時間：2022-11-26 06:41:56
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法律公平正義論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
國內學至今，基本入門仍缺乏，學者間也缺乏共同接受的基礎，本文撰寫即以此二者為目標。本文第二部份首先介紹經濟的最基本觀念，并說明法律學領域適用經濟分析的空間；第三部份敘述兩個主要法律目的－財富極大和公平正義，以及從事經濟分析所使用的方法--序列分析、財富極大、成本極?。坏谒牟糠萏接懛墒侄蔚某杀炯捌渑c精確的關系；第五部份闡述經濟分析的限制，以避免有經濟分析萬能的錯誤印象；第六部份說明經濟分析所采取的四個步驟；第七部份歸納前述觀點，作為本文的結論。
關鍵詞：法律經濟學、法律的經濟分析、經濟分析方法、法學方法
壹、引言
法律經濟學(Law and Economics)又稱為法律的經濟分析(Economic Analysis of Law)， [1]也有人稱為經濟分析法學 [2]，指適用經濟學的理論和方法到整個法律體系 [3]，具體地說，就是以經濟學的理論和方法法律，或以法律為分析的對象，而以經濟分析為分析的方法。 [4]近年來采用此研究方法以解釋適用法律的法律學者有逐漸增多的趨勢 [5]，這代表法律經濟學在我國已逐漸受到重視，從純粹介紹邁向移植的階段。然而要使該學科繼續蓬勃發展，進而確立成為本土法學的一個獨立學科，則尚有許多事項有待法學者共同的努力，其中又以建立一個易于我國學者和學生與溝通的法律經濟學基礎理論最為重要。因為有了容易學習的基礎理論，懂得使用此種研究方法的人就會大量增加，有助于此學科的蓬勃發展。而使用此方法從事研究的人如有共同接受的基礎理論，也有助于彼此的溝通討論，尤其對于不同學科領域的學者如法律學者和經濟學者之間，共同接受的基礎理論將是法律經濟學此一跨科際研究的基礎，經濟學者和法律學者應有此一共同的體認而共同努力促成此一共同接受的基礎理論早日形成。 [6]有了共同接受的基礎理論，將有助于檢視經濟分析的正確性和說服力，進而促進此學科的客觀化和蓬勃發展。
我國學者在使用經濟分析方法時，大多是將經濟分析的基礎理論視為當然之理，不加解釋說明，對于一個發展成熟的學科，或讀者對于基礎理論已有相當的了解的情形，此一研究或寫作方式并無問題。然而，對于法律經濟學而言，國內仍然處于概念形成的初步發展期，大多數法律人對此方法都感陌生，也談不上使用此方法從事研究，如無基礎理論作為學習的基礎，則欲了解進而使用此方法也就十分困難。況且，任何制度的移植，必須經過融合的過程，法律學又具有相當的地域特性，經濟學即使較具國際特性，經濟學如同法學也有許多學派，有不同的學說，易言之，即使法律經濟學在外國已有成熟的基礎理論，但這仍然是外國的產物，并不當然可以適用于我國，一般人也無從直接吸收外國已成熟的法律經濟學基礎理論，因此，我國有必要建立法律經濟學基礎理論，以促成法律經濟學的普及化與客觀化。
本文第二部份首先介紹經濟分析的最基本觀念，并說明法律學領域適用經濟分析方法的空間；第三部份敘述兩個主要法律目的－財富極大和公平正義，以及從事經濟分析所使用的方法--序列分析、財富極大、成本極??；第四部份闡述法律手段的成本及其與精確的關系；第五部份說明經濟分析的限制，以避免有經濟分析萬能的錯誤印象；第六部份說明經濟分析所采取的四個步驟；第七部份歸納前述觀點，作為本文的結論。本文以簡單的概念將經濟分析的基本觀念、兩個主要法律目的、比較方法、法律手段的成本及其與精確的關系、經濟分析的限制和分析的具體步驟分別加以說明，希望有助于國內的法律人對法律經濟學的認識與學習，以及經濟分析過程和結論的客觀化。作者是法律人，本文中許多論述在經濟學家眼中或許僅是雕蟲小技，但作者認為對法律人研究方法的選擇卻有重大，本文也以使法律人能認識與學習法律經濟學，并確立經濟分析成為法律學的一項主要研究方法為主要目的，本文是一項大膽的嘗試，希望國內法律學和經濟學者能多加指教，作者將感激不盡。
貳、一個基本觀念-經濟學是研究選擇的
一、 概說
在國內提到法律的經濟分析時，有些法學者的反應是「這只不過是在法律人面前講些經濟，或在經濟人面前講些法律，也有些法律人的反應是「法律的目的不僅在經濟效益，還包括公平正義。這兩種反應代表著相當多數法律人對法律經濟學的觀念，前者顯然是種偏見，因為法律經濟學能成為一項學科，在美國更是法律學的主要研究方法，其當然不是如此空洞無價值。后者的反應較為中肯，但是仍然是因為不了解法律經濟學才會有此評論，因為公平正義不必然是和經濟效益相沖突，經濟分析時也不以金錢或經濟效益為唯一的判斷標準 [7]。因此，在探討法律經濟學前，必須先對經濟分析的「經濟二字有基本認識，也必須明白效率一詞的意義，更應理解經濟分析必須根據許多假設，假設在通常情形必須是成立的，經濟分析的結果才有說服力，而能成為法律的原則規定，基于此三項認識才能正確了解法律學適用經濟分析的空間。
二、經濟學的定義
（一）狹義的經濟學
經濟學是一種行為科學，主要用來研究如何選擇具有多種用途的有限資源，以生產物品或勞務，供應與將來之消費 [8]。 這是狹義的經濟學。
（二） 廣義的經濟學
廣義而言，經濟學是研究人類所有的決策行為，因為任何一項決策，都要有所取舍，都是一種選擇 [9]。
由以上定義可知，經濟學探討的對象不僅是金錢或財貨（此為一般人所理解的經濟學），也包括其它人類所有的決策行為，簡言之即是選擇，所以廣義的經濟學即是，在一個資源有限的世界中（相對于人類的欲望）作理性選擇的學科 [10]，而「經濟學也可以「選擇二字加以理解，也就是「理性的選擇，法律見解和制度的選擇亦在廣義的經濟學的范疇內， [11] 法律經濟學所探討的對象即包括所有法律規范的選擇，法律的經濟分析也可以定義為理性選擇法律規范，在對法律規范為探討時論及經濟分析，也是指理性選擇而言，這是學習法律經濟學所必須建立的基本觀念。
三、以效率作為選擇時的指導原則
經濟學家所普遍采行的效率定義是嚴格的效率定義，是指資源分配的情形，重分配無法使某人更好而不傷害其它人 [12]，或資源不管再怎幺重新配置使用，都沒有辦法使某些經濟個體獲致更高的利益，而同時卻不損及其它經濟個體的利益 [13]。此一效率的概念是由意大利經濟學家柏雷托（Vilfredo Pareto）首先提出的，所以又稱為柏雷托最適境界 [14]，于該境界下，社會上的任何改變均無法在不損及某些人的情況下，而有益于另一些人。如果依法律規定，在不減損他人分配的利益前提下，尚可增加某些人的分配量，即表示伯雷托最適境界尚未達成，因此，將經濟大餅做到效益最大是達到伯雷托最適境界，或經濟效率的必要條件 [15]。
也有人將效率定義為財富極大化(wealth maximization)，或資源分配的情形價值達到最大， [16]如采此一的定義，則效率的概念即與財貨的分配無關，也與公平與否無關。然而，如采前述定義，財貨的分配及公平非不可引進效率的概念中，這是從事經濟分析時所必須先厘清的觀念。
無論對效率采何種定義，效率都是經濟分析時的標準，只是如以財富極大做為的效率概念，則必須注意到并未考慮公平的問題，而如采柏雷托的效率概念，若事先已將公平納入效率的考量，則無須另外考慮公平的問題。本文則采經濟學家所普遍采行的效率定義，因此，本文主張經濟分析時以效率為選擇的標準時，不僅將財富納入考量，也將公平納入考量，如此，才能同時納入經濟學所重視的財富極大的概念和法律學所重視的公平正義的概念，作為選擇時判斷的因素，顯示法律經濟學結合法律學和經濟學二者研究之特色。
四、理論與假設的提出與驗證
經濟學家大多仰賴經濟學理論解釋經濟如何運作，理論就是一套經由邏輯推演或事實歸納出來的「因果關系，以及對此關系所提出的解釋。 [17]換言之，只是對于特定事實的關連性解釋，而此一解釋是形式上值得相信與合乎邏輯的。
（一）理論與假設的提出
經濟理論是建立在經濟事實上，但為一簡化的事實，簡化是假設的主要功用，假設其它條件（決定因素）不變是任何理論所必須的，所以，沒有假設就沒有理論 [18]。一個理論通常由一個以上的假設所構成，而假設也是就特定事實關連性的描述，理論通常包括若干「若A則B的假設型態，下列是兩個假設的例子：「若一項商品的價格下降，則人們買該商品的數量會增多。，「若收入增加，則人們會增加消費或儲蓄 [19]。
可是理論隔離了許多所解釋現象的決定因素，如被隔離的決定因素也對所解釋的現象有重大影響，忽略了這些因素對被解釋現象的影響，將對理論的可靠性及所引申結果的正確性產生影響。以限定的幾項因素去解釋現象的過程就稱為簡化或抽象化(abstraction) [20]。抽象化也是簡化的結果，因此，理論必然是抽象的，因為它隔離了許多可能是重要的決定因素，建立在簡化的事實上，所以，抽象的理論是否可靠，就必須經過驗證，才能用來解釋特定事實的關連性，解釋的結果才不致于偏離事實。
（二）理論與假設的驗證
既然理論是與真實的世界有隔閡，有必要檢驗理論的可靠性。例如，有人提出一個理論：較高的咖啡價格導致人們減少咖啡的購買量。此一理論似乎很合理，但符合事實嗎？就必須經過事實的檢驗，如果經由搜集的統計數據加以觀察，果然符合此一理論， 也只是此一資料未能證明此理論錯誤，但是并不因此即證明此理論無庸置疑，因為不同時間和地點所取得的統計數據仍可能與此理論抵觸，當所獲得的統計資料與此理論不一致時，此理論即必須重新建構或修正 [21]。
例如，從美國一九七四年到一九七九年所得到的統計數據顯示，雞蛋價格大幅度減低，但平均每一個人對雞蛋的消費量幾乎維持不變，此一統計數據即抵觸「較高的物品價格促使人們消費量減少的理論。在此種情形，我們可以說此一理論不適用于雞蛋或者我們修正此一理論使其可以解釋為何雞蛋是此一原則的例外，機蛋的例子意味著價格以外的因素會影響人們消費，在美國七0年代有人指控雞蛋的攝取減少了人們的壽命，此一指控雖有爭論，但也指出了不受大眾喜好的訊息曝光也會影響消費量，所以此一理論即有必要重新建構為「假設其它條件不變，較高的物品價格促使人們消費量減少。 [22]。
以上的例子即說明了科學的方法如何適用在一個簡單的經濟理論，建構理論、搜集事實、檢驗理論、及修正理論此四個步驟就是科學的方法，使用科學方法的經濟理論使我們得以理解復雜的世界，理論可以說明有待搜集的事實和尚未發生的事件，也就是說，理論可以作預測 [23]。藉由理論的預測功能，即可以指引人們行為的方向。
五、法律學領域適用經濟分析的空間
廣義經濟學是研究人類所有的決策行為，法律制度的選擇亦是一種決策，因此，亦適合作為經濟分析的對象。經濟分析有助于人們的決策行為主要在兩方面，一是指出達到某一目標的最有效途徑，另一是厘清價值沖突，有助人們做取舍 [24]，當然藉由前二者也可以評估現行制度的妥當性，因此經濟分析可以適用在任何法律領域 [25]，針對此一論點，詳細檢視如下：
（一）法律未明文規定的事項
法律雖然多如牛毛，但仍有許多法律所未規范的事實，例如優先購買權契約、加盟店契約、不動產分時享有（real estate time-sharing）等常見的交易型態，法律并未規定其性質與效力，經濟分析協助法律人預測所采見解可能發生的影響，自然有助于法律人對于此類事項法律效力的解釋，因此經濟分析對此部份十分助益 [26]。
（二）法律已明文規定的事項
有些事實法律已有明文規定，但有些文義上很明確，有些則不明確，然法律的文義即使很明確，有時文義仍有解釋的空間，即使文義上毫無解釋的空間，也不當然依文義加以適用，因為仍有類推適用或目的性限縮的可能性，因此，在此情形仍不妨礙經濟分析方法的采用，以下詳細加以說明：
1．文義不明確
有些事項法律雖有規定，但文義上并不十分明確，例如，民法第二百一十八條之一第一項規定：「關于物或權利之喪失或損害，負賠償責任之人，得向損害賠償請求權人，請求讓與基于其物之所有權或基于其權利對于第三人之請求，依此條規定賠償義務人固然得向損害賠償請求權人請求讓與其對于第三人的請求，但賠償義務人可否請求損害賠償請求權人讓與其所有權，即有爭論，此種情形即是法律有規定，但文義不明確的情形。另外，例如土地法第一百零四條規定：「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先后定之。前項優先購買權人，于接到出賣通知后十日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人。 所謂「其契約不得對抗優先購買權人究指債權契約還是所謂的物權契約？不得對抗究指債權效力或物權效力？均非依文義即可得出答案，而值得進一步探討。因此，經濟分析在此之空間即十分寬廣。
2．文義明確
文義明確在此僅指文字意義上明確，但不排除文字的意義范圍有寬狹的情形，換言之，文字雖然明確，但不排除有解釋的空間。分別說明如下：
1）文義有解釋的空間
文字明確但有解釋空間的情形，有時候是因為文字上本身即有解釋的空間，例如「處分一詞的意義包括事實上的處分、債權處分、和所謂的物權處分，在民法第八十四的處分一詞，通說 [27]認為包括債權處分和物權處分，但在民法第一百一十八條第一項通說 [28]卻認為僅包括物權處分，因此，同一字眼在同一法典即可能有不同的意義。另外也有因為法律用語的精簡造成有解釋空間的情形，例如，民法有許多準用的條文 [29]，準用時是構成要件的準用或法律效果的準用，構成要件準用的情形，準用條文的構成要件是否與被準用條文的構成要件相同，如有不同應如何解釋，都留給法律人許多選擇的空間。文義上和準用上既有選擇的空間，則亦有經濟分析的空間。
2）文義無解釋的空間
即使文義明確而且文義上沒有解釋的空間，在解釋適用上并非即沒有解釋的空間，因為還有類推適用或反面解釋以及目的性限縮或依文義加以適用的選擇空間。
（1）類推適用或反面解釋
民法第二百二十五條規定因不可歸責于債務人的事由，致給付不能者，債權人有代償請求權。民法第二百二十六條系規定因可歸責于債務人的事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，并無代償請求權的規定。面對此種情形，法律人究竟應選擇類推適用或反面解釋，即認為在第二百二十六條的情形也有代償請求權或無代償請求權，即值得探討。經濟分析即有助于法律人就此問題做出理性的選擇。
（2）目的性限縮或依文義加以適用
此一類型強調文義上幾乎無解釋的空間，但因個案類型特殊，究竟應依文義加以適用，或者認為個案類型不同而應為不同處理，就此情形也引起法學者的討論 [30]，應如何適用也有選擇的空間。例如已廢除的女子離婚后的六個月待婚期間的規定，未廢除前，如有一女子已證明不可能再懷孕，基于女子待婚期間的規定是為了避免血統紊亂，女子如無再孕的可能，條文雖無排除適用的規定，是否應目的性限縮 [31]，使該女子的情形無此規定的適用，或依文義加以適用，使該女子的情形仍有此規定的適用，也有選擇的空間，換言之，亦屬于經濟分析的空間。
參、兩個主要法律目的及其分析方法
一、概說
經濟分析既然就是理性的選擇，則必然是基于一定的價值為追求的目的而選擇法律規范，為達到某一目的，法律規范本身是一種手段，手段有其成本和限制，而且手段的精確性也是選擇時的另一項判斷因素。法律手段的成本將于下一部份加以探討，本部份先說明法律的兩個主要目的及其比較方法。
二、兩個主要法律目的
所謂法律的目的，即代表法律所追求的價值，也就是人們追求的目標和價值。價值一詞在本文是指對的、值得的、或意欲的標的之抽象概念，也就是原則或標準，或本身可以作為手段或目的之標的 [32]。社會學家Maslow認為人類有五大欲求，即生理的欲求、安全的欲求、愛的欲求、自尊心的欲求、自我實現的欲求，此五種欲求是人們追求的目標，因此，符合此一價值的概念。然而此價值與經濟學通常所稱的價值不同，經濟學通常所稱的價值是交換價值，也就是一般所稱的價格。
經濟學所指的價值是指某一人購買某一商品所愿意 [33]支付的價格，或某一人擁有此商品，他出售此商品索取的價格 [34]，經濟學的概念與本文所指的價值較為接近者應該是效用（Utility），效用是人們享用商品和服務所得到的滿足， 即前述五大欲求的滿足，亦即欲望滿足的程度，也就是快樂和福祉，追求效用極大是經濟學認定人類選擇決策的基礎 [35]，也是選擇的最終目的，而效用的來源可以五花八門，然而大略也不脫離公平正義和財富極大兩大范疇，因此，與本文所稱的價值可以相銜接。即以「公平正義和「財富極大做為價值判斷的基礎， [36]此亦為法律之兩大目的，詳細說明如下：
（一）財富極大
狹義的經濟學主要用來研究如何選擇具有多種用途的有限資源，以生產物品或勞務，供應目前與將來的消費，已如前述，這也是一般人對經濟學的認知，認為經濟學探討對象以財貨，或能夠量化的事物為主，而財富極大化也有學者把它作為效率的定義 [37]。 雖然，效率一般的定義是指社會資源分配的情形，重分配無法使某人更好而不傷害其它人。所以，一般的理解，會將效率認為是一種價值，然而，嚴格說來，效率僅是描述一種現象，真正的價值如采狹義見解，指可以量化的事物或法律所稱的財產權，也就是是指財富或經濟效益，而追求財富極大就成為一種目的或價值。如將價值采廣義見解，將經濟學上所稱的無法量化的事物，或法律上所稱的非財產權也納入效率來考量，則此種無法量化的價值即可以公平正義來涵蓋，所以，財富極大與公平正義即可視為經濟分析時，所必須權衡的兩種價值。
（二）公平正義
一般人認為經濟學所追求的目標主要是財富極大，然而經濟學的分支，財政學、公共經濟學、福利經濟學中也有關于「公平的討論，所以，效率的判斷上也不完全忽略公平的概念。尤其在現代社會人們無法獨善其身，況且貧富不均有時亦是社會動蕩原因，所以不得不考慮到公平，也就是法律人所講的公平正義，雖然公平正義的觀念可能包含較為廣泛，但正義是個不確定的概念 [38]，而且因人而異，欠缺統一的標準，本文寧愿以公平作為公平正義的概稱，并以之作為經濟分析的基礎。
公平有時符合財富極大，例如依每人的貢獻而分配財貨（隱含的公平觀為，各盡所能各取所值）可以鼓勵人們努力工作符合效率，但公平的概念在許多情形和財富極大卻是相抵觸，例如對現在和將來均無謀生能力的人為給付，因無法期待這些人回饋社會，所投入的資源無法得到回報﹐并且可能會加重現有納稅義務人的負擔，造成工作意愿的降低，甚至誘使有謀生能力的人也選擇不工作或假裝無法工作以領取此種給付，因此，對于財富極大有負面的影響。然而如認為投入的資源可以滿足人們扶弱濟貧或其它需求的滿足，雖是不符合財富極大的行為，人們仍然照作不誤，所以，公平也是法律不可忽視之目的 [39]。
分配的目標是法律所不得忽視的問題， [40]而卻為經濟學者所無法回答的問題， [41] 在經濟分析時如未能考量分配的目標，將導致經濟分析的結果不為一般人或法律人所接受，甚至進而批評甚至敵視經濟分析方法于法律學的適用， [42]因此，經濟分析時納入公平正義相關的價值為衡量實屬不可或缺。 [43]為了公平的理想，欲選擇不符合財富極大的政策，如全民建保，此種社會福利制度亦可有許多不同的方案，在不同的方案作選擇時，財富極大也是必須考量的一個標準 [44]，如此，才能以較少的資源達到相同的公平的理想。
三、分析方法
（一）概說
法律所追求的目的代表人們的福祉，然而法律手段有其成本，所以，在達到福祉時也不能忽略成本，福祉減去成本為凈福祉，選擇時應以凈福祉為比較的基礎。因此在選擇（或解釋）法律規范時，應同時考量效用與相對成本大小，即追求效用極大與成本極小。故而將經濟分析運用于法律規范之選擇與解釋時，可依情況分別從效用大小或成本大小的比較著手，或同時進行成本效用的分析（成本效益分析法）
（二）效用極大
所謂追求效用極大，是指在有限的資源條件下，使用或消費，以使效用達到最大 [45]，然而效用是個人內心主觀的滿足程度，如何從人類外在行為，衡量內心主觀的滿足程度，確是一個難題。這當然也是采用經濟分析會令人質疑的地方，因無法衡量，自然無法比較大小。不過這個難題并非無法解決，解決的方法之一，認為實際在做選擇時，并不一定要把效用量化，只要能夠排序，分出大小順序就可以（序列效用分析法）；另一種方法，就是以財富極大代替效用極大。
1.序列分析
個人使用某一商品，如喝一杯可樂、或吃一塊牛排，甚或出國渡假，如何認識產生的效用到底為多少，固有實際的困難？以喝可樂為例，消費者說不出喝一杯可樂得到的滿足是十或是十一？或是十二？然他雖說不出其滿足程度是十或是十一，但會知道其對各種物品喜好的順序，譬如對汽車的喜好勝過西裝；對西裝的喜好勝過冰淇淋等。這種不以數目來表達滿足大小，而以順序來表達滿足順序者稱為「序列效用，而根據序列效用來分析者，稱為序列效用分析。 [46]
從序列分析的觀點來看，不但財產性質的各種商品可以排列效用順序，比較大小，非財產性質商品也可以排列效用大小順序，甚至各種價值觀在每個人心中也都能排列出效用大小順序。因此，法律經濟分析應不限于可量化的財產價值方面，在涉及分析的法律內容無法量化時，即不采量化的方式，而是采重要性順序排列的方式來作比較，成本和效用只要排大小，不必論其絕對值 [47]，也可以作為選擇時比較的依據，因此，無法量化的價值只是使經濟分析的精確性受到影響，但在無更好的研究方法出現前，并無損于法律的經濟分析的價值 [48]。
2.財富極大化
從序列分析的角度，固然已可不用衡量效用多少，但仍須排列效用大小順序。然因效用本就是個人內心的滿足程序，故排列效用大小順序，仍涉及主觀的價值，無法做人與人間的比較，例如，如何比較甲喝一杯可樂的效用與乙喝一杯可樂效用大小呢？偏偏法律規范的選擇，往往涉及人與人間的對立與競相使用資用，亦即該杯可樂給甲使用，則乙無法使用。因此如何使效用能客觀的衡量，乃為一極重要的問題，蓋如無一客觀的衡量標準，即無法進一步判斷該杯可樂分歸屬于甲或乙。
為了從事分析，Ponser提出了財富極大化的觀念代替效用極大化 [49]。以財富極大化代替效用極大化，最直覺的想法為固然效用無法衡量，然由人們的行為可顯示效用的大小，愿意花較多的錢來購買應該是效用較高，如某甲自愿以10萬元購買一幅畫，而某乙愿意花12萬元買同樣一幅畫，則我們可以說某乙比較比喜歡該幅畫，亦即該幅畫就某乙來說效用較大。 [50]
當然采用財富極大化來代替效用極大化，是一個較客觀的方法，但沒有辦法透過市場交易的情形，顯然無法以財富極大的標準來處理，這不得不說是法律經濟分析的限制。
（三）成本極小
成本極小與效用極大，系一體兩面，如果目標是固定的，當然要以成本最小的手段去完成。為使資源為有效率使用，必須使資源能即從低效率使用者手中移轉到高效率使用者手中，故法律規范制度的選擇，必須考慮到交易成本，交易成本愈小，愈有可能使資源移轉給有效率使用者；反之，成本愈高，愈會阻礙交易的進行。
肆、法律手段的成本與精確的關系
一、概說
人們的決策行為最終的目的是為了人們最大的福祉，為了促成人們最大的福祉，人們追求公平正義和財富極大兩大目標，然欲達成此二大目標，必須采取許多的手段，而法律作為一種社會生活規范，即是一種手段，此種手段的選擇，就是人類的決策行為。
二、法律手段的成本
手段有其代價和限制，每一種手段都有代價，況且某一手段有助于財富極大，但可能有損公平正義，損及公平正義的部分，即是此一手段的代價，反之亦同。某些手段是人們所無法接受的，則無論其對于公平正義或財富極大其中之一的貢獻有多大，但因破壞另外一項目的，所以人們是無法采行的，例如，納粹德國屠殺其認為無生產價值的人，因違背人們尊重生命權的價值，被認為違反公平正義，所以，即使真的有助于財富極大，也不得采行。而以某種手段兼顧公平正義和財富極大的目標，使人們福祉達到最大，就是效率。因此，效率是用來檢驗手段是否足以達到目標，與精確相同，都是牽涉手段的選擇。手段明確，即法律規范明確，人們將容易遵循，然而法律太明確有時也會失去彈性，而有損公平正義或財富極大，所以，精確與否，也是手段的選擇時所不可忽略的。因此，本文認為精確是法律手段選擇上不可忽略的一項因素。
三、精確與成本的關系
為了使人們有明確的規則可尋，法律的精確性（accuracy）是非常重要的。不明確的法律規范使人們無所依循，影響人們投資的意愿，也留給官僚上下其手的空間，增加貪污腐化的社會成本，又因雙方均可偏向有利于己的方向解釋法律，或存僥幸心理，容易引發糾紛，不明確的法律規范乃成為糾紛的根源。
糾紛發生時﹐法律規定如十分明確﹐人們依法律規定分配權利義務﹐可以很快的解決此一糾紛﹐否則雙方均不愿和解﹐因而提起訴訟﹐將使糾紛解決的成本增加。 [51]因此，不精確的法律規范不但在法律的實體上引發糾紛，在法律的程序上更增加解決糾紛的成本，為了促進效率的目標，在某種程度上法律必須盡量精確。法律精確時，相同事物為相同處理，不會有差別待遇，也符合公平的觀念。所以，法律的精確性可以減少糾紛處理的成本，在某程度上是促成財富極大和公平正義的手段，也是從事法律的經濟分析時不可忽視的判斷因素 [52]。然而，精確性既然是促成財富極大和公平正義的手段，手段本身有其成本和限制，法律精確使人們易于遵循確有其益處，但也有缺點，因為測量精確是有其成本的，因為制定和執行精確的法律成本較制定和執行不精確的法律成本高，而且，法律過于精確也代表彈性低，在適用于特定個案時，有時將違反公平正義或財富極大的追求，所以，精確性的衡量，必須將其對目標達成的效益和其成本相權衡，才能得到最佳的狀態，并非愈精確愈好。
伍、經濟分析的限制
法律作為一種社會生活規范，是現代國家達成各種目的的手段，法律手段本身有其成本與限制，已如前述。同樣地，經濟分析作為法律研究的一種方法，確實有其重要的功能，亦如前述，但經濟分析也只是法律研究的方法之一，也是研究法律的手段，經濟分析手段也可能有其成本，也有其限制，以下即分別加以探討。
一、相關的信息不充分的情形
有些法律或社會制度無法從經濟上理由加以解釋或使其合理化的理由，可能是因為相關的成本和效益（尤其是非金錢的）的信息并不充分， [53]導致于經濟分析時忽略了重要的決定因素，進而使經濟分析的結論偏離實際情形，在此種情形，經濟分析的有效性就受到限制。
信息不充分的情形，有時是因為根本就缺乏相關信息，有時是受限于可用的資源，無法搜集足夠的信息，信息既然不充分，也難以有效的分析。如果所得到的信息是錯誤的、或以偏蓋全的，即使分析過程無誤，分析結果也無說服力。
二、非金錢的利益和成本
法律作為現代社會的唯一有強制力的社會生活規范，規范對象包括人類全部的活動，因此，法律具有許多面向，包括經濟、道德、和社會等面向 [54]，這些不同的面向即代表法律的各種競爭價值，即是法律的價值理念。 [55]財富極大只是法律的各種價值之一，此外，尚有許多非金錢的價值，都是法律所要保護的對象。非金錢的價值，在前面說明時都以公平正義概括稱之，法律是由代表人民的民意機關所制訂，必須受到相當多數的人們就其運作和其可預見結果認為是符合公平、合理和正義，即反應社會的價值觀才能為社會所接受。 [56]為了符合公平、合理和正義，法律在制訂需考慮非金錢的利益和成本。
從事經濟分析時，財富等與金錢有關的因素就加以量化，然而并非每一項因素均可適切地量化，或都可以用「變量加以量化，非金錢的利益和成本不易用變量加以量化或排大小，不易納入金錢的成本和效益內加以考量。這些非金錢的成本和效益，例如道德、生命的價值、人身自由、美的感覺、自然環境，主要原因是每個人的主觀價值偏好不同，同樣單位的價值對每個人的效用不同，因而不同的人對同一價值，就其目標的權值比重不同，造成就同一事物的評價不同，使經濟分析的功能受到限制。如未能將這些非金錢上之成本和效益納入考量，經濟分析將難以為大多數人所接受，更何況法律人。非金錢上成本和效益幾乎無法客觀地以變量加以量化或排大小，因此，待決的議題牽涉到非金錢上的價值，經濟分析雖仍有助于人們的抉擇，但僅適于評估出最有效和最有效率的資源分配以達成社會所欲追求的目標，但不適于回答價值的權值比重的問題。為使經濟分析更為有用，即必須考慮社會所認為的對與錯，以及人們生存的尊嚴本身。 [57]
陸、法律經濟分析的四個步驟
以上各部份已將法律的經濟分析方法的基本觀念、兩個主要法律目的及其比較方法、和法律手段的成本及其與精確的關系分別加以說明，以下再具體說明法律的經濟分析步驟，期使法律經濟分析方法具體可行。法律學的研究方法眾多， [58]并不限于經濟分析，而且就某一問題，如果已有通說，又無相反見解，僅有一種選擇，因經濟分析以多種選擇為前提要件，此時，即不必采經濟分析的方法，接受通說的見解即可。然而如果就某一問題，存在多種見解，就多種見解的選擇，即可采經濟分析方法，作為選擇某一見解的依據。而欲以經濟分析作為法學研究的方法，可以采取以下步驟：
一、確立追求的目標
在從事經濟分析時，固然皆以效率與否為選擇的標準，然而必須以某一目標的達成為判斷基礎，任何目標均牽涉公平正義和財富極大的權衡，因此，首先應確立在某一目標的選擇上，競爭的價值是多數還是單一的，所以，比較的方式也不相同。
（一）目標中只含單一競爭價值
如果只有一項價值是變量，亦即達成目標的手段只影響其中一項價值，另外一項價值是常數，則僅有屬于變量的價值是此一選擇所欲追求之目標，另外之價值既然不因本案的不同選擇而生相異結果，即非達成本目標之手段選擇上所需考量的價值。此時假設另一價值不變，故僅在牽涉該項影響價值的多種方案中作選擇。
（二）目標中含有二種競爭價值
有時達成某一目標之手段選擇上屬于變量的價值不只一項，也就是有公平正義和財富極大兩項價值是變量，則此兩項價值都是手段選擇時所應考量的價值。不同的價值在目標的比重如何應先加以處理，于此，因牽涉到決策者的價值判斷，可能是較為主觀的，因人而易。
二、提出接近事實的假設
經濟分析時必須提出假設，假設必須符合事實，如果假設不符合事實，選擇的正確性就受到影響。經濟分析時也必須假設其它條件不變，如果條件產生變化，選擇的正確性就受到影響。假設的可靠性是經濟分析有效的條件，除非是一般上所接受的事實，否則自行提出的假設必須經過檢驗，通過檢驗的假設才能作為經濟分析的依據。
三、采取適當的分析方法
就效用大小的比較，可采用序列分析和財富極大分析兩種，如牽涉的價值是財富極大，而且有充分的信息，則很容易量化，量化之后，選擇財富較大的一項，并無困難。當牽涉的價值是公平正義，則難以量化，通常只能排順序，就看選擇者所重視的價值為哪部分或哪些人的利益，純粹是一種價值判斷，因人而異。
如果牽涉的價值是兼具公平正義和財富極大，則必須將不同價值在法律目標中的比重先厘清，然后用量化或排順序的方法加以比較大小，也可做出選擇。
當選擇時應權衡的問題牽涉手段的精確與否，如果精確與否是和財富極大有關，假如有充分的信息，也可依財富極大的情形加以比較，但如果信息不充分，則只能以序列分析的方式，嘗試排順序，如能排出順序，也十分容易選擇，如順序相同，則選擇的方案是否較有效率則無法確定，將會限制經濟分析于本案的適用。如果精確與否和公平正義有關，則選擇方式和公平正義相同。
另外，在選擇的目標已確定的情況下，剩下的問題為應考慮交易成本，交易成本愈低，效率愈高。
四、做出最佳的選擇
法律的最終目的是為了追求人類的福祉，將法律所追求的兩個主要目的所代表的福祉，減去法律手段的成本，即為凈福祉，凈福祉最大的方案，即是最佳的選擇。
假設公平正義不變，最符合財富極大的方案，自然是最佳的選擇。假設財富極大不變，最符合公平正義的方案，自然是最佳的選擇。
假設公平正義和財富極大都是變量，此一選擇牽涉二種價值的取舍，必須就二種價值在法律目標中的比重先厘清，如能厘清，又能量化或排順序，則不難選擇。如未能厘清二種價值的比重，則較難于比較優劣，選擇較為不易。
精確與否的選擇上，如不影響價值的選擇，自然是選擇測量精確的成本和糾紛處理的成本最低的一項。如精確與否的選擇影響價值的選擇，則必須先厘清二種價值在法律目標的比重，再就各種手段的選擇上，就公平正義和財富極大的促進，與其個別的成本相比較，選擇出最符合效率（也就是最佳）的方案。
柒、結論
人是理性地追求欲求的最大滿足，此種欲求的最大滿足即是人們的福祉，也是法律學和經濟學的最終目的。人們的欲求有五種，此五種欲求有些可藉由財貨的累積直接或間接達成，有些則是由公平正義的概念所可囊括，所以人們的欲求與法律學和經濟學所重視的價值相比較，也可以概括地分為財富極大和公平正義兩大欲求，也是追求的兩大價值，或法律的兩大規范目的。
而法律規范的內容本身是一種追求財富極大和公平正義的手段，法律的精確與否與測量精確的成本和糾紛處理的成本有關，牽涉手段的成本和限制，也是經濟分析時所必須加以考量的，立法者、司法者、學者在制訂或解釋適用法律時皆可采用經濟分析。
以經濟分析為法學研究的方法，首先應確立追求的目標，然后提出接近事實的假設，接著采取比較的方法，如僅單一價值為變量，另一不變的價值為常數，則依數列分析和序列分析將全部的規范方案加以比較，再從中選出最佳者。如為二種價值并存，則需厘清不同價值在法律目標中的比重，有時是不同價值的抉擇，但公平正義和財富極大常常是相協調的。原則上符合當事人財富極大即符合社會的財富極大，符合當事人間的公平正義即符合社會的公平正義，但如牽涉到第三人，或有外部效益或外部成本，則也應納入考慮。
最后，舉例說明經濟分析如何具體適用于法律見解的選擇。甲乙共有A 地一塊，出租（或設定地上權）于丙，若甲出賣其應有部分，依土地法第三十四條之一第四項規定，乙有優先承購權，依民法第四百二十六條之二和土地法第一百零四條規定，丙有優先承購權，此時應由乙或丙的優先承購，不受實務見解拘束下，此時即是一項法律見解的選擇。
此時第一步驟是確立追求的目標，在本案因為無從分辨乙、丙的資力，由乙或丙取得優先承購權不牽涉公平與否的問題，乙和丙的法律地位又十分明確，由乙或丙取得優先承購權也不牽涉精確與否的問題，但由乙或丙取得優先承購權有牽涉到財富極大的問題，因此，本案追求的目標是財富極大。
第二步驟是提出接近事實的假設，假設土地有使用比閑置符合財富極大，此一假設接近事實，因為假設其它條件不變，閑置的情形并無財貨的生產，有使用的情形才有財貨的生產，所以，土地有使用符合財富極大。
第三步驟是采取適當的分析方法，若共有人乙享有較優先的優先承購權，則乙固然可以取得整個基地的所有權，但在此時，土地所有和土地利用仍是分離，依然造成土地使用的不經濟，其所造成之利益只是減少甲乙之間協商收租的費用。然而若使丙優先購買，則丙就該土地應有部分二分之一已是共有人，土地所有和土地利用已合一，可以立即減少原先土地所有和使用分離不經濟的情形的二分之一。前者和后者何者效益較大，因為無明確數據難以量化，所以，采序列分析的方式，試圖比較大小。前者是減少甲乙之間協商收租的費用，此費用通常很低且與土地生產無關，后者是立即減少原先土地所有和使用分離不經濟的情形的二分之一，土地所有和使用分離將影響土地的生產，造成土地使用人無法就土地為最有效率的使用（會影響使用人更新、改良及投資意愿），所以，此一成本的減小即顯而易見，參照區分所有建物連同基地應有部分之所有權一并移轉與同一人所有之情形不適用土地法第三十四條之一第四項之規定 [59]，亦可左證土地所有權單一化之效益并無法超越土地所有權和利用合一之效益。即使丙的租賃權消滅，乙單一所有權回復無限制狀態，但假使乙不使用或不出租該地，亦未造成較租賃關系存在時為佳的狀態，因土地若不使用，仍無經濟效益可言，亦即所有權單一化本身并未增加經濟效益 [60]，但土地所有和利用合而為一則立即產生經濟效益，后者造成的利益顯然較前一情形為大。
后者造成的利益既然顯然較前一情形為大，則最佳的選擇是使丙的優先承購權優先于乙的優先承購權，也是本問題應采的見解。
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中文資料（依作者姓氏筆劃排序）
書籍：
1. 王澤鑒著，「出賣他人之物與無權處分，民法學說與判例（四），八十年十月六版。
2. 王伯琦著，民法總則，五十七年。
3. 王文宇著，「從觀點論保障財產權的方式，民法（三），八十八年十月。
4. 史尚寬著，民法總論，七十九年。
5. 李宜琛著，民法總則，四十三年。
6. 洪遜欣著，民法總則，六十五年一月。
7. 洪遜欣著，法，八十三年九月。
8. 郭婉容著，個體經濟學，二000年。
9. 張清溪、許嘉棟、劉鶯釧、吳聰敏合著，經濟學（上冊）八十年八月二版。
10. 陳櫻琴著，經濟法與新趨勢，一九九八年十月。
11. 陳彥希著，契約法之經濟，臺大法研所博士論文，八十三年七月。
12. 梅仲協著，民法要義，五十年。
13. 黃茂榮著，法學與民法，一九九三年七月。
14. 葉俊榮著，「出賣環境權：從五輕設廠的十五億回饋金談起，環境與政策，一九九三年四月。
15. 楊仁壽著，法學方法論，八十年十月。
16. 鄭玉波著，民法總則，八十二年。
17. 謝哲勝著﹐財產法專題研究，八十四年五月。
18. 謝哲勝著，財產法專題研究〈二〉，八十八年十一月。
19. 戴華、鄭曉時主編，正義及其相關，八十年十月。
20. 蘇永欽著，「物權法定主義的再思考，經濟法的挑戰，八十三年五月。
二、期刊：
1. 李維宗著，法學研究方法之述略，國防管理學院學報第十六卷第二期，八十四年七月。
2. 陳櫻琴著，從法律經濟學觀點論財政收支劃分法之修訂，中原財經法學第一期，八十四年六月。
3. 熊秉元著，經濟學與法律分析，月旦法學雜志第二十一期，八十六年二月。
4. 簡資修著，寇斯的《廠商、市場與法律：一個法律人的觀點》，臺大法學論叢第二十六卷第二期，八十六年一月。
資料
Ⅰ.Books
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3. Malloy， Robin Paul， Law and Economics-A Comparative Approach to Theory and Practice，1990.
4. Posner， A. Richard， Economic analysis of Law， 1992.
5. Random House Webster’s College Dictionary ， Random House， New York， 1998.
6. Ruffin， Roy J. & Paul R. Gregory， Principles of Economics， Scott， Foresman and Company， 1983.
7. Silberberg， Eugene， The Structure of Economics: A Mathematical Analysis， McGraw-Hill， Inc.， 1978.
Ⅱ.Periodicals
1、 Barnett， Symposium on Post-Chicago Law and Economics: Foreword: Chicago Law and Economics， 65 IIT Chicago -kent Law Review 3(1989).
2、 Calabresi， Guido & A. Douglas Melamed， Property Rules， Liability Rules， and Inalienability: One View of the Cathedral， 85 Harv.ard Law. Review. 1121(1972).
3、 Cooter， Symposium the Moral Lawyer: Article: The Best Right Laws: Value Foundations of the Economic Analysis of Law， 64 Notre Dame L. Rev. 817(1989).
4、 Ellickson， Symposium on Post-Chicago Law and Economics: Bringing Culture and Human Frailty to Rational Actors: A Critique of Classical Law and Economics， 65 IIT Chicago -kent Law Review 23(1989).
5、 Hager， Mark M.， The Emperor’s Clothes are not Efficient: Posner’s Jurisprudence of Class， 41 The American University Law Review 7(1991).
6、 Hammer， Peter J.， Free Speech and the "Acid Bath": An Evaluation and Critique of Judge Richard Posner’s Economic Interpretation of the First Amendment， 87 Michigan Law Review 499(1988).
7、 Harrison， Jeffrey L.， Egoism， Altruism， and Market Illusions: The Limits of Law and Economics， 33 UCLA Law Review 1309(1986).
8、 Hsiung， Bingyuang， Economic Analysis of Law: An Inquiry of Its Essence， Conference Paper Presented on "Symposium on Law and Economic Analysis"， Sun Yat-Sen Institute For Social Sciences and Philosophy ， Academia Sinica， May 20， 2000.
9、 Malloy， Robin Paul， Equating human Rights and Property Rights-The Need for Moral Judgement in an Economic Analysis of Law and Social Policy， 47 Ohio Law Journal 163(1986).
10、 Michelman， Norms and Normativity in the Economic Theory of Law， 62 Minnesota Law Review 1015(1978).
11、 Posner， A. Richard， Economic， Politics， and the Reading of Statutes and the Constitution， 49 University of Chicago Law Review 263(1982).
12、 Vandall， Frank J.， Judge Posner’s Negligence- Efficiency Theory: A critique， 35 Emory Law Journal 383(1986).
13、 Waldron， Jeramy， Book Review: Criticizing the Economic Analysis of Law， 99 Yale Law Journal 1441(1990).
注釋：
[1] R. Malloy， Law and Economics-A Comparative Approach to Theory and Practice 2(1990).
[2]陳櫻琴著，從法律經濟學觀點論財政收支劃分法之修訂，中原財經法學第一期，第七九頁。
[3] 謝哲勝著，法律的經濟分析淺介，財產法專題研究，第一頁。
[4] 參閱葉俊榮教授于民國八十九年五月二十日于中研院社科所「法與經濟分析研討會，就熊秉元教授所提論文的書面評論。
[5] 陳櫻琴著，前揭注二文，第八十頁。
[6] 民國八十九年五月二十日于中研院社科所「法與經濟分析研討會，熊秉元教授所提論文即是一項具體的努力，值得肯定。然而共同接受的基礎理論的形成，至少須有共同接受的語言和共同接受的價值為前提，就此兩點的法律經濟學者似乎可以再努力。
共同接受的語言從法律人來看，是指中文的，因為法律規范是有地域性的，臺灣法律社群的共同語言是中文，而且使用法律人慣用語，因為經濟的慣用語，無法完全解釋法律現象。共同接受的價值從法律人來看，是指至少應將公平正義的概念，納入效益的評估上，因為法律人是難以接受不顧及公平正義的議論。對臺灣的經濟人來說，此二點應無太大困難，首先，中文是臺灣經濟人的母語，使用中文討論不成問題；其次，對經濟人來說，使用法律慣用語，就是要了解臺灣法律，如同法律人欲使用經濟分析時必須了解經濟一樣；最后，如同經濟人不能不討論財富極大或效率，法律人也不能無視于公平正義，法律人以經濟分析為研究方法時必須熟悉經濟人對財富極大或效率的概念，經濟人在分析法律時也不可無視于法律人對公平正義的觀念。
美國的法律經濟學在近一二十年亦有明顯的變化，擴大經濟分析的模型，將其它學科對于人類行為的內在和外在的研究均納入分析，公平正義既然影響一般人的行為，尤其是法律人，法律的經濟分析即不能不將公平正義納入分析，參閱 Barnett， Symposium on Post-Chicago Law and Economics: Foreword: Chicago Law and Economics， 65 Chi.-kent. L. Rev. 3(1989).
[7]陳彥希著，契約法之經濟分析，臺大法研所博士論文，第六頁。
[8]張清溪、許嘉棟、劉鶯釧、吳聰敏著，經濟學（上冊），第三頁。
[9]同前注，第四頁。
[10]R. Posner， Economic Analysis of Law 3(1992).；王文宇著，從經濟觀點論保障財產權的方式，民法研究（三），第二九七頁；蘇永欽著，物權法定主義的再思考，經濟法的挑戰，第二十頁。
[11] 謝哲勝著，前揭注三書，第六頁。
[12] Ruffin & Gregory， Principles of Economics 513(1983).
[13]張清溪、許嘉棟、劉鶯釧、吳聰敏著，前揭八書，第二九三頁。
[14] Ruffin & Gregory， supra note 12， at 513.
[15]張清溪、許嘉棟、劉鶯釧、吳聰敏著，前揭八書，第二九三頁。
[16] R. Posner， supra note 10， at 13；葉俊榮著，「出賣環境權：從五輕設廠的十五億回饋金談起，環境法律與政策，第四六至四七頁，將效率與正義概念對比，似乎也采此見解。
[17]張清溪、許嘉棟、劉鶯釧、吳聰敏著，前揭八書，第十五頁。
[18]同前注，第十六頁。
[19] Ruffin & Gregory，supra note 12，at 7.
[20] Id.
[21] Id.
[22] Ruffin & Gregory， supra note 12，at 7-8.
[23] Id.
[24]謝哲勝著，前揭三書，第九頁。
[25]同前注，第八頁；另請參閱R. Posner， supra note 10， at 21.
[26]簡資修著，寇斯的〈廠商、市場與法律：一個法律人的觀點〉，臺大法學論叢第26卷第2期，第二三0頁。
[27]關于此部分，學者通說并無反對見解，另可參閱王澤鑒著，「出賣他人之物與無權處分，民法學說與判例（四），第一二九頁。
[28]王澤鑒著，前揭注二十七書，第一三七頁；梅仲協著，民法要義，第六六頁；洪遜欣著，中國民法總則，第二二八頁；史尚寬著，民法總論，第五四四頁；王伯琦著，民法總則，第二0七頁；鄭玉波著，民法總則，第三三三頁；李宜琛著，民法總則，第三四八頁。
[29] 參閱民法第41、81、102、103、114、161、163、164、165之4、173、177、187、195、217、218之1、227之1、227之2、247、253、261、263、276、288、292、293、313、342、347、377、398、399、426、436、460之1、463之1、469、475之1、514之9、602、612、614、656、660、665、680、701、735、756之9、763、772、813、833、848、850、858、883、895、901、914、939、946、999之1、1008之1、1069之1、1079之2、1080、1113、1176、1188、1192條。
[30]楊仁壽著，法學方法論，第一八七頁。
[31] 黃茂榮著，法學方法與現代民法，第三五六至三五七頁。
[32] Random House Webster’s College Dictionary 1419(1998) (the abstract concepts of what is right， worthwhile， or desirable; any object or quality desirable as a means or as an end in itself).
[33] 并未支付或未必會實際支付。
[34] Posner， supra note 10， at 11.（ Value of something is how much someone is willing to pay for it or， if he has it already， how much money he demands to part with it.）；熊秉元著，經濟學與法律分析，月旦法學雜志第二十一期，第九八頁。
[35]張清溪、許嘉棟、劉鶯釧、吳聰敏著，前揭注八書，第一0二頁。
[36]有關法律經濟分析的價值基礎，參閱Cooter， Symposium the Moral Lawyer: Article: The Best Right Laws: Value Foundations of the Economic Analysis of Law， 64 Notre Dame L. Rev. 817(1989).
[37] Posner， supra note 10， at 13.
[38] 有關正義的概念，請參閱洪遜欣著，法理學，第三0二至三二0頁；謝哲勝，「贈與的生效要件，財產法專題研究（二），第一三六至一三七頁。
[39]謝哲勝著，「全民健康保險法節制醫療費用之經濟分析，財產法專題研究（二），第二七八頁。
[40] G. Calabresi & D. Melamed， Property Rules， Liability Rules， and Inalienability: One View of the Cathedral， 85 Harv. L. Rev. 1121(1972).
[41] R. Posner， supra note 10， at 14.
[42] 經濟分析方法在美國雖是主要的法學研究方法，但批評和敵視經濟分析的學者也不在少數，例如Hammer， Free Speech and the "Acid Bath": An Evaluation and Critique of Judge Richard Posner’s Economic Interpretation of the First Amendment， 87 Mich. L. Rev. 499(1988);Harrison， Egoism， Altruism， and Market Illusions: The Limits of Law and Economics， 33 UCLA L. Rev. 1309(1986);Vandall， Judge Posner’s Negligence- Efficiency Theory: A critique， 35 Emory L. J. 383(1986);Waldron， Book Review: Criticizing the Economic Analysis of Law， 99 Yale L. J. 1441(1990);Ellickson， Symposium on Post-Chicago Law and Economics : Bringing Culture and Human Frailty to Rational Actors: A Critique of Classical Law and Economics， 65 Chi.-Kent. L. Rev. 23(1989).。最嚴厲的批評已經涉及對Richard Posner 的人身攻擊，認為Posner文章寫的很多的一部分理由是他不停的工作而少有其它興趣，其它部分理由是posner 的東西不是那么好，例如 Hager， The Emperor’s Clothes are not Efficient: Posner’s Jurisprudence of Class， 41 Am. U. L. Rev. 7(1991).
[43] 葉俊榮著，前揭注十六書，第四六頁，以正義是法律分析的靈魂、效率是經濟分析的精髓，二者對比說明，正足以彰顯正義與效率二概念在法律經濟學的重要性。
[44]謝哲勝著，前揭注三十九書，第二八六至二九五頁。
[45] 張清溪等著，前揭注八書，第一一九至一二頁。
[46]郭婉容著，個體經濟學，第八三頁。
[47]張清溪、許嘉棟、劉鶯釧、吳聰敏著，前揭八書，第一一九頁。
[48]有關數列分析和序列分析的說明，參閱 E. Silberberg， The Structure of Economics: A Mathematical Analysis 10.1(1978).
[49] R. Posner， supra note 10， at 13-16.
[50]參閱Barnes & Stout， The Economics of Contract Law 6(1992).
[51] 原被告訴訟與否的經濟分析，參閱 Cooter & Ulen， Law and Economics 481(1988).
[52]謝哲勝著，前揭注三十九書，第二七八頁。
[53]Posner， Economic， Politics， and the Reading of Statutes and the Constitution， 49 U. Chi. L. Rev. 263， 271(1982).
[54]Michelman， Norms and Normativity in the Economic Theory of Law， 62 Minn. L. Rev. 1015， 1015-48(1978).
[55] 有關法律的價值理念，參閱洪遜欣著，前揭注三十八書，第二八六至二八九頁。
[56] 正義的概念并非法律人所獨有，其它也都有關于正義概念的探討，參閱戴華、鄭曉時主編，正義及其相關問題。
[57]Malloy， Equating human Rights and Property Rights-The Need for Moral Judgement in an Economic Analysis of Law and Social Policy， 47 Ohio L. J. 163， 176(1986).
[58]楊仁壽著，前揭注三十書，第一一一頁以下；李維宗著，法學研究方法之述略，國防管理學院學報第16卷第2期，第七四至七六頁；陳櫻琴著，經濟法理論與新趨勢，第二0七頁以下。
論文關鍵詞 侵權 公平責任原則 歸責原則
一、公平責任原則概說
現代公平責任最初產生于關于未成年人和精神病人的賠償案件。公平責任在1911年由《瑞士債法典》確認為一項一般原則。對于公平責任有不同的觀點，一種觀點認為“公平責任為侵權行為人在侵權案件中即使雙方當事人都對該案件的損害沒有過錯的情況下，也要承擔一定賠償責任的歸責原則?！薄皬墓截熑沃泄降男再|上來看，它應當屬于無過錯責任的范疇”。另一種觀點認為“公平責任是指人民法院依據公平的觀念，在當事人雙方對所造成損害都沒有過錯的情況下，綜合考慮當事人各種具體情況，利用公權力使侵權行為人給受害人所造成的損害予以適當補償的歸責原則。”
筆者認為，在前一種觀點之下，將公平責任當做無過錯責任的一種類型，對公平責任與無過錯責任沒有進行區分顯然是不妥的，事實上這兩個原則的區分界線是非常明確的，由于法律的特別規定而產生了無過錯責任，所以法院在對無過錯責任進行適用時，必須嚴格依照法律所規定的適用范圍和條件，公平責任的適用卻并不僅限于法律規定的情形，這不僅是因為大量的法律沒有作出規定，而且當事人均沒有過錯的案件中可以將公平責任原則適用，因此我們可以在確定責任范圍時把公平責任當作一項原則，從而普遍適用于具體案件。對無過錯責任的適用結果必然會是不問侵權行為人有無過錯，必定要負賠償責任。但是對于公平責任來說，不僅可以決定當事人負責任的可能性，更能決定在具體案件中對具體責任分擔的確定情況。在后一種觀點下，我們可以清楚的認識到公平責任原則的基本特征且精確地概括了公平責任的基本功能，將其與過錯責任原則與無過錯責任原則進行了區分，有助于我們更好地理解與合理適用這一原則。
綜上所述，公平責任原則，即為當事人雙方在對損害都沒有過錯的情況下，同時法律也沒有規定應當適用無過錯責任的情況下，根據公平正義的觀念并衡量所造成的損害及雙方的經濟狀況等，對造成的損失在受害人與受益人或其他參與人之間進行合理分攤的一種歸責原則。
二、公平責任原則在侵權領域地位的爭議
在我國侵權領域對過錯責任原則與無過錯責任原則早已得到了大家的幾乎一致的認可，但是公平責任原則是否為一項歸責原則，在學術界一直存在這不同的看法。主要有以下兩方面的爭論：肯定說認為，公平責任原則在適用時應當作為一項獨立的歸責原則。否定說認為公平責任原則在適用時不應當作為一項獨立的歸責原則。
在筆者看來，公平責任原則在適用時應當作為一項獨立的歸責原則。主要有以下幾個方面的理由：
1.首先，公平責任原則與過錯責任原則以及無過錯責任原則必然是不同的。因為在適用公平責任原則時首先要存在當事人雙方在主觀上都沒有過錯的情況，這與過錯責任相區別，且無過錯責任原則的適用是有法律明確規定的，它的適用被嚴格控制在法律規定的范圍內，導致公平責任原則與無過錯責任相區別。
2.公平責任原則的目的明確，有一定的價值。它是利益平衡的方法和結果，既體現了對人的行為自由與權利保護并重的同時又體現了側重權利保護的立法目的。公平責任原則主要依據公平合理的原則來最終損害的承擔進行分配，其充分體現了社會的公平價值，即只要是自己參與或受益的行為使他人受到了損害，即使自己沒有任何過錯也要承擔一定的責任，因為基于對正義的考慮，將此損害僅僅讓受害人承擔很顯然是不公平的，因此自己就要承擔一部或全部的損害，通過對損害的補償，從而使絕大多數的權利損害得到填補，并最終實現社會的公平和正義。
3.我國現行法對此也有明確的規定。從我國《民法通則》以及相關司法解釋、《侵權責任法》等可以明確看出我國立法對公平責任原則被正確適用給予了高度的重視。
4.公平責任原則適應我國現行司法實踐發展和社會需要。在我國的民事訴訟中，法律并未規定當事人需對法律問題進行舉證，而只需對事實問題進行舉證即可。這一規定導致許多當事人認為只要把一切損害事實交給法官就夠了，具體如何處理法官自有論斷。因此法官在處理此類案件時往往小心謹慎，既要用公平原則斷案，又要顧及是否會被批判。所以我國的侵權責任法必須需要進一步對公平責任原則的作出明確而又具體的規定。
三、公平責任原則之適用
接下來，筆者將利用一個案例對公平責任原則的適用要件進行分析。
上海舒適堡女子健身美容中心有限公司（以下簡稱舒適堡）是一家運用會員制經營方式的企業，吳晨華是舒適堡的會員，吳晨華于某天健身后準備到浴室洗澡，此時正當吳晨華沖淋完畢后而又欲去桑拿房時，在淋浴房內滑倒而導致受到傷害，此時舒適堡放置了防滑墊。經法院一審之后，查明吳晨華摔倒并受到傷害為意外事件，且在本案中，各當事人皆無過錯。在本案中吳晨華在此消費，所以與舒適堡之間首先成立合同關系，因而舒適堡必然因此次吳晨華受傷而成為關系人。所以法院依據法律規定，判決由該事件中的各關系人按照公平原則分擔民事責任。舒適堡女子健身美容中心有限公司不服一審判決上訴后二審法院作出了駁回上訴、維持原判的終審判決。
1.受害人和加害人雙方都無過錯。對于此處的“無過錯”應適用何種標準，筆者認為應當是指是否盡到了一般人的審慎以及應有的注意義務，如若當事人特別地審慎與注意，我們在此時就理所當然地應認定該當事人沒有過錯。舒適堡不承擔違約責任，由于淋浴房內地面濕滑，所以舒適堡為了防止有人滑到受傷，因而放置了防滑墊，故應當認定其已充分履行了提供防滑設施的合同義務。同時，舒適堡盡到了一般人的審慎及注意義務，因為其擔心有人滑倒而放置了防滑墊，吳晨華作為一個成年人，在舒適堡放置了防滑墊的情況下還滑倒并受傷，舒適堡很難預見，故舒適堡對該損害后果的發生并沒有任何過錯，所以也不應當認定為侵權行為，因而也不應讓其承擔侵權責任。而吳晨華摔倒致傷系意外事件，她本人本身也應被推定為是沒有過錯的。
2.排除適用過錯責任原則和無過錯原則。將公平責任原則排除在過錯責任原則外被適用是毋庸置疑的，但有些學者卻將公平責任原則作為無過錯責任的一種類型來理解，筆者認為這樣是不妥的，必須將公平原則與無過錯原則區別適用，應在具體案件中單獨適用公平原則，法律為了適用無過錯責任原則而作出了明確具體的規定，如果可歸于無過錯責任，則必為特殊侵權責任，無過錯原則由法律特別規定，因而也不能將公平原則再進行適用。
3.有嚴重損害事實發生，加害人如若不對損失進行分擔則顯失公平。通過比較公平原則與無過錯原則，我們可以看出，如果是一般的損害并不需要用公平原則來歸責，此時我們只需要讓當事人一方承擔即可，但是如果是特別嚴重的損害，我們讓任何一方單獨承受都是不公平的，因為我們知道在公平責任中雙方對損害都是無過錯的，所以此時我們利用公權力來分擔損失，便達到了法律的公平正義價值。
4.加害人的行為與損害事實存在因果關系。在存在嚴重損失的情形下，加害行為與該嚴重損失必須有因果關系。而且由于該損害可能是多因一果的，所以公平責任中的加害行為必須是主要以及必要直接原因。在本案中我們可以看出：如果吳某的損失得不到分擔，顯失公平的情況就必然會出現。即使我們也沒有任何確鑿的證據證明舒適堡就是損失的加害人，但是我們沒有辦法否認舒適堡的行為與吳某的損失之間沒有因果關系，至少舒適堡是可能的侵權行為人。
論文關鍵詞 社會法 法律體系 地位 社會作用
社會法是調整勞動關系、社會保障和社會福利關系的法律。誕生于資本主義國家的社會法，經過一百多年的積淀逐漸走向成熟。我國學界對社會法的理論研究方興未艾，社會法在我國逐漸得到關注和重視，它在社會主義法律體系中的地位及其社會作用是值得我們研究探討的重大課題。不管是社會主義市場經濟建設，還是社會主義和諧社會的建設，都需要社會法的支撐。在堅持和發展中國特色社會主義的道路上，不斷完善社會法乃至整個社會主義法律體系，必將為經濟、政治、文化、社會和生態文明建設，奠定牢固的法治基礎。
一、社會法是社會主義法律體系中的一個重要法律部門
（二）社會法的價值取向
社會法的價值取向包括：維護公平正義、注重弱者和群體利益、體恤民生、保障社會福利等。維護公平正義是社會法的首要價值取向，公法注重的公平側重于形式公平，社會法關注的更多是實質正義，反應了社會法協調和平衡效率與公平、穩定社會秩序的根本目的。在社會法關懷的社會秩序下，弱者特別是弱勢群體的權益得到普遍關注，生活在社會底層的勞苦大眾得到法的傾斜保護，從而使人人都能享受社會發展帶來的成果，不至于產生過大的貧富差距，以此化解矛盾，緩和沖突。社會法視野關注的都是與人民大眾切實相關的問題，觀察民情，體恤民生之苦。社會福利作為較高層次的社會保障，是人類社會不斷發展的成果。社會法的理論根源和社會福利內在蘊含的公平正義理念相契合，與社會發展的要求相適應，因此社會法追求的價值取向包含社會福利。社會福利的不斷提高是社會進步的顯著標志，能夠提高人民生活水平，提升公眾幸福感，使人民安居樂業。
（二）勞動法對經濟和社會的作用
勞動法是調整勞動關系以及與勞動關系相聯系的社會關系的法律規范總稱。勞動法以保護勞動者權益為目，其功能是實現和保障社會勞動過程。勞動法對于市場經濟和我國社會的作用主要包括：
1.保護勞動者權益，維持穩定和諧的勞動關系
在社會主義中國，公有制決定了勞動者享有的權利。我國在憲法中對勞動與勞動者做了規定，《勞動法》在其基礎上，把勞動者在經濟生活中享有的各種權利具體化，切實保護憲法賦予的權利。在現代文明國家，勞動者權益的保護程度，是反映一國社會進步程度的重要標志。只有當勞動者的合法權益得到維護，才能實現勞動關系的穩定、勞動秩序的正?；?，才能保障經濟平穩運行。所以，勞動法的首要作用和任務就是保障勞動者權益，平衡勞資關系。
良好的勞動秩序，必須有良好的勞動關系做基礎，有了穩定的勞動關系，才能進一步追求穩定正常的生產秩序和社會秩序。勞動法從一開始，就擔負起維護勞動秩序的使命，這是它的又一基本作用。市場經濟條件下，社會群體之間存在各種利益沖突，勞資關系緊張程度加劇。隨著我國經濟體制改革的不斷深入，各種非公有制經濟形式日益發展，在各類私營經濟和外資經濟中，用人單位和勞動者之間的關系更加緊張?！秳趧雍贤ā返闹贫ㄒ饬x非凡，通過勞動合同制確立平等協商的原則，從而促成勞動者和用人單位之間意志的合理實現，建立和諧穩定的勞動關系。
2.推動經濟發展和社會進步
勞動是人類社會發展的物質基礎，在勞動法的規制作用下，形成的穩定勞動秩序，更是經濟發展和社會進步的前提。勞動法提高了勞動者的生產積極性，構建出合理的競爭機制，促進經濟繁榮。勞動法將簽訂勞動合同作為勞動關系確立的根據，以規定解除合同的法定條件。勞動法營造出公平競爭的法制環境，保證有序的市場競爭，良性的市場競爭帶來經濟的平穩較快發展，經濟發展了，勞動者的權益得到切實保護了，社會才會進步。
（三）社會保障法的深遠意義
1.社會保障法的地位
社會保障法是調整社會保障關系的法律規范的總稱。社會保障法是最有代表性的社會法，將實質正義作為價值取向，體現互助合作的可貴精神。在法律體系中，社會保障法是社會法之下的法律門類，它調整的社會關系相當廣泛。
社會保障法在工業化的進程中出現，伴隨市場經濟的發展和人類社會的文明進步不斷完善，尤其在以人為本的社會主義中國，社會保障法具有廣闊的發展前景。在社會主義法律體系中，社會保障法涉及到我們每一個人，是保障人權，維護社會安寧，促進經濟發展不可或缺的法律門類。
2.社會保障法的社會作用與經濟作用
（1）推動人權事業發展。尊重人的各項權利，關注人的全面發展，已經成為人類社會發展的趨勢和內容，以人為本的理念，是科學發展觀的核心內容。社會保障權作為公民的一項基本權利正在得到各國的廣泛認同。聯合國大會通過的《世界人權宣言》明確了社會保障權，經過各方努力，我國終于在1997年10月27日簽署了該公約。社會保障法將人權保障的基本理念貫徹到社會建設和法律實施的具體實踐中。雖然我國的社會保障事業起步較晚、水平相對落后，但黨和政府正在積極探索，逐步建立健全我國的社會保障制度。
（2）社會保障法是我國社會公平的調節機制。現階段我們發展社會主義市場經濟，就必然要允許一部分人先富起來，收入分配機制與競爭機制相聯系，必然會造成一定的不平等，甚至貧富分化。所以，政府介入對經濟生活進行干預就成為必要，通過一系列的社會保障措施，通過收入再分配政策，減小貧富差距，彌補市場經濟固有缺陷，實現公平正義。
（3）社會保障法是保證社會穩定的安全網。社會保障法被稱為“社會減震器”，因為它是社會安全的有效防線。社會保障法通過對貧困者、下崗者和遭遇不幸的人給予救助和撫慰，保證其基本生活需求，消除其不安全感，從而避免或減少極端事件和犯罪的發生，達到維護社會安全與穩定的作用。社會保障法呈現出互助合作精神，從而在社會整體安全的前提下，促進各項事業穩步推進。
（4）促進勞動力再生產、收入再分配以及供需平衡。社會保障法通過提供各種幫助使失業的勞動者獲得基本的物質生活資料，保證其基本的生活水平，使他們的再就業成為可能。社會保障法在整個社會編制出一張統一的保護網，免除勞動者在變更崗位時的顧慮，促進勞動力資源的合理流動和配置。
市場經濟的缺陷會造成收入差距加大、貧富分化的局面，此時需要公權力介入，對收入分配進行干預，建立再分配體系。國家根據社會保障法，實施的各項社會保障事業，就是收入再分配的體現，這是國民收入再分配的基本部分。
司法公正是依法治國的重要環節，是法律正義與道德正義在社會現實生活中的實現，是審判工作必須堅持的一項基本原則。所謂司法公正是指對案件進行公平的審理和作出正確的裁判，意味著當事人的合法權益應受到平等充分的保護，社會的公正和正義得到實現。它包括實體公正和程序公正兩個方面。廣義的司法公正指的是公安、法院、檢查院等司法機關的司法活動符合憲法和法律的規定，嚴格、公正執法。狹義的司法公正僅指人民法院在審判活動中的一切行為符合法律規范、道德規范的要求。人民法院是司法公正的最后一道防線，這就要求法院在審判過程中不但要遵循平等和正當的原則，也要求法院的審判結果體現公平、公正和正義的精神。不公正的裁判會損害民眾對司法制度的期待和司法訴求的熱情，加劇社會的無序和混亂狀態，影響社會穩定；而公正的司法，會增加人們對國家法津，對法院、法官的信任和期待，，消除人們對案件審判公正性的疑慮及對判決的抵觸心理，使其運用法律手段維護自己的合法權益，也有助于司法權威的樹立。
全文共6958字。
隨著建立社會主義法治國家和構建社會主義和諧社會的時代使命的提出，司法公正已經成為社會民眾和司法工作者普遍關注的焦點問題之一。近年來，我國經濟飛速發展，社會變化日新月異，法律調整的領域、層面也在不斷拓展，人民群眾的權利意識、法治意識不斷增強，社會各階層比以往任何時候都更加期盼公平正義。 司法公正是法的自身要求，也是依法治國的要求，是要在司法活動的過程和結果中體現公平、平等、正當、正義的精神，是人類在邁向法制社會的進程中運用法律手段解決各類糾紛而追求的一個永恒的價值目標。
一、司法公正的內涵
司法公正，或公正司法，其基本內涵就是要在司法活動的過程和結果中堅持和體現公平與正義的原則。在這里，司法活動主要指法院的審判活動。公正的含義包括公平、平等、正當、正義等。司法公正既要求審判過程遵循平等和正當的原則，也要求審判結果體現公平和正義的精神，更要求參與審判的法官要以正直無私的態度，以尊重事實和遵守法律為準則，努力實現案件處理結果的公正。筆者認為司法公正的內涵主要包括以下幾個方面：
（一）憲法和法律至上。司法公正的首要內容便是要求一切司法活動、司法行為符合憲法和法律的規定。在我國憲法和法律是黨的主張和人民意志的統一，是黨的路線、方針、政策的具體化、條文化和法律化，具有至高無上的權威。一切黨派、機關、組織和個人都必須受法律的約束，在法律允許的范圍內活動，不能超越其外，更不能凌駕其上。
（二）平等對待。平等對待即法律面前人人平等原則，是實施和遵守法律、維護法律權威的基本前提，是實現司法公正的最基本的要求。如果說公平正義是社會主義法治的基石，平等對待則是實現公平正義的方式。沒有平等對待司法公正便成了空談。要做到真正的平等對待，就必須禁止歧視，反對特權，不允許對弱勢群體的歧視，不允許任何人擁有凌駕于憲法和法律之上的“法外特權”。
（三）司法獨立。司法獨立是現代法治的一項重要原則，也是衡量法治國家的一個重要標志。要實現全社會的公平與正義，實現司法公正，人民法院必須依法獨立行使審判權，這是司法權運行規律的總結。如果不能依法獨立行使審判權，行政機關、社會團體和個人可以任意干涉司法，司法公正就無從談起，全社會的公平與正義也就難以實現。所以說獨立的司法權是實現司法公正的先決條件，更是社會公平正義的最終保障。
（四）嚴格執法。嚴格執法就是嚴格按照實體法和程序法辦案，不受外界因素的干擾。公正司法就是要切實轉變重實體輕程序的思想，堅持實體、程序并重的理念，著力在執法的方式、方法、步驟、順序和時限等方面實現執法、司法的公正。
（五）司法中立。司法中立分為三個層面：司法權中立；司法組織中立；法官中立。司法權是居中裁判性權力。司法權中立，只能居中裁判，不應偏袒任何一方，應當在官民之間保持中立；司法權和行政權應保持中立；在司法活動中，法院和法官的審判態度必須保持中立，不受其他因素影響，排除不利于進行準確、公正判斷的因素，以法律為準，嚴格依法辦事。司法權是獨立性權力，在其之上的只有法律。
（六）及時高效。公正和效率是司法活動中相互依存的兩個方面：公正離不開效率，因為遲到的公正就可能喪失公正的應有含義；而離開公正的效率是盲目的效率，這種效率產生的后果是對社會有害而無益的。“遲到的公正是非公正”這一法律諺語恰當地表明了司法效率對于實現司法公正的重要意義。
二、司法公正的構成要素
司法公正的構成要素包括實體公正和程序公正。
所謂實體公正，是指在案件審理過程中對案件的準確認定和對實體法的正確適用。實體公正的標準是對事實的真實發現和對法律的正確適用，它是結果的公正，是司法活動的終極目標。
所謂程序公正，是指在處理案件的各個環節中嚴格按照訴訟程序的規定審理，以確保當事人的各項訴訟權利能夠得到有效實現。程序公正體現了民主、法治、人權與平等的精神，是司法公正的重要內容。
實體公正和程序公正兩者之間的關系是相輔相成的。實體公正和程序公正是司法公正不可分割的兩個方面。如果沒有實體公正，即使程序上公正，司法公正也無從談起；如果沒有程序公正，實體公正也就不能實現，司法公正同樣無從談起。實體公正是程序公正的重要價值追求，是司法活動追求的最終結果；程序公正是實現實體公正的措施和保障，沒有程序公正就難以保障實體公正。
在我國，過去重視實體公正，忽視程序公正。這些年來，這種狀態有了明顯的改觀，司法越來越追求程序公正與實體公正的統一。但是，現階段又出現了另外一種傾向，即重程序不重實體。為什么會出現這種傾向呢？其內在的動因就是要逃避責任。因為，程序不公正必然要受到監督和追究，而實體的公正與否，要受到多種因素的影響，一時難以判斷，即使實體不公正，只要程序公正也容易推卸責任。這種傾向是要不得的。程序公正和實體公正都是司法公正不可缺少的重要內容，各自具有獨立的價值。程序公正是前提，程序不公正就有可能導致實體不公正。但是實體公正是司法活動所追求的目標。特別是在當前社會矛盾凸顯、不少困難群眾自救能力弱的情況下，過分強調程序公正、忽視實體公正就不可能真正維護社會公平正義，就有可能加劇社會不公平狀況，不利于社會的和諧穩定。因此必須堅持程序公正與實體公正并重。
三，影響司法公正的因素
人民法院是司法公正的最后一道防線，在矛盾凸顯期，法院一直是矛盾映射和輿論關注的焦點。造成司法權威下降，人民法院的公信度下降，司法不公是其中主要原因之一。影響司法公正有其各種各樣的原因和因素。具體來說，影響司法公正的因素主要有以下幾個方面:
（一） 法院管理地方化、行政化，無法真正實現司法獨立
司法獨立是許多國家一項重要的司法原則和憲法精神。它來源于西方國家的“三權分立”。在我國雖不實行“三權分立”制度，但在司法活動中吸納了司法獨立原則的一些精神。我國憲法規定：“人民法院依照法律規定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉”。《人民法院組織法》規定，人民法院依照法律規定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個的干涉。由此可知，我國的司法權、審判權是在國家權力機關監督下運行的，西方國家的司法不但獨立于行政，也獨立于立法。
實際上，在我國，人民法院及人事的管理與黨政機關及其工作人員的管理采取一種模式，這使得審判權的獨立行使難于落實。法院管理的地方化、行政化，使法院不能專司審判，這必然會導致案件的審判不公。首先法院的經費來源主要是地方財政部門，但有相當一部分地區，地方財政由于各種原因不能按時足額劃撥經費，致使法院的審判活動受到一定影響，甚至不能展開正常的業務。其次由于在經濟上、人事上依賴和受制于地方，法院已成為地方政府的一個職能部門。每年，法院都要完成地方政府分派的各種非業務性工作，常年被政府抽調的人員也不在少數。這不僅使法官的辦案時間得不到保證，而且還侵占了有限的辦案經費。一方面是審判人員少，審判任務重，另一方面，又有大量的審判人員不能從事真正的審判業務，形成法官“種了政府的地，荒了自己的田”的局面。
（二）法院機構設置和法院審判組織設置不夠合理
從法院內部的審判管理來看，也帶有濃厚的行政管理色彩，長期以來，實行“層層審批，層層把關”的審判管理機制，審與判分離。在我國采取審判委員會制和合議制，合議制所形成的判決是以法院名義作出的，與法官個人沒有多大關系，法官個人的責任感無法體現。合議庭即使有不同意見而發生爭議，也被當成疑難案件上報審判委員會加以解決。 “審判委員會的決定，合議庭應當執行。”這樣導致在庭上聽取當事人全力陳述意見的法官對案件沒有決斷權，而有決斷權的卻不在庭上參與審理，法官的個人能力和作用被削弱。必須堅持法院獨立行使審判權，這種獨立不僅指不受外部的干涉，同時也應指不受內部的干涉。當把一個法官放在決斷者的位置上并實行審判公開，才有可能引發法官的公正追求。決斷人擺在明處，監督就會變得切實有力，對自己的人格負責心理也會更加強烈。從上下級法院關系來看，人民法院上下級關系是監督與被監督的關系。但事實上，下級法院往往和公安機關、檢察機關一樣，有問題會主動請示上級，上級法院也會主動地對下級法院的審理活動進行具體的指導。所有這些，必然使司法權產生扭曲、變形，導致其偏離中立性、終極性的本質要求，從而喪失其應有的公正性和權威性。
（三） 法官素質高低是影響司法公正的決定因素
法官的素質包括政治素質、業務素質兩個方面，具體表現在法官的“德、能、勤、績”四個方面的綜合評價上，司法人員只有具有良好的政治素質和精湛的業務素質，才能公正司法，二者必須同時具備，不可偏廢。有的法官盡管有較高的道德修養，但沒有過硬的業務水平，依然不能保證審判結果的公正。還有少數法官雖然業務水平很高，但職業道德不強，對自己要求不嚴，辦“人情案”、“關系案”，甚至徇私舞弊、枉法裁判、搞權錢交易，破壞了司法公正，這種情況盡管為數甚少，但嚴重敗壞了法官形象，嚴重影響了人民法院的聲譽，這是目前司法不公的最主要的原因和具體表現。
另一方面，隨著社會經濟的發展和改革開放的深入，法院案件數量和難度的不斷上升與法官人力資源的嚴重短缺之間的矛盾越來越突出，有的法官疏于學習，不注重了解和接受先進文化和司法理念，憑老經驗、老方法辦案;有的法官思維空間狹窄，工作方法簡單，難以應付復雜案件;有的法官在一定程度上存在著重民事輕刑事、重實體輕程序、重審判輕執行的思想。這些觀念在一定程序上影響著司法的實體公正和程序公正。
三、實現司法公正的途徑
新上任的最高法院院長王勝俊在接受記者專訪時指出，目前，中國正處在社會轉型期，社會的分化和整合在一定程序上會造成利益格局的變動。如何提高維護社會公平正義的能力，如何適應人民群眾日益增長的司法需求，是中國各級審判機關必須解決好的問題。
（一）堅持社會主義法治理念教育，用科學理念指導司法活動
開展社會主義法治理念教育，樹立社會主義法治理念，是進一步改進司法理念，規范司法行為，促進司法公正的需要，是新時期加強司法隊伍革命化、職業化、正規化建設的一項重要舉措，是適應構建社會主義和諧社會的新的著力點，是破解司法工作中存在的難點、熱點問題的關鍵，是深化“司法公正、一心為民”理念的具體體現。
社會主義法治理念具有法律的權威性，充分維護社會的公平與正義。在司法活動中自覺維護黨和國家的利益、人民的利益，是司法機關維護法律尊嚴和社會公平正義的最高標準；恪盡職守，公正司法，維護憲法和法律的權威性，是司法機關職能作用的具體體現。要牢固樹立司法為民的理念，正確運用法律武器，嚴格公正文明執法，以司法公信贏得司法權威。要牢固樹立對法律負責、自覺接受監督的理念，把司法活動和履行職責行為置于有效監督之下，以公正的司法活動促進實現社會公平正義。對于存在于部分法官身上的濫用職權、徇私枉法、重實體輕程序，重管理輕服務，漠視群眾利益，冷、橫、硬、推等問題必須通過開展社會主義法治理念教育，使廣大干警牢固樹立司為民、保障人權、服務大局的理念，實體與程序并重，罪刑法定等理念。從根本上解決好為誰服務，為誰執法，如何執法、守法、護法、用法的問題，為構建社會主義和諧社會會
（二）增強司法透明度，以司法公開促司法公正
“陽光審判”是防止司法腐敗、促進司法公正的一劑良藥。必須堅持依法公開審判制度，做到公開開庭，公開舉證、質證、公開宣判。依法將司法過程和環節置于社會和群眾的監督之下，保障群眾對司法工作知情權和監督權。司法工作的依法、及時、全面的的公開，最直觀的好處就是縮短了司法與群眾的距離，便于人民群眾行使監督權，實現知情權，另一方面提高了司法工作的質量和效率，抵御了不當干預，保證了司法活動的獨立性、公正性，增強了審判工作的透明度。英國大法官丹寧勛爵曾經說過:“正義不僅要實現，而且要以看得見的方式實現”，道出了司法透明的不可或缺。 當前的司法實踐中，經常可以看到這樣一種現象：法院審判過的案子，認定事實清楚，證據確鑿，適用法律準確，但當事人就是不認可。只所以會造成這種狀況，很大程序上是因為法院審理案件的透明度不高，案件當事人不了解辦案情況。審判公開是判決公正的重要保證，只有堅持公開、透明，才能讓當事人贏得堂堂正正，輸得明明白白，真正做到勝敗皆服。法官審案，代表的是國家法律、人民意志，除了法律明確規定不能公開的內容外，都應該向社會公開。這不僅便于公眾監督法官的言行，而且是對公眾進行法制宣傳教育、弘揚法治精神的一種好形式，是建設公正、高效、權威的社會主義司法制度的需要。
（三）實行法院垂直管理體制，以司法獨立促司法公正
一個現代化國家的司法體制管理模式就是司法權力獨立于政府行政權力之外，不受制于任何行政機關，這也是法治國家的基本標志。從現代法治觀點來講，審判權與行政權的關系只能是平行和并列的關系，而不是管理與被管理的關系。因此，現行的法院管理體制是違反憲法的立法精神的，理應改革完善。按照管理和管人相結合，有利于法官選任上的優化及提高法官素質的目標出發，法院系統應實行垂直管理體制，即由原來的地方黨委管理為主、上級法院管理為輔的管理體制，改變為上級法院管理為主、地方黨委協助管理為輔的新體制。
另一方面，突出法官在獨立審判中的地位與作用，可以克服獨立審判原則因缺乏直接的辦案主體而難于實現的弊端，并杜絕法院內部那些“審而不判，判而不審”等違背審判規律、獨立審判原則的作法，真正使法官成為審理案件、決定案件性質是非的直接裁判者，從而促進法官追求法律價值，提高司法水平，公正司法。這一獨立審判原則可以抵制任何機關、社會團體和個人對法院依法獨立行使審判權進行干涉，從而保證了法院在實體和程序上都按照法律規定，正確認定事實，適用法律。同時，這一獨立審判原則也并沒有使法院脫離黨委、人大對法院的領導與監督。因為，黨對法院的領導主要而且應該是政治領導、理念指導，人大及人大常委會完全可以通過對法院的人事任免、錯案追究等方式實行法定監督。由于法官明確成為獨立審判的主體，就使法官的權、責相一致，有利于人大及人大常委會履行錯案追究制，從而促進法官嚴格執法。一句話，法官獨立是法院獨立的落實和保障，法官不獨立法院就不可能獨立。法官獨立的標志是法官的地位一律平等，法官在行使審判權時，以法律為最高權威，而不用顧及所謂的“上級旨意”。
（四）加強法官隊伍建設，提高公正司法能力
司法工作的生命力在于司法公正。法官的職業特點決定了法官的素質是司法公正的根基，高素質的法官是司法公正的先導。沒有高素質的法官隊伍，就不會有法治國家的形成。
首先，必須加強政治學習，做到政治堅定。必須牢固樹立正確的辦案指導思想，堅定正確的政治方向；必須充分發揮自身的作用，樹立大局意識。其次，必須加強業務學習，做到業務精通。現在當事人上訪、纏訴、鬧事等事件的發生，深究起來原因是多方面的，但其中一部分原因是由于法官的業務素質不高，業務水平低所造成的。因此法官必須學好法律和法規，包括最高法院的司法解釋。除此之外，還要輔以理論研討、案例分析、庭審觀摩等其它形式，大力提高業務素質。第三，法官必須改進工作作風，樹立良好的形象。具體地說，改進思想作風就是要“解放思想、實事求是、與時俱進”；改進領導作風就是要“權為民所用、情為民所系、利為民所謀”；改進工作作風就是要“忠于職守、真抓實干、勤政廉潔”；改進生活作風就是要“謙虛謹慎、艱苦奮斗、不斷進取”；改進學風就是要“理論聯系實際”。
（五）完善人民陪審制度，促進法院司法公正。
人民陪審員制度是經過實踐證明了的行之有效的制度，具有重要的法治意義，因此，我們對之既要堅持，又要對其在具體實施過程中出現的問題認真思考，不斷完善，做到揚長避短。首先，應制定專門的《人民陪審員法》，將陪審工作納入法制化軌道，細化其相關規定，增強其可操作性；其次，建立健全考核激勵與制約機制，打造一支充滿活力的人民陪審員隊伍；第三，加強業務培訓，提高陪審能力。人民陪審制度“借鑒了仲裁制度的某些特征，賦予了案件當事人是否選擇人民陪審員的權利，無疑有助于更公正地保障當事人的合法權益?！?該制度通過讓普通民眾參加審判的方式，使他們能夠憑借自身樸素的善惡感、是非觀對案件做出判斷，擴大了司法民主，監督了審判機關的審判活動，彰顯了司法公正，使得法律適用更加合情、合理、合法。
（六）強化監督機制，促進司法公正的實現
為了保障司法權的正確行使，及時有效的矯正司法不公現象，必要加強法院的內部監督和外部監督。要加大監督力度，勇于監督，善于監督，依法監督。在監督過程中，要追根求源，嚴查司法不公背后的腐敗問題，切實維護當事人的合法權益。此外，還要不斷規范和完善現有的黨委監督、紀委的紀律監督、政協的民主監督和媒體的輿論監督等外部監督方式。當前尤其應當強化人大對司法工作的監督。這是憲法和法律賦予人大的一項權力，也是人大的一項職責。應當對人大監督司法工作的監督機構、監督程序、監督效力等進一步明確化、制度化、程序化。對司法工作的監督，除了對裁決結果的公正性監督外，更應當注重司法程序公正性的監督 。 權力缺乏監督，就會滋生腐敗。
注釋：
1、王勝?。骸兑钥吹靡姷姆绞奖Ｕ纤痉ü罚?008年3月20日接受《人民法院報》記者專訪時提出的觀點；
2、湯維建著：《論司法公正的保障機制及其改革（一）》，載civillaw.com.cn/article/default，于2008年4月26日訪問；
論文關鍵詞：依法行政，和諧社會
依法行政是指國家各級行政機關及其工作人員依據法律賦予的職責權限，在法律規定的職權范圍內，對國家的政治、經濟、文化、教育、科技等各項社會事務，依法進行有效管理的活動。社會主義和諧社會是民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處的社會。構建社會主義和諧社會，體現了廣大人民群眾的根本利益和共同愿望。依法行政是構建和諧社會的有力保障，和諧社會是依法行政目標理想。
一、依法行政是構建和諧社會的基礎
民主法治、公平正義是社會主義和諧社會的重要特征，只有奉行法治，人們在制度的指引下才能充分實現預期，獲得利益，整個社會在規劃的基礎上才能規范運行，各種矛盾和糾紛只有在法治框架內才能得以有效解決。社會主義和諧社會，要全面落實依法治國基本方略，全面推進依法行政。
（一）依法行政是維護公平正義的有效途徑。當前城鄉之間、區域之間、行業之間的收入差距在擴大，就業困難，腐敗現象仍然較為嚴重?？沙掷m增長受到資源、能源和環境的嚴重制約，農民失地和城市拆遷引起的社會矛盾較為突出，影響和阻礙了和諧社會的進程。只有在制度上正確反映，按照“五個統籌”的要求，兼顧不同地區、不同部門、不同方面群眾的利益，注重社會公平，依法保障欠發達地區、比較困難的行業和群眾的利益，充分發揮政府管理經濟和社會服務的職能，才能保證廣大人民群眾都能享受到改革發展的成果，充分發揮法律“定分止爭”的功能，嚴格執法、公正執法、文明執法，確保違法行為得到及時制止和制裁，只有嚴格依法行政，認真抓好擴大就業、完善社會保障體系、合理收入分配、豐富群眾精神文化生活，提高人民群眾健康水平，切實保障人民群眾生命財產安全等突出問題。才能使人民群眾的合法權利和權益得到切實保護，才能及時化解各種社會矛盾。
（二）依法行政是建立誠信政府的首要環節。政府信用是社會信用的核心，是誠信建設中一個至關重要的問題。要建設誠信社會，首先要從培植政府信用抓起，必須依靠依法行政取信于民。政府在行政過程中要將誠信擺在突出位置。政府工作要有法必依，立言立行，“言必信，行必果”，樹立起政府誠信形象，沒有誠信的政府就沒有誠信的社會。誠信是立國之本，也是社會和諧的基本前提和首要環節。要打造“誠信政府”，制定決策時要從群眾利益角度出發，牢固樹立執政為民理念和人民公仆意識，而不局限于部門和小集團的利益。要保持政策的連續性，不能“朝令夕改”；在執行有關政策時不受人情、關系等“外力”沖擊和制約，堅決杜絕“吃、拿、卡、要”和辦事拖拉的現象，以提高辦事效率來打造“誠信政府”，塑造廉潔、高效、公正的政府形象。
（三）依法行政是社會安定有序、人與自然和諧相處的有力保障。構建和諧社會必然要求尊重自由、保障權利、契約社會，著力創造安定有序和人民群眾安居樂業的社會環境，而這些都必須建立在法治的基礎之上并以法治作為保障。要通過依法行政保障政治民主，實現民意充分表達。在社會轉型時期，社會各階層的地位和利益關系都在發生深刻變動，各種市場主體和社會主體的愿望和要求需要充分表達，依法開辟和疏通各種渠道反映他們的利益需求才能引導各種利益主體在以理性、合法方式達到利益訴求，解決利益矛盾和沖突；行政調解、仲裁、行政裁決、行政復議等制度在解決社會矛盾中有著積極的作用。通過依法行政，可以建立健全社會預警體系，形成統一指揮、功能齊全、反應靈敏、運轉高效的應急機制，提高保障公共安全和處置突發事件的能力，通過司法保障建立利益救濟機制，當社會的和諧關系受到威脅或遭到破壞，公民的合法權益被組織或他人侵害之時，司法機關作為正義的保護神應該挺身而出，預防和打擊犯罪，切實保護人民群眾生命、財產安全；只有嚴格依法行政，始終把控制人口、嚴格依法保護資源、節約能源，保護環境放在重要的位置，才能促進人與自然協調發展，和諧相處，實現全面、協調、可持續發展。
二、當前依法行政理論與實踐誤區對構建和諧社會的負面影響
（一）依法行政觀念的相對滯后影響和諧社會建設。由于受封建專制舊觀念和傳統習慣勢力影響，行政者難以走出行政法即管理法，行政法是管理社會、管理公民的法，行政行為模式就是“命令――服務”的誤區；規劃意識淡薄，缺乏依法治國、依法執政和崇尚法治的理念，工作主觀隨意性大，官僚主義、強迫命令、權力膨脹，把個人凌駕于國家政權和法律之上，忽視公民的自由和權利，違法行政、濫用職權甚至墮落腐敗現象仍然存在，不適應建設法治政府所要求的合法行政、合理行政、構建和諧社會的基本要求。
（二）依法行政實踐的相對滯后影響和諧社會建設。依法行政面臨諸多體制性障礙，行政決策程序和機制不夠完善，有法不依、執法不嚴、違法不究現象時有發生，人民群眾反映比較強烈。對行政行為的監督機制不夠健全，一些違法或不當的行政行為得不到及時、有效的制止或糾正，行政管理相對人的合法權益受到損害得不到及時救濟，依法行政的能力和水平有待進一步提高。這些問題對建設法治的政府，構建和諧社會帶來了負面影響，妨礙了經濟社會的全面發展。
（三）行政執法存在的問題影響和諧社會建設。行政執法受到利益驅動與利益掛鉤，隨意提高罰款標準、跨管轄范圍執法、重復執法的現象較為嚴重，加重了公民、法人和其他組織的經濟負擔；執法人員素質不高，執法時生搬硬套，導致不文明執法、執法擾民、濫用執法權越權執法，野蠻執法的現象時有發生；在行政執法監督方面，一定程序上存在監督措施不力，受利益驅動嚴重，輕事前監督，重事后監督，該監督時不監督，有了利益亂監督現象，對行政執法不作為缺乏監督現象較為突出。
三、推進依法行政助推和諧社會建設的對策與建議
（一）強化依法行政觀念，助推和諧社會建設實踐。建設和諧社會要求行政者自覺堅持依法行政觀念，在思想觀念上要實現三個轉變：一是在關于人民與政府關系的認識上，必須從公民義務本位和政府權力本位向公民權力本位和政府責任本位轉變；二是在法治觀念上，必須從依法治民、依法治事向依法治官、依法治權轉變；三是在責任意識上，必須從片面強調公民責任向強化政府責任轉變。轉變觀念，要注重提高行政者法律素養。一是全面掌握法律知識，使行政機關工作人員懂得授權在民，執法為民；二是提高依法行政意識，培養對法律的信仰與忠誠，做執法、守法和依法行政的模范；三是培育法律思維的能力，用法律思維來研究分析問題、解決問題，越是情況緊急，越是問題突出，就越要想到運用法律思維，通過法律手段來解決問題。
（二）加大制度建設力度，夯實和諧社會建設基礎。加大制度建設力度，首先要注重把握制度建設的規律。要按照科學發展觀的要求，統籌考慮城鄉、區域、經濟與社會、人與自然的協調發展，重視有關社會管理，公共服務方面的制度建設；要防止行政權力部門化、部門權力利益化、部門利益法制化；要實現公共利益和公民合法權益在法律制度上的平衡。其次要堅持制度建設的原則。一是堅持公平原則。制度建設必須是堅持把最廣大人民的根本利益作為基本著眼點；二是堅持權責一致原則。權力與責任要緊密掛鉤，權力與利益要徹底脫鉤，權責要統一，用權受監督，違法有追究，侵權要賠償，控權到位、監督有力；三是堅持公共利益與公民合法權益一致原則。
（三）轉變政府職能，優化和諧社會建設體制環境。構建和諧社會，政府要切實轉變政府職能，堅持有所為、有所不為。促進政府由“全能政府”轉向“有限政府”，由“審批型政府”轉向“服務型政府”。一是落實“三化優先”原則。就是要把政府不該管的事交給企業、社會和中介組織，更大程度上發揮市場在資源配置中的基礎性作用；二是恪守信賴保護原則。行政機關公布的信息必須全面、準確、真實，政策和決定要保持相對穩定，不能朝令夕改，確要改動的造成相對人受損害的，要依法予以補償；三是完善規章和規范性文件備案審查制度。依法對違反規定，不符合經濟社會發展要求，以及相互“打架”的法規、規章和規范性文件，及時廢止和修訂；四是堅持公開透明原則。凡是需要老百姓知曉、執行的政策、決定都要公開并得到老百姓認同，并受其監督。
（四）規范行政執法，抓好和諧社會建設重要環節。構建和諧社會，行政執法應切實做到有法必依，執法必嚴，違法必究，做到嚴格、文明、公正執法。一是嚴格按照法定權限和程序行使權力、履行職責，不失職、越權和濫用權力，依法保障當事人和利害關系人的知情權，參與權和救濟權；；二是深化行政執法體制改革。按照權責明確、行為規范、監督有效、保障有力的要求，相對集中行政執法權、處罰權、許可權，推進綜合執法試點，減少行政執法層次，改變行政執法“上下一般粗”的狀況，執法與執法者利益要徹底脫鉤，保障執法經費；三是建立健全行政執法主體資格制度；四是建立一支政治合格、紀律嚴明、業務精通、清廉務實、作風過硬的行政執法隊伍。五是建立健全行政執法責任制、評議考核機制、獎勵和責任追究機制。
（五）強化權力監督，創新和諧社會建設監督機制。構建和諧社會，必須強化對行政權力的監督。一是健全行政決策監督和責任追究制度。完善群眾參與、專家咨詢與政府決策相結合的決策機制，明確決策權限，完善和遵守決策程序，堅持重大問題集體決策制度，專家咨詢論證制度、社會公示和聽證制度，按“誰決策誰負責”的原則，嚴肅追究決策失誤者責任；二是認真實行行政復議制度。妥善解決行政爭議，化解人民內部矛盾；三是加強審計、監督等部門監督。通過嚴格審計和監督及時發現問題，并依法處理。此外，行政機關還要重視民主監督和新聞輿論監督。對群眾反映的問題，要認真查處，改進工作，以取得人民群眾的理解、信任和支持。
[論文摘要]近年來群體性突發事件頻繁發生，這不僅破壞了社會秩序，損害人民群眾的切身利益，還破壞了政府在人們心中的形象。究其原因，學界普遍認為，存在應對、處理突發公共事件的法制建設尚不健全，預警、應急管理體制還不完善，應對處理突發公共事件的資源較為匱乏等方面的原因。但如果從突發群體性事件發生的制度性障礙分析，筆者認為利益配置的均衡、處置主體的多元化及政府信息的公開與及時等方面，應該成為考慮解決突發群體性事件的主要病理。因此，文章在解讀突發群體性事件基本原理的基礎上，著重闡述了化解突發群體性事件的利益均衡機制和信息及時公開等方面的制度性設計。
[論文關鍵詞]群體性事件 制度設計 利益均衡 信息公開
經過了30多年的飛速發展，我國經濟、社會建設取得了巨大的成就。但同時，由于舊的體制向新的體制過渡，產生了社會利益格局的調整，從而產生了許多新的社會矛盾和社會沖突。有關資料顯示，突發群體性事件每年造成非正常死亡超過20萬人，傷殘超過200萬人，經濟損失超過6000億元人民幣。學界認為，由于我國應對、處理突發公共事件的法制建設尚不健全，預警、應急管理體制還不完善，應對處理突發公共事件的資源較為匱乏等現狀和原因，使得“認真對待群體性事件”依然十分必要。但是，在審視這一問題產生的緣由時，我們必須高度重視從源頭抓起，力圖保證制度設計的利益配置相對均衡、保證多元主體的積極參與和確保政府處置突發群體性事件信息的及時公開等。
一、問題討論的前提：認真對待群體性事件
“突發事件”（emergency）是指“突發性社會公共危機事件”（public emergency）的簡稱，國內外學者對于突發事件有多種定義。僅就我國的研究來看，學者薛瀾認為，危機（突發事件）是一種決策情勢，為使組織（核心單元為政府）在危機中得以生存，并將危機所造成的損害降至最低限度，決策者必須在有限時間約束下作出關鍵決策和具體的危機應對措施。我國 2007年11月1日起施行的《突發事件應對法》規定，突發事件是指突然發生、造成或者可能造成嚴重社會危害，需要采取應急處置措施予以應對的各種事件，作為一種在較短的時間內突然爆發的社會危機。其類型主要包括自然災害引起的突發性事件、事故災害引起的突發性事件和社會安全事故引發的突發性事件。
突發性事件具有突發性、危害性、緊迫性、結果的不確定性、公眾性等特點。其中，破壞性表現得也尤為突出，亦即事件造成的直接破壞，如人員傷亡、財產損失、環境破壞等；間接性破壞，如造成的社會心理恐慌、價值觀念扭曲、社會構架崩潰等。因此，突發性群體事件的主體大部分是人數較多的具有相同利益訴求的群體，這些群體常常是相關的利益受到危害或者損害，他們希望通過某種特定的方式來實現和維護自己的利益。而這樣事件的發生具有難以預測性和偶然性，往往猝不及防、出乎預料，難以像一般常規性事件那樣防患于未然。究其原因主要表現為行政管理失范、糾紛沒有得到實質性處理等方面?！巴话l性群體事件的發生，表面上看是社會問題的暴露，但實質上都是針對政府管理水平的”，如果行政管理嚴格到位，可以避免不少人為因素導致的事件；同時，突發性事件出現的原因在于糾紛沒有得到解決或者解決得不夠徹底。一些人的利益沒有得到有效實現，于是尋找其他的糾紛解決方式。我國目前的群體利益表達行動主要有四種方式：集團訴訟、集體上訪、訴諸媒體、就地抗爭。實踐證明，如果以上述方式解決糾紛的幅度和效果有限，可能留下尾巴或者隱患，導致新的、更嚴重的突發性、群體性糾紛。因此，必須從制度設計等方面積極探尋化解群體性事件的有效措施。
二、制度設計的起點：利益均衡機制
社會主義市場經濟體制的逐步建立，沖破了計劃經濟條件下國家、集體、個人三方面利益高度一致的利益格局，打破了計劃經濟條件下人民群眾內部同質性的同時，工人、農民與其他社會階層由于經濟基礎、政治資源、文化條件、社會地位等方面的差異，正在形成若干不同層次的利益群體。同時，在利益關系的調整過程中，必然有一部分人的利益受到損害，由此造成部分人生活水平下降，或者引發利益群體、利益階層之間的群體心理失衡，一旦這種失衡超過了群體心理承受能力，利益矛盾和沖突就會發生激化。因此，如何調整各種經濟利益矛盾，并將其控制在一個合理范圍內，是建立社會主義和諧社會所必須解決的問題。因此，要徹底解決突發性群體事件，首要措施就是建立合理的社會利益分配機制，把社會貧富差距維持在合理的范圍之內。
為此，一方面必須始終把公平作為社會利益制度首要的價值原則。公平和正義是制度的首要價值及其根本來源，任何制度設計的基本目的都不過是為了確立一定的社會秩序，以保障社會穩定和良性運行。對于公平正義來講，好的制度可以使公平正義得到維護和發揚；而壞的制度則會破壞公平正義。因此，我國公平正義的分配制度建設，必須更自覺地樹立以人為本的理念，堅持尊重人的權利，提高人的素質，改善人的生活質量，優化人的發展環境，妥善處理人與人、群體與群體的社會關系。 同時，必須努力架構維護利益分配公平正義的制度體系。應從改革經濟體制和各項社會制度入手，把最廣大人民的根本利益作為制定和貫徹黨的路線方針政策的基本著眼點，正確反映和兼顧不同地區、不同部門、不同階層群眾的利益，在促進發展的同時，把維護社會公平正義放到更加突出的位置，綜合運用多種手段，依法逐步建立起以權利公平、機會公平、規則公平、分配公平為主要內容的社會公平保障體系，使全體人民共享改革發展的成果，建立起以利益調節為核心的社會整合機制，從而正確處理利益關系，妥善解決利益矛盾，不斷促進社會和諧。
在具體的利益配置方面，應該建立利益協調機制，建立利益引導機制，建立利益溝通機制、建立利益沖突調節和緩沖機制。國家作為全體人民的利益代表，應當公平公正地保障各類群體的基本經濟利益。針對利益受損的這部分群體，應當建立利益補償機制。利益補償機制是針對在改革中利益暫時受損的階層進行利益補償，使其基本合理利益得到滿足的機制。具體而言，利益導向機制就是要指導不同階層的成員樹立正確的利益價值觀，這是通過利益協調解決突發性群體事件的基礎和前提。通過建立利益導向機制，倡導社會成員形成與社會主義市場經濟相適應的利益價值觀，引導社會成員在維護社會公共利益、尊重其他階層合理利益的前提下充分追求個體合理利益，通過合理、合法的途徑，誠實經營，勤勞致富，公平、公正地獲取利益。利益導向機制是發揮正確的價值觀念的導向作用，使不同群體之間的利益關系趨于合理化，在達成基本共識的基礎上，共同協商解決矛盾。美國政治學家亨廷頓認為，隨著利益分化的加劇，發展中國家公民政治參與的要求會增長，如果所在的政治體系無法為個人提供暢通的政治參與的渠道，個人和社會群體的政治行為就有可能會打破社會秩序，給社會帶來不穩定。因此，建立暢通的利益表達機制要求相關部門尊重民意，不斷拓寬民意表達的渠道，更加關注弱勢群體。為此，要拓寬群眾參與政治的渠道、要建立健全社會基層議事制度，擴大基層民主的覆蓋面積、要培育和增強社會中介組織的協調溝通能力，充分發揮社團、行業協會、其他社會中介組織和城鄉基層群眾自治組織的作用，通過這些基層組織，引導群眾理性合法地表達利益要求，依靠社會基層組織代表各社會階層的不同利益，向政府表達意愿，參與公共政策的制定，化解社會各階層的利益矛盾和沖突。建立利益沖突調節機制，調節利益沖突可以運用多種方式，包括行政調解、法律調解、社會自我調解。
三、制度設計的程序：主體多元與信息公開
【關鍵詞】 經濟公正;經濟倫理;
國內關于經濟公正的理解可以分成幾個大的方面。
一、經濟公正是經濟倫理學的核心范疇
1、黃云明在著作《經濟倫理問題研究》中認為我們在探討經濟公正的時候既要把握經濟公正作為公正的共性，又要把握經濟公正本身的個性。宋增偉在他的博士學位論文《制度公正問題研究――從人的發展視角分析》中談到，經濟公正專注于系統的整體的權利，而不是個人的美德和義務，它是從把握人們的經濟行為的合理性和合法性的角度說的。在這里，經濟公正不僅被認為是規范經濟行為的倫理原則，而且被認為是經濟倫理的價值目標。黃云明沒有突出強調經濟公正的功能，宋增偉只是突出了經濟公正作為規范的作用而沒有強調經濟公正的第二個層次的功能。
2、經濟公正是指社會經濟生活領域或社會經濟活動中的公正，屬于社會公正的子概念。陳傳勝認為經濟公正是實現社會公正的基礎，是實現社會公正的重要環節。李建華認為經濟公正是公正最基本的領域，討論任何公正的人不可以規避經濟公正談論其他公正。然而人們常常把社會公正理解狹隘了，將之理解為經濟公正。這是因為經濟領域是社會最基本最重要的領域，因而經濟公正也在根本性的意義上決定著其他領域是否公正以及公正實現的程度。作者認為還應該強調一點的是：經濟公正和社會公正不能完全等同。因此，經濟公正就是經濟領域的公正問題，而且還是最基本最重要的公正問題。經濟公正是社會公正的子概念，因為經濟公正是社會經濟領域的公正。社會領域包括經濟領域、政治領域、文化領域等等，而經濟領域只是其中一個領域，所以經濟公正是社會公正的子概念。也正是在此意義上，兩者并不等同。
3、由經濟公正中的分配公正在整個公正領域的基礎地位所決定，經濟公正常常被狹隘地理解為分配公正，即在社會成員中進行公平合理分配財富和物資以及公共利益和負擔。羅爾斯在《正義論》中說道：“社會基本結構是正義的主要問題。這意味著首要的分配問題是基本權利和義務的分配，是社會和經濟的不平等以及以此為基礎的合法期望的調節?！闭窃谶@個意義上，分配公正被認為是經濟公正首要的問題。但是，研究經濟公正又不能局限在分配領域，還有生產、交換和消費領域。
余達淮在著作《馬克思經濟倫理思想研究》中對分配公正進行了嚴格定義：社會利益和社會責任通過一個由道德的、法律的、文化的規范和原則構成的合作組織來正確的分配。所討論的分配通常是指社會產品的分配。黃云明在著作《經濟倫理問題研究》中說到，分配倫理的核心問題是公平正義問題，檢驗分配倫理價值的標準是其在社會實踐中是不是能夠做到公平與效率的統一（公平與效率的關系是公正要探討的關鍵問題）。怎樣進行分配才是公正，人們的認識相差甚遠，甄別各種分配理論的是非，是我們確立公正分配思想的理論前提。由此可見，公正與否是分配問題的核心，分配公正是經濟倫理學的核心問題。故而經濟公正是很關鍵的問題。山東大學的宋增偉雖然沒有將經濟公正局限在分配領域，但是他承認，分配公正是經濟公正的基本環節和基礎形式。他的看法的優點在于對經濟公正的理解更加全面，從廣義上來理解經濟公正。中國人民大學的龔群要將分配公正的問題聚焦在社會財富分配公正的問題上，可以說對這方面有具體的認識。
馮顏利在著作《全球發展的公正性：問題與解答》中將分配領域的經濟公正作為分析經濟公正的切入點。他認為經濟公正問題就是按照貢獻來進行利益或權利分配的問題。陽芳在著作《企業薪酬分配公正研究》中將分配公正與經濟管理學中的企業薪酬制度結合在一起，從多學科多領域的視角研究企業勤酬分配公正，是對經濟公正中的分配公正的一個更加專業化的探討。
二、對于經濟公正問題表現的研究
中央黨校的吳忠民在著作《走向公正的中國社會》中論述，在關于經濟公正的問題上，他認為貧富差距現象和經濟初次分配領域是如今很顯著的。浙江省委黨校的董建萍在著作《公正視域中的中國特色社會主義――當代中國社會公正若干問題的研究》中提到要正確處理效率、公平及社會分配的關系、三農問題以及反貧困問題。北京大學的陳少峰在著作《正義的公平》中在“經濟自由與正義”一章中，認為財富最大化和分配正義、經濟領域的公平分配與公平競爭、經濟平等與經濟自由、企業的社會責任、保護消費者權益、經濟立法都體現了經濟公正的問題。具體比如說經濟政策、民生問題、企業競爭以及私有財產保護。
三、對于經濟公正關鍵范疇的研究
經濟公正的關鍵范疇有衡平、正義、平均等。經濟公正與平均主義的關系主要是，它不等于平均主義。金雁、秦暉在著作《經濟轉軌與社會公正》提到轉軌經濟學中的公正問題：所謂的公正，這不等于好，不等于平均，這是自然法意義上的合法性，人們認為這種關系是“兩廂情愿”。交易和合同是“兩廂情愿”的標準形式，說明市場經濟實際上是一個“公正的經濟”――盡管它未必是“良好的經濟”。市場經濟以前，公正，事實上只存在廣義的合同形式。在“轉型”的時代，公正是建立在轉換合同的基礎上。轉型中的“起點的公平”實際上是對原來的“合同”的一種解決，它與平均主義無關。那些否認原來的“合同”，將威脅到公正的轉型。
四、對于經濟公正原則的研究
山東大學的宋增偉在他的博士學位論文《制度公正問題研究――從人的發展視角分析》中提到，如何能夠保證經濟公正的實現，程立顯認為：“就是要切實貫徹執行‘按勞分配為主、多種分配方式并存’的經濟分配原則?！币ρ笤谥鳌蹲杂晒c制度變遷》中提到，我們強調基本物品的平等分配的重要性。個人權利和必備物品的公平分配，確保了人們的整體發展進程中體制的起點平等。還必須有實現人的自由全面發展、追求社會和諧和實踐科學發展觀等觀念，從而考慮到在社會分配中的社會弱勢群體的利益。
五、對于經濟公正意義的研究
劉化軍、郭佩惠在《經濟公正――構建社會主義和諧社會的經濟倫理基礎》中提到，經濟公正是構建社會主義和諧社會的經濟倫理基礎，經濟公正有利于實現人與自然、人與人（集體、國家和社會）和社會分工之間的和諧，因而經濟公正對于構建社會主義和諧社會具有重要的意義。因此，在社會主義和諧社會構建的過程中，要采取一系列具體的措施來推動經濟公正的實現，從而為實現社會的和諧奠定基礎。他們倆還在《經濟公正――社會主義市場經濟健康運行的倫理基礎》中提到，經濟公正是當代經濟發展面臨的一個重要問題，它是指社會經濟生活領域中的公正。社會主義市場經濟的健康發展要求經濟公正，同時，社會主義市場經濟也為經濟公正創造了條件，伴隨著社會主義市場經濟的不斷發展，經濟公正必將在更廣泛的領域內得到實現，反過來它又將進一步推動社會主義市場經濟的良性發展。王銳生在《經濟公正與社會主義精神文明》中說，經濟公正是精神文明成果中的最重要的組成部分。經濟公正應區分為兩個層次：作為未來社會理想目標的經濟公正;作為現階段應有的解決經濟發展的原則和實踐問題的經濟公正。一個公正的經濟模式建立起來，無疑是社會精神文明建設優秀成果的展示和體現以及精神文明向前發展的基礎。
恩格斯在《社會主義從空想到科學的發展中》說過：“一切社會變遷和政治變革的終極原因，不應當到人們的頭腦中，到人們對永恒的真理和正義的日益增進的認識中去尋找，而應當到生產方式和交換方式的變更中去尋找;不應當到有關時代的哲學中去尋找，而應當到有關時代的經濟中去尋找。對現存社會制度的不合理性和不公平、‘對理性化為無稽，幸福變成苦痛’的日益覺醒的認識，只是一種征兆，表示在生產方法和交換形式中已經不知不覺地發生了變化，適合于早先的經濟條件的社會制度已經不再同這些變化相適應了?！边@實際上說明了，經濟公正如今成為重大的時代議題的意義何在。因為是時代的變遷，同時也因為時代對我們提出了新的問題和挑戰。
六、對于經濟公正實現的研究
李岳在著作《公正是最大的動力》里面著重強調了制度對于公正實現的重要性。經濟運行中企業是主體，在企業管理中的公正需要制度來保證?！爸挥凶尮闹贫瘸蔀闄嗬亩芘疲种谱鄤莺蛷妱莸膲褐?，公正才可以實現?！眳蔷喘I曾說過“制度高于技術”，公正的制度是一個企業成功的前提。通過建立系統的管理制度體系，把管理制度化、規范化，來對企業整體進行約束和引導，具有極高的效率和極好的效果。北京大學的程立顯在《社會公正：應對金融危機的根本之道》中說，正義是社會制度的首要價值，經濟公正是現代經濟學的重大關切問題，為社會公正而吶喊是經濟學家的天職。公平正義的嚴重匱乏是當前金融危機的道德總根源。因此，應對金融危機和經濟危機的根本之道，就是要不斷地推進全社會的公平正義。為此，重建“以人為本，誠信公正”的現代企業文化，為民主法治建設夯實倫理基礎，以企業公正帶動全社會的經濟公正和政治公正，進而重塑公平正義的社會價值觀，這是從根本上克服和防范金融危機的重大文化建設工程。
華中師范大學的趙澤林在《試論互聯網經濟時代經濟公正的實現》中說，以互聯網經濟為背景的社會主義市場經濟賦予了公正新的內涵，探討在互聯網經濟沖擊下的經濟公正的實現，對建設社會主義市場經濟及其實現有效的分配公正，具有重要的指導意義。這篇文章的新意在于伸出當今時代最敏銳的觸角，結合哲學基本理論對經濟公正問題展開分析。
馬克思曾經說到：“只有在偉大的社會革命支配了資產階級時代的成果，支配了世界市場和現代生產力，并且使這一切都服從于最先進的民族的共同監督的時候，人類的進步才會不再像可怕的異教神怪一樣，只有用被害者的頭顱做酒杯才能喝下甜美的酒漿。” “強制提高工資（且不談其他一切困難，不談強制提高工資這種反常情況也只有靠強制才能維持），無非是給奴隸以較多工資，而且既不會使工人也不會使勞動獲得人的身份和尊嚴。甚至蒲魯東所要求的工資平等，也只能使今天的工人對自己的勞動關系變成一切人對勞動的關系。這時社會就被理解為抽象的資本家?！边@兩段話深刻地說明了，只有在社會主義制度的條件下，平等和自由以及經濟公正才能得到真正的實現。資產階級文明發展了生產力，但是不能給人民群眾帶來真正的經濟公正。它只是為建設新世界創造物質前提，產生一種能徹底結束各種壓迫和剝削的力量，即無產階級。
【參考文獻】
[1] 馬克思、恩格斯.馬克思恩格斯選集（1-4卷）[M].人民出版社，1995.
[關鍵詞]法治國家;和諧社會;司法倫理;司法公正;社會正義
和諧社會是公平正義、以人為本的社會,而實現司法公正、維護社會正義是司法行為的最終追求,也是司法倫理道德建設的最后目標。然而,據社會調查,人們對國家司法人員的信任程度“非常信任”的占5.98%,基本信任的占31.6%,表示不信任的占16.6%,不很信任的占20.95%,還有表示因人而論的占30.76%。[1]人們對國家司法人員的這種低信任度表明,我國的司法倫理道德建設還存在很大的問題,而這恰是能否實現公正司法,樹立司法權威的重要因素。因而,針對我國司法人員倫理道德的現狀,建設社會主義法治國家、構建社會主義和諧社會對司法倫理道德建設提出了更高的要求。
一、加強司法倫理道德建設的重要現實意義在于為建設社會主義法治國家、構建社會主義和諧社會提供司法公正的平臺
依法治國是建設社會主義法治國家的基本治國方略,公平、公正和正義是社會主義和諧社會最重要的特征。建設社會主義法治國家、構建社會主義和諧社會,必然要求司法公正,這是當代法治社會的基本要求。司法公正是實現依法治國的基本保障,也是實現社會正義的最后一道防線。然而,任何公正性都是道德性,都是建立在道德之上的,無道德就無公正。從這個角度來說,司法公正的倫理價值就在于其公正性,公正是談論司法合理性的一個必需的道德維度。按照法學基礎理論的要求,司法如果失去了公正,也就失去了靈魂,失去了它存在的價值意義。
我國目前確實存在一些司法不公正的現象,原因之一就是司法人員的道德素質和職業操守不能與司法公正的要求相一致。事實上,司法人員應當比其他職業的從業人員具有更高的職業道德要求,這是由司法的性質所決定的。例如司法人員自由裁量行為就直接影響司法公正的實現,而司法人員自由裁量行為合理性的主要依據是司法人員的價值觀以及倫理道德水平,因而司法人員的倫理道德是實現司法公正的必然內容。盡管司法人員的德行對于司法活動保持公正性具有極其重要的作用,但是,我國司法倫理道德現狀還存在種種問題,還有待進一步提高:首先,司法過程中存在各種社會力量對司法行為產生的干擾。傳統倫理文化中的人情交往強烈地涉入公共法律生活,許多人往往千方百計通過私人人情關系希望購買法律上的豁免,希望人為地干預司法判決,逃避由違法行為引起的司法制裁,這些都會影響到司法人員進行獨立的司法判斷,而一些立場不夠堅定的司法人員就容易受其左右;另外由于司法機關在行政上對政府的依附,造成各級行政機關的權力干預。所以,在建設法治國家、構建和諧社會的進程中,司法人員如何正確把握人情、權力、道德與法律之間的張力尤為重要;再有,司法腐敗現象時有發生。一些司法人員在辦案過程中索要或收受財物,進行權錢交易,權力和金錢嚴重地影響了司法人員執法的公正性。因此,懲治司法腐敗,走向司法清廉,實現司法公正,需要建立一套很好的司法倫理準則和執行這套倫理準則的機制。
一般社會大眾對法律的感知總是受一些具體案件處理結果的影響,從而決定他們對法律是信任抑或不信任,是要遵從法律還是違背法律。最高人民法院肖揚院長說,公正司法,對每一個法官而言,就像陽光對于每一個人那樣,是生命中的一部分。司法權是一種中立性和終極性的權力,它對爭執的判斷和處理是最后的和最具權威的,這在客觀上必然要求它代表社會公正。人民法院代表國家行使最終裁判權,各類矛盾和問題只有發展到一定程度才會形成案件訴至法院,一經法院裁判則其他任何機關和部門都無權改變。如果司法腐敗,則人們最終說理的正常渠道被堵塞,社會公平和正義則必然喪失。弗蘭西斯·培根曾說過的:“一次不公的司法裁判比多次不公平的舉動為禍尤烈。因為這些不公平的舉動不過弄臟了水流,而不公的裁判則把水源敗壞了?！盵2]所以一旦司法不公,對社會將造成極其惡劣的影響,打擊的將是和諧社會的法制基礎。因此,建設以法制為基礎的社會主義法治國家、構建以公平公正為主要特征的社會主義和諧社會必須加強司法倫理道德建設。
二、建設社會主義法治國家、構建社會主義和諧
社會、加強司法倫理道德建設的基本原則司法倫理道德是由社會階級結構決定的社會意識形態,其具體內容隨著社會的變遷而時有不同。司法倫理道德既是一定時代、一定階級社會的產物,是統治階級意志的反映,同時還具有一定的歷史繼承性?！懊恳粋€階級,甚至每一個行業,都各有各的道德。”[3]建設社會主義法治國家、構建社會主義和諧社會的目標就是營造民主法治、安定有序的社會環境,樹立公平正義、誠信和諧的社會風氣。這種以“以人為本”為本質特征的社會對現代司法倫理道德建設提出了科學合理、并富于人文精神的要求,因此,司法倫理道德建設必須堅持以下原則:
(一)公正原則
柏拉圖說過,“正義,總是從自己本階級、本集團的利益出發賦予公正以不同的意義和模式,這就使得的本質就是最好與最壞的折衷”[4],馬克思曾經指出:“希臘人和羅馬人的公正觀認為奴隸制是公正的,1789年資產階級的公正觀則要求廢除被宣布為不公正的封建制度⋯⋯所以關于永恒公正的觀念不僅因時因地而變,甚至因人而異?！盵5]這就說明,公正作為一種調節社會利益分配的原則,乃是屬于價值和價值評價的范疇,因而處于不同社會和不同利益關系中的人們對公正原則的具體規定往往各不相同,甚至相互對立,于是便產生了不同的公正觀,產生了不同的關于公正的理論[6]。
事實上,公正作為一個規范的概念,本來就是人們在社會交往中與自身所擁有的利益相符合的正當關系或行為。公正是人們所追求的崇高理想,價值和目標,是“社會制度的首要價值”[7]。法與公正或者正義相聯系的關系,自古以來即得到公認。世界上所有的國家,無論是資本主義的,還是社會主義的,都把平等權作為一項憲法原則加以確認。這種平等原則,體現在法治上,就是司法必須公正——司法活動必須實現公平與正義。司法公正既是司法活動的價值目標,也是司法活動的本質要求。從人際倫理的視角來看,司法公正首先就必須堅持法律面前人人平等的平等標準。司法公正與法律權威是相互相成的,司法活動中的執法人員是否能執法必嚴從而保障司法公正,成為司法部門是否能實踐依法治國,保證法律具有權威性的關鍵。從一定意義上講,法律的權威要靠司法的權威來體現,司法的權威要靠司法信譽來實現,而司法信譽的樹立,靠的就是司法機關忠實地履行憲法和法律賦予的職權,通過公正司法來贏得,而堅持法律面前人人平等的公平標準的憲法原則,則是實現這些價值目標的核心內容。所以司法人員應該從追求正義的目標出發,按照法的精神及其原則公平合理地處理事務,在一定范圍內修補立法的漏洞,矯正立法的缺陷,實現法的正義。
(二)人性原則
以人性角度來看,司法活動必須堅持人權標準,司法道德倫理建設必須堅持人性原則,做到以人為本。聯合國各會員國一致通過的《世界人權宣言》一開始就申明:人人生而自由,在尊嚴和權利上一律平等,并列舉和說明了各項權利和自由,其中有在法律面前人格得到承認的權利以及享有司法補救和得到公正審判的權利等。司法的終極目的指向人權,保護人權,尊重人的尊嚴,這也是法治的最終目的。司法制度的人權保護目的要求司法公正應符合人權的標準。人的本性趨向于過一種社會生活,所有的制度設計都是為了保證人的這一本性,而所有制度設計的目的都是為了使人更能像人一樣的生活且生活得更好。每一個司法人員都應該具有這樣的基本人權意識:即在道德領域中,存在著好人和壞人之分,但在人權理論中不存在好人和壞人享有不同的基本人權。對于任何人,人權理論和實踐都不應該存在雙重標準,否則,法律和政府就會成為一部分人壓迫和摧殘另一部分人的工具。
司法倫理道德建設的人性原則就是要求司法人員按照法律的規定,在尊重當事人合法權利的前提下,依據正當的法律程序而進行非歧視性、人道性、理性化的執法行為。以人為本的社會以實現人的全面發展為目標,從群眾的根本利益出發,切實保障他們的經濟、政治和文化權益。司法機關和司法人員在執法過程中要樹立和貫徹尊重和保障當事人人權的理念和精神,對當事人、犯罪嫌疑人、被除告人以及服刑人員給予最大限度的人文關懷,尊重公民和當事人的意愿,保障其權利,維護其尊嚴,以公民和當事人為其主體,不能將其置于被處置甚至被,任由宰割的地位,要讓當事人始終感到有一個公正、透明的“法的空間”存在。(三)平等原則
法律的權威要靠司法的權威來體現,司法的權威要靠司法信譽來實現,而司法信譽的樹立,靠的就是司法機關忠實地履行憲法和法律賦予的職權,通過公正司法來贏得,而堅持法律面前人人平等的公平標準的憲法原則,則是實現這些價值目標的核心內容。
司法倫理道德建設的平等原則是與憲法的平等權原則相契合的,即公民在法律面前要一視同仁地受到平等對待,不分性別、種族、職務、職業、社會出身、、財產狀況,都享有同等權利,承擔同等義務,不允許有任何不受法律約束的特殊公民,不允許有任何凌駕法律之上的特權,這體現了司法活動作為公權運用的特殊活動的一種特有的維護平等價值的倫理精神。這些平等理念顛覆了以往不平等的特權觀念和思想,成為社會主義民主發展的強大的精神推動力。另一方面,司法公正的平等標準作為一種倫理價值標準,還蘊涵著濃厚的道義內涵,其中所蘊涵的扶危濟困的倫理精神也成為司法公正的重要內容。如對弱勢群體實行司法救助,減、免、緩交訴訟費用,使孤老殘幼平等行使訴權成為可能等等行為就是踐履司法公正的平等標準的現實表現。讓那些合法權益受到侵犯但因經濟困難交不訟費的群眾,打得起官司;要讓那些確有冤情但正義難以伸張的群眾,打得贏官司,這些都是司法公正的應有之義。
(四)理性原則
社會主義和諧社會是以科學發展觀為指導的社會,是實現人、社會、自然之間的良性互動的社會,是人盡其能、各得其所的社會,這要求司法倫理道德建設必須遵循理性原則。司法公正的前提是司法的理性,司法倫理道德建設的理性原則要求司法人員在司法活動中能夠依靠其所有的智慧和道德力量準確度量各個案之間的差異,并依據法律的精神和原則作出理性的適當的判決。司法的公正一是導源于司法程序的公正,即司法活動要運用司法理性來運作司法過程;同時表現為司法實體的公正,即司法活動必須堅持事實認定的客觀性、司法判決的合理性、刑罰適用的節制性,保證在法律規定的范圍內,公正、合理地司法,也就是運用司法理性作出正確的判斷;再就是要求司法人員從業必須清白、廉潔,不貪私利,這是司法公正的必然要求。司法人員處于執法的第一線,接觸犯罪等社會陰暗面的機會更多,受影響和腐蝕的危險性也就更大。因此,司法人員不僅要善于同形形的犯罪分子作斗爭,還要勇于同自己頭腦中不良的思想道德觀念作斗爭。只有道德“堤壩”堅固有力,司法人員才能任憑各種誘惑滲透腐蝕、侵襲,做到“我自巋然不動”。
當然,加強司法倫理道德建設,除了應遵循上述原則外,還應加強制度倫理的建設,給司法人員遵守司法倫理規范以外部約束;建立有效的責任與獎勵機制,培養司法人員遵守司法倫理規范的自律性;還要加強社會主義精神文明建設,在社會主義倫理觀這一大的社會背景下培養司法人員的價值觀。
注釋
[1]廖申白,孫春晨.倫理學新視點--轉型時期的社會倫理與道德[M].北京:中國社會科學出版社,1997.64.
[2]培根,水同天譯.培根論文集[M].北京:商務印書館,1983.193.
[3]恩格斯.馬克思恩格斯全集(第4卷)[M].北京:人民出版社,1972.236.
[4]柏拉圖,郭斌和,張竹明譯.理想國[M].上海:商務印書館,1986.46.
[5]馬克思.馬克思恩格斯全集(第18卷)[M].北京:人民出版社,1972.310.
論文提要：
在審判實踐當中，無論是法官還是法院，對“能調則調、當判則判、調判結合、案結事了”十六字原則的理解普遍存在誤區，過分強調調解的優越性，片面認為只要是調解結案，社會效果就好，致使司法調解本應具有的法律功能和社會功能沒有得到充分的發揮，甚至產生司法調解違背社會公平正義的負面效果。
現行司法調解工作存在誤區、困境，使司法調解工作的法律功能、社會功能、目標追求和價值追求沒有很好的實現。司法調解工作管理、考核、評價和監督機制本身具有不合理性，使司法調解制度的運行不盡人意。要使司法調解制度的法律功能、社會功能、目標追求和價值追求很好的實現，必須樹立正確的司法理念，必須摒棄司法調解工作中的一些錯誤做法。并在正確的司法理念指導下，構建合理的司法調解工作管理、考核、評價和監督機制，以充分發揮司法調解制度的優越性。
（全文共6193字）
以下正文：
司法調解作為我國民事訴訟法規定的一項重要的訴訟制度，是指當事人雙方在法官的主持下，通過處分自己的權益來解決糾紛。司法調解作為我國民事審判工作中富有特色的一項制度，通過講理、講法、講情，實現情、理、法的有機統一，能最大限度的滿足人民群眾的司法需求。對于及時、有效、切實地解決民事、經濟糾紛，維護社會安定團結、構建社會主義和諧社會具有重要的作用。
為了做好司法調解工作，最高人民法院確定了指導司法調解工作的十六字原則，即：能調則調、當判則判、調判結合、案結事了 。但是，在審判實踐當中，無論是法官還是法院，對十六字原則的理解普遍存在誤區，過分強調調解的優越性，片面認為只要是調解結案，社會效果就好，致使司法調解本應具有的法律功能和社會功能沒有得到充分的發揮，甚至產生司法調解違背社會公平正義的負面效果。
一、目前司法調解工作存在的誤區與困境
（一）自愿與強制，認識誤區使司法調解工作存在違法行為
“能調則調、當判則判、調判結合、案結事了”的十六字原則，既考慮到調解的法律功能和社會功能，同時也沒有弱化判決的法律功能和社會功能，調解和判決兩者是有機的結合，并沒有區分孰優孰劣，而是根據具體的案件，選擇適當的處理模式。因此，十六字原則本身并不違反民事訴訟法關于調解的規定，即合法、自愿原則。從法律精神以及司法政策、司法追求的角度看，司法調解同時還追求平等與高效。但在實踐中，一些法院對十六字原則的理解存在偏差，錯誤的認為只要是調解結案，司法的社會效果就能達到最大化，就必然能實現所謂法律效果與社會效果的統一。因此，很多法官在辦理案件的過程中，認為只要是能說服當事人調解，就什么事情都好辦，就萬事大吉。對于案件不進行事實的查明和認定，不進行深入的法律判斷和分析，將大部分精力用于思考如何說服當事人接受調解，甚至在當事人不愿意調解的時候，由于迫于考核機制、晉升機制、評價機制等壓力，法官常常利用當事人法律知識的欠缺，對當事人進行引誘調解，或者利用自己裁判者的身份，對當事人進行強迫調解、違法調解。對于當事人根本沒有調解意愿或者根本沒必要進行調解的案件，當判不判，以拖壓調，在案件審限快屆滿時，又匆匆下判。
（二）調解與判決，考評機制使司法調解工作失去平衡
司法調解的功能如果能夠得到很好的發揮，必然有利于糾紛的有效解決，有利于定分止爭。這是由司法調解工作的特點決定的。當事人的自愿讓步可以有效減少訴訟程序的對抗，可以最大限度地簡化審判程序，提高審判效率，緩解當事人的訟累，降低訴訟成本；當事人的自由參與，能充分行使其民事訴訟中當事人程序主體性作用，實現當事人主義審判程序功能的最大化；自愿達成調解協議，能促使當事人自愿履行義務，有效避免執行難；當事人自愿達成協議，有利于避免因現行法律框架內法律制度不健全導致的法官無法可依，當事人的協商、妥協或者讓步，可使法官擺脫無法可依時兩難的判斷。
法院內部法官考評機制、業績評價機制，上級法院對下級法院的考評機制，上訴率、上訪率、申訴率、發改率等硬性指標，都促使法官不愿判、不想判、不敢判。
鑒于司法調解具有上述的功能和法官考評機制、業績評價機制的客觀存在，法官在審判實踐中為了避免做出比較困難的判斷，為了避免造成錯案，為了防止判決被上訴、發回、改判，或者為了防止當事人上訪、申訴、纏訴等對自己的審判業績造成影響。普遍不愿判、不想判、不敢判，而愿意選擇調解的方式來辦理案件，本情有可原，但審判實踐中存在的問題是，法官不僅愿意選擇采取調解的方式來辦理案件，甚至迫于壓力不惜采取違背自愿、合法原則的做法來促進調解協議的達成。為了使當事人達成調解協議，不惜違反法律的規定，這就背離了司法調解制度本身應具有的司法功能，不利于實現司法調解制度的價值追求。
（三）合法與非法，司法追求公正與高效
民事審判工作，無論是調解方式結案，還是判決方式結案，都是為了合法、有效地維護爭訟雙方的合法權益，都是為了追求社會的公平正義。而現行審判實踐中的司法調解工作，由于法官在司法調解工作中存在錯誤的做法，致使當事人的合法權益沒有得到很好的實現，背離了公平正義的社會追求。具體來講，包括：為了片面追求調解率，法官對案件事實不進行認真、細致的查證，對法律關系不進行嚴密的邏輯分析，對法律的適用不進行深入的研究，在訴訟過程中誘調、壓調、強調、硬調，久拖不決，當判不判，在審限臨近屆滿時又匆匆下判。這些行為，違反了法律的規定，根本不利于保護當事人的合法權益。這也就是為什么實踐中調解結案案件，當事人自動履行率比較低的原因之所在。由于當事人對法官主持調解中的一些做法反感，對調解書達成的協議認可度低，或者拒絕簽收調解書，或者簽收了也不愿意履行。在申請人申請執行時，也不認真配合執行，以種種方式對法官主持司法調解工作進行質疑，使調解書的強制執行難度甚至超過了一份有說服力的判決書。根據民事訴訟法的規定，當事人對已經發生法律效力的調解書，提供證據證明調解違反自愿原則或者調解協議內容違反法律的，可以申請再審，經人民法院查證屬實的，應當再審。但由于法院系統內部對調解方式結案的認可度非常高，在實踐中，調解結案的案件依法再審的可能性幾乎為零，致使一些存在問題的調解結案案件，當事人不斷的申訴、上訪、纏訴。
鑒于司法調解工作面臨上述的困境，偏離了制度
設計的初衷，使司法調解提高訴訟效率、降低訴訟成本、重視當事人地位、減少程序對抗性、增強自動履行率等方面的優越性無法得到充分發揮，背離了司法調解工作的目標和價值追求，損害了司法的權威性和法官隊伍在人民群眾中的良好形象，也影響到社會的和諧與穩定。
為此，筆者認為，要使司法調解工作實現案結事了、定紛止爭的目標，實現司法調解在追求社會公平正義方面的價值追求，必須重視司法調解工作存在的誤區，堅決摒棄司法調解工作中的錯誤理念、做法，并在摒棄這些錯誤理念、做法的基礎上，構建有利于發揮司法調解工作功能的司法調解工作管理、監督機制。
二、司法調解工作需要摒棄的錯誤理念、做法
（一）摒棄片面強調調解的司法理念，樹立調判同重理念
最高人民法院提出 “能調則調、當判則判、調判結合、案結事了”的十六字原則，是一個有機統一體，無論是片面強調調解，還是片面強調判決，都是錯誤的司法理念。行使司法審判權的法院或者法官，應當牢固樹立這樣的理念：調解未必就能實現法律效果和社會效果的統一，而判決也未必就不能實現法律效果和社會效果的統一。因此，要在堅持調判結合的前提下，對案件審理方式進行適當的選擇。對于在合法、自愿前提下能夠通過調解方式結案的，要積極適用調解方式，對于當事人不愿意調解、無調解必要、當事人達成的協議違法或者采取調解方式將明顯超審限的案件，要堅決做到當判則判。
（二）必須杜絕久調不決、以判壓調、以勸壓調、強調、誘調等錯誤做法
對十六字原則理解的偏差，使得一些法官將調解結案率作為自己的追求，為了達到調解結案的目的，法官在辦理案件的過程中存在久調不決、以判壓調、以勸壓調、強調、誘調等做法，如前所述，這涉及多方面的主客觀原因。但不管怎么說，法官作為案件的直接承辦者，首先必須做到自身行為合法。因此，法官需以身作則，從自己開始，杜絕久調不決、以判壓調、以勸壓調、強調、誘調等做法。
（三）法官要從“和稀泥”當中解放出來
法官業績考評機制的存在，司法理念的錯誤，導致法官愿意調解，為了達到調解結案的目的，一些法官在遇到案件的時候，首先想的不是這個案件的法律關系是什么、事實如何，而是考慮如何成功地進行調解。對法律關系不進行認真、細致、深入的分析，也不進行嚴密的邏輯推敲，唯說服當事人進行調解為己任。這就是所謂的法官“和稀泥”。司法調解工作，是在法律關系清楚、明朗前提下，通過情與法、情與理的深刻闡述，使當事人自愿妥協、對利益進行適當的處分。法官對案件事實不加分析，對法律關系不加界定，對法律適用不加思考，以“和稀泥”的方式調解結案，即使取得暫時的社會效果，但由于置法律于不管不顧，根本談不上所謂的法律效果。一旦當事人對調解結果開始懷疑，沒有法律效果為支持，社會效果就不存在，法官所有的努力也就功虧一簣。當事人之所以打官司，其最主要的目的就是希望法律能還自己一個公道。所以，如果當事人之間的調解協議，是在法官和稀泥的情況下達成，法律都沒有了，當事人不可能真正認可法官辦理案件的權威性。
（四）必須摒棄建立在片面強調調解基礎上構建起來的司法調解工作管理、監督機制
前面提到，法官在司法調解過程中會采取錯誤的做法，這不僅是法官個人的問題，還涉及到司法理念、司法調解工作管理、監督機制的問題。 法官之所以會采取錯誤甚至不惜違法來達到促成調解的目的，與司法調解工作管理、考核、評價和監督制度本身具有不合理性有密切的關系。實踐中，無論上級法院對下級法院的業績考核，還是法院對法官的業績考核，調解結案率都作為重要的衡量標準，法官為了努力提高自己的業績，以獲得更多的待遇，更愿意追求調解率。同時，上級法院對下級法院的考核、法院對法官的考核，案件的上訴率、發回率、改判率也是重要的標準，而調解結案不存在上訴、發回重審或者改判的可能性，為了避免因上訴、發回或者改判給自己的業績帶來不良影響，也使法官在辦理案件時更愿意追求調解結案率。
通過前面的分析，客觀的說，現行司法調解工作存在誤區、困境，使司法調解工作的法律功能、社會功能、目標追求和價值追求沒有很好的實現。司法調解工作管理、考核、評價和監督機制本身具有不合理性，使司法調解制度的運行不盡人意。要使司法調解制度的法律功能、社會功能、目標追求和價值追求很好的實現，必須樹立正確的司法理念，必須摒棄司法調解工作中的一些錯誤做法。并在正確的司法理念指導下，構建合理的司法調解工作管理、考核、評價和監督機制，以充分發揮司法調解制度的優越性。
三、如何構建合理的司法調解工作管理、考核、評價和監督機制
筆者認為，建構合理的司法調解工作管理、考核、評價和監督機制，應當從以下幾個方面著手：
（一）改革上級法院對下級法院、法院內部對本院法官的業績考核機制
單純的把調解結案率作為上級考核下級法院、法院內部考核本院法官業績的一個標準，對調解結案率進行簡單的量化分析，規定達不到量化的百分比，考核時要進行扣分，超出量化的百分比則給予加分。這樣的評價、考核機制，致使法官片面追求調解率，引發了前面所述的一系列問題，在很大程度上不利于法官司法素質的提高，也不利于司法整體水平的提高。法官的業務素質是綜合的量化，不應當偏廢某個方面或者偏愛某個方面。審判工作首先是查明事實、適用法律的藝術，其次才是生活的藝術，即使是司法調解工作，也應當以查明事實、適用法律的藝術為基礎，以實現生活的藝術為升華，必須堅持在認定事實清楚、法律關系明確的前提下主持調解。司法審判追求的社會效果，必然是建立在依法治國基礎上的社會效果，必須以牢固的法律效果為基礎。如果社會效果失去了法律效果的基礎，則社會效果實際上是不存在的。因此，無論是上級法院對下級法院的考核、評價，還是法院內部對法官的考核、評價，不應當進行簡單的量化分析，法院的司法活動是一項實踐性很強的工作單位量化考核評價并不見得就科學，簡單的看屬于判決結案還是調解結案，而應當進行綜合評價，進行實際效果評價。事實上，從目前的情況來看，大多數調解案件并不比判決的社會效果要好。
（二）建立調解結案案件的實際效果評價機制
前面提到，進行業務素質考核、評價時，應當進行綜合評價，進行實際效果評價。所謂實際效果評價，是指案件的處理結果是否真正達到案結事了的目的，是否有效的實現法律效果與社會效果的統一，是否真正實現定紛止爭的目的。司法調解是在法律關系清楚的前提下，實現公權力主導下當事人對私權利的處分和讓與，是和諧理念在民事訴訟制度中的具體體現，更應追求法律效果與社會效果的統一。因此對于調解結案案件來講，實際效果評價比判決要高得多。如何進行實際效果評價？這需要建立實際效果評價機制。在目前，筆者認為，首先要加強調解結案案件辦理過程的監督，看是否存在違法調解、強調、威調、誘調等行為。其次就是在審執分離的情況下，要兼顧執行部門與審判部門之間的利益，將調解結案自動履行率作為衡量法官業務水平的考核標準之一，以實現法院工作的一體化、協調化，防止法院內部各自為政，判不管執。對于調解結案后進入執行環節的案件，要進行原因分析。如果發現因調解存在問題，義務人不愿意履行調解協議，則需對審理過程中辦理該案件的法官進行否定性評價，防止執不思判。再次就是加強部門、紀檢部門、審監庭對審判庭的監督，對于調解結案后當事人不斷申訴、上訪、纏訴的案件，經查明確實存在法官違背司法調解合法、自愿原則，或者為片面追求調解率而當判不判的，或者對案件不進行法律分析，不認真認定案件事實，導致當事人對調解不服的，要進行備案登記，作為衡量法官業務水平的一個標準。
論文關鍵詞 古代訴訟 訴訟文化 現代訴訟文化
一、傳統訴訟文化的含義
文化是人類文明進化所創造的成果以及與之相對應的行為模式。從內容和結構上看，文化應該包括物質文化、制度文化、精神文化以及行為文化四個領域。這樣就可以看出，文化體現在法律方面就是法律的制度、法律的思想，以及與法律相關的行為方式的綜合體。因而，法律文化包括：法律制度文化、法律思想文化以及法律行為文化等層面。
古代的訴訟文化是經過長積月累被一個民族或是一個國家普遍認可的一種訴訟模式，是法律文化的一個方面。作為內在于一國國民和社會普遍意識中的精神要素，其不僅影響著司法制度設置和運行，還支配著人們參與訴訟的心理和方式。
二、古代訴訟文化的內容
在長達數千年的古代社會，其訴訟文化的含義大都是以民眾抵制訴訟、懼怕訴訟、并且以訴訟為羞恥的。
（一）統治者力圖構建無訴的法律制度
在傳統的中國古代社會，統治階級為了要達到穩定統治秩序的目的，積極推崇息訴的政策，期考核下級官員政績的主要標準也就是看其斷案的數量，如果一個官員所判決的案件越少，也就說明其治理有功勞，也就能得到統治者的賞識。地方官員也就是在這種考核標準的指引下對其所遇到的案件糾紛往往是采取息事寧人的態度，用說教的方式勸說雙方當事人私下、自然解決。
司法制度的設計，還有對訴訟的追求更是沒有獨立性可說。司法權被各級行政長官所掌握。雖然有以大理寺、刑部、御史臺為代表的中央司法機構專門行使司法職能，但是當其行使司法權時往往就集各種只能為一體了。并且最重要的是要聽從皇帝的旨意辦事，司法權是要絕對的服從皇權的。在中央行使司法權的各級官員都是由皇帝任命的，沒有什么專業性可說。在地方，更是沒有專職行使司法職能的法官，各級的行政長官既是當地的父母官，同時也對本地方的司法工作全面的行使職能。
（二）普通老百姓長期形成的無訴觀念的法律思想
在嚴密的封建統治秩序之下，老百姓就自然而然的對訴訟產生一種恐畏。遇到糾紛大都會是在私下解決，很少去對簿公堂?？鬃釉唬骸奥犜A，吾猶人也，必也使無訟乎?！彼^的“無訟”，是社會因為沒有紛爭和犯罪而不需要法律，或雖有法律而擱置不用。在這種思想的指導下：一方面，人們不敢輕易涉訟，他們認為一旦涉訟，與對方的關系就變成敵對關系了，并且他人也會認為自己是見利的非君子。另一方面，掌權者在遇到案件糾紛尤其是一般的民間糾紛時往往不會用法律的手段解決的，而更多地使用調解的方式使糾紛得到化解，進而實現社會秩序的穩定。由于古代的法律大都被認為法即刑，人們往往把訴訟與刑法處罰聯系到一起，這樣就更使得人們不敢進行訴訟了。
（三）形成訴訟之外多元化解決糾紛途徑的行為方式
美國社會學學者布萊克認為，人們并非把法律視為解決沖突的最好辦法，實際上只是因為缺乏其他解決手段才導致了法律的增長。中國古代社會是典型的農業經濟社會，在這種類型的社會中人們就是以自然村莊為單位聚居的，往往就是一個村落有幾個家族組成，這樣統治者統治者為了分擔自己的統治壓力，往往就是采取授權家族的族長或是宗法組織的家長解決糾紛的權力的辦法。這從某種程度上來說就避免了國家權力單一解決糾紛的局面，人們對待糾紛也就不只是能用訴訟來進行了。一般來說，民間訴訟“兩造非親則故，非族則鄰，情深累世，釁起一時，”在這種社會環境中族長或是家長行使自己的授權解決糾紛以維持本轄區的穩定，通過多元化的訴訟之外的解決糾紛的途徑使得案件沒有經過司法途徑就已經得到了很好的解決。
即使出現了極少數的當事人將案件糾紛向地方父母官提起訴訟，其訴訟的程序也是缺乏明顯的程序形式要素的，這樣就更談不上程序正義的內容了。古代立法基本上都是法律的綜合體，刑民不分、實體與程序不分，這樣就使得程序法沒有獨立的司法地位。程序本身不僅對制約司法官員行使權力有重要作用，而且對訴訟結果的正當化具有保障作用。先生曾生動地描述過傳統的法官辦案方式：“我們常見的聽訟,亦稱折獄的程序是:把‘犯人’拖上堂,先各打屁股若干大板,然后一方面大呼冤枉。父母官用了他‘看相’式的眼光，分出那個‘獐頭鼠腦’，必非好人，重加呵責，逼出供狀,結果好惡分辨，冤也伸了，大呼青天?！庇纱?，可以看出中國傳統訴訟中人治主義的盛行、當事人訴訟主體地位的喪失。
三、辯證的看待中國傳統訴訟文化
（一）傳統訴訟文化對我國法治建設的消極影響
1．因對無訟的過分推崇，壓制人們對權力的追求
法即刑的觀念在古代社會的存在，導致人們因懼怕法律而疏遠法律。在這種法律觀念支配下，人們沒有形成權利意識、權利追求被不當壓制，遇到糾紛與沖突，不到萬不得以是不會將對方對簿公堂的。在這樣的大氛圍中人們往往是遇到侵權時能夠使自己的損失降到最小就謝天謝地了，而不會奢望得到合理的補償，反而對其掌管行政的父母官充滿敬畏之心，對法律的權威信仰并不存在，民主、自由、權利等現代文明社會的基本要素都不能正常的發展。
2．司法權力行政化，司法專橫和司法腐敗結伴產生
傳統法律文化使我國的司法體制、法院機構設置、法官制度、司法運行過程都帶有明顯的行政化的色彩。從審判權的首要含義看，審判機關與行政機關的一個重要區別就是行政機關在行使行政職能時往往是積極主動的，而審判機關則應該是被動的方式行事。由于古代社會行政權與司法權的不分離，行政長官作為司法權行使的主體時，行使司法職能時也都是主動的、積極的對其干預，積極主動的調查證據、詢問當事人，有時還恐嚇當事人，想方設法把案件給解決掉，這樣就很容易造成司法的腐敗。從法官的產生來看，都是由上級任命的，就得按上級的意志辦事，判出上級易于接受的結果，而不管結果是否公正。從此可以看出只要是審判人員的產生方式得不到改革，司法權就極易縱，進而滋生腐敗。
（二）傳統訴訟文化對我國法治建設的積極影響
1．解決糾紛手段的非訴化，有利于判決的易于接受
在古代社會的各種糾紛往往是通過私下的和解而得以化解的，這種私下和解相對比那種劍拔弩張緊張關系的訴訟來說氣氛要緩和的多。這種非訴化首先是雙方當事人的關系相對緩和，雙方都可以坐下來表達自己的意愿，進而又相互的妥協，最終得到一個雙方都要易于接受的結果，這樣問題就可以從根本上得到解決。
2．非訴有助于社會秩序的穩定，司法資源得以發揮最大效益
關系緩和的非訴訟調處方法有助于當事人之間關系的和諧。作為調控社會關系的一種基本手段的法律，是一種硬性的以解決矛盾、糾紛為目的的，當事人在進行調解的時候往往都是從平衡雙方的利益出發，進而得出雙方都易于接受的結果。硬性的訴訟方式本身有時只能使當事人被動的接受司法的結果，并不能使當事人從內心伏法。而動之以情，曉之以理的道德情感教育方式更容易觸及人的內心，在雙發都參與的過程中使糾紛得以化解，進而出現上訴的問題也會大大減少。建設法治社會的今天，人們的權利意識不斷增強，當他們遇到敗訴時往往會對判決結果不服，而提起上訴，這也就使得上訴濫用的問題十分的突出，司法資源不夠用，實質是浪費十分的嚴重，然而通過和解達成的結果，就可以避免以上的問題，使司法資源得以合理、有效的運用。
四、對構建現代訴訟文化的影響
歷史的經驗告訴我們，在進行法治社會建設的今天我們不光要引進國外的經驗，對我們的傳統也要看到效用，取其有益的部分，對我國民事訴訟法的改革也有鞭策作用，我們要從歷史中學習，構建更加符合歷史潮流的民事訴訟法。我們可以從以下幾個方面加強探討。
（一）構建和維護好司法權的獨立性
法院作為解決糾紛的國家機構，是公平正義的象征。假如一味的使判決結果符合上級的口味的話，當事人不會從內心接受其判決，進而會質疑其判決，轉而去尋求別的救濟途徑，越來越多的當事人就會厭惡訴訟，這樣的結果不單加劇公眾對法律的信仰危機，還會使其抵制法律。所以，只有實現了司法的獨立，讓法院不受外界的干預，做出真正獨立的判決，才能保證判決的公正性，逐漸培養起民眾對司法的信心，真正實現對法律的信仰，這樣公眾就會自然而然運用法律的手段維護其自己的合法權益，是法治觀念得以養成。
（二）公正執法，彰顯法律威嚴
在宣傳建設和諧社會主旋律的今天，主政者為了達到和諧社會的建設目標，使一些判決結果違背公平正義的含義，這樣的話當事人首先想到的不是通過訴訟來維護合法權益，而是通過私力救濟解決糾紛或矛盾。只有在社會中樹立對適用法律作為最終的判決依據的話，完全的避開一些的政策的指導的話，公眾對完全根據現行法律所作出的結果也是必須接受的，這樣才會遵守法律的威嚴。朱蘇力教授也說過“當法律規避不可避免甚至有必要的情況下，法律規避也許并不那么可怕，因為規避的存在本身就表明規避者意識到國家制定法或一種權威的存在，當他們努力規避國家制定法時實際上也正是在一定程度上接受國家法律的規則?！弊罱K要做到彰顯法律威嚴的目標，就要事事依法辦事。
（三）構建多元化糾紛解決機制
作為非訴解決機制發源地的中國，我們要看到非訴解決機制的在當今利益主體多元化的市場經濟中對利益主體矛盾、糾紛繁雜的有效解決所起到的良好效果。不要把訴訟作為解決糾紛的唯一一種方法，我們要善于運用包括協商和解、仲裁以及行政處理等非訴解決手段對糾紛的解決，矛盾的化解。只有我們善于把非訴的解決糾紛機制與訴訟解決機制作為一個解決糾紛、矛盾的統一體，使其程序銜接恰當、功能互補，那么我們就可以使其發揮意想不到的效果，最終使我國顯現解決糾紛的多元化、有效性，以實現推動我國法治社會建設的目標。
一、指導思想
全面貫徹落實黨的十八屆三中全會精神，按照全縣司法行政工作會議部署要求，以深入開展黨的群眾路線教育實踐活動為契機，扎實抓好司法行政各項工作任務的落實，為全面建成小康社會創造安全穩定的社會環境、公平正義的法治環境和優質高效的服務環境。
二、考評原則
按照“實事求是、公平透明、客觀公正、注重質量”的原則，堅持日常查、考、評與年終綜合考評相結合，嚴禁弄虛作假，力求客觀公正。
三、考評形式及辦法
考評實行“百分制”，具體按照《縣司法局2014年度基層司法所工作量化管理考評標準》實施年終綜合目標考評,由考評領導小組統一組織實施考核。
四、主要措施
1、考核實行“百分制”，按考核結果評比名次。
2、基層所業務經費采取以獎代補的辦法，與年終綜合目標考評總分掛鉤，憑發票報銷，每分值30元，為確保各所正常開展業務，每所可根據業務需要憑發票預報經費（全年每所控制在2000元以內），其余待年終綜合考評結果計算，多還少補。
3、法律援助案件每人完成3件，每少一件扣100元。
五、其它
1、設綜合目標考評第一名1個、第二名2個、第三名3個，獲第一名的加50分、第二名加30分、第三名加20分，設人民調解，法律援助、法制宣傳、社區矯正和安置幫教單項考核先進單位各1名，獲得單位加10分。
2、各基層所要強化信息報送，善于總結、挖掘先進典型經驗，綜合運用網絡、平面和影視媒體等，力爭在中國司法、法制今報等媒體上留影發聲。調研文章（含論文）在市級報刊發表的每篇加4分；省級加8分；中央級加10分；法制調研文章在《法制今報》上稿的每篇加10分；宣傳報道、信息簡訊被中央（含中國普法網）采用的每篇加5分，省廳采用的每篇加3分、市級2分元、縣級政訊（快訊、政法簡訊）每篇加1.5分。
論文關鍵詞 被追訴人 閱卷權 有效辯護 制度保障
一、閱卷權問題的提出
閱卷權是辯護權的一種，我國刑事訴訟法第十四條明確規定：“人民法院、人民檢察院和公安機關應當保障犯罪嫌疑人、被告人和其他訴訟參與人依法享有的辯護權和其他訴訟權利。”但是對于閱卷權，我國刑事訴訟法以及其他相關法規、司法解釋等均只賦予了辯護人或者訴訟人在刑事訴訟階段查閱卷宗的權利，案件當事人及其近親屬沒有明確規定，在司法實踐中也就不承認其享有閱卷權，這個問題日益引起法學界乃至全社會的關注，基本上形成了兩種對立的觀點。
一是肯定說。該說認為被追訴人是刑事訴訟中獨立的訴訟主體，與案件有最直接的關系，如果其閱卷權不能得到保障，就沒有辦法根據案件情況進行最有效的自行辯護，只能完全依托于律師。律師所享有的訴訟權利是來源于委托他們的犯罪嫌疑人或者被告人，也就是說只有在被追訴人委托下，律師才享有相關的權利，閱卷權也應是如此，真正享有閱卷權的主體應該是被追訴人，可能只是由于其被羈押或者其它情況才有律師代為行使。
持肯定說的人認為被追訴人享有閱卷權對于刑事訴訟有重要意義。不僅有助于提高訴訟效率，獲得更全面的口供，而且有助于辯護人更好地開展辯護工作。如果被追訴人提前熟悉案件材料，針對卷宗里面的證據提出自己的辯護意見，這樣可以省去庭審時花費的大量時間用來給被告人閱讀和熟悉證據，也可以破除其可能存在的僥幸心理，如實、全面地供述，并將情況及時反饋給辯護人。
二是否定說。該說認為閱卷權是辯護人特有的權利，雖然律師的辯護權來源于被追訴人，但這并不意味著辯護人享有的一切權利犯罪嫌疑人或者被告人就一定享有，法律沒有賦予的權利不能根據邏輯來推導。此外，濫用通過閱卷獲知的信息的情況也會隨之發生，被追訴人庭前或者庭上翻供的可能性將大幅提升，做有利于自己的無罪或者罪輕的辯護，或者采取其他方式干擾證人作證，從而給司法機關的追訴活動帶來不利影響。
持否定說的人主要是基于嚴格按照訴訟程序辦事的角度考慮，追求實體正義和法律所帶來的社會效果，賦予被追訴人或其近親屬閱卷權雖然保障了其應有的辯護權，但不利于法律公平正義的最終社會效果的實現，不利于有效的打擊違法犯罪活動。
二、域外司法實踐中閱卷權的發展
對于這個問題的爭論已經不是一天兩天，我國也有很多專家學者提出借鑒外國刑事訴訟中的經驗，事實上，關于被追訴人是否應當享有閱卷權的爭論，并不是中國法學界特有的現象。一些國家在司法實踐中對此也進行了不同的嘗試，主要有德國的閱卷權之爭以及美國的證據開示制度。
德國關于被追訴人是否享有閱卷權的問題經歷了不同的階段。最早德國司法實踐中奉行權利主體和權利行使主體分離的觀點，認為被告人是閱卷權的權利主體，但出于保護卷宗完整性、保護證人權益以及提高訴訟效率等方面的考慮，立法規定該權利只有辯護人才能行使。
1997年歐洲人權法院針對Foucher一案的裁判，使得德國國內對于被追訴人閱卷權的爭論再次成為焦點，德國不得不在1999年刑事訴訟法修正時增加條款賦予沒有委托辯護人的被追訴人一定的閱卷權?，F如今，在德國司法實踐中在被追訴人的閱卷權問題上基本上形成了以下特點：一是承認被追訴人是閱卷權的權利主體，但是原則上閱卷權只能由辯護人來行使，辯護人可以將其通過閱卷掌握的案件信息傳達給被追訴人；二是原則上被追訴人沒有閱卷請求權，但是，當被追訴人沒有辯護人時，他可以按照法律規定獲取卷宗副本。三是相對于辯護人，無辯護人的被追訴人獲知的卷宗內容要受到更多的限制。
與德國不同，英美法系國家在時不實行卷證移送制度，因此，在英美法系國家不涉及被追訴人是否享有閱卷權的問題，被追訴人在庭前到底可以獲悉多少案件的相關信息取決于檢察官在多大范圍內允許辯方查閱案卷內容。英美法系國家的證據開示之爭，雖然爭議的焦點和閱卷權之爭不同，但是究其根源都是被追訴人對案件證據材料的知悉權，所以對研究被追訴人是否享有閱卷權有一定的借鑒意義。以下筆者以美國為例，簡單介紹美國司法實踐中證據開示制度的發展過程。
早期美國的司法實踐中一直反對證據開示，主要是基于以下三個方面的理由：一是為了防止辯方干擾證人作證，被追訴人很有可能通過賄賂、威脅甚至人身傷害等手段迫使控方證人改變證言或者拒絕出庭作證。二是防止被追訴人針對控方庭前出示的證據作出有利自己的虛假辯護，如果被追訴人通過證據開示得知控方證據，就可以知悉哪些案件事實證據的證明力比較強，哪些案件事實證據不充分，其編造的辯護事由將會更有針對性，更具說服力，很難識破。三是無法實現雙向或者互惠性開示。因為刑事案件的舉證責任大部分歸于控方，如果實行證據開示，很可能意味著要求控方進行證據開示而允許被追訴人隱藏證據，在庭審時會對控方帶來很多突發性的威脅，造成其處在極其不利的地位。
后來，證據開示的贊成者針對反對者的理由進行了反駁，并從正面闡述了證據開示的重要性。他們認為，實行證據開示最重要的意義在于有利于提高事實認定的準確性，降低無辜者被定罪的危險。只有給被追訴人相應的知悉案件證據的權利，才能保證其作出有效的辯護，體現法律公平正義的原則。雙方經過多番大討論，逐漸在司法實踐中達成共識，從1946年美國的聯邦刑事訴訟規則第一次正式確立證據開示制度以來，至今為止經歷了幾次修改，證據開示的范圍也慢慢擴大，反對者所提出的問題并沒有顯著增加，為美國各州法律確立證據開示制度奠定了基礎，形成了穩定的體系。
三、我國關于被追訴人閱卷權的問題與完善
無論是國外關于被追訴人閱卷權立法的發展歷程還是我國關于這個問題的爭議，可以看到，如果被追訴人的閱卷權能正確行使，是有利于刑事辯護的，刑事辯護最終追求的是有效辯護，即辯護的實際效果，在我國，有效辯護的問題也日益得到重視，樊崇義教授認為，從刑事辯護角度來看，有效辯護要求至少有兩點，一是犯罪嫌疑人、被告人的辯護權充分而完整；二是自我辯護應當得到充分重視。目前，我國司法實踐中關于被追訴人閱卷權的問題仍然沒有明確的規定，主要因為控辯雙方的利益沖突以及可能引發的干擾證人作證，不利于刑事訴訟進行的一系列問題，筆者認為，為實現有效辯護，確立并完善我國被追訴人閱卷權的制度，可以從以下幾個方面入手：
第一，從原則上承認被追訴人享有閱卷權，閱卷權是辯護權的一種，被追訴人在刑事訴訟中有獨立的辯護地位，就應該享有查閱卷宗的權利。尤其是無辯護人的被追訴人，在我國的司法實踐中，并不是所有被追訴人都能委托辯護人，這就導致其無法通過查閱卷宗的方式知悉案情，進行有效的自我辯護，通過賦予被追訴人的閱卷權，無疑是改變這種現狀的切實有效途徑。
第二，對于被追訴人行使閱卷權的階段、方式和范圍等采取一定的限制措施。（1）限制被追訴人只能在移送審查后行使閱卷權，有被追訴人申請，檢察機關根據情況決定是否準許。（2）由檢察機關或者法院決定其閱卷的范圍。對于涉及國家秘密商業秘密或者個人隱私的內容，可以采取一些方法禁止查閱。（3）如果擔心被追訴人損壞原始卷宗的情況發生，可以提供案卷材料的復印件或者掃描件，并且在閱卷過程中全程監督，遇到突況可以隨時中止閱卷。
