯刑法，則依法承擔刑事責任。
參考文獻：
[1]謝在全:《民法物權論匯》，中國政法大學出版社，1999，第114頁
[2]梁慧星主編:《中國物權法草案建議稿附理由-物權篇》，法律出版社，2004，第19頁
腳 注：
謝在全:《民法物權論匯》，中國政法大學出版社，1999，第114頁
2 梁慧星主編:《中國物權法草案建議稿附理由-物權篇》，法律出版社，2004，第19頁
關鍵詞：不動產；物權；交付
一、《物權法（草案）》的規定及其背景
《物權法（草案）》第9條第1款規定，不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當登記；未經登記，不發生物權效力，但另有規定的除外?！段餀喾ǎú莅福返?4條規定，不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當登記的，自記載于不動產登記簿時發生效力?！段餀喾ǎú莅福返?09條規定，以建筑物和其他土地附著物、建設用地使用權以及依法可以用于抵押的其他不動產抵押的，應當辦理抵押登記，抵押權自登記時發生效力。
一般認為，上述《物權法（草案）》關于不動產物權變動的規定，采物權變動的債權形式主義。
所謂債權形式主義，為意思主義與登記（不動產）或交付（動產）的結合，以奧地利民法典為代表，所以也被稱為奧國主義。依此主義，物權因法律行為而發生變動時，除了需要當事人之間有債權合意外，還需要登記（不動產）或交付（動產）的形式，才發生物權變動的效力。
[1]物權變動需要公示。廣義的公示指一定的法要素（法律事實、法律行為、權利、法律上的地位和關系）存在與否的廣為第三人認知的行為和手段。公示的本質是一項廣泛賦予第三人認知可能性的法制度。[2]
公示因不動產和動產而有差異。不動產的公示方法為登記、動產則為交付和占有。這似乎已經是天經地義的常識。不動產登記制度始于12世紀前后，當時德國北部城市有土地物權變動須記載于市政會所掌握的都市公簿的習慣，[3]乃未被羅馬法征服的日耳曼傳統，后于18世紀在普魯士和法國抵押權中復活，不動產登記制度的直接淵源是法國的抵押權登記制度。動產的變動則自羅馬法、日耳曼法以來一直如此。[4]
一個不動產物權變動，無論我們賦予其怎樣的法律含義，在事實上，一般都需要以下幾道程序：合同（債權或物權）、交付、登記。無論哪國的民法典，也都是在這幾個因素上做文章。[5]因不動產物權的類型不同，這幾道程序也會有不同。比如，不動產所有權變動需要完整的三個程序；而對于不動產抵押權設置，則無需現實交付。因此，本文的討論，除非特別說明，限定在事實上存在交付的不動產物權變動場合。如果最終結論成立，我們再將結論做一擴展。按照債權形式主義的一般理論，不動產物權變動的公示方法就是登記。也就是說，交付，作為公示方法，僅僅是動產物權變動的公示方式。在不動產物權變動的過程中，比如，房屋的買賣合同里，并沒有交付的法律地位。
但是，從有限的里，我們發現，在不同國家的不動產物權變動中，交付仍具有一些重要意義。比如，在采意思主義的法國，在不動產物權變動中，公證人起著重要的作用。買賣契約締結同時所有權轉移的原則，應注意的是在實務習慣上指公證人證書作成時。這一點雖然隨著城市規劃等手續的增加，由當事人的合意到公證書制作的時間增加，但所有權轉移時間是公證人證書作成時的法意識卻更強烈。[6]這一點的提示在于，在意思主義模式下，所有權并非一定要在合同生效后就移轉。又比如，在美國，財產法主要屬于州法的范疇。綜合各州的情況，大多數州財產法關于不動產登記效力的處理情況是：不動產權利變動不以登記為生效條件。當事人之間的權利轉讓行為完成之后，不動產財產權變更即發生法律效力。轉讓行為分兩步，第一步是有關不動產轉讓的合同，第二步是契據（Deed）。契據是完成不動產轉讓的最終法律文件，由出讓人以書面形式做成，載明雙方當事人在第一步達成的合同中的要點即可。最重要的一點是契據必須交付給受讓人，一經交付，不動產權利即完成法律上的轉移。[7]受讓人雖可以把契據拿去登記，但依大多數州法及其實踐，該登記不是不動產權利變動的生效要件而僅僅是對抗要件。[8]在美國，契據的交付意味著轉讓行為生效，因此，整個土地交易的關鍵是契據的交付。[9]
由法國及美國的做法可以看出，在不動產物權變動中，在合同（債權合同）與登記之間，還要有一個中間環節。在法國是公證人證書的做成，在美國是契據的交付。公證人證書的做成和契據的交付，既可以理解為不動產物權發生變動的時間標志，也可以理解為公示手段。登記只是不動產物權變動的對抗要件。
本文所要討論的話題正是：交付，這種動產物權變動的公示方法，在不動產物權變動中，究竟起著什么樣的作用。
二、我國現行法關于不動產物權變動的規定
一般認為，我國現行法關于物權變動最主要的法律根據是《民法通則》第72條第2款的規定，即按照合同或者其他合法方式取得財產的，財產所有權從財產交付時起轉移，法律另有規定或者當事人另有約定的除外?！逗贤ā返?33條對這一規定進行了重申：標的物的所有權自標的物交付時起轉移，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。這里所謂的法律另有規定，一般理解為不動產以及按照不動產規范的動產的物權變動的情況。也就是說，《民法通則》第72條第2款和《合同法》第133條規范的是動產物權變動的情況，不動產的物權變動，由法律另行規定。[10]
一般認為，規范不動產物權變動的法律包括以下：《城市房地產管理法》第35條規定，房地產轉讓、抵押，當事人應當依本法第五章的規定辦理權屬登記?！锻恋毓芾矸ā返?2條規定，依法改變土地權屬和用途的，應當辦理土地變更登記手續。《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第25條第1款規定，土地使用權和地上建筑物、其他附著物所有權轉讓，應當依照規定辦理過戶登記。《擔保法》第41條、第42條規定了不動產抵押權的設定，據此，當事人應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。
從這些規定可以看出，在不動產物權變動方面，現行法采取了登記生效的處理規則。[11]另外，對于需要登記的動產物權變動，則基本采登記對抗主義（《擔保法》第43條、《民用航空法》第14條及第16條、《海商法》第9條等）。同時，從這些規定中我們看不出交付具有什么樣的法律意義。
綜上，《物權法（草案）》第9條第1款和第14條的規定，是我國現行法的延續。因此，在不動產物權變動的交付問題上，考察我國的交易習慣，即可對照說明《物權法（草案）》的合理性程度。三、以房屋買賣合同為例，對我國不動產物權交易習慣的考察在物權變動的意義上，房屋是我國最重要的不動產。因此，考察房屋的買賣，有助于對問題的說明，也有助于使問題的說明具有普遍意義。
在事實層面上，房屋買賣過程中，交付是重要的一個環節。
關鍵詞：風險；風險移轉規則；優劣評述
一買賣合同風險移轉規則之理論分析
（一）買賣合同中“風險”之涵義
要分析買賣合同風險移轉規則，首先要明了“風險”的涵義?！帮L險”一詞肇始于西班牙航海術語，冒險與危險乃其中之義。在私法語境下的買賣合同中，通說認為，兩種情形囊括于“風險中”：其一為“價金風險”（危險），其二為“給付風險”（危險）。關于價金風險，臺灣學者黃茂榮認為“乃指因不可歸責于雙方當事人之事由，致使標的物損毀滅失時，其價金之危險，由誰負擔而言”。[1]風險負擔的“風險”一般指代價金風險，即發生非因雙方當事人的事由，造成買賣合同標的物滅失、損毀的結果，由誰來承擔價金的風險的情形。與“風險移轉”緊密相關的是“風險負擔”，通說認為，風險負擔是指風險在當事人之間的靜態劃分，而風險移轉則是對風險的一種動態考察，兩者著眼點不同但并無無實質意義上的區別。[2]
隨著社會經濟的發展，商品交易日益增加，貿易形式也愈加多樣復雜，當事人因商品滅失風險負擔導致的紛爭也與日俱增。盡管法律允許當事人就風險負擔問題事先在合同中進行約定，但由于在現實交易中買賣合同當事人鮮有對風險負擔進行事前分配，為了減少交易紛爭，由法律預先設定規則，對風險進行合理地分配便成為現實的需要，于是風險移轉規則應運而生。
（二）買賣合同風險移轉規則
1、涵義
上文已經分析了“風險”之涵義，那么何謂買賣合同風險移轉規則呢？其涵義是指，因發生非因于合同當事人的事由，導致了合同標的物滅失、損毀的結果，由誰來承擔標的物損毀、滅失的風險的規則，亦稱風險負擔規則。
2、風險移轉規則的適用前提
在探討風險移轉規則時，必須明確其適用前提：
第一，風險移轉規則只在雙務合同中有其適用的土壤。在單務合同中，由于對待給付義務的缺失，在標的物發生損毀、滅失后，沒有對不承擔支付對價義務的一方當事人造成損失；而就交付方而言，交付是其應盡之自然義務，由交付方承擔標的物損毀、滅失的風險合乎理性。因此，在單務合同中，沒有討論風險移轉的必要。
第二，所謂移轉之“風險”，乃指標的物損毀、滅失等實際損害，排除了期待利益、可得利益之損失。“損毀”是指貨物因受熱、碰撞、受潮等原因造成的損害，“失”意指標的物的損害、損失，“滅”是指標的物的完全喪失。而既得利益、可得利益之損失，是違約責任所要填補和恢復的，不屬于“風險”之范疇。
第三，標的物的損毀、滅失是因為不可歸責于當事人的事由而產生。所謂不可歸責于當事人，是指對于損害的發生，當事人不存在主觀上的故意或者過失。導致風險的原因是偶然的、不可控和不可預測的事件，這種不確定性也就排除了當事人在主觀上的故意和過失。
（三）風險移轉規則與相關制度之辨析比較
1、違約責任與風險移轉
違約責任是指一方合同當事人不履行合同義務，或者履行合同義務與法律或者合同約定不符時所應承擔的民事責任。[3]違約責任發生的原因是合同的不履行或不適當履行，而因為不可歸責于雙方當事人的事由導致標的物損毀、滅失的，也會導致合同無法正常履行。這是風險移轉與違約責任的相同點。但是，兩者的區別也是顯而易見的：
第一，二者適用的范圍不同。只有在發生非因于合同當事人的事由，導致商品滅失、損毀的后果時，風險移轉規則才能夠適用，如地震、海嘯、泥石流等。而無論是客觀原因導致的違約還是主觀因素造成的違約，都可適用違約責任。如果一方當事人已經構成了違約，應當首先考慮讓其承擔違約責任。
第二，二者采用的原則不同。《合同法》總則中就違約責任確立了無過錯責任原則，還在分則中規定了過錯責任，深深體現了立法者價值取向；而風險移轉規則則是對不幸損失的合理分配，由于當事人的行為不具有法律上、道德上的非難性，因此采用公平原則，從而使失衡的利益關系得以完滿恢復。
2、情勢變更與風險移轉
情勢變更規則，是指當合同依法有效成立后，非因于雙方當事人的原因發生情勢變更，造成合同基礎動搖甚至喪失，繼續維持合同原有效力將顯失公平，因此允許當事人請求仲裁機關或人民法院予以變更、解除合同之規則。[4]風險移轉與情勢變更都是由不可歸責于雙方當事人的事由造成的，都是為了追求公平正義，二者具有一定的共通性，但是，風險移轉與情勢變更作為合同法規定的兩個獨立的制度，二者在規范內容、功能和法律后果等方面都有著顯著的區別。
首先，風險移轉規則所調整規范的是不能克服的客觀事由，一般都是自然災害等事件，而情勢變更中的客觀事由是可以克服的，一般是指經濟形勢的巨大變化，只是克服該事由會造成一方當事人巨大的經濟損失。
其次，由于發生風險，導致合同標的物的損毀、滅失時，適用風險負擔原則要解決和回答的是誰來負擔風險這一問題，而發生情勢變更的事由時，則會導致合同的變更或解除。
最后，在法律后果方面，在適用風險移轉規則時，只要有證據證明標的物尚未交付或已經交付至承運人或買受人，即風險未轉移或已轉移于買受人，出賣人便可主張免去自己的交付義務或買受人便可主張免去自己支付價金的義務。而在適用情勢變更規則時，只有當法院或仲裁機構作出變更或解除的裁決之后，才能發生相應的合同變更或解除的法律后果。
二風險移轉立法例之優劣評述
放眼世界，各國對風險負擔及移轉一般都進行了明確規定，它們的做法也不盡相同，概括說來，各國合同法就風險移轉的規定主要采用了三種不同的移轉標準。
（一）自合同訂立起風險移轉之立法例
采用此立法模式的國家有荷蘭、瑞士等。這一立法例的優點在于，它尊重當事人的自由意志，也充分體現了私法自治這一原則的精神內核。它的涵義是指，只要合同一成立，非歸因于合同當事人的事由造成標的物損毀、滅失的風險則轉移于買方。在合同成立之時買方即承擔風險，但由于買方也同時獲得標的物之所有權，因此買方可以毫無顧慮地與賣方進行交易，交易安全問題得到了很大的保障。
但是，這種模式也有不可避免的缺點：自合同訂立之后到賣方如約履行合同義務交付標的物的這一期間內，賣方一直占有管領著標的物，因此賣方可以在某種程度上控制標的物的安全。如果標的物在這段期間因為意外而發生損毀、滅失，此時由買方負擔這一損失，則對買方極為不公平合理。
（二）所有人主義之立法例
所有人主義遵循風險隨所有權的轉移而轉移的理念。一言概之，即誰對標的物享有所有權，誰就應當承擔標的物所生之各種風險。它體現了風險與利益相一致的原則，即無論標的物交付與否，只要所有權轉移于買方，則由買方承擔標的物損毀、滅失的風險。
所有人主義的合理性有如下幾個方面：第一，作為最完整充分的物權――所有權，它包含著占有、使用、收益、處分四項權能，只有所有人才是標的物的最終獲利者。由于權利義務的對等性，物的最終利益歸屬于所有人，因此也自然應當由所有人承擔對物的責任與風險。第二，在買賣合同中，正因為出賣人讓渡標的物的所有權至買受人，買受人才支付價金，因此，在出賣人履行合同義務讓渡所有權的情形下，由買方承擔損毀、滅失的風險方為合理妥當。
不過，所有人主義仍有其與生俱來的缺陷，具體體現在以下幾方面：首先，當實際占有人占有控制了所有人交付的標的物而所有權尚未發生轉移時，由所有人承擔風險而實際占有人不承擔風險，對所有人而言，這很不公平；其次，在所有權保留的情形下，將產生“受益者不負擔風險，負擔風險者不受益”的結果，合同當事人的權利義務平衡將難以維系而有失法律之公允正義。
（三）風險自交付起移轉之立法例
所謂交付主義，意指以物的實際交付作為風險移轉的標志，無論物的所有權是否轉移，風險仍由物的實際占有人負擔。
交付主義立法例具有很多優點。例如，它確立了一個風險移轉的具體標準，有利于減少交易糾紛、維護交易安全；交付主義更利于實現公平正義：因為交付標的物時風險移轉，能夠有效實現利益享有和風險負擔的平衡，乃“利益之所在，亦即風險之所歸”這一原則在買賣合同中的真實體現，有利于平衡當事人的利益。
縱觀全球，交付主義已然成為當今立法趨勢。然而，也有人認為交付主義本身也不盡完美，在某些情形下，交付主義并不能很好地體現正義的內涵。譬如，有學者提出，在不動產買賣還未進行登記的情況下，即使買受人已經占有了房屋，買受人只能對其進行占有、使用、收益，卻無法享有最核心的權能――處分權能，由于買受人尚未取得完整的所有權，在房屋交付使用到產權登記這段時間內，如果房屋發生了風險，由買受人來負擔風險，是十分不公平的。
三風險移轉規則價值基礎與立法建議
（一）風險移轉規則的價值基礎
享有利益者應當承擔風險，風險與利益應當一致，這一市場交易原則符合一般民眾認同的普世價值。民法是“將經濟關系直接翻譯為法律原則”[5]，因而，關于風險負擔之移轉時點，應遵守這一交易法則，即：利益之所在，為風險之所歸。[6]
無論風險自合同訂立時移轉，隨所有權移轉，亦或交付移轉，都只是一種形式，風險移轉規則如何確定，關鍵在于體現風險與利益相一致的精髓。確立誰是標的物獲利者，由獲利者來承擔風險是公平合理的，才真正體現了風險移轉規則的靈魂與價值基礎。
交付主義立法例之所以成為現今的立法趨勢，很大原因在于所有人主義等立法模式不能較好地解決所有權保留買賣中的風險負擔問題。在所有權保留買賣的情形下，為了擔保債務人的價金支付義務，出賣人保留對標的物的所有權，而買方往往在交易時就取得標的物的占有，即享有了使用、收益標的物的權利。[7]在這種情形下，如果仍由所有權人承擔風險，則顯然對所有權人不利，因此，以交付作為風險移轉之時點則更為合理，于是便催生了交付主義的立法模式的出現。而且隨著各國經濟的發展，國際貿易也愈加發達，由于各國關于所有權移轉的規定有所不同，若采所有權主義，則容易引起糾紛，而各國關于交付的規定則較為一致，故交付主義也毫無懸念地為越來越多的國際公約、國際慣例所采納。我國《合同法》也采納了交付主義的立法模式，順應了國際趨勢。
但是，目前國內學者對交付主義仍有爭論，其爭論的焦點在于不動產買賣的風險是否應當隨交付轉移，有學者認為，不動產的風險移轉應堅持所有人主義。他們認為，在不動產交付后登記前買受人還未取得所有權，出賣人仍為所有權人，如果此時發生風險，買受人非但不能取得不動產所有權，還要支付不動產價款，于其十分不利。他們用一個極端的例子來佐證自己的觀點，即當不動產交付后第二天，不動產就損毀、滅失，此時由買受人承擔這一風險則顯失公平。但是，如果不動產在交付后立即進行登記，若不動產第二天仍損毀、滅失了，對買受人就公平了嗎？在這種情形下，無論采所有人主義還是交付主義，買受人的損失是一樣的。此時發生風險于買受人是不幸，而非法律規定的不公。不能用一個發生概率極小的例子來否定交付主義的整體公平性。
由于風險的發生不歸因于當事人雙方，買受人與出賣人均無主觀上的故意或過失，因此在選擇風險移轉規則時應著眼于法律之公平價值，以衡平當事人雙方的利益。交付主義考慮到不動產進行交付之后，占有人隨即享有不動產利益可對不動產進行使用和收益，正是遵循了“利益之所在，即風險之所在”這一原則。而風險發生的時間，無論是在交付第二日，亦或交付之后十年，都不足以撼動交付主義這一風險移轉規則的公平合理性。交付主義的核心在于占有者可以享受標的物之利益，讓其承擔風險自然是無可厚非的。
（二）立法建議
由于交付主義的諸多優勢，我國《合同法》也采交付主義作為買賣合同風險移轉規則。但是，交付主義也并非完美無缺，筆者認為，應當在以后的立法中更為合理、有效地利用好這一風險移轉規則。其合理之處，應該得以發揚和完善；其不嚴謹的地方，可通過兼采其他立法模式進行補正。因而，筆者認為，應當構建一個由交付主義這一一般性規則統領，同時聯接具體情形的多層次立法體例。因此，可以從以下兩方面著手進行：
交付主義――繼承發揚
第一，一個人對標的物實施事實上的管領，他才可能享有標的物帶來的利益，因而，由對標的物實施事實之管領的一方當事人負擔滅失之風險才是較為合理的。因為只有當當事人享有對標的物的事實管領權時，他才能采取必要的防護措施防范風險的發生。
第二，交付主義比其他立法模式更為簡單明了，因此一般而言僅需對標的物之占有轉移的行為考察，由誰負擔標的物之風險便一目了然了。這也能在糾紛發生后減輕當事人的舉證責任。
綜上，筆者認為，交付主義較好地發揮了它的作用，依然可以作為買賣合同風險移轉的統領性規則。
2、具體情況具體對待――豐富立法
任何事物都不可能完美無缺，交付主義亦然。在某些特殊的情況下，僅僅規定交付主義難以解決所有問題。因此在交付主義這一一般性原則之下增設某些更加具體的內容是必要的，以適應新情況的出現。例如，《合同法》第144條可增加如下內容，“…但，如果賣方在訂立合同時，知道或應當知道貨物已經損壞或遺失，而故意不告知買方的，那么由賣方承擔這種損壞或遺失。”通過增加這一內容，使得第144條的內容更加完善、全面，也更有利于解決糾紛。
通過對中外關于風險移轉的立法模式進行橫向的對比，并考慮到中國在理論和實踐中運用交付主義規則所遭遇的尷尬，筆者建議構建一個由交付主義這一一般性規則統領，同時聯接具體情形的多層次立法體例。相信這一立法模式更加符合民法的公平原則，也能更加有效地服務于實踐。（作者單位：重慶大學）
參考文獻
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[5]徐炳.論買賣之貨的風險負擔[J].法學研究，1991（1）
【關鍵詞】商品房 預售登記 物權 預購人權利
預售商品房具有的特點
商品房預售俗稱“賣樓花”，是指房地產開發企業將正在建設中的商品房預先出售給買受人，并由買受人支付定金或者房價款的行為。商品房預售盡管在性質上還有一些爭議，但其本質上仍屬于房屋買賣，商品房預售除具有一般買賣的雙務性、有償性、諾成性的特點外，還具有如下特點：
商品房預售是以將來的房屋所有權為標的的特殊買賣。由于商品房預售是在合同標的物尚未建成時便予以出售，預售的是將來的標的物所有權，因此其區別于通常的以現房的所有權作為標的的買賣合同，但商品房預售的本質仍然是買賣，其合同仍然為買賣合同。與通常的房屋買賣相比，商品房預售為一種非即時買賣，從預售合同訂立到房屋的最終交付往往需要經過一段甚至幾年的時間，這意味著合同對于標的物的交付具有遠期交貨的性質，是一種非即時的買賣。
商品房預售目的具有復合性。從預購人的角度來看，其購買預售房的目的除了包括用于將來居住外，也會有保值、投資等目的，其可將預購的商品房予以轉讓，以此獲利。而對于房地產開發企業而言，其預售未建成之商品房，可以獲得預購人的資金以興建房屋，解決資金不足的困窘，加快開發建設速度，還可以規避市場價格波動造成的風險。
商品房預售具有較強的國家干預性。在商品房預售法律關系中，購房者處于弱勢地位。首先，由于商品房預售合同訂立時，作為標的的房屋還沒有建筑完成，因而，開發商能否按照約定履行買賣合同還是一個未知數；對于購房人來說，購房款已經支付了，將來能否得到約定品質的房屋還面臨著巨大風險。其次，在絕大多數情況下，房地產開發商無論是在技術上、信息上還是經濟實力上都要強于購房者。為保護購房者的利益，國家加強了對商品房預售的干預，法律上有許多強制性規定，如商品房預售要符合法律規定的要件、預售所得款項必須用于與該房地產開發有關的工程建設、商品房預售實施許可制度等。
預告登記制度的基本內容
預告登記是為保全一項以將來發生不動產物權變動為目的的請求權而為的登記。這是一項古老的制度，為德國中世紀民法所創設，后來被日本和瑞士一些國家立法所采用。本質上來說，預告登記是屬于一國不動產登記的范疇，是一種特殊的不動產登記。
一般來說，預告登記具有若干物權之效力，因為其具有使妨害其所登記請求權所為處分無效之效力。某一不動產在預告登記后，在其上發生的被強制執行或者被設置抵押后，或者被納入破產管理后，則這些妨害了被保全的請求權的行為一律不能發生物權變動的效力。
因此，預告登記的基本目的在于保全不動產權利人的請求權，以確保其將來能夠順利取得不動產的物權，并排斥其他與該項請求權內容相同的不動產處分行為的法律效力，實現對第三人的抗辯。預告登記是典型的債權物權化，是將債權法適用的規則擴張到物權法領域，讓原本只具有請求權效力的債權具有物權的排他效力。預告登記與一般不動產登記的區別主要表現在：一般的不動產登記都是在申請人為了取得或轉移某項已經客觀存在的不動產物權，也就是在不動產物權已經具體存在的情況下登記的。而預告登記的標的是將來才發生的不動產。在進行預告登記后，實際中并不會發生該登記不動產物權的設立或者是變動的效力，而僅僅只是使登記申請人獲得一種能夠請求將來發生物權變動的權利。同時也具有一定的排他效力，對于申請預告登記后，在該不動產物權上面發生的不動產物權處分行為具有排它效力，從而保證權利人能夠取得該物的法律結果。
因此，預告登記實質是不動產物權法的重要內容之一。預告登記所發生的法律效力具有一定的排他效力，屬于物權性質。通過預告登記所發生的保全的請求權效果，權利人一方面能夠對抗不動產的所有權人和其他物權人在該不動產上的處分行為，另一方面，也可以對抗任意第三人。
《德國民法典》第883條規定，對土地進行預告登記后，在該不動產上進行的物權處分，如果損害到申請人權利的實現，那么這些處分行為無效。預告登記適用于破產管理人的處分或是強制執行情形下的處分。在德國民法典中，不動產通過預告登記，能夠發生的法律效力有三種情況：一是保全了有關請求權的順位。權利人申請預告登記后，被保全的不動產權利是與其順位一起登記的?！兜聡穹ǖ洹返?83條有規定，以預登記的登記確定請求權所要求的讓與的物權的順位。二是一切妨礙實現不動產請求權或者其他有損于請求權的處分行為歸于無效?！兜聡穹ǖ洹返?83條有規定，在土地上進行預告登記之后，其后發生的與該土地權利相關的處分行為，由于有礙于權利人請求權的實現，故而，其后發生的行為不具有任何法律效力。此時，申請人具有保全物權實現的權利后果。三是第三人取得該不動產若是違背預告登記所保全的請求權的行為，則不能發生任何法律效力。在進行不動產的預告登記后，請求債權人能夠對債務人的履行合同具有請求權的權利，同時，申請人還獲得兩項重要的請求權：一是針對預告登記后產生的已經登記的抵押權的涂銷請求權。該涂銷請求權可以通過公示催告行使之；二是針對在預告登記后取得不動產所有權或其他物權權利的第三人的一項同意登記的請求權（以自己作為新的所有權人或其他權利人的登記）。
總而言之，進行不動產的預告登記具有三項意義：第一，能夠保全權利人債權的順利實現。由于合同債權不具有對抗第三人的效力，為了對權利人權利進行有效保護，權利人在進行申請預告登記后，由于登記的方式是以有關部門造冊記載并予以公示的，就使得在預告登記時期內進行的任何不動產處分行為的變動都是無效的。第二，順位保證。通過預告登記的方法，將不動產物權上發生的各項權利按照時間的先后順序排列，避免將來發生的在同一物之上多項物權并存以及競合的問題，權利的實現應當按照物權上的順位進行。第三，破產保護。預告登記的請求權發生的法律效力，一方面權利人能夠得以對抗在該不動產的所有權人以及其他相關物權人的權利，保證請求權人最后能夠取得不動產物權；另一方面，不動產的物權人可以在債權人破產時，對該不動產行使對抗其他破產債權人的權利，從而保全請求權得到實現。
建立商品房預售合同預告登記制度的作用
由于在進行商品房預售登記時，預售的房屋還沒有建成，不能夠現實交付，因而，預告登記本質上并不是一種所有權變動的公示方法，此登記主要是使得權利人取得請求該不動產的優先權利，最終的后果是保全債權人的債權權利，并非保護物權。筆者認為商品房預售合同預告登記制度有如下作用：
原告楊某向法院提起訴訟稱，2003年1月4日，與劉朝柱的人楊世松簽訂了一份《房地產契約》，劉朝柱將座落在小溪塔明珠四巷的一套房屋出售給楊某，并取得了房屋所有權證。而鄒某未經楊某同意，進入楊某購買的房屋居住，并拒不搬出。遂起訴到法院要求被告鄒某返還房屋，并賠償租房居住的租金損失。
被告鄒某辯稱，原告楊世新的產權證屬偽造資料取得，是不合法的。鄒某是合法購得此房，沒有侵權，原告也不存在損失，應駁回原告的訴訟請求。
法院審理查明：
移民劉朝柱在東湖居委會明珠四巷以“劃撥”的方式取得了一塊宅基地，面積為100平方米。此后，其將該地基以30000元出售給楊世松建房。楊世松建房一是用于自住，二是將多余的房屋出售給他人。2001年4月，楊世松籌建該房，因劉朝柱與鄒某相識，即介紹鄒某預購楊世松的一套房屋，面積為107.88平方米。楊世松當天收鄒某購房押金2000元，此后鄒某分五次向楊世松交納購房款28000元，尚欠24000元。2001年6月，鄒某將該房進行裝修，花費30000元，后入住該房。楊世松此后多次向鄒某索要下欠的房款，鄒某提出將房產證辦好之后付清余款，2003年1月2日，雙方為此發生糾紛，糾紛中，楊世松之妻被鄒某打傷。同年1月4日，楊世松以劉朝柱的名義與其弟楊某達成房產交易申請，將鄒某現所居住的房出售給楊某，合同成交價為35000元。楊某以其兄楊世松欠其運輸費抵付部分后，下欠房款，給楊世松出具了一份欠據。該區房屋產權管理辦公室對審批機關應予審查的9項內容未審查，即認為“手續齊全，同意交易”，并于2003年1月22日發給楊某房屋產權證。楊世松在所有的售房手續中均以劉朝柱的名字簽字而完成交易。
[分析]
原告楊某以被告鄒某侵占其所有的房屋為由向法院提起訴訟，被告鄒某提出抗辯，自己才是訟爭房屋的合法所有權人，沒有侵害原告楊某的權益。從表面上看，本案一個侵害財產所有權的侵權之訴，實質上，爭議的核心是究竟誰是訟爭房屋的所有權人，因而本案性質應確定為財產權屬糾紛，才能準確概括當事人爭議的焦點。
要正確處理本案，必須弄清以下幾個方面的問題：1、本案爭議房屋的初始所有權人；2、鄒某與楊世松之間法律關系的性質和效力；3、楊某與劉朝柱之間法律關系的性質和效力；4、鄒某占有爭議房屋的行為是否具有違法性；5、爭議房屋所有權的變動情況。
1、本案爭議房屋的初始所有權人
劉朝柱將自己的宅基地有償轉讓楊世松，雙方是一個宅基地使用權轉讓合同關系。我國土地管理法規定，土地使用權權屬變更，必須到主管部門辦理變理登記，也就是說，在我國土地使用權實行的登記制度。只有經國家土地管理部門登記的人，才是法律承認的、能夠對抗第三人的土地使用權人。由于劉朝柱與楊世松沒有辦理土地使用權變更登記，因而，雖然雙方已實際完成土地使用權轉讓的行為，但劉朝柱仍然是法律意義上的該宗土地的使用權人。正因為如此，楊世松在辦理建房手續過程中均只能以劉朝柱的名義進行，雖然所建房屋的全部投資均是楊世松，但法律意義上的所有人是劉朝柱。只不過對所建房屋，楊世松與劉朝柱沒有爭議，這里面還有一個規避行政法規強制性規定的行為，但不是本民事糾紛需要解決的。
2、鄒某與楊世松之間法律關系的性質和效力
楊世松與被告鄒某之間雖然沒有書面的房屋買賣合同，但從法院審理查明的事實可以認定，雙方存在房屋買賣合同法律關系。被告鄒某依據與楊世松事實的房屋買賣行為，占有該房屋，并進行了裝修、居住等行為；原告楊某要求被告鄒某返還該爭議的房屋，理由是認為自己才是該房屋的所有權人，并提供了房屋買賣合同和房屋產權證書，這樣發生了糾紛訴至法院。本案屬于典型的“一物二賣”引起的糾紛。原、被告都主張對所爭議的房屋享有所有權，都是通過買賣取得。當事人訂立買賣合同的目的之一是完成標的物所有權的轉移，表現的法律關系是債權變動（買賣合同）在先，物權變動（所有權取得）在后；債權變動是因，物權變動是果。因此，本案涉及兩個最基本民事權利-請求權和支配權的變動情況。
對楊世松與被告鄒某的房屋買賣合同，大家沒有分歧，認為該合同是雙方當事人的真實意思表示，以事實行為證明合同成立并生效。根據《合同法》第四十四條規定，“依法成立的合同，自成產時生效。法律、法規規定應當辦理批準登記等手續生效的，依照其規定”。由此可以看出，合同生效有兩種情形：一是須辦理批準、登記手續才生效，是指雙方當事人簽訂的合同，必須在規定的部門辦理審批或登記手續才生效；二是合同一經簽訂，即具有法律效力。房屋買賣合同，屬于第二種情形，它調整的是當事人之間的財產流轉關系，買賣后關于產權變更登記不是合同生效的要求。也就是說買賣雙方只能憑合法有效、意思表示一致的房屋買賣行為，才能辦理權屬變更登記，否則，即使辦理了也是不合法的。所以，楊世松與被告鄒某的合同是生效的，在雙方當事人之間產生法律上的約束力。這里面蘊含了關于請求權的變動的民法基本理認論。
請求權因為只在合同當事人之間產生法律上的約束力，對當事人之外的第三人沒有效力，請求權變動生效不以第三人知曉為必要條件，只要當事人之間達成協議即可，不需要向社會公示。當事人意思表示一致時，就會在當事人之間產生請求權性質的約束力。請求權變動有三個基本特征：（1）合同的成立，不必一定要有標物的產生；（2）合同的成立，不以出賣人有處分權為必要條件；（3）買賣合同的成立，不以不動產登記和動產交付為必要條件。對不動產買賣合同來說，雙方當事人履行登記手續，是物權變動的要求，在法學上稱為“處分行為”，是合同約定負擔行為之外的一個法律行為 ，并不是合同本身生效的要件。
從請求權變動的角度看，原告楊某與劉朝柱的房屋買賣合同，在排除《合同法》第五十二條規定的關于無效合同幾種情形的情況之下，也是成立的，生效的。
本案中設立在爭議的房屋上的兩個合同為什么都是效的，都是受合同法保護的，體現的民法基本理論是債的相容性、平等性。作為請求權最為典型的權利形態-合同債權沒有排斥第三人的效力。同一標的物上可以設立兩個或兩個以上不相容的合同債權，出賣人在同一房屋上訂立數個買賣合同，任何一個買受人都不能以訂立時間的先后為由，否定其他買受人的合同效力，也不能在辦理過戶登記之前取得優先于其他買受人的權利，體現的是民法理論關于債權平等的原則。
支配權最為典型的形態是物權。一物數賣，其結果只能有一個人或一方取得物的所有權。所有權被一個特定的人取得時，肯定不能被其他取得，這就是所有權轉移的對世性、排他性。那么物權變動必須具備什么條件呢？
物權變動時，在買賣合同中，出賣人向買受人交付標的物、并通過交付轉移所有權時，必須具備：（1）轉移所有權時，標的物必須產生且必須特定化；（2）出賣人對標的物必須有足夠的處分權；（3）所有權轉移的行為，必須由不動產登記、動產交付及其他可以產生“公示”效果的現象為表征 .為保護交易的安全，必須將所有權轉移的事實向社會予以公示。這是物權變動生效必須具備的三個要件。
基于上述分析，回過頭來，我們看看本案爭議房屋物權變動的情況。從請求權變動的角度看，鄒某與楊世松的買賣合同是成立的，生效的。但從支配權的不動產物權角度來分析，鄒某與楊世松由于沒有進行不動產物權變更登記，所以鄒某并沒有取得房屋的所有權，依據合同他對房屋只取得了債權法上的效力。作為生效合同的當事人，鄒某可以要求合同相對人楊世松履行合同，交付合同約定的房屋并辦理登記。
3、楊某與劉朝柱之間法律關系的性質和效力
楊某與劉朝柱履行了不動產登記手續，并取得了房管部門頒發的房屋所有權證，他的物權變動按說是符合公示的法定要件，是不是可以認定，本案爭議的房屋所有權就是楊某的呢？
筆者認為在本案中還不能作出這個結論。理由是作為支配權（物權）變動時，雖然具備了第一個要件和第三個要件，即該房屋確實存在，且進行了公示即不動產登記，但必須具備的第二個要件“出賣人對標的物必須有足夠的處分權”已經不可能具備。原告楊某與劉朝柱的買賣合同履行中，交付該房屋的處分權是劉朝柱合同約定的義務。而此時不論是形式上的所有權人劉朝柱還是實際所有權人楊世松都不能將交付房屋。為什么這么呢？劉朝柱只是形式上的房屋所有權人，而且他與被告鄒某并沒有任何關系，所以他不可能要求被告鄒某將房屋退出來。楊世松雖與被告鄒某有合同上的關系，即使被告鄒某同意將房屋退出來，但在楊世松沒有返還其購房款，并對其損失予以合理賠償的情況下，被告鄒某可以不返還房屋。這是合同法賦予其的權利-同時履行抗辯權。所以，在出賣人對標的物不具備足夠的處分權的前提下，出賣人與買受人辦理過戶登記，是不合法的。其法律依據就是城市房地產交易管理辦法規定的“權屬有爭議的” 禁止交易，不予辦理過戶登記。作為與劉朝柱生效的買賣合同的當事人，原告楊某完全可以要求劉朝柱交付合同約定的房屋。劉朝柱與楊某達成交易協議、簽訂買賣合同經房管部門審批登記、辦理產權過戶，劉朝柱一直沒有將房屋交付給楊某，雙方的合同并沒有履行完。事實上，劉朝柱或者楊世松在辦理過戶登記時有能力交付嗎？顯然沒有。
由于劉朝柱與楊某在履行支配權變動過程中隱瞞了“出賣人對標的物必須有足夠的處分權”這一事實，所以，雖然楊某持有房屋所有權證，但不具備支配權變動所必要的條件，產權證有明顯的暇疵，在本案中，不能足以據此認定楊某就是房屋的合法所有權人。
以上是從請求權（合同債權）和支配權（物權）變動的角度分析，本案 原告、被告在雙方的合同中發生法律效力的是債權；物權變動中，原告變動不合法，當然不能產生所有權轉移的法律后果，被告沒有辦理不動產登記，也不能產生房屋所有權轉移的結果。所以，本案原告楊某以被告鄒某占有該房屋的行為是對其所有權的侵害為由，提起訴訟，當然不能成立，應予以駁回。
通過本案，還引出了一個問題，法院在民事訴訟中如何認定行政機關頒發的產權證。當事人在民事訴訟中以產權證為證據證明其是房屋的所有權人，在對方當事人提出異議的情況下，法院經審理查明對方提出異議成立的情況下，如何處理。
一種觀點是通過行政訴訟撤銷產權證，再進行民事確權。
第二種觀點是直接確權。筆者認為，民事訴訟中，作為證據的使用的產權證，法院必須從其本身的真實性、來源的合法性等方面審查，當發現產權證的真實性、來源合法性等方面有暇疵的情況下，不能作出持有產權證的人就是房屋所有人的認定。產權登記是一種依當事人申請進行的登記，并不是行政許可，其基礎是民事權利，房屋產權證不能等同所有權，正確確定房屋所有權還應對產權變更登記的程序及所賴以產生的民事行為的效力進行分析。所以說，第一種觀點，筆者不贊同。
本案審理過程中，雙方當事人還有二個爭議的焦點。一是原告楊某與楊世松是否存在惡意串通行為，也就說原告楊某與劉朝柱（實際上是楊世松）買賣合同是否有效；二是被告鄒某占有該房屋是否具有違法性，這是是否構成侵權行為的必要條件之一。
通過法院查明的事實，筆者認為原告楊某與事實上的出賣人楊世松的買賣行為無效，違背了誠實信用原則。本案中楊世松與鄒某于2001年4月已達成口頭協議，鄒某分五次交付部分房款28000元，同年6月雙方完成交付，鄒某裝修后入住。其后，鄒某以楊世松不履行登記過戶義務，拒付余下房款，雙方發生糾紛。楊世松在與某發生矛盾后，因其弟楊某想購買房屋，兄弟兩利用沒有過戶的缺陷，不但簽訂合同，以低價出售，而且進行過戶登記。從表面上看，兄弟兩的房屋買賣更合法，手續更完善，但他們違背了誠實信用原則?？梢哉J定惡意串通，有三點事實：1、楊某與楊世松系兄弟，明知訟爭房屋已出售，且買受人已入住，并與楊世松發生矛盾的情況下與之簽訂合同。2、楊某與楊世松簽訂合同后，并未支付購房款，楊世新只是用運輸費抵交房款，余款出具了一張欠條。3、雙方合同成交價是35000元，楊世松在此買賣中獲利小于第一次買賣。楊某與楊世松的惡意串通行為損害了原買受人鄒某可以根據有效的債權獲得所有權的期待權。
當事人訂立買賣合同是物權變動的原因，買受人取得所有權是物權變動的結果。從合同訂立到履行形成一個因果關系。合同的成立與效力直接影響結果。由于楊某與楊世松的買賣合同存在《合同法》第五十二條規定的無效情形，所以，雙方依據該無效合同產生的結果-取得所有權的行為當然也無效。由于原告楊某提供的產權證在實體與辦理程序上有暇疵，因而不能證明其是訟爭房屋的所有權人，其要求訟爭房屋占有人被告鄒某返還房屋、賠償損失的訴訟請求不成立，應予駁回。
4、鄒某占有爭議房屋的行為是否具有違法性
關鍵詞：無權處分；一物數賣；一權數賣；惡意串通
中圖分類號：DF521文獻標識碼：A
2013年3月30日—31日，“無權處分與一物數賣”專題學術研討會在西南政法大學召開。本次會議由中國民法學研究會主辦，西南政法大學民商法學院承辦，重慶市渝北區人民法院、西南政法大學民法成長論壇協辦。來自最高人民法院、部分地區人民法院、部分高校以及律師界、期刊界的代表共計100多人參加了本次會議。本次會議的主辦協辦單位以最高人民法院于2012年7月1日正式施行的《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《買賣合同司法解釋》，法釋〔2012〕8號）第3條、第9條——第10條的理論正當性及在實務中的實踐情況和問題引發的討論為背景，邀請了學術界和司法實務界在會議主題方面有所著述和研究的人員參加會議，構建了一個典型的理論與實踐的互動交流的良好平臺。
本次會議提交的論文和研討情況呈現出兩個典型特點：其一是涉及面廣。既有從民法傳統理論上尋找理論支撐和架構基礎，也有從比較法的考察角度分析我國的立法選擇優劣及實踐情況，還有從實踐層面角度分析我國各地法院的類似案件的裁判困惑。其二是研究方法多元化。運用歷史分析方法、比較研究方法、經濟分析方法對這個問題進行了探討。此次會議的主題是圍繞一物數賣的相關法律問題和無權處分的相關法律問題兩個問題而展開?，F將會上代表發言、代表點評及會議討論和代表們提交論文主要觀點綜述如下：
一、一物數賣的相關法律問題（一）房屋多重買賣中買受人權利保護順位
上海交通大學彭誠信教授在收集整理我國最高人民法院的司法解釋與地區法院的指導意見及學者相關觀點的基礎上，將房屋多重轉讓中的權利保護順位的確定總結為以下三個觀點：登記優先保護說、占有優先保護說、生效在先合同保護說，并分別對以上三種觀點的優劣進行比較。彭教授認為：登記優先保護說的主要實踐價值在于排除惡意登記的買受人獲得所有權，因惡意買受人不能取得所有權，他就不可能與其他買受人發生沖突，故登記優先保護說不能發揮實際效用，不是解決房屋多重轉讓中權利保護順位問題的有效工具。生效在先合同說違反債權平等性、債權相對性特質，也違背法律適用的一般原理。依據生效在先合同優先保護說雖為法官提供了裁判當事人繼續履行的考量依據，但仍缺乏法理支撐。而且繼續履行只是賦予買受人的繼續履行請求權，并沒有解決房屋的最終歸屬。占有優先保護說以“占有的絕對權”和“占有的權利推定規則”等占有理論為基礎，可以作為確定房屋多重轉讓中權利保護順位的較具實踐操作性并符合法律原理的一種觀點。占有優先保護說可以從兩個方面進行證成。從內部關系上言，買受人因為已經獲得房屋占有，且該占有基于有效的買賣合同具有權利依據，完全可以對抗原權利人的返還請求或者其他形式的侵害和妨害。對于其他第三人的相同請求，更是可有權對抗，故其享有的是“絕對的占有權”。從外部關系上言，買受人因為交付受領獲得了房屋占有，該占有對于占有人來說具有一定的公示功能，對于第三人來說則具有一定的權利推定功能。此外，還可以考量實踐中往往把轉移占有作為負擔風險的依據，基于“利益之所在，危險之所歸”的同樣道理，也可以考量“危險之所歸，利益之所在”，依據由承受風險者來受益之原則，保護占有人亦有一定的法理基礎。此外，占有理論在實踐中的應用可以擴展為解決實踐中經常遇到的三類案件：1.出讓人隨意違約侵害買受人利益的情形。2.買受人隨意違約侵害出讓人利益的情形。3.第三人購買房屋而與占有該房屋的買受人發生沖突的情形。實踐中第三類案件非常普遍。在第三類案件中，具體分為以下三種情形。第一種第三人為善意購買且完成變更登記的情形。第三人基于善意購買且完成了登記變更，又不存在其他合同無效的情形，符合物權變動的一般要件，當然的取得所有權。第二種第三人與出賣人存在惡意串通而完成登記的情形。如果能夠證明出賣人與買受人在簽訂合同過程中存在惡意串通，即便已經完成了變更登記，由于買賣合同因惡意串通而無效，該第三人不能取得所有權。第三種第三人沒有獲得占有也沒有變更登記的情形。此情形下獲得占有的買受人基于“占有的絕對權”和“占有的權利推定規則”都可以充分對抗其他買受人。總而言之，依據占有理論確定房屋權利歸屬，在一定程度上突破了完全依據一般物權變動模式確定所有權歸屬的理論框架。在所有買受人均未辦理轉移登記時，若有買受人依照買賣合同約定已經合法占有房屋，則可基于“絕對的占有權”以及“占有的權利推定規則”等占有理論給予房屋的買受人以占有權，甚至所有權的保護。
西南政法大學學報王海燕，侯國躍：無權處分與一物數賣的理論和實踐問題——“無權處分與一物數賣”專題學術研討會綜述就彭誠信教授的觀點，四川大學張家勇教授認為利用占有理論解決一房數賣問題是一種新視角和新觀點。但是這種創新論證仍有不足。因為占有理論在德國法運用比較多，我國物權法雖未完全吸收德國法的占有規定，但占有概念和使用都應該考慮德國的占有制度，而且彭教授對占有理論的實踐運用也沒有對不動產上的占有和登記的關系進行闡述。此外，創造“占有的絕對權”這個概念也有一定問題。這涉及到占有與本權的關系問題，占有的保護可能需要根據本權的有效性予以確定。絕對的占有權會模糊債權與物權的關系。另外，將房屋多重轉讓的權利保護順位分為三個理由，即：登記優先保護說、占有優先保護說、生效在先合同保護說。而從法院關于不動產多重買賣的相關司法解釋來看，以上三種標準是針對不同情況使用的，將其歸納為三個理由有欠妥當，而應該說是三種標準的差異。
重慶市高級人民法院民一庭庭長喻志強從實務的角度指出，對于房屋的多重轉讓，法院在審判實務中基本是按照最高人民法院的相關司法解釋來操作的，即對于一房數賣的買受人保護順位問題，首先是按照登記，登記之外交付受領了的優先保護；在沒有登記和交付情形下，則以合同成立的先后為主補充判斷是否存在惡意串通的情形予以判斷是否保護在先合同的買受人。但是，對于如何運用傳統占有理論來解說司法解釋優先保護依然存在問題。因為占有的效力是從事實上的占有去推定其占有是基于所有的意思、和平公開的占有，這到底是一種事實上的推定還是權利上的推定，其與我們司法解釋的優先保護邏輯并不能深刻對接。
（二）多重買賣規則問題
黑龍江大學孫毅教授首先分析了我國現行司法解釋中多重買賣規則存在以下諸多問題：1.沒有給出賣人履行中的意思自治留有空間。對于多個有效合同，出賣人應當有選擇履行合同的自利，不能簡單以是否實際履行合同來判斷是否符合法律之誠信。2.將特殊動產受領交付的效力絕對化從而違背了公示原則。從《買賣合同解釋》第10條各項的邏輯關系分析，船舶、航空器、機動車等特殊動產多重買賣中，已經受領交付標的物是可以受到絕對優先保護的事由。即便完成轉移登記的其他買受人，也不能與之對抗。這顯然違背了我國《物權法》第24條規定的特殊動產未經登記不得對抗善意第三人的規定。3.降低了對善意第三人的保護?！顿I賣合同解釋》第9條、第10條的規定，完全沒有考慮買受人善意的因素，不利于第三人保護。4.條文粗糙，存在法律漏洞，缺乏正當性基礎。買賣標的物受領交付不一定意味著所有權轉移；“現行支付價款”不宜作為判斷標準；“合同成立在先”不應作為形式主義立法的獨立判斷因素。對比世界的物權變動模式：日本意思主義、德國形式主義、美國不動產登記中的多重買賣規則。我國物權變動立法模式同時受到意思主義與形式主義的影響，采用了二元主義的立法模式。物權公示效力有的場合是形成力，有的場合是對抗力，十分復雜。其中，形式主義下的公示形成力模式是法律行為引起物權變動的一般性規則。此外還有意思主義與登記對抗力的結合模式、交付主義與登記對抗力的結合模式。因此，重構我國的多重買賣規則，應當注意其與我國獨特的物權變動立法模式的體系協調性、與債權平等原則的統一性，樹立自由競爭原則、尊重出賣人任意履行的自主決定權。多重買賣規則結構由不同層次的判定標準和諸多判斷因素形成的保護要件構成。在此提出五層次的判定標準：物權優于債權、處于物權取得的途中、出賣人的選擇、合同對價充分性安全性的考量、法官衡平裁量。買受人之間最終誰能取得物的所有權，誰能得到實際履行判決，是由買受人是否符合權利保護要件決定的。根據多重買賣中不同買受人所處的境遇，適用不同的保護要件，以確定彼此之間的對抗能力，從而勾畫出多重買賣中具體的競爭法則。
西南政法大學王洪教授指出，在一物數賣的規則問題上，需要注意兩個問題。第一，實體法和程序法的關系。一物數賣的規則是要解決司法實務中的個案糾紛，作為裁判依據的運用，想像實務中發生一物數賣的情況下，數個買受人是否會同時向一個法院提訟？如果這種情況并不常見的話，在一個買受人基于他和出賣人之間簽訂的合同主張權利的普遍情形下，在程序上如何解決其他買受人在這個訴訟中的地位？第二，在合同的請求權問題上，顯然有些解釋規則是混淆了物權的效力和合同的請求效力。比如，普通動產的交付，認為交付受領一方優先獲得所有權，交付受領一方向法院提起確認之訴，這不是關于買賣合同的訴訟，雖然買賣合同是這個確認之訴的基礎。而買賣合同中最常見的是給付之訴，即請求對方履行交付或者辦理登記的行為。
（三）不動產一物二賣中第一買受人的救濟問題
北京大學許德風副教授指出，就不動產“一物二賣”的交易，社會一般觀念認為，出賣人失信背義，應當保護第一買受人；學說和判例的主流觀點認為，第二買賣合同的效力，并不因第一買賣合同的存在本身而受影響，若第二買受人先完成登記，即可取得標的物所有權。目前我國的相關法律規定及司法解釋對于第一買受人的救濟最多是出賣人承擔有限的違約損害賠償責任。這種出賣人可以以承擔違約損害賠償責任為代價進而自由轉售而不受限制的法律規則，有損交易信用與社會公平，應當區分情形予以完善。在不動產的一物二賣問題上，對第一買受人的救濟可以采用三種方式：合同救濟、物權變動救濟、侵權救濟。合同救濟方式中，在我國現有違約損害賠償制度下，法院常對違約損害賠償的數額持謹慎的態度，難以為第一買受人提供充分的救濟。對此，有必要采納將出賣人轉賣獲利的差價推定為出賣人所有損害的規則。另外，借鑒比較法的獲益交出制度，允許買受人基于信托關系要求出賣人返還轉賣收益，或賦予買受人以代償請求權，也是尊重不動產的特殊性、讓不動產一物二賣制度重回公平的可行選擇。在物權變動救濟方式中，登記公信力是更有利于降低交易成本的制度安排，在制度形成初期，個別當事人的利益會受到不利影響，但這是規則形成過程中的必要成本。不過，在多數民眾登記公信力的觀念未充分建立的過渡時期，應確立相關制度，保護當事人之“既得利益”，以維護公平。具體而言，應以歷史的眼光看待所有權的變動模式，正視登記體制過去、當前的缺失，對特定時期內的交易及性質特殊的房屋，承認依據當時的法律當事人可因占有移轉而取得標的物所有權，在此種情形下，根據不動產善意取得制度，若第二買受人未了解標的物的實際占有狀態，其單純因登記所獲得的“所有權”不得對抗第一買受人。對于侵權救濟方式的可能性，需要考量是否構成惡意侵害債權的要件：出賣人與第二買受人簽訂合同過程中是否存在惡意串通、存在合法有效的第一個買賣合同（債權）、以違背善良風俗的方式侵害債權。在出賣人與第二買受人通謀并以此逃避債務履行或強制執行時，可認定其行為構成惡意串通，并據此確認不動產物權變動的基礎關系及物權合意無效，第一買受人可據此請求涂銷登記，并請求出賣人履行合同，向其移轉所有權。在特殊的情形下，若第二買受人明知第一買受人的存在，仍然堅持參與競爭，可構成以故意違反善良風俗的方式侵害第一買受人的債權，第一買受人可據此請求恢復原狀，確認第二買賣合同無效，涂銷登記，并請求出賣人履行合同，移轉所有權。
四川大學張家勇教授認為，就一房二賣中對第一買受人的救濟問題，合同救濟相比物權救濟和侵權救濟更為有效和可操作，但是在合同救濟中采納“基于得利的損害賠償”還是要謹慎。在物權救濟中，關于善意取得的問題，應當考慮兩個限制：即《物權法》生效之前的歷史遺留問題和《物權法》施行后善意取得適用場合也是有效的。對于侵權救濟，就競爭性購買而言，不應當將后買受人明知先買賣合同存在認定為惡意，故侵權救濟適用可能性較低。
重慶市高級人民法院民一庭庭長喻志強認為，許德風教授通過對收益與風險負擔的反面解釋，從側面提出優先保護占有買受人的理由，具有方便司法實踐操作的考量。區分《物權法》生效前后的登記制度現實情況，確定是否保護第一買受人的問題，司法實踐也是這樣操作的，且社會效果較好。對于競爭性購買，不應簡單認定為有違誠信原則，誠信和善良風俗標準是一個隨著社會發展和倫理觀念變化的概念，應當慎重。
（四）一物數賣法律規則在知識產權中的運用：一權數賣的合同效力及權利歸屬
西南政法大學張玉敏教授以我國一權數賣的典型案件——《老鼠愛大米》的著作權數次轉讓引發的糾紛為例，指出：在知識產權法上，特別是在著作權法上，一權數賣，多次做排他性的許可，其權利歸屬判斷可能比有形物的一物數賣所有權歸屬判斷還要復雜。原因在于：有形物的使用人最終是一個主體，不可能幾個主體同時使用一個有形物，不管其使用是有權還是無權，具有在利用上的排他性。而在知識產權領域，不管是專利還是商標或者是作品，由于其本質是一種信息，信息的特征為：第一，可無限復制；第二，在利用的問題上沒有排他性，其可以由很多人同時使用，知識產權的排他性完全是法律制造出來的，而不是法律對它實質上的排他性的認可。這是作為知識產權與有形物的動產、不動產的很大的區別，故而導致大家同時使用會損害他人利益的情形。這點需要考慮的是對于知識產權的權利變動到底該選擇登記對抗主義還是登記生效要件主義的立法選擇的問題。我國的專利法、商標法規定的都是生效要件，即專利和商標的轉讓和排他性的許可是登記生效。目前著作權法的修改稿中規定著作權的轉讓和轉移許可可以登記，沒有登記不能對抗善意第三人，可以看出著作權法修改稿采納的是對抗要件。而從《擔保法》開始到現在的《物權法》第227條規定的著作權質押都是登記生效要件，既然質權都要求是生效要件，為何著作權轉讓要采納對抗要件呢？顯然我國各個法律之間規定是不協調的。此外，回到一物數賣的問題上，主張法律對競爭性購買應該持一個中性的態度，從維護誠信和鼓勵競爭兩個價值的平衡角度，既不鼓勵也不禁止，交由當事人選擇。當然對于出賣人和在后買受人之間存在惡意串通的則適用合同無效的規則處理。因此，對于數個有效買賣合同而言，能夠實際履行的只有一個，對于不能履行的可以按照違約責任或者是侵權損害賠償責任予以處理。就知識產權的一權數賣問題，尤其是著作權的一權數賣，采用登記生效要件主義還是登記對抗要件主義更多的是一種法政策的選擇。因為著作權的立法目的之一是促進作品的傳播使用和促進文化的繁榮。所以在著作權一權數賣和多次許可的問題上，應當考慮著作權的立法目的，選擇能滿足市場誠信和效率和著作權立法目的實現的方式。這點還有待我們進一步研究。
（五）一房數賣合同效力及“惡意串通行為”的認定
重慶市渝北區人民法院院長戴軍、重慶市渝北區人民法院研究室副主任邢江孟指出，基于《合同法解釋二》第15條規定和《商品房買賣解釋》第10條關于惡意串通的法律適用選擇上，對于房地產企業和買受人惡意串通簽訂買賣合同的效力判定，適用《商品房買賣解釋》第10條的規定。對于可自由交易的私人之間的房屋買賣合同效力的判斷，適用《合同法》第52條的規定。此外，就“惡意串通”的認定，需要分析以下要件：1.惡意的判斷標準。在一房數賣的買賣合同中，惡意的判斷標準應采主觀主義，但當事人知情與否應當用客觀公認的方式確定。惡意的主觀標準應當包括后買受人明知或未盡到一般人應具有的起碼主義而不知其民事行為將造成國家、集體和第三人利益損害的主觀狀態。2.損害第三人利益的客觀實在性。對于惡意串通的認定，主觀因素為惡意串通，客觀因素為合同損害國家、集體或第三人的利益。惡意串通，指當事人之間的相互的意思聯絡或溝通，不僅表現為雙方積極的意思聯絡，也可以是一方做出意思表示，另一方明知其行為的損害后果，而用默示的方式接受。損害第三人利益，是指合同訂立行為與合同實施行為已經對第三人利益造成損害或者正在造成損害。在房屋買賣合同中，法院在認定惡意串通的虛假交易時，應當基于一般的社會經驗詳細審查個案中的交易細節，根據經驗法則對是否存在惡意串通行為進行認定。具體而言，基于房屋買賣交易流程的一般常識，可以從以下幾個方面審查：1.房屋的現有狀況，包括支付價款情況和是否裝修等；2.交易雙方是否有合理的談約過程；3.第三人是否有合理的看房過程；4.出賣人與第三人的交易金額與市場行情是否相符；5.出賣人與第三人之間是否有真實的交易款項交割。出賣人與第三人應當對以上交易細節進行合理解釋并承擔相應的舉證責任，如果對明顯不符合生活常識的交易細節不能做出解釋或舉證不能，便足以構成法官的合理懷疑。
河南省南陽市中級人民法院研究室主任何志以河南南陽的同一企業職工甲乙丙房屋二重買賣的真實案例說明了實務中的一房多賣的復雜性和法律解決的無力性。因為這個案例涉及房屋是房改所得，買賣發生在物權法實施之前，且第一個買賣合同已經交付但是未辦理登記，之后出賣人甲以自己名義辦理了登記后又賣給了丙。前后兩個買賣合同效力的認定就成為本案的關鍵。作為一房數賣，最終只能有一個合同的當事人取得合同標的物的所有權。在此情況下，其他沒有達到物權變動效果的買賣合同效力如何認定？這個問題涉及到物權變動的立法模式。從我國的立法規定來看，民法通則、物權法或者合同法，應該是采納了物權形式主義的模式。從《物權法》第15條規定可以看出，我國采納了不動產物權變動效力與債權合同相區分的原則。結合最高人民法院的相關司法解釋和法院司法實踐來看，我國一直是認可物權行為的獨立性。結合上訴案件，主張第二個買賣合同可以依據《合同法》第52條第2項規定，以惡意串通損害第三人利益為由認定合同無效。對房屋多重買賣合同的效力問題，我國目前主要有兩種做法：一種是認定數個買賣合同均有效，惡意串通的除外。在合同兼有效的情形下，對不能取得所有權的買受人提供債法救濟，即要求出賣人承擔違約損害賠償，且賠償是完全賠償。另一種是可以確認一物數賣的后買賣合同無效或可變更、撤銷等，對于變更、撤銷或無效的合同，后買受人可以主張締約過失損害賠償。而《商品房買賣解釋》第8條規定的是一種雙倍賠償的懲罰性賠償，這種對后買受人保護更為有利。
重慶大學宋宗宇教授認為，對于多重買賣的合同效力判定問題，應該遵循合同效力判斷的一般規則，在是否存在“惡意串通”的問題上，應當謹慎。要維持我國不動產登記判斷歸屬的公信力。因此，由登記了解權利歸屬應該是善意的。
重慶第一中級人民法院研究室主任賈科認為，實踐中對于一房數賣的多個買賣合同效力問題，法院基本傾向于認為合同是有效的。在出賣人惡意違約二次出賣房屋給后買受人情形下，第一買受人可以行使法定解除權并要求包括期待利益在內的損害賠償，但是最終可以得到的賠償數額仍然是一個充滿爭議的問題。對于惡意串通的認定，不宜寬泛處理，還是應當堅持嚴格限縮的解釋，必須是后一個買賣合同在目的上具有非法性，即第二買受人明知其行為會導致前一個買受人損失并且他希望其結果發生。對于發生在登記制度不完善的背景下的一房數賣的房屋歸屬問題，其房屋涉及民生和生存權問題時，可以走一條折衷的道路，就通常的惡意串通標準予以適當的放寬標準?？梢钥紤]不動產的登記不是唯一標準，應當適當考慮買受人的情況，特別是唯一生存之住宅的情況。
西南政法大學張玉敏教授指出，發生在南陽的案件說明我國的不動產登記制度出現了問題。登記機關在辦理登記和變更登記時，應當進行審查，并進行實地勘察，而且要張貼公告。給予利益相關人兩個月到三個月的異議期，異議期過后沒有人提出異議才辦理登記或變更登記。此外，不動產登記的效力，生效要件也好對抗要件也罷，其效力都是一種推定，可以用事實。我國的不動產登記條例正在制定之中，我們都應該為此提出積極的意見。
（六）特殊動產的物權變動規則與多重轉讓中物的歸屬
西南政法大學徐潔教授指出，最高人民法院《買賣合同解釋》第10條關于船舶、航空器和機動車等特殊動產的物權變動的規定，將占有的效力完全凌駕于登記之上，使登記的效力喪失殆盡，是對《物權法》第24條的徹底修改。此種修改缺乏合理性支持。
浙江大學周江洪教授認為，《買賣合同解釋》第10條規定了特殊動產多重買賣時的履行順序規則。依據該條規定，特殊動產物權變動遵循“交付生效+登記對抗”的原則。債權多重轉讓與股權多重轉讓問題原則上不能參照適用該條。登記雖不能產生所有權，但其履行請求優先于未受領交付之買受人；既未受領交付也未登記之情形，合同成立在先者優先。該司法解釋雖然便于法院確定多重轉讓時的履行順序問題，但也存在合適當事人主觀意義、法理邏輯的不連貫以及可能破壞債權平等原則及債務人任意履行原則等問題。通過限制該條的適用范圍，可以部分避免上述問題。
上海大學陳敬根副教授認為，最高人民法院《買賣合同解釋》第10條規定了同一特殊動產“一物數賣”時所有權歸屬的判定規則。作為一項特殊動產，船舶的“一物數賣”涉及船舶登記制度、我國特殊動產物權變動模式等理論與制度。在我國物權法體系下，《買賣合同解釋》第10條規定的同一特殊動產“一物數賣”時所有權歸屬的判定規則在自洽性方面仍存在一定的問題，既不符合動產合意生效原則，也背離了特殊動產登記對抗主義的基本要求。通過對登記對抗主義物權變動模式及本質的探討，我國應摒棄“雙軌制”物權變動模式，統一登記的法律效力與功能，以更好促進交易的安全、快捷。
山東大學馬麗萍副教授認為，《買賣合同解釋》第9條與第10條，分別體現為區分普通動產和特殊動產訂立多重買賣合同的不同情形，兩條之間差異性應在于：第9條應理解為種類物或可代替物的多個合同關系的多個債權人之間的合同履行順位。在此類買賣合同關系中，訂立多個買賣合同的行為是多個債權關系的約定，則該行為的成立、生效與履行均應按照債權關系法律行為的判斷標準確定，應適用合同法的相關規定，基于合同法原理即可解決；而第10條應理解為特定物或不可替代物的多個合同關系的多個債權人的物權順位，在此類買賣合同關系中，標的物已經客觀存在并已特定化，或具有其他可以從客觀上表示物權變動的行為，所以應適用物權法的相關規定，基于物權公示原理予以解決。兩條均體現了物權法第15條關于區分原則的精神。
重慶市渝北區人民法院劉長軍法官認為，《買賣合同解釋》第9條、第10條規定了動產“一物數賣”時的物權歸屬，但是該規定沒有區分觀念交付和現實交付，以受領先后確定標的物之歸屬，該規定未充分考慮到觀念交付與現實交付并存時的復雜性。判定觀念交付較之于現實交付的效力如何不能僅僅關注交付行為本身，而應當結合交付的先后順序、當事人有無惡意、關聯行為的社會成本等多種因素具體確定觀念交付與現實交付的效力優先性。
西南財經大學辜明安教授指出，《買賣合同解釋》第9條和第10條對于實務的指導作用是不容置疑的，對于具體案件的裁決具有明顯的作用，同時也存在不完善的地方，比如在邏輯上的貫通問題，比如第9條規定了付款的問題，而第10條則沒有規定。最高人民法院奚曉明副院長主編的《買賣合同解釋》理解和說明上也沒有明確說明。這兩條規定還存在是否影響債權的獨立性和債權的平等性問題的爭議。
重慶大學宋宗宇教授認為，《買賣合同解釋》第9條、第10條，規定了動產和特殊動產的標的物的歸屬問題。對于諸如機動車、飛行器、輪船等特殊動產，在一物數賣情形下確立的物的歸屬判斷標準：有交付的依據交付，有登記的交付優于登記；合同在先的合同優先。這種標準對一般的動產歸屬判斷有道理，但是對于特殊動產則有問題。一個問題是這些規則違背債的平等性、相對性和相容性；另一個問題是物權的核心還是在于排他的效力。如果說沒有排他效力，物權和債權區分就會模糊，物權的排他效力來源于物權的公信力，而公示的方法對公信力有直接影響。特殊動產的變動僅有交付，不能對抗善意第三人，應當考慮有登記依登記，有交付依交付，既有登記又有交付的，登記的效力高于交付。
北京理工大學孟強博士認為，《買賣合同解釋》第9條、第10條普遍存在法律原則相背離的問題，無論是從理論上還是從邏輯上，這兩條都存在很大的問題。在特殊動產的多重買賣中，登記的名義人應當受到特殊保護，不能只是看交付。因為交付只能完成一次。但是如果不更正登記，出賣人還是可以反復的出賣。在這樣的情況下，登記名義人進行出賣，此時的買受人才是真正市場交易的化身，因為他可以是無窮盡的人。
中國青年政治學院王雷博士指出，就《買賣合同解釋》第9條、第10條規定，特別是第10條的規定，其是設定了一系列的相關證據方法規范，即：交付優先；登記優先；合同成立在先優先等。這種順序的安排可能基于以下兩個原因：第一個原因是公示方法從前往后，它的客觀性是越來越薄弱；第二個原因是不同的買受人基于與出賣人之間買賣合同的信賴以及基于這種信賴在推進履行的過程中的努力程度是有所差別的。另外，需要注意的是第9條的第二項規定了支付價款，第10條卻沒有規定如何處理，對于價款支付問題，王博士認為第9條的第二項可以落為第10條的第三項。但是對于支付價款的判斷標準，是全部價款還是部分價款則需要結合誠信原則和市場交易要素予以綜合考量。第10條的第四項關系著對交付的理解，王博士認為此處的交付可以囊括各種交付包括觀念交付，只是不同的交付導致的法律后果有所差別。因此，對第10條的第四項應當采取目的限縮的解釋，即假設先前買受人采取的是占有改定的方式，而后買受人是占有改定或者是現實交付并且加了一個登記，王博士認為先買受人的交付就不能對抗后買受人的登記，原因在于《物權法》第24條規定了特殊動產的轉讓未經登記不得對抗善意第三人。
西南財經大學喻敏教授認為，關于《買賣合同解釋》第10條規定的特殊動產的交付于登記的效力之上，喻教授認為交付肯定優于登記，因為交付是所有權轉移的要件，只有取得了所有權，登記才會產生物權變動的對抗效力，而對抗第三人實際上是指物權對抗第三人，要取得物權必須先交付。
二、無權處分相關法律問題（一）無權處分的涵義及規制形式
西南政法大學周清林副教授指出，當前有關無權處分的研究主要指向無權處分影響的是合同效力還是物權效力的內在邏輯上，而對無權處分本身的界定和定位卻缺乏深刻的反思。無權處分應當理解為一項與有權處分相并列的宏大的制度體系，而不是限定在如出賣他人之物上的具體制度?；诖?，無權處分應當包含純粹的無權處分和受限制的處分。無權處分財產與處分權受限制而處分財產都是無權處分。具體而言，出賣他人之物、出賣標的物上負載有第三人權利的財產、在他人財產上設定他物權、一物數賣、債權的重復讓與、債權撤銷權、轉租行為等，都屬于無權處分。無論我們怎樣理解無權處分，這些體系內的內容應當達成一致，不應該有分歧。
四川大學張家勇教授認為，我國學者對我國合同法第51條的無權處分的不同見解乃因所持解釋前設不同，即對無權處分制度是通過債權行為，還是通過物權行為進行規制有不同立場。通過利益調和功能的比較，以及債權行為無效導致法律體系解釋困境的說明，可以認為無論債權行為規制形式的具體方案如何設計都難以達成妥當結果。債權行為不因欠缺處分權而確定有效不會過度保護買受人，能夠達成最佳制度效果。因而，物權行為規制形式具有合理性。鑒于我國現行法并不認可處分行為獨立性，所以不宜認為無權處分行為包括債權行為的履行行為。在我國現行法背景下《合同法》第51條僅調整無需履行而直接發生權利變動效果的合同關系，具體類型主要為一般動產抵押合同與質押合同，適用機會極其有限。
（二）無權處分合同效力判定
最高人民法院研究室民事處處長吳兆祥從《買賣合同解釋》的立法背景出發，介紹了《買賣合同解釋》第3條關于無權處分的立法緣由并對其進行了分析。無權處分從我國立法來看，主要有兩個依據，一個是《合同法》第51條，另一個是《物權法》第106條?！逗贤ā返?1條從合同效力的角度對無權處分的行為進行了規定，《物權法》第106條是從物權變動的效力對無權處分的規定，兩者結合基本形成了法院審理無權處分案件的基本依據。最高人民法院在《買賣合同解釋》第3條最終對無權處分合同效力的表態，是對多方因素綜合考慮的結果。就個人理解，可能有以下幾個方面：第一，按照《買賣合同解釋》第3條規定，無權處分合同原則上按有效處理，除非其存在《合同法》第52條規定的合同無效的情形。這實際上是有利于對買受人進行權利保護。因為在無權處分合同中，出賣人通常是明知自己沒有權利而處分，是有過錯的，所以在這類合同糾紛中保護的重點是買受人。而對買受人的保護，合同有效主張違約責任明顯優于合同無效的締約過失責任。第二，在審判實踐中，對特定物的無權處分以前一直是嚴格遵照《合同法》第51條規定做無效處理；而對于期貨買賣這樣的商事合同則又是按照另一套規定認定為有效，特別是涉外期貨買賣，基本上是遵照國際上的通例，都是按照合同有效來處理的。對于實踐中的這種不同標準帶來的審判困難也是問題，需要統一標準，這是《買賣合同解釋》第3條出臺的一個基本考慮。第三，從我們了解到的國際上涉及到的無權處分糾紛的處理規則來看，多數不認為合同是無效的，法國法直接規定無權處分合同是無效的，但是在區分處分行為和負擔行為的德國法上，包括日本、英美法的主要國家，基本上規定不因為出賣人對標的物沒有處分權而影響合同的效力。《買賣合同解釋》第3條即是在參照了國外的現行立法和一些國際性的法律規定基礎上制定的。第四，從《物權法》第15條的規定以后，我們有限的承認了物權變動的效力與合同效力相區分的原則。《買賣合同解釋》第3條實際上是基于對物權行為和債權行為區分原則的選擇和肯定。另外，對于無權處分還有幾個問題需要關注，一個是對《買賣合同解釋》第3條規定的適用問題。個人認為此條只適用于買賣合同，不應做擴大性解釋到單務合同里面。第二個是涉及到共有人對共有物自行處分的問題。從現有司法實踐來看此類案件的合同效力問題，法院處理起來非常尷尬。在司法實踐中此類案件多數做無效處理。但從理論上言，既然部分享有所有權，按照合同法的規定實際上應該是部分有效。個人認為對于共有人自行處分共有物的案件原則上按照合同有效處理較宜。
福州大學葉知年教授指出，關于無權處分合同的效力問題，我國主要有效力待定說、無效說和有效說三種學說。這三種學說或多或少都存在一些問題，其解釋要么一味的從法條機械解釋出發，要么一味的從保護交易安全的角度出發，都存在一定的片面性和武斷性。個人認為，只有在全面考察無權處分人和相對人簽訂合同時的主觀方面后，得出無權處分合同的效力可能為無效、可撤銷或有效的結論，只有這樣才能真正做到：一方面保證在實踐層面上，符合市場經濟發展的需要，在保護物權“靜的安全”和“動的安全”上求得平衡；另一方面才能真正的實現民事法律關系的和諧，很好的服從民事立法的目的和宗旨。
湖南大學許中緣教授認為，只有將無權處分合同原則上按照有效處理，《買賣合同解釋》第三條才有存在的意義。在《合同法》第51條存在的背景下，要使《買賣合同解釋》第3條能夠適用于所有的無權處分行為，需要對物權變動規則的登記與交付本身的性質進行重新定位。只有將登記與交付作為法律行為的情況下，如果能辦理登記或者完成交付，違約方因而需要承擔違約責任。否則，《買賣合同解釋》第3條只有作為《合同法》第132條的反面解釋。
首先，根據《中華人民共和國民事訴訟法》第二十四條這規定，“因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄?！蹦敲矗_定買賣合同的管轄，就應首先確定被告住所地或合同履行地。
被告住所地，應依據《民法通則》第十五條、第三十九條、《最高人民法院關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見》第9條確定。
買賣合同履行地應如何確定呢？在此我想重點談談這個問題。
最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第19條規定：購銷合同的雙方當事人在合同中對交貨地點有約定的，以約定的交貨地點為合同履行地；沒有約定的，依交貨方式確定合同履行地：采用送貨方式的，以貨物送達地為合同履行地；采用自提方式的，以提貨地為合同履行地；代辦托運或按木材、煤炭送貨辦法送貨的，以貨物發運地為合同履行地。
購銷合同的實際履行地點與合同中約定的交貨地點不一致的，以實際履行地點為合同履行地。
同時《合同法》第一百四十一條規定：出賣人應當按照約定的地點交付標的物。當事人沒有約定交付地點或者約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，適用下列規定：
（一）標的物需要運輸的，出賣人應當將標的物交付給第一承運人以運交給買受人；
（二）標的物不需要運輸，出賣人和買受人訂立合同時知道標的物在某一地點的，出賣人應當在該地點交付標的物；不知道標的物在某一地點的，應當在出賣人訂立合同時的營業地交付標的物。
綜合上述規定，可否這樣理解？
當事人沒有約定交付地點或者約定不明確，依照《合同法》第六十一條的規定仍不能確定的，可以適用下列規定確定合同交貨地點：
（一）標的物需要運輸的，出賣人應當將標的物交付給第一承運人以運交給買受人；
（二）標的物不需要運輸，出賣人和買受人訂立合同時知道標的物在某一地點的，出賣人應當在該地點交付標的物；不知道標的物在某一地點的，應當在出賣人訂立合同時的營業地交付標的物。
（三） 用送貨方式的，以貨物送達地為合同交貨地；
（四）采用自提方式的，以提貨地為合同交貨地；
（五）代辦托運或按木材、煤炭送貨辦法送貨的，以貨物發運地為合同交貨地。
因此，對買賣合同履行地點的確定原則應理解為：
1、雙方當事人在合同中對交貨地點有約定的，以約定的交貨地點為合同履行地；
2、雙方當事人在合同中對交貨地點沒有約定的，但依法可以確定的，以法律所確定的交貨地點為合同履行地；
（注：這里的所指的法律應包含①《合同法》第一百四十一條②結合《合同法》第一百四十一條，對《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第19條規定的交貨地點的理解。）
3、買賣合同的實際履行地點與合同中約定的交貨地點不一致的，以實際履行地點為合同履行地；
4、依上述方法對買賣合同的履行地點尚不能確定的，則依《合同法》第六十二條確定。即：履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產的，在不動產所在地履行；其他標的，在履行義務一方所在地履行。
其次，在實際中還應注意到，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第18條之規定，因合同糾紛提起的訴訟，如果合同沒有實際履行，當事人雙方住所地又都不在合同約定的履行地的，應由被告住所地人民法院管轄。
附：
《民法通則》第十五條 公民以他的戶籍所在地的居住地為住所，經常居住地與住所不一致的，經常居住地視為住所。
《民法通則》第三十九條 法人以它的主要辦事機構所在地為住所。
《最高人民法院關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見》第9條 公民離開住所地最后連續居住一年以上的地方，為經常居住地。但住醫院治病的除外。
關鍵詞：物權行為 無因性 缺陷
物權行為理論的創始人公認為德國歷史法學家代表人物薩維尼。十九世紀初薩維尼在柏林大學講學中創造了這一思想：以履行買賣合同或其他以所有權轉移的合同為目的的交付，并不僅僅是一個純粹的事實的履行行為，而是一個特別的以所有權轉移為目的“物的契約”。他在1840年出版的《現代羅馬法體系》一書中寫道：“私法契約是最復雜最常見的……，在所有的法律制度中都可以產生出契約，而且它們是最重要的法的形式。首先是在債法中，它們是債產生的最基本的源泉。這些契約人們稱之為債務契約。此外，在物權法中它們也同樣廣泛地存在著。交付是一種真正的契約，因為他具備契約概念的全部特征，它包含雙方當事人對占有物和所有權轉移的意思表示……僅該意思表示本身作為一個完整的交付是不足夠的，因此還必須加上物的實際占有取得作為它的外在的行為，但這些都不能否認它的本質就是契約……該行為的契約本質經常在重要的場合被忽略了，因為人們完全不能把它與債的契約區分開來，那些行為常常是隨時伴隨來的。比如一棟房屋買賣，人們習慣上想到它是債法買賣，這當然是對的。人們卻忘記了，隨后而來的交付也是一種契約，而且是一個與任何買賣完全不同的契約，的確，只有通過它才能成交?！盵1] 按照薩維尼的設想，一般人所謂的買賣過程可以分解為：（1）債的買賣合同即債權行為，它使得出賣人承擔交付出賣標的物的義務而買受人承擔支付價款的義務，在這一階段買受人尚不能成為所有權人；（2）雙方當事人達成合意并為不動產登記或者是動產交付，完成所有權的移轉的行為；（3）買受人向出賣人支付價款。其中薩維尼對買賣過程的獨特認識即第二點所有權的轉移，它是一個不同于訂立買賣合同的“處分行為”，即物權行為。
薩維尼上述思想包含了物權行為的重要原理，后世從薩維尼思想中發展出一系列對德國民法物權體系具有決定意義的原則，這些原則成為物權行為理論的重要組成部分：（1）分離原則，也稱區分原則、獨立性原則。即在發生物權變動時，權利主體移轉標的物的交付義務的法律行為與其完成物權的各種變動的行為是兩個法律行為。前者是原因行為，后者是物權行為。因為這兩個行為各自有其獨立的意思表示和成立方式，因此他們是分離的兩個不同的法律事實。即物權行為是獨立于原因行為之外的。（2）無因性原則。無因性原則的意義，指物權行為在其效力和結果上不依賴其原因行為而獨立成立，即原因行為的無效或者撤銷不能導致物的履行行為的當然無效和被撤銷。薩維尼對此的論斷是：“一個源于錯誤的交付也是完全有效的。”正如薩維尼認為：物權行為應與作為其原因的債權行為相分離，物的履行的效力已經從債務關系的效力中被“抽象”出來。因此德國民法學中稱此原則為“抽象原則”（abstraktionsprinzip）。（3）物權變更的形式主義原則，即公示要件主義原則。因為物的合意乃是對物的交付行為中存在的意思表示的抽象，所以必須有一個具有公示性的行為來表達或者說記載這一物的合意，而且，該公示行為不僅應該具有物權的一般的對抗第三人的效力，更應該具有表示該物的合意成立的效力，即沒有該公示行為，物的合意不能成立，物權的設立、變更和廢止即為無效。該公示行為的外在形式即為動產的交付和不動產的登記。[2]
簡言之，薩維尼的物權行為理論，就是無論民事主體因何種原因而進行物權的變動，他們關于物權變動的意思表示均應為獨立法律行為，其效力和結果與原因行為各自沒有關聯的學說。[2] 它是薩維尼在解釋羅馬法的形式主義立法過程中提出來的。薩維尼采用歷史的研究方法，通過歷史的溯源而尋找法律的規則和理論，不失為一種獨特的法學研究方法。然而，隨著社會生活的發展及法律文明的演進，過去的規則不一定符合現實的需要，不能將歷史的規則照搬至現實生活中。如美國法律哲學家e·博登海默所說：“一個法律制度，如果跟不上時代的需要或要求，而且死死抱住上個時代的只具短暫意義的觀念不放，那么顯然是不可取的。在一個變幻不定的世界中，如果把法律僅僅視為是一種永恒的工具，那么它就不可能有效地發揮作用。”[3] 而在更進一步要求交易迅速簡便的社會主義市場經濟時代，更不可能采納這種制度。
一、物權行為純系臆造與擬制，它實為一種事實行為。
物權行為實際上是學者虛構出來的抽象的純理論的東西。它實為一種事實行為，并非“物權行為是客觀存在的，它是法律行為的一種”。[4] 在私法領域中，實現私法自治的工具就是法律行為。[5] 一個人如果要和另一人個建立民事法律關系或實現對一個特定的物加以利用的目的，就必須要從事法律行為。法律行為的價值就在于能在當事人之間創設新的權利義務關系，并在此過程中形成潛在的、新的法律。但物權行為在概念、效力、特征和價值等諸方面均與法律行為不符，絕無理由將其歸入法律行為的范疇。首先，物權行為不同于以意思表示為核心要件的法律行為。依德國法學界大多數學者觀點，物權行為指物的合意，即當事人關于設立、變更、廢止物權達成一致的意思表示。作為物的合意，它只是某種行為的構成要素，尚不能構成獨立的行為；既非行為，也就談不上是什么法律行為了。同時物權行為中意思表示的內容還要受到債權行為中意思表示的嚴格限定，它不能自主設定超出債權合意范圍之外的權利義務關系。即物權行為中的意思表示并不具有獨立的意義，它不過是債權合意的再現。正如有學者指出：“物權行為中所包含的意思表示在法律意義上是對債權行為意思表示的重復或履行?！盵6] 其次，物權行為的法律效力源自法律規定，這與法律行為的本質是根本相悖的。法律行為是實現私法自治的工具，而物權法基本原則之一是物權法定原則。這樣，如果將物權行為歸入法律行為之一類，必將導致物權法定原則與私法自治原則之間不可調和的沖突。最后，從價值上看，物權行為并不具備在當事人之間設立權利義務關系的功能。因為根據物權法定原則，法律對物權變動的權利義務作出了明確而直接的規定，絕不存在引進當事人的意思表示予以調整的余地。由此可見，創設物權行為這么一個與法律行為有種屬關系的概念，只能導致法律行為概念本身的混亂，并在法律規則（如意思表示推定規則）的適用上引起一系列的矛盾。因此，物權行為概念雖然眩惑了不少聰明人的眼睛，但卻只不過是一個“美麗的錯誤”。[7]
二、物權行為無因性原則具有明顯的缺陷
（一）損害了民法的公平和誠實信用原則
“物權行為有因或無因，不僅是邏輯的關系，而且是一項由價值判斷及利益衡量來決定的立法政策問題。”[8] 德國民法典立法者正是為了交易安全之目的，基于政策的考慮，而將原因從物權行為中抽離，使物權行為無因化。依據無因性原則，在買賣合同被宣告無效或被撤銷以后，標的物的所有權因交付即發生移轉，出賣人喪失所有權，所有權在法律上歸買受人享有。如果買受人將標的物出賣給第三人，則為有權處分，出賣人不能享有追及權。可見，無因性原則過分強化了物權轉移的確定效力，在側重保護買受人和第三人利益的同時，卻嚴重削弱了對出賣人權利的保護，使天平嚴重地傾向買受人或第三人一邊，這是對公平原則的漠視。以動產的買賣為例，假設出賣人在交付標的物而未獲得價金的情況下，買賣合同被宣告無效或被撤銷。無因性原則先承認標的物的所有權轉移，再通過返還不當得利將所有權回歸出賣人；而依據有因性原則，標的物所有權未發生轉移，仍歸出賣人所有。無因性原則增添了法律適用的復雜性，而且使出賣人喪失了特殊的物權保護，只能依賴不當得利請求權予以保護。如果買受人破產，或將標的物低價轉讓等，出賣人僅享有債權請求權，根本不能維護其利益，甚至使其一無所獲。尤其應當看到，依據無因性原則，第三人在惡意的情況下，也能取得標的物所有權，這就可能縱容買受人非法移轉財產或與第三人惡意串通損害出賣人的利益，違背了誠實信用原則，且不符合所有權取得的合法原則。
（二）受到了善意取得制度和公示公信制度的挑戰
首先，善意取得制度除了能發揮無因性理論所具有的保障交易安全的作用外，還能為第三人擔供更為廣闊的保護空間。同時，善意取得制度能合理地平衡當事人之間及與第三人之間的利益。市場具有一定風險，要求市場主體對交易盡到合理的注意。善意取得制度僅有鑒別地保護那些盡到必要注意的善意第三人的合法權益，符合公平的原則，而無因性原則完全免除第三人注意義務，不加區別地保護第三人，顯然不合理。其次，無因性原則所具有的保護不動產交易安全和減少舉證困難的作用可以通過交付、登記等公示公信制度來實現。[9]
綜上，我們發現，物權行為無因性的諸多“應有功能 ”與其“實有功能”之間產生了極大的分離，其“應有功能”絕大部分已被善意取得制度和公示公信制度所抽空，而殘余部分也超出了交易安全保護的合理范圍，甚至有鼓勵不誠實交易的傾向，因此有違民法的根本宗旨。鑒于物權行為無因性原則存在著明顯的弊端，德國司法判例及學說理論提出了所謂物權行為無因性相對化理論，如“共同瑕疵說”、“條件關聯說”、“法律行為一體說”，這些修正在一定程度上否認了物權行為無因性原則，實際上反映了取消無因性的趨勢，這也是由無因性本身的致命缺陷所決定的。
三、物權行為理論人為地使現實法律生活復雜化，對法律適用不利
物權行為理論把生活中簡單的財產轉讓分解為數個完全獨立的法律行為，以買賣為例，當事人之間締結買賣合同的合意是債權行為或債權合同。它僅能使雙方當事人負擔交付標的物和支付價金的義務。如果要發生標的物和價金的所有權移轉，則當事人必須達成移轉的合意，同時還要從事登記或交付行為。而且物權行為是獨立于債權行為之外的。 這樣人為地使現實法律生活復雜化，不利于法律在實踐中的適用。同時，該理論人為地割裂了原因行為與結果行為之間的必然聯系，違背生活常理，難以為大多數人理解，給社會生活特別是現實中大量即時結清的買賣帶來許多不便，扭曲了現實生活，也阻礙了法律的普及推廣，給群眾守法添造了人為屏障。德國自由派法官奧托·馮·吉耶克對此進行了激烈的批判，他說：“如果在立法中以教科書式的句子強行把一樁簡單的物品買賣在至少是三個法律領域里依法定程式徹底分解開來，那簡直是在理論上對生活的！一個人去商店買一雙手套，他本可以一手交錢一手拿貨，可他必須瞪大了眼睛提防著要發生的三件事：1、這是在訂立一個債法上的合同，因此而產生的債務關系要清償履行；2、締結了一個與其法律原因完全脫離的以所有權轉移為目的的物權契約；3、在上述兩個法律行為之外，必須進行雖然是一項法律‘動作’但不是法律行為的交付。這些不是純屬虛構嗎？如果現在把實際中的一個統一的法律行為的兩種思維方式編造成兩種各自獨立的合同，那就不僅僅是腦子里怎么想的問題，而是依思維方式的超負荷損害實體權利?！盵1] 來源：
四、世界各國立法通例及我國國情決定
案例：王某和崔某2000年結婚，2002年兩人全款買了一套一室一廳的房子，房產證登記在王某一人名下。2011年又購買了一套大房子。丈夫王某想投資生意需要錢，但是崔某不同意，于是2012年王某背著崔某以5000元一平方的價格將房子賣給了韓某，韓某一次性支付給王某35萬元，韓某已經入住，但是一直沒有辦理過戶手續。2013年王某和崔某一室一廳的房屋價格上漲到每平方米7000元，崔某和王某商量賣房。此時王某如實告知，崔某和王某協商將房屋以每平方米7500元的價格賣給吳某，吳某支付了房款，并辦理的過戶手續。隨后吳某要求韓某搬離此房，韓某便將王某和崔某告上法庭，主張善意取得，要求吳某為其辦理過戶手續。崔某主張房子未經其同意而被出售，要求法庭認定王某和韓某所簽的合同屬于無權處分的合同，應認定合同無效。吳某主張擁有房屋所有權，要求韓某搬離該房。
該案例中所涉及的法律知識如下：
第一、關于夫妻公共財產。王某和崔某2002年購買的一室一廳的房子是在兩人結婚后購買的，雖然登記在王某一方名下，仍屬于夫妻共同財產。所謂夫妻共同財產是指從夫妻關系建立到夫妻關系結束期間雙方的工資、獎金、生產、經營的收益等。因此應當認定王某和崔某2002年購買的房屋屬于夫妻共同財產。
第二、關于共同共有。夫妻共同財產屬于共同共有，如果是對共同共有的不動產或動產進行處分，應當經全體共同共有人的同意。對房屋進行處分，應當經過王某和崔某的同意。而本案中，王某處分該房屋時并沒有取得崔某的同意，因此違反了對夫妻共同財產處分的規定。崔某也是基于此條規定要求認定賣房房屋的合同屬于無權處分合同。這里需要區分無權處分和無權。王某未經崔某同意以自己的名義將房屋賣給韓某的行為是無權處分，王某未經崔某同意以夫妻的名義將房屋賣給韓某的行為是無權。無權的合同，未經被人的同意，對被人不會發生法律效力，其后果由行為人負責。
第三、韓某要求認定善意取得缺乏法律依據?！段餀喾ā返谝话倭懔鶙l規定了善意取得的法律要求：1、受讓人受讓該不動產或動產時是善意的。該案中，有證據證明韓某在受讓該不動產時不知道崔某的存在，因為信任房產證上只有王某而與其進行交易，韓某是善意的。2、以合理的價格受讓。經產證，王某和崔某之間賣房房屋時，該房的價值是每平方米5500元，5000元并未低于價值的30%，應認定為合理價格。3、轉讓的不動產依照法律規定應登記的已經登記。房屋屬于不動產，我國法律規定，不動產的設立、變更、轉讓和消滅，應當依法登記，除非法律另有規定，未經登記的不動產不發生效力。雖然王某已經將房屋交付給崔某，但是并未辦理過戶手續，因此該房屋的物權并沒有變動，所以韓某善意取得的主張不能獲得支持。
第四、該房所有權人是吳某。吳某與王某和崔某達成合意，簽訂了房屋買賣合同，交付了房款并辦理了過戶手續，不動產物權登記已經發生了效力。吳某是房屋所有權人，物權是絕對權，吳某可以基于此要求韓某搬離該房屋。韓某依據跟王某的合同交付了房款，但是合同被認定了無權處分，無權處分的買賣合同若無其他效力瑕疵，合同有效，但因為出賣人王某是無權處分，并且房子已經賣給吳某并辦理過戶手續。因為債權的相對性，韓某的主張只能針對王某和崔某，而不能針對吳某，買受人韓某可以要求王某承擔違約責任，或者要求解除合同并主張損害賠償。
綜合本案，韓某雖為善意，但最終因為沒有辦理過戶手續而不能取得房產，這也提醒我們，在進行不動產買賣時，一定要及時的要求辦理過戶手續，只要這樣才能獲得法律的保護。（作者單位：鄭州大學法學院）
2013年8月1日，甲乙兩人達成房屋買賣合意，前往W市房屋交易管理中心辦理了存量房買賣合同存量房買賣網上簽約備案手續。后因甲臨時要求漲r，交易失敗。2016年1月8日，甲又與丙達成房屋買賣合意，前往W市房屋交易管理中心辦理存量房買賣網上簽約備案時，被工作人員告知：再次辦理存量房買賣網上簽約備案需先注銷甲與乙辦理的存量房買賣網上簽約備案。根據規定，這需要甲乙雙方共同到場辦理，或甲持有解除存量房買賣合同的生效裁判文書或仲裁文書單方辦理。甲認為兩種方式都難以行得通，遂向人民法院提起行政訴訟，訴稱W市房屋交易管理中心辦理的甲與乙之間的存量房買賣網上簽約備案行為違法，侵害了原告的合法權益，請求依法予以撤銷。
庭審中，原告認為其本人2013年8月1日并未到場申請辦理存量房買賣網上簽約備案手續，且打印出來的紙質備案合同上也沒有本人簽名，被告未按規定履行審查義務，擅自辦理了存量房買賣網上簽約備案手續，故被告做出的具體行政行為是違法行為，侵害了原告的合法權益。W市房屋交易管理中心辯稱存量房買賣網上簽約備案行為不是具體行政行為，不具有可訴性，且本案已超過法定訴訟期限，故請求法院依法駁回原告訴訟請求。后因案外因素，原告撤回訴訟。案件雖未有法院判決，但本案中兩個爭議焦點引起了司法部門和房屋交易管理部門的廣泛討論。一是存量房買賣網上簽約備案行為是否為具體行政行為，是否具有可訴性？二是房屋交易管理部門在存量房買賣網上簽約備案中應盡什么樣的審查責任？
二、存量房買賣網上簽約備案的概念、特征及可訴性分析
筆者認為，存量房買賣網上簽約備案是指：已經具備存量房上市交易條件，持有房地產權屬證明的賣房人，在與購房人達成買賣意向，簽訂存量房買賣合同后，通過平臺系統將存量房買賣合同中的房屋權利狀況等數據即時記載備案的行為，包含網上簽約和網上備案兩個步驟，由于電子數據的共享、便捷等特點，兩個步驟是相連貫且先后完成的。
存量房買賣網上簽約是指交易雙方依據真實意思表示簽訂的存量房交易合同。存量房買賣網上備案是指房屋交易管理部門依據不動產登記部門的基礎數據。二者的區別在于：一是性質不同。網上簽約為民事合同行為，依據當事人之間意思表示一致，以要約-承諾為主要行為方式；網上備案為行政管理行為，依據《城市房地產管理法》《房地產經紀管理辦法》及國務院規范性文件的要求。二是功能不同，網上簽約只是一種合同行為，以書面形式確定房產交易的意思表示；而網上備案不僅具有保護買受方的功能，還有助于房產交易管理部門加強對存量房市場的監督管理，維護房地產市場制度，防止一房二賣，套取交易資金，維護房地產市場制度的功能。三是二者在有無強制性上不同。網上簽約不具有強制性，雙方約定后進行網上簽約即可；網上備案則是針對交易當事人的一種強制性措施，只要合同網簽完成，房地產交易管理機構就必須依據不動產登記部門的基礎數據，將交易房產提前鎖定，同時核對房屋產權人、買受人身份信息，審查房屋所有權及存量房買賣合同內容真實性、合法性，以避免該房產一房二賣、出售后再抵押等行為的發生。
判斷一個行為是否為具體行政行為，主要看其是否符合四個成立要件，即： 1.行為主體是擁有行政職權或有一定行政職責的國家行政機關。2.行為主體有憑借國家行政權力產生、變更或消滅某種行政法律關系的意圖，并有追求這一效果的意思表示。3.行為主體在客觀上有行使行政職權或履行行政職責的行為。4.行為主體實施的行為能直接或間接導致行政法律關系的產生、變更和消滅?！逗贤ā返谒氖臈l規定：依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。《物權法》第十五條規定：當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，合同自成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。因此，存量房買賣網上簽約備案行為不符合成立要件中第4點的要求，即該行為不具有讓相對人或其他人或其利害關系人的權利義務產生實際影響，其不是一個具體行政行為。目前也并無法律、行政法規規定存量房買賣網上簽約備案是存量房買賣合同生效的要件。房屋交易管理部門擔當的只是將合同信息通過電腦系統輸入備案的角色，房屋交易管理部門不對當事人之間權利義務進行審查，也不對合同簽訂、合同履行與否及履行過程進行行政干預，整個合同從簽訂到履行完畢及權利救濟均完全由當事人意思自治。存量房買賣網上簽約備案行為與存量房合同效力相分離，備案登記行為并不影響行政相對人的權利義務，從這個角度看，其也不具備可訴性。
本案中，由于甲提供相關證明材料比較困難，而不愿配合房屋交易管理部門，無法辦理存量房買賣網上簽約備案注銷手續，從而無法將房屋賣給丙。從訴訟角度出發，甲應乙解除合同，在拿到法院的裁決文書后，交易管理部門據此撤銷網簽備案電子信息。而不應直接交易管理部門，因為作為網簽備案登記前提的存量房交易合同沒有解除而管理部門無權直接撤銷網簽備案電子信息，否則將會對合同當事人的權益因保護不周形成損害。
三、房屋交易管理部門應對建議
1.完善法律制度
一是明確存量房交易管理部門和實施機構等管理主體的法律地位。二是明確實行統一的存量房買賣網上簽約備案管理是房地產交易管理的一項基本制度，凡是進行存量房買賣行為的，交易當事人應當及時去交易管理部門申請辦理存量房買賣網上簽約備案手續。三是明確與不動產登記機構信息的實時互通共享。通過交易與登記信息、狀態的共享，提高工作效率和服務水平。
2.建立系統平臺
利用“互聯網+”思維，以規范交易行為、提高服務水平為核心，利用技術、數據等手段，建立一個集主體管理、房源管理、合同管理、資金監管于一體的存量房交易管理平臺。
一、未取得物權的房屋離婚后如何辦理分割轉移登記
物權因法律行為發生變動時，當事人之間除有債權合同外，尚需履行登記（不動產）或者交付（動產）的法定方式?！段餀喾ā返诰艞l規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。”房產屬于典型的不動產，房產所有權的設立即原、被告（李某和孫某）對房產享有所有權應以房產登記為條件；未登記時，雙方對此房產不享有法律認可的所有權。因未取得房屋所有權，雙方在離婚訴訟中往往不進行房產歸屬的約定。司法實踐中，各地法院多數都駁回離婚雙方對未登記房屋產權進行分割的訴訟請求。
本案中，李某和孫某離婚時，李某與開發商簽訂了購買案涉房屋的商品房買賣合同，并分期付清了所有房款，但未辦理物權登記。《物權法》第十五條規定，當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。《合同法》第四十四條規定，依法成立的合同，自成立時生效。要把合同和物權區別對待，合同是合同，物權是物權，合同成立并不意味著物權轉移。商品房買賣合同所涉及的債權變動及物權變動是建立在完全不同的法律基礎之上，是兩個不同的法律事實，其生效要件完全不同。債權法上的權利只是一種相對權、對人權，不具有排他效力。債權屬于請求權、對人權、相對權，因此債權的變動不必予以公示即可產生法律上的效果。而物權的本質是支配權、絕對權、對世權，物權的變動必須在公示之后，才能發生對世的效果。從上述分析不難看出，商品房買賣合同是有效的，但李某僅取得案涉房屋的債權，未取得物權。
《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》第二十一條規定，離婚時雙方對尚未取得所有權或者尚未取得完全所有權的房屋有爭議且協商不成的，人民法院不宜判決房屋所有權的歸屬，應當根據實際情況判決由當事人使用。本案原、被告于婚姻關系存續期間以一方名義與開發公司簽訂的商品房買賣合同，屬有效合同，合同雙方都應遵守合同的約定，這些屬于物權變動的原因行為，產生的法律關系是債權債務關系，僅產生債權法上的約束力。物權的變動必須依賴物權變動中的公示行為，即標的物的登記。據此，法院不判決該類房屋的產權歸屬情況，僅對使用權利的處理做出決斷。也就是說，在房屋所有權還沒有明確歸屬時，房屋登記機構是無法辦理房屋登記的。離婚時債權取得物權未取得的房產，雙方如何分割沒有明確的法律規定。筆者認為，離婚時對于未取得物權的不動產應就債權取得情況進行約定，雙方對物權的約定應不發生法律效力。本案中雙方雖未對案涉房屋產權歸屬進行約定，但登記機構也不應以“雙方無共同財產”的條款判定房屋物權歸屬。
二、單方簽字購買的房屋應為夫妻共有還是單方所有
《物權法》出臺之前，夫妻房產多數僅登記在一方名下，但是在司法實踐中，均認為此類房產為夫妻共有。此種情形，實際上是夫妻的行為。法國《民法典》規定，夫妻各方均有權單獨訂立旨在維持家庭日常生活與教育子女的合同，夫妻一方依此締結的債務對另一方具有連帶約束力?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》也規定，夫或妻在處理夫妻共同財產上的權利是平等的，因日常生活需要而處理夫妻共同財產的，任何一方均有權決定。夫妻一方在日常生活中使用共有資金購買不動產的行為是夫妻行為，盡管不動產的標物價值較大，但在訂立合同時夫妻一方到場簽字，合同另一方有理由相信夫妻之間互為。也就是說，夫妻之間應該就購買房產相互溝通，并達成一致處理意見。對于第三人來講，會充分信任這種。
但是，2008年《物權法》出臺之后，夫妻共有房產必須登記在雙方名下，也就是說，屬于夫妻一方的財產需由另一方出具書面說明，表示放棄產權，登記機構即可登記在一方個人名下。本案中，李某申請房屋登記時已與前妻離婚，并再婚，登記機構對于其各方對房屋是否存在約定不得而知。《婚姻法》第十七條規定：“夫妻在婚姻關系存續期間所得的下列財產，歸夫妻共同所有：（一）工資、獎金；（二）生產、經營的收益…… （五）其他應當歸共同所有的財產?！崩钅澈蛯O某購買房產所用的錢，就是二人在婚姻關系存續期間獲得的工資和生產經營收入，屬于財產的范疇。并且此房產是二人合法收入的轉化形式，屬于夫妻共同財產，應該依法分割。由于案涉房屋商品房合同僅由李某一人簽訂，使得夫妻產權共有與一方簽訂合同產權獨有產生了矛盾。夫妻一方簽訂的房屋買賣合同產權是個人的，還是夫妻共有的？目前司法實踐中存在兩種觀點。一種意見認為，夫妻雙方只有一方簽名的購房合同，簽名一方有可能會損害其配偶的利益，故不應認定為簽名一方單獨所有。另一種觀點認為，我國《婚姻法》第四條規定，夫妻應當互相忠實，互相尊重，家庭成員間應當敬老愛幼，互相幫助，維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關系。也就是說，夫妻雙方應平等互信，夫妻一方用共同財產購買房產并簽訂商品房買賣合同，另一方應該是知情的，未到場簽字即表示放棄該房屋的所有權，即產權歸簽訂一方所有。
筆者認為，雖然我國法律明確規定夫妻應該互信互助，但夫妻間欺瞞欺詐的現象卻時有發生，而夫妻的相互權也使得第三方對夫妻間的隱瞞行為疏于防范。若夫妻一方簽字訂立的購房合同屬于單方個人所有，勢必在無形之中給不法分子以可乘之機。因此，夫妻一方簽訂的房屋買賣合同應認定為一方為另一方的行為。
三、離婚分割房屋產權登記應單方申請還是雙方申請
《房屋登記辦法》規定可以單方申請的情形不包括離婚分割，但第十二條指出，因人民法院、仲裁委員會的生效法律文書取得房屋權利的，可由當事人單方申請登記。本案李某執生效的離婚“民事調解書”申請房屋登記，且調解書中明確離婚雙方無其他財產糾紛，是否就表示可由李某單方申請房屋登記呢？從上述規定中可以看出，單方申請房屋登記需滿足兩個條件：一是必須是生效的法律文書，二是因該法律文書取得房屋權利。本案中的調解書是否滿足單方申請的條件呢？《民事訴訟法》第九十七條規定，調解達成協議，人民法院應當制作調解書。調解書應當寫明訴訟請求、案件的事實和調解結果。調解書經雙方當事人簽收后，即具有法律效力。因此，法院出具生效證明的“民事調解書”是具有法律效力的法律文書。但是，本案中李某提交的生效法律文書是否可以單方申請，還需要滿足第二個條件，即因該法律文書取得房屋權利。從本案的情況看，李某提交的離婚分割民事調解書中并未提及該處房屋的產權歸屬情況，也就是說，李某所申請的房屋并非因該文書而取得。因此，李某執該民事調解書不滿足單方申請的條件。
那么，對于民事調解書中所述的“雙方無共同財產糾葛”，登記機構應該怎樣理解呢？法院判決書中明確案涉房屋是李某與孫某在夫妻關系存續期間購買。同時，法院也注意到離婚“民事調解書”中明確雙方確認無夫妻共同債務，無其他財產糾葛的內容。但是，這一內容并不意味著孫某放棄對案涉房屋權利的主張。法院認為，夫妻之間應負有互相忠實的義務，這一義務也包括對夫妻共同財產互相告知的內容。房屋是夫妻共同財產的重要組成部分，法院在處理離婚案件時沒有理由不予涉及，除非出現了一方隱藏、轉移、變賣、毀損夫妻共同財產等情形。從法院的判決來看，盡管有生效法律文書載明“離婚雙方無共同財產糾葛”，但產權未明晰，還應由雙方共同申請才能保證登記準確。
四、法院判決轉移登記違法，已辦理抵押登記的房屋應怎樣處理
基于對房屋登記的公信力，李某申請房屋抵押登記，抵押權人也對產權歸屬表示信任。因此，李某順利的辦理了兩筆抵押登記。但是，案涉房屋商品房轉移登記經法院判決違法，基于轉移登記取得的所有權上所承載的抵押權還能保證其合法的權益嗎？孫某雖然贏得行政訴訟，但仍無法取得案涉房屋的所有權?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理房屋登記案件若干問題的規定》第十一條規定，被訴房屋登記行為違法，但判決撤銷將給公共利益造成重大損失或者房屋已為第三人善意取得的，判決確認被訴行為違法，不撤銷登記行為。法院判決登記行為違法而不予撤銷，對于孫某來說意味著無法取得房屋的所有權，對于債權人來說意味著沒有合法的抵押物來保護其將來實現債權，除非李某按照借款合同及還款協議繼續按期履行還款。對于登記機構而言，法院的判決登記機構無法操作。筆者認為，依據法院的判決，登記機構僅能通過在案涉房屋登記簿中加注法院判決情況，限制案涉房屋的其他處置行為，待孫某與李某的民事糾紛解決，產權歸屬確認后，再辦理相關登記手續。
五、結論
