開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇社會法學，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。

第1篇

（一）尤金·埃利希

尤金·埃利希提出了活法的概念，活法是聯合體內的內在秩序，是由社會實施的法律，他把活法視作是支配社會生活的法律，因而法律發展的重心不在于立法，也不在于法律科學和司法判決，而在于關注社會生活本身。當然他也承認，從法官裁判的角度，法律是其裁判的準則，但是一般來說人們真正的行為準則是職業道德或商業習慣，社會制裁的壓力與國家制裁相比，甚至更為嚴厲不可抗拒。因而法官不能被法律規則所束縛，而必須自由地發現這些活法，使之運用到裁判中去。

（二）弗朗索瓦·惹尼

利益法學的代表人物對概念法學的虛幻主義觀點提出了批判，任何一種實在法都是不完整的、有缺陷的，因而需要法官在裁判中發揮其主觀能動性，這種主觀能動性不應該依據法官不受控制的和專斷的個人感情來行使，而是應當根據一定的社會原則來行使。為滿足當事人的愿望，法官應當評判雙方當事人涉及的利益、利益的分量，最終為其利益得以達到平衡。在這個過程中，法官應當仔細考量占支配地位的道德、情感和探究當時的社會經濟條件，盡可能尊重當事人的意志。

（三）羅斯科·龐德

龐德的基本觀點是，人類在生存過程中總是希冀最大化地滿足自己的需求、要求或請求， 因此希望通過法律來調整這種社會秩序，這種要求、請求或是需求均可稱之為利益，他將利益分為個人利益、公共利益與社會利益三類。在方法論上龐德預設著社會本位的立場，最重要的就是要把個體利益視為社會利益，由此可見，當利益發生沖突時，社會利益就代表個人利益，所以龐德強調社會利益在所有利益體系表中占有首要位置。同時，他提出實現最大社會利益效果的方法，通過經驗來發現并通過理性來發展調整關系和安排行為的各種方式，使其在最少的阻礙和浪費的情況下給予整個利益方案以最大的效果。

二、社會法學派思想對我國法治的啟示

（一）立法過程中注重社會利益，實現法的社會效益

社會物質生活條件決定著法的形成和法的本質，因而社會經濟、政治、文化的變化都可能引起法律的變化。當今中國政治、經濟、文化的建設及其與國際政治、經濟的關系正處于瞬息萬變的情況之中，這些變化都會引起法律的變化。當代中國試圖盡快建立起健全的部門法體系、符合法治要求的司法制度等，來應對經濟全球化、法律制度全球化的趨勢。基于此，一些務實的學者試圖借鑒移植西方的法律制度，但是移植于西方的各種法律制度究竟在多大程度上能為我國本土接受，這些法律制度在我國是否有對應的經濟、政治、文化和相對應的制度基礎，對于這方面需要進行實證研究。移植的西方法律制度只有在我國找到適合其生存的土壤，適合中國本土的社會環境，才能在我國的社會實踐過程中發揮出應有的效益。而不是盲目地追求建立完整的法律體系，忽視了法的社會性、效益性要求。

（二）法學研究應該深入社會實踐，摒棄閉門造車

社會法學派主張的法律觀是現實生活中的法，摒棄了對教條規范的研究，而強調研究現實生活中的法，以及法在現實生活中的運用及其效果。社會生活中的法從某些方面恢復了自然法觀念中合理的但被分析法學在批判時否定的方面，從而使得法學研究擺脫了分析法學的形式主義和教條主義，并把法當作一種開放的體系，不斷促使法學本身的發展。我國的法學研究應該堅持社會法學派的思想，擺脫法學理論脫離實際的不良學風，將法學理論與社會實際生活相結合，更加具體現實地研究日常生活中的問題。理論來源于實踐，并對實踐具有反作用，是對社會法學理論的社會化思想的完備的概括。

（三）限制公權力的運用，尊重當事人的意志

第2篇

關鍵詞：社會法產生 社會法的性質 弱勢群體 法律保護

一、社會法的產生

社會法一詞產生于19世紀的西方資本主義社會，但是，社會法中所蘊含的主要思想和理念卻有著悠久的歷史，研究社會法的產生和發展，要從與社會法息息相關的另外兩個法域說起，即公法與私法。

公法與私法的劃分源于古羅馬法學家烏爾比安。“公法”保護國家公利益“私法”保護私人利益的。隨著社會關系的日趨復雜，公法關乎于國家的穩定，私法涉及個人的福利這一觀點逐漸顯現出它的弊端和壁壘。從德國、法國、日本民法典的規定可以看出，民法對其主體資格的確認是附條件最少，所以可以這樣說，在所有的法律部門之中，民法是對人的主體資格最充分的確認和保障。但是還有一個問題就是民法作為私法，踏所定義和規范的人都是抽象，而不對階級和知識水平等進行劃分，所以民法里的人只是單純的一個法律主體。它的弊端是把任何人都視為有著頑強生存能力，顯然這是不合理的。在公法領域中側重調節公務關系，強調公權力的至高無上和個人的服從。但是，國家公共團體或者國家機關只是這個社會的一部分，不能涵蓋全部。所以人類社會需要一部專門解決這樣的社會矛盾的法律，通過立法的方式，以保護那些需要特別予以扶助人群的經濟生活安全、提高社會福利的法律，社會法便應運而生了。

二、社會法的本質

現有的法律大都是對社會分塊調整、各負其責，其實任何法律領域的界定，試圖將某個法律領域與另外一個清楚的切割開來都是不可能的，因此，我們需要把社會，人與人，人與國家看成一個整體對待。所以，社會法不是完全脫離其他領域法律的約束而單獨存在的。所以，社會法的性質可以總結如下：社會法追所以產生是為了調節社會各階層之間在生存發展方面的基本問題。社會保障存在的意義是為社會生活中弱者的生存和發展問題。社會法以立法的形式確立了能夠保障弱勢群體生存發展的方法，比如勞動法，而婚姻法，和合同法中也有對弱勢群體保護措施；社會法是一個跨越公私兩個法域綜合運用公私法中兩種調整方法的法律。社會問題不僅存在于公共各領域，私人領域也存在。因此，確切的說社會法既不屬于私法也不屬于公法。所以社會法在調整社會關系的方法上，也是集兩家之長。

我們在定義社會法的時候，其實可以將其看做一個法律部門，但是將其看做一個法域也并無不可，我們在詮釋社會法的同時應該把整個社會看做一個整體，不應該把社會這個整體分割為若干塊，社會法要求我們從社會整體去觀察解決問題。

三、社會法的范疇

一個學科的基本概念叫做范疇。要討論社會法的范疇，就要把社會法看做是一個法律部門。法律部門對社會關系的調整是相輔相成，分工合作的，社會法是解決社會問題的產物，我們可以將社會法定義為：社會法是國家為平衡社會利益關系，保障社會權利，通過國家機關及有關主體干預，調節社會特定關系的立法，換句話說，社會法意在整合社會上能夠保護社會成員以及弱勢群體的力量，并且運用社會方法從整體上解決社會中的成員生存發展方面的公共利益、社會風險問題的法律制度的總和。

四、結束語

社會法的范疇這是一個大的命題，筆者通過淺顯的研究很難得出什么有意義的結論，最多是對現有學術界的各種說法有一個大致的了解。本文僅對社會法的本質，內涵，范疇，等方面的初步研究，為社會法學的研究打下了基本概念上面的基礎，全文逐步逐層的對當今社會普遍存在的社會法問題進行了探討，從社會法的性質及內涵出發，發掘社會法的制定實施，對當今社會健康，和諧，可持續發展的重要作用。通過分析和研究，發現了社會法在公共利益保護，勞動法，社會保障，教育，衛生等社會關系領域日趨重要的作用。但在撰寫論文的過程中，筆者也發現，學術界對社會法學研究領域的見解和分歧始終沒有實質意義上的進步，很多問題仍舊未能達成一個共同的結論，如社會法的定位就有第三法域，法律部門，大社會說，小社會說等意見上的分歧，其中，有些理論和思路也確實存在著一些值得商榷的地方。希望可以隨著知識體系的逐步完善，能夠找到解決這些問題的途徑和方法。

參考文獻：

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[4]王廣彬.社會法的幾個基本問題. 中國政法大學學報. 2008年. 第3期

[5]王全興.經濟法基礎理論與專題研究.中國檢察出版社. 2002年. 第715頁

[6]郭明政.社會法制概念、范疇與體系——以德國法制為例之比較觀察 .政法大學評論. 1997年. 第58期

第3篇

關鍵詞:圖書館法 法律屬性 公法 私法 社會法 價值取向

中圖分類號：D922.16文獻標識碼：A 文章編號：1003-6938（2010）05－0101-05

Legal Attribute and Value Orientation of Library Law

Gao Feng （The Library of Henan Polytechnic University, Jiaozuo, Henan, 454000）

Abstract: A clearly definition of the legal attribute of library law is of benefit to promote library legal system construction. Through analysis of the adjustment object and method of library law, we draw a conclusion that library law belongs not to the social law or the civil law, but to the administrative law. So its legal attribute belongs to the public law while its value orientation tends to the social value, such as the public welfare, order and efficiency, etc.

Key words:Library law; legal attribute; public law; civil law; sscial law; value orientation

CLC number：D922.16 Document code：AArticle ID：1003-6938（2010）05－0101-05

近來，有關圖書館法的屬性問題引起學界的爭論，對此問題，學界大致存在三種截然不同的觀點。一種觀點認為圖書館法屬于公法范疇。“圖書館主管部門與圖書館的關系是主要矛盾……圖書館法屬于行政法的部門”［1 ］“圖書館法屬于行政法之一種――行政組織法，當具公法屬性無疑。”［2 ］另外一種觀點認為圖書館法屬于私法范疇。“圖書館與讀者之間的關系是圖書館法律關系中最重要的部分……是平等主體之間契約關系……圖書館的法律屬性主要是一部私法”。［3 ］第三種觀點認為圖書館法是社會法。“圖書館法的立法目的是為保護圖書館主體本身及讀者利益，應當列入社會法范疇。”［4 ］“圖書館法符合社會法的基本特征和構成要件，其性質屬于社會法。”［5 ］

圖書館法的法律屬性到底是什么？正確回答此問題有助于正本清源，厘清圖書館法法律屬性問題中的若干困惑，促進圖書館法治建設深入發展，并對正在制定的圖書館法起到啟示和促進作用。筆者不揣淺薄，試著對該問題作一分析。

1 圖書館法屬于社會法嗎

法學界基本一致承認應將一國的法律分為公法和私法兩大法域，即將以國家本位為特征的公法看作是第一法域，以個人本位為特征的私法看作是第二法域。然而亦有少數學者提出，在公法和私法的兩法法域之外，應有“社會法”的第三法域的存在，對此問題學者認識并不一致。

一般認為，第三法域之“社會法”作為一個學術概念源于德國，在1870年由偌斯勒提出，［6 ］至20世紀50年代，德國第三法域之“社會法”學說經過帕夫洛夫斯基等學者進一步主張或支持，［7 ］得以初步確立并獲得一定發展。在第一次世界大戰時期“社會法”理論由德國傳播至日本，此后在日本得到發展，出現了一些學者并創立了各自的社會法學說。據研究，迄今為止，在德國和日本作為第三法域之“社會法”理論基本還停留在理念和具體制度規范分析解釋這兩個或宏觀抽象但虛無空泛或微觀具體但無整體自恰理論的層面，并未形成統一的理論體系。［8］日本學者美濃部達吉更是認為，社會法“不過將公法和私法結合于同一的規定中而已，并不是在公法和私法之外另行構成第三區域的”。［9 ］我國有學者也持相似觀點。①近年來該問題的研究有逐漸弱化，甚至淡出人們視野的趨勢。

中國法學從德國和日本引進了“社會法”概念，并產生了一些研究成果，{1}但“社會法”如何界定至今仍然存在巨大分歧，作為第三法域之“社會法”基本理論范式更遠未確立，學者研究稱社會法學仍屬新興“幼稚學科”。［10 ］在臺灣地區，有關“社會法“的研究一直不太受重視，也未出現作為第三法域之社會法的系統性理論學說。

承認并研究“社會法”的學者對于“社會法”的內涵和外延認識也并不一致，并且在不同的層次下使用它。在社會法起源的德國，社會法初僅指經濟法與勞動法。［11 ］20世紀50年代后德國轉向以狹義社會法學說，即將“社會法特指稱社會安全法”作為通說。［12 ］“社會法”傳到日本后，含義也不相同，有時是指勞動法和社會保障法的總稱，有時是指勞動保險與社會事業的相關法律。［13 ］在法國，一般法學研究者所稱的社會法包括以研究勞動關系為主要內容的勞動法和研究社會安全制度相關法律規范的社會安全法。［14 ］在中國，如何界定“社會法”至今分歧巨大。有學者將“社會法”的使用歸為以下四類：［15 ］（1）認為“社會法”指的是一種法學思潮，即是一個相對于“個人法”的概念；（2）是從法社會學的角度來考察和認識“法源”問題時，所使用的“社會法”概念；（3）認為“社會法”是指現代法律體系中的一個系統，即相對于公法和私法的“第三法域”意義上的概念；（4）是從劃定具體的法律部門這一角度來認識“社會法”的，即認為社會法是現行法律體系中的一個獨立法律部門。也有學者將中國使用“社會法”的情形分為狹義、中義、廣義和泛義四個層面：［16 ］狹義的“社會法”，即將社會法等同為作為法律部門之一的社會保障法。中義的社會法，即在與公法法域、私法法域對稱的第三法域和狹義社會法之間具體尋求一個使用的層面，或者將社會法等同為作為一個整體的勞動法與社會保障法，或者他們“之和”；或者將社會法作為“一類法律”，它“與憲法、行政法、刑法、訴訟法、民商法、經濟法一起構成中國特色的社會主義法律體系”。 廣義的社會法是當作與傳統的公法、私法相對稱的“第三法域”。泛義上的社會法將社會法作為一種法學理念、法學思潮或將之作為與“自然法”或“制定法”兩相對應的一種法律。

綜上所述，“社會法”作為“第三法域”的理論已經弱化、淡出，各國在使用“社會法”一詞時，它所包含的法律內涵與外延并不相同，且在不同的層次上使用這一概念。在使用社會法的語境下一般也不包括圖書館法在內，故目前我們不宜把將要制定的中國圖書館法歸入到“社會法”領域中。

2 公私法劃分的標準厘定

除個別學者外，大陸法系國家一般認為一國的法律應分為公法和私法，該觀念在我國大陸地區影響至深，“已經和正在浸潤學者們、學生們、法官們、立法者們的思維”。［17 ］然而對于區別公法和私法的標準問題，學說紛然，莫衷一是，擇若干簡而論之。

2.1 主體說

該學說認為，對私法而言，法律關系的主體雙方都是私人或私人團體；對公法來說，法律關系主體中雙方或至少一方是國家或公共團體。由于存在代表公權力的一方也可以參加私法關系的情形，該學說又進行了修正，認為公法關系除了滿足至少有一方主體是國家或公共團體外，且須具備公的資格或地位才合乎標準。

2.2 利益說

該學說根據法的目的來區別公法和私法，認為以公益為目的是公法，以私益為目的的是私法。但現代社會生活中公私兩種利益交織在一起，在公法中有不少是以保護私益為主要目的而存在的，私法中以公益為主要目的的比例在少數，且有與日俱增的趨勢。日本學者美濃部達吉說：“根據法之公益的或私益的去指示公法和私法的大體傾向，這主張固有是處，但若以之為兩者的區別標準，明明是錯誤的。”［18 ］

2.3 權力服從說

該學說把公法和私法的區別標準求之于法律關系的性質差異，認為規定權力者與服從者關系的法是公法，規定權利對等者之間關系的法是私法。該學說簡單地將權力服從關系和權利對等關系同法律關系主體屬性進行掛鉤，但國家與人民的關系是互享權利互負義務的，不能簡單斷定為權力服從的關系，且對等國家之間和國家內某公共團體之間均屬非權力服從關系卻屬于公法。而私法內部亦有非對等關系者間的法。

如上述，關于公私法區別標準的學說紛然，其原因在于單一根據說無法明確公私法界限，隨著公私法相互滲透，應將各種不同的標準結合起來。我們在考量圖書館法的法律屬性時，宜綜合考慮圖書館法所調整的社會關系和調整方法，才可能得出正確結論。

3 圖書館法的法律屬性確定的依據

我們談到圖書館法的法律屬性，實際上指的是圖書館法在一國整個法律體系中的歸屬問題，而確定圖書館法歸屬的依據，一般認為包括兩個方面：一是圖書館法的調整對象，即圖書館法所調整的社會關系，這是首要的依據；二是圖書館法的調整方法，這是輔助的依據。此二者都是客觀存在的事實，不以人的意志為轉移，所以它是決定圖書館法歸屬的客觀標準。

3.1 圖書館法的調整對象

關于圖書館法所調整的社會關系，學界存在不同的學說，一般認為，圖書館法調整的社會關系包括主管部門與圖書館之間的管理關系、圖書館與讀者之間的利用關系、圖書館內部的管理關系和圖書館與圖書館之間以及圖書館與其他社會組織之間的合作關系。由于事物的性質由矛盾的主要方面決定，所以決定圖書館法屬性的只能是占主導作用的社會關系。由圖書館法所調整的這些社會關系中哪個方面的社會關系占主導地位？這則需要考慮圖書館法的基本內容。

（1）圖書館法的域外考察

日本于1950年頒布《圖書館法》，是日本現代圖書館法律體系建設的開端，自頒布至今，已先后經過十余次修訂。［19 ］一般地講，這是一部規范公共圖書館的專門法律，主要規定了圖書館的基本任務，圖書館員的專業職務資格；規定了公立圖書館的設置主體、管理體制、服務原則、基本標準及國家的經費補助；同時還規定了國家及地方政府對私立圖書館的原則政策。《圖書館法》在日本被納入教育法體系。

美國圖書館立法源于各州， 1849年新罕布什爾州制定了第一個圖書館法，1956年頒布了第一個國家級的普通圖書館法《圖書館服務法》，構成聯邦立法和州立法相結合的圖書館法律體系。聯邦圖書館立法的主要內容包括：圖書館服務（免費、多語言等）、圖書館建設（基本撥款、額外補助款等）、館際合作和老年讀者服務等。［20 ］州圖書館法一般規定了圖書館設立的當局授權，當局授權為圖書館征稅維持運營，圖書館上級結構。［20 ］所有公共圖書館法都規定了罰則。

韓國的圖書館法最初制定于1963年，經數次修訂，現行圖書館法頒布于2006年，共分九章，［22 ］其主要內容主要包括圖書館法制定之目的，圖書館的定義、分類、設立主體、主管機關及業務范圍，圖書館事業的發展與保障機制，圖書館消除知識信息差距的責任與義務等。

2001 年我國臺灣圖書館法正式通過并公布實施。該法總共有20條，約1700余字，十分簡煉，原則性較強，屬基本大法，具指導性質，對圖書館立法之緣由、立法對象、主管機關、各級各類圖書館之概念及設置原則、館長及館員資質和任用原則、技術標準及規范、圖書館與其他相關法規的均衡借用、呈繳本制度、圖書館職能范圍及業務內容、評鑒及獎懲等諸方面均做出了法律的界定。［23］

（2）國內圖書館法的應有內容

我國大陸地區部分省市及有關部委也制定了一些有關圖書館的地方性法規和行政法規，通過考察域外圖書館法的內容，并結合我國已經制定的有關圖書館的法律法規，我國圖書館法應當包括：①總則，包括規定圖書館事業發展的指導思想、基本原則和發展方針，規定圖書館的性質、地位和作用，圖書館事業的主管機關等。②圖書館的設立，包括圖書館建設規劃和標準，圖書館的設置、管理、圖書館法人的權利和義務等。③文獻信息資源建設。④圖書館服務與讀者權益。⑤工作人員與內部管理，包括圖書館從業人員（含館長、館員等）從業條件、權利和義務、職責要求、待遇報酬等。⑥圖書館國際交流、館際協作、網絡建設和資源共享等。⑦保障措施，包括經費、館舍、設備等。⑧法律責任和其它規定。

基于上述對國內外圖書館法主要內容的考察可以看出，圖書館法的內容主要規定了圖書館的設立、組織機構、資源建設、職業資格、內部管理、保障措施和讀者服務等，涉及到前述圖書館法所調整的四種社會關系，而其中的管理關系應當是占主導地位的社會關系，它決定了圖書館法的法律屬性。就此而言，圖書館法應該歸屬行政法的范疇，而行政法是典型的公法，故圖書館法的法律屬性應當是公法無疑。

3.2 圖書館法的調整方法

法律調整方法是指“實施法律制裁的方法和確定法律關系主體不同法律地位、權利義務關系的方法，它包括確定權利義務的方式、方法，權利和義務的確定性程度和權利主體的自主性程度，法律關系主體的地位和性質，法律事實的選擇”。［24 ］據此，我們來考察分析圖書館法的調整方法。

（1）法律關系主體的地位和性質，即圖書館法律關系主體之間是否存在隸屬關系。所謂隸屬關系指的是法律關系主體相互之間所存在的領導和被領導、管理和被管理的關系。考察發現，在圖書館法所調整的社會關系中大多具有隸屬關系，在具有管理關系的主管部門與圖書館之間和具有內部管理關系的圖書館內部，其隸屬關系顯而易見，而讀者在進入到圖書館系統中以后也要接受圖書館的管理，存在一定程度的隸屬性。

（2）法律事實的選擇，即圖書館法律關系主體之間產生權利和義務的主要根據是事件還是行為。所謂法律事實，就是法律規范所規定的、能夠引起法律關系產生、變更和消滅的客觀情況或現象。［25 ］依是否以人的意志為轉移作標準，法律事實可以分為法律事件和法律行為兩類，事件與作為法律關系主體的人的意志無關，行為與人的意志有關。據此考察圖書館法律關系主體之間的權利義務產生的主要根據，發現其只能是行為，比如主管部門撥款行為、圖書館人員調動行為、讀者借閱行為等。

（3）確定權利和義務的方式、方法，即圖書館法所規定的權利和義務是由雙方協商還是直接由法律規定或者命令確定。在具有管理關系的主管部門圖書館之間和具有內部管理關系的圖書館內部，因存在隸屬性，權利和義務的確定是由法律規定或命令確定當無疑問。比如主管部門對圖書館的經費撥款行為只需依據法律法規，而不用去同圖書館商量。由于在圖書館和讀者之間也存在一定程度的隸屬性，二者之間的權利和義務也不是由雙方進行協商確定的，讀者作為圖書館系統的構成要素，也要接受圖書館的管理，其間的權利義務亦是由法律規定或者命令確定。比如，圖書館對讀者借閱圖書超期的罰款也是依據規章制度，并不取決于讀者是否愿意。

（4）權利和義務的確定性程度及權利主體的自主性程度，即圖書館法是否允許法律關系主體雙方對相互之間權利和義務的內容作一定程度的變更。由前面考察圖書館法的內容可知，圖書館法律關系主體之間權利和義務的確定性較高，權利主體的自主性程度較低。一旦圖書館法對圖書館的權利和義務、用戶的權利和義務、國家對圖書館的義務等作出明確的規定，即具有了高度的確定性，任何一方都不能隨意進行變更。

（5）實施法律制裁的方法，即當發生違反圖書館法律規范要求的行為時，國家所施加的制裁種類。對國家主管部門與圖書館之間及圖書館系統內部，由于存在隸屬關系，當發生違反圖書館法的行為時，所受到的制裁通常是行政制裁。如日本圖書館法規定國家支付了圖書館補助金后，如果出現了法定的事項，國家須終止支付該年應付的補助金并責令圖書館返還已經發放的補助金。［26 ］對于圖書館和讀者之間，圖書館法所設定的責任是民事責任還是行政責任，學界有不同見解。一般認為，在我國現行的法律框架內，圖書館的組織性質屬于事業單位法人，“公共機構恒有可依法令或由其常設之管理者訂定的管理規則來管理及運作，故其使用者與公共機構間是一種傳統的特別權力關系。”［27 ］我國學者亦認為，圖書館對讀者行使的管理權、處罰權是“為管理具體公共事務而配置的”，“是社會公共管理職能的具體化”。［28 ］依此，對于圖書館和讀者之間，圖書館法所設定的責任是是行政責任。

上述五個方面的有機統一構成圖書館法的調整方法，從特點來看完全符合行政法的要件，因此圖書館法屬于行政法范疇，即圖書館法的法律屬性是公法。

綜前所述，無論基于圖書館法調整對象的分析，還是基于圖書館法調整方法的分析，圖書館法均屬行政法范疇，故圖書館法的法律屬性為公法應當是沒有疑問的。

4 圖書館法的價值取向

法律屬性的不同決定了其價值取向也不同，明確了圖書館法的法律屬性為公法，也就明確了未來中國圖書館法應當確立的價值取向。關于法的價值，內容十分豐富、復雜，包括秩序、公平、正義、安全、平等、自由等。由于圖書館法具有公法屬性，其價值取向應重在維護公共利益上，換句話說，圖書館法的價值取向應重在其社會價值上，即公益、秩序和效率。

4.1 公益

圖書館特別是公共圖書館是一個面向全體社會成員開放，為社會公眾提供免費、平等服務的公益性機構。圖書館的公益性源自于公共圖書館的誕生，早在17世紀英國資產階級革命時期就已經提出圖書館應向社會公眾開放，向所有的社會居民開放，公共圖書館的經費由地方政府來提供。并于1850年通過了世界上第一個公共圖書館法案，1852年在曼徹斯特創立了第一所公共圖書館。［29 ］聯合國教科文組織與國際圖書館協會聯盟于1994年合作制定的《公共圖書館宣言》也強調：“公共圖書館原則上應當免費提供服務。”教科文組織鼓勵各國政府及地方政府支持并積極參與公共圖書館的發展。［30 ］

李國新教授認為要完善公共圖書館的社會功能，實現公共圖書館的社會價值，進而保障公眾基本文化權益，“公共圖書館法不是公共圖書館保護法……從根本上說保護的是公眾的基本文化權益。”［31 ］事實上，我國已經建立了相對完善的公共圖書館體系，各級政府負擔了經費投入，服務一律都是免費的。從今后的發展趨勢來看，我國也必然也是以公共圖書館為主體的。在此種情況下制定的中國圖書館法，必然要求公益的價值取向。

4.2 秩序

秩序總是意味著某種程度的關系的穩定性，結構的一致性，行為的規則性，過程的連續性，事件的可預測性以及人身財產的安全性。［32 ］秩序是任何法都要追求的最基本的價值，圖書館法也不例外。圖書館法其他價值的存在也是以秩序價值的存在為前提。從社會意義上看，秩序既是圖書館法存在的依據，又是圖書館法調控的結果。圖書館法規使主管部門與圖書館之間、圖書館系統內部以及圖書館和用戶之間關系規范化，模式化，條理化。圖書館法通過對主管部門賦予權力的方式，把其對圖書館應承擔的責任規定下來，包括對圖書館的設置、規劃與管理，公共財政經費的保障，出版物的繳送等，從而保證圖書館的健康發展。賦予圖書館內部管理權，收藏和提供信息資源的自由權，對用戶隱私信息保護權，對用戶的平等服務權等，使圖書館內部和諧有序。圖書館法對秩序的維護亦體現在對侵犯圖書館權益的行為給予懲罰。

4.3 效率

一個優良的圖書館必須是有秩序的圖書館，也必須是高效率的圖書館，沒有效率的圖書館無論如何也不能算是好的圖書館。如今，效率已成為各國立法的基本價值取向，也就成了圖書館法必須促成實現的價值。

圖書館法所談的效率是特定資源配置和利用上的效率，這是特定指向的效率概念。通過圖書館法可以規定政府主管部門對圖書館進行投入的標準，以取得最大的效果。可以規定圖書館的服務時間和服務方式，盡可能擴大服務對象，以提高服務效率。可以規定圖書館改變服務手段，采用現代化技術，加強網絡建設、促進資源共享，提高服務水平，整合各類資源，擴大國際交流、參與館際協作等，求得最好的社會效益。同時圖書館法要對圖書館從業人員（包括館長和館員）的從業條件進行規定，制定一個最低標準，把好入門關，規范人才再教育，真正實現圖書館人才結構優化，并進行以嚴格考核和管理，以取得微觀和宏觀效率，從而適應和促進圖書館事業的發展。

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第4篇

【關鍵詞】模擬法庭 實踐教學 法律事務

一、引言

西方法諺認為法律的生命在于實踐，說明實踐是法律科學的內在特征。重視法學教育必須關

注法學實踐教學。模擬法庭實踐教學在推動法學理論與實踐相結合，訓練和培養學生基本法

律技能方面的作用不可估量。大部分高校模擬法庭實踐教學所取得的成績已證明了這一點。然而，其中存在的不少問題也嚴重影響了模擬法庭實踐教學的質量。“法學教育不僅僅是單純的知識傳授和學術的培養，而是一種職業訓練”想要充分發揮模擬法庭的“職業訓練”功能，就必須弄清楚當前模擬法庭實踐教學中存在的主要問題是什么，提出并解決這些問題是本文寫作的目的。

二、模擬法庭實踐教學中存在的主要問題

1.實踐內容不盡合理

模擬法庭實踐教學的內容應具有合理性，即應符合培養社會所需法律人才的要求。然而大部分高校目前的模擬法庭實踐教學關注的重點仍是帶有傳統味道的“模擬庭審”，這意味著師生們的工作都圍繞庭審展開，不難想象其內容是以“訴訟”法律事務為主。事實上，大部分高校也都在進行刑事、民事和行政案件等“訴訟”法律事務的模擬。筆者認為，這與社會法律事務的內容存在很大差異，遠遠落后于社會法律事務的發展。這是當前法學教育和社會法律實踐脫節的一個表現。眾所周知，隨著我國社會主義市場經濟的發展，不僅“訴訟”法律事務內容不斷增多，以防范法律風險和尋求和平解決糾紛為主要目的“非訴訟”法律事務更是以驚人的數量遞增。作為一個法律教育工作者，筆者一直在思考這樣一個問題：大部分高校以“訴訟”法律事務為主要內容的模擬法庭實踐教學是否能滿足社會對法律人才的要求？作為培養“法律人”基地的模擬法庭實踐教學是否要順應時展要求讓學生熟悉社會法律實踐中的以公司治理，股份制改造，公司設立，資產運作，資信調查等為主要內容的“非訴訟”法律事務并應培養學生處理這方面法律事務的能力？大部分高校模擬法庭實踐教學的現狀表明，到目前為止將“非訴訟”法律事務納入模擬法庭實踐教學內容范圍的實在是屈指可數。筆者認為，其教學內容并不能滿足社會法律實踐的要求，應對其進行創新。

2.實踐環節設計缺乏科學性

正如前文所述“模擬庭審”一直是大部分高校關注的重點，也是大部分高校模擬法庭實踐教學中非常傳統的環節。因此，對該環節的設計一般總是精心準備，煞費苦心。其實，這種以“模擬庭審”為中心的模擬法庭實踐教學易被狹隘化、集中化，從而偏離模擬法庭實踐教學的目標，也容易因疏忽具體操作細則而產生急功近利心理。其后果是只能模擬現實法庭的“形”而不能實現其“神”。社會法律實踐告訴我們“庭審”只是案件處理的一個環節，更多的工作體現在法庭之外。我們固然要在“模擬庭審”中培養學生職業能力，更要在法庭之外培養學生處理與之相關的瑣碎和容易被人忽略的事情的能力，因為在現行的法律實踐中，法院的庭審已不再象過去那樣走過場或形式主義。對任何一方來說，現實庭審成功的關鍵都在于事前準備工作和庭外調查工作是否做得充分扎實。那么，與此相關的能力培養就尤顯重要。筆者認為，目前這種以“模擬庭審”為主要實踐環節的設計理念實在值得商酌，此種設計既使模擬法庭實踐教學環節顯得過于單一，缺乏科學性，更不利于從各個層面上全面培養學生能力。

3.實踐教學環境過于封閉

模擬法庭實踐教學不僅要幫助學生掌握、理解和鞏固專業知識，更要培養學生觀察、發現和認知法律事實，歸納和概括法律關系，收集、分析、判斷和采信證據等方面的職業能力。與美國、澳大利亞等國的診所式法學教育不同，我國的模擬法庭實踐教學一般以課堂形式出現，具封閉性特質。它的封閉性特質主要表現為參與人員的特定性和時空的有限性。參與人員的特定性首先表明它幾乎是一種純師生活動，經驗豐富的律師、法官、檢察官等法律工作者極少參與指導；其次，參與人員的特定性也暗示教與學的角色定位很難讓學生真真成為自發自覺的活動主體，這不可避免地讓學生產生各種懷疑包括對案件所處社會環境的懷疑，對指導教師指導案件能力的懷疑，對處理結果的懷疑等等。疑惑太多而又無法得到社會法律實踐的及時解答削弱了學生動手動腦的熱情，學生很難全身投入。這也是很多學生覺得模擬法庭實踐教學沒有意思的一個重要原因。時空的有限性則表明學生和教師須在課堂規定的時空內完成相關任務，事實上，由于社會諸因素的影響，法律事務復雜多變，想要在一個與世隔絕的封閉性時空內解決一定的法律問題，培養一定的法律技能不管是對學生還是對老師都是一個嚴峻的挑戰。總之，這種頗具封閉性特質的實踐教學難以從根本上激勵和鞭策學生。筆者認為，當前大部分高校模擬法庭實踐教學的過于封閉是導致模擬法庭實踐教學效果不理想的重要原因之一。這種過于封閉的實踐教學不可避免地導致“教師因為缺乏其理論的現實基礎而失去創新能力的源頭活水；學生則由于其知識的狹隘性或落后性而無法順利地適應社會的需要，由此浪費了巨大的人力和物力。”

4.相關的保障措施不力

考察大部分高校模擬法庭實踐教學的現狀，筆者發現配套保障措施疲軟無力是普遍性問題，這是制約模擬法庭實踐教學質量的主要原因之一。（1）師資問題。模擬法庭實踐教學涉及的知識面廣，實踐性強，對指導教師能力要求很高。而很多高校的教師只精通某個或某兩個學科，且自身實踐的機會也少，有的教師從學校畢業后甚至根本沒有實踐經驗就指導學生，其教學效果可想而知。（2）案例庫問題。案件的質量與模擬法庭實踐教學的質量有很大的關系，一個好的恰當的案件能激發學生興趣，啟迪學生思維。目前，大部分高校案例庫建設情況并不理想，很多學校或沒有案例庫或案例庫中案件陳舊，數量頗少等等，以上無疑影響了教學案件的選擇，進而影響了教學的質量。（3）經費問題。實踐教學經費不足一直是大部分高校的難題，模擬法庭實踐教學活動屬校內基礎性教學因而投入更少，經費匱乏現象更嚴重，有的高校甚至連維持模擬法庭運行的專門經費都沒有。事實上，因為經費問題而產生的矛盾和沖突在實際中并不少見。（4）制度問題。長期以來，我國法學教育重理論教學，輕實踐教學的表現之一就是與模擬法庭實踐教學相關的各項規章制度并沒有完全建立起來，即使部分高校有確立配套的規章制度也容易因觀念和其它因素的影響而走形式主義路線，這在無形中影響了模擬法庭實踐教學的質量。

三、對策

1.拓寬實踐教學內容

市場經濟是法制經濟，人們以法規范市場活動行為，預防糾紛，解決糾紛。未來的法律人必須精通相關的知識與技能。在模擬法庭實踐教學方面，大部分高校都傾向于培養學生解決糾紛的能力，忽略了培養學生預防糾紛的能力，以“訴訟”法律事務為模擬法庭實踐教學的主要內容就是最好的證明。社會法律實踐的內容是隨著社會政治經濟文化的發展而不斷變化的，模擬法庭實踐教學的內容應與社會法律實踐的內容相匹配。盡管說社會法律實踐與法學理論相比具有滯后性，但筆者卻認為模擬法庭實踐教學的內容一定要與法學理論知識的更新同發展，與社會法律實踐相協調，只有如此，才能充分發揮模擬法庭的“職業訓練”功能，也唯有如此才能培養適應未來發展要求的“能力型”法律人才，因此，在大部分高校今后的模擬法庭實踐教學中，不僅要強化傳統“訴訟”法律事務的模擬，更要把當前頗具時代氣息的以預防糾紛為主的“非訴訟”法律事務的模擬也納入實踐教學的范圍。通過對“非訴訟”法律事務的模擬，來培養學生預防糾紛的能力。筆者認為，培養學生預防和解決糾紛的能力，以滿足社會對法律人才的要求是模擬法庭實踐教學的新目標。在“非訴訟”法律事務的模擬中，我們要更多地關注與社會經濟活動緊密相關的，諸如公司治理，股份制改造，公司設立、資產運作、資信調查等相關法律事務的模擬。

2.科學設計實踐教學環節

中國高等教育在21世紀實現了由精英教育向大眾教育的轉變，它引起了我們的人才觀、教育質量觀、課程觀的重大變化。創新精神和實踐能力成為人才的根本特征和社會的需求，也成為評價教育質量的重要尺度，實踐教學也應圍繞這個根本要求來設計和實施。模擬法庭實踐教學新目標能否順利實現就在于各具體實踐教學活動能否科學設計和實施。“正確的理論必須結合具體的情況并根據現有條件加以闡明和發揮”，筆者認為，根據各學科的具體內容設計多樣化的富有趣味性和特色的實踐教學環節，從各個層面上培養學生的法律職業能力和創新精神是今后模擬法庭實踐教學發展的方向。以“訴訟”法律事務的模擬為例，筆者認為就不應只把“模擬庭審”作為設計的重點，而應根據案件處理的流程，同時科學設計模擬立案、模擬證據調查，模擬審查、模擬調解等實踐環節。再如“非訴訟”法律事務的模擬，根據具體情況，我們更可以設計出多樣化的實踐教學環節。如在合同法實踐教學中，我們可以設計合同審查模擬，合同談判模擬；在公司法的實踐教學中，我們可以設計公司章程制定模擬，公司上司模擬；在稅法的實踐教學中，我們可以設計稅務申報模擬，稅務模擬等。這樣的設計不僅有利于學生掌握各具體知識點，更能培養學生將各專業知識點貫徹到具體法律實踐的能力。

3.增強實踐教學開放性

實踐是開放性的土壤。增強模擬法庭實踐教學開放性的目的在于創設有利于引導學生主動學習的實踐教學環境，提高學生自主學習、合作交流以及分析和解決問題的能力。筆者認為，在模擬法庭實踐教學過程中我們至少可以采取以下措施增強其開放性：（1）與公檢法、律師事務所或企業建立長效合作機制，倡導他們將自身周圍的社會法律事務及時帶進課堂，與師生一起分析探討，以實現資源共享、創新學術和利益雙贏。（2）號召全校師生積極參與模擬法庭實踐教學活動，學校可制定有效措施鼓勵他們將自身周圍的矛盾糾紛提交到模擬法庭解決，這既可為學生提供一個將專業知識直接貫徹到具體社會法律實踐的平臺，也可維護校園的和諧穩定。通過校外開放與校內開放相結合為原本帶有隔絕味道的模擬法庭實踐教學融入真實性內容無疑是為其注入了新的血液，此舉定會大大激勵和鞭策學生，提升學生參與模擬法庭實踐教學活動的積極性，在模擬各類法律事務的基礎上再解決社會中的實際問題會無形中提高學生的綜合能力和職業道德與責任。

4.健全各項保障措施

完善的保障措施是模擬法庭實踐教學活動得以順利開展的前提和基礎，也是模擬法庭實踐教學邁入科學化、正規化的重要體現。重視模擬法庭實踐教學就要建設好配套保障措施。比如，在師資方面，應先采取措施鼓勵本校教師參與社會法律實踐活動，如做兼職或參加社會法律援助等以強化他們自身的實踐能力，其次，在與公檢法、律師事務所、企業建立長效合作機制的過程中，同時聘任經驗豐富的公檢法人員、律師、企業法務部人員或其他相關人員擔任指導教師。總之，應建立一支校內教師與校外聘任人員相結合的實踐教學指導隊伍；在案例庫建設方面，應及時收集周圍案例，更新案例庫，充分保障案源；在經費方面，首先，要保證財經投入到位，其次，可考慮通過提供法律援助獲取贊助的方式來吸納社會資金；在制度建設方面，應著重模擬法庭制度建設的規范化和科學化。規范化、科學化的好處是克服實踐教學內容確定與執行的隨意性，提高教學工作效率，形成良好的教學文化。

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第5篇

被告認為原告在保險公司的工作屬于無固定收入，根據我國《最高人民法院關于人身損害賠償的若干規定》的司法解釋，原告應提供她近三年的收入情況證明，按近三年的平均收入計算她的誤工費。但原告認為應按她提供的14個月的平均數來計算誤工損失。因雙方爭執不下，誤工費的確定即是本案爭議的焦點。

筆者認為司法的過程不僅是適用法律的過程，這其中還涉及法律解釋和法律推理，有時還須對法律沒有規定的問題綜合運用各種法學方法找到個案使用的法律。即每一個案的司法過程都應當是一個具體化的過程。正如雕刻藝術家雕刻藝術品一樣，每一位藝術家精雕細琢的藝術品可能都多少有些不同，藝術家正是在創造的過程中展示了藝術的真正意義。法官正是在司法適用具體化過程中展示了法律的真正意義。本文試圖以一個具體的交通事故案例為例，對如何運用各種不同的法學方法進行具體化司法作出分析和說明。因此，司法適用具體化形成的判決應當是精雕細琢的、審慎分析并逐步推理論證的。

一、規范法學派的法學方法論

規范法學派是現代主要法學流派之一，以奧地利凱爾森為主要代表人物。他認為實在法是法學研究的對象，即國家制定的實際有效的法律。凱爾森試圖像研究自然科學一樣來研究法律，而這種法律應當是純粹的，法應當與道德分離，與政治分離，與經濟分離，與心理學分離，與社會學分離。在他看來，法學是純粹技術的研究和純粹科學的知識體系。法要與法律有密切關系的其他因素隔離開，它僅僅是它自己。結合凱爾森純粹實證主義法學方法，我在這里試圖對本案進行純粹的形式推理來分析規范法學在法律適用過程中的應用和具體化的過程。在本案中，雙方爭執不下的焦點問題是：“交通事故造成的誤工費的確定問題”。對此，我國最高人民法院《關于人身損害賠償的司法解釋》規定：“有固定收入的，按照實際損失確定，沒有固定收入的，按照最近三年來的平均收入確定。”因為從原告提供的證據材料看，她只提供了在保險公司工作的最近14個月的連續收入的證明，以及療傷期間沒有收入的書面證明，因此，被告及其投保的保險公司均認為原告收入屬于無固定收入的情形。所以根據該司法解釋，按照其近三年來的平均收入進行賠償。由于原告僅僅提供了近14個月的收入證明，依據“誰主張誰舉證”的舉證原則，可以進行一個法律上的推定，即原告近三年來的收入就是她這14個月的收入，即其余的22個月的收入為零。即原告近三年來的平均收入是3000余元，遠遠低于她主張的8000余元。不難看出，上述推理過程的前提是實在法意義上的實際有效的規范，即司法解釋。其次，嚴格按照這個規范并結合事實進行的法律推理過程，這個過程正如凱爾森所說的是一個純粹的形式意義上的推理過程，而沒有糾纏其他的因素，諸如社會分析的因素在內。這就是凱爾森所說的純粹意義上的規范分析的過程，也是司法適用的具體化過程。

當然，本案并非這么簡單，它還沒有解決另一個問題，就是對原告收入的性質進行判斷。這時規范法學派強調的純粹意義上的規范似乎失去了強大的功能，因為此時立法里沒有對何謂固定收入與無固定收入進行明確界定，即立法出現了空白。而我們又必須對“固定收入”一詞進行解釋。但是這種解釋的過程就不像規范法學派所追求的方法那么純粹了，它必須借助法官的社會經驗解釋法條，此時社會分析的方法就派上了用場，對此，筆者認為這還須借助另一個法學方法來解決問題，那就是社會法學方法論。

二、社會法學派

主要代表人物及其觀點：尤根·埃里希《法律社會學基本原理》序言中的“無論現在或是其他任何時候，法律發展的重心都不在立法、法律科學，也不在司法判決，而在于社會本身”[1]。他認為法律絕不僅僅局限于制定法本身，而應當是在更廣范圍的社會中去尋找法律，即所謂的“活法”。所謂活法，“是指那些在現實生活中實際上起法的作用的那些類法的規則”[2]。霍姆斯在《普通法》一書中指出：“除了邏輯之外，還需要其他的工具。法的生命不在于邏輯，而在于經驗。”[3]美國社會法學派代表龐德強調實現社會利益最大化，認為經驗起著很大的作用。“通過經驗來發現并通過理性來發展調整關系和安排行為的各種方式，使其在最少的浪費和阻礙的情況下，給予整個利益方案以最大的效果。”[4]

顯然，社會法學派與規范法學派強調規范本身為法學研究的唯一對象，強調法學方法的純粹性不同，社會法學派更看重這種“規范”以外的社會本身。社會法學派是以某種更為寬廣的眼光來看法學和法律，它在某種程度上可以彌補立法的空白和缺陷，用廣泛的社會實際存在的規范來進行填補甚至是發現和創造，從而推動著法律規范的發展。

在上文中，我們的思路到了如何確定固定收入和非固定收入。由于現有的法律規范沒有具體的規定，而這個問題又是雙方當事人爭執不下的問題，所以法官必須解決這個問題。筆者認為，這應當從中國社會目前存在各種收入并存的實際情況出發。首先，應考察原告的工作性質。原告是保險公司的業務員，從我們國家的工作現狀來看，保險業務員的工作收入一般都是底薪加提成的模式，即干的好月收入就越多，若是業績不佳那么收入越低。而且從原告提供的收入和完稅證明來看，她的收入差距是很大的，少之有的月份為三四千元，多則每個月兩萬多元。因此如果不加分析地得出原告收入屬固定收入顯得很牽強，回避了本案的關鍵問題。即便假設我們說它是固定收入，那么根據司法解釋的規定，也要計算出原告的實際損失是多少，進而進行賠償。如果說沒有實際損失的話有點說不過去，因為如果沒有被撞傷的話，她本來可以有一定收入，只是可能多可能少。因此從現有的證據來看，是不能直接確定她的實際損失數額的。而該數額按照最近連續14個月的平均收入計算較合理。或者更應該以原告公司可能有的基本工資來計算，即我們通常說的底薪。而從原告提供的證據中看不到這些材料。但是在我國，法官是有權力主動調取證據的，更何況被告當時是明確提出申請請求法官調取證據的。所以從負責任的角度講，法官應調取原告與保險公司簽訂的勞動合同調查其中規定的工資發放情況究竟如何。這才是公平且負責任的得出判斷的過程。

上述對于原告工資性質的思考并不是由法規范規定的，而是法官根據社會生活實際，根據法官個人經驗和智慧得出的，這其實是一個發現和創造活法的過程。活法即可能是某種商業慣例，可能是某種社會習慣。

第6篇

法學教育的先進程度可以反映了出一個地區的法律發達程度,和法制的發展狀態。法官和律師等法律職業人群的業務水平和地位也是整個法律職業界現狀的縮影。本文就從拉丁美洲的法學教育以及律師、法官的等職業的發展歷程來看待拉丁美洲法律職業階層的變遷歷程。

一、印第安文明時期拉丁美洲法學教育

在哥倫布發現美洲之前的印第安文明時期,為奴隸氏族時期,社會等級明確。原始的氏族習慣法中誕生了最初的法律制度,也伴生了最早從事法律的人。當時的印第安文明社會等級明確,所產生的法律也多為原始的氏族習慣法,并與宗教緊密聯系。①從事司法活動的人員,都為氏族的特權階級,即貴族和宗教祭祀。②這一時期的拉美的法律職業群體,都為國家的特權階級,法律知識和技術都掌握在貴族和祭祀手里,法律知識和技術的傳播途徑并不通向底層民眾。例如印加帝國時期,首都庫斯科王宮附近就建有學校,只對王室和貴族子弟傳授印卡文化和知識。③

二、殖民統治時期的法學教育

拉丁美洲成為西班牙和葡萄牙的殖民地之后,印第安人的教育體系被摧毀。天主教會成為了西班牙殖民統治的重要支柱,拉美的法學教育基本上是由教會領導和控制。教會和教團建立修道院,教區建立學校,由傳教士充當教師。拉美地區早期的大學都是教會大學,主要由他們提供正規的法學教育,并采取從羅馬法和教會法開始、以教會法為主導的教學計劃。拉丁美洲第一所大學就是根據1538年10月28日羅馬教皇訓令在圣多明哥成立的圣托馬斯·德阿基諾大學,并以培養傳教士為主要目標。智利地區在隨西班牙信奉天主教后,在圣地亞哥和康塞普西翁,分別設立兩個教區。在17世紀以前,每個教區只有一所初級學校,此外還由教會和傳教士分別開設了四所學院,他們的教學都由宗教教令控制,④秘魯地區的教育也基本上都由教會領導和控制。1551年根據西班牙國王和羅馬教皇的共同敕令建立的國立圣馬科斯大學。拉美大學的教學內容和教學形式始終貫穿以教會法。⑤

從事法律職業是高收入上層人群或者貴族的特權。法律教育非常昂貴,且準入門檻很高,不論是在種族方面還是在家庭出身方面都有著嚴格的限制。所以,在殖民地實際上能成功入學學習法學與畢業的少之又少,自然成為律師的更是鳳毛麟角。一項統計顯示,在當時拉丁美洲研習法律的學生中,20%來自軍隊家庭,20%來自政府官員家庭,10%是議員的子女。⑥對所有申請學習者的種族、宗教、家庭和經濟條件都要進行嚴格的審查。一般只有白人貴族和白人基督徒能有機會進入法律院校。⑦殖民者牢固控制殖民地的司法機構和法律職業人群。據調查,在18世紀上半葉之前,智利檢審庭的693名法官,其中有60%以上來自于西班牙。⑧在葡萄牙人殖民統治時期,巴西的司法體系和法律職業是按照葡萄牙的模式設立的。此時的法律職業人群籠罩于教會的陰影之下,又因為自身法學教育的匱乏和過高的門檻,不得不任由殖民地擺布。此時所謂的法律職業人群,只不過是少部分上層階級逐利的工具,殖民者的代言人而已。

三、拉美國家獨立后法學教育和職業群體變化

拉丁美洲的獨立運動中,法學的啟蒙思想、歐洲的百科全書派和實證主義教育思想遍及拉丁美洲,這些民主科學的思潮極大地推動了拉丁美洲各國從教會手中奪回對學校的控制權,并效仿歐洲的模式創建公立學校。法學教育的開展,也突破了教會勢力的約束開始獨立自主的發展,對法學教育的控制權由教會轉向世俗。許多教會學校,紛紛改組或合并成為新的國立大學,如1826年成立的南哥倫比亞中央大學,其前身就是厄瓜多爾的三所教會大學。拉美國家通過立法來控制教育,由政府部門授予相關法學學位。私立大學的發展,也為法律教育提供了有力的支持。

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第7篇

關懷，中國人民大學法學院教授，當代勞動法學家和經濟法學家，中國勞動法學和經濟法學的主要開拓者和奠基人之一。現任中國法學會社會法研究會名譽會長、中華全國總工會法律顧問、中國企協維護企業和企業家合法權益委員會顧問、北京市勞動法和社會保障法研完會名譽會長。1992年被評為“國務院有特殊貢獻專家”。

《中國大百科全書?法學》

從1952年批判“舊法觀點”到1976年粉碎“”，法學研究荒蕪多年。撥亂反正之后，全國眾多法界人才得以重返舊業籌編該書。該書為詳細介紹法學知識的重要讀物，由我國法學界的泰斗張友漁屯編，上海市法學權威潘念之與北京市著名法學家王珉燦擔任副主編。編委由我國著名法學家組成。包括王珉燦、王鐵崖，江平、關懷、李由義、李浩培、吳建王番、吳家麟、余叔通、沈宗靈、張友漁、張國華、陳東啟、陳守一、陳光中、陳體強、陳盛清、周應德、姚梅鎮、錢端升、徐平、高銘喧、郭宇昭、韓德培、曾慶敏、曾昭瓊、潘念之等27人，這些人員全系我國法學界的名家、老教授、老專家，全書共匯集了200余位法學家，分為法學基礎理淪、’憲法、刑法、民法、經濟法、訴訟法、犯罪偵察學、法醫學、中國法制史、中國法律思想史、外國法、國際法、國際私法、國際經濟法等分支學科，編委會自1981年開始工作，歷經數十年之久才公開出版，是一部擁有21個分支、1073個條目、428幅插圖、236萬余字的巨著。它詳細闡述了法的基本理論與歷史發展、介紹了各個部門法的概況，既有理論分析，又有實況的評介，是一本學習與研究法律的寶貴讀物。“法學卷集全國法學家之力合作編成”，這是讀書出版后，張友漁先生在《人民日報》上發表的文章中所言。

《孫國華自選集》

該自選集是孫國華教授的主要著作和論文(截止到2000年)選編，涉及法理學，特別是法理學的主要問題，如：黨政關系、法黨關系、法的階級性與社會學、法的概念和本質、權力與權利的區別和聯系、社會主義法的基本理論和人權、法的作用和價值、法治與依法治國，以及對當代主要法學思潮的評析等。自選集從政黨關系這個我國政治法律領域的核心問題，到社會主義法治理念的確立，從研究法、法治的一般原理，到結合我國實際，探索中國社會主義法的理論，反映了我國法理學的演變、發展，書中涉及謝多有爭議的理論問，內容相當豐富。

作為自選集，編入集子的某些篇目寫作的時間較早，或者受當時的歷史所局限，所以，有些內容或者提法在今天看來似乎已經“過時”，但正是這種保留原貌的做法，不失為是研究與理解當年法治思想發展脈絡的一個絕好的素材，整體而言，本書是關于國家與法的基本原理與中國實際相結合的產物，反映了中國法理學的基本內容與最新成果，是一本結合中國國情，學習研究法學理論必讀的好書。

孫國華，中國人民大學首批榮譽教授。主要從事法理學研究，是全國首批統編法學教材主編之一，出版過多本法學理論教材(主編)和專著，《政法研究》和《法學研究》編委。

《勞動合同法十大熱點評析》

圍繞《中華人民共和國勞動合同法》的制定和實施，出版社出了很多書，但是，圍繞立法爭議焦點、理論聯系實際的好書并不多見，該書就是眾多著述中有特色、有水平的一本。該書有三大特色：一是抓住勞動合同法的十大熱點(如勞動合同書面形式、合同期限，勞務派遣)，緊扣社會各界對該法的種種質疑、責難與非議，從勞動法學的角度給予有力回擊，以理論聯系實際和國內外比較的方法，提出了應當積極肯定《勞動合同法》，而不是盲目地、一邊倒地跟隨來自企業界的反對聲；二是理論聯系實際，理論和實務資料翔實，從最具影響的事件和司法案例人手，引出相關的勞動合同法理論，并把《勞動合同法》和《實施條例》的規定融入理論分析，從理論、實務和涉外的角度直指公眾事件或公眾行為的實質，指出社會上流行的反對《勞動合同法》的言論的軟肋，并從操作層面人手，幫助企業正確看待和處理《勞動合同法》實施帶來的挑戰；三是演書是從勞動法學的角度、從中外比較的角度，提出了如何完善的思路和建議，為讀者提供了更多的信息量和更廣闊的閱讀空間。

第8篇

法學教育的先進程度可以反映了出一個地區的法律發達程度,和法制的發展狀態。法官和律師等法律職業人群的業務水平和地位也是整個法律職業界現狀的縮影。本文就從拉丁美洲的法學教育以及律師、法官的等職業的發展歷程來看待拉丁美洲法律職業階層的變遷歷程。

一、印第安文明時期拉丁美洲法學教育

在哥倫布發現美洲之前的印第安文明時期,為奴隸氏族時期,社會等級明確。原始的氏族習慣法中誕生了最初的法律制度,也伴生了最早從事法律的人。當時的印第安文明社會等級明確,所產生的法律也多為原始的氏族習慣法,并與宗教緊密聯系。①從事司法活動的人員,都為氏族的特權階級,即貴族和宗教祭祀。②這一時期的拉美的法律職業群體,都為國家的特權階級,法律知識和技術都掌握在貴族和祭祀手里,法律知識和技術的傳播途徑并不通向底層民眾。例如印加帝國時期,首都庫斯科王宮附近就建有學校,只對王室和貴族子弟傳授印卡文化和知識。③

二、殖民統治時期的法學教育

拉丁美洲成為西班牙和葡萄牙的殖民地之后,印第安人的教育體系被摧毀。天主教會成為了西班牙殖民統治的重要支柱,拉美的法學教育基本上是由教會領導和控制。教會和教團建立修道院,教區建立學校,由傳教士充當教師。拉美地區早期的大學都是教會大學,主要由他們提供正規的法學教育,并采取從羅馬法和教會法開始、以教會法為主導的教學計劃。拉丁美洲第一所大學就是根據1538年10月28日羅馬教皇訓令在圣多明哥成立的圣托馬斯·德阿基諾大學,并以培養傳教士為主要目標。智利地區在隨西班牙信奉天主教后,在圣地亞哥和康塞普西翁,分別設立兩個教區。在17世紀以前,每個教區只有一所初級學校,此外還由教會和傳教士分別開設了四所學院,他們的教學都由宗教教令控制,④秘魯地區的教育也基本上都由教會領導和控制。1551年根據西班牙國王和羅馬教皇的共同敕令建立的國立圣馬科斯大學。拉美大學的教學內容和教學形式始終貫穿以教會法。⑤

從事法律職業是高收入上層人群或者貴族的特權。法律教育非常昂貴,且準入門檻很高,不論是在種族方面還是在家庭出身方面都有著嚴格的限制。所以,在殖民地實際上能成功入學學習法學與畢業的少之又少,自然成為律師的更是鳳毛麟角。一項統計顯示,在當時拉丁美洲研習法律的學生中,20%來自軍隊家庭,20%來自政府官員家庭,10%是議員的子女。⑥對所有申請學習者的種族、宗教、家庭和經濟條件都要進行嚴格的審查。一般只有白人貴族和白人基督徒能有機會進入法律院校。⑦殖民者牢固控制殖民地的司法機構和法律職業人群。據調查,在18世紀上半葉之前,智利檢審庭的693名法官,其中有60%以上來自于西班牙。⑧在葡萄牙人殖民統治時期,巴西的司法體系和法律職業是按照葡萄牙的模式設立的。此時的法律職業人群籠罩于教會的陰影之下,又因為自身法學教育的匱乏和過高的門檻,不得不任由殖民地擺布。此時所謂的法律職業人群,只不過是少部分上層階級逐利的工具,殖民者的代言人而已。

三、拉美國家獨立后法學教育和職業群體變化

拉丁美洲的獨立運動中,法學的啟蒙思想、歐洲的百科全書派和實證主義教育思想遍及拉丁美洲,這些民主科學的思潮極大地推動了拉丁美洲各國從教會手中奪回對學校的控制權,并效仿歐洲的模式創建公立學校。法學教育的開展,也突破了教會勢力的約束開始獨立自主的發展,對法學教育的控制權由教會轉向世俗。許多教會學校,紛紛改組或合并成為新的國立大學,如1826年成立的南哥倫比亞中央大學,其前身就是厄瓜多爾的三所教會大學。拉美國家通過立法來控制教育,由政府部門授予相關法學學位。私立大學的發展,也為法律教育提供了有力的支持。法學教育的限制被打破,人權平等觀念的普及使得法學教育作為精英教育的藩籬被打破,越來越多的中下階層的學生同樣有機會進入法學院深造。學校對于種族以及家庭收入的限制逐漸消失,這就為法學教育的普及提供了更為寬廣的條件。但由于先天性的家庭背景,收入和教育的差異,拉丁美洲不同階層人民所獲得的教育資源差異巨大,能進入法學院學習的主要是白人階層,一些混血裔和本土印第安裔的民眾,并未享受到法律教育資源。律師階層,也同法科學生一樣,突破了身種族和身份的苛刻限制,人數開始有所增加這一時期的律師雖然較之殖民統治時期有了進步,但是不可否認的是律師階層仍是以大地產抑或達官顯貴的精英階層為主。很多律師都參與到法典的制定過程,這使得律師能進一步主宰國家意志,真正成為國家的掌權者。

四、小結

拉丁美洲經歷了印第安文明、殖民統治和獨立至今的三階段,隨著法律的引進與發展的過程,拉丁美洲法律職業人群也同樣經歷從無到有,從外部勢力主導到內部自主發展的過程。并在法律的本土化進程中帶來了一系列深刻的社會歷史變革。可以說拉丁美洲的法律教育以及法律職業群體在不同時期烙上了不同的歷史烙印。

第9篇

關鍵詞：獨立的法律部門，形式標準，實質標準，經濟法的地位

西方市場經濟在經歷了充分自由競爭的商品經濟時期以后，市場失靈問題凸現。傳統的民商法以及行政法對市場機制調節手段的局限性日益明顯，經濟法應運而生。我國作為一個社會主義國家在一開始進入經濟生活的時候，就過多地去采用行政手段來否認市場的作用，直至上個世紀70年代末期才開始出現“經濟法”這一術語。在過去的20多年里，學術界出現了“協調論”，“調節論”，“需要國家干預說”，“新縱橫統一說”，“社會公共性說”五大學派，其中百家爭鳴的焦點就在于：經濟法是不是一個獨立的法律部門。同時，這一問題關系到經濟法的地位。

法律部門的劃分標準可以從形式標準和實質標準兩方面出發，形式標準有“一元說”是以調整對象為唯一的劃分方法，因為劃分標準的單一，不適合現代法律體系多樣性特征，這種學說已為學界所拋棄。“二元說”又稱“主輔標準說”，是以調整對象為劃分法律部門的首要標準，調整方法是輔標準。“多元說”考慮調整對象，調整方法，兼顧考慮法律主體不同，法律文件的多寡等等。多數人的觀點采“二元說”為劃分的標準，筆者是認同的。畢竟調整對象才是核心，調整方法相對于調整對象來說是次后的。經濟法的調整對象歷來也是學術界爭議的熱點。目前，北大張守文教授的學說贊同者無數，他主張應將經濟法定位在市場規制關系和宏觀調控關系這兩個領域，不應涉及過廣，從而才能保持經濟法的獨立品格和賦予經濟法強大的生命力，使其以一個獨立的法律部門的身份出現。從這種主流觀點看來經濟法至少在形式上是一個獨立的法律部門。

形式標準解決的是可行性問題，而實質標準的劃分方法是解決必要性問題。它要求一類法律規范要能成為獨立的法律部門，要看其有沒有為社會經濟發展的特殊職能，是不是必要的，特有的，不可替代的。并且這種職能是其它法律部門所不具備的，或具備但替代成本過高。經濟法具有規范政府和市場的互動職能以及彌補政府和市場雙重缺陷職能。這兩種職能是現代民商法，行政法，社會法等其它部門法所不具備的，并且可以說這兩種職能是對現代民商法，行政法，社會法等其它部門法的超越，所以經濟法從實質上看也是獨立的法律部門。

北京大學法學院博士生導師劉瑞復教授認為要解決部門法的地位關系到以下兩個問題的解決，一是看其是否有獨立的地位，二是看在與其他部門法關系中的地位。對于這二個問題，筆者想，一方面要認識到經濟法不是泛泛而談，它是立足于經濟大系統，關注其中需要什么樣的法律以及現有的法律能否滿足，并借鑒經濟學上的成果做出的法律上的規范，經濟法的現實存在就是它價值的外現。上述對調整對象的分析反映出經濟法有其獨立性和特殊性。另一方面，經濟法作為一門獨立的法律部門和其它法律部門的關系是我們分辨部門法的指南，這也是我們對經濟法地位理解的重點之處。以下筆者將比較闡述這個問題：

（一）經濟法和民法

在自由資本主義時期，民法為基本生活準則，對國家干預高度警惕，國家是“守業人”，社會的一切經濟活動都要通過市場進行，但市場機制是有缺陷的，它基于唯利性會產生不正當競爭，壟斷等市場障礙，并且市場機制調節是事后調節，帶有明顯的滯后性和被動性，還有市場調節的外部效應可能會破壞資源受益的代際公平。此時傳統的民法是以個人權利為價值取向，奉行個人本位的理念，對以上一些市場失靈的問題無能為力。再加上隨著哲學家龐德，狄驥提倡“社會整體利益”的社會思潮以及經濟學中“國家干預主義”的發展，經濟法橫空出世，并且這種產生在一定程度上講就是區別于民法。

1. 民法強調意思自治，而經濟法要求從社會整體利益出發，利用國家公權對危及社會公共利益的行為限制。所以我們看到作為市場失靈體現之一的市場主體自由兼并導致壟斷，民法是不干涉的，故大多數國家要求壟斷法。

2. 民法是從微觀經濟層面，通過保障自由交易，自由競爭來提高效率并以此增進人們的利益，而經濟法是站在宏觀經濟層面，從社會整體利益出發，由利益協調來減少社會經濟震蕩造成的破壞和優化經濟來提高效率增進利益。經濟法除強調一個人是經濟人外，還強調人是一個社會人，生態人，要把環境，生態，勞動力資源都拉入到經濟立法視野之中來。

3. 民法的國際通用性較強，而經濟法有國別特色，有本土化的特點。民法比較容易借鑒與移植，而經濟法受社會供求狀況的干預，由于各國干預的程度，范圍不一樣，所以難以移植，這也要求我國對中國經濟法的認識和研究不能照搬照抄國外，不能脫離中國現實。

4. 民法穩定性強，而經濟法是一門開放性法律。經濟發展變化無常，與之適應的經濟法律也日新月異，但經濟法的生命力就在于其不斷地更新和發展，它的穩定性不是泛在表面的，而是蘊涵在其法律精神之中：管理和協調國民經濟運行，追求社會整體利益。

任何立法者在立法時都是基于條件假設的，民法和經濟法概莫能外。如果把上述看作民法和經濟法的表層區別，那么下面就可當作深層區別：

1. 對市場主體的假設不同。民法認為其規制的市場主體都是平等均質的經濟人，這些市場主體沒有經濟實力的差別，視為“中人”標準，要求市場主體不損人利己即可，對所有的主體平等地保護；經濟法認為市場主體都是不平等，不均質的經濟人，存在著經濟實力的差別，難免大魚吃小魚，因此以“君子”為人性標準，較之“中人”還要求“損己利人”。

2. 對市場整體的假設不同。在民法看來市場整體是市場個體的簡單相加，而且市場個體利益的增加也就是市場整體利益的增加，同時如果保證了無數市場個體交易安全，也就是民法對市場整體利益的關懷；而經濟法強調市場整體是個體有機地結合，市場個體利益的增加并不必然導致市場整體利益的增加，市場個體差異很大，不同市場個體在市場中的地位不一樣，影響不一樣。同時為達到追求社會整體利益，對于同社會整體利益相沖突個人利益是限制和禁止的。

3. 對政府和市場關系的假設不同。民法認為政府是外在于市場，強調市場萬能，，要實現經濟理想狀態，就要自由放任；經濟法則把政府內置于市場，政府是經濟生活內生變量，政府不是萬能，市場也不是萬能的，要彌補政府和市場雙重失靈的情況。

民法和經濟法作為市場內部的法律部門，自然也有很多相通之處（1）民法和經濟法都有調整橫向經濟關系，當然經濟法所調整僅限于民法中因過于強調個人權利對社會利益造成損害的那一部分經濟關系進行調整。（2）在一些法律要素方面也出現了通用，譬如民法接受經濟法中經營權的概念；民法中代位權的概念，被稅法借用。（3）民法多是任意性的規范，經濟法多是強行性規范，這使得二者職能方面可以互補。（4）現代民法的發展與實踐證明其呈現出現代化和公法化特征，這使得民法和經濟法的價值取向趨同。

（二）經濟法和行政法

近代國家權力發展的一個重要特點就是行政權的擴張，“管的最少的政府是最好的政府”開始了邁向“行政國”的征程。政府行政法作為“管理管理者之法”，始終是以約束行政機關的權利為己任，其核心是限制政府行為，以保護行政相對人的合法權益不受侵犯。然而這種以控權為目的而授權的行政法已遠遠不能適應現代市場經濟發展的需求，于是便出現以授權為宗旨的“管理者管理之法”，像經濟法和社會法，這些法律搭建了政府干預社會經濟生活的橋梁，賦予了行政機關較大的自由裁量權，所以經濟法一開始的建制就是明顯地區別于行政法的。

1. 兩者的調整對象雖然說都有規范政府的經濟行為，但是行政法側重于從形式規范政府的經濟行為，譬如說行政許可，行政確認，行政處罰；經濟法側重于從內容來規范政府的經濟行為，賦予經濟管理部門的監督權，賦予經濟管理部門處分的權限。

2. 行政法采直接調整方法，告訴行政主體有所為，有所不為；而經濟法更多采間接調整，針對市場主體，由國家制定有關經濟政策，誘使企業能夠規制自己的行為。

行政法和經濟法是兩個不同的法律部門，在看到立法背景，調整方法等區別的同時，我們還要看到兩者的互補性，首先要認識到經濟法是運用國家權利完成行政法所不能完成的國家調控經濟職能的法律部門，更好地體現出國家和市場的互動關系。再則經濟法可以通過行政責任，民事責任，刑事責任單處或并處多種方式制裁。同時，傳統的行政法重要特點是強制性，經濟法作為介于公，私法域的“第三法域”，強調國家干預的適度，在市場機制可以調節時，不主張政府干涉，從而匡正行政權的擴張性。

（三）經濟法和社會法

社會法和經濟法都是立足于社會本位，都是帶有社會性的，它們的最底限度功能是保障人類的生存權，最高限度功能是保障人類的發展權；它們在以國家干預為依托下，都綜合地采用了強制性，任意性法律規范；它們都是以公法為指導，是公私法融合的體現。但是兩者畢竟不是同一的法律部門，因而差別也是顯而易見的：

1. 社會法是針對勞資關系和社會保障兩個領域，因而國家干預有固定性；經濟法中的國家干預是針對國民經濟各個領域全方面的干預，在經濟發展不同時期，干預程度有所不同，就干預狀態而言，它有動態性，不穩定性。

2. 社會法的宗旨是保障基本人權和維護社會安全，追求社會公平，把基本人權放在第一位，社會政策目標優于經濟政策目標，特別重視社會功能；而經濟法要追求經濟總量和結構的均衡，經濟穩定和持續地增長，經濟與社會與生態相協調的宗旨，經濟政策目標優于社會政策目標，故相較而言，所具有的經濟功能色彩濃厚。

3. 社會法中國家干預比較單調，固定：團體契約，勞動和社會保障監察，三方協調（勞動者，資方和政府三方）；經濟法國家干預手段具有多樣性和動態性，因市場主體情況不同，調整手段不斷變化。

在筆者看來，應該突破現在的純部門法立法的性質，使得社會法和經濟法相互配合，取長補短，建立良好的社會運行機制和市場運行機制。

經濟法從萌芽到現在也不過百年光景，中國經濟法的發展時間更只是幾十年而已，其中很多問題才剛剛起步研究，不足的地方當然不勝枚舉，但我們不能扣住某個懸而未決有待探討的觀點就斷言經濟法不是一個獨立的法律部門，不具有獨立的法律地位，而應該綜合考慮經濟法的歷史背景，現代需要和未來發展，把握它能夠作為一個獨立法律部門的實質要件，聯合形式要件全面地進行思考。筆者就是基于這樣的思想而為本文，并且懷著對中國法制建設走向完善的拳拳之心，希望通過更多的學者對經濟法的關注，使得中國的經濟法能夠日趨成熟起來。

主要參考資料：

[1] 史際春、李青山：《論經濟法的理念》，《經濟法學評論》2003年卷（總第三卷）

[2] 李昌麒、魯籬：《中國經濟法現代化的若干思考》，中國民商法律網，civillaw.com.cn/weizhang/default.asp？id=18512

[3] 張守文：《論經濟法的現代性》，《中國法學》2000年第5期

[4] 楊紫煊主編：《經濟法》，北京大學出版社、高等教育出版社，1999年11月第1版

[5]呂忠梅：《論獨立的中國經濟法》，《法商研究》1997年第4期

[6] 劉大洪 呂忠梅：《現代經濟法體系的反思和重構》，中國私法網，privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040517-002239.htm

[7] 李昌麒 應飛虎：《論經濟法的界限》，中國私法網，privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040518-172624.htm

第10篇

隨著的進一步，分工會越來越明細，社會效率也會越來越高，加入世界貿易組織，申辦奧運成功為我們的經濟發展帶來了又一次難得的發展機遇，在這種激烈的競爭環境下，人們不會愿意在某一事情上花費過多的時間與金錢，反而會在每一件事情上所投入的成本，這正是經濟法學所要傳達的精神。

經濟分析法學最根本的核心是效益最大化

經濟分析法學的最基本特征是將經濟學的看法運用于分析

經濟分析法學的與我國的實踐還有一定的差距

經濟分析法學是繼法學、分析法學、社會法學三足鼎立之后有廣泛社會的第四大法學流派，其最響亮的口號是效益最大化。在傳統觀念中，人們普遍認為，法學所要解決的基本是“公平”和“正義”問題，或者說是“合法性”問題，即法律所面臨的是如何在社會成員中合理合情地分配權利和義務問題；而經濟學所要解決的是“經濟效益”問題，即如何才能充分有效地利用自然資源，最大限度地增加社會財富。由于兩個學科各自獨立的領域，所以一直無人將法學與經濟學聯系起來，但隨著自由資本主義向壟斷資本主義過渡，特別是資本主義經濟危機的反復爆發，使得國家和法律越來越多地直接參與到資源和產品的分配和配置中去，而經濟活動在進行過程中又需要依靠法律的強制力來維護其所需要的市場經濟大環境，因此便產生了經濟分析法學。

美國經濟學家R·科斯（Ronald·Coase）提出的成本是經濟分析法學中的理論基礎和前提，被稱為“科斯定理”。其主要含義是：在一個零交易成本的世界里，無論如何選擇法規、配置權利和資源，只要交易自由，總會產生最有效率的結果；而在現實交易成本存在的條件下，能使交易成本效應最小化的法律是最適當的法律。就是說，在理想狀態下，無論是個人還是合作行為，其交易成本都為零，則不管法律的權利義務如何配置，社會資源都會向最大效益方向流動。

在經濟分析法學中，其核心思想是“效益”，效益原則是最基本和最主要的原則，法律的根本宗旨在于以價值極大化的方式分配和使用資源，或者是通過法律的參與使社會財富達到極大化的效益目標。

經濟分析法學的最基本特征，就是將經濟學的運用于法律分析。波斯那的主要貢獻是從理論上對經濟分析法學的基本概念、原理進行了系統的闡述，而且對財產法、合同法、侵權法、刑法、反壟斷法、程序法甚至憲法、行政法等作了系統的經濟分析和效益評價。

第11篇

關鍵詞：新自然法學法哲學本位觀民法方法論社會適應性

一、自然法思想的淵源及涵義

自然法思想發端于古代社會，有長達幾千年的歷史。自然法學的一個基本觀點認為，人類社會的現存法律為實在法，而超越于實在法之上的還有自然。自然法代表了大自然的和諧和完美，實在法由于人類的認識局限和私利屏蔽則是有缺陷的，必須服從自然法。

它提供了人類對既存現有制度進行自我反省的一塊試金石，是判斷保守與革命的正當理由。也是組織人們看待人與自然的關系，人與人的關系的觀念模式，是人們觀察，分析和評價法律的參照系。

所謂“自然法”，按《大不列顛百科全書》的說法“是指全人類所共同維護的一系列權利和義務，而就其作為普遍承認的正當原則而言，它通常是‘實在法’即經國家正式頒布并強制執行的法規的對稱。”也就是說，自然法并非實在的，具體的法律，它毋寧說是一種正義和權利的體系，一種形而上的法哲學觀念。

二、新自然法學對古典自然法學的改造

（一）不再尋求先驗和永恒的絕對基礎。

古典自然法學自信理性能為自然法尋求某種永恒不變的先驗價值基礎，從某些絕對原則出發可以演繹出所有的法律制度。新的自然法學不再相信絕對的先驗價值基礎，認為正義、平等、自由、效率等等都可以成為自然法的基礎，自然法的內容可變。

（二）不再具有顛覆性和革命性。

自然古典法學是啟蒙思想家反對黑暗的專制制度和不合時宜的法律制度的武器，具有重估和顛覆一切現有法律制度的愿望和能力。新自然法學不具有這樣的愿望和能力，只是探求現已比較成熟和完善的法律制度和法律傳統的價值基礎，以及改良一些具體的法律制度的原則。

（三）具有融合和綜合的傾向。

新自然法學與社會法學、實證主義法學之間，不再處于嚴重的對立狀態，而出現了向另一方靠近、愿意接受另一方提出的某些學說的修正形式的現象。

三、新自然法學為中國民法典的制定提供了法哲學基礎

眾所周知，中國正在進行民法典的編纂工作。我認為，中國民法典的制定應以自然法的思想為其法哲學基礎。自然法的基本理念之一就是：法律制度代表了這樣一套規則體系，它旨在使人們不受命運的盲目擺布，能安全地走在從事意義的創造性活動的道路上。

中國民法典的制定應以自然法的思想為其法哲學基礎，但是，這并不意味著筆者要否認功利，利益等思想在中國民法典的制定中的作用。應該承認，功利，利益是法律的基點和目的的一部分。因為人的天性就是趨利避害，利益永遠都是人們行為的動因。作為調整人們行為的法律，自然應該以實在的利益為基點。但是，隨著人們交往日益頻繁，利害關系日趨復雜，沖突增多并更見激烈，為了大多數人的利益得到保護，人們迫切呼喚產生更為公平，合理的法律規范來實現人們的利益。而產生這樣的法律規范，僅靠功利的計算是不夠的，它必須有個標準，這就是自然法。在制定民法典時，立法者應如新自然法學法學家羅爾斯所言，是處于“無知之幕”背后的人。他們應假設自己有一天也會處于最不利的地位，制定出的民法應有利于處于不利地位的人。因此，整個民法典的具體的規則設計都應體現公平，正義的自然法理念。

四、新自然法學思想可為中國民法典本位的確立提供參考

考察民法制度發展史，民法有著義務本位、權利本位和社會本位三個時期和本位類型。自然法學家正是在不同的經濟文化倫理人性環境中苦苦探尋法價值的真理。這就啟示我們在制定民法典的法實踐中必須考量立法環境中的各類影響因素，作出適合當前和發展要求的本位期盼。我認為以自然法為民法“量身定做”的權利神圣、身份平等和私法自治的理念來看，我國民法典應以私主體權利為本位。

五、新自然法學思想可成為民法方法論之一

有學者指出：一個完整的民法方必須包括自然法學，社會法學和分析法學三個方面。但我認為，法律還應有一重性質，即法律作為一種價值的存在。而這正是自然法學的研究對象。

新自然法法學家拉德勃魯赫指出：人們對價值有四種態度：1.價值盲，即不問價值，這是自然科學家研究自然科學的態度；2.評價，這是價值哲學及其分支等的態度；3與價值有關的，這是文化科學（包括人文學，史學，社會科學等）的態度；4.克服價值，這是宗教的態度。

自然法的本義在于強調實在法之上的監督者，強調法律的價值即法律應當是什么的命題，它在于追求法律永遠不可能達到而又必須追求的完善，在于強調對現實的批判。對民法的研究，除了采取社會法學和分析法學的方法外，必須采取自然法學的方法，以確定合理的人性觀點，規制人的行為，體現對人的關懷。

六、自然法思想也是法官自由裁量權的源泉

雖然，民法典是人類理性的體現，但是人類的理性是有局限性的。民法典不可能包羅萬有，預見一切可以預見的東西。首先，“立法者不是可預見一切可能發生的情況并據此為人們設定行為方案的超人，盡管他竭盡全力，仍會在法律中留下星羅棋布的缺漏和盲區，從這個意義上說，任何法律都是千瘡百孔的。”借用一句名言來說，就是：法律是灰色的，而生活之樹常青。為了填補法律漏洞和適應社會生活的變化，應該賦予法官自由裁量權，使法官在手握民法典這一“實在法”的同時，還能高舉“自然法”的大旗，以“公平，正義”的理念達致個案的公平。

自然法不僅是法官應有自由裁量權的理由，而且是法官行使自由裁量權的方法之一。當然，這時的自然法應是施塔姆勒所主張的“內容可變的自然法，日新月異的自然法”，而不是古典意義的永恒不變，到處相同的自然法。法官在審理民事案件時，在法無明文規定的情況下，應根據自然法的基本精神，裁判時兼顧法律，天理，人情，根據衡平的基本原則去裁判案件，裁判案件時，法官必須做到“不以物喜，不以己悲”以公平正義為唯一準則，以理性的方法在當事人之間合理地分配正義，法官應以人工理性與自然理性完善結合的方式不因情枉法，不因權屈法，不因言廢法。

七、新自然法學思想的運用可增強我國民法典的社會適應性

自然法思想的精神實質具有終極目標的指向，往往比較抽象且留出了巨大的彈性空間。雖然不能說放之四海而皆準，但它總能在不同的文化環境和價值體系中生存、發展并不斷地去指導各個社會的法的實踐活動。因此，我國民法典的創制應當把自然法思想作為重要參照，大膽地趨利避害，用深邃的目光和精致的理念去實現自然法精髓的民法發散。通過自然法思想的貫穿，民法典必定也可以在更為公平合理地實現市民要求作出制度性設計。通過自然法理念的民法化為更深層次的改革推進提供重要的武器。民法典也正可以在這樣的社會適應中實現自己的目標，把民法的精神深深積淀在民眾的意識和行為中。在這樣的法文化環境中，民法典恰恰可以實現自己的可持續發展。

參考文獻：

[1]強世功：《法律的現代性劇場：哈特與富勒論戰》法律出版社2006年版。

第12篇

關鍵詞：經濟法，社會本位

“本位”是一種工具性的分析方法，或者稱之為研究范式。就其核心內涵而言，無非是指“中心”，當然還包括基本觀念、基本目的、基本作用和基本任務等派生性內涵。人們常說權利本位或義務本位，意即以權利或義務為中心，以權利或義務為基本觀念、基本目的、基本作用和基本任務，構筑法規范體系。以主體價值的選擇為標準，法大致可以分為三種本位-國家本位、個人本位和社會本位。國家利用法實現其政治統治，建立和維護有利于統治階級利益的秩序，這種以“國家中心”為價值取向的法就是“國家本位”的；主張個人至上，個人利益神圣不可侵犯，認為法是為了維護和促進個體自由的秩序，這種以“個人中心”為價值取向的法就是“個人本位”的；追求社會公共和總體利益的最大化，注重社會整體發展的均衡，保障社會整體效率的提升，這種以“社會中心”為價值取向的法就是“社會本位”的。社會本位假定人作為社會成員彼此之間是聯系（連帶）的，因而強調，法應當以維護社會利益為基點。經濟法是社會化的產物，是適應經濟和市場社會化的迫切要求，為解決社會化引起的矛盾和沖突應運而生的。它是社會價值的體現，重在維護社會經濟總體結構和運行的秩序、效率、公平、正義，側重于從社會整體角度來協調和處理個體與社會的關系，并超越統治階級的“國家利益”，而關注真正的社會利益，其固有的基本價值取向是社會本位。

一、從西方法律思想的視角認知法的社會本位理念

1755年，法國空想社會主義者摩萊里（Morelly）在《自然法典》的第四篇“合乎自然意圖的法制藍本”中列出了“分配法或經濟法”的十二條內容。1843年，另一位法國空想社會主義者泰奧多爾·德薩米又在《公有法典》的第三章，以“分配法和經濟法”為標題進一步闡述了自己的思想。盡管空想社會主義是在“不成熟的資本主義生產狀況、不成熟的階級狀況下，產生的一種不成熟的理論”，但是，“在空想社會主義的法律思想里，甚至包涵了極為豐富的經濟法律觀點”。我們認為，摩萊里和德薩米的“經濟法”理想里已經閃現出“社會本位”的火花。例如，摩萊里的“分配法或經濟法”第十條：“每個城市、每個省份的剩余物品運往缺乏這類物品的地區，或者儲存起來以備將來需要。”德薩米在“分配法和經濟法”中指出：“每個公社至少每年一次將其全部收獲、工藝產品等的報表送交中央產業管理局。”前者顯示了物資調劑和物資儲備的思想，后者則透露出產業管理和宏觀調控的思想。總之，《自然法典》和《公有法典》都隱約地表現出對社會經濟進行平衡協調和對社會利益給予統籌兼顧的“社會本位”理念。摩萊里和德薩米對經濟法實是冥會暗通，在很大程度上把握了經濟法的本質。

1865年，法國著名經濟學家和政治家蒲魯東（P.J.Proudhon）在其著作《論工人階級的政治能力》中提出，法律應當通過普遍和解來解決社會生活矛盾，為此需要改組社會，由“經濟法”來構成新社會組織的基礎。因為公法會造成政府過多地限制經濟自由，私法則無法影響經濟活動的整個結構，必須將社會組織建立在“作為政治法和民法之補充和必然結果的經濟法”之上。在此蒲魯東精辟地論證了“經濟法”是社會本位的法，即“經濟法”是和解社會矛盾的產物，是改組社會組織的基準，是為克服公法（政治法）和私法（民法）的缺陷應運而生的。可見，一百多年前蒲魯東就對經濟法的性質作出了精準的定位，這種極富前瞻性的預見確實難能可貴。

自由資本主義時期，功利主義的創始人、分析法學的先驅邊沁（Jeremy Bentham）認為，政府的職責就是通過避苦求樂來增進社會的幸福，“最大多數人的最大幸福乃是判斷是非的標準。”這是一種抽象的、寬泛的“社會本位”思想，模糊地把政府職責與社會幸福聯系在了一起。資本主義發展到壟斷階段以來，社會法學興起，他們強調社會、社會連帶（合作）、社會整體利益；在權利和義務的關系上，相當一部分法學家強調義務，傾向于社會本位。社會法學的出現是20世紀西方法學領域最重大的事件和最突出的成就。其中，利益法學提出，必須把法律規范看成是價值判斷，亦即“這樣一種看法：相互沖突的社會群體中的一方利益應當優先于另一方利益，或者該沖突雙方的利益都應當服從第三方的利益或整個社會的利益。”這是從利益沖突的角度反映出“社會本位”的法律價值理念。從某種意義上講，這已經觸及到了“社會本位”的精髓-社會整體利益優先。社會連帶主義法學的創始人萊翁·狄驥（Leon Duguit）認為，國家沒有主權，而只有實現社會連帶關系的義務；個人也沒有權利，而只有服從社會連帶關系的義務。這是從國家、個人和社會的關系來認識“社會本位”的，其重要意義在于把社會置于國家和個人之上，提出基于社會連帶關系的社會最高準則-“客觀法”，高于由國家制定的“實在法”，“實在法”的作用在于表示或實施“客觀法”，而且必須服從“客觀法”。

美國社會學法學的創始人和主要代表人物羅斯科·龐德（Roscoe Pound）以“通過法律的社會控制”或者說社會控制論作為其法律思想的核心內容，把利益分為三類：個人利益（包括在個人生活中并從個人的角度提出的主張、要求或愿望）、公共利益（包括在政治生活中并從政治生活的角度所提出的主張、要求和愿望）和社會利益（存在于社會生活中并為了維護社會的正常秩序和活動而提出的主張、要求和愿望）。他強調，在三類利益中社會利益是最重要的利益，并指出對利益進行分類是為了有效的利用法律保護社會利益，首先利用法律確認社會利益的范圍，可稱之為立法保護；然后再尋找保護的方法，可視為司法保護。同時，他為了說明法律的目的和作用，把法律的發展劃分為五個階段-原始法階段、嚴格法階段、衡平法和自然法階段、法律的成熟階段、法律的社會化階段，并指出從19世紀末以來，法律從抽象的平等過渡到根據個人負擔能力而調整負擔，法律的重點從個人利益轉向社會利益，法律的目的是以最少的阻礙和浪費盡可能地滿足人們的要求。另外，他還在1959年出版的《法理學》一書中補充了第六個階段-世界法階段，即“一個世界范圍的法律秩序”（一種新的萬民法，旨在發展人類的合作本性，控制侵略本性）。也許，這種“世界法”的性質就是“社會本位”的必然趨勢-“人類本位”吧。龐德的社會法學思想是“社會本位”法律理念發展的里程碑，這既符合了“法社會化的時代潮流”，又極大地推動了社會法的理論和實踐。他創立的社會學法學自上世紀30年代以來幾乎成為了美國法庭上的官方學說，時至今日，仍然是在美國占支配地位的法學流派之一。

美國法律哲學家埃德加·博登海默（Edgar Bodenheimer）指出，法律試圖通過把秩序與規則性引入私人交往和政府機構運作之中的方式，在兩種社會生活的極端形式（無政府狀態與專制政體）之間維持一種折衷或平衡。似乎也沒有一個社會能夠消除公共利益的理念，因為它植根于人性的共有成分之中。正義提出了這樣一個要求，即賦予人的自由、平等和安全應當在最大程度上與共同福利相一致。我們應當堅持認為，社會取向如果要在裁判法律問題方面起到一種適當尺度的作用，就應當是一種強有力的和占支配地位的趨勢。博登海默從秩序和正義的高度，把社會正義視為對個人自由的限制，把社會整體利益作為一種追求平等與自由的均衡，并且預見到“社會正義觀的改進和變化，常常是法律改革的先兆”。現代經濟法不正是法律基于社會正義的改進和變化而進行改革的產物嗎？目的法學派的創始人耶林也認為，法律的目的就是社會利益，社會利益是法律的創造者，是法律的唯一根源，所有的法律都是為了社會利益的目的而產生。而美國20世紀初期現實主義法學家卡多佐則認為，法律的最終起因是社會福利。總而言之，他們的法律思想都極大地豐富了社會本位的理念，既影響了西方法律思想的走勢，也為現代經濟法的產生和發展做了充分的思想準備。

二、從法律理性的視角審視經濟法的社會本位特征

如果說國外“以社會法學派為代表的法哲學群體以‘社會化’為基調對法律進行了新的觀察和理解，突破了近代社會傳統的法觀念的局限，擴展了法律理論和實踐的范圍，為現代經濟法的產生提供了必須的新的法觀念。”那么如今國內法學界則對經濟法的社會本位特征給予了高度的重視，并初步達成共識。

法理學家認為：“公法與私法的相互滲透，不僅造成了公法與私法的復合領域，而且開拓了既非公法又非私法的新領域。例如，經濟法即是民法與行政法相結合的產物。按照傳統的法律觀點，現代經濟法既不歸屬于公法，也不歸屬于私法。事實上，經濟法既不以國家利益為本位，也不以個人或者個體利益為本位，而是以社會公共利益為本位，即社會福利本位。法的這種變化是與市場經濟的發展趨勢相適應的。因為無論是傳統的公法或是傳統的私法都已經無法達到調整社會關系的目的。私法的作用已經無法滿足控制壟斷和不正當競爭的要求，而公法的過多運用則會影響市場競爭主體的自由和平等，只有將兩者的特殊作用結合在一起產生一種新的法律部門，才能適應市場經濟和現代社會日益發展的需要。現代法律是‘交往’的，權利義務的配置來源于參加者的‘交往’。隨著社會公共關系的發展，社會公共利益作為一種獨立的利益形式也就日益突出，成為人們共同關注的問題。”這段話精辟地闡釋了經濟法的“社會本位”性質。沈宗靈教授認為，“在我國體現公私法混合性質的法律主要是通稱為經濟法這一部門法、勞動法與社會保障法、環境法等”。張文顯教授認為，勞工法、社會保障法、環境保護法、公共交通法、經濟法等社會立法不斷制定出來，“法律的社會化”（socialization of law）成為時代的潮流。毫無疑問，法律是社會的調整器，法律要有效地調整社會必須適應時代精神和社會要求。當公私法建構的社會基礎業已發生巨大變革，而我們依然抱殘守闕，固守公私法的二分法標準，不能正視公私法融合的發展態勢，顯然是無法對現實作出合理解釋的。

目前，國內經濟法學界對經濟法本位的認識有所不同。漆多俊教授認為，“經濟法適應生產社會化要求而產生。它是關于國家調節社會經濟之法，以社會為本位。”李昌麒教授認為，“經濟法所強調的，應當是國家對全局經濟生活的干預，因此，它體現的是社會本位。”潘靜成和劉文華二位教授認為，“經濟法迫于社會化要求，為調和個別主體或私人間的利害沖突，使社會不至毀于一旦而產生，由此決定了其社會本位特性。”王保樹教授認為，“經濟法的調整對象是以社會公共性為根本特征的經濟管理關系，即政府以全社會的名義對經濟進行適度干預時所發生的社會關系。”周林彬教授認為：“經濟法主要調整政府、企業和個人之間有關社會公共利益的社會關系。”、“經濟法的目標是解決個體營利性與社會公益性的矛盾，兼顧效率與公平，促進經濟的穩定增長和社會良性發展。”史際春教授認為，“現代經濟法為消除無度追求私人利益所生流弊，以組織協調、平衡發展、公有精神之追求為己任，平衡協調原則作為經濟法之社會本位的體現和基本要求，無論在宏觀抑或微觀領域的調整中均發揮著基本指導準則的作用。”劉瑞復教授認為，“國家獲得了‘共同的即社會的機能’。在形式上，國家的‘社會機能’與‘階級機能’分離了。隨著經濟壟斷化的發展，要求立法反映‘社會公共利益’、‘社會福利’、‘社會經濟的健全穩定的發展’、‘社會責任’、‘社會經濟秩序’等，并將其強制地規范化。”楊紫烜教授認為，“經濟法作為國家協調本國經濟運行之法，以維護國家利益和社會公共利益為主。”劉隆亨教授認為，“在我們社會主義國家，處理‘利’的原則是兼顧國家、集體和勞動者個人三者的利益，這是社會主義制度本質和社會主義物質利益規律的反映，是社會主義國家制定經濟工作方針政策的一個基本出發點，也是經濟法的一個基本原則。”但是，比較多的經濟法學家認為經濟法屬于社會法，即以社會為本位的法。雖然也有一些學者仍舊認為經濟法屬于公法，但他們并不否認經濟法主要是維護和保障社會的共同利益，這實質上是受到了傳統公私法劃分的思維定式的影響，同時也是我國經濟管理和調控“行政化”在經濟法領域的縮影。畢竟我國的市場經濟才起步不久，許多經濟現象被打上了“轉軌”的烙印，我們不能苛求學者們在這樣一個不成熟的經濟環境下創造出一套成熟的經濟法理論。

《捷克斯洛伐克社會主義共和國經濟法典》（1964年）第二十五條規定：“對法律行為的條件的解釋，必須始終符合國民經濟發展中整個社會的利益，符合社會主義組織共同協作的要求”。《魏瑪憲法》強調“經濟生活”的社會成分，處于這一憲法傳統之上的《德國基本法》第20條第1款和第28條第1款都規定，德意志聯邦共和國是一個社會聯邦國家。依據這一“社會國家原則”，德國的經濟行政只能為公共利益、共和國利益服務，必須將其行為放到謀取共同富裕、共同幸福上。日本的金澤良雄認為，“經濟法為滿足經濟性-社會協調性的要求，不僅采取公法的規制，同時也采用了私法方面的規制。從這種意義上說，經濟法正是跨于公法、私法兩個領域，并也產生著這兩者相互牽連以至相互交錯的現象。”丹宗昭信、厚谷襄兒認為：國家“必須用具有社會屬性的具體的人的集團（勞動者、中小企業、消費者等）來代替現代私法上抽象的‘人’，以這種具體的人作為法律主體，構成保護這些法律主體的實在法”、“這些法律在修正私法這一點上與私法不同，并且和傳統公法（即國家對私人）的兩面構造也不同，在采取了公私法混合形態這一點上，也不屬于公法，可以說形成了第三個法律領域。當今這種法律領域被稱之為社會法。”另外，丹宗昭信和伊從寬在其最新著作《經濟法總論》中詳細地論述了“經濟法的社會法的性格”。德國的拉德布魯赫、法國的阿萊克西·雅克曼等人，則以實在法嚴格劃分法律部門為背景，借助于公法與私法劃分的理論，從資本主義社會經濟演變入手，指出傳統私法的不足以及經濟法產生及存在的合理性，認為從市民法到經濟法，是法律隨時代變遷而變遷的歷史軌跡；經濟法為現代法，是對傳統民商法的補充與修正；傳統私法的不足及社會化，是經濟法的法文化基礎；民商法以個人為本位，經濟法以社會為本位。的確，民商法是以“經濟人”亦稱“理性人”為基本假設的。利己性和有限理性是“經濟人”行為的兩個基本特征，其中利己性是“經濟人”的靈魂。“經濟人”的人性缺陷不可避免地導致市場經濟產生種種市場失靈，因此國家愈來愈多地利用手中的權力調整經濟，以彌補市場作用之不足。這正是經濟法產生的初衷，也從一個方面說明了經濟法存在的必要性和重要性。

面對日益加快的社會化進程，傳統法律部門民法和行政法也在力求適應并作出變革，但由于它們固有的屬性使它們并不能完全做到。民法是個人本位、私權本位、自我救濟和意思自治的法；行政法是調整公共行政管理關系、以政府為本位、實現國家利益和規范公共行政管理行為的法。民法所信奉的“個體權利本位”思想常常孤立地片面強調社會個體的意志和權利，而忽視甚至對抗社會整體的意志和利益；往往片面強調社會個體的權利和自由，而忽視其為國家、社會所承擔的義務和責任，將權利與義務割裂開來。所以，民法無法對整個社會經濟生活進行全面、綜合、系統的調整。行政法所信奉的“行政權力本位”就是以國家行政機關的意志為主導，并通過行政管理體制和上下隸屬關系，形成的命令與服從為特征的調節機制。這在行政領域是絕對必須確立和實行的，在經濟領域也是不可或缺的，但完全用它作指導調節社會經濟，則常常會造成違背經濟規律，影響市場經濟的良性運行、協調發展等不良后果。因此，行政法也無法達到保障社會經濟協調、穩定、發展的目的。

總之，隨著市民社會與政治國家的相互滲透，某些私人利益受到普遍的公共利益的限制而形成社會利益。私法與公法的相互交錯，出現了作為第三法域的中間領域、兼具私法和公法因素的社會法。經濟法以社會為本位，立足于整體利益，促進社會經濟穩定協調發展。它以維護社會整體利益為根本使命，體現了對我們共同生活的社會的終極關懷。在經濟法的眼中，公權力的行使只有有利于社會整體利益，才是必要的、可行的；私權利的行使，只有不違背社會公共利益，才是自由的。傳統私法所標榜的所有權神圣、契約自由，在經濟法面前得到了修正，競爭法對壟斷契約的禁止是典型例證；傳統公法中至高無上的國家權力，在經濟法看來，僅僅是服務社會的工具而已。可以說，經濟法在某種程度上使傳統的公法和私法達到了一種均衡。

另外，也有人提出民法向社會本位發展的觀點，例如有學者認為，19世紀中期以后，出現了各種嚴重的社會問題，民法思想為之一變，由極端尊重個人自由變為重視社會公共福利，并對三大原則有所修正，于是形成社會本位的立法思想。觀之將來民法之趨向，惟有在個人與社會之間，謀求其調和。由法律制度之進化過程觀之，民法系由義務本位進入權利本位，最后進入社會本位。我國制定民法典應體現權利本位與社會本位相結合，以權利本位為主，社會本位為輔的立法思想。但是，民商法朝社會本位所做出的一切努力，最終也只能保證個體追求自身利益最大化時不得損害他人利益。它向社會本位的邁進是有一定限度的-對個體私利的關懷并不必然意味著社會公益的成就；對社會公益的消極尊重也不能替代積極推進。所謂民商法的社會本位，僅僅是對意思表示的外部限制，外在強行性規范的增加以及形式主義的發展。

就我國現有的法律而言，《中華人民共和國民法通則》第一條明確規定：“為了保障公民、法人的合法的民事權益，……，制定本法。”這表明民法以個體為本位，首先保護的是私權利。盡管《中華人民共和國民法通則》第七條也規定：“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，……。”但是，這說明民法對社會利益的保障是位居其次的，因為個體利益的實現僅以不損害社會公共利益為要件，而并未促成社會公共利益的增加。與此相反，《中華人民共和國消費者權益保護法》第一條規定：“為保護消費者的合法權益，維護社會經濟秩序，促進社會主義市場經濟健康發展，制定本法。”該法第五條第1款規定：“國家保護消費者的合法權益不受侵害。”第六條第1款規定：“保護消費者的合法權益是全社會的共同責任。”另外，《中華人民共和國產品質量法》第一條規定：“為了加強對產品質量的監督管理，明確產品質量責任，保護用戶、消費者的合法權益，維護社會經濟秩序，制定本法。”還有《中華人民共和國反不正當競爭法》第一條規定：“為保障社會主義市場經濟健康發展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經營者和消費者的合法權益，制定本法。”該法第三條第1款規定：“各級人民政府應當采取措施，制止不正當競爭行為，為公平競爭創造良好的環境和條件。”第四條第1款規定：“國家鼓勵、支持和保護一切組織和個人對不正當競爭行為進行社會監督。”上述三部法律充分說明：首先，經濟法以保護社會整體的利益為首要價值目標；其次，國家（政府）以保障社會整體利益為職責；再次，全社會擁有保證前述目標和職責順利實現的權利。由此可見，經濟法的社會本位觀開始成我國經濟立法和司法的基調，盡管這種價值取向無法在我國的經濟基本法中得到凸顯，但是我們從當前正在起草的《反壟斷法》的定位以及社會各界對“王海打假”的反映等各個方面已經看到了這種不可逆轉的趨勢。

三、從毗鄰學科的視角探索經濟法的社會本位內涵

經濟法產生于19世紀末20世紀初，這個時代的特定社會背景是：受近代啟蒙哲學和古典經濟學深刻影響的近代法律體系在商品經濟高度發達的壟斷資本主義時期，已經暴露出嚴重的局限性。崇尚個人自由的法哲學思想和自由放任的經濟學理論是近代民主政治和法律體系的兩大理論支柱。從認識論的角度來看，經濟法的產生正是對傳統法哲學和經濟學以及建立在這一理論基石上的近代法律體系反思的結果。經濟法產生和形成獨立部門法的社會根源在于由生產高度社會化引起的社會經濟調節機制和現代國家職能的變化，即國家調節機制和國家經濟調節職能的形成和發達。由此產生對于保障國家調節的法律部門的需要，經濟法于是應運而生。可見，經濟法產生的最深刻的經濟根源在于生產的高度社會化。