時間：2022-06-14 12:50:28
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇刑事技術論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
手印痕跡檢驗技術通過對犯罪現場的手印痕跡進行檢驗獲取指紋信息，就可以當做刑事犯罪案件的直接證據。在許多刑事案件中，犯罪嫌疑人被抓獲之后常常會出現拒絕承認和交待犯罪事實的情況，這時候指紋檢驗就可以作為判定犯罪嫌疑人犯罪事實成立的重要證據，讓犯罪嫌疑人受到法律制裁，有利于公安機關有效地打擊犯罪。
二、現場手印痕跡的固定和提取方法
在刑事案件現場勘查中，發現手印痕跡或者將手印痕跡顯現出來之后，首先要對手印痕跡進行固定，然后在對手印痕跡進行提取，把手印痕跡完整地從犯罪現場提取出來，才能對其進行保存、檢驗，才能使手印痕跡作為直接證據發揮其在刑事案件偵破中最大的作用。下面就介紹實際現場勘查工作中常用的幾種手印痕跡固定、提取的方法：
（一）拍照
可以利用相機將發現或顯現的手印痕跡進行拍照，這樣能夠將犯罪現場的手印痕跡最原始的狀態通過照片來進行反映，通過照相手段拍下的手印痕跡既能夠對現場的手印痕跡的清晰程度進行反映，也能夠完整地保護犯罪現場的手印，使其不被破壞，因此，拍照手段是偵查人員在現場勘查中固定、提取手印痕跡的首選方法。
（二）提取印有手印痕跡的原物件
對犯罪現場留下來的手印進行研究，確認其有可能是犯罪嫌疑人留下來的痕跡之后，發現現場沒有合適的手印痕跡顯現手段，或者是為了能夠對原證物進行長期保存，這時候就可以直接對印有手印痕跡的原物件進行提取。但是在采用提取原物件方法的時候必須要先征得相關方面人員的同意，辦理好相關的原證物提取手續之后才能進行犯罪現場原證物提取，而且在原證物使用完之后要進行歸還。
（三）用膠帶粘取指紋
膠帶粘取指紋是通過利用粉末和熏染法進行手印顯現之后對指紋進行固定、提取的方法，在犯罪現場勘查中經常會用到。在使用膠帶粘取法的時候一定要注意在粘取了手印的襯紙背面將案情原由、案發時間、地點和手印遺留的具體方位進行注明。
（四）靜電復印方式
對于犯罪現場發現的印在灰塵上的手印，沒有辦法直接提取原證物或者使用膠帶粘取的，就要使用靜電復印方式對手印痕跡進行提取，而且在提取手印之后還要進行拍照固定，也可以采用塑料薄膜將灰塵手印覆蓋起來進行長期保存。現場勘查中對手印的固定、提取方法除了上述幾種之外，還有熒光試劑法、碘熏法、硝酸銀法以及寧海得林法等等。
三、利用“502”熏膠顯現手印痕跡反差增強技術
通過“502”熏膠顯法顯現出來的手印紋線是白色的，一般情況下只能使用拍照手段來提取手印，但是如果客體表面的顏色本來就很淺，那就必須對手印痕跡進行發差增強處理，這樣才能將其進行拍照固定。
（一）通過加碘進行反差增強在“502”熏膠中加入微量碘，用碘和“502”熏膠一起對手印痕跡進行熱熏，碘就會跟著“502”熏膠一起揮發，這樣得到的手印痕跡呈現的是淡黃色，更容易用拍照提取。
（二）粉末染色方式
利用“502”熏膠將手印顯現出來之后，立刻使用帶磁性的黑色粉末或者其他粉末對顯現出來的手印進行刷顯或抖顯來增強反差。
（三）利用生物染色劑進行手印反差增強
將0.2%-0.5%龍膽紫或孔雀綠乙醇溶液滴在經過“502”熏顯的手印上，等到手印變干之后，用乙醇將小犁溝中殘留的染色劑反復沖洗掉，這樣呈現的手印紋線就是紫色或者綠色。
（四）使用熒光染色劑進行手印反差增強
手印在經過“502”熏膠熏顯之后，立刻使用0.1%-0.5%的羅丹明6G、羅丹明B或者是基礎黃40的乙醇溶液（或(1%XJ-1甲醇溶液）處理手印，再用乙醇或者是甲醇將客體進行反復多次沖洗，經過這種方式處理過后的手印在紫外燈或者多波段光線其中的某一段長光的照射下呈現的是熒光狀態。
（五）BBD熒光染色反差增強方式
將BBD溶液滴到經過熏顯之后的手印紋線上，讓手印紋線充分被BBD溶液浸潤，待到BBD溶液自然揮發干燥之后，利用無水乙醇對手印紋線進行沖洗、晾干，這樣處理后的手印紋線經過紫外燈、藍光燈、激光或者是多波段光源的照射下呈現的就是黃色熒光狀態。
四、真空鍍膜顯手印方法
真空鍍膜手印顯現法是在真空條件下，在印有手印的客體表面鍍上單層或者多層金屬、介質薄膜，這樣就能夠將手印痕跡清楚地顯現出來。其原理是利用手印與客體表面光潔度的差異，使吸附在客體表面的蒸發料遠遠多于吸附在手印表面的蒸發料，這樣手印就清楚地顯現出來了。對于玻璃、金屬制品、搪瓷制品以及陶瓷等耐熱性較好的檢驗材料上經過“502”熏膠熏顯過后的手印，可以使用加熱法減薄，但是使用這個方法必須注意對溫度的控制。例如，在使用電熱鼓風干燥箱進行耐熱檢驗材料上的手印進行加熱法減薄時，首先要在160℃下加熱大約4分鐘之后，再將溫度調高至165℃加熱7大約分鐘就可以了，但是這里要特別注意的是加熱的溫度要控制好，不能過高也不能過低，如果溫度低于155℃，那么“502”熏膠聚合物就不能減薄，如果溫度高于177℃，那么經過“502”熏膠熏顯的手印就會迅速消失。
五、經“502”熏膠顯現過后的手印減薄技術
（一）加熱減薄法
前面已經提到加熱減薄法的具體操作方法，就是通過加熱的方式控制溫度對經過“502”熏膠熏顯過后的手印痕跡進行減薄，使得手印紋線更加清晰。
（二）膠帶粘取減薄法
膠帶粘取減薄法就是通過把進口膠帶裁剪成適合手印痕跡大小的形狀，將裁剪好的膠帶粘貼到經過“502”熏膠熏顯過后的手印痕跡上，然后對膠帶進行輕輕地按壓，按壓的時候要留一點邊以便能夠順利地將膠帶揭起，揭開之后的手印痕跡就會被減薄。這個方法可以反復多次使用，直到達到理想的效果。
（三）化學試劑減薄法
使用濃度太低的化學試劑進行手印減薄效果不明顯，而農地太高的溶液有會與“502”熏膠中的聚合物發生化學反應生成黃色或者橙色的化合物，使手印痕跡遭到破壞，因此，化學試劑減薄法采用的是10%醋酸水溶液或者10%氫氧化鈉水溶液。首先使用脫脂棉蘸取10%醋酸水溶液或者10%氫氧化鈉水溶液之后，涂在經過“502”熏膠熏顯之后比較厚的部分上面，用手指對其輕輕按壓大約15秒，然后將脫脂棉移開，重新用干凈的脫脂棉將多余的溶液輕輕吸走；其次，重復上面的步驟至達到最佳的效果之后，用滴管將殘留在手印上面的多余溶液沖洗掉，如清晰不干凈，那么剩下的溶液會跟“502”熏膠中的聚合物發生化學反應使得手印發黃。
（四）丙酮與乙醇混合液減薄法
【關鍵詞】刑事被害人；過錯；完善
傳統的刑法理論在分析犯罪所導致的結果時，往往重點關注的是犯罪人的行為，犯罪的行為手段和造成的損害結果確定其最終應承擔的刑事責任，而很少關注作為與之聯系緊密的對方——被害人，被害人自身的因素也較少被納入到犯罪人的刑事責任確定過程中。隨著犯罪學的深入研究，在對很多犯罪案件進行分析后可以看出，犯罪是在犯罪人與被害人的相互作用中完成的，某種程度上被害人對犯罪結果的發生往往起著刺激和推動的作用。在此種情況下，在對犯罪行為作出否定性評價的時候，是否應當降低對犯罪人的譴責程度？為了正確對犯罪人進行量刑并評價犯罪人的刑事責任，司法者如何認定被害人過錯就成了一個很重要的問題。
一、刑事被害人過錯概念和特征
刑事被害人，是目前學界對被害人普遍接受的一種定義，有些學者也稱之為“犯罪被害人”，學界對被害人的界定往往從人身或財產受到損害，或承受危害結果，或正當權利或合法權益遭受侵害角度闡釋刑事被害人的概念。隨著時間的推移，人們對于被害人的概念也做了潛意識里的定向，在現在的社會生活中往往將被害人用于刑事案件中。綜合看來刑事被害人是指在刑事犯罪中，人身權益、財產權益和其他權益受到犯罪行為直接侵害的公民、機關、團體、企事業單位等。
而過錯本身在民法學概念中被廣泛應用，直到1947年被尊稱為“被害人學之父”的以色列法學家、律師門德爾松（Benjamin Mendelsohn）首先提出被害人學[1]之后，被害人的研究才被學界的逐漸重視并加以大力研究。從而對被害人過錯有了逐漸明確的概念，并對其從刑法學和犯罪學上加以區分。被害人過錯可被定義為：被害人出于故意或者過失，從而引發行為人相應地作出侵害被害人，并且能夠影響到行為人刑事責任有無及程度的行為。
被害人過錯是與犯罪人的行為或結果相關聯的事實，也是法律和道德的否定性評價。被害人過錯的主要特征有：過錯的客觀性、行為的不良性、自身的被害性、時間的確定性、和評價的基準性。[2]
1.過錯的客觀性
被害人過錯表現為被害人的客觀外在行為。這種行為客觀上侵犯了社會或他人的合法權益，違反了法律或公共道德準則，從而有必要納入刑法規范體系。[3]這種客觀性，必須體現在犯罪行為結束之前，因而起到對犯罪行為的促進作用。
2.行為的不良性
所謂行為的不良性是指被害人的行為必須一種對社會公正秩序的違背，既可以是對法律、法規、有關規章制度的違反，也可能是對社會道德規范和習慣的違反。[4]在日常案件中，常常表現為應被譴責的，違反道德、習慣甚至民俗民風的行為，這種行為本身就具有對個人、群體甚至社會的侵犯性。
3.自身的被害性
這一特征主要體現在被害人的人身、財產等方面，因犯罪行為而遭受到的損害。這種損失必須是被害人自身的。如某甲對犯罪人有過錯行為，但犯罪人對某甲以外的其他人實施了犯罪行為，這就不屬于被害人過錯。[5]
4.時間的確定性
被害人過錯是被害人在犯罪人實施犯罪行為之前或之后的行為表現，有時因被害人的過錯才導致了不良后果的即發，被害人過錯雖然與犯罪行為不發生在同一時間段內，但與犯罪行為發生時間上總是緊密相連的，不是在犯罪行為發生之前就是在犯罪行為發生之后。[6]所以，時間上的確定，更容易認定被害人的行為是否為被害人過錯。
5.評價的基準性
刑事被害人過錯對刑罰使用上具有重要的評價意義，它不是無關緊要的既定事實，因為在刑法的罪責刑相適應原則中，對于罪、責、刑的相互適應做有明確且不可變動的規定，而被害人過錯對于量刑又有著極端重要的的作用，不僅關系著刑罰輕重，更重要的是刑罰有無的問題。
二、刑事被害人過錯的認定
對刑事被害人過錯的認定應從以下幾個方面進行：
1.刑事被害人過錯的主體條件
要確定刑事被害人過錯，首先應明確的是有哪些主體可以被適用，通過前文對刑事被害人過錯的定義，很明顯刑事被害人過錯的承受者只能是刑事被害人本人。[7]因為在刑事案件中，如果是與被害人關系密切且又因其錯誤導致加害人施以加害被害人的行為的人，是不可能成為刑事被害人過錯的主體的。從而，并不能在量刑裁決上，從輕或減輕處罰犯罪人。
2.刑事被害人過錯行為的惡性
從對刑事被害人過錯的定義來看，被害人過錯必須具備一定的惡性，主要表現為：違反法律、法規、其他規章制度的規定，道德規范，公序良俗。但這種過錯行為，并未達到犯罪的程度，只要求在情感上或者某些方面促進、激發犯罪人對被害人實施加害行為。因為，如果被害人的這種過錯行為惡性突出，從而觸犯相關法律法規構成犯罪的時候，“犯罪人”的“犯罪行為”可以用正當防衛理論加以解釋。
3.刑事被害人過錯的指向性
刑事被害人過錯行為的指向表現在對犯罪人合法權益的侵害。但是這種指向性只能局限在犯罪人的合法權益，對于犯罪人的不合法權益，法律不予保護，所以，被害人并不存在過錯，犯罪人不能因此得到法律的寬宥。[8]
4.刑事被害人過錯與犯罪行為之間的因果聯系
被害人的過錯對犯罪結果的發生雖然不存在必然性，但過錯行為是犯罪行為不可或缺的條件，對犯罪人犯意的產生和犯罪結果的發生起著刺激與促進作用，被害人侵犯與犯罪人相關利益的行為是客觀存在的，對犯罪行為發生是引起和被引起的關系。我國刑法理論通說認為，危害行為具有引起危害結果發生的實在可能性，并且在一定條件下合乎規律地引起了危害結果發生，只有這兩方面的統一，刑法因果關系才能成立。
三、刑事被害人過錯對量刑產生影響的理論依據
犯罪學研究表明，犯罪人與被害人在存在互動型被害人過錯的犯罪中，犯罪人與被害人既不是一種簡單機械的“刺激反應”關系，也不是侵害與被害、主動與被動的靜態關系，而是一種動態的、相互影響的、彼此作用的互動關系。[9]西方學界在研究犯罪學時，提出了對被害人進行刑法意義限制的學說：“分擔責任學說”和“應受譴責性降低學說”。
1.分擔責任理論
該理論提出：被害人過錯導致被害人應承擔責任，并由此影響犯罪人定罪量刑。在每一犯罪中都存在著一定的需要分配的“責任”總量，這一責任要么是完全分配給犯罪人，要么是在犯罪人與被害人之間按照一定比例進行分配。[10]換言之，就是將整個犯罪的責任進行量化，然后再將責任總量按照犯罪人、被害人、第三人或與犯罪有聯系的相關人進行分配，并不是把整個犯罪的過錯都歸結于犯罪人。此種學說是在民事侵權中借鑒轉換而來，所以，存在如下不適當性：
第一，混淆了民事責任形式與刑事責任形式。民事責任是存在于平等主體間因實施了民事違法行為，根據民法所承擔的民事法律責任。而刑事責任是指犯罪人因其實施犯罪行為而應當承擔的國家司法機關依照刑事法律對其犯罪行為及本人所作的否定評價和譴責。如果按照分擔責任說的內涵，被害人就要從某種意義上來分擔犯罪人應對國家承擔的一部分責任，這與刑法的主旨相違背。
第二，邏輯上不能自洽。刑事責任的通常承擔方式是刑罰，那么被害人所分擔的責任也應該是刑罰，當被害人的過錯是犯罪的過錯時，承擔刑罰是其犯罪的自然結果；但當被害人的過錯是違法過錯或道德過錯時，被害人作為應受刑法保護的弱者，其本身并非刑法的直接評價對象，因此，在犯罪人與被害人之間分配刑事責任的命題是不成立。[11]
2.應受譴責性降低理論
針對“分擔責任說”，英國學者馬丁·瓦西克（Martin Wasik）提出又一全新學說，他認為，在許多案件中被害人往往可能通過攔截、襲擊、辱罵犯罪人等方式首先挑起沖突，激化矛盾，對犯罪的發生確實具有推波助瀾的作用，甚至是犯罪發生的關鍵原因。在這些情節中，犯罪人與被害人的作用相互交織，二者在客觀上都存在過錯，最終誰淪落為犯罪人，誰成為受害者，具有很大的偶然性。[12]瓦西克還認為，“被害人在犯罪行為發生之前的行為，不論其是否應該受到譴責，只要該行為促使了犯罪人實施犯罪行為，那么犯罪人主觀上應受譴責性就應該從輕予以評價。盡管存在著對公民面對挑釁時應該保持自我克制的強烈的期待的愿望，但是一旦人們面對這類行為而喪失自我控制時，在一定程度上說，這是可以理解與情有可原的”。[13]
這種理論，從情感和可行性上對刑事被害人過錯與刑事責任進行了合理的聯系。我們認為，犯罪人應承擔的刑事責任由犯罪的客觀危害結果與行為人的主觀惡性共同決定，當犯罪既成事實，其客觀危害結果已成定局，對行為人主觀惡性的考量就顯得至關重要，應受譴責性降低理論揭示了被害人過錯對犯罪人主觀惡性的影響。[14]
在互動理論學說中，“分擔責任說”的可行性與實際意義并不大，相反的，“應受譴責性降低說”則更能夠闡釋被害人過錯案件中，犯罪人刑事責任與被害人過錯此消彼長的關系。“應受譴責性降低說”準確地反映出被害人過錯影響刑事責任的原理。
四、我國對刑事被害人過錯的法律規制現狀及完善
目前，我國現行刑法并未對刑事被害人過錯做出明確的有關規定，只零散的體現在總則的部分條款或分則的一些罪名當中。刑法總則將被害人過錯作為影響犯罪人量刑的一個酌定情節。刑法分則中，特別是在互動性比較明顯的暴力犯罪如故意殺人罪、故意傷害罪、過失殺人罪、過失傷害罪、交通肇事罪、罪、綁架罪等等惡性極強的暴力犯罪中都有體現。但不難看出，我國刑事立法對于刑事被害人過錯無明確表述或零星規定，尤其在分則中，僅僅將刑事被害人過錯列為酌定量刑情節加以運用，缺乏對其系統性、明確性的闡釋和類化處理，忽視了被害人在整個刑事案件中所處的特殊地位。同時立法將刑事被害人過錯作為了酌定量刑情節，而我國法律又賦予了法官極大的自由裁量權，這就使得在司法實踐中，基層法院與中級法院之間、中級法院與高級法院之間、各基層法院之間、各中級法院之間、各高級法院之間存在各自的裁量標準，造成案情相似卻審判結果卻大相徑庭的情況，使得被害人過錯作為酌定量刑情節在刑事審判中使用大打折扣。
完善刑事被害人過錯應從以下幾方面入手：
（一）認定標準
筆者認為，作為影響量刑定刑的重要因素，確定是否為被害人過錯的標準是最重要的，只有標準達到統一，才能夠對其加以更熟練的運用。學術界與司法實務對被害人過錯的界定，雖然存在著一定的分歧，但是有著基本的共同點，都認可被害人行為與犯罪案件產生之間的關聯性。[15]
首先，被害人的過錯行為必須達到足以導致犯罪人實施犯罪行為的標準。從定義可以看出，被害人過錯在整個刑事案件中的作用是刺激、激化犯罪人實施犯罪行為或因其過錯使得犯罪結果擴大化。所以應就刑事被害人過錯建立統一的確定標準，這樣既可以在判斷時對此類案件加以框架，又可以在司法實踐中，將法官的自由裁量權加以限制，真正做到量刑與被害人過錯之間產生最直接的聯系。
其次，確定被害人過錯的嚴重程度。可以結合被害人過錯在司法實踐中的表現將其分為三種形式:其一是違背公序良俗或道德規范的行為，被害人先行實施的該行為激發了被告人的犯意并實施了犯罪；其二是一般違法的行為，被害人先行的一般違法行為首先侵害了被告人的合法權益，被告人為維護自己合法權益而對被害人實施犯罪；其三是被害人本身實施的犯罪行為。[16]
（二）立法模式
從國外對刑事被害人過錯的立法中，我們可以找到許多益于我國刑事被害人過錯制度構建的啟示。
第一，在刑法總則中，將刑事被害人過錯列為一種刑法原則。可在刑法第4條后加入：由于被害人的違反法律法規、違反道德規范、違反公序良俗的，在情感上對犯罪人做出了刺激、挑釁、侮辱人格等行為，被害人應承擔其過錯責任。這樣，可以做到在總則中，有明確的原則性、指導性的規范。
第二，在刑法分則中，特定具體罪名加入因被害人過錯而構成的酌定情節，并且在刑期上加以體現，并根據被害人過錯行為的性質、過錯的程度和作用大小劃分不同量刑檔次并將其法定化，從而避免司法實踐中適用被害人過錯量刑情節的隨意性，完善我國被害人過錯制度的立法。[17]這樣一來，總則和分則就構成了前后呼應，完整的刑事被害人過錯制度體系。
（三）司法實踐
對于我國刑事司法實踐，長期是“以事實為依據，以法律為準繩”的原則，并追求客觀真實反映。所以在刑事被害人過錯制度上，更應如此。
第一，指導性案例。被害人過錯在審判實踐中常見多發、用語模糊、認識迥異，迫切需要最高人民法院相關的指導性案例。刑事審判參考已經公布了一些涉及被害人過錯的案例，但主要針對的是認定標準和死刑適用的問題。筆者建議，以后案例可以更多地涉及爭議情形的認定，例如，刑法意義上被害人過錯、互毆中被害人過錯等；判決書的撰寫，包括被害人過錯證據的采信、被害人過錯認定的說理；對裁判影響的精確化，包括被害人過錯的從寬幅度、對附帶民事訴訟的影響等。[18]
第二，按照《刑事訴訟法》第43條規定，公、檢、法機關在收集證據時，不僅要收集犯罪嫌疑人、被告人有罪，罪重的證據，同時也要收集其無罪、罪輕的證據，但是由于現階段我國刑法對刑事被害人過錯無相關規定，所以是否包括關于被害人有過錯的證據就變得值得討論。筆者認為，刑法在做出修改的同時，刑事訴訟法的修改和實施辦法也應同步進行。公、檢機關在收集犯罪嫌疑人、被告人相關證據的同時，也應注重對刑事被害人過錯證據的收集。這樣，兩方證據才能真正組成案件的全部證據體系，在維護國家、公眾利益和刑事被害人合法權益的同時兼顧犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。
五、結束語
研究的目的在于應用，我們探討被害人過錯在刑法學中的意義就是在于在實踐中的正確認定，不是法律要對被害人進行責難，而是準確評價犯罪人的刑事責任，以維護司法公正，實現罪責刑相適應。對被害人過錯進行合理的界定是研究其對量刑影響的前提和基礎，在人權保障受到高度重視的現代社會，每一個人的權利都應受到應有的尊重，每一個人的權利都應該有相應的法律予以保護。
參考文獻：
[1][15]徐福生:《刑事政策學》中國民主法治出版社2006年版,第432頁
[2]馬燕:《犯罪預防中的被害人過錯制度》法律在線北京師范大學法學院100875第30頁
[3][4]夏瑩:《論犯罪被害人的過錯》十堰職業技術學院學報2010年第23卷第5期第49頁
[5]崔建華:《論犯罪被害過錯制度的構建》,法律適用2007年第9期總第258期,第38頁
[6]崔建華:《論犯罪被害過錯制度的構建》,法律適用2007年第9期總第258期,第38頁
[7]謝祎青:《刑事被害人過錯初論》華東政法大學專業學位碩士學位論文2010年10月第21頁
[8]趙煥春:《刑事被害人過錯制度研究》中國政法大學碩士學位論文2010年3月第14頁
[9]黃奉文:《論刑事被害人過錯對量刑的影響》湘潭大學碩士學位論文2010年5月8日第12頁
[10]陳開歡:《被害人過錯及其刑法意義探究》法制與社會,2010年5月(下)法學研究第14頁
[11]黃奉文:《論刑事被害人過錯對量刑的影響》湘潭大學碩士學位論文2010年5月8日第13頁
[12]Martin Wasik.:Crime Seriousness and the Offender-Victim Relationship in Sentencing[A].In Andrew Ashworth and MartinWasik(ed.),Fundamentals of Sentencing Theory[C].Oxford:Clarendon Press,1998.轉引自陳旭文.西方國家被害人過錯的刑法意義[J].江南大學學報人文社科版,2004:1.
[13]Martin Wasik.:Crime Seriousness and the Offender-Victim Relationship in Sentencing[A].In Andrew Ashworth and MartinWasik(ed.),Fundamentals of Sentencing Theory[C].Oxford:Clarendon Press,1998.轉引自陳旭文.西方國家被害人過錯的刑法意義[J].江南大學學報人文社科版,2004:1.
[14]黃奉文:《論刑事被害人過錯對量刑的影響》湘潭大學碩士學位論文2010年5月8日第15頁
[16]魏娜:《刑事被害人過錯研究》西南政法大學碩士學位畢業論文2009年4月第17頁
[17]夏瑩:《論犯罪被害人的過錯》載于《十堰職業技術學院學報》2010年10月第23卷第5期第50頁
[18]羅燦:《刑法三元結構模式下被害人過錯的認定與適用—以遣返人身權利命案為視角》載于《中國刑事法雜志》2011年2月20日2011年02期第22頁
作者簡介：
社會的發展離不開人才的培養，人才培養模式也反映了一個時展的特點并且與之相適應。關于社會學的論文題目有哪些？下面小編給大家帶來2021社會學畢業論文題目參考，希望能幫助到大家!
優秀大學生社會學論文題目1.淺析大學生炒股的博弈心理現狀
2.網絡環境下大學生自主學習行為的現狀研究--以河南牧業經濟學院金融學專業為例
3.在華韓國留學生文化智力對文化認同的內隱影響研究
4.大學藝術與禮儀教育滲透研究
5.讀懂“90后”才能獲取真正的生力軍
6.高校學生自殺原因分析及對策
7.關于綜合性大學開設禮儀課程的探索
8.信任與公平:青年社會心態的區域比較
9.淺析生態社會主義思潮對大學生的影響及對策
10.試論專業化.職業性社會工作推進的必要性與發展趨勢分析
11.高校“公共關系學”課程教學方法改革的幾點建議
12.民族院校家庭經濟困難生社會價值人際交往發展需求研究
13.民國時期女大學生婚姻觀研究
14.構建以職業能力培養為訴求的課程實訓模式--以公關課程為例
15.“社區為本”的兒童保護服務本土化模式創新--以佛山市里水鎮“事實孤兒”保護項目為例
16.影視作品對當代大學生婚戀觀影響的實證研究--以河南省部分高校為例
17.穗.港兩地青年學生的交流與融合
18.90后男大學生穿著行為分析
19.雙語教學在社會工作專業的應用性分析
20.羅振宇:我看到的世界
21.基于網絡大數據的社會心理學研究進展
22.對高校經濟統計基礎知識的研究
23.統計學專業就業難問題的分析及對策研究
24.基于社會認同理論的社工大學生專業認同研究
25.新常態下社會思潮的存在邏輯與新表征
26.大學階段數據分析師的培養研究
27.社會工作如何在精準扶貧中發揮作用
28.社會工作專業人才流失現象的探討
29.社會心理學視角下的親環境行為探討
30.高職院校開設禮儀課程的意義探析
31.中國當代社會心理學發展的新方向
32.實踐性教學在女性學課程體系中的運用
33.改革開放以來我國職業聲望排序及變遷研究
34.基層電大統計學原理教學輔導改革初探
35.社會信任對網絡公民參與的影響--以大學生網民為例
36.“小組工作”方法運用于課堂教學的實踐報告
37.內地高校少數民族大學生社會支持網絡的構建
38.對高校禮儀課程教學方法改革的思考
39.性別意識與女大學生就業質量--基于福建省五所高校的調查
40.國外青少年移動網絡通訊設備使用情況研究綜述
41.甘肅省大學生自殺意念與羞恥感.述情障礙.領悟社會支持的關系
42.農村大學生“訴貧傷害”的社會學分析
43.癥結與解決:受懷舊風影響的大學生戀愛觀
44.關于提高開放電大“統計學原理”教學效果的探討
45.論大學生手機成癮行為的原因
46.家庭依戀模式對杏林學院大學生網絡成癮的個案研究
47.當代女大學生性行為現狀及影響因素的研究綜述
48.大學生親密關系暴力的相關研究評述
49.社會工作人才保障激勵機制研究--以南京市為例
50.哈貝馬斯交往行為理論對大學生“低頭族”的啟示
51.湖北高校大學生社交媒體使用狀況的實證分析
52.微信對大學生人際交往影響的調查與分析--以新疆農業大學為例
53.改進當代西方社會思潮的教學方法及其意義
54.信息化環境下應用統計學實踐環節教學改革的研究
55.論當前我國社會的四種非理性文化心態
56.微時代環境下大學生人際交往的“網絡共同體”研究
57.信息技術女性用戶對信息技術設計的影響
58.關于高校“統計學”課程的教學滿意度評價
59.大學生親子關系與朋友關系的相關研究
60.常見校園犯罪的法律說明及其預防
法律社會學論文題目選題參考1.涉罪未成年人異地社會調查制度現行做法
2.完善未成年被告人人格調查制度的司法對策--以廣州市的審判實踐為樣本
3.未成年人犯罪記錄封存制度的理解與完善--兼論《刑事訴訟法》第275條
4.我國少年司法之人格甄別制度引入
5.未成年被告人人身危險性調查的理念確立和機制構建
6.少年司法分立論
7.“打人命”:農村青年婦女自殺特殊干預的一般意義
8.校園虐童行為模式與預防對策研究
9.社科法學的知識反思--以研究方法為核心
10.自由的女性與女性的自由--自由主義女性主義法學的主張及其影響
11.中國青少年網絡犯罪研究綜述
12.“封存”還是“消滅”?--評新刑訴法犯罪記錄封存條款
13.“罪錯未成年人新聞報道的權益保護與法律規制”研討沙龍綜述
14.未成年人刑事檢察辦案機制創新研究--以玄武區檢察院“協作式”辦案制度為視角
15.江蘇省預防未成年人犯罪地方立法的實證分析--以A市未成年人犯罪成因和預防現狀為調研對象
16.社區服刑人員社會支持系統調查研究--以上海為例
17.我國少年司法的困境與出路
18.未成年人刑事案件程序性制裁機制研究
19.赦免制度:“寬恕”在國家心理中的體現
20.司法社工職業的獨特性
21.論強制辯護在未成年人刑事案件訴訟程序中的適用--以《刑事訴訟法》第267條為中心
22.我國社會工作者隊伍建設立法研究綜述
23.未成年人犯罪的性法學思考
24.未成年犯罪人的社區矯正
25.試論青少年法制觀念的培養
26.從性科學研究的基本思路看性法學研究的未來課題
27.關注弱勢群體--女性主義法學的啟示
28.哈貝馬斯的交往理性法律觀及其啟示
29.青少年犯罪預防中的“兒童參與”--創新立體化社會治安防控體系的新思考
30.少年司法程序中品格證據適用的沖突與重構
31.兒童虐待的心理危害
32.未成年人輕罪案件非刑罰化處理之構想--以刑事和解為視角
33.未成年人犯罪特別程序之定位
34.未成年人刑事案件審理中社會調查制度的實際運用與分析
35.論我國未成年人人格調查制度之完善
36.寬嚴相濟語境下未成年人累犯制度釋疑及完善
37.可能性與空間考量:精神障礙者的司法社工介入
38.法社會學視角下的男性自殺問題研究
39.論大學生犯罪是否從寬處罰及其完善
40.新時期重慶市青少年犯罪研判與對策
社會工作專業畢業論文題目參考1、家庭暴力問題解決的社會工作介入研究
2、流動兒童城市適應性的社會工作介入研究
3、北京市社會工作事務所中社會工作者的激勵狀況研究
4、社會工作視角下的城市空巢老人社區養老問題研究
5、社會工作教育對社會工作專業化的影響
6、關于最低生活保障與社會工作融合的研究
7、災害社會工作的本土實踐：一種優勢視角的分析
8、社會工作介入農民工婦女社會支持網絡的服務研究
9、社會工作對自閉癥家庭的干預研究
10、社會轉型期青少年偏差行為矯治的社會工作介入研究
11、醫務社會工作實習研究
12、社會工作專業人才流失問題研究
13、整合式社會工作方法介入流動兒童青春期性教育的研究
14、軍休干部服務中的社會工作倫理困境研究
15、民辦社會工作機構運行模式研究
16、資源依賴視角下社會工作機構服務質量研究
17、社會工作機構資源動員模式研究
18、社會工作介入青少年人際交往的探討
19、“三社聯動”機制推動廣州城市社區社會工作發展的研究
20、社會工作服務機構能力現狀分析
21、社會工作機構人力資源管理滿意度調查
22、新形勢下沿海地區農村社會工作問題研究
23、傷殘人群社會工作中的困惑思考
24、社會工作專業學生專業認同影響因素及前瞻思考
25、社會工作介入空巢老人居家養老的模式研究
26、專業社會工作與中國社會治理相結合的探討
27、留守兒童心理健康問題的社會工作介入
28、欠發達地區社會工作發展路徑探析
29、增權理論視角下面向“三失”青少年的社會工作個案幫扶途徑與方法研究
30、社會治理視角下新疆社會工作示范點的發展研究
31、制度信任視角下的社會工作“嵌入”公辦福利機構問題研究
32、青少年厭學的社會工作個案介入研究
33、社會工作實務中的倫理困境與倫理抉擇
34、從社會工作機構的成立看本土性社會工作的發展
35、社會工作視角下和諧醫患關系構建研究
36、社會工作理論與實踐的脫離和整合
37、社會工作方法在改善醫患關系中的運用
38、資源依賴視角下社會工作機構服務機制探析
39、社會工作行業組織明確組織使命與發展道路方法的研究
關鍵詞:刑法 刑法成本 成本分析
我國刑法是保障社會安定保障公民權利的最后一道防線。長期以來受重刑主義影響，我國刑法法律條文傾向從重但事實犯罪仍然很多，沒有達到成本與效益的統一，作為市場經濟的中國，作為司法資源有限的中國，必須尋找最小成本獲得最大刑法效益的道路，也就是說，必須對刑法成本進行分析并最終完善它。
一、刑法的成本分析
對于刑法成本定義和分類我國目前還沒有定論，陳正云先生認為刑法成本指刑法自身成本及其所引起或導致的有關費用的支出或不必要代價的總和。刑法的成本本可劃分為自身成本及相關成本，其中相關成本包括實現成本(立法成本、司法成本)、機會成本、不必要成本(明確性成本，確定性和無溯及力成本)。筆者認為刑法成本可由下面幾方面構成:刑法的必要成本(自身成本、立法和司法成本、制度轉型成本、社會成本和機會成本)和不必要成本(刑法錯誤成本)。刑法的成本定義可以概括為:刑法在運作過程中國家和社會個人因此而投入的多項費用或作出的犧牲。為了更好地了解刑法在經濟運作過程的認識欠缺，我們有必要對刑法成本進行分析。
1.刑法的必要成本。刑法的必要成本是指刑事立法和司法過程中所應當付出的費用或代價，畢業論文包括自身成本價、立法成本、司法成本、制度轉型成本、機會成本、社會成本。
(1)自身成本。刑法自身成本是指刑法的犯罪和刑罰量的量化設計和價值讓渡所導致的成本。對量化設計的不科學在內部造成刑法越位于非刑罰方法或缺位，在外部導致對罪犯的限制或剝奪等，這都是自身的成本，另外還包括價值讓渡成本，對個人部分權力讓渡也是刑法的價值成本。
(2)立法成本和司法成本。刑事立法成本是指國家制定、修改、廢止刑法所支付的人力、物力、財力等成本，即刑事立法中全部活勞動和物化勞動的耗費。它包括立法機關運轉的必要資金開支和人員的付出;對立法內容的事先調查費用;立法程序多環節時間智力付出等;司法人員對法的理解，國家支付學習培訓費用等立法須付出的代價。立法成本是法律存在的必然，但現實由于中國刑法不是市場自發產生而是由于政府主導的、立法的機會成本太高，而且立法技術的不熟練也提高刑法的立法成本。刑法司法成本指因追究罪犯的刑事責任而耗費的成本含刑事偵查、起訴、審判、執行環節上的費用支出，它是刑法自身成本由潛在轉向實際運用所必須支出的費用。它包含司法機關的運作人力、物力、財力的支持;刑事偵查、起訴、逮捕等支付的費用導致執行者的風險成本等，還有執行環節上費用開支如維系監獄系統的運作等。但現實由于有的刑事法規缺乏可操作性不能反映市場經濟的變化，而且與其他部門法缺乏良好的協調，導致刑事司法成本過度或收效甚微，而同時市場主體往往利用這一空洞為追求利益最大化轉嫁損失給他人造成司法成本更高，更有甚者，為了尋求保護進行權力尋租，導致司法腐敗的進一步發展。
(3)刑法的機會成本。因刑法本身成本存在導致對于選擇其他法律適用機會的喪失，刑法對某領域的介入即排除可能有效適用的其他法規，而且刑法剛性太強、處罰太嚴，有輕罪重罰之嫌、違法行為刑法化等。這些都是機會成本的喪失。
(4)一部分社會成本。刑法的運作是從國家整體利益出發考察的，根據經濟學原理有產出必須有付出。這種付出是實施刑法個人、國家、社會所必需支付的費用或作出的犧牲。
2.刑法的不必要成本。刑法的不必要成本指的是刑法在運作過程中不應當支出或不支出所導致的成本。它包括:一部分社會成本、刑法錯誤論所導致的成本以及明確性成本、確定化成本和無溯及力成本。
(1)部分社會成本。刑法的社會成本指的是刑法運行全社會的總支出，它包括外部成本和私人成本。碩士論文 外部成本指刑法的負面效應引起一部分社會主體的損失。私人成本指私人對于刑事法規所作出的為私人所計算和考慮的費用。
(2)刑法錯誤成本。劉明祥先生認為，“刑法中的錯誤應該是指行為人實施同犯罪相關的行為時，對其行為的實際情況和法律意義的認識與現實不一致。”這里指的是由于社會主體的局限性和某些個人的失誤所導致的成本。
(3)明確性成本。明確性成本是指刑法明確犯罪過程的結構來限制和規定形式規范的表達。它包括。①形式缺陷和漏洞。詳盡羅列盡管立法者盡其所能，但人的認識有限性，市場經濟發展很多犯罪空白的地帶刑法無法調整，然而籠統的原則性規范由于過于籠統不確定，無從適用。②不正義形式法律。刑事法律是對刑法規律的探求，但探求中難免錯誤，有時導致不正義法的產生。而現行司法強調罪行法定，如機械適用造成更加不正義。③語言特性。由于語言是精英化的產物，人們只能通過字面理解其含義，而人的認識不一增加刑法條文理解的不確定性。④刑事法律滯后性。刑事法律的立法以先前行為為依據，但同時為維護刑法權威又保持相對穩定性，而整個社會都在發展，這樣導致很多新的犯罪產生，但刑法沒明確規范無法處罰罪犯。
(4)確定性成本與無溯及力成本。刑法確定性指從刑事法規外部確定犯罪構成的范圍目的防止抽象法規適用范圍之外，表現為禁止類推以防止自由裁量權的濫用。①明確性導致確定性成本。刑事法規明確性但隨社會的發展推進，犯罪內涵特征也在發展變化，用明確的法律規則處理個案有時可能犧牲個別正義，因為刑法規則中找不到合理處理方式或干脆擱置，這都導致巨大代價或成本損失。②限制自由裁量權導致確定性成本。貝卡利亞以個人性惡為由極力倡導限制法官的自由裁量權，但這種嚴格罪刑法定無法真正實現刑法正義。有時會因為無法可依而放縱犯罪。③無溯及力成本。法不溯及既往一方促使司法及時性處理案件，另一方也鼓勵罪犯逃脫。這種逃脫使罪犯逍遙法外，從而喪失社會正義。
3.全球經濟一體化中國刑法成本。
(1)未明確指出尊重人權原則，盡管倡導罪行法定實際上起保護人權作用，但國外經常攻擊我國沒有關注人權，從而導致一定的成本。
(2)死刑過多使用，醫學論文刑法主要目的是預防犯罪，而現實過多使用死刑，一方面降低死刑價值，另一方面判決是社會資源的流失。
(3)罰金刑的卑微。罰金刑的卑微是指沒有發揮刑法的功能作用，特別對于有錢人罰金刑起著無關痛癢的作用。而且長期嚴刑峻法不能融入經濟一體化所導致的社會問題。
二、降低刑法成本的幾點思路
1·擴大緩刑的適用，加強人權保障。通過緩刑期滿，刑法不再執行，引導犯罪分子自我改造利于社會建設;另一方面不執行死刑可以節省大量的人力和物力，同時又有無形威懾力抗拒改造將會撤消緩刑恢復執行，另外刑事立法應“以人為主，尊重和保障人權。”
2·減少死刑，提高罰金刑地位，加強對服刑人員的關懷。工作總結對于重大危害國家安全社會秩序分子可以執行死刑，但貫徹少殺慎殺。如過多使用，一方面使人們同情犯罪人，另一方面使社會上犯罪分子麻木不仁進一步鋌而走險。對于經濟犯罪可以單獨罰金刑，以罰金懲罰犯罪人的貪利心理，一方面可增加國家財政收入，另一方面可使犯罪分子無利可圖，從而恢復常態。對經濟犯罪人處死刑有違刑法的初衷，國家沒有必要置之于死地。對服刑人員的人性化關懷有利于改造并回歸社會，降低社會成本。
3·立法引入競爭機制，建立誠信法，司法部分放權于社會讓社會來懲罰犯罪分子。對一些輕微犯罪及一部分經濟犯罪可以通過背信條款通過社會組織建立失信記錄使之不良行為暴露，他人不敢與之交往或交易從而逼迫犯罪分子走上正道。同時在立法中部分引入競爭機制允許有能力機構通過投標等方式來進行并由權力機關把關，這樣可以節省有限的司法資源。
4·引入“保安處分”，建立社會預警系統。我國刑事基本上是事后主義，但由于事后主義導致后果很嚴重。比方罪犯被殺無能復活等因而有必要在事先加以防范，必要時采取“保安處分”，這樣有利于防患于未然，避免更大成本的損失。
5·降低刑法的必要成本和不必要成本以及全球一體化成本。(1)培育市民社會減少價值成本和制度轉型成本、社會成本、錯誤成本。(2)改進立法技術，降低立法成本和司法成本。(3)與時俱進，把握刑法條文，降低明確性成本。(4)確保司法正義，適當適用自由裁決權降低確定成本，保護公民社會權益，有限的溯及既往能降低無溯及力成本。(5)與國際刑法接軌，加強新型犯罪立法司法。
參考文獻:
1.陳興良·刑法的啟蒙·(M)·法律出版社，1998
2.[意]貝卡利亞·犯罪與刑罰(M)·中國大百科全書出版社，1993
3·加里·S·貝爾·人類行為的經濟分析(M)·上海三聯書店，1993
4·陸學藝等·轉型的中國(M)·上海人民出版社，1992
[關鍵詞]公安 刑事技術 痕跡
中圖分類號：TP 文獻標識碼：A 文章編號：1009-914X（2017）06-0252-01
1 前言
自1997年刑事訴訟法修改后，視聽資料被列為一種獨立的證據。由于種種原因，視聽資料在民事案件中雖被廣泛接受，但在刑事案件中卻沒有它應有的地位，它的使用一直受到各種限制，或者f對其認識還不統一，還存在爭論。視聽資料是指以錄音、錄像設備所反映的聲音和形象，電子計算機儲存的資料，以及其他科技設備與手段所提供的有關案件的信息。這些設備所儲存的信息具有證據價值，已為人們所共識。在司法實踐中使用視聽資料作為證據已經開始，修改后的刑訴法明確增設視聽資料為一種獨立證據。
2 數字技術在刑事技術的具體應用
2.1 圖像復原技術在刑事模糊圖像處理中的應用
圖像在采集、傳輸的過程中，由于成像設備、外界條件、傳輸介質、人為等各種因素而引起圖像質量降低從而形成模糊圖像。圖像復原技術分析圖像退化的原因，試圖建立起精確的圖像退化模型，并對退化過程逆轉從而將退化圖像恢復本來面目。在刑事圖像拍照時所用光圈過小，景物光點變成圓斑形成散焦模糊圖像；錯誤曝光可能引起圖像失去暗部或亮部的細節；對焦不準，拍攝主體對象模糊不清形成離焦模糊。如果圖像獲取過程中采集設備與拍攝對象產生相對運動，則會產生運動模糊，如監控中運動車輛的車牌號碼識別是當前刑事圖像復原的一個研究熱點。另外由成像設備、傳輸介質引入的噪聲隨機加在圖像中形成噪聲模糊。針對不同類型的退化圖像，圖像復原技術建立相應的退化模型，運用維納濾波、逆濾波等方法去除干擾和模糊。
2.2 圖像預處理的常規方法
圖像幾何矯正、標注、測量技術為物證對比鑒定提供輔助工具圖像幾何變換可實現對圖像進行坐標變換、縮放、旋轉、變形、配準等，是對圖像預處理的常規方法。
在物證檢驗于非平面客體上的痕跡，例如圓柱圓錐、彎曲物體的轉彎處、不規則弧面上的手印、文字等。由于攝影鏡頭的光學特性也會形成影像的變形，如魚眼鏡頭的強烈桶形畸變。變形的痕跡給檢驗鑒定帶來極大的困難，可以預先運用數字圖像處理的幾何變換方法矯正，降低工圖像測量技術以數學和度量學為基礎，通過二維平面的圖像信息獲取三維立體相關信息，包括對長度、高度、角度、周長、面積的測量等。常見的圖像測量應用為從照片或視頻信息中測量嫌疑人的身高、物品的尺寸、紙幣的厚度等。圖像的標注和測量在物證鑒定中應用最廣，傳統人工測量檢驗操作復雜且誤差較大，而使用數字圖像測量比對技術，測量精確操作簡單。如對印章印文進行測量比對、拼接比對；人相鑒定；筆跡分析鑒定；指紋對比鑒定；工具痕跡鑒定等工作均可以用數字圖像處理工具進行輔助檢驗。
2.3 數字圖像取證技術在刑事圖像鑒定中的應用
隨著數字圖像技術的發展與圖像處理工具的廣泛普及，數字像的編輯修改變得異常簡單，偽造圖像的大量出現給社會安全穩定帶來隱患，因此數字圖像取證技術成為當前圖像處理與信息安全研究熱點。數字圖像盲取證技術根據圖像自身的成像原理、場景特征、設備引入噪聲、篡改留痕的特征對可疑圖像運用數學方法計算分析從而對圖像真偽做出量化的鑒定結論。圖像取證技術在刑事圖像領域主要應用于數字圖像真實性與原始性的檢驗。
2.4 數字圖像合成重建技術在刑事影像合成的應用
數字圖像合成技術是利用計算機繪圖技術來形成圖像。數字圖像重建技術則利用輸入的空間、形態、時間等數據信息生成二維或三維圖像。目前這兩項技術在現場勘查、法醫人類學中已成功應用。計算機人像組合技術可以根據目擊者的描述用數據庫中的面部器官部組成人面部像，用于排查犯罪嫌疑人。計算機顱骨復原系統可以根據無名顱骨還原其生前的二維或三維頭像。在犯罪現場獲取的平面圖像與空間測量信息可利用計算機圖形學進行影像與事件的三維重建，例如對現場三維圖像自動生成，對犯罪事件進行案情模擬演示等。
3 數字圖像在刑事技術應用中的優勢
處理精度高，按目前的技術，幾乎可將一幅模擬圖像數字化為任意大小的二維數組，現代掃描儀可以把每個像素的灰度等級量化為16位甚至更高，這意味著圖像的數字化精度可以達到滿足任一應用需求。
適用面寬，圖像可以來自多種信息源，從圖像反映的客觀實體尺度看，可以小到電子顯微鏡圖像，大到航空照片、遙感圖像甚至天文望遠鏡圖像。這些來自不同信息源的圖像只要被變換為數字編碼形式后，均是用二維數組表示的灰度圖像組合而成，因而均可用計算機來處理。
靈活性高，數字圖像處理不僅能完成線性運算，而且能實現非線性處理，即凡是可以用數學公式或邏輯關系來表達的一切運算均可用數字圖像處理實現。
4 結語
數碼影像技術能夠有效的保存現場的相關線索證據，不僅為案件的偵破帶來了巨大的作用，提供了十分有效的幫助，同時對證實嫌疑人犯罪行為的有效證據。因此刑事技術大力促進數碼影像技術的成熟發展和進步，才能更好的發揮其在案件偵查中最大的效用。
參考文獻
[1] 劉耀.物證鑒定科學.[M].北京：群眾出版社，1998.
[2] 徐立根.物證技術學[M]，中國人民大學出版社.2008，09.
[3] 張書杰，工具痕跡學[M].中國人民公安大學出版社，2002，02.
[4] 王洪賓，工具痕跡利用率低的原因及對策[C].全國痕跡檢驗學術交流論文選，2005，545.
作者簡介
[論文關鍵詞]現場勘查；主體；現狀和完善
一、刑事訴訟現場勘查中勘查主體存在的問題
（一）現場勘查主體混亂
1997年6月，公安部召開“全國刑事偵查工作會議”，在這次會議上提出圍繞建立覆蓋社會面的刑警隊，形成以刑警隊為主力、公安基層派出所主攻防范輔助破案的新機制，對刑偵進行了改革。2005年，公安部下發《公安部關于建立派出所和刑警隊辦理刑事案件工作機制的意見》（以下稱《意見》），明確了公安派出所和刑警隊在刑事案件上的不同分工。山東各地公安機關積極執行公安部下發的《意見》，逐步在派出所培訓、配備技術人員，對轄區內的“小案”進行現場勘查。但是在實踐中刑事案件現場勘查工作比較混亂，這極有可能造成現場提取的證據不合法從而影響到案件的正常訴訟。本文作者從以下三方面進行了分析：
第一，從勘查主體資格來說：現場勘查的主體應該是偵查人員，且應當必須持有人民檢察院或者公安機關出具的相關證明文件。新《刑事訴訟法》中提及的人民檢察院或者公安機關出具的相關證明文件并未做詳細說明。而《公安機關辦理刑事案件程序規定》（以下稱《規定》）中指出：勘查現場，應當持有刑事犯罪現場勘查證。《公安機關刑事案件現場勘驗檢查規則》（以下稱《規則》）中指出：執行現場勘驗、檢查任務的人員，應當佩帶《刑事案件現場勘驗檢查證》。《刑事案件現場勘驗檢查證》由公安部統一制發。而在實踐中，派出所的技術員根本不具備刑事案件現場勘查證，所以就不具備勘查資格。
第二，從勘查主體能力來說：《規則》中規定：現場勘驗、檢查人員，應當具備現場勘驗、檢查的專業知識和專業技能。派出所技術員雖然經過短時間的學習培訓，但是根本談不上具備專業知識和技能，且派出所技術人員最多兩人，不可能天天值班，而現場基本天天會有，導致派出所的普通治安民警或者協警人員經常進行現場勘查，這必然會導致物證提取率低、利用率低和痕跡物證提取程序不合法等問題。
第三，從刑警隊和派出所的偵查范圍的劃分來說：《意見》中指出：派出所和刑警隊在案件管轄上發生爭議的，由縣級以上公安機關指定管轄。但是每個現場的情況都是不同的，對于是否是刑事案件或者誰負責勘查刑事案件存在主觀判斷，且大多數情況從保護現場等角度出發導致上述情況根本無法判斷，從而必然導致刑警隊和派出所之間的互相推諉。
（二）現場勘查指揮員能力不合格導致現場勘查質量差
《規則》第二十五條規定：現場勘驗、檢查的指揮員由具有現場勘驗、檢查專業知識和組織指揮能力的人民警察擔任。刑警中隊的領導就是技術工作的指揮員。但是實踐中，有些刑警技術中隊甚至是刑警支隊的技術部門領導不具有現場勘驗、檢查的專業能力。這些技術部門領導有的是從派出所調過來的，不懂技術勘驗、檢查知識，有的甚至只是掛職而實際在其他部門工作。結果由于現場指揮人員指揮不當、組織不嚴密，現場勘查中漏失的事情時有發生。
（三）現場勘查的偵查員和技術員缺乏溝通
《規定》第二百一十條：公安機關對案件現場進行勘查不得少于二人。勘查現場時，應當邀請與案件無關的公民作為見證人。作為現場勘查主體的偵查人員，分為技術員和偵查員。在實踐中，對于一般案件的勘查僅有技術員參加，且夜間值班期間只有一名偵查人員。即使在偵查員和技術員同時參與勘查的現場中，偵查員和技術員也缺乏溝通，普遍存在著偵查和技術脫節的現象，主要表現為：技術員只管勘查現場， 提取痕跡物證，勘查結束，就離開現場。如果偵查人員不詢問，技術員基本不會將現場的信息反饋給偵查員。通常偵查員也不會主動找技術人員了解現場勘查的情況，只是一味地搞調查摸底， 導致偵查與技術脫節。
（四）現場勘查主體的專業技術有待加強
現場紛繁復雜，勘查人員就是要從中去發現、挖掘與犯罪有關的事實證據，這就要求勘查人員要有扎實、深厚的專業技術。部分技術員是軍轉或者社會招考的，未曾接受過專業學習，不具備過硬的專業技術，缺乏觀察力和判斷力，發現不了痕跡物證， 或者取證工作盲目， 針對性不強， 導致檢驗、鑒定率低。部分老技術員吃老本，不求上進，在碰到新型犯罪的時候，僅僅通過經驗進行勘查，不學習新技術、接受新知識，同樣影響痕跡物證的提取。
二、刑事訴訟現場勘查中關于勘查主體的建議
（一）廢除《意見》和各地方關于勘查刑事案件的分工負責機制
影響群眾滿意度、安全感的主要因素，并非完全是印象中的大案、要案，而是多發性、批量大、涉案金額小、涉及民生的“小案件”。對于此類刑事案件，不能因為是小案件，就讓派出所民警敷衍了事，而應該無論案件大小一律現場勘查，且必須由刑警隊的勘查人員負責，真正做到“有案必立、現場必勘”。
（二）培養高素質的合格的指揮員
要從以下兩個方面培養高素質的合格的指揮員：第一，摒棄傳統的競爭機制。傳統意義上，刑事技術位居第二線，是為刑事偵查服務的。而在競爭上崗的時候，刑事技術人員就處于不利的地位。筆者認為，刑事技術是一項專業性很強的工作，首先，應該遵循“技術領導從技術中出”的原則，從領導這一位置，就開始加強技術力量。其次，要通過對指揮員定期培訓，使其具有豐富的專業知識和組織指揮能力：1.豐富專業知識是指揮工作的基石。指揮員有了專業的知識，遇到各種復雜案件，就依然胸有成竹；2.較強的組織能力對于指揮員也是非常重要。具備了較強的組織能力，才會合理地搭配和組織，使勘查工作有條不紊的進行，而不會手忙腳亂，疲于應付。
（三）加強偵查意識和證據意識，形成偵技捆綁的工作機制
首先，要將刑事偵查工作與刑事技術結合，形成捆綁機制。對于刑事案件的現場勘查，必須由至少一名技術員和一名偵查員同時參加。兩人同時勘查現場，一方面是《規定》的要求；另一方面也是為了民警的安全考慮。有時候現場地點比較偏僻，尤其還是在夜間，現場勘查人員的安全很有可能受到不可預知的威脅。兩人同時勘查現場，不但可以更加完善地提取痕跡物證，而且如果發生意外，也可以互相照應，提供幫助。其次，技術人員自身要加強偵查意識，樹立通過現場勘查獲取犯罪信息、提取痕跡物證，為偵查和訴訟服務的思想。偵查人員要培養現場意識和證據意識，要有注意應用技術的思想。最后，技術員和偵查員要及時互相溝通，確保偵查與勘查互相推進。
論文關鍵詞 新型受賄罪 司法困境 解決途徑
隨著社會和經濟的高速發展，受賄罪的方式和手段發生了新的變化，往往在經濟民事行為社會交往的掩護下更加不易被察覺，被稱為“新型受賄違紀、反賊案件”。2007年7月，“兩高”聯合了《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的處理意見》（下文簡稱《意見》），對七種新型受賄罪的法律使用問題規定了處理意見，其目的是對層出不窮的新型受賄手段給予有效的打擊。雖然《意見》對新型受賄罪進行了歸類和具體的處理規定，但是個別條文存在缺陷，使得刑事解釋工作受到阻礙，不利于有效打擊犯罪。在立法方面，《意見》中的幾個條文存在模糊不清、畫蛇添足、不合理規定等缺陷，這使得刑法解釋技術受到極大的阻礙，需要通過填補漏洞、嚴密法律條文，制定《懲治貪污賄賂法》等工作對其進行彌補。本文僅就《意見》帶來的司法困境及其解決途徑進行探討。
一、《意見》帶來的司法困境
（一）當前受賄罪的犯罪對象能否包括非財產性利益
此類犯罪行為在當今社會屢見不鮮，影響極深，亟待解決。它是指行為人通過為他人謀利，利用職務之便索取或非法收受非財產性利益的行為。主要非財產性利益包括安排工作、安排領導職務等。
在理論界，對非財產性利益是否應納入受賄罪對象存在不同的意見。但在司法工作中應對此嚴格規定，即犯罪對象只能是財物，這符合罪刑法定原則，也利于嚴格執法。因此，筆者認為非財產性利益不能成為受賄犯罪對象。
但筆者同時認為，行為人的收受非財產性利益的行為也應該受到相應的懲處，應遵循罪刑法定原則，通過相應罪名進行處理。與此同時，法律專家和司法工作者應對此進行深入研究，不斷完善理論研究，使之服務于不斷變化的司法實踐，幫助司法工作做到有法可依。目前非財產性利益普遍存在，若不及時進行明確的規定和處罰則會給社會帶來極大的隱患，因此應及早完善處理辦法來實現罪責刑的適應。
（二）關于收受未辦理產權過戶手續的房屋的性質問題
刑法學在此類問題上有兩個原則：一是主客觀一致原則，即對罪行的認定要具有法律依據。受賄罪的構成要件的基本是權錢交易，若行為人主觀上故意收受房屋，且客觀上對房屋實際占有，那么就實際上犯有受賄罪，應該追究其刑事責任，《意見》對此予以明確肯定。二是最責罰相當原則，此時要注意行受賄的對合關系且要注意其對社會的危害程度，在追究受賄人責任時，也要追究行賄人的責任，同時注意行為人是否具有索賄行為及其他嚴重情形，并結合其對社會的危害程度進行定罪量刑。
汽車作為動產，需要根據行政管理的規定進行登記，且盜竊來的汽車不以過戶作為犯罪既遂的標準，但房屋與汽車的性質不同，不能以此推論房屋不通過過戶也可以作為犯罪既遂的依據，這與法律和事實依據不符。豍
受賄人收受房屋中的實際占有，指的是受賄人及特定關系人居住該房屋，但根據規定，若房屋查實為受賄人接受的特定房屋，則即便其居住甚至常年居住，依然不能對該房屋實際占有。與此同時，由于在定罪量刑中需要堅持主客觀一致原則和罪責刑一致的原則，而從行為人的主觀角度來看，越是占有房屋的所有權，越是能實現其受賄目的，并且其主觀謀求利益的大小可以通過房屋的面積的大小來估量，因此，其收受房屋的面積大小則成為對其定罪量刑的依據之一。另一方面，只有通過辦理過戶手續才能實現房屋所有權的轉讓，即轉讓房屋的占有、使用、收益、處分權。如果沒有辦理過戶登記手續，則行賄人轉讓的只是房屋的使用權，自己享有房屋的所有權。在這種情況下，即使受賄人占有房屋的使用權，行賄人也可將其收回。在很多情況下，行賄人以這種方式對受賄人進行牽制，因此在定罪量刑時應對行賄人的這種行為予以考量。
受賄犯罪對國家公權力廉潔性的侵害主要表現在以權謀私、以權謀利。因此行為人的占有應是完整占有，即行為人享受占有、使用、收益、處分的權利才是真正的占有。因此有學者提出，如房屋之類的不動產犯罪的判斷行賄既遂與否的標準應以登記手續是否辦理來衡量，若辦理了登記手續，則受賄罪成立，若沒有辦理登記手續，則受賄罪不成立。豎部分學者認為，若無論是否辦理所有權轉移手續都將收受房屋的行為按受賄罪（既遂）認定，并且根據房屋市價確定犯罪數額，則可能導致在定罪量刑中“一刀切”的出現以及與實際犯罪行為的相悖。
為對受賄罪不冤枉也不縱容，筆者對此類觀點和案例進行了仔細研究，認為應該對受賄罪追求刑事責任，以商品房市場價格來認定犯罪數額，為確保公平與正義，在確定犯罪數額時應借助相關專業技術人員的幫助，通過多種方式進行核算并綜合考量后確定和宣布犯罪數額，同時結合犯罪未遂的具體量刑標準及其他，綜合考慮如何進行定罪量刑，以期符合罪刑法定的原則。
二、司法困境的解決
筆者通過對《意見》的研究和相關學者的觀點的借鑒，提出以下解決方案。
（一）不應將非財產性利益納入受賄罪的對象
非財產性利益是否應該被作為受賄犯罪的對象，理論上既有支持的意見，又有反對的意見。在司法實踐中，非財產性利益是否應該被作為受賄犯罪的對象，應該按照我國現行刑法的規定來考慮。我國現行刑法規定，作為受賄罪的犯罪對象只能是財物。當前對受賄罪的對象嚴格限制在財物的范圍之內，符合我國現行刑法的罪行法定原則，也是嚴格執法的需要。只有對其進行嚴格的限制，才能使得司法工作不產生不必要的混亂，從而明確定罪量刑，符合實際工作的需要。因此，筆者認為不應將非財產性利益納入受賄罪的對象。
但筆者同時認為，行為人的收受非財產性利益的行為也應該受到相應的懲處，應遵循罪刑法定原則，通過相應罪名進行處理。受賄罪的表現形式是對公權力廉潔性的侵犯，可通過如玩忽職守等形式對國家和社會造成實際的危害，因此在行為人刑事責任可以通過這種角度進行追究，使行為人為犯罪行為承擔相適應的責任。
（二）綜合認定收受未辦理產權過戶手續的房屋的犯罪數額和犯罪形態
筆者認為，對不動產作為受賄對象的情況，應以其所有權轉移手續是否辦理為既遂以否的標準，即只有房屋產權過戶手續辦理完畢，實現了產權的實質轉移才認定為受賄罪既遂行為，否則不應認定為受賄犯罪既遂行為。同時，對犯罪金額的考量不應單純依靠商品房市場價格確定，而應該依靠更加專業的技術手段進行確定，例如在金額確定過程中，可以通過會計算法進行核定，即同類房屋的出售價格為首要考量標準，同時要考慮其初始價值及折舊，若單純考量其市場價格，則可能對受賄罪行為人的量刑偏高，而只是依靠初始價值則可能對其量刑過低。當然，若以同類房屋出租年限及金額來計算，則可能滋生新的犯罪形式，筆者認為不應加以提倡，以避免受賄人規避其犯罪行為的主觀惡性及客觀危害，造成對罪犯的放縱。
為對受賄罪不冤枉也不縱容，筆者對此類觀點和案例進行了仔細研究，認為應該對受賄罪追求刑事責任，以商品房市場價格來認定犯罪數額，為確保公平與正義，在確定犯罪數額時應借助相關專業技術人員的幫助，通過多種方式進行核算并綜合考量后確定和宣布犯罪數額，同時結合犯罪未遂的具體量刑標準及其他，綜合考慮如何進行定罪量刑，以期符合罪刑法定原則。這既使得我國有關刑事政策思想得以實現，又符合罪刑法定的原則。
三、結論
[關鍵詞]外資；非正常撤離；文獻分析
外資非正常撤離的行為會產生社會關系的變化。法作為調整社會關系的規范，也會對外資非正常撤離產生的社會關系進行規制。但是，由于社會關系之間的牽連性和社會關系的復雜性，會逐步擴展到社會其他層面和領域。這就導致了需要我國法律對外資非正常撤離相關問題進行系統化規制。
一、采用文獻分析法探討外資非正常撤離的背景
完善外資非正常撤離的法律規制體系，對于保護損害主體的合法權益，維護我國社會經濟秩序有著重要作用。[1]完善外資非正常撤離的法律規制體系，需要對于法律尚未規定的立法空白予以填補，或者隨著社會不斷發展已經出現了脫節或者相悖的法律規范予以及時調整，這就主要依靠立法者的科學立法以及立法技術的完善。
立法是一項系統性的工程，尤其涉及到以體系化的方式多角度研究某一社會關系的法律規制。單以國際法的視角并不能完全涵蓋所涉及立法技術問題。因此，筆者希以對于相關論文的查閱和分析，借他山之玉，尋求啟示。我們選取了《遼寧師范大學學報（社會科學版）》作為研究載體，對于其中近幾年的法學論文進行了必要的篩選和分析。通過對于相關論文的梳理，以期從中得到對于外資非正常撤離法律體系構建的借鑒和啟示。
二、對相關文獻中立法問題觀點的整理
（一）立法技術與法的價值
對于相關法律原則和規則的設定，應當充分體現出法的價值。張輝通過對于相關領域立法與法的價值之間的關系進行論證，認為價值判斷是相關立法的理論基礎。[2]
（二）立法技術與法的社會基礎
法的產生以及規范的制定均需要一定的社會經濟基礎，并不能完全憑借立法機關的主觀臆斷而產生。魏漢濤指出現實反映立法者的意志也受到一定社會條件的制約。[3]陶呈成、華國慶指出我國在制定相關涉及區域的相關立法要看到我國各區域之間的發展差異，并依此確定不同的法律調整措施。[4]鄒世允、尚洪劍也指出地方的經濟發展情況是立法的現實基礎，因此，在立法時要進行充分的社會調查和評估。[5]王瑞恒、肖晶提出對于相關地方性法規出現突破現有法律規范的問題，在遵循下位法服從上位法的原則下，不斷完善地方性法規的同時，通過制定全國統一的規范予以規制。[6]除了考慮立法的客觀基礎，還應當充分考慮立法的主觀基礎。李店標認為，我們必須關注公民參與立法的效度，設計科學合理的標準進行檢驗，以確保公民參與立法制度的良性運轉。[7]
（三）立法技術與法律規范的表達
法律應具有一定的抽象性以保障規范的能夠針對一般情況反復適用，但條文的抽象程度過高可能會導致相關權力（權利）濫用的情況發生。鄭寧指出，立法主體應該盡量回避對于模糊語言或者空泛的授權，降低相關權力行使隨意性過強的情況發生。[8]而叢日禹認為大量高度概括、簡潔的文字表達使得相關條文、制度能夠保持穩固。[9]
（四）立法技術與法的發展方向
我們還應當考慮具體部門法的相關立法趨勢，保持一定的先進性和前瞻性。如，李春斌認為國家介入民法領域時應當保持謙抑。[10]陳軍提出，僅依靠行政權力手段已經不能滿足相關主體的需求，這使得行政活動的方式由強制、命令與服從向非強制、溝通以及合作的方式轉變。[11]此外，在制定相關法律，還應當關注國際對于此類立法的相關趨勢。王祖書指出，國際社會懲治職務犯罪的一個重要趨勢是編織嚴密的刑事法網，使職務犯罪分子沒有逃脫刑罰制裁的可能。[12]當然刑事立法方面我們還應當關注保護法益的價值傾向。徐啟明認為不同的犯罪對象表現反映出相關法律需要對于不同的法益保護的要求，對此應當正確認識保護對象的基本價值傾向，以此來進行科學劃定犯罪類別。[13]
（五）立法技術與法律移植
在本國法尚不健全的情況下，采用法律移植的方法可以降低立法風險。劉傳剛、李佳，指出法律移植可以降低立法成本，并且有利于保持法的穩定性。[14]但在進行法律移植的過程中，也應當注意保護我國的相關法律權益不受侵犯。劉穎指出法治思維的本土化路徑，要考慮到中國法治的實際進程和中國的可接受可理解程度。[15]陳曉宇指出，相關立法應當突出強調國家利益、揚長避短的原則。[16]張曉君、吳閩認為預見性的針對可能出現的各種情況進行相關的立法，能夠更好的維護我國的相關權益。[17]劉繼勇強調涉及到國際民商事糾紛，應當充分利用“直接適用的法”，不必援引法院地的沖突規范，以保護國家的重大利益，維護本國社會經濟發展的秩序。[18]此外，我們也可以充分利用雙邊、多邊條約予以解決。楊文升、張虎指出基于當初制定公約的歷史背景和時代的主客觀條件的限制，雙邊投資條約成為了解決外資非正常撤離中最為重要的國際立法。[19]
（六）立法技術與法的預見能力
我們在對于加強事后懲戒力度的同時，應當更加側重對于風險的評估、監控和預防，節約司法成本，及時防治違反相關法律規范的行為發生。趙春指出要對于可能產生風險的相關領域應當重視風險預防原則，建立相應的防范預案機制，防止風險的發生。[20]
（七）立法技術與法的運行
立法的落腳點并不是將法律束之高閣，而應當在現實經濟社會中充分運行。丁慧、劉麗穎強調任何良好制度都依賴和仰仗于人的執行。[21]
三、相關文獻分析對外資非正常撤離立法問題的啟示
通過我們對于相關論文的分析和梳理，我們可以發現，一部規范性文件的制定需要多個角度的立法技術進行考察，而一套規范性文件體系則需要考慮的問題更加多元，過于拘泥于某一角度有可能產生“只見樹木不見森林”的效果。對于前述七個角度的分析，對于外資非正常撤離的相關法律體系的構建我們可以得到以下幾點啟示。
（一）法律規范應當充分體現法的價值
法的價值體現著法對于該領域調整的應然性和正當性。外資非正常撤離不僅使得我國應有的經濟秩序造成沖擊，也嚴重損害了債權人和相關撤資企業勞動者的合法權益。因此，對于外資非正常撤離的規制具有充分的正當性。
（二）立法是應當考慮法所依托的社會基礎
一定的具體的法律規范應當與其所處的社會經濟基礎相互適應。因此，立法者在制定相關法律依據時，應當考察該法律規范所處的具體社會經濟基礎和各地區的實際經濟社會情況。我國是社會主義國家，以公有制為基礎，因此，對涉及國民經濟命脈的行業和企業應當堅持控股權的公有制屬性，對于相關戰略投資者應當采取謹慎引入的態勢，并且需要進行嚴格的資信審查，必要時可以采取履約保證金制度，防止出現外資非正常撤離對于我國經濟命脈的沖擊。
（三）立法應當考慮規范的抽象性程度處于適度的范圍
法律規則的邏輯與語言也會影響法律在實際運行中的效果。在進行外資非正常撤離立法工作的時候，應當注意對于規范抽象性程度的把控。對于規制重點和可能出現權力（權利）濫用之處，應當明確而清晰地使用立法規范語言予以闡釋；對于原則性規范和非規制重點領域，可適當予以抽象歸納，待立法條件成熟時，再進行進一步規范。
（四）具體部門法的制定應當考慮部門法的發展方向和立法趨勢
由于經濟社會的不斷發展，法律可能對于一定的社會現象產生之后才會予以規制，容易導致法律產生了一定的滯后性和僵硬性。如果在此前提下，仍要與社會保持同步發展，則有可能導致法律規范處于朝令夕改的不穩定狀態。這就要求立法者在立法時予以適度超前的考量，注意關注具體部門法的發展方向和立法趨勢。對于外資非正常撤離，我們不僅應當關注現有的規制方式，也應當關注國際社會相關領域的發展趨勢。
（五）采取法律移植的技術時應當注意保護我國的權益不受侵犯
法律移植能夠在本國法尚處于空白或者缺乏經驗的情況下，起到重要的借鑒作用。但是我們也應當注意，在采取法律移植之類的立法技術時，應當首先確立保護我國的權益不受侵犯。對于涉及到影響我國權益問題的法律引用，應當首先審查是否與我國的相關權益相互沖突。對于相互沖突的法律規范，應當及時予以排除；對于部分沖突的，應當結合我國實際情況予以調整。
（六）立法規范應當加強對于規制對象的風險預見和預防能力
法律對于社會現象的規制不僅在于對于違反法律的責任追究，同時還包括對于可能出現違反法律的行為予以及時調整。相比較而言，事前預防容易減輕外資非正常撤離發生后對于國家和個人利益的損害。對于外資非正常撤離，立法者應當充分考察外資準入時相關資信情況；對于出現異常情形的外資采取預警方式，及時采取措施，防止出現外資非正常撤離的情況發生。
（七）立法應當注意與法的有效運行相結合
在立法的過程，我們應當關注相關法律是否得到有關執法機構或者司法機構有效運行。外資非正常撤離產生的原因之一就是由于現有規范對于外資撤離程序過于繁瑣，導致出現外資突破現有法律規范直接撤資的情況發生。因此，立法者應當在立法過程中注意相關法律規范能夠得到有效運行并進行及時調整。
參考文獻
[1]楊文升，張世玉.外資非正常撤離法律責任體系完善研究[J].遼寧師范大學學報：社會科學版，2015，38（3）：316
[2]張輝.生物安全立法的多元價值分析[J].遼寧師范大學學報：社會科學版，2009，32（2）：31
[3]魏漢濤.民間刑法及其在刑法解釋中的應用[J].遼寧師范大學學報：社會科學版，2014，37（6）：776
[4]陶呈成，華國慶.我國區域協調發展基本法立法芻議[J].遼寧師范大學學報：社會科學版，2009，32（6）：30
[5]鄒世允，尚洪劍.對我國地方社會管理立法問題的研究[J].遼寧師范大學學報：社會科學版，2013，36（5）：651
[6]王瑞恒，肖晶.我國司法鑒定地方立法研究[J].遼寧師范大學學報：社會科學版，2015，38（1）：38
[7]李店標.我國公民參與立法的過去、現在和未來[J].遼寧師范大學學報：社會科學版，2012，35（5）：606
[8]鄭寧.論行政指導裁量權及其規制[J].遼寧師范大學學報：社會科學版，2011，34（2）：25
[9]叢日禹.論刑事立法的主觀主義與刑事司法的客觀主義[J].遼寧師范大學學報：社會科學版，2013，36（4）：500-502
[10]李春斌.挑戰與回應：性別正義視域下的家庭暴力與正當防衛――兼論《反家庭暴力法》的家庭法哲學[J].遼寧師范大學學報：社會科學版，2015，38（2）：173
[11]陳軍.民營化背景下行政法的發展變化與革新[J].遼寧師范大學學報：社會科學版，2010，33（4）：24
[12]王祖書.職務犯罪懲治的國際化趨勢與我國的對策――以《聯合國反腐敗公約》對我國刑法修正案的影響為視角[J].遼寧師范大學學報：社會科學版，2012，35（1）：25
[13]徐啟明.盜竊罪之立法技術分析――以兩個加重情節為切入點[J].遼寧師范大學學報：社會科學版，2009，32（5）：31-32
[14]劉傳剛，李佳.法律移植對立法成本的影響[J].遼寧師范大學學報：社會科學版，2009，32（5）：34-35
[15]劉穎.論法治思維[J].遼寧師范大學學報：社會科學版，2014，37（6）：782
[16]陳曉宇.論TRIPS協議與中國知識產權法的發展與完善[J].遼寧師范大學學報：社會科學版，2010，33（1）：32
[17]張曉君，吳閩.關于中國北極安全法律保障問題的思考[J].遼寧師范大學學報：社會科學版，2015，38（1）：43
[18]劉繼勇.論“直接適用的法”――以立法與司法實踐為視角[J].遼寧師范大學學報：社會科學版，2009，32（3）：25-26
[19]楊文升，張虎.防范外資非正常撤離的國際合作法律機制研究[J].遼寧師范大學學報：社會科學版，2013，36（4）：494
[20]趙春.我國環境法理論更新與制度完善――基于生態文明視域[J].遼寧師范大學學報：社會科學版，2014，37（5）：631
[21]丁慧，劉麗穎.高校腐敗現象的成因及其治理方略探析[J].遼寧師范大學學報：社會科學版，2011，34（1）：21
作者簡介
1.楊文升（1974-），男，遼寧海城人，博士，遼寧師范大學國際教育學院副院長、副教授、碩士生導師，研究方向：國際法學、訴訟法學、教育法學研究；
論文關鍵詞 刑法 刑事訴訟法 協調統一
在我國法律的實踐過程中發現,行法和刑事訴訟法之間存在著很多不協調的問題,二者互動不明顯,無論是在法制觀念上還是在立法和司法的實踐中,二者的關系都是分離、割裂甚至是斷層。刑法和刑事訴訟法因為犯罪聯系到一起,他們是和諧統一的有機整體,他們有著共同的價值取向,都受到刑法政策的知道,在我國法律歷史上是并存的,所以,對刑法和刑事訴訟法的關系的認識,對于樹立形式一體化的觀念和整體立法是非常重要的。
一、刑法和刑事訴訟法之間的關系
(一)刑法和刑事訴訟法在本質上是因為犯罪而聯系在一起的
犯罪時人和人之間因為利益的沖突而發生惡變,從而產生了犯罪,犯罪這一行為不僅僅是侵犯了當事人的利益,更嚴重的是破壞了社會正常的秩序,為了消除犯罪這種不理性的行為,國家就一定要對這種犯罪行為進行規范,所以,刑法以及保證刑法能夠順利實施的一系列訴訟法就產生了。
格蘭威爾·威廉斯在《刑法教科書》中是這一命名犯罪的:“犯罪是一種可以引起刑事訴訟并導致刑罰的違法行為。”因為犯罪的聯系,刑法和刑事訴訟法的關系更加密切,沒有刑事訴訟這一程序,案件就沒有辦法展開認定,犯罪的不到打擊,刑事糾紛也不能解決,刑法就失去了存在的意義,所以刑事訴訟是刑法兩個最近被要素——犯罪和刑罰之間一個連接,是一個過程。
反過來說,刑事訴訟法也是離不開刑法的,刑法是對保護對象的權利和義務進行規定,如果一旦沒有了刑法,那么定罪量刑就沒有了標準,訴訟過程也會無的放矢,刑事訴訟法也沒有了實際的意義,對于國家懲處犯罪來說,刑法和刑事訴訟法都有著不可缺少的作用,他們的共同的功能就是處理犯罪引發的刑事糾紛,真是因為這樣,才把刑法和刑事訴訟法聯系到一起,形成一個統一的整體。
(二)刑法和刑事訴訟法的價值取向是一樣的
從刑法和刑事訴訟法的關系中可以看出,刑法和心事訴訟法的密切關系,不僅表現在書本上的字里行間,更重要的是在精神層次和理念上的默契,在價值取向上具有相同的特點,“正義所關注的是法律規范與制度安排的內容,它們對人類的影響,以及它們在人類幸福與文明建設中的價值。”正義的體現,是刑法的最終的追求,而這一追求靠的是刑法和刑事訴訟法二者之間的相互配合和相互作用。
二、刑法和刑事訴訟法關系遇到的困境
刑法和刑事訴訟法在我國是非常重要的,他們是我國的基本的法律,同時他們的關系也是非常密切的,二者互相配合,和諧發扎。但是在我國的法制實踐中,二者的關系還石出現了很多的問題,主要表現在:
(一)對二者的關系認識理解上存在誤差
在認識刑法和刑事訴訟法關系的方面,存在著兩種極端的認識,一是在我國法律的發展史上,都是延續著“以刑為主,諸法合體”的古老觀念,刑事訴訟法的地位沒有得到體現,而是作為刑法的附屬品與其他的法律合并存在,這種情況延續到現在社會。二是隨著法律程序法基礎理論的發展,尤其是程序正義理論的導入,刑事訴訟法的價值被很多學術研究者逐步的認識了解,并且去提升它的地位,在學術界開始引起一番實體與程序那個重要的爭論。
(二)對于刑事立法來說,沒有考慮協調統一的特點
對于國家來說,立法是一項非常重要的活動,在立法的程序中,一定要保證規范和嚴密,并且要考慮到其他的法律,保證協調統一,但是我國的刑法和刑事訴訟法的立法時間不能同步,這就造成了刑事訴訟法在處理犯罪問題時候的不協調。
(三)刑法和刑事訴訟法都收到形勢政策的指導影響
形勢政策值得是一些能夠代表國家權利的公共機構為了實現社會正義和維護社會的穩定,圍繞著預防、控制和懲治犯罪所采取的策略和一些有力的措施,還有對這些策略和措施鞥夠涉及到的犯罪嫌疑人、犯罪人和被害人所采取的態度。國家在形勢政策的指導下創立設置了刑罰,刑事訴訟的中心任務就是對刑事責任進行落實,在刑事訴訟的過程中,形勢政策的最終決定意義才得以體現。
在刑事立法、司法和執法的過程中,每一個環節都體現著刑事的政策,刑法和刑事訴訟法是刑事政策的一個載體,刑事政策是刑法和刑事訴訟法制定的一個依據和標準,刑事政策的精神在刑法和刑事訴訟法中體現出來,刑事政策可以說是刑法和刑事訴訟法的靈魂和核心。
三、刑法和刑事訴訟法實現良好關系發展的方法
(一)在觀念上將刑法和刑事訴訟法聯系起來
觀念是行動的先導,要解決刑法和刑事訴訟法當前的這種不密切的關系現狀,首先就要從觀念上改變認識,重新對刑法和刑事訴訟法進行定位,這是能夠正確將刑法和刑事訴訟法關系處理好的一個基本的前提,在對待刑法和刑事訴訟法的關系上,對任何一方面的重視或者是疏忽都是片面的,過度的對程序獨立價值的強調,犧牲了實體的價值,這種方法只是架空了刑事實體法,并且讓刑事程序的本身失去了存在了價值。但是,如果沒有實體法的支持和指導,程序的推進是盲目且沒有目的性的,在實體法的立法過程中冒然將動態的訴訟過程切斷,留著一些看著很美好的刑法的制度,最后卻沒有一點實用價值。
所以,無論是立法、司法還是進行理論性的研究,都應該將刑事一體化的觀念擺在前頭,將刑法和刑事訴訟法聯系起來思考問題,將原先的重視刑法和刑事訴訟法之間的區別,卻忽略二者之間的聯系將他們分開對待的陳舊思想,從根本觀念上糾正“重實體,輕程序”等一些不科學的觀念,對二者的關系要理性的對待和認識,真正將刑法和刑事訴訟法的區別和聯系,以及二者是和諧統一的有機整體這一觀念豎立起來。
(二)在立法的時候注意立法的整體性
在立法的層面正確處理刑法和刑事訴訟法的關系,能夠保證二者的互相呼應和配合是非常重要的,要想在立法的過程中將刑法和刑事訴訟法二者銜接的自然通常,就要將它們密切聯系,看成是一個整體,這樣才能減少二者之間的沖突,在系統配合的上才能做到完美。對刑法和刑事訴訟法的修改、實施和廢止也應該做到時間的統一,在制定刑事訴訟法的時候,要寵妃考慮刑法相對應的問題,同樣的,在制定刑法的時候也要將刑事訴訟法的問題考慮進去,將二者的實體法規范完美結合,對他們進行探討和溝通的時候也要保證是同時進行的,保證二者在立法方面的協調統一和互動。除了注意立法時候的協調統一,在二者法律的內容規定上和技術方面也應該做到協調,心思刑法和刑事訴訟法的條文內容中,要注意協調,多推敲文字記述的處理,對二部法律內容上出現的矛盾和不協調的地方要盡量避免,努力做到刑法和刑事訴訟法的互相交流和共同發展。
(三)在刑事立法之前,應該做好前期準備
在刑事立法之前,預測工作是不能避免的,法律的制定和修改是一個非常復雜和系統的工程,所以,刑法和刑事訴訟法自身的特點應該和當前社會發展、經濟形式等各方面相結合,制定者不僅要有遠見,還要有良好的預測性,能夠提出立法的方向、趨勢和立法的重點,喂將來刑法和刑事訴訟法能夠創建一個良好的關系打下堅實的基礎。
(四)在學科研究方面也要建立一個良好的聯系
論文關鍵詞 律師偽證罪 調查取證 言論豁免
我國《刑法》第三百零六條規定：“在刑事訴訟中，辯護人、訴訟人毀滅、偽造證據，幫助當事人毀滅、偽造證據，威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。辯護人、訴訟人提供、出示、引用的證人證言或者其他證據失實，不是有意偽造的，不屬于偽造證據。”
一、持反對態度者的聲音
強烈呼吁廢除或修改刑法第三百零六條的主流觀點的原因為：
第一，主體規定不當。在我國現行刑事立法中存在著基本理念是，針對某種嚴重危害社會的行為只有特殊的主體才能去實施，這屬于特殊身份犯，其他主體是不構成該罪的，但可以構成該罪的共犯。《刑法》第三百零六條只有將律師作為該罪的主體，完全是對律師的一種歧視或是不信任。
第二，用語模糊和不確定。“引誘”一詞屬于模糊用詞，從字面來看，引誘就是引導和誘惑。難道辯護人、訴訟人的一個眼神也能算是引誘嗎？在刑事辯護中，律師以一種正常的引導，正常的運作辯護技巧來引導證人，是很正常的行為，但是這種正常的訴訟活動，卻被司法部門就認為是幫助作偽證而抓起來。事實上關于引誘證人改變證言是相當復雜的情況，律師詢問證人本來就可以通過這一手段進行，刑法第三百零六條對律師妨害作證罪的規定不太清楚明確，如果因為不確切就把刑辯律師列入刑罰，就使得律師難以正常履行其職能。
第三，弱化辯護律師職業。我國《刑法》第三百零六條的規定，主要是從各個方面對律師辯護權進行不同程度的限制，由此可見該條對律師是相當具有歧視意義的。我國目前司法環境下主張注入更多的和諧因素，主張“以人為本”這一基本的治國方略。可是在律師代表當事人與國家機關來辯論時，律師處于弱勢的地位，國家是不會把自己的權力讓與老百姓，更不會讓與涉嫌犯罪嫌疑人及其辯護律師。
第四，立法技術存在缺陷。該條規定的刑辯律師的行為在《刑事訴訟法》以及《刑法》的其他條款中也有類似規定。與《刑事訴訟法》第四十五條第三款的規定和《刑法》第三百零七條的規定重復了。因此，不管從立法模式還是立法技術上來說，第三百零六條的規定確實沒有存在的必要。
第五，社會效果不堪。《刑法》第三百零六條自引入刑法以來被司法機關濫用現象層出不窮，尤其是針對引誘證人改變證言這一現象，目前已經成為司法機關對律師進行報復的有效手段，致使律師蒙受冤獄之災，控辯雙方的關系惡化。刑辯律師大部分是通過同樣的方式被司法機關予以追究責任的，但是最后大多數律師被判無罪或者被撤訴。關于《刑法》第三百零六條的頒布及其在法律實踐中的應用，在很大程度上打擊了律師辦理刑事案件的自信心與積極性，已經成為律師在刑事辯護過程中的攔路虎。
總而言之，《刑法》第三百零六條存在著缺陷，也存在著嚴重的危害性，不管從何種角度上講，都應該被迅速廢除，并建立良好而正常的刑事辯護環境和氛圍，以更大的維護犯罪嫌疑人、被告人和刑辯律師的的合法權利。
二、持擁護態度者的聲音
提出刑法第三百零六條有其存在的必要性的原因為：
第一，時機尚未成熟。中國正處于社會主義初級階段，其法律體系還不完善，需要進一步去借鑒其他國家完善的法律體系。中國目前的法律國情決定《刑法》第三百零六條存在的合理性。刑法所確立的罪名是在實踐中經過縝密的考察總結出來的，我國正處于社會主義轉型期，人們的道德觀念等尚不成熟，誠信度低，在這樣的情形下，如果對辯護律師免除其在刑事訴訟活動中相應的刑事責任也是不合理的和不負責任的。律師也是個牟利的團體，其有可能為了謀取私利而做些不符合法律的事情，國家制定相應的處罰手段有其存在的必要性。
不容置疑，因為當前社會經濟處于發展不平衡時期，以及不公平的社會分配，這就使得就業困難，而且各種腐敗現象叢生，也導致了我國社會矛盾逐漸加劇，這也就使得刑法成為了打擊犯罪以及維護社會穩定的重要方式。律師在執業中為了當事人的利益而進行各種不正當的言論，如果一概廢除該條，那么約束和規制律師的砝碼就降低了，律師環境也會變得囂張起來，從而不敬畏法律的權威。
第二，司法實踐中律師偽證罪運用偏差。有學者主張要通過完善相關的法律，以及相應的法律程序，改善律師的從業環境，不可以由于一個律師受到處罰就將該制度廢除。目前的司法環境下法律能否允許，是否應當追究律師的相關的法律責任呢？假使答案是肯定的，也就可以認定了該法條是不存在自身問題的，相反只能認定在實踐中出現的該罪的濫用是和法條宗旨不相符合的，也只有通過不斷地改變司法觀念，使司法水平不斷提高和糾正立法技術等手段，來解決期間遇到的沖突。
再者目前我國對律師追究責任的方式有所不同，要不同對待，也不要全部依賴于通過刑事責任來追究。刑事追究應當是法律的最后一道防線。辯護律師如果在其進行辯護或者在的訴訟活動中確實進行了律師偽證罪的有關行為，就應當根據其所犯情節輕重和帶來的后果情況區別對待，比如可以采用經濟、行政、教育等手段來進行約束，還可以通過律師協會的處置來約束。只有在通過其他手段不足以實現警示以及懲戒的效果，才可以謹慎地運用刑法手段來保證效果的實現。
三、完善刑法第三百零六條出現的問題
根據目前律師執業環境惡化的實際情況，《刑法》第三百零六條的存在將成為律師執業中最大的障礙，它就像一把無形的利刃懸掛在律師頭上，讓律師步步維艱。從律師的角度看，如果廢除該條必然會受到律師界的廣泛好評，但是并不能從實際上改變律師界的辯護問題，我們應該結合我國的基本國情，制定出一套切實可行的規范來進行約束和規制。
（一）取消模糊用詞
取消模糊用詞“威脅、引誘”，保留“毀滅、偽造證據，幫助當事人毀滅、偽造證據”。根據法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰的原則，國家在制定法律條文時應該具體和明確，不能含糊用詞。只有立法具有明確性，對被告人定罪處罰的規定具體，才能保障當事人的合法權益。在刑事訴訟過程中，辯護人、訴訟人以當事人的最大利益為出發點，尋找對當事人有利的證據是關系犯罪嫌疑人和被告人命運的關鍵。案件發生后，證人可能受到外在各種因素的干擾，可能做出不符合事實的陳述，這就要求律師對證人進行引導，正是律師履行職責所必需的工作。如果立法不明確規定，律師就不知如何引導才是正確的，勢必會造成律師對證人的引導無從談起，工作無法順利進行。
（二）明確責任標準
建議增加“情節嚴重”的用語，還要作為追究責任人相關的刑事責任的一個重要條件。在設置上刑法要維護社會的根本利益，如果某一行為沒有必要用刑法來規制的話，可以通過其他的途徑解決。確有必要科處刑法時才能動用刑法。如果一個人的行為手段輕微，能夠通過經濟處罰，行政手段解決。只有達到了非要處以刑法的程度才能處以刑法。而不是律師一旦觸犯就馬上處罰，明確不同情節不同處罰標準，只有情節達到一定嚴重程度才能課以懲處。
（三）完善調查取證制度
從立法上根本解決律師取證難的問題，雖然我國《刑事訴訟法》第三十七條及“最高法院與最高人民檢察院”司法解釋相關規定中都賦予了辯護律師調查取證權。然而，在刑事司法實踐中，辯護律師的調查取證權難以保證，刑訴法所規定的律師取證的救濟程序往往是有名無實，使得律師無法正常收集所必需的證據材料，更為可氣的是司法機關還常常限制律師的調查取證權，有時錯誤地適用法律，以偽證罪將律師逮捕、判刑，使辯護律師行使辯護權時承擔一定的職業風險。
所以我們認為，公安司法機關不能簡簡單單的把辯護律師所實施的過失行為，作為是對犯罪嫌疑人提供幫助的行為。實踐中公安司法機關人員對《刑訴法》第三十八條和《刑法》第三百零六條規定作擴大解釋，對律師進行報復的丑惡現象應予以根除。司法及有關專門機關應該加強對律師調查取證的配合。
目前在刑訴法實施過程中應注意到以下幾方面問題：
1．倡導單位向律師提供有關證據。律師在向公安、工商、稅務等部門查詢資料、收集有關證據時，通常會遭到上述國家管理和職能部門拒絕，而并不是站在維護國家法律正確實施的角度來考慮，積極配合律師的調查取證工作。
2．檢察院、法院對律師向被害人收集證據方面應保持寬松態度，如果被害人為了維護法律程序，愿意積極的提供證據，那么檢察機關就應該許可同意。
3．要切實保障律師申請法院、檢察院調查取證的權利。律師在刑事訴訟過程中，收集證據的能力和手段有很大的局限性，有時檢察院、法院即使根據律師申請收集了證據卻不告知律師。
“這是一起看似簡單的網絡犯罪案件。雖然犯罪手段有別于我們以往的認知，但犯罪行為似乎也算不上有多大‘惡意’和令人‘不齒’。然而，從批捕到公訴，直至一審、二審，圍繞該案的爭議一直沒有停歇。”
6月1日，距離江蘇南京“全國首例惡意刷信譽案”塵埃落定已經半年，回顧這起案件，南京市檢察院辦案人員仍然覺得記憶猶新。
“該案從一波三折到成功辦理，彰顯了檢察官為維護社會主義市場經濟秩序的信心和決心。”南京市檢察院副檢察長潘科明說，從批捕到二審公訴，一路走來并不輕松，可以說，敢于擔當、審慎推動是該案最終判決的主要原因。
南京市檢察機關辦案過程中，曾三次召開專家學者參加的論證會，對案件進行深入的論證。雖然大多數專家學者都認為案件中涉及的行為是犯罪行為，應該受到刑法處罰，但也有持有不同意見者，有人認為該行為不是犯罪。而該案犯罪嫌疑人的律師也堅持做無罪辯護。
最終，法院在一審、二審時采納了檢察機關公訴意見。2016年12月19日，南京市中級法院認定上訴人董某、謝某構成破壞生產經營罪成立。
惡意刷信譽致被害單位損失十余萬元
網購，已經成為人們購物的一種主要方式。依托于淘寶網成立的淘寶店鋪，是網購的主要渠道。而淘寶店鋪又主要是靠其信譽來支撐銷售，信譽等級高的網店會優先排在淘寶搜索的前頁，占據有利的銷售位置；而信譽等級低的網店則很難被買家搜索到，會直接影響網店的銷售。可以說，網店的信譽度是網店的生命。
由于信譽度在網店商業活動中的重要作用，為防止有人利用這一規則作假，淘寶網建立了專門的網店經營監管機制。一旦發現有店主用虛假手段來增加店鋪的信譽，按淘寶公司制定的《淘寶規則》，淘寶網對涉嫌虛假交易的商品，給予30日的單個商品搜索降權。降權處理會直接導致淘寶搜索難以找到被處理的店鋪，給網店經營帶來很大打擊。
有規則，就有人利用規則。
2013年9月，北京智齒數匯科技公司（以下簡稱“智齒公司”）通過北京萬方數據服務有限公司獲得萬方數據知識資源系統V1.0的使用權，后于2013年11月在淘寶網注冊成立名稱為“paper-pass論文通行證”的網上店鋪，主要經營論文相似度檢測業務（也稱“論文”），由智齒公司南京分公司負責具體運營。
據悉，“論文”業務與商品買賣不同，顧客購買的不是一般意義上的商品，而是一種利用商家提供的軟件來檢測論文相似度的服務，一般價格為每檢測1000字1元錢。
“paperpass論文通行證”網上店鋪成立以后，在淘寶上運營非常紅火，這也引起了同在淘寶網注冊經營論文相似度檢測業務的董某的嫉妒，他覺得“paperpass論文通行證”店鋪的競爭，影響了他淘寶店鋪的業務進展。然而，董某卻沒打算以提高服務質量、提供更優質產品來進行良性競爭，選擇了劍走偏鋒。
2014年4月14日晚上，董某在自己的QQ好友里找到了昵稱為“浩子”的謝某，謝某是一名從事網上專業刷信譽的“水軍”。董某告訴謝某，最近有很多假冒的系統，他成立了淘寶聯盟，要維護自己的權利，讓謝某“刷這些店鋪的銷量和信譽，引起淘寶網管理方的注意，通過降權來打壓這種低價的假貨”。
董某知道，像謝某這樣的“水軍”已經形成了一條產業鏈，目前國內有上百萬人在從事這一職業。有專門的接單公司，有一層層的主持往下派單的人，也有直接刷單的人。他們或為了給雇主店鋪提高信譽刷單，或者惡意刷單引發淘寶對刷單店鋪進行降權，并按單收取報酬。對于這一行的收入，大家說法不一，有人稱能拿到一兩千元，有的稱每個月收入五千以上。
“4月20日的時候，董某給了我一個淘寶鏈接，就是名稱叫‘paperpass論文通行證’的店鋪，他讓我惡意刷這個店鋪的銷量和信譽，一共刷400單。”謝某到案后交代，按照董某的要求，謝某借用昵稱叫‘差不多―先生98’的淘寶號，對董某所給鏈接店鋪進行刷銷量和信譽。“我是在4月22日的0點到3點之間，一共刷了385單，每單1元，都給了好評。到了中午的時候，他問我刷了沒有，我告訴他說刷了。可是他說沒有刷死，意思就是淘寶沒有降權，他就讓我全部申請退款，讓我晚上再刷1000單，并且換一個淘寶賬號。”
4月23日的凌晨，謝某用自己昵稱叫“怪獸笑呵呵”的淘寶賬號，又到“paperpass論文通行證”店鋪刷了1000單，還是1塊錢一單，然后全部給了好評。其間，為了增加降權時間，謝某組織其他“水軍”又刷了100多單，總共在一天時間之內就刷了1500余單。
在謝某第一次刷了385單并申請退款后，淘寶公司已經發現了這批問題交易，通知了“paperpass論文通行證”店鋪立即刪除相應的交易訂單。可是緊接著，淘寶公司又監測到第二次1000單的刷單，當即判定該店鋪從事虛假交易刷銷量。就在當天，淘寶公司對“paperpass論文通行證”店鋪經營進行搜索降權處罰，這一處罰直接導致該店鋪在淘寶搜索引擎里面無法被搜索到。
4月28日，“paperpass論文通行證”的主管公司智齒公司也覺得納悶，他們并沒有請人刷單，為何突然出現兩批異常的交易？隨后，智齒公司進行了線下申訴，淘寶公司經過復核，認定不是“paperpass論文通行證”店鋪虛假交易，而是有人惡意刷單，于是恢復了該店鋪商品的搜索排名。
謝某給董某提供的服務當然不是無償的。“兩次惡意刷銷量和信譽都是他（董某）通過財付通將錢打給我，第一次說是400單，但其實我只刷了385單，每單利潤是1.4元，我賺了560塊錢。第二次的1000單，他（董某）跟我談了利潤是1塊錢，我賺了1000元。他連本金1000元和利潤1000元共2000元打給我，過了兩天他叫我退掉刷單款，因為我退款比較辛苦，他就我把退款的錢也自己拿著了。”到案后，謝某交代說。
謝某通過兩次惡意刷信譽總共拿到了2560元酬金，但“paperpass論文通行證”店鋪在被處罰期間，因消費者在數日內無法通過淘寶網搜索欄搜索到店鋪的商品，嚴重影響該店鋪正常經營。案發后，經江蘇省某會計事務所審計，智齒公司因其淘寶網店鋪被商品搜索降權處罰，而導致的訂單交易額損失達到了15.98萬元。
三次論證會，檢察機關審慎辦理新型案件
董某、謝某利用淘寶降權規則，通過刷信譽度使競爭對手被降權而造成巨額損失的案件，不僅嚴重擾亂市場交易秩序和網絡運行規則，也給刑法理論與司法實踐提出了新問題。
2014年5月7日，對董某、謝某惡意刷信譽一事，淘寶公司選擇向南京市公安機關報案。
2014年6月23日，南京市雨花臺區檢察院在審查公安機關提請批捕該案犯罪嫌疑人時，鑒于案件定性存在重大爭議，且犯罪嫌疑人歸案后已賠償，以無逮捕必要未批準逮捕犯罪嫌疑人。
2014年8月，公安機關移送該案至雨花臺區檢察院審查。辦案檢察官李迪在審查中發現，本案屬于新型網絡犯罪案件，犯罪嫌疑人不H是給被害單位造成了較大的經濟損失，更嚴重的是危害了互聯網經濟秩序。但本案定性和證據標準把握難度大，司法實務界和理論界都可能存在很大爭議，案件如何辦理將面臨很大難度和挑戰。為了慎重起見，李迪和該院公訴科科長周朝陽兩次到杭州淘寶網總部，了解該案對淘寶網運營情況的影響，學習相關互聯網技術知識，熟悉和補強相關證據。
“該案并不是獨立個案，類似的行為在淘寶網頻發，此類行為對互聯網經濟秩序帶來了巨大破壞。”李迪說，如何打擊這種行為，保護平臺的正常運行，一直困擾著淘寶網運營商。“本案的處理將起到很大的司法導向作用，如何處理意義和責任都很重大。”
為了慎重起見，2014年10月14日，南京市雨花臺區檢察院邀請南京師范大學李建明、劉遠兩位教授與公訴部門，對本案進行專門研討。兩位專家認為本案定罪困難，建議慎用刑事處罰。
2015年1月30日，雨花臺區檢察院再次召開“新型網絡犯罪專家研討會”，邀請了北京師范大學、中國社會科學院、浙江大學等高校和研究機構法學專業的專家教授，以及上級檢察機關及法院的專家參會研討。與會的專家學者及大部分參會人員均贊同本案構成破壞生產經營罪，認為應當追究刑事責任。
2016年10月27日，在本案上訴期間，最高人民檢察院《人民檢察》雜志在雨花臺檢察院又一次組織召開了“惡意好評‘捧殺’競爭對手如何定性”研討會。
參加研討會的東南大學法學院院長、教授、博士生導師劉艷紅認為，“商品搜索降權” 不是破壞“機器設備”，董某、謝某的“好評”行為不構成“其他方法”，不是破壞生產經營罪的構成要件，不存在刑法上的因果關系，因此不構成破壞生產經營罪。“商品搜索降權乃淘寶網判斷錯誤所致，賣家應就損失向淘寶網追究民事賠償責任。”劉艷紅說。
南京師范大學法學院教授、博士生導師劉遠則認為，董某、謝某的行為構成損害商業信譽、商品聲譽罪。 而南京市檢察院法律政策研究室主任劉軍和時任南京市雨花臺檢察院副檢察長顧曉寧意見一致，均認為董某、謝某主觀上具有不正當競爭、打擊競爭對手的目的，采取了網絡虛假交易的手段，并給被害公司造成嚴重經濟損失，符合破壞生產經營罪的構成要件，應按破壞生產經營罪定罪量刑。
“老罪名”新用，惡意刷信譽被判破壞生產經營罪
從提請批捕開始，在對案件的定性上就出現了分歧：董某、謝某的行為是不是犯罪？如果是犯罪，他們到底犯了什么罪？一直到二審，定性仍然是該案爭議的焦點。
在大多數意見都認為該案符合破壞生產經營罪構成要件的前提下，2015年2月11日，南京市雨花臺區檢察院以董某、謝某涉嫌破壞生產經營罪向法院提起公訴。
2015年12月18日，經開庭審理，鑒于被告人董某已賠償被害單位智齒公司南京分公司經濟損失人民幣15萬元，雨花臺區法院以破壞生產經營罪判處被告人董某有期徒刑一年六個月，緩刑二年；以破壞生產經營罪判處被告人謝某有期徒刑一年，緩刑一年二個月。后兩被告人不服，提起上訴。
二審期間，辦案檢察官再次赴杭州淘寶網總部，對相關證據進行了更為詳細的補證。
“對于是否構成破壞生產經營罪，從檢察院到法院都有不同意見，而且意見交鋒很激烈。”二審期間辦理該案的南京市檢察院公訴二處檢察官劉玨說，一次針對該案的案件討論會中，雖然多數人支持仍然以破壞生產經營罪二審公訴，但也有人擔憂法院不支持公訴意見。
在二審庭審中，董某辯護律師堅持認為董某的行為不構成破壞生產經營罪。因為董某不具有“報復泄憤”的主觀目的，僅是“打擊競爭對手”的商業慣例。其行為不屬于破壞生產資料、生產工具、機器設備的經營行為，也不屬于“以其他方法破壞生產經營”；行為與后果間因介入淘寶網降權處罰的因素，不具有刑法上的因果關系。
但審理該案的南京市法院王瑞瓊法官對南京市檢察院的出庭意見表示支持，認為在董某與謝某的QQ聊天記錄中，多次出現“刷死他、搞死他”一類的語言，可以判斷二人在主觀上具有報復和從中獲利的目的，客觀上實施了通過損害被害單位商業信譽的方式，破壞智齒公司生產經營的行為，并因此給被害單位造成10萬元以上的損失，二人的刷單行為與損失間存在因果關系，因此符合破壞生產經營罪的犯罪構成，應以破壞生產經營罪定罪處罰。
2016年12月19日，南京市法院認定上訴人董某、謝某構成破壞生產經營罪成立，但原審法院認定的上訴人造成的損失數額15萬余元不當，應認定為10萬余元。因此，撤銷一審量刑部分判處，判處上訴人董某有期徒刑一年，緩刑一年；判處上訴人謝某破壞生產經營罪，免于刑事處罰。
判例對“水軍”規制的示范效應將進一步放大
案件判決后，董某表示已經認識到了自己的錯誤，將服從法院的判決。據悉，董某現在已經退出了論文相似度檢測這一行業，將從惡意刷單被判刑的“事故”中吸取教訓，重新投入到新的互聯網創業項目中。
而據媒體報道，僅2013年，淘寶網絡安全部門查獲虛假交易買家賬號就達800萬家，交易額超過100億元。網絡平臺大量的信用炒作行為，都是通過“買空賣空”刷高交易數量提高信用。
接受采訪時，淘寶網安全部門相關負責人稱，目前刷單炒信行為的大量存在，擾亂了市場秩序，破壞了市場環境，最終的后果是誤導消費者，令消費者蒙受損失。“這個案件判罰的意義很大，一是司法機關認定了此類行為的性質及刑法的可罰性；二是對惡意炒作、惡拍、惡評等行為起到了震懾、警示作用，對維護以誠實守信、公平競爭、依法經營的互聯網經濟秩序起到了非常重要的作用。”
關鍵詞:刑事審判;民意;對接
近年來,公眾對司法裁判的關注度日益加強,作為社會最基本因素的“民意”在法治進程中扮演了重要的角色。刑事審判的“民意”是指當某一刑事個案受到社會各界格外關注,社會公眾根據法律正義的外在價值形成的具有普遍傾向和較多道德成分的觀點或主張。由于刑事犯罪侵害公民的生命、健康、財產等基本權利,涉及公民的根本利益,民意與法律產生的“撞擊”在刑事審判領域表現得尤為強烈,成為影響刑事審判公信力的雙刃劍。首先,民意對刑事審判的消極影響客觀存在,因為民意容易造成道德與法律的混淆,使法律顯得疲軟乏力;民意容易借助發達的信息傳遞技術形成輿論暴力,給法官和法院帶來巨大壓力,損害審判獨立性;民意容易被部分別有用心人士利用,使裁判失去正確性。其次,民意之于刑事審判的積極意義也是不能被掩蓋的,因為民意可以反映民情,使法律的制定有一定的靈活性和時代性,使司法判決盡可能與社會公共價值標準契合,并對犯罪行為起到抑制作用。如何使民意對刑事審判的影響“轉弊為利”,筆者認為,理想的模式是在民意和刑事審判之間架構一個有效的對接溝通機制,使審判獨立于民意,但不能遠離民意,兩者成為良性互動關系。
一、確立非正式的法源,理性對待民意對于懲治犯罪的道德訴求
非正式法源則是那些具有法律意義的資料和值得考慮的材料,如正義標準、推理和思考事物本質的原則、衡平法、公共政策、道德信念、社會傾向和習慣法。最高法院一再強調,各級法院在裁判時要堅持法律效果和社會效果的統一,這就要求法官根據案件背景,在適用法律時,盡可能地考慮非正式法源在審判中的作用,使司法盡可能地與社會公眾的期待相一致。但吸納民意并不是對民意的簡單妥協和接納,當民意與法律原則明顯相左或民意明顯是根據道德標準做出訴求時,法官都必須冷靜理性,嚴格接受法律規則約束。例如我國歷來有 “殺人償命”的報應心理,但在我國刑法中,被害人一方有明顯過錯或被害人對矛盾激化負有直接責任的故意殺人罪的被告人,一般不應判處死刑立即執行。對此,法官就應在處理具體案件時做細致扎實的工作,不可簡單地遷就被害人親屬要求或者民意的道德訴求。
二、建立刑事案例指導制度,引導民意回歸理性軌道
我國案例指導制度通過權威,相對于抽象而穩定的法律和司法解釋,具有較強的適應性,能夠及時地將抽象法條具體化,以案釋法,有助于司法人員正確理解并適用法律,同時,它通過個案提煉形成裁判規則,統一裁判的尺度。在民意對刑事審判的影響層面上,應當對典型案件進行集中收集,并對判決說理方面詳細闡述、論證。在有典型刑事案例指導的基礎上,刑事法官自覺比照,從而做出“同案同判”的裁判結果,并以此說服民意,引導民意回歸理性軌道。當然,隨著法律的不斷變更以及社會經濟生活的變化,指導性案例也要相應地修改、補充、廢止。
三、規范疏導民意表達渠道,緩解民意滲透于刑事審判的沖突
首先,開通民意溝通的電子商務途徑。如最高法院開通了民意溝通電子信箱,部分法院通過網絡直播庭審實況,進行民意調查等。建議通過建立法院網站,讓網民對所關注的刑事案件暢所欲言,并建立網絡信息閱評員和網絡閱評工作制度,專門處理網絡民意的收集與回應。其次,參照美國“法庭之友”制度,構建民意機構。民意機構可吸收法律專業人士,并建立備選人員數據庫。審理刑事案件時,提前三天隨機從地方的電話簿或者選民登記簿里抽選9名滿18周歲,擁有選舉權和被選舉權,與案件當事人不存在利害關系的公民,并從備選人員數據庫中抽選2名法律專業人士,以此兩者構成臨時民意機構。允許民意機構成員在庭審過程中作筆錄和對當事人或證人進行詢問,但應有時間限制。庭審后,允許民意機構成員對案件定罪量刑發表意見。
四、完善人民陪審員制度,搭建民意作用于刑事審判的橋梁
一是嚴格篩選制度,選任陪審員時,適度強調陪審員資格的專業性。二是對陪審員進行思想教育,消除對職業法官的權威趨從心態,鼓勵陪審員在符合案件事實的情況下發表自己的觀點和意見。三是明確陪審員和法官的各自職責。如英美法系國家的陪審團負責事實的裁定,而法官則負責法律的適用,兩者各自獨立地行使職權。此外,我們可以根據自身實際創新一些吸納民意的形式。如河南省高院在死刑二審中,就開始嘗試邀請案發當地的人大代表、政協委員、干部和群眾代表參加庭審,并請他們對一審的定罪量刑是否適當發表意見。這從一定程度上增強了死刑量刑的民主性、透明度和公正性。
五、增強刑事審判的透明與公開,尋找法律與民意的最佳結合點
首先,建立司法新聞信息制度。對于民眾有疑惑或有社會影響的案件要通過舉行新聞會,以法院新聞發言人的名義答復記者的電話、傳真和電子郵件問詢等形式主動釋明;對于新聞媒體的負面批評報道要認真對待:正確、善意的報道要虛心接受,積極整改,并通過媒體予以后續報道;不正確、失實的報道,要積極回應,要求媒體予以更正。其次,增強文書的裁判說理。法官在文書中不僅要對案件的法律和事實問題進行回應,還要對當事人各方的請求作出支持或駁回的答復。若是民意關注甚或有所影響的案件,還可包括對民意的采納與否的意見與理由。再次,做好判后答疑和判后回訪。可以分別由案件承辦法官、刑事審判庭庭長、分管院長對當事人或民眾的判后疑問依次進行口頭或者書面答疑。針對沖突比較激烈的案件,要做好走訪回訪,做好當事人及其親屬的思想溝通工作,對于確有困難的當事人給予適當的救助。
參考文獻:
[1]王淑靜:《論民意對法官自由裁量權的影響與協調》,載《蘭州大學碩士學位論文》2011 年版,第21頁。
