時間:2022-11-10 05:38:47
開篇:寫作不僅是一種記錄,更是一種創造,它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感,將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法律邏輯論文,希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友,陪伴您不斷探索和進步。
3、法律實踐(社會實踐)的內容應限定在立法、執法與司法范圍內。參加畢業實踐活動的學員應根據法學專業的特點,結合畢業論文的選題,有針對性地進行法律實踐。實踐單位和形式自己選擇。4、法律實踐(社會實踐)的成績考核以學生提供的書面材料為依據。字數不少于20__字。
5、法律實踐書面考核材料經審核合格后給予相應的學分。沒有參加社會調查、未交法律實踐書面考核材料者后成績不合格者不計學分。
6、對法律實踐書面材料考核的內容有:法律實踐時的基本情況與表現:書面考核材料的內容與文字表達。法律實踐成績評定辦法:
法律實踐書面考核材料由指導教師憑此規定成績。電大分校負責法律實踐書面考核材料的成績審核。
注:法律專科要求撰寫的是:社會調查;法律本科要求撰寫的是:法律實踐。
二、畢業論文:
1.畢業論文是“中央廣播電視大學人才培模式改革與開放教育試點”法學專業本科的集中實踐環節之一。
2.學生畢業論文安排在修完全部專業主干課程,已修課程達到最低畢業學分80時進行畢業實踐環節。
3.畢業論文是實施法學專業教學計劃,實現培養目標的必不可少的實踐性環節,是培養學生運用專業知識分析問題、解決問題的能力,并檢驗學生學習效果和理論研究水平的重要手段。
4.畢業論文的選題應當在法學專業范圍之內,并符合法律專業的特點。選題時應當結合我國司法實踐,選擇應用性強或者當前司法實踐需要解決的實際問題作為畢業論文的主要方向和主要內容,鼓勵學生對我國改革中出現的新問題進行探討。
畢業論文的形式應為學術論文,本科字數不少于6000字,專科不少于5000字。
6.畢業論文的要求:學生應在事實求是、深入實際的基礎上,運用所學的知識,獨立寫出具有一定質量的畢業論文,畢業論文應觀點明確,材料詳實,結構合理,層次清楚,語言通順。
7.畢業論文評分標準為:優秀、良好、中、及格、不及格五等,凡是成績在及格以上者,給予5學分。
(1)優秀:觀點明確,論述充分,論證嚴謹,有一定的獨創性,科學性較強,文章結構完整,層次清晰,語言流暢,格式規范,答辯中回答問題正確,重點突出。
(2)良好:觀點明確,內容充實,有一定的理論性,論證較為嚴謹,邏輯性較強,文章結構完整,層次清楚,語言流暢,答辯中問題回答正確。
(3)中等:觀點明確,內容較為充實,有一定的理論基礎,論證較為嚴謹,邏輯性較強,文章結構完整,層次較為清楚,語言流暢,格式較規范,答辯中問題回答基本正確。
(4)及格:觀點明確材料較為具體充分,能運用所學的知識闡述自己的觀點,結構較為完整,層次較為清楚,語言流暢,格式較為規范,答辯中問題回答問題基本正確。
(5)不及格:有下述情形之一者為不及格:觀點不明確或有嚴重的政治性錯誤,材料空泛或虛假,論證片面、紊亂、無邏輯性、結構不完整、層次不清楚、語言不流暢、文章體裁不符合規定,字數少于要求的字數,有剽竊、抄襲、由他人或者其他弄虛作假的行為,答辯中不能回答問題或者表現出對自己論文的內容完全不熟悉。
注:本科的學生要求100的答辯,并且在答辯時用幻燈片的形式演示自己論文的主要內容。專科的學生不要求答辯,省校對學生的論文按30的比例隨機抽取進行復查,如果有成績不符者,要求對所有的論文重新進行審查。
三、相關的要求:
1、學生應該和指導教師及時聯系,有任何的問題和指導教師聯系。
2、學生最好每次給老師提供打印稿,論文要求有一稿、二稿、三稿(定稿)。論文和實踐的定稿要求用A4的紙、宋體4號字打印出來。
法律畢業論文題目過大,操作起來內容面太寬而把握不住中心,論述深入不下去;法律畢業論文題目過小,又展不開論述,不成其為論文。對此:
第一,法律畢業論文選題時選擇自己認為比較熟悉的部門法。幾年來法律課程的學習,同學們各自在不同的部門法領域里肯定會各有千秋。有的同學民法部門的問題體會較深;有的同學程序法的學習、思考更為全面細致;還有的同學基礎理論的學習可能想法更多。那么法律畢業論文選題時就首先明確大方向,選擇自己平時看書比較多的,手頭資料比較充足,思考問題有一定深度的部門法,這樣寫起來就比較得心應手,平時積攢的資料也派上了用場,常考慮的一些問題也容易深化一步了。法律畢業論文在很大程度上考查學生幾年來法律課程學習的綜合性、思考問題的邏輯思路。對一個問題,在寫法律畢業論文時,能夠綜合考慮,從立法、執法的角度考慮,并把平時碰到的問題站在不同的方位深入進一步學習、探討,也就達到我們完成畢業論文的目的了。
第二,選好部門法后,注意自己平時知識的積累,看看這一方面還有哪些欠缺的地方。幾年的學習,某一部門法的所有問題不一定都能搞通,這個時候,需要回憶一下,看看所選部門法有些什么基本理論問題,與所選法律畢業論文題目相近相通的一些理論問題是不是還不太清楚,掃清動筆前的一些障礙,非常必要。對于自己運用起來還不太得心應手的一些知識,趕快抓緊時間去給予更多的關注。理清思路,多閱讀一些課外的有關書籍也是非常重要的。例如:想寫刑法的罪刑法定原則,在弄清基本理論問題時,相關的刑事訴訟法的無罪推定原則。我國新舊刑法關于此問題的觀點,國際上各國的基本觀點,法律規定,司法解釋的基本資料是否齊全,還有些什么問題需要和老師、同學們再作進一步的探討。這樣,宏觀上、微觀上你都有了進一步的考慮、思索,拿起筆的時候不至于為一些基本的問題而再影響你寫作時的思路了。
二、法律畢業論文應重視法律、法規的變化
幾年法律課程的學習,學生們感到特別棘手的一個問題就是我國目前正處于一個社會飛速發展的時期,不管是政治、經濟,還是人們的思想無時無刻不處在翻天覆地的變革之中。與此相應,作為上層建筑的法律隨著經濟的不斷發展、變化,更是日新月異。法律條文的修改不斷變化,給法律的學習增加了很大的難度,但同時給我們法律畢業論文的完成又提供了許多好的機會。新的、重新探索的問題層出不窮,法律中有許多的課題迫切需要去探討。學員在完成法律畢業論文時,對很多問題都有自己獨到的見解。這樣,在法律畢業論文選題時,就要注意適時、適度的去把握。切記知識的更新,關注國家法律的變化、發展。另外司法實踐也會不斷有新的問題出現。法律畢業論文要注意把握法律發展變化的大方向,在平時理論學習的基礎上更進一步的深入研究、探討。如果主題把握不好,就很容易使自己的論文偏離方向,導致前功盡棄,事倍功半。
三、把握理論研究動向是法律畢業論文的核心
眾所周知我們處在一個信息飛速發展的時代,在選好法律畢業論文題目后就要圍繞題目廣泛關注我國法學理論方面的動態,司法實踐中存在的有關問題,從而理論聯系實際。通過查閱有關的學術期刊、報紙雜志、資料索引,了解理論界進展的程度,使自己的思路更開闊、更活躍。借鑒別人的研究成果來武裝理清自己的思路,加深自己的理論功底。這樣,論文會更上一層樓,寫起來也會妙筆生花的。另外司法實踐的關注必不可少。抽象的思維結合具體的實踐,會更加清晰、流暢。
上面的工作完成以后,就會感覺到畢業論文的完成已經胸有成竹、穩操勝券了,不會再象剛開始那樣老虎吃天,無從下口了。在此基礎上理順思路,資料準備充足,再動筆開始寫就會水到渠成了。
四、法律畢業論文寫作技巧
第一,擬好法律畢業論文提綱,明確自己的論點,再圍繞自己的論點,把準備好的材料分門別類,從正反兩方面、以不同的角度去選擇有力的論據,用大量的材料去分析、論證自己的觀點。論點、論據、論證是寫作過程必不可少的環節,按照自己的思路,經過去粗取精,去偽存真,由此及彼、由表及里地去把自己的觀點闡述清楚,達到自己的寫作目的。
關鍵詞:檢察文書,不予批準逮捕,廢止
《不予批準逮捕決定書》是高檢院于2002年1月下發施行的一種審查逮捕類檢察法律文書,依其制作說明,其適用的事由是,“人民檢察院在對偵查機關提請批準逮捕犯罪嫌疑人,經審查認為案件事實不清,證據不足,不批準逮捕犯罪嫌疑人,要求公安機關補充偵查時,或對犯罪嫌疑人沒有逮捕必要時使用”。但筆者以為,這種文書存在問題,應該予以廢止。
一、沒有法律依據
檢察法律文書作為人民檢察院在履行法監督職能過程所制作的一種具有法律效力的司法公文,其主要特點之一就是其制作要有法律依據,從而使其具有合法性。基于每一種檢察職能都是法定的,這種合法性的首要要求就是每一種檢察文書的制作都必須針對法定的事由。從《不予批準逮捕決定書》的名稱上看,其所適用的事由應該是“不予批準逮捕”的情形。根據《不予批準逮捕決定書》的制作說明,該文書是“依據《刑事訴訟法》第六十八條和《人民檢察院刑事訴訟規則》第九十九條、第一百零一條、第一百零二條的規定制作”,但不論是《刑事訴訟法》第六十八條還是《人民檢察院刑事訴訟規則》第九十九條、第一百零一條、第一百零二條數學小論文論文格式,都只有關于“批準逮捕”或“不批準逮捕”決定的規定,并沒有關于“不予批準逮捕”的規定。不僅如此,筆者查遍《刑事訴訟法》、《人民檢察院刑事訴訟規則》的所有條文,也未發現一處關于人民檢察院“不予批準逮捕”的規定。因此,法律上沒“不予批準逮捕”一說,所謂“不予批準逮捕”并不是一種法定事由,《不予批準逮捕決定書》的制作沒有法律依據。
二、造成法律事由分類邏輯紊亂
對比《不批準逮捕決定書》的制作說明,可以發現《不批準逮捕決定書》與《不予批準逮捕決定書》的制作法律依據是完全一樣的,都是“依據《刑事訴訟法》第六十八條和《人民檢察院刑事訴訟規則》第九十九條、第一百零一條、第一百零二條的規定制作”。而上述條文卻均只有關于“不批準逮捕”的規定,并無“不予批準逮捕”這一提法。這樣,《不予批準逮捕決定書》的存在,實際上是把上述條文所規定的“不批準逮捕”又分成“不批準逮捕”和“不予批準逮捕”兩類,不僅多出了“不予批準逮捕”這一法律規定所沒有的事由,而且在分類上,使不批準逮捕成為其自身的子項,從邏輯講,違反了邏輯劃分中母項不得在子項中出現的規則,造成思維上的混亂,讓人難以理解。
三、他檢察文書不協調
檢察法律文書作為一個相對完整的體系,其內部需要有相當的協調性。從法律規定的不批準逮捕適用事由看,主要有定罪不捕、無罪不捕和事實不清、證據不足的存疑不捕三種情況,根據上述《不批準逮捕決定書》和《不予批準逮捕決定書》的制作說明,《不予批準逮捕決定書》適用于定罪不捕和存疑不捕,《不批準逮捕決定書》適用于無罪不捕。而在審查起訴階段,也存在犯罪情節輕微,不需要判處刑罰或免除刑罰的相對不起訴、法定不予追究刑事責任的絕對不起訴和事實不清、證據不足的存疑不起訴三種情況,與需要作出不批準逮捕決定的情形基本類似,但制作的法律文書都是《不起訴決定書》,而并沒有所謂“不予起訴”決定書這種文書。因此,從體系上講,制作《不予批準逮捕決定書》也有損檢察法律文書體系的協調性。
四、造成對法律理解與適用的混亂
由于上述問題的存在,實踐中讓人不僅對《不予批準逮捕決定書》難以理解適用,而且對《刑事訴訟法》的相關條文的理解和適用也生出疑問,甚至影響到偵查監督干警的司法信心。就筆者所知數學小論文論文格式,很多偵查監督一線的檢察干警怎么也不明白“不批準逮捕”與“不予批準逮捕”到底是什么關系,搞不清楚為什么《刑事訴訟法》與《人民檢察院刑事訴訟規則》都沒有“不予批準逮捕”的規定,卻有《不予批準逮捕決定書》這種文書。一些干警甚至總以為是自己法條掌握有誤,總認為法律肯定有“不予批準逮捕”的相關規定,是自己沒記住或找到,從而一提到“不予批準逮捕”時就心中無底,信心不足。還有一些偵查監督崗位的新來者甚至根本就不知道還有“不予批準逮捕”這一說,對之一臉茫然,因為他們在法條和教科書中從來沒有看到過“不予批準逮捕”這一用語。理解上的混亂,也使得一些地方的檢察機關在不批準逮捕偵查機關提請逮捕的犯罪嫌疑人時,在文書制作適用上非常混亂。就筆者所知,有一律制作《不批準逮捕決定書》而根本不適用《不予批準逮捕決定書》的,有僅將《不予批準逮捕決定書》適用于存疑不捕的,也有僅將《不予批準逮捕決定書》適用于定罪不捕的,可謂五花八門,影響了法律實施的統一性和嚴肅性。
基于上述理由,筆者認為《不予批準逮捕決定書》應予以廢止,并建議對偵查機關提請逮捕的犯罪嫌疑人經審查后決定不批準逮捕的,檢察機關一律制作適用《不批準逮捕決定書》。
法律碩士是一個零基礎也可以挑戰的“天險”,并且全國聯考對于考生來說也是最為公平的。從本期開始,我們將刊登法碩專業復習指導攻略連載,希望有志于報考法律碩士的同學們喜歡。下面是學術參考網小編為朋友們搜集整理的法碩論文致謝詞范文,希望你們會喜歡~
本科之后又三年,三年的研究生生活即將結束了,說快也快,說慢也慢。因為親眼見證了一屆屆的同學和朋友從學校步入了社會,而這個時候終于輪到了自己,心里總有些說不出的滋味。這篇論文從選題、收集資料、修改結構到正文寫作,花了我一年多的時間,的確耗費了不少時間和心血。然因自身法學理論基礎的不夠扎實,寫作水平的有限,論文難免有些不足的地方,在論文寫作中幸得有劉丹老師的細心指導和良好建議。
在此,我首先要衷心感謝我的導師劉丹,她對我的恩情如此厚重,不只是追溯至研究生生活的起點,甚至從本科大二以來,對我都有關照有加、悉心教導。她授課的邏輯清晰、生動切實,治學的嚴謹態度,淵博的法學知識以及對學生的嚴格要求、認真負責的師德都令我深受啟迪。尤其這次的學位論文,從論文選題、結構的擬定及文章的寫作方面老師都給予了我細致而全面的指導。在此,我要向我的導師劉丹致以最衷心的感謝和最誠摯的謝意。
其次,我要感謝重大,感謝重大法學院。從XX年9月您們就接納了我、容納我,因為我家庭的貧困,讓我順利辦理了助學貸款,讓我獲得一次次的助學金、貧困補助。在研究生期間,是您們,讓我可以通過自己的努力不用為學費而發愁;是您們,讓我在這良好的校園環境里學習法律知識,讓我明白法治社會的精神內涵與意義,還有自己的使命。
再次,我要感謝我的父母和兩個弟弟,是因為您們的愛,我才如此不顧年輪的漸長勇敢地走完這一條漫長的學海路,為追求心中的夢想,我在不斷地掙扎、奮進,卻可曾想過給予這一切動力的是誰?是家人!不曾忘了父母粗糙的雙手和期盼的眼神,不曾忘了弟弟少年出山的艱辛,就算生活中有再多的坎坷也不會忘了家的港灣,心靈的歸處!
最后,我即將要離開這里,這個承載了我七年最寶貴青春的大學—重慶大學。的確很舍不得,舍不得這里的老師、同學和朋友,因為一閉眼就會浮現一串串難忘的記憶;舍不得這里的圖書館、自習室和教室,因為這些地方曾經無數次地留下了自己學習的身影;舍不得重大校園的美麗風景。然縱有不舍,還是要離開,因為我的到來就是為了離去,離開這里走向社會,去經歷驚濤駭浪,去追逐夢想的精靈,去享受平凡人的幸福。我要走了,走到我想去的單位—法院,從底層做起,不斷學習,不斷磨練,不斷進步,希望將來能做一名對社會有益的法官。
自由發揮 如何建立起學術反腐的長效機制?
答科技創新的對立面是守舊,但學術腐敗的危害性比守舊更大。學術腐敗對一個民族的科技創新構成了嚴重威脅。科技創新學術反腐應該尋找突破口,加快構建學術反腐的長效機制。 首先政府社會共同營造有利于學術研究的環境
政府和社會要通過宣傳、教育、立法、制訂政策和宏觀調控等多方面措施,營造有利于學術研究的社會文化。營造社會文化環境,就是要在全社會培育創新意識和創新精神,培育教育家、科研人員創新觀念,提高公眾科學技術素養,倡導尊重創新、容忍失敗的社會文化環境。
其次要確立前瞻性的法律依據
全社會共同營造法制環境,就是要建立、健全鼓勵創新、保護知識產權的法律、法規,加大執法力度和侵犯學術產權的處罰力度,提高學術侵權成本。可以不斷探索改進學術科技審稿制度,試行文責共負追究制度。
第三加強對學術的有效保護。對于學術帶頭人來說不僅需要大量的投入,而且要承受巨大風險,鼓勵學術研究,必須保證學術活動獲得補償和收益。要通過普法宣傳和教育,普及有關知識產權的法律知識,進一步提高全社會的知識產權意識和法制觀念。加強學術保護和學術反腐培訓工作,引導學術研究建立和完善知識產權管理制度。改進和完善保護知識產權的方式,如網絡檢索科技開發,縮短侵權訴訟的周期,降低被保護者的成本;加大處罰力度,提高學術腐敗侵權者的成本。完善保護學術研究服務體系,加大對學術研究公共信息網絡建設和服務的投入,加強學術帶頭人的指導和服務。
自由發揮 你是否撰寫過科研論文?
答我是小學教師,沒有寫過專業的科研論文。而教學論文雖然也有,但是水平有待提高。關于論質量我提一些自己的看法:第一要看高質量論文的必備因素——創新即理論、方法、實驗手段等方面的創新
如何判斷是否有創新:檢索閱讀文獻,跟蹤學科發展,如維普全文期刊數據庫、萬方數據庫、常用英文數據庫。
第二看論文各個部分的要求
標題:簡明扼要,體現創新點
文獻綜述部分:全面、準確而客觀地評價相關方法(可能涉及到審稿人)
主體部分:突出創新點
實驗部分:充分(特別注意參數的選取,增加說服力,)
分析部分:要有對比
結論部分:闡明對同類工作的擴展 初稿要反復修改,重視中英文摘要的撰寫
簡答 簡述學術報告提綱撰寫的形式和要點。
答學術報告提綱撰寫的形式有文摘式 條列式 圖標式 復合式
一份高質量的寫作提綱,從內容的角度看應該符合四條基本要求:
①突出報告主題,即圍繞著報告主題科學安排層次結構,合理使用調查材料,深入論證基本觀點,努力充分表達調查報告的主題。
②闡明基本觀點,即根據主題闡明觀點,用材料論證觀點。用觀點統帥材料,努力做到觀點和材料的統一。
③精選調查材料,即精心選擇真實、準確、全面、系統的調查材料,努力做到材料與觀點的統一,并與觀點一起共同突出報告主題。
④符合內在邏輯,即寫作提綱要符合客觀事物發展的內在邏輯,努力做到歷史與邏輯的統一。
寫作提綱的文字表達方式,常用的有兩種:
一是標題法,即按總標題、大標題、小標題、子標題的形式,將內容分層排列。這是一種常用的寫作提綱形式,其特點是主題突出,層次清楚,結構嚴密。
二是句子法,即用句子的形式,把所要論述的內容概括表達出來。這種提綱形式的特點是內容明確,表述完整。
簡答 課題設計的原則有哪些?其主要內容是?
專業技術論文的選題基本要求是新穎、深刻、集中、鮮明。
必須把握以下幾點原則:
創新性原則
可行性原則
優勢性原則
需要性原則
簡答 簡述創新思維的基本形式及其特點。
答廣義的創造性思維是指思維主體有創見,有意義的思維活動,每個正常人都有這種創造性思維。狹義的創造性思維是指思維主體發明創造、提出新的假說、創見新的理論,形成新的概念等探索未知領域的思維活動,這種創造性思維是少數人才有的。創造性思維是在抽象思維和形象思維的基礎上和相互作用中發展起來的,抽象思維和形象思維是創造性思維的基本形式。除此之外,還包括擴散思維、集中思維、逆向思維、分合思維,聯想思維。
創新思維的基本形式:(一)發散思維1、概念:又名輻射型思維,從一點向四面八方想開去的思
維。包含(1)逆向思維(2)側向思維(3)想象(4)聯想(5)靈感(6)直覺(7)假設 (8)系統思維
(二)收斂思維1、概念:又稱集中思維或輻輳型思維,是指某一個問題僅有一種答案,為了獲得這個答案,從不同的方向和角度,將思維直指向這個答案,以達到解決問題的目的。
2、特點 必須以發散思維為前提;是純理性思維的形式。3、基本形式抽象概括;分析和綜合;比較與類比;歸納與演繹
創造性思維的基本特征:1敏感性2獨特性3流暢性4靈活性5精確性6變通性
創造性思維的特點:
1.思維方向的求異性即從別人習以為常的地方看出問題。
2.思維結構的靈活性。是指思維結構靈活多變,思路及時轉換變通的品質。
3.思維進程的突發性。即思維在時間上以一種突然降臨的情景標志是某個突破的到來,表現一個非邏輯性的品質。
4.思維效果的整體性。即思維成果迅速擴大和展開,在整體上帶來價值的更新。
5.思維表達的新穎性。
簡答 什么是科研方法?與一般科學方法有什么不同?
答科研方法是從事科學研究所遵循的、有效的、科學的研究方式、規則及程序,也是廣大科研工作者及科學理論工作者長期積累的智慧結晶,是從事科學研究的有效工具。科研方法不能等同于科學方法。(1)科研方法:指在科學研究過程中,為解決課題研究中出現的科學問題、技術難點所使用的研究方法,它注重科研過程實際問題解決的有效性和可操作性。(2)科學方法:一般指從哲學的視角,將具體科研過程中總結出來的科研方法加以提煉,力圖使其系統化并具有普遍性,強調采用的方法是否科學,注重研究方法的指導意義和學術價值。
簡答 如何進行科研課題信息的收集?
答科研課題信息的收集一般性包括1收集標準 即針對性、代表性、可靠性、完整性
2收集的方式:一般包括科學文獻、學術會議、信息交流、網絡查詢等。
收集時注意1、先按標題搜;2、然后按內容搜;3、整合時要標題就不要內容,要內容就不要標題;
4、搜集的原則是:要能解決實際問題;要能呈現規律。6、還要注意最新文獻。
簡答 什么是科學研究?科研的基本特點是什么?
一、什么是問題意識
北京學者陳瑞華認為,學術研究中的“問題意識”中的“問題”應該是“具有理論意義的問題”,而不僅僅是制度和法制層面的問題,只有這樣,我們才能經由這一問題的研究提出具有解釋力的理論。所謂理論問題就是現有理論解釋不了的問題。①這個概念把問題意識等同于:尋找“具有理論意義的問題”了,而且這應該是對博士生或者碩士生的問題意識的要求,對本科生的要求理當把制度和法制層面的問題作為“問題意識”核心內容,本科學生更應側重于關注司法實踐中制度的完善等這些問題。
北京學者李婧、張琪從心理學的角度提出“問題意識”的概念,他們認為:在人們的認識活動中,經常會遇到一些難以解決的實際問題和理論問題,并由此產生一種懷疑、困惑的心理狀態,這種心理狀態促使人們積極思維,認真探究,不斷地提出問題和解決問題。對于思維的這種心理品質,心理學上稱之為“問題意識”。②持有此觀點的學者為數不少,早在1995年安徽師范大學姚本先先生就已經提出過這樣的概念。③這個概念的核心其實就是:人們在認識活動中,對現實和理論問題提出問題或質疑,并解決問題的過程。實質上將問題意識等同于提出問題、解決問題了。
筆者認為,法律人的問題意識不能簡單如以上學者所述——把它簡單等同于去追尋具有理論意義的問題或去提出問題、解決問題。法律人的問題意識至少應該包括以下幾層含義:首先它是一種抽象思維活動的形式,即我們在面對社會問題時,應該如何運用我們的法律思維去思考它。比如,有這樣的一道題:刑法修正案(八)規定,審判時已滿75周歲的人,不適用死刑,但以特別殘忍手段致人死亡的除外。有人說“75歲免死,君子報仇,75歲不晚”,老年人犯罪將會因此有恃無恐?你對該觀點有什么看法。如果我們在回答該問題之前,首先會下意識地想:這個題目到底涉及什么法律問題呢?——這就是筆者所謂的“法律人的問題意識”。經過進一步思考,就可以發現這個題目涉及到罪責刑相適用問題、刑罰的正義目的以及刑罰的預防犯罪和教育目的等問題。如果能夠找出這些問題,就能較好地解決這道題目了。其次,我認為,法律人的問題意識應當不僅僅局限于追尋“具有理論意義的問題”,對于理論研究的專家學者,這可能是他們的問題意識的核心內容;但對于從事法律實務的法律人來講,我想他們的問題意識更應該傾向于制度和法制層面的法律問題。最后,完整的問題意識應當包括這樣的思維過程,即發現問題、分析問題并解決問題。在《反對黨八股》一文中早就指出:我們要學會“應用的方法去觀察問題、提出問題、分析問題和解決問題”這樣的邏輯進路。
二、問題意識的功用
在辯論中,問題意識強的人往往較容易處于主動地位,能緊緊圍繞辯論主題展開論述。比如,在日常學習、研討過程中的辯論、法庭辯論甚至于日常生活中的吵架,如果不能很好地把握住爭議焦點、不能緊緊圍繞爭議焦點展開討論,就說明這個人問題意識不強、法律思維能力較差,一般來講語言表達能力也不行。
當官從政更需要有問題意識。當前,我國經濟社會發展以及政治體制改革面臨著一系列深層次的矛盾和問題,需要我們的領導干部具備強烈的問題意識或者說憂患意識,善于去發現問題、解決問題。可以說,有沒有敏銳的問題意識,是衡量一個領導干部執政能力、執政水平的重要標志。只有具備了敏銳的、前瞻的問題意識的領導干部,才能算是合格的領導干部,才能將社會問題防患于未然。沒有問題意識的領導干部往往看不到存在的問題,意識不到潛在的矛盾和危機,其所謂的“施政”都是盲目的,實際存在的問題未能發現、更未能解決,使小問題淤積成了大問題、使新舊問題混雜成綜合性問題,最后積重難返、最終走上不歸路。從這個角度來講,沒有問題意識的領導干部簡直就是黨的事業的掘墓人。
問題意識在論文寫作中有重大的意義。論文的寫作往往起源于問題意識,它是論文寫作的源頭、是邁出論文寫作的和第一步。沒有問題意識的論文寫作是盲目的、沒頭緒的,最后寫成的東西最多只能象教科書一樣,最多只是一大堆常識性的文字的堆積,未能揭示問題、分析問題并解決問題,讀者閱讀這樣的論文或者著作,除了能積累一些常識之外,并不能得到任何啟發。
三、如何獲得問題意識
首先,要養成對社會事件、法律現象進行追問的習慣,即面對種種社會事件和法律現象,我們總要追問:它到底涉及什么法律問題?該問題的核心和本質是什么?當然,要想能夠洞察各種社會事件、法律現象的本質和問題的核心,就必須有扎實的法理功底、較強的法律思維,而這兩樣基本功,必須通過長時間的學習和積累才能達成。
其次,我們可以從以下各種途徑來獲得單個的具體的問題意識:⑴從法學的基礎理論中尋找問題。我們可以通過研讀經典、體會經典,然后提出問題、分析問題、解決問題,閱讀時要以批判的眼光看待經典,發現前人理論的不足,從中找到突破口,對其進行超越、補正和發展。⑵在法律學科前沿中去尋找問題。法律前沿問題往往與現實中社會、經濟、政治、文化的發展變化有關。⑶在法律實踐中找到問題。法律實踐包括古今中外的司法機關的司法實踐,每個領域都有可能存在很多依然沒能解決的問題。⑷從老師的課堂教學中找到問題。對于在校生來講,把更多的精力放到老師的課堂教學中,從老師的講課過程中尋找問題是最便捷的。因為老師的課堂教學一般都會提出很多學問供學生思考。
① 陳瑞華:《論法學研究方法》,北京大學出版社2009年5月第1版,第50頁。
② 李婧、張琪:“經濟類本科生問題意識培養與畢業論文寫作”,載《中國勞動關系學院學報》2009年8月第23卷第4期。
關鍵詞: 柏拉圖 賢人政治 精英主義 法律職業共同體
一、“賢人政治”與西方國家法律職業共同體的成功構建
柏拉圖的“賢人政治”是政治哲學的一個重要命題,他的賢人治國理論甚至常常被拿來與孔子的旺天下比較。然而近年來,有人認為,柏拉圖的賢人政治理論是一種空想,在今天的中國無任何實踐意義。
筆者認為,柏拉圖“賢人政治”的實質是“精英主義”的最早淵源。由此可知,“賢人政治”并不是沒有任何現實意義的,“賢人政治”的理論價值已經遠遠超越當時的時代。柏拉圖在理念本身的邏輯推演中建構出“賢人政治”。具體到今天,尤其是具體到法律職業共同上,“賢人政治”的意義愈加凸顯。當今時代,知識和職業愈加細化。科技從未如此清晰地滲入人類生活,職業的專門化和技術化成為一個趨勢。從這個角度看,從精英政治的角度解讀柏拉圖的理論具有現實意義。于是,社會職能與知識科技的有機結合使得社會職能的職業化和專業化應運而生。而職業化與專業化意味著精英化,其中法律人抑或法律職業共同體要求精英化的趨勢可能凸顯突出。
第一,柏拉圖的“賢人政治”認為“賢人”即“哲學王”如果要做一個好的政治家,他就必須知道“善”即“知識即美德”,而這一點又唯有當他結合知識的訓練與道德的訓練,才能做到。如果允許不曾受過這種訓練的人參與政府,那么他們將會不可避免地敗壞政治。聯系法律職業共同體的建構看,所謂職業是指需要大量的、專門的訓練和學習才能勝任的行業。法律職業是指專門從事法律適用、法律服務工作的特定職業,是需要長期學習和實踐的一種職業,是一種高度專業化的職業。從事該職業的人,應當是精通法律專門知識,并且實際操作和運用法律的人,即“法律職業者”。從狹義概念而言,法律職業共同體包括以法律活動為專業和職業的群體,主要是法官、檢察官、律師和法學學者。從職業利益的角度,法律職業者是經濟人,是利益共同體;從職業精神層面,法律職業者具有共同的倫理、目標、價值觀、心理傾向、階層感、歸屬感、榮辱與共感等,是倫理共同體、價值共同體、意義共同體。由此可見,法律職業共同體與柏拉圖的“賢人政治”都意味著經過專業化訓練的職業化與精英化。
第二,柏拉圖的“賢人政治”建立在本體論上,毋庸置疑,他的思想必然有空想的成分。但是僅從它的概念上看,精英治國的思想在他的理論上已經有所表現。但在當時的希臘,無論其經濟狀況還是政治現實,都不足以支撐他的理論變為現實。而作為近現代產物的法律職業共同體,一種需要長期學習和實踐的高度專業化的職業共同體形成的經濟與政治因素,卻是截然不同的情況。
從政治因素看,國家與市民社會的分離導致三權分立的現代政治制度的產生,為法律職業共同體的出現提供一定的條件。十七八世紀,隨著近代商品經濟的迅速發展,市民社會力量日益增長,新貴族和市民階級演變為新興資產階級并成為議會的主角。此時,市民階層的力量真正形成,國家權力從市民階層中撤出。國家與市民社會相分離的一個直接后果就是三權分立的政治制度的形成,這為法律職業現代化轉型提供了動力。國家行政權力受到制約,與此同時,司法權有了獨立的地位。法律分工明顯,法官、律師產生。在現代社會中,法律人經過職業培訓,法律的專業群體形成,并且隨著法治精神的泛化,法律職業團體是社會中不可缺少的群體。除此之外,法律職業共同體的形成還應當滿足兩個條件:第一,法治文化法治觀念的形成或法律信仰的養成。從西方社會的發展經驗看,法治社會是與市民社會互為表里的,而法治文化則伴隨法律職業共同體的形成而產生發展。這兩者是相輔相成的關系。第二,法律專業知識體系的形成。法律職業之所以有別于其他職業,就是因為它有自己高度專門化的知識體系,有自己專門的概念、術語、范疇,有自己獨特的邏輯和表達方式。法律職業的特殊性就是建立在這樣一套獨特的專業知識體系之上的。
賢人政治在當時不能實現,有其時代的歷史原因,經濟政治條件不具備。隨著時代的發展,現代經濟與政治的進步,并伴隨社會分工越來越細化,“賢人政治”被社會的需要與應用成為可能或已經實現,尤其是在法律職業領域,西方國家法律職業共同體的形成及其表現出來的專業化、職業化、精英化的特點在一定程度上很好地詮釋“賢人政治”的理念,這一切對于國家法律職業共同體的構建有很好的啟迪作用。
二、“賢人政治”對中國法律職業共同體建構的啟示
當下的中國并沒有形成真正的法律職業共同體,即使“依法治國”、“司法獨立”的口號,我們也是耳熟能詳。最有趣的是,現在各個大學的法學院的學生越來越多,而且很多人無論有沒有經過專門的法學訓練都越來越熱衷于參加司法考試。急劇增長的勢頭與現象的出現可謂喜憂參半。
可喜的是統一司法資格為我國魚龍混雜的法律界提供行之有效的篩選機制,統一司法資格考試是精英司法夢的產物。但是正如賀衛方教授所認為:“令人憂慮的首先是教育機構本身的問題。在中國,由于教育管理制度本身所存在的多頭管轄的問題,加之沒有來自法律實務界對教育的約束,致使一段時間里設立法律系、招收法律專業學生變得很容易。不少新成立的法律教育機構并不具備必要的基礎性條件。其次,學生數量過多,很可能甚至必然導致教育質量的下降。法學畢業生質量的下降又會進一步損害司法的品質和本來就不盡如人意的司法聲譽。”[1]就中國目前的司法考試本身來說,其考卷主要考的是法律基本知識,有現成法典的,尤其是對于法律條文的熟悉程度。也就是說,司法考試考的都是“記問之學”,只要肯下工夫記憶和理解,就可以說司法考試并不難[2]。因此,在微博上曾有人調侃,司法考試越是學歷低的反而越是通過率高,博士生基本都考不過去。這當然是一個玩笑。由此可以深思,司法考試本身并注重其思辨性,答題時思慮過繁反而南轅北轍。可以說,司法考試看的是結果,而不注重于思維邏輯的訓練。作為合格的法律人才,法律邏輯思維的培養是這個過程而不是那個結果,這個過程不可能一蹴而就。
這種只考基本法律知識的機械記憶力的考試完全考不出應試者的法律職業倫理。對于一個合格的法律人來說,法律職業倫理的具備比法律知識的記憶更重要,因為法律知識是機械的并且總是有據可查的,而法律職業倫理可以說是一種法律人的共同信仰,信仰是需要長期教育、學習、訓練才能形成的共同意識。
如上所述的現象的出現,并不能促成中國法律職業共同體的真正建構,甚至可能阻礙法律職業共同體的真正形成。因為法律職業共同體的真正形成除了要考慮歷史和國情的因素外,也要符合法律職業共同體本身的性質與特點。簡單地說,法律人或法律職業共同體自身的社會職能決定其是社會精英屬于精英階層。英國大法官愛德華?柯克曾說:“法律是一門藝術,它需要長期的學習和實踐才能掌握,在未達到這一水平前,任何人都不能從事案件的審判工作。”[3]也就是說作為法律人即能力最強的少數人的精英是需要長期的學習和訓練的,而這種過程不可能一蹴而就。雖然司法考試號稱是中國第一考,但是這種考試過于注重機械記憶而沒有思維和能力的訓練,即使通過率較低,不能說明選拔的人才就符合法律職業共同體的要求。這種機械記憶的考核過程,與法律職業共同體的構建完全相悖。
面臨如此困境,我們可以參考日本模式,因為我們的司法考試制度其實也是來自日本抑或說是歐陸的舶來品。而且日本這個國家在法律職業共同體構建方面既有德國法的長處,又深得亞洲文化的精髓。季衛東教授曾提示,日本的法律職業考試,從某種角度上和中國的科舉考試有相似之處,通過考試的人會獲得社會的普遍尊重。當然,日本的“在野法曹”和“在朝法曹”實際的地位和作用力都不一樣。和字面意思相同,在朝法曹是指法官和檢察官,在法律制度的運作當中,在野法曹也就是律師的影響力是遠不如前者的。
但是除了統一的司法考試外,他們還有完善的研修制度。即使是考試本身,也分為兩部分。考試分為筆試和口試兩部分,筆試又被分為綜合選擇筆試與論文筆試兩部分。所謂論文完全是按照發表的論文期刊的標準要求,對問題進行詳盡的論證。即使是法學本科畢業生也要下大工夫長期自學,艱難程度超乎想象。無論多少人報考,錄取人數在早期都穩定在500人左右。
司法研修制度是最高法院下設的司法研修所,所有通過司法考試的人都必須進入這個研修所進行任職前的訓練,12名法官分別擔任五門課程的教職。以前的時候是要兩年,現在已經改成一年半。入所之后,首先是所內的初始訓練,然后是實務研修,類似于實習,在法院、律所、檢察廳實習后,回到研修所再進行研修訓練,最后還有非常嚴格的結業考試,同樣包括筆試和口試兩部分,合格者才可以從事法律實務。
日本的研修制度至少為我們提供了一種解決問題的思路:通過法學院的本科學習抑或通過司法考試只是一個基礎的入門,要成為真正的法律人,長期的學習和訓練尤其是法律實務的訓練是必需的,這就需要建構一種類似日本研修制度即一種入職前的嚴格的培訓與精準的篩選模式。這種近乎嚴苛的層層選拔與訓練結合的制度在一定程度上與柏拉圖的“賢人政治”即“賢人”的產生是在選拔的基礎上結合道德與知識的長期訓練的理念不謀而合。因此,把“賢人政治”抑或“精英主義”的觀念引入中國法律職業共同體的構建很有必要。
參考文獻:
[1]賀衛方.中國法律職業:遲到的興起和早來的危機.社會科學,2005(9):89.
關鍵詞:法律思維 法學教育 法律邏輯學 教學方法
法律邏輯學沒有探討法律的邏輯(此處的邏輯意指客觀事物發生、發展變化的規律),但它告訴我們批判性地分析法律的邏輯(此處的邏輯意指思維規律、規則和方法,主要是推理和論證的規則與方法)。后一種邏輯理性地看待前一種邏輯的現有觀點,思考其未來走向。在法律教育和學習中,法律邏輯不但是基礎,是工具,而且更是目的。這正如臺灣著名的民法學家王澤鑒先生所言:“學習法律,簡單言之,就在培養論證及推理的能力”。
當前,法學教育困惑于怎樣提高學生的法律思維能力,法律邏輯學教學困惑于怎樣對學生進行有效的法律思維訓練。對此,本文結合講授法律邏輯學的體會,總結一些法律邏輯學的教學方法,就教于同仁。
一、強調邏輯自律意識,引導學生重視邏輯思維
人從2歲左右就開始邏輯思維,在成長的過程中,邏輯思維能力不斷提高,但是邏輯自律意識淡薄卻是大家的通病。有一些人,我們不能說他邏輯思維能力欠缺,但在寫論文、教材、專著中,在講話、演講、辯論中,在處理一些重要問題時,卻犯了一些不該犯的簡單錯誤。例如:《中國法學》、《法學研究》中的兩篇文章。
《中國法學》2002年第2期《社會危害性理論之辯正》第167頁:“根據通說,犯罪的本質在于它是具有社會危害性的行為,簡單地說,犯罪是危害社會的行為。顯然,它是一個全稱判斷,即所有危害社會的行為都是犯罪。于是,反對者很快反駁”這里,作者明顯在偷換論題,從“犯罪是危害社會的行為”推不出“所有危害社會的行為都是犯罪”,只能推出“有的危害社會的行為是犯罪”(全稱肯定判斷不能簡單換位,只能限制換位)。
《法學研究》2004年第1期《證據法學的理論基礎》第109頁:“客觀真實論者一方面聲稱‘實踐是檢驗真理的惟一標準’,另一方面又將刑事訴訟定義為認識活動與實踐活動的同一,這樣一來,在訴訟中,所謂的‘實踐是檢驗真理的惟一標準’這一命題可以替換為‘認識是檢驗真理的惟一標準’。而所謂真理無非是符合客觀實際的一種認識,因此,上述命題可以進一步替換為‘認識是檢驗認識的惟一標準’。”作者在這里混淆了概念,將辨證思維中的“同一”理解為普通思維中的“同一”,依此作推理,結論肯定不正確。“認識活動與實踐活動的同一”指的是辨證思維中的“同一”,是你中有我,我中有你,相互依存的同一,而不是普通思維中你就是我,我就是你的同一。
當然,講到這里,老師還要告訴學生:出現邏輯錯誤只是作者和編輯缺乏邏輯自律意識的結果,核心期刊還是核心期刊,法學專家還是專家,我們不能因此而否定全部(作者的文章還是有創新之處,這個例子還可以用來講解思維形式與思維內容的關系等),需要注意的是,核心期刊的編輯、專家尚且出現這樣的錯誤,我們更應該培養和提高自己的邏輯自律意識,把自發的邏輯思維轉變為自覺的邏輯思維。這是學習法律邏輯學的第一個目的。
二、用法律邏輯學理論思考,引導學生提高法律思維能力
法律思維由法律思維形式和法律思維內容組成,法律思維形式和法律思維內容相互依存,但又具有相對獨立性。法學專業課講授法律思維內容,法律邏輯學講授法律思維形式,各有側重,但在培養和提高法科大學生的法律思維能力,對學生進行法律思維訓練時,法律思維形式和法律思維內容彼此相依,形式離不開內容,內容也離不開形式。法律邏輯學教學中融入法律思維內容,法學專業課講授時注意法律思維形式、方法和規律,將會大大提高學生的法律思維能力,實現法學教育的目標。舉兩個例子:
在法律邏輯課堂上,我讓學生把“合法行為”、“違法行為”、“行為”、“犯罪行為”四個概念之間的關系用歐拉圖表示出來,大部分學生把行為劃分為合法行為和違法行為,在違法行為中劃分出犯罪行為。他們認為,一種行為,要么合法,要么違法,為什么?他們說“不違法的就是合法”,“法不禁止即自由”嘛!且不說這樣給合法下定義不合邏輯規則,也先不提合法的定義到底應該是什么,就舉個例子,一個人坐在座位上,另一個人上來打他一下,不重,也不輕,違法嗎?不違法。合法嗎?沒法回答,說是說不是似乎都有問題,但你肯定不能說這種行為合法。還有更多的例子,不違法的并不能說合法。“合法行為”、“違法行為”、“行為”、“犯罪行為”四個概念之間的關系用歐拉圖應該這樣表示:先將行為劃分為法律調整的行為和法律不調整的行為,然后,再將法律調整的行為分為合法行為和違法行為,違法行為中有一部分是犯罪行為。想一想,“法不禁止即自由”是多好的一個借口啊,法不禁止的就是自由的,但邏輯理性告訴我們,不是所有時候都這樣。
轉貼于 在和學生一起聆聽的一次學術報告中,一位教授將“有法可依,有法必依,執法必嚴,違法必究”修改為“科學立法,依法行政,司法公正,執法公平”。目的是希望“依法治國”落到“依法治官”、“依法治權”上,而不是“依法治民”。但是如果要“依法治官”、“依法治權”,那么,凡是官和權都要依法而治。行政是權,我們呼吁依法行政,司法也是權,為什么不說依法司法呢?是現在我國的司法已經依法了,還是司法需要凌駕于法律之上,還是司法依不依法并不重要,至少不如行政依法重要,只要公正就可以了?而什么是公正?司法官說了算嗎?這是從邏輯三段論推理想到的質疑。當時,正好講到三段論推理,學生感觸非常深刻。
以上說明盡管法律邏輯學沒有探討法律的邏輯(此處的邏輯意指客觀事物發生、發展變化的規律),但它告訴我們批判性地分析法律的邏輯(此處的邏輯意指思維規律、規則和方法,主要是推理和論證的規則與方法)。后一種邏輯理性地看待前一種邏輯的現有觀點,思考其未來走向。
三、從法律邏輯學的角度分析案件,讓學生產生學習期望
“案件分析是指對案件事實進行分解、條理剖析,并提出應如何適用實體和程序法律意見的活動。”案件分析是法學專業教育中一種重要的教學方法。案件分析在于揭示案件中的法律理由,包括事實根據、法律依據和二者在法律上的邏輯結合。事實和法律都是由概念組成命題,由命題進一步組成推理,以此來論證法律理由。所以,案件分析也可以從概念、命題和推理入手。
例如,某地方法院判決的婚姻關系上的違約金案。原告和被告結婚時訂立書面的婚姻合同,上面約定了違約金條款:任何一方有第三者構成違約,應當支付違約金25萬元給對方。現在被告違約,原告起訴請求違約金。法院審理本案,遇到的難題是:本案是婚姻案件,應當適用婚姻法,但婚姻法上沒有違約金制度。違約金是合同法上的制度,而合同法第二條第二款明文規定:婚姻關系不適用合同法。
怎樣解決這一難題?從法律邏輯學的角度講,合同和婚姻,一是財產法上的行為,一是身份法上的行為。但兩者均屬于法律行為,法律行為是其屬概念。法律行為與合同、婚姻兩個概念之間是屬種關系。因此,法官可以適用關于法律行為生效的規則,具體說就是:其一,意思表示真實;其二,內容不違反法律強制性規定;其三,內容不違反公序良俗。審理本案的法官認為,本案婚姻關系上的違約金條款,是雙方的真實意思表示,現行法對此并無強制性規定,并不違反"公序良俗",因此認定該違約金條款有效,并據以作出判決:責令被告向原告支付25萬元違約金。
四、提問式教學,使學生學會思考
提問式教學法,又稱蘇格拉底式教學方法,是老師不斷向學生提出問題,務求達到學生被窮追猛問,難以招架的地步。其目的是促使學生思考,通常不會問問題的人,也就不會發現問題,不會提出問題。因此,要在不斷的提出問題的過程中,促使學生不僅會回答問題,更主要的是會注意問題、發現問題、并以適當的方式提出問題。
有人說,律師的作用就是重新組合案件事實,尋找法律理由,維護當事人的利益。而怎樣在復雜的案件事實中找到突破點?借鑒MBA邏輯考試的方式,針對一個案件,請學生總結各方當事人的可能觀點及證據,思考怎樣支持、加強、反駁、削弱某一方的論證,怎樣解釋、評價某一方的觀點和論證。同學之間可以假設案情,展開辯論。
在個案分析中,不斷提問的方式可以啟發學生的思路,鼓勵學生們積極思索,互相反饋信息,并與教師溝通,在提問、反問、自問自答、互問互答中,探求解決問題、難題的路徑與方法。
五、適當課堂辯論,引用典故事例,設計課堂游戲,激發學生聽課的興趣
邏輯學是在“辯”的基礎上產生和發展的。我國古代,邏輯學也稱為“辯學”。“訴訟”的目的就是找到法律理由,說服別人,維護自身利益。故辯論對于學好法律邏輯學而言,不失為一個行之有效的方法和手段。辯論的題目可以是學生生活、學習中的熱門話題。辯論要求語言流暢,有的放矢,持之有故,言之成理,以理服人,分正反兩方進行。如“法學教育應側重于理論(實踐)”等。這是一大部分大三學生所困惑的問題,大一、大二學習了一些專業知識,大三開始思考未來發展時,發現所學的理論與實踐之間有差別,而又不知道怎樣解決。辯論的過程中,我發現,他們自己可以解決這個問題。這是辯論的一個作用。此外,辯論中,學生的思維過程展現出來了,邏輯問題也出來了。如:概念的內涵外延不明確,機械類比、循環論證、訴諸無知等等。往往是當局者迷,旁觀者清,也往往是知其然而不知其所以然。老師可以提醒學生注意,引發學生學習的積極性和主動性。
法律邏輯學是一門研究法律思維的形式、規律和方法的工具性學科,學好它對于我們的法律學習、司法實踐大有裨益;同時,它又是一門交叉學科,高度抽象的邏輯學學科溶入具體的法學學科,概念多、規則多、符號多、公式多,法科學生學起來有一定難度。鑒于課程的抽象性和應用性,有必要設計一些課堂游戲,活躍課堂氣氛,深化學生對知識的理解和應用。例如,為強化學生對等值命題的理解和運用,在課堂上用10—15分鐘做“換一句話說”的小游戲:第一排學生寫一個命題,后幾排學生換一句話說,然后在傳回來,前排學生評價是否等值;講到法律規范邏輯時,為了引起學生對“應當”、“允許”等規范詞的重視,請學生們課后研讀法律條文,尋找三個相關法律條文,編造“兩個事實與一個謊言”,上課時,請其他同學判斷那一個是謊言;講法律概念時,請學生用三個詞語編一段故事;講推理時,做“誰是作案者”、“故事接龍”的推理游戲等。
六、既講普通邏輯學的知識,又講辯證邏輯學的知識,尋找法律的生命
對思維形式和思維規律可以從不同的視角加以研究,因而邏輯學本身是一個龐大而又多層次的學科體系,如今人們通常把邏輯學分為普通邏輯、辯證邏輯。普通邏輯形成最早,它側重于靜態地研究思維形式的邏輯結構及邏輯規律,研究單向的思維;辯證邏輯研究動態的思維,研究多向的思維;恩格斯說“普通邏輯和辯證邏輯就象初等數學和高等數學的關系”。辯證邏輯思維時針對某一方面的論述同樣要遵守普通邏輯思維的形式和規律。在通常情況下,對于簡單案件,人們使用普通邏輯思維就可以了,但對于復雜案件,必須使用辯證邏輯思維才可以維護法律的正義。畢竟,人類已經進入辯證邏輯思維時期。
從某種意義上講,法律、道德、經濟、政治是統一的,經濟效益有國家、集體、個人之分,有近期、中期、長遠之分;道德上善與惡的標準、政治上利與弊的權衡也因出發點的不同而有差異;談到法律,當它確定時,我們以合法性為標準進行法律思維,當它不確定時,我們怎么進行法律思維呢?而什么是合法?為什么法律如此規定呢?答案是,以當時的政治、經濟、道德為標準所制定。所以,當我們講用法律來思維時,我們仍然要考慮到政治、經濟、道德的因素,當法律確定時,是立法者考慮;當法律不確定時,是司法者考慮。這樣,法律就是活的法律,而不是死的法律;合法性僅僅是法律思維的重心,而不是法律思維的唯一前提。
因此,既要講普通邏輯的知識,又要講一些辨證邏輯的知識。這是一個不能回避的問題。必須告訴學生,形式推理重要,但僅有形式推理是不夠的,在形式推理解決不了的地方,需要使用辨證推理。這樣,學生分析案例發現邏輯知識并不能簡單地應用時,就不容易產生“法律的正義是個變數”等消極看法。
法律離不開邏輯,法律的長足發展要求每一個法律人思考邏輯、應用邏輯,尋找法律的邏輯。法律邏輯學還是一個不成熟的學科,它的成熟需要邏輯學者和法學學者的共同努力,這也是法律發展的要求。
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ACCA是特許公認會計師公會(TheAssociationofCharteredCertifiedAccountants)的簡稱,是世界上最大的會計師團體之一。
高校會計專業(ACCA方向)是我國高等教育與國際會計職業教育相互融合的新型專業。公司法與商法(F4,CorporateandBusinessLaw)課程是國際注冊會計師考試新大綱基礎技能部分(FundamentalsSkillsModule)的考試科目。
該課程要求學生熟練掌握英國的公司法、侵權法、合同法、雇傭法等法律知識,并能結合案例進行法律分析。非法學專業的中國學生缺乏英美法律基礎知識和法律英語應用能力,教師應在幫助學生構建英國法的基本理論體系的同時,針對該本論文由整理提供門課程的特殊性,不斷改進和完善課程的教學。
一、公司法與商法課程特點分析
(一)會計專業法律課程的必要性市場經濟實質上就是法制經濟。現代社會經濟的飛速發展使得企業會計信息的作用日益重要。
作為市場主體典型代表的企業要在市場經濟條件下穩步發展,無法回避各種法律法規的制約。因此,實務中很多問題已不再是純粹的會計問題,而是與法律緊密相關的問題。為適應會計職業的這種市場需求的變化,普通高校會計專業的教育目標是培養能夠擔負多樣化與復雜性的會計工作,而非傳統意義上的單一會計實務工作的復合型人才。我國傳統會計教本論文由整理提供育中雖然也包括法律基礎、經濟法等法律課程,但大多僅作為普通的基礎課程選擇開設,類似于普法教育。在實際教學中,不管是教師還是學生都沒有引起足夠的重視。
國際會計教育包括我國普通高校開設的會計專業(ACCA方向),重視通才教育,主要以培養熟悉國內外與財務、會計、審計相關的法律、法規、準則;具有較強的獲取信息、分析和解決問題能力的國際化復合型、應用型人才為根本目標。課程設計更突出學生綜合能力的培養,尤其重視法律課程的設置。筆者在澳大利亞留學期間發現,澳大利亞各高校都要求會計專業本科學生必須學習包括商法、稅法、公司法等至少三門核心法律課程。美國等國家會計教育也將企業法等法律課程作為會計專業的核心必修課程,充分體現了法律知識在會計人才培養中的地位。
(二)兩大法系法學教學的差異性當今世界范圍內主要有大陸法系和英美法系兩大法系。與之相對應,高等法學教育也主要分為以案例分析為主要形式的英美式教學方法和以講授法律理論為主要形式的大陸式教學方法兩大類[1]。
在英美法系國家中,由于判例占有核心的地位,成文法相對處于輔助地位。判例通常被匯編成冊并寫入教材,作為教學的主要內容。對判例的分本論文由整理提供析討論,不僅可以激發學生的學習興趣,而且有利于培養其分析問題的技能和語言表達的能力,熟悉分析案例的方法,能夠將書本知識同工作實務結合起來,加深對理論的理解。大陸式教學方法以集中講授法典以及假設性案例為主,教師的講授和學生的閱讀范圍都圍繞法學教材。這種方法較適合基礎法律理論的系統學習,有利于學生對于抽象的法律原理的理解和法律意識的培養。隨著教學實踐的發展,單一的講授教學法逐漸暴露出其僵化、脫離實際等固有的一些詬病,普遍受到人們的質疑。因而,采用大陸式教學方法必須注意避免簡單地對學生“填鴨式”的灌輸和照本宣科,在授課時多形式、多角度對學生進行引導和啟發[2]。
公司法與商法課程教學存在的主要困難(一)教學輔助資料匱乏公司法與商法課程要使用原版全英文教材。但在教學過程中,僅采用一本教材,很難讓中國學生完全理解并掌握英美法律知識,必須借助輔助資料來補充相關背景知識。
在目前的教學實踐中,能夠供本選擇的輔助閱讀資料主要有兩大類,一類是法學專業的英美法教材或外國法制史教材;另一類是法律英語專業教材。作為會計專業法律課程的輔助資料,這些教材都存在著一些不足。第一,過于專業的法學教材側重于介紹英美法發展的歷史沿革和背景知識,對于會計專業的學生不僅起不到幫助理解的作用,反而加大了學習的難度和負擔。
第二,大多數的法律英語教材偏重于講授法律語言和語法結構,而弱化法律體系本身,缺乏知識的系統性,在閱讀上也有相當難度。
第三,ACCAF4課程主要涉及英國法律制度,但市面上的英美法教材則以美國法律制度為主。英國和美國雖然同屬于英美法系國家,但在很多方面都存在著不小的差異。教學輔助資料的匱乏,給教師的授課和學生的學習帶來了不少困難。
(二)法律英語應用能力欠缺會計專業(ACCA方向)公司法與商法的教學既非專業的英語語言教學,也不是單純的法學教學,而是法律、本論文由整理提供英語與會計職業的融合體,教學中主要強調法律知識及基礎技能的掌握。法律英語作為承載法律思想和法律意識的工具,具有高度精確性和嚴密科學性的特點,與普通英語相比無論在詞匯還是在語法方面都存在著一定的差異,較難掌握。而且,F4課程與ACCA考試科目中其他以計算為主的科目相比,屬于純文字科目,對學生英語的應用能力尤其是寫作能力有較高的要求,英語與法律專業知識的相互交融,要求學生在記憶的基礎上更注重理解。對于缺乏英語語言環境的中國學生而言,平常使用英語的幾率本來就低,讓學生理解常用的英語詞匯都已經非常困難,更何況是英美法領域使用的專門性術語。
(三)教學師資力量有待擴充普通高校會計專業(ACCA方向)法律雙語教學的特點要求其專業教師應具有復合背景,既是合格的英美法律專業教師,又具有良好的英語基礎。但我國高校中ACCA教育尚處于起步階段。從教師狀況來看,現有的專業教師大多數沒有接受過專門的培訓,能夠完全勝任法律雙語教學要求的教師數量很少[3]。所以,學校應重視ACCA法律課程的教學,有意識地培養本校ACCA專職教師隊伍。為教師的繼續深造創造機會,并提供必要的教學設施和條件以獲取課程發展的前沿信息,鼓勵教師參與校內外各種培訓和學術活動,逐步提高教師的專業素養和授課質量。
二、完善高校公司法與商法課程的對策分析
(一)重視先修課,積累英美法基礎知識在高校ACCA教學計劃中,通常為《公司法與商法》課程設置了先修課程,如《英美法基礎》或《英美法概論》。
針對ACCA多數學生沒有任何關本論文由整理提供于英美法律基礎知識的現狀,先修課的目的在于簡要介紹英美法律制度,了解英美法系特點、基本架構、法院制度,并結合判例法特征,對英美民商法律制度有一個綜合性的了解。同時為適應全英文考試的需要,幫助學生熟悉和掌握基本的法律英語術語,提高研讀英美法律資料的能力。在教學內容的安排上可以分為兩部分,一部分是語言方面,重點講解英美法當中會經常使用的法律術語;另一部分是內容方面,以考試大綱為基礎,準確劃定需要掌握的英美法律知識及教學深淺難易程度,為后期的公司法與商法課程的學習打下堅實基礎,保證學習的效果。超級秘書網
(二)擴展閱讀,培養自我學習能力需要明確的是,ACCA課程原版英文教材并不包含所有必要的知識,因而除教材外,還需要本論文由整理提供擴展閱讀,接觸一些課外讀物。沒有相應的課外閱讀作為補充,便很難理解教材和考試題目中出現的一些內容;而能夠有效的閱讀課外書籍的同學,知識面和思維的靈活性都會比較好。閱讀的范圍以ACCA課程為核心,其目的主要在于擴大知識面,有大致的概念和印象即可,并不需要深入細致的掌握。閱讀時要勤于思考、注意積累,培養和提高自我學習的能力。
(三)圍繞大綱,創新教學方法英美法學語言比較生澀,在教學中應創新教學方法,使學生能主動參與教學過程。
教師一方面可用判例來幫助學生理解法學理論。另一方面,圍繞考試大綱中重點、難點的提問、討論,可以鍛煉學生對英美法律的運用能力,既能有效地保證教學的效果,對學生今后從事會計職業也大有益處。但案例教學法同樣也存在著一定的缺陷,雖然使學生的邏輯推理能力有了較大的提高,但卻難以使學生在短期內獲得系統和完整的法本論文由整理提供律知識。同時,這種雙向的討論式教學,在中國僅適用于少部分思維較為活躍的學生。如果教師對案例教學法運用不當,或者缺少課前預習和課后復習的環節,也仍然難以取得預期的教學效果[4]。
考慮到目前的實際情況,筆者認為采用原版英文教材為主,輔以中文參考資料;教師在授課中采用英語與漢語交錯,以英語講授為主的英漢混合型雙語教學模式對高校ACCA法律課程比較可行,而要達到全英文教學的模式在短期內還有較大困難。需要指出的是,在教學過程中,教師應鼓勵學生用英文思考法律概念,分析律問題,并注意通俗易懂地講解考試大綱中要求的基本原理。通過比較的方法,激發學生的學習興趣,克服畏難情緒。
(四)研習考題,強化實戰能力ACCA考試課程的教學與高校普通課程的教學有著較大區別,除了課程本身的學習之外,最終目標還是學生通過全球統考。ACCA考試注重對學生思考方式與技能的考查,命題的特點是題目的靈活性和實務性。因而本論文由整理提供對教師提出了雙重的要求,一是要使學生具備會計專業本科學生的綜合素質,二是要幫助其通過ACCA考試。應試教育的鮮明特點,要求教師在教學過程中不僅要講授知識,更要注重對歷年相關考試題目的研習,不斷強化學生的法律寫作和法律思維的能力,將抽象的法律概念和法理與具體案例結合,解決法律爭議的問題,提高實戰能力。
參考文獻:
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[2]楊海坤,趙富強1英美法與中國的法學教育[J]1蘇州大學學報(哲學社會科學版),2002,(2)1
一、會計論文的現狀
目前我國會計論文主要分為學術論文和畢業論文。學術論文又稱科研論文、研究論文、專題論文,是會計學界和從事會計工作的專業人員及科研人員總結科研成果,送交國際、國內學術刊物、學術出版社或學術會議發表或宣讀交流的論文。
畢業論文主要是指學位論文。在我國,接受高等教育的本科生、碩士研究生和博士研究生畢業前在指導老師的指導下,親手完成論文寫作。學位論文是各類畢業生或同等學歷人員為申請授予相應學位而寫出的論文,即學士論文、碩士論文、博士論文等。對于學士論文,要求能較好地運用所學基礎知識技能,解決不太復雜的課題;對于碩士研究生論文,要求能夠充分地反映獨立從事科研工作的能力,對研究課題要有一定的見解;對于博士研究生論文,則要求反映作者淵博的知識和較強的科研能力,在該學科某一領域有獨到的見解,在理論研究上有突破,形成創造性成果,對會計學科的發展有一定的推動作用。此外,畢業論文還包括在我國接受高等專科教育財經類學生的畢業論文。
二、會計論文作用和特點
(一)會計論文的作用
1.會計論文的寫作是會計研究活動的有機組成部分,是會計研究的必要手段。隨著我國會計改革的逐步深入和發展,廣大理論和實務工作者及會計學者,緊密結合我國會計改革和發展的實際,圍繞貫徹執行新《會計法》、《企業財務會計報告條例》、《企業會計制度》、《企業會計準則》、《會計基礎工作規范》等法律、法規,通過撰寫會計論文,對企業會計制度轉軌和企業改革(如兼并、破產、關閉、出售、公司制改建、債轉股、上市、股份合作制、企業集團)中的財務管理、資金成本管理、提高會計信息質量及建立有中國特色的會計理論與方法體系等方面,以及會計新領域(涉及金融衍生工具會計、人力資源會計、環境會計和社會會計等)進行深入調查研究,取得了豐富的研究成果。
2.會計論文是總結會計經濟研究成果,進行學術交流,發展會計理論,以指導會計實踐工作的重要工具。在我國,有上百家財經類期刊刊登會計論文。中國會計學會秘書處為了總結前一年度的會計理論研究成果,每年還組織前一年度會計學論文評選活動,并將獲獎論文匯編成冊出版,由此激發了廣大會計工作者進行理論研究的熱情,推動了會計理論的發展,并以正確的理論支持和指導會計改革深入進行。
3.寫作會計論文是培養會計專業人才的有效途徑,是考核會計專業人員和會計專業本科畢業生及研究生等業務能力和學術水平的重要依據。
(二)會計論文的特點
1.學術性。學術性即科學性,是指在論文中所表現出來的系統、嚴謹的理論體系。會計論文的學術性不僅表現在應用價值上,而且表現在理論價值上。主要表現為:
會計論文的寫作目的是建設與發展會計學科領域,描述會計經濟活動中某一新的現象、新的發現,對會計學科的發展具有實踐上的價值;
在理論上,對新的發明和創造有深入的理性分析,運用已有的理論知識,通過嚴密邏輯推導,求得規律性認識,豐富原有理論體系或者建立新的理論體系。
一、法學碩士培養目標的重點
(一)明確學術研究的價值
研究應該是一系列的活動:研究者設計全面的策略來挑選可能供解答問題的資料。研究的目的是為了解決問題,研究者的任務是為了解決問題而去找到相關的資料。只不過同律師或者其他實務工作部門的人相比,學術研究者需要主動去尋找需要研究的問題,而實務中很多問題無論如何必須解決。學術型的研究與其他工作者如律師商人之間的報告本質生只有程度的區別,其實只有側重點不同。這個程度的區別就在于問題的提出的環節,實務中的問題不找自來,而學術研究需要尋找現實中可能存在的問題并將其轉化為法律問題。而這也正體現了學術研究的價值,因為學術研究需要立足實踐中出現的問題將其轉化為法律問題,這屬于識別問題轉化問題的過程,然后再嘗試搜集資料探討從不同的路徑解決這個問題。即使對于律師來說,高端的律師業務所面臨的實務前沿問題也是可以轉化為學術研究問題的。①
(二)重視法律思維方式的形成
知識體系的構建已經是如今法學院課程設置的重要組成部分。而法律思維方法的培養卻沒有得到足夠的重視。具體來說,法律人的思維方式蘊含著十分復雜的概念體系,價值體系,邏輯推理方式,也蘊涵了一系列涉及權利,義務和責任的分配體系。法律人的思維方式是體現法律人專業素養的核心競爭力。實務工作中,面對同一個問題不同專業人的思考問題的角度不同往往會產生摩擦碰撞。思維方式猶如“道”,掌握了“道”的層面,在面對錯雜復綜的問題時就會站在更高的層面理解。王澤鑒老師提出,學習法律的最佳方式是,先讀一本簡明的教科書,期能通盤初步了解該法律的體系結構及基本概念,然后再以實例作為出發點,研讀各家教科書,專題研究,論文及判例評釋等,作成解體報告。實例研習的目的在于培養思考方法,去面對處理“未曾遇見”的法律問題。②法律思維方式可以在實例研習過程中形成,下文詳述。
二、對學術型法學碩士課程設置及教學方式改革的建議
(一)應結合具體課程加入法學方法論教學內容
方法論類課程在研究生階段沒有受到普遍重視。本科階段法學方法論類的課程屬于選修課,研究生階段在公共課程中設置了法理學課程,而且是在研究生一年級開設。(以中南財經政法大學的經濟法碩士研究生為例)。而對于學生學術研究能力非常重要的課程大多被設置為選修課程。研究生階段方法論課程不宜單獨開設。最好在學生構建了相應的法學知識體系的基礎上,在進階課程如研究生的專業課程中引入方法論的課程,與課程論文相輔。因為課程論文的寫作往往是由學生感興趣的法律問題出發,為解決相應法律問題同學自然會運用相應的法律方法,即使他們自己沒有意識到自己運用了某一類法律方法。這時有經驗的老師對不同同學的法律方法的運用加以評價,并配合相應的專著,效果會比單獨開設法學方法論的課程要好。因為這樣結合某一部門法的方法論輔導,可以在同學深入思考問題的過程中自然而然地加入方法論的學習,印象深刻。
(二)教師角色的重新定位-發揮教師的引導作用
毋庸贅述,學生已然厭倦了填鴨式教學方式。教師與學生的互動及教師對學生表現的反饋應該在研究生階段得到重視。講師提供了對原材料不同的評價的知識,或者是示范了批判的技能,但是問題的關鍵是學生本人的批判性技能并沒有得到提升。教師可以通過以下方式加強對學生的引導。
1.蘇格拉底式教學模式
問題教學模式的引導下,更需要老師的引導。這種模式強調把學習設置到復雜的有意義的問題背景中,通過讓學生合作解決真實性問題,來學習隱含于問題背后的法律規則,形成解決問題的技能,并養成自主學習的能力。問題教學模式很大程度體現了建構主義的思想。將學習與更大的任務或問題掛鉤。通過老師的引導學生對一個感興趣的法律問題進行深入研究,在頭腦風暴中解放思想,一切圍繞解決問題這個中心。問題設計的原則:(1)問題必須能夠引出計劃學習的基本概念和原理(2)問題應該盡量開放并且真實有爭論價值(3)問題能夠激發學生的學習興趣,鼓勵學生探索(4)問題的選擇要考慮到教學的具體目標以及學生的知識技能水平。要想取得良好的課堂效果,教師要精心設計問題。③這個過程可能會占用教師大量時間,遠比按照教科書的體系傳授知識要耗費精力。在科研任務的壓力下很多教師會感到心有余而力不足。
2.倡導案例學習模式
臺灣學者王澤鑒認為:實例研習考察學生綜合解決問題的能力。但是實例多偏重特殊或個別問題,為避免知識體系不健全,實例研習應該與傳統法學教育方法密切配合。就現代法學教育而言,實例研習與課堂講義及研討會應該鼎足而立,不宜偏頗。④這是大陸法系法學教育改革的一個縮影。霍姆斯法官說:“一般的命題不能處理具體的案件。“大量判例和事實圖案的印記可以改善水平思考(lateral thinking),水平思考是指解決問題時從各個不同的角度去思考而不是從固定的一個方面思考。”⑤
筆者在聽過臺灣學者王澤鑒的講座后曾組織過小范圍的案例研習活動。但是因為沒有教師指引,目標不明確,大家參與的積極性不高。所以非常期待老師能夠引入案例教學,這種案例教學不是指由老師來分析案例展示給同學們,而是指老師布置作業讓同學組成小組討論而由教師引導。何美歡老師結合法學教育的特點將教育心理學范疇的布盧姆分類學⑥與判例法體系的特征相協調,可以認定判例閱讀所需要的特定技能。⑦教師可以參考以上分類層次設計案例研習課程并對學生的案例研習加以評價。如果有經驗豐富的老師指導,同學們在老師的指引下掌握閱讀判決書的技巧并通過閱讀判決積累一定的社會常識,再去組織案例研習小組討論就會事半功倍。但是事實上很多老師似乎并沒有這個引導學生閱讀判決書的意識,他們的理念還停留在傳授知識的層面。而我認為老師的作用更應該體現在激發學生的學習興趣并在學生需要的時候引導他們,可以給學生反饋意見使學生能夠養成自主學習的能力。
4.教師重視對作業的設置-教師加強對作業的設計
設計作業的方案:為好奇心創造基礎
(1)重視過程大于重視結果
首先教師要做的不是將教師認為重要的問題交給學生去研究。這樣就錯過了培養學生發現問題的重要的能力。好的教師應該要求學生提出他們自己認為需要解決的問題或難題,注意這里作者用的是“或”,并將“問題”與“難題”并列,這都是從學生的理解能力出發的。
(2)設計相應的情境-設定有興趣的讀者
具有效果的作業會要求學生將私人利益轉化為公共利益。我的理解是,這種設計作業的思路也要求學生在寫作的時候注意到讀者的感受,在寫作伊始就明確自己的文章的潛在的讀者群。所以教師在設計作業時要幫助讀者明確他們的讀者群,激勵他們想象特定的讀者群。還有一種方法就是把班上的同學變成自己的讀者群,但是這種做法的前提是學生能夠界定出他們感興趣的難題。這種做法的優點是可以方便和班上的同學進行交流。⑧
(3)作業設計與學生成績考核關聯
研究生階段老師大多是通過學生提交的論文考核學生的研究能力,但是這和老師課堂講授的內容有些脫節。筆者很不贊同一次考核定成績的做法。筆者認為應該通過課程進行過程中老師對學生的多次考核來確定最終的成績才比較公平。考核的目的不僅僅是評判學生的學術研究能力,其還有一個功能就是教師可以通過考核反饋了解到學生是否掌握到其希望學生學習的技能。但是這樣假設是建立在任課教師對學生能夠達到何種水平有所期待的前提下。如果老師上課沒有目標,沒有計劃,只顧著把課上完,那么在學生沒有選課自主權的情況下學生們只能通過用腳投票的方法決定是否上課,抑或采取消極對抗的態度上課。
(4)作業設計與課程大綱的提前公開
研究生是沒有指定教材的,有的課會由幾名老師共同任教,這樣子同學們對每個老師要講的內容及課程安排在課前并不清楚。建議每門課在第一節課就由一個老師負責將課程設置大綱及課程考核標準公布,并給同學提出對課程安排疑問的機會。這種做法在網易公開課中美國大學的公開課中很常見,可以讓學生感受到老師對一門課的重視。如果學生發現老師對課程安排都不明確,就很容易逃課。所以教師對課程的精力投入一定程度上也影響著學生對課程的態度。
5.小組分工與課堂展示
筆者修習過的法律英語(下)課堂采用小組工作的形式,老師在開學就明確告知大家每次課都會提前發給大家一單元的英文課文資料,并會在下一次課由指定的小組負責用展示PPT的方法幫助大家理解英文課文。課堂展示的情況是,雖然分了小組,但是課下大家并沒有在小組內討論交流,課堂上也是每位小組成員單獨展示,因為老師的評分標準是每個人的個人表現。
這種方法需要教師的引導,因為設置的問題非常重要。問題教學模式的一般過程包括1.組織小組2.教師課前布置問題3.學生發現和提出問題4. 老師貨學生回答問題5.學生討論和爭論問題6.老師歸納和總結問題7.老師提出擴展性或前瞻性問題 這種解決問題的能力在學生日后的工作中非常重要。其特點是加強學生的課堂參與感。老師傳授的外在的知識體系如果不能轉化并融入學生內在的知識系統,就不會發揮任何作用。筆者非常贊同這種教學方法,因為回顧以往的法學課堂的上課經歷。韓龍老師任教的國際經濟法課堂就會在每節課將下節課要講授的內容提綱發給大家,這樣子非常方便大家為預習課程做好準備。
三、學生自我努力的方向
(一)通過講座獲取學術動態
有關學術動態的信息大多可以到法學院網站上看到相關講座通知。如果是自己感興趣的講座聽講后就可以根據自己的筆記嘗試總結歸納講座所傳遞出的學術動態。一般來說法學院的講座都會圍繞熱點話題或者某位學者的專長來展開。去聽學術講座應該事先做好預習,否則動輒兩三個小時的講座時間往往會打水漂,那些抱著一睹名師風采的心態去聽講座的同學大可不必浪費寶貴的自習時間。
(二)通過法學核心期刊獲取學術動態
學術動態也可以通過法學核心期刊的目錄來獲取。尤其推薦的是人大復印資料,其門類覆蓋了全部社會科學和人文科學領域,能夠代表學科研究前沿狀況,具有很高的學術價值和應用價值,很多老師都推薦同學多閱讀復印資料的內容。
(三)通過年會主題獲取學術動態,消除對年會的誤解
同時研究生也可以多關注年會信息,年會的主題也一定程度上反映了相關學術動態。因為年會都是分不同的部門法依托相應的法學會來舉辦,所以年會更加適合研究生撰寫論文后參會學習,參加年會可以幫助同學們從年會的論文集中發現同齡人所關注的焦點。年會也會吸引一些社會實務人事參加,也會有報告人,認真聽他們在年會上的發言也可以挖掘到相應的學術研究點。同時為了年會撰寫的學術論文往往會為以后的學術研究奠定一定的基礎。
(四)加強與實務部門的溝通-從了解商業思維對法律學習幫助的角度出發
從學習商法的角度出發,多接觸實務可以增進對商業交易流程的理解。在此基礎上再把商業交易框架中容易出現的問題轉化為法律問題,這就是法律風險所在,這種思維方式對于企業法務及公司法律顧問來說都很重要。
實習是接觸法律事務的好方法。實習也可以幫助增強法學基本功。筆者在廣州實習時發現律師事務所非常重視北大法寶等數據庫的使用,法律檢索技能在實習期間大大提高。實務中常用的工具有“無訟案例檢索”、北大法寶等,隨著互聯網發展微信上也涌現出很多有實務價值的文章供大家學習,比如“高杉 legal”等,都是良好的學習資源。
5.正確認識閱讀與寫作的關系
學生往往更側重閱讀而忽略寫作。但是研究生階段的閱讀更應該傾向于一種主題閱讀。寫作活動本身與“構建”法律活動密切相關,構建法律是指描述并歸納適用法律適用法律規則,進行類推區分事實展開法律論證。法律寫作是法律推理及分析的培訓的中心部分。學術論文有專題研究論文,綜述,評論研究簡報及學術動態等不同的題材。任何學習過程都是由簡單到困難的。遵循這個原理,初學者可以在學習和研究之初先寫一些學術動態,研究簡報和綜述,在此基礎上,就會發現有越來越多的問題。肖老師介紹的這種方法循序漸進,對于學術型研究生寫專題論文不失一種好的建議。⑨結合本人的學習經歷,在論文寫作及法學方法論在我校研究生課堂中缺位的現象,學術型碩士應該加強自主思考問題研究問題的能力,多動筆寫作,然后主動邀請老師修改。
具備了意思和財產要素之后,并不必然會形成團體。還需要在意思的支配之下、在財產的運轉之中產生相對穩定的、圍繞著意思和財產服務形成的人與人之間的關系,這便是組織關系。團體存在的價值,根本的,我以為就是在財產的運動中實現意思的要求,這種要求的動力是社會需求,一般以個人的能力無法達到,需要集合社會的人力或是財力,結成團體。因為復雜性和獨立性的客觀要求,必然產生組織關系。組織關系也是動態的,和意思、財產兩個要素互相作用。事實層面團體的組織關系是自然產生的,當法律調整團體設立法人時,法律上的標準便也變得形式化,法律懶得去對每個團體的組織關系仔細考量,于是必要的組織機構和人員成為法律上的組織關系。
組織關系的要求也是為了區分個體和團體,防止實踐中個體與團體的混淆。因此,組織機構的設立根本上既是為了達成“意思”的指向,更是為了形式上區分于個體。法律辨認團體的時候,團體必須具備一定的組織機構。具備一定的組織機構和人員才能成立公司法人、甚至不同權利能力的法人必須具備相應的組織關系,這是組織關系對權利能力范圍的限制。
組織關系問題在公司中的體現就是股東會、董事會以及監事會等的設立,動態的組織關系當然也包含公司治理問題,涉及各個機構之間權力如何劃分、如何合作等等,在公司運轉中的關系。從靜的方面去看,則是公司組織機構設立的問題,“公司治理與公司組織結構密不可分。在現代企業制度中,判斷一個公司治理是否良好的基本衡量標準為該公司組織機構的設置是否完善及各組織機構之間的關系是否協調和有效率”[55].組織機構的設立成為我國法律調整公司法人等團體的一個必要條件。
我國《公司法》第19條第4款要求設立有限責任公司,應當具備“建立符合有限責任公司要求的組織機構”,第73條第5款要求設立股份有限公司,應當具備“建立符合股份有限公司要求的組織機構”。然后在第二章第二節規定了有限責任公司的組織機構組成及權限等等,在第三章第二節至第四節具體規定了股份有限公司股東大會、董事會、監事會的組成、權限、義務和人員等等,公司組織機構的規定占據了《公司法》的大量篇幅,其重要性可見一斑。我國公司法只規定了有限責任公司和股份有限公司兩種形式的公司,對這兩種公司設立的財產、組織機構的要求都有很大的差別,對股份有限公司的要求更嚴格。由這些差別設立的股份有限公司總體上比有限責任公司的權利能力范圍更加豐滿,比如股份的轉讓、股份有限公司的股票上市交易等等。《保險法》第70條規定,“保險公司應當采取下列組織形式:1、股份有限公司;2、國有獨資公司”,《證券法》第118條規定,“本法所稱證券公司是指依照公司法規定和依前條規定批準的從事證券經營業務的有限責任公司或者股份有限公司”,《商業銀行法》第17、18條規定,商業銀行的組織形式、組織機構適用《公司法》的規定,國有獨資商業銀行設立監事會。監事會由中國人民銀行、政府有關部門的代表、有關專家和本行工作人員的代表組成。
這些具有特別權利能力的公司都對公司的組織機構有具體的要求,且要求有相關的知識水平的從業人員。“公司組織機構的設置不僅包括公司設立何種組織機構及各組織機構的職權職責劃分,而且還包括各組織機構運行中的相互制衡關系。公司組織機構的設置必須解決公司治理的中心問題”[56].事實上,公司治理問題就是團體組織關系在運動中產生的各種問題,是一種動態的關系,體現在法律上就是公司組織機構設置和各種權限職責的劃分,而各種不同的權限職責劃分形成的不同的組織機構,就會構成對具體公司法人權利能力的限制。
四、關于法人權利能力范圍的“性質上的限制”
通說認為,凡以自然人的天然性質為前提而為自然人專屬的民事權利和義務,法人均無從享有和負擔,是為法人權利能力范圍性質上的限制。
誠然,公司法人的權利能力和自然人的權利能力存在著極大的差別,這種差別的淵源來自于各自的本質要素的不同,自然人具有生物體的人和一定的身份,而法人則具有意思、財產和相應的組織關系。各自的權利能力范圍從本質要素的需求上衍生而來,自然人的某些權利法人不能享有,法人因其特性享有的某些權利自然人同樣不能享有。“無論自然人或者法人,其得享有的民事權利的范圍均受其自身性質的限制。法人不能享有自然人基于生理、血緣親屬關系而享有的人身權利,自然人也不能享有法律規定專屬團體人格享有的某些財產權利”[57].傳統民法關于法人權利能力范圍“性質上的限制”正從另一側面說明,權利能力是受主體的本質要素局限的。
小結:權利能力概念的采用具有價值和邏輯技術設計兩方面的功用,由此引申出權利能力抽象和具體兩方面的含意。在抽象意義上,權利能力人人平等,而具體意義上,存在權利能力范圍的問題,不同的公司,由于自身團體性要素的緣故,存在權利能力范圍的差異。
公司權利能力范圍的差異,來自于法律對公司團體性要素的調整,是對公司享有具體權利能力的限制。這種限制源自于公司的團體性,根據團體性標志要素可分為意思限制、財產限制和組織關系限制。法律以這三個標志要素的差異,賦予不同公司以不同的權利能力范圍,每個要素的限制都可能引起權利能力某方面的局限,但三個要素實際上融合成一個整體,互相牽制,共同發生效力,我們不能孤立地看待其中的某一個,那樣會造成與團體實質要求的偏差。
結 語
現實生活中團體的存在已經非常久遠,人類生活之初,就是結成部落等共同體。對團體的調整則是后來的事,法律對團體的調整有兩條歷史線索,一是團體的發展歷史,一是法律的發展歷史。團體的發展歷史要比法律調整團體的歷史久遠的多,在制度層面上形成公司和法人制度更是只有幾百年的歷史,團體是現實的社會存在,不依賴我們去不去調整和規制,但資本主義以來團體調整的迫切性,卻是社會的價值驅動。
法律對團體的調整是一種邏輯的法技術上的設計,是對生活現實中產生的觀念在法律上的體現,是一個從完全抽象到具有一定表象的過程,這是法律的特質。人們根據以前的經驗評判后來的事件,需要抽象出一定的特征作為標記,法律也是一樣。當法律需要對團體作出評價時,就需要從技術上抽象出團體特征標志,這個標志是隨著法律自身的發展而變化的,一旦確定就對整個的團體相關的制度如公司、法人制度產生全面的影響。
從法人的本質來看,即使只是認識論的角度,法人實在說中的組織體說也較有說服力,組織體實際上就是團體。首先,法人是作為一個社會實在而存在的,而這個存在的特點就是具備組織的特征,綜合這些特征,法律在調整的時候抽象出一定的要素作為標志,這個標志必須符合本質的要求,但卻可以是不同且不斷變化的。其次,與個體相區別,所有的團體都具備的共同特征我們稱之為團體性,法人是團體的一種,抽象出的特征作為法律上的表達,就成為團體性的要素。我們可以用意思、財產和組織關系三個標志要素,來解釋法人的團體性,作為法律規制的參照。法律對團體的全面調整就是從這三個要素展開,不管是公司還是法人,只要是法律上的團體,法律規制的最基本的問題就都是圍繞這三個要素。
我國公司制度是受法人制度的節制的,公司的發展要求法人制度和理論的配合。以意思、財產和組織關系三要素作為公司團體的標志,能夠解讀公司的制度并可對公司的發展方向作出評價。公司的設立、公司的能力以及公司的治理無不涉及這三個要素,都是三要素在法律調整公司時,邏輯推演中不同階段的展開。
注釋:
[1] 本文對于法人、公司語詞的使用,第一章是在民法體系外,從歷史和概念層次的角度闡述,發覺它們的團體共性。而在后文第二章、第三章是從團體性審視民法體系內的法人、公司制度,語詞的內涵不盡相同,卻也是很難避免的。
[2] 虞政平著:《股東有限責任——現代公司法律之基石》,法律出版社2001年版,第55頁。
[3] 江平主編:《法人制度論》中國政法大學出版社1994年版 第45頁,另可參見前注2 第57頁。
[4] 參見前注2 第61頁。
[5] 大冢久雄著:《股份公司發展史論》中國人民出版社2002年版 第114頁。
[6] 方流芳:《公司詞義考:解讀語詞的制度信息》,載《中外法學》2000年第3期 該文對漢語“公司”一詞的產生及變化有詳盡考證,本文“公司”中文語詞歷史主要參照了該文。
[7] 方流芳博士論文:《公司:國家權力與民事權利的分合》15-16頁。在該文的這部分論述中,作者采用的是廣義公司的概念,公司實際上相當于本文的團體。
[8] 彼得羅·彭梵得著,黃風 譯:《羅馬法教科書》,中國政法大學出版社1992年版 第51頁。
[9]《拉漢辭典》 中,societas的含意有“聚會結社、社會、團體;商會、商團、公司;政黨、聯盟”等;ordo有“秩序、行列、層次;隊伍;百人隊;等級、社會地位”等;collegium含意有“同伴、同僚;團體、社團、集團、書院、公學;聚會、結社”等;corpus的含意有“有形物體、肉身、本質、正文;人、尸體;由部分構成的整個形體(船骨骼、防衛工事)”等;universitas指“普通、普遍、一般、全體、全部、共同;集合萬象、世界、宇宙”等;conciliabula指“集合所、會場、市場、劇場”等;castella含意指“堡壘、城堡;村落、山中田園”等。這些詞都一定程度含有“團體”的意思,與本文的該部分論述相映照,并沒有沖突的地方。
[10] 周枏著:《羅馬法原論》(上) 商務印書館1994年版 第290-291頁。
[11] 在這里所稱的“法人觀念”,事實上不如說是“團體觀念”更為恰當。借用今天大陸法系的“法人”語詞,意在強調它與法人制度之間的延續性。
[12] 團體所要具備的要素,只是作為法律辨認團體的形式上的標志,要受團體、法人本質的制約。越能體現本質的要素,越是利于事物的調整和發展。團體的意思、財產和組織關系三要素的得出,既有來自于和個體區分的現實價值需求,也來自于法律的邏輯設計,涉及對法人本質的認識,本文在第二章的法人本質部分還有闡述。
[13] 劉得寬:《民法諸問題及其展望》之“法人本質與其能力”,中國政法大學出版社2002年1月第1版,494-506頁。本文關于法人本質的一些學說觀點參照了該文。
[14] 目的財產不能與單純的財產相提并論,財產與確定的目的意思結合,便具有了不同于單純個體和客體財產的特征,具有相對的獨立性。如果目的意思和財產的結合具有相當的規模和穩定性,且能集合一定的組織關系,那么我們可以認為這具備了法人的基礎性要素——團體性。
[15] 張俊浩主編:《民法學原理》中國政法大學出版社2000年修訂版,第173頁。
[16] 江平主編:《法人制度論》,中國政法大學出版社1994年6月第1版, 第7頁 江教授在此指出“人和財產”兩個要素,而不是“人數和財產”兩個要素,而且成員可以是不現的,從形成基礎上人數根本無從體現,可見人的因素主要體現在人的意思,以及受意思管領的綜合形成的多數人之間的關系。
[17] 趙旭東主編:《公司法學》,高等教育出版社2003年8月第1版,第117-122頁,本文采用該文公司設立條件的分類,說明與團體性要素的關系。
[18] 王涌:《一人公司導論》載《法律科學》1997年第4期。
[19] 朱慈蘊:《公司法人格否認法理研究》 第211-213頁。
[20] 王涌:《一人公司導論》中提到美國特拉華州公司法允許設立中的公司通過其發起人從事商事交易,設立中的公司沒有股東,稱“無人公司”,此外美國學者將互助儲蓄銀行和保險公司等也稱為無人公司。
[21] 江平主編:《法人制度論》 第8-10頁,根據團體和其成員關系把團體分為成員顯現型、成員隱現型和成員不現型三種,實際上說明了團體中均含有“成員”要素。之所以成為團體成員,尤其是成員隱現型和成員不現型,以我的理解,就是團體中蘊涵了成員的意思。
[22] 張俊浩主編:《民法學原理》 第229頁 張老師在新版本中,對意思表示沒有采用表示行為、目的意思、效果意思、行為意思及表示意識的理論,但本文為論述方便,不作深入探討,仍然應用這些概念。
[23] 趙旭東主編:《公司法學》,第118-122頁。
[24] 虞政平,前注2,第132頁。以下關于有限責任的歷史,參考了該書的其它相關章節。
[25] 方流芳:《公司:國家權力與民事權利的分合》(博士論文),第13頁(“法人理論應是注釋法學派在十四世紀建立起來的學說,在此之前,只有‘公司’概念,并無法人學說”)。據史尚寬先生所言,首先在1794年《普魯士邦普通法典》中被采用,當為1896年《德國民法典》采用后,其影響即擴大到全世界“)。另可參見伯爾曼著:《法律與革命》,中國大百科全書出版社,1993年版,第 261頁。
[26] 虞政平:《法人獨立責任質疑》,載《中國法學》2001年第1期,第129-132頁。
[27] 趙旭東著:《企業與公司法縱論》,法律出版社2003年9月第1版,第223頁。
[28] 見上注中,《論中國公司法之資本信用》諸文,在這些文章中,趙老師闡述了資本信用的弊端和不足,以資產信用取代資本信用的必要必然性,本文直接采用這樣的觀點和結論,而不作深入的探討。認為資產信用更能體現團體財產的實質,資本信用是對團體財產和責任的誤解。
[29] 朱慈蘊:《公司法人格否認法理與一人公司的規制》 載 《法學評論》 1998年第5期,該文論證了一人公司存在更多被濫用法人人格的風險,法人格否認法理可以作為制度設計的考慮,作為彌補、限制的手段。推而廣之,其它公司亦可采用這一理論,防范個體人格、財產與公司人格、財產的混同。
[30] 同上注。
[31]《中華人民共和國公司法》:第67條、229條第2款。
[32] 卡爾拉倫茨著:《德國民法通論》上冊 法律出版社2003年版 第120頁注解1.
[33] 張俊浩主編:《民法學原理》中國政法大學出版社2000年修訂版 第60-61頁。
[34] 龍衛球:《民法主體的一般理論》,中國政法大學1998年民商法博士論文,第19頁。
[35] 周枏著:《羅馬法原論》上 商務印書館1994年版 第119頁。
[36] 張代恩:中國政法大學2001年博士論文 《民事主體權利能力研究》第34頁 將權利能力從最廣泛意義上劃分為政治權利能力、家族權利能力、財產權利能力和人身權利能力。我認為這種劃分正是從具體權利的多種形式出發,反推權利能力的分類。
[37] 張俊浩主編:《民法學原理》第61頁有語:“自邏輯言,行為能力與意思能力,宜置于法律行為部分討論,責任能力則宜置于有關責任的部分討論”,自是指權利能力為行為、意思、責任能力的前提。 張代恩:中國政法大學2001年博士論文 《民事主體權利能力研究》第36-37頁 論述權利能力和行為能力的關系時,得出結論:“行為能力是從權利能力中派生出來的”。
[38]《德國民法典》第21、22條規定,“不以經營為目的的社團,通過在主管初級法院的社團登記薄上登記而取得權利能力”,“以經營為目的的社團,在帝國法律無特別規定時,因邦的許可而取得權利能力。”
[39] 卡爾·拉倫茨著:《德國民法通論》上冊 法律出版社2003年版第121頁。
[40] 筆者認為,自然人主體的本質要素應該包括生物體的人和身份兩個要素,社會中的人均有其確定的身份。在古羅馬時,以身份為依據識別是否具有權利能力及權利能力的大小。近現代以來,是以生物體的人作為確立的依據了。
[41] 魏振瀛主編:《民法總論》,北京大學出版社2000版,第80-81頁。
[42] 江平主編:《法人制度論》,第22-23頁。
[43] 尹田著:《民事主體理論與立法研究》 法律出版社2003年9月第1版 第183-184頁。
[44] 張俊浩主編:《民法學原理》,第96頁。
[45] 《蘇維埃民法》上:斯·恩·不拉都西教授主編,中國人民大學民法教研室,1954年 第98頁。
[46] 張俊浩主編:《民法學原理》第69頁 下文關于人身權的種類也參照該書中權利的相關內容。
[47] 關于傳統民法理論關于法人權利能力的限制,主要參照了:張俊浩主編,《民法學原理》,第189-192頁;尹田著,《民事主體理論與立法研究》,第185-196頁。
[48] 梁慧星著:《民法總論》第127頁。
[49] 著:《中國民法總論》第117頁注釋。
[50] Robert W·Hamilton: The Law of Corporations ,West Nutshell Series ,法律出版社1999,at 54.
[51] 尹田著:《民事主體理論與立法研究》 關于權利能力范圍限制的性質學說及各自的觀點參照該書189-191頁。
[52] 上注第193頁,尹教授在否定權利能力限制說時,認為“權利能力限制說不僅會導致法人目的外行為一律無效的結果,而且認定法人于目的外行為的范圍內有人格,而于目的外行為無人格,有違人格之法理”。筆者以為,尹教授在這里混淆了抽象意義上權利能力人格涵義和具體意義上享受具體權利的能力概念。
[53] Robert W·Hamilton: The Law of Corporations ,West Nutshell Series ,法律出版社1999,at 53-55.
[54] 趙旭東著:《企業與公司法縱論》第217-250頁“論中國公司法的資本信用”諸文。
[55] 趙旭東主編:《公司法學》第46頁。公司治理問題不但涉及公司本身事務的治理,還涉及其它諸如股東、董事、員工等之間復雜的權利義務關系,但本文意在說明這些治理組織結構是公司設立的要件之一,且對公司的權利能力構成限制,而無力顧及公司治理理論的深入討論了。
[56] 趙旭東主編:《公司法學》,第325頁。