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開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇立法規制論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
論文摘要:在我國行政壟斷是計劃經濟的產物,其本質是政府及其所屬部門(政府機關或其授權的單位)濫用行政權力限制和排除公平競爭,是國家公權力對經濟生活的不當介入和干預。它的存在嚴重限制了我國社會主義市場經濟的健康有序發展。本文結合反壟斷法的定義及法益目標探究行政壟斷的具體立法規制問題。
市場經濟是法制經濟,實行市場經濟制度的各國,均將反壟斷法規作為規范市場秩序、維護公平競爭和促進經濟發展的最重要法律。為了及時應對經濟全球化及加入WTO帶來的機遇和挑戰,加速推進社會主義市場經濟的持續健康發展,制定《中華人民共和國反壟斷法》必將是大勢所趨。行政壟斷作為我國壟斷的主要表現形式,理應為《反壟斷法》所規制。但從此前對外公布的《反壟斷法(草案)》與相關法律設置來看,尚存諸多缺陷,有進一步探究的必要。
一、行政壟斷的概念及表現
(一)行政壟斷的概念界定
行政壟斷有的稱為行政性壟斷,有的稱為行政化壟斷,有的稱為超經濟壟斷,有的稱為行政性限制競爭行為,而對于其含義的界定,學界更是見仁見智,各有側重。概括而言,學界對行政壟斷概念的界定可分為下述三種學說:一是“行為學”,持這一觀點的學者為大多數,認為行政壟斷為一種行政。例如王保樹在其主編的論著《經濟法律概論》中即將行政壟斷界定為“政府及其部門運用行政權力限制、排除競爭的行為”。[1](p277)二是“狀態說”,即認為行政壟斷是指由于政府的行政機關的行政權力的作用而形成的壟斷。徐士英在其論著《競爭法論》中即持此觀點;[2](p85)三是“狀態行為說”,此說是前兩種學說的結合。即行政壟斷是政府行政機關或其授權的單位憑借所擁有的行政權力,濫施行政行為,而使某些企業得以實現壟斷和限制競爭的一種狀態和行為。[3]
筆者認為行政壟斷從漢語語法而言可以理解為動詞或名詞。從該角度而言,有學者將其視為一個靜止狀態也無不可,但是從法律角度而言,結果乃行為之結果,行政壟斷狀態的出現是因為行為人實施了某一具體行為。而法律所規制的理應是行為,而非行為之結果,亦即法律規制的首要任務應是防止某一惡性結果之出現,而非在該結果出現后的化解或取消。因而筆者認同行為學的觀點,認為反壟斷法所規制的行政壟斷應是一種法律行為,這也符合國際上的慣例。俄羅斯反壟斷法即將行政壟斷界定為聯邦行政權力機構及聯邦各部門的行政權力機構、各市政當局,所從事的與反壟斷法規相抵觸的行動,以及含趨向阻止限制和排除競爭的行動。[4]
除行為和狀態之爭外,學界對行政壟斷的主體范圍也存在爭議,有些學者僅僅將其主體限定為行政機關,該界定縮小了行政壟斷主體的范圍。筆者認為行政壟斷的實施主體是政府及其所屬部門以及依法經授權取得行政權的組織。
綜上所述,所謂行政壟斷是指政府及其所屬部門以及經授權的行政組織濫用行政權力限制、排除(或排斥)正當競爭的行為。
(二)行政壟斷的分類及其表現形式
⒈以行政壟斷的外部表現特征為標準。以此標準有的將行政壟斷分為地區性行政壟斷與行業部門性行政壟斷兩類;有的將行政壟斷分為地方貿易壁壘、部門貿易壁壘、政府限定交易、設立行政公司四類;有的將行政壟斷分為地區封鎖、部門壟斷、強制交易與強制聯合限制競爭四類。學界之所以對行政壟斷的分類如此五花八門,是因為現實中行政壟斷的表現形式太過復雜,再加上雖以壟斷的外部表現形式為標準,但缺乏分類的具體依據。根據我國目前存在的行政壟斷行為,行政壟斷主要有以下幾種表現形式:⑴地區封鎖。又稱地方貿易壁壘或地方保護,是指地方政府及其所屬部門濫用行政權力限制競爭的行為。⑵部門壟斷;⑶強制交易;⑷強制聯合限制競爭;⑸設立行政公司。
⒉以行政壟斷針對的對象是否具有特定性為標準。據此標準可將行政壟斷分為具體行政壟斷與抽象行政壟斷。實際上這種分類是根據行政法學上關于具體行政行為與抽象行政行為的分類而來的。具體行政壟斷是通過行政主體的具體行政行為實現的壟斷行為,其針對的對象是某一具體的經營者。而抽象行政壟斷是行政主體以制定和規章、決定、命令等具有普遍約束力的規范性文件為手段實施的壟斷行為,其針對的對象不是特定的,而非具體的某一類經營者。
⒊以行政壟斷是否是行政機關主動為之為標準。依照這個標準將行政壟斷分為作為的行政壟斷和不作為的行政壟斷。此種分類也是依據行政法學上關于行政作為與行政不作為的分類而來的。作為的行政壟斷是行政工體主動設置市場壁壘,限制競爭的行為。而不作為的行政壟斷,主要是指負有消除市場壁壘,促進公平競爭職責的行政主體,對于所轄區域內存在的妨礙競爭的市場壁壘不予消除的行政壟斷。
⒋以行政壟斷是否合法為標準。將行政壟斷分為合法的行政壟斷和不合法的行政壟斷。合法的行政壟斷的表現形式主要有自然壟斷、特種行業壟斷、國家指定專營以及國家壟斷等,由于這些壟斷一般事關國計民生、社會穩定,具有有利性和合法性,當成為法律規制的除外情形,而非法行政壟斷為反壟斷法規制的重點。
二、反壟斷法的概念及其法益目標
(一)反壟斷法的定義
反壟斷立法最早出現于美國,1890年公布的《謝爾曼法》被公認為世界第一部反壟斷法律。在對反壟斷法進行界定時,美國稱它是“保護貿易和商業免受非法限制、價格歧視、價格固定和壟斷的聯邦和州的立法”;[5](p95)德國將反壟斷法稱為是規制“以限制競爭為目的,企業或企業協會之間通過訂立合同或協議,影響商品或勞務的市場情況的行為”的法律。徐士英認為,“理論上講,反壟斷法可分為廣義和狹義兩種,廣義的反壟斷法不僅指反對壟斷(包括獨占壟斷和寡占壟斷)的法律,還指反對各種限制競爭行為的法律;狹義的反壟斷法只是指反對壟斷的法律。[6](p57)筆者認為,反壟斷法當作廣義的理解,在此基礎上,可將其定義為:國家為維持市場競爭格局而規定的禁止市場壟斷結構和市場壟斷行為的法律規范的總和。
(二)反壟斷法的法益目標
由上述反壟斷法的定義界定,我們當可以概括出反壟斷法的宗旨在于保護和鼓勵競爭,克服競爭與社會利益不統一性等消極影響,打擊壟斷行為,消除由壟斷行為造成的壟斷狀態,并對自然壟斷和必然壟斷造成的壟斷狀態加以限制和規范,在維護競爭的經濟秩序的同時切實加強市場的“競爭性”,確保競爭長期健康有序地發展。
反壟斷法的法益目標即是反壟斷立法所欲追求和實現的目標,它反映了法律制度設計的內在精神和宗旨,同時又是對法律制度設計下達的最高指令,具體而言主要表現在如下方面:
⒈公平競爭。競爭是市場經濟的靈魂,而競爭必須是公平、公正、公開的競爭。通過反壟斷立法,維持競爭性的市場結構,建立充分競爭的市場環境,最大限度地發揮市場對資源配置的基礎作用。
⒉實質正義。實質正義是一種追求最大多數社會成員之福祉的、社會主義正義觀。維護社會整體利益,實現法治社會公正的價值追求是實質正義的基本要求,并進而對經濟和政冶民主產生現實性的影響。
⒊經濟自由與經濟秩序的和諧。保持市場主體的平等利獨立,實現最大限度的企業自由是市場經濟的最基本要求,通過反壟斷立法,打擊行政壟斷對于維護經濟主體的經濟自由與經濟秩序意義重大。
(三)行政壟斷應納入反壟斷法規制的范疇
行政壟斷應由什么法律來進行規制,在學界引起了不少學者的討論,大多數學者認為行政壟斷應納入反壟斷法的規制范疇之中。王家福先生即認為我國的反壟斷法的內容“既要反對經濟壟斷,也要反對行政壟斷”。[7]筆者也贊同這一觀點。筆者認為,從前述行政壟斷概念的界定、表現形式及構成要件結合反壟斷法的法益目標來看,行政壟斷理所當然應納入反壟斷法的規制范疇。而在我國更應作為規制的重點對象。這也已成為或正在成為經濟體制轉軌中的國家的通行做法。如烏克蘭《禁止壟斷和企業活動中不正當競爭行為法》第六條特意對行政性歧視行為做出了列舉性規定。所需注意的是,由于行政壟斷形成原因的復雜性和其特有的行政性,禁止和最終解決行政壟斷的措施也應是多渠道的。除本文著重論及的當為最重要途徑的反壟斷法規制外,行政法等相關法律也當為法律規制的途徑。然而,這并不是有學者所認為的《行政許可法》當成為規制行政壟斷的重點。[8]
三、行政壟斷的反壟斷立法規制
(一)行政壟斷的認定
⒈主體要件。所謂行政壟斷的主體要件,即指行政壟斷行為的實施者或曰該行政壟斷行為的后果承擔責任者。判斷行政壟斷主體的標準為其是否濫用行政權力去限制或排除(排斥)競爭而不在其身份是否為行政機關抑或企事業單位。因此,如前所述,行政壟斷主體包括政府及其所屬部門以及經授權的行政組織(其中政府及其所屬部門包括中央政府及其所屬部門和地方政府及其所屬部門;而授權組織包括行政性公司、被授權行使一定行政管理職能的企業單位、事業單位、社會團體、基層群眾自治組織等)。
⒉客觀要件。行政壟斷的客觀要件是指行政壟斷的客觀外在表現,分為行為要件和結果要件兩個方面。亦即行政壟斷的主體實施了什么行為,該行為造成了什么后果。行政壟斷的行為要件應是特定的行為主體濫用行政權力排除或限制競爭的違法行為。這些行為即可通過具體行政行為方式做出,也可通過抽象行政行為的方式做出。行政壟斷結果要件是行政壟斷導致的對一定交易領域內市場競爭的實質限制,所謂“一定交易領域”即“成立了競爭關系的市場”,而所謂的“實質性限制競爭”是指“幾乎不可能期待有效的競爭狀態”。[9](p207)
在行政壟斷構成要件中,主觀過錯往往包含于行為之中,往往表現為故意,其侵犯的客體自然是法律所保護的而為行為人所侵害的競爭秩序,對此筆者無需贅述。
(二)行政壟斷的主管機關
為確保反壟斷法執行的有效性,各國無不對反壟斷主管機構的設置予以高度重視,進行嚴密、精心的設計,形成了目前雖然各具特色但又基本一致的反壟斷執法機構的設置模式。縱觀這些設置模式,概括而言都體現以下幾個特點:如級別設置的高規格性與執法機關權力剛性,從而保證執法機關具有足夠的威懾力;執法活動的獨立性,從而確保執法的公正與有效;執法隊伍的權威性,從而保證執法的科學與準確。同時為確保執法機構的穩定和執法人員的權利保障,許多國家都賦予反壟斷執法機構的官員以特殊的待遇,如終身制或連任制,非因反壟斷執法人員自身的違法行為不得免職等。我國雖然至今尚沒有法典意義上的反壟斷法,但已有些反壟斷的法律、法規。根據這些法律法規,目前對行政壟斷有管轄權的或者是同級或上級國家機關,或者是國家工商行政管理總局以及各行業主管部門。“讓隸屬于政府的工商行政管理部門來反對以強大的行政權力為背景的行政壟斷,不可避免地會感到捉襟見肘、力不從心”。[10]而讓同級或上級機關來反對行政壟斷又會陷入自己監督自己的窘境。同時其權威性也頗讓人懷疑。基于此,不少學者認為我國反壟斷法的執行機構設置應借鑒國外的成熟經驗,在具體設計時應遵循如下原則:
⒈科學合理原則。反壟斷執法機構的設置首先服從于有效履行法律賦予他使命的需要,保證具有足夠高的地位、足夠大的權力與足夠強的能力承擔起反壟斷的任務;另外還應適當考慮中國現行的國家權力機構與布局因素,盡量減少因反壟斷執法機構的設置而對現行權力結構造成重大的沖擊。
⒉獨立權威原則。反壟斷執法機構能否保持獨立性,具有權威性是該機構的生命力所在,也是反壟斷法的意義所在。因此,對于該機構級別的定位、權力的安排組織的設置、人員的構成、經費的保障和執法程序的設計和執法的效力的確定都須圍繞保證該機構的獨立性與權威性展開。
⒊精干效率原則。任何國家機關的設置都必須符合精干與效率原則,反壟斷執法機構工作的宏觀性、全局性更應當強調這一機構精干效率的要求。因此,按現行的政府組織體制,從中央到地方按照行政區劃層層設置的做法必須改變:在組成人員的進出條件和程序上,必須強調專業性、專門性和相對穩定性;機構編制的規模要適當,既要嚴格限制機構內核心人員的職位數,又要確保一般工作人員的數量。
在此原則下,在我國反壟斷法中,可以借鑒外國經驗,創設一個具有權威性和獨立性的反壟斷執行機構,可稱為反壟斷委員會。該委員會應是國務院領導的下負責執行反壟斷職能的部門,同時除中央設立的反壟斷委員會外,地方上可設立分支機構。分支機構的設立不受現行行政區域的限制,不再層層設立。反壟斷委員會具有檢查監督權、調查取證權、審核批準權、命令禁止權、案件裁決權、行政處罰權等。
(三)行政壟斷的法律責任
目前,我國對行政壟斷的實施主體的法律責任規定的不明確,不嚴厲,可以說這是行政壟斷行為屢禁不止的一個重要原因。為了有效地遏制行政壟斷,應確立嚴格的法律責任制度,包括從民事責任、行政責任、刑事責任三個方面來設置。
⒈民事責任。法律應明確行政壟斷受害人有權提起民事訴訟,獲得相應民事損害賠償。如經營者、消費者的合法權益受到壟斷行為損害的,可以向人民法院提訟;經營者違反法律規定,損害他人權益的,受害人可以向人民法院請求經營者承擔損害賠償責任。賠償額度為受害人的實際損失和可預期的利潤。受害人的損失難以計算的,賠償額度為侵害人在侵權期間因侵權行為所獲得的利潤,并應當承擔受害人因調查及訴訟所支付的合理費用。
⒉行政責任。法律明確規定反壟斷機構有權做出行政決定,對當事人的行政壟斷行為進行處罰包括對違反強制購買、地區壟斷、部門壟斷、強制聯合等限制行政排除(排斥)競爭行為,反壟斷主管機關可以禁令責令其停止違法活動,對直接負責的主管人員按照法定程序,根據情節輕重,要給予行政處分;對涉嫌行為進行調查時,受調查者在規定期限內無正當理由拒絕調查,或者拒不提供有關財冊、文件等資料或證物;或者轉移被查封、扣押有關違法物品或者證據的,責令改正,可以根據情節處以罰款;反壟斷主管機關工作人員違反本法保密義務,給予行政處分;情節嚴重,構成犯罪的,依法追究刑事責任;造成損失的,應當承擔賠償責任;對公務員的責任。反壟斷工作人員、、的,給予行政處分;情節嚴重,構成犯罪的,還應追究刑事責任。
⒊刑事責任。與前述兩種法律責任在反壟斷法中設置的無爭議性不同,反壟斷法是否要設置刑事責任,則在學界還存在著一些不同的看法。邵建爾教授通過從壟斷行為是否具有“應刑罰性”的角度分析認為無論是從行政壟斷的危害來看還是國際相關立法模式來看,我國反壟斷法都應當設置刑事責任”。[11]并且除了規定對行政壟斷主體中公務員的刑事責任外,還應規定對行政機關的刑事責任。這實際上可以在現行《刑法》第31條中找到依據,此條規定了單位犯罪的雙罰制原則,對單位可以處以罰金,對直接負責人員處以刑罰,單位犯罪主體中理應包含行政壟斷主體,因此,對行政壟斷主體的刑事責任也可采用雙罰制原則。
【參考文獻】
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論文摘要 醉駕入刑，對全社會酒駕行為起到了較為有效的遏制。然而本文認為，在這些表面成效背后，醉酒駕駛行為的入刑依然存在較大的風險，對將醉酒駕駛行為以刑法規制問題的討論仍有意義和必要。面對醉酒駕駛行為已經入刑的現狀，筆者從其背景出發，深究醉駕入刑存在的問題，理性看待醉酒駕駛行為的入刑，以期給醉酒駕駛行為的規制尋求更合理的方式。
論文關鍵詞 醉酒駕駛 犯罪 風險社會
醉酒駕駛行為入刑兩年來，學界對醉酒駕駛行為應否入刑的論辯已經漸漸淡出，近一年關于此話題的學術論文已鮮有耳聞，而且據權威部門公布的數據看，醉酒駕駛行為的入刑，對全社會醉酒駕駛行為起到了較為有效的遏制。但是筆者認為，醉酒駕駛行為的入刑依然存在較大的風險，應從其背景出發，深究醉駕入刑存在的問題，理性看待醉酒駕駛行為的入刑。
一、醉酒駕駛行為入刑背景
從根源深究問題所在，才能正確理性認識醉酒駕駛行為入刑的各種問題和風險。首先，醉酒駕駛行為入刑是由于國內形勢。廣州黎景全、成都孫偉銘、南京張明寶以危險方法危害公共安全案，以及杭州胡斌交通肇事案等特別典型、社會輿論影響甚大的一系列案件的發生，使醉酒駕駛成為輿論焦點，強烈的民憤誘導了立法者，他們依據所謂的“民意”，將醉酒駕駛行為列入草案繼而入刑。然而這些看得到的“民意”，一大部分僅能被稱作網民的意愿。網民一詞，就把一部分不上網不會上網，或者上網沒有發表言論的人排除在外了，這種民意不能代表廣大人民群眾特別是司機的意思。因而這種“依據人民群眾反響強烈”也即是所謂的“民意”將醉酒駕駛行為入罪的標準，難以服眾。
其次，醉酒駕駛行為入刑是由于國際形勢。為了順應國際立法趨勢，我國立法者盲目支持將醉酒駕駛行為規制為犯罪行為，但是他們卻沒有意識到犯罪概念在國內外的不同。很多西方國家將一些行政違法行為也納入到犯罪的概念范疇，此范疇是個大范疇，而我國犯罪概念的范疇卻僅僅指違反刑法規定行為的小范疇，不包括行政違法行為。如此盲目規制犯罪，讓醉酒駕駛行為入刑的依據欠缺。
再次，學者及立法者對“風險社會”的不同理解甚至是誤解，增加了刑法抽象危險犯的設立，醉酒駕駛行為即作為一典型抽象危險行為被列入刑法。德國學者烏爾里希·貝克認為，風險社會“指在高科技發展推動下的工業社會，某些局部的或突發性的事件卻往往引起或導致整體性的社會災難”。該風險，是對人類整體的威脅，沒有哪個群體或者個人可以避免。然而學者們認為醉酒駕駛行為是一種抽象危險行為，這種行為的存在會給社會帶來嚴重的社會危險，因而以此為由給醉酒駕駛行為入罪提供依據。張明楷教授指出，“‘風險社會’并不一定是社會的真實狀態，而是文化或治理的產物，不應將‘風險社會’當做刑法必須做出反應的社會真實背景，刑法不應當盲目增加抽象危險犯。”筆者認為，醉酒駕車行為僅對特定區域特定路段內的人群造成一定危險，而其他區域內的民眾不會造成任何危險，醉酒駕車行為不能被當作進入風險社會的典型。因而，我們不能將風險社會泛化理解，認為我國現在已經進入了風險社會或者處在風險社會之中而增加抽象危險犯的入刑，以免民眾因為過度缺乏安全感而催生浮躁之民意，導致刑法頻繁立法，加重刑法立法風險。
二、醉酒駕駛行為入刑存在風險
將一行為以刑事犯罪化處理，需要考量將該行為入刑的必要性，可行性和實效性特征。
（一）醉酒駕駛行為入刑的必要性
醉駕行為情節輕微的，依我國《刑法》第十三條但書規定，不認為是犯罪，受行政法規制；醉駕行為情節惡劣，造成傷亡的，依法予以刑事制裁。現行刑法對醉駕的規定，沒有情節限制，僅以存在該行為即為罪，進而導致即使沒有對法益的實際侵害，也以犯罪處罰，筆者認為此規定與罪責刑相適應原則存在沖突。另外，我國法網存在厲而不嚴的情況，筆者認為我國行政法對醉駕的行為的規制已足夠，可以加大行政處罰的打擊力度，但不必以刑法加以規制，這樣及嚴密了刑事法網，也保持了刑法的謙抑性的品格，所以醉酒駕駛行為入刑實在不必要。
（二）醉酒駕駛行為入刑的可行性
面對世界各國將醉駕行為犯罪化的趨勢，我國照搬西方做法將醉酒駕駛行為犯罪化處理，然卻忽略了中西方犯罪概念的差異性。我國實行行政處罰和刑事制裁二元化懲治體系，而西方籠統地將所有違法行為犯罪化處理。目前西方正經歷反對犯罪化的激烈論辯，非犯罪化已儼然成為國際形勢政策發展的趨勢，我們應該看到將不適宜犯罪化處理的行為進行刑法規制的弊端，保持我國二元化懲治體系。在使用民事救濟或者行政制裁手段就能解決問題的時候，就應當使用其他制裁手段，只有在不得不使用刑罰手段進行處罰的時候，才可以將該行為作為犯罪而納入刑罰處罰的范圍。刑法的這種謙抑性維護著我國二元化懲治體系。現代社會的刑法仍應體現其以懲罰為目的的最后手段性，醉酒駕駛行為入刑違背刑法謙抑性，破壞我國二元化懲罰體系，其可行性缺乏法理依據。
（三）醉酒駕駛行為入刑的實效性
根據公安部統計，自2011年5月至2012年4月，全國公安機關共查處酒后駕駛35.4萬起，其中醉酒駕駛5.4萬起，同比下降44.1%。這說明我國醉酒駕駛行為入刑以來實施效果較好。但是，2011年5月至2011年6月，全國因醉酒駕駛機動車造成交通事故死亡105人，比去年同期下降33.1%。2012年1月至2012年4月，因酒后駕駛造成交通事故死亡人數同比下降28%。此數據說明醉駕入刑以來的效果下降趨勢變緩。我國臺灣地區醉駕入刑第一年，酒駕案件下降三成多，但是隨著時間的流失，民眾戒心松懈，此后酒駕案件呈現持續上升的趨勢。醉駕入刑以來，各地對醉酒駕駛的查處力度不一，個別醉酒者仍存在僥幸心理。雖然醉駕案件近年來下降了四成，但是這一良好效果能否繼續保持，需要執法部門的全力配合。如若醉駕行為進一步減少，卻沒有良好的制度統一執法，相關部門勢必松懈執法。民眾的守法意識是否依然如初，刑法能否有其原本的威懾作用，醉駕行為的打擊效果是否還會一樣好，有待時間考證。另外，受到刑事處罰的醉駕者如何回歸社會與醉酒駕駛行為入刑的實效性緊密相連。醉駕入刑讓更多人有了“前科”，他們復歸社會后的心理問題以及就業問題乃至生存問題都是醉駕入刑的風險，如何處理這些問題將是對醉駕入刑實效性的長期考驗。
三、醉駕入刑之完善
朝令夕改的法律不是好法律，不能維護法律的穩定性和權威性，面對醉駕已經入刑的現狀，筆者認為不宜過多討論其應否入刑，而應立足現狀，為其合理存在進行解釋與維護。對醉酒駕駛行為的規制，應當有以下幾點理解和完善：
第一，刑法分則對醉駕行為的規制與總則“但書”并不沖突。國內許多學者認為刑法條文對醉駕行為以行為犯規制，即行為者一旦實施醉駕行為即構成犯罪，認為該條文與刑法總則“但書”中“情節顯著輕微危害不大不認為是犯罪”存在沖突。但筆者認為，“刑法對犯罪行為有定性和定量規制，立法者已經依據‘但書’的指引，以暗示罪量要素方式，將罪量要素規定在法條之中。”“‘在道路上醉酒駕駛機動車’是危險駕駛定性描述與罪量要素的同體。”也就是說，對量刑至關重要的情節等要素，立法者已考慮，并作為暗示罪量要素在刑法條文中包含。裁判者必會對情節的輕重有所考量。
第二，醉酒駕駛行為不宜全部適用刑法規制。一則依梁根林教授的觀點，即使存在與“在道路上醉酒駕駛機動車”字面意思相符的事實行為，但該行為并未真正觸犯刑法所保護的法益，與刑法的規范保護目的并不沖突，因而應當將其認定為“情節顯著輕微、危害不大”，進而不認為是犯罪將其出罪。這樣的處理方式既符合刑法罪責刑相適應原則又為醉酒駕駛行為出罪找到了路徑。二則對醉駕行為情節顯著輕微的人施以刑罰存在較為嚴重的后續問題。罪犯收監后的交叉感染，回歸社會的心理障礙，生活壓力，就業問題都與其輕微刑事犯罪行為不成比例，這樣的刑罰對行為人來說太過嚴苛。筆者認為，刑事法網的嚴密性比嚴厲性更重要。對情節顯著輕微危害不大的醉酒駕駛行為，將其出罪，以行政處罰予以規制，這樣既不失刑法的威懾力，又維護我國行政懲罰與刑事制裁相結合的二元懲治體系，既保持嚴密的刑事法網，又打擊輕微醉酒駕駛行為，可謂良法。
第三，對醉酒駕駛行為適用資格刑。我國刑罰處罰的資格刑常用的僅有剝奪政治權利，種類過于單一。筆者認為對醉酒駕駛行為增加資格刑的適用要比對行為人監禁刑的處罰更有效果。其一，醉酒駕駛行為者均為司機，對他們剝奪駕駛資格遠比施以監禁效果好，剝奪駕駛資格即對醉酒駕駛行為起到遏制。其二，這樣的非監禁刑的優點在于行為人有害行為受到遏制，但其他方面不會受到負面影響，可以避免收監后的交叉感染，還不會使行為人與社會脫離。資格刑的適用對社會治理效果有益無害，因此筆者建議對醉酒駕駛行為的規制增加資格刑。
論文關鍵詞 虛擬財產 盜竊罪 刑法規制
隨著網絡科學技術應用范圍的拓展，網絡游戲已經成為網民生活的重要組成部分，因此產生的虛擬貨幣、虛擬裝備的虛擬財產已經成為網絡生活中的重要工具。然而，隨著網絡游戲的發展，與之相關的犯罪行為也隨之而來，盜竊網絡虛擬財產已經成為危害網絡游戲產業機制的重要形態。根據中國網絡信息中心統計數據，有超過61%的網絡游戲玩家有被盜虛擬財產的經歷，甚至已經形成了制造計算機病毒、傳播病毒、盜竊網絡賬號、構建第三方銷售平臺的完整產業鏈豍。然而，由于我國當前缺乏對盜竊網絡虛擬財產犯罪的立法，甚至缺乏對網絡虛擬財產界定的明確規定，這直接導致現實生活中盜竊網絡虛擬財產的行為很少受到法律的追究。隨著我國盜竊罪術標準的額提升，在司法實踐中如何認定網絡虛擬財產犯罪的數額同樣存在爭議，對盜竊網絡虛擬財產的定性同樣存在一定的難度。所以，如何有效厘清刑法對盜竊網絡虛擬財產犯罪的定性和構建科學合理的刑法規制制度是解決這一問題的關鍵所在。
一、網絡虛擬財產屬性的屬性
網絡虛擬財產法律屬性的界定是研究盜竊財產案件定性的基本前提和關鍵所在。網絡虛擬財產是網絡信息技術應用拓展過程中形成的，存在于網絡游戲中的游戲賬號、游戲裝備、游戲貨幣、聊天工具、電子信箱等被游戲玩家占有、控制和支配的具有一定經濟價值的電子數據。由于當前我國立法并未明確界定這一財產的法律屬性，導致在司法實踐中對其保護面臨尷尬境地。
首先，從網絡虛擬財產法律屬性角度分析，網絡虛擬財產與傳統意義上的物具有根本的不同，是一種虛擬的，但這并不排除其具有一般物的特征和財產屬性。虛擬財產的本質載體主要體現在計算機信息數據，但該數據是客觀存在的，并通過計算機終端進行顯示。游戲參與者通過注冊賬號、游戲充值、購買裝備等方式，實現對該類財產的占有、使用、收益和處分權利，享有對虛擬財產的控制和支配權，可以按照自己的意志對其進行處分，不受第三人的非法干涉。但這種處分權并非無限制，需要依托網絡游戲提供者和運營商所確定游戲的規則進行，不能通過惡意手段憑空增加或者減少自己的虛擬財產。在滿足運營商通過網絡游戲盈利目的的同時，運營商必須確保游戲者對其虛擬財產的專有權。所以，如果游戲玩家專有的、享有支配權的虛擬財產遭到盜竊，應將其作為盜竊罪的犯罪對象進行保護，以維護游戲者的合法權益；如果盜竊的對象是游戲網絡運營商的數據，并使運營商利益受到侵害，也應該作為盜竊罪的對象進行認定。
其次，從網絡虛擬財產財產屬性角度分析，財產是指具有經濟價值，依一定目的而結合之權利義務之總體豎，具有有用性和可控制性，而網絡虛擬財產顯然具備這些特征。網絡虛擬財產具有使用價值，可以通過運用該類財產，滿足玩家精神上的愉悅和需求，并通過運用該類型財產在游戲中實現升級，得到滿足感。同時，很多虛擬財產具有相當的經濟價值，很多玩家為了獲得裝備、經驗等付出大量的勞動，同時，網絡游戲運行商同樣為此付出相當的勞動，有些游戲用戶是通過直接購買裝備、賬號等方式獲得虛擬財產。所有這些均體現了網絡虛擬財產的有用性，是一種可以實現現實交易的商品。網絡游戲運行商通過控制服務器對相關虛擬財產進行合理化管理，而用戶通過自身賬號和密碼實現對網絡虛擬財產的占有使用和支配權，并可以實現對虛擬裝備、武器、QQ號碼等進行買賣、消費等行為豏。
綜上所述，從虛擬財產屬性角度分析，網絡虛擬財產具有完整法律意義上的財產屬性，理應成為刑事法律制度財產保護的對象。
二、盜竊網絡虛擬財產的定性
根據我國刑法的規定，盜竊罪是數額犯，數額較大是界定罪與非罪的主要標準。在司法實踐中，認定構成盜竊罪的數額標準時通常是將犯罪嫌疑人竊取或者多次竊取的方式控制財物的最終貨幣形式進行界定。所以，盜竊網絡虛擬財產定性應具體分析：
首先，在認定其是否構成犯罪問題上，根據我國刑法理論構成犯罪需要具備一定的犯罪要件，盜竊罪要求主體達到法定責任年齡，具備刑事責任能力，在主觀上表現為直接故意，客體上要求行為人運用技術手段侵犯網絡虛擬財產的排他性權利，并客觀上秘密竊取較大數額的財產。從這個角度分析，盜竊網絡虛擬財產行為人只要以非法占有為目的，并具備刑事責任能力既符合盜竊罪主體和客觀方面的要求，主要方式是通過計算機技術植入木馬程序獲得網絡游戲用戶的賬號和密碼豐，侵犯網絡游戲用戶的財產性權益。根據上文對網絡虛擬財產屬性的界定，這即符合盜竊罪特征。
其次，網絡虛擬財產并非貨幣，其價值的確定同樣需要通過貨幣形式實現，這也是認定盜竊網絡虛擬財產行為罪與非罪的前提。司法實踐中通過綜合利用多種方式對虛擬財產價值進行評估和確認。這些方法主要包括按照網絡游戲玩家之處的實際費用對其進行評估，這些費用主要包括：上網費用、賬號充值費用。網費用根據各地區實際情況確定，而充值卡費用則根據網絡運營商銷售充值卡的市場價格和網絡游戲賬戶中記載的具體數額進行確定。豑根據網絡虛擬財產離線交易價格確認，網絡游戲參與者往往會通過線下交易購買游戲裝備、經驗，這直接體現為貨幣。除此之外，還可以根據犯罪嫌疑人銷售網絡虛擬財產所得確定其價值。通過綜合利用這些方法確定犯罪嫌疑人盜竊網絡虛擬財產的罪與非罪。
綜上所述，盜竊網絡虛擬財產的行為如果所涉數額達到盜竊罪犯罪標準，應認定為根據盜竊罪的相關規定定罪量刑，而如果所涉數額達不到盜竊罪的犯罪標準，則應根據《治安管理處罰法》的相關規定進行處罰。
三、盜竊網絡虛擬財產的刑法規制
當前，我國并不存在專門針對盜竊網絡虛擬財產的刑法規定，這導致在司法實踐中對該類型犯罪進行處罰時面臨同樣行為不同處罰的尷尬局面，這不僅不利益維護刑法的嚴肅性和穩定性，也不利于實現法律效果與社會效果的統一。所以，應根據我國立法的不足，積極推動我國立法的完善，推動盜竊網絡虛擬財產行為刑法規制的完善。
（一）盜竊網絡虛擬財產刑法規制現狀
當前，我國刑法對網絡虛擬財產是否屬于刑法保護財產范疇并未明確，而在具體處理盜竊網絡虛擬財產行為過程中，由于缺乏專門的法律條文和相關司法解釋，導致司法實踐面臨無法可依的困難，這也是涉及虛擬財產違法行為高發的原因之一。在司法實踐中，司法機關往往在現有法律環境下根據不同情況適用法律。但也導致同類案件適用法律不統一，造成規制亂象。公安機關在接到相關報案后，亦缺乏必要的法律依據和偵查程序拒絕立案；按照侵犯通信自由罪進行處罰或者以破壞計算機信息系統罪定罪處罰。顯然，以缺乏法律依據對此進行排除不利于保護游戲玩家合法權益，不利于網絡信息環境和秩序的維護。而按照后兩種方式進行處罰也存在一定的弊端。盜竊網絡虛擬財產行為人本身目的就是為了獲得網絡虛擬財產，而并非破壞計算機信息系統或者侵犯他人通信自由，所以，從這個角度分析，應該按照盜竊罪定罪處罰。
根據上文闡述，盜竊網絡虛擬財產數額達到盜竊罪標準時，符合盜竊罪的犯罪構成特征，應該根據盜竊罪予以定性，司法實踐中也存在通過盜竊罪定罪處罰的案例。應積極推動我國刑法關于網絡虛擬財產的相關規定，將盜竊網絡虛擬財產行為納入盜竊罪規制范圍予以規制。
（二）盜竊網絡虛擬財產刑法規制對策
法律規制的前提要求法律具有穩定性和確定性，針對盜竊網絡虛擬財產行為的日起猖獗，應順應社會發展和司法實踐的需要，結合我國立法現狀及不足從以下兩個方面推動我國盜竊網絡虛擬財產刑法規制的完善，以推動我國刑法對網絡虛擬財產犯罪的規制，維護網絡環境和秩序。
首先，應明確網絡虛擬財產的法律地位。當前，我國《刑法》第92條規定的財產范圍包含生產、生活資料、個體私營企業的合法財產以及證券類財產，并確定了“其他財產”的兜底性條款。網絡虛擬財產作為新興財產形式，將其納入刑法規制范圍符合刑法立法精神，在盜竊網絡虛擬財產行為高發的情形下，僅僅依靠其他財產兜底性規定顯然是不夠的，而且我國也并未對“其他財產”做出司法解釋。所以，結合立法和司法實踐的具體情況，應出臺相關法律解釋，明確網絡虛擬財產的法律地位，對網絡虛擬財產進行明確的界定，賦予其刑法保護的法律地位，在處理相關犯罪過程中，可以直接援引相關立法解釋的規定進行定罪處罰。
關鍵詞：環境條約；國內法化；國內實施
中圖分類號：D99 文獻識別碼：A 文章編號：1001-828X（2017）009-0-02
一、討論環境條約國內實施的意義
在中國，與條約的國內實施有關的實證性的、理論性的著作與論文也不少，國際條約怎樣在締約國國內實施已成為國際法學界最為關心的課題之一。研究條約國內實施的實際狀態與課題，既可以了解各締約國對條約所規定的國際約束在其國內是否能被完全實施，同時，又能對條約的實效性進行評價。而且，在條約交涉的過程中，各國總是以能否國內法化，能否在國內實施為前提進行交涉的，一旦決定締結該項條約，就要在國內完全實施該條約，進行國內法化。因為國際條約與國內法相互影響，對條約國內實施的實際狀態與課題進行討論，還能為保證國內實施的實效性與解讀和思考國際條約而提供資料。
從以上角度出發，本論文以20世紀70年代之后國際社會批準的國際環境條約為中心，從國際法的觀點解析這些條約在國內實施的實證，從中探索其特性。同時比較環境領域以外條約的國內實施及其他國家的國內實施，試著說明其中存在的問題。
二、環境條約國內法化的實態
1.環境條約的國內法化的方式
（1）為環境條約的國內實施而進行的立法措施
環境條約的內容繁多，一般會通過政令總體使其國內法化。條約在締結后，締約國會選擇新的立法或修改現行法規來保證其實施，也會選擇既不新立法也不修改現行法規，而直接在其國內實施。
環境條約中的國際義務不僅規范著國家間的關系，一定程度上對締約國內私人的權利與經濟活動的自由也有所限制。例如《蒙特利爾議定書》規定每個締約國都有義務對臭氧層的破壞物質，以一定年的生產量、消費量為基準，階段性的消減。為此、締約國要對臭氧層破壞物質的生產者進行規制，限制生產者經濟活動的自由。此外《巴塞爾條約》規定：“根據一定的手續，締約國有義務對有害物質的輸入輸出進行規制（4條、6條），要處罰不遵守規定的不法交易行為（9條）”。像這樣的情況，在采取刑罰法定主義的國家中，把一定的行為認定為犯罪而去處罰的，需要有相關法律法規作為依據。所以，隨著新條約的批準，有必要采取措施修改現行法規或進行新的立法。
（2）以條約批準為契機對國內法進行修改與制定
為使批準的條約國內法化，是修改現行法律法規還是重新立法；國內法對新批準的條約中的各項內容之前有無規定；這些問題之間都有復雜的聯系。80年代后期以保護臭氧層為開端，解決地球環境問題的環境條約在締結時大多數國家沒有相關的國內法，而且從性質上來講，地球環境問題，其法益不能歸屬到特定的國家身上。如在日本國內，沒有具體的法律保護的對象時，國家相關機構不會在達成國際協議之前制定相關國內法，對待類似的問題其態度很消極，這樣的例子也可以從其環境條約國內法化的實施中可以看出。國際上臭氧層保護的維也納條約（1985年）與蒙特利爾議定書（1987年）出臺后，日本國內批準了兩條約的實施，并在其后制定了臭氧層保護法（1988年）。巴塞爾條約出臺后，才制定了巴塞爾法（1992年），并在1993年加入了該條約。由此可以看出，家在決定締結某種國際環境條約時就會給國內法的制定與修改帶來機會。
（3）貿易規制的國內法化
華盛頓條約、蒙特利爾議定書、巴塞爾條約等大多數環境條約為了達成目的都實施了貿易規制，這些規制多數是根據外資法、貿易管理法進行國內法化。不是環境領域的條約，如化學武器禁止條約（3條）（1972年）與及違法買賣條約（3條1項（a））（1998年）等的貿易規制，根據聯合國安理會的決議同樣進行經濟制裁。從環境條約貿易規制的國內法化的方式來看，可分為：①把規定貿易規制對象的條約的附屬書原原本本記載到輸出貿易管理法的別表中；②記載到實施條約的國內法中。從分析來看，②方式中因為一般情況下各條約中對規制對象都有一定的規定，所以各國對規制對象范圍的劃定全部依靠條約的規定，但這種方法會使得規制對象不夠明確，要實施相關國內法還需要更加明確規制對象。相對而言，方法①中條約的附屬書中的規制對象十分明確（如蒙特利爾議定書的附屬書A、B、C、E）。需要留意的是，方法①的情況下，如果修改條約規制的范圍，即使不修改法令，貿易管理法也能自動的變更其規制范圍，這為適應環境條約進化的迅速性提供了可能。但也應看到，這樣也可能使條約對私人經濟的自由進行限制，從而失去民主。
2.環境條約的規定（義務）的類型與國內法化
（1）環境條約的權利義務關系和國內實施的特質
原則上環境條約只規定了國家間的權利義務關系，對一國內私人的權利義務關系只產生間接的影響，這一點是環境條約共同的特征。國家有怎樣的義務去保護個人的權利，各國的規定有所不同。
在多國間的環境條約中一般會規定，國家有義務保護作為特定集團的成員及集團共同的利益。當然也有像雙邊條約那樣，以雙向的權利義務為核心，制定多邊條約。如在巴塞爾條約、卡塔赫納議定書中，都有以環境保護為目的而有義務進行貿易規制的性質。這些條約是減少因有害廢棄物和轉基因生物的跨境移動而帶來環境危險性的世界性條約，其貿易規制的實施目的是直接保護貿易相對國（輸入國）的環境。這些環境條約關系的基本性質不同，對國內法化的幫助有什么不同，雖然目前的研究還沒有明確的結論，但可以看到對于條約在實施中所產生的問題的處理方法是不同的。
（2）結果的義務，方法、手段的義務與國家的裁量
最能對國內實施產生影響的就是結果的義務，方法、手段的義務及與之相對應的義務的明確性（國家裁量的程度）。對于要求締約國必須有實現一定結果的義務時，條約會在一定的范圍內給予締約國一定的裁量權，允許其去選擇實施的方法、手段。最典型的例子就是根據京都議定書第3條的規定，發達國家要達成的減排目標。例如，日本有達成與基準年的排放量相比，從2008年到2012年這5年間平均減少6%具有溫室效應氣體的排放量的國際義務，要達到這個結果，日本可以自己選擇方法和手段。有時條約也會規定采取何種方法與手段來達到目的，這樣明確的規定會導致締約國的裁量余地變小。如巴塞爾條約規定，締約國對于有害廢棄物的處理必須遵循條約的相關規定（PIC），多數國家在這方面的法規就是依照巴塞爾條約的規定而制定的。
但是，有時會出現一個條約中多種義務存在的可能。如、生物多樣性條約規定：“締約國要采取一般措施，保證生物多樣性及可持續利用（6條），采取措施保護生物棲息地（8條），采取措施保護棲息地以外的區域（9條），其中8、9條所規定的措施要在可行的限度內，且適當的場合下進行”。關于這些措施怎樣實施，給予了締約國很大的裁量權。所以，結果的義務也好，方法與手段的義務也好，締約國的裁量程度往往不會定死，而是會根據條約國內實施的需要來靈活制定。
三、結語
通過國際環境條約的國內實施，各種新的概念及手法被帶到了國內環境法體系中，對國家及地方的法律體系產生了重大的影響。并且，環境條約的國內法化對國內環境法體系的統合性、一體性存在著潛在的挑戰。
參考文獻：
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【中圖分類號】D924 【文獻標識碼】A 【文章編號】1674-7526（2012）12-0571-01
1 毒駕“入刑”的現實根據
近年來，我國毒駕行為頻高發態勢。因此，毒駕“入刑”應是一種現實的訴求，是有其現實根據的。具體而言，主要有以下幾個方面：
第一，一個新罪名的產生是社會矛盾發展到一定階段，行為的危害性在立法上的反映。當前，毒駕行為引起交通事故頻發，使得民眾對自己生命財產安全表現出前所未有的關注與擔心。此種背景下，毒駕行為的處理需要刑法的介入順其自然了。事實上，毒后駕車的危害后果一旦發生，采取任何補救措施都為時已晚，因為無辜的生命已經被飛來的橫禍奪走，因此，在充滿風險的現代社會，有必要將危害公共安全的毒駕行為納入刑法的射程，這是民眾的普遍要求，也是現實生活的急切需要。
第二，毒駕行為的司法規制有限，需要刑法的介入。從總體上看，我國對毒駕行為的治理效果和力度仍然有限。目前，我國對毒駕行為的司法規制僅限于我國原《道路交通安全法》第八十八條之規定和《最高人民法院關于交通肇事的司法解釋》第二條之規定。我國原《道路交通安全法》第八十八條對吸毒駕駛規定的行政處罰措施是警告、罰款、暫扣或者吊銷機動車駕駛證以及拘留。《最高人民法院關于交通肇事的司法解釋》第二條規定，“毒駕”肇事致一人以上重傷，以交通肇事罪定罪處罰。與毒駕行為的高度危險性和嚴重危害性相比，這些處罰措施的力度難以實現責任與行為的均衡，需要刑法的介入。
第三，目前，我國懲治毒駕的刑法規范還是空白，需要完善相關立法。盡管根據1997年刑法典，對部分毒駕行為也可依照交通肇事罪、以危險方法危害公共安全罪、等進行處理，但從總體上看，我國關于危險駕駛的刑法規定仍然存在明顯缺陷。毒駕行為引發的交通事故往往會導致嚴重的人身、財產損失，如果僅以交通肇事罪來定罪處罰，顯然違反了罪刑相適應原則，也正因為此，毒駕人刑就成為了我國懲治毒駕行為、完善刑法立法的現實需要。
2 毒駕“入刑”的理論根據
第一，“毒駕”入刑符合刑法目的性。法益的保護是制定刑法規范的理由以及訴求的終極目標，刑法所保護的利益相應的也就成為刑法法益。而刑法的任務則是對主觀權利的保護，并相應保障公民的自由。在我國現行刑法體系中，多數行為是因為其侵害了刑法所保護的法益而被刑法苛責。從保護法益角度看，以往的交通犯罪的構成必須有交通事故的發生，然而在現實生活中，人們在交通事故發生之前，都不同程度的存在僥幸心理，因此，僅對那些造成實際侵害后果的交通事故判處刑罰，并不能促進社會上其他人的警醒，起不到良好的境界和預防效果。[1]
但是毒駕行為作為一種危險行為就屬于具有法益侵害的危險，那么毒駕入刑正是免除正當法益受損害的可能與危險。毒駕行為具有的法益侵害性也正是其入刑的基本原因。
第二，“毒駕”入刑符合罪責刑相適應原則。現實生活中大量發生的毒駕行為導致惡性事故以及肇事后逃逸又導致多人死傷的情況，大多以交通肇事罪量刑，導致對于毒駕等危險駕駛行為的定罪量刑出現司法上的輕刑化的重大弊端，刑法對于吸毒后駕駛的行為人不能起到有效的預防與震懾的效果。因此，毒駕“入刑”是罪行相適應原則的體現。只要這樣，才能嚴懲“毒駕”行為，對于“毒駕”行為人也能夠起到強烈的威懾力，大大有效的減少毒駕行為所帶來的嚴重后果。
第三，“毒駕”入刑符合刑法謙抑性原則。刑法的謙抑性，是指立法者應當力求以最小的支出――少用甚至不用刑罰（而用其他刑罰代替措施），獲取最大的社會效益――有效地預防和控制犯罪。。刑法的謙抑性在行政處罰的價值中得以體現并不宜舍棄。但是筆者認為，根據我國行政處罰法關于違法與犯罪的銜接已經有所體現。行政處罰和刑事處罰兩者并行不悖、相輔相成。由于我國經濟發展飛速發展，機動車持有量在迅速增加，交通安全事故也隨之出現迅速增長的態勢，其中毒駕等危險駕駛的行為案件更是屢禁不止，單單依靠“一陣風”類的嚴打活動不能保護相應法益。究其原因，還是懲治力度不夠剛性，光有行政處罰已經起不到有效遏制作用。從刑法的謙抑性的特點來看，第一、有效性。指對某一危害行為，規定其為犯罪并處以刑罰，能夠有效地維持社會的正常秩序，達到懲罰和預防該危害行為的效果。第二、不可替代性。對某一危害行為除了運用刑罰，其他的手段如思想教育、道德約束、民事或行政制裁都無法達到懲罰和預防的效果時，才應該運用刑罰手段。第三、經濟性。刑法的謙抑性必然要求刑法節儉，這里的節儉也就是所謂經濟。
從“毒駕”入刑有效性來看，對于危險行為的預防作用是顯而易見的。同時又能在行政懲罰與刑事處罰之間搭建一個很好的連接點，彌補法律的空白。而如果我們一再堅持“毒駕”的非犯罪化，即使造成了極大的危害后果，也無法予以懲罰打擊，只能通過對于金錢上的懲罰與告誡，但是這樣“溫柔”的制裁已經無法滿通安全事故頻發的社會現狀。從刑法謙抑性的不可替代性的特點來看，“毒駕”行為所危害的不僅僅是民眾的生命健康權，另外還有整個社會的穩定與團結，這樣一種危險的社會狀態的制約僅靠道德來約束是不可能的，靠行政法規、民法來調整保護，也顯然是不夠的。從刑法謙抑性的經濟性特點來看，該原則運用是有限度的，當一種社會危害嚴重的行為經常性發生時，再一味強調打擊成本高，是不妥當的，相反只有及時將之入罪，才是真正符合法經濟性原則的真諦。
3 結語
愈演愈烈的“毒駕肇事”案件和其他“毒駕”危害行為已經嚴重威脅到社會公共、人民生命財產安全。而現行刑法對其缺乏有針對性和有力度的規范，對此我們應當清醒認識、充分重視，積極尋求并統籌規劃刑法立法完善的對策。必要時，還可考慮建立危險駕駛案例指導量刑制度，發揮對于類似案件指導量刑的示范作用。
參考文獻
[1] 趙家一，《酒駕入刑的立法分析》，重慶大學法學院2011年碩士論文，載中國知網論文數據庫
一、問題的提出
（一）商家附加“最終解釋權”條款的用意
目前，消費領域中存在著大量侵害消費者合法權益的不平等的格式條款，一些商家頻繁利用這類格式條款，逃避法定義務、減免法律責任，引起消費者的強烈不滿。其中越來越引人關注的，當屬“最終解釋權”條款，即商品促銷廣告中最流行的用語？？“本店（商場）對促銷活動內容擁有最終解釋權”。[1]
在商品促銷廣告中用格式條款的形式聲明最后的解釋權歸其所有，這一作法不僅為許多商家所樂于采用，而且使“最終解釋權”發展成為了許多行業業內約定俗成的一個用語。商家們認為，舉辦促銷活動，如果不聲明保留“最終解釋權”，遭遇糾紛時，就會陷入無法擺脫的被動境地。甚至還有人稱，“最終解釋權”條款是專門為對付那些投機取巧、專鉆空子的消費者而采取的一種“自我保護措施”。 [2]
乍聽這一說法，會覺得頗有幾分道理，但事實并不是那么簡單。為突出促銷目的，商家往往把“打折”、“優惠”、“贈送”等內容在報紙、電視、廣播等媒體上大肆宣傳，為達到從視覺、聽覺上刺激消費者感官的效果，其宣傳內容總能理解成多種意思。而消費者往往是在購買商品（或接受服務）后，才知道自己對廣告的理解不能和商家對廣告的解釋達成一致。這時，商家用最小字體，寫在商品促銷廣告最不起眼的地方的“最終解釋權”條款將被推到前臺，熟練地套用一句：“既然在合同中已明確約定了活動‘最終解釋權’的歸屬，就應按照約定內容執行。”以排除消費者的理解，堅持符合自己利益的解釋，從而保住自己的既得利益。商家這種做法， 等于從一開始就和消費者簽訂了一個不平等的合同， 將自己置于一個強勢地位，一切自己說了算，鉆法律空子的同時也愚弄了消費者。
可見，大多數商家在商品促銷合同中用格式條款形式保留“最終解釋權”，意圖在于使“最終解釋權”被賦予某種事先約定的契約效力，從而在與消費者發生合同爭議時，減輕、免除其損害消費者合法權益應當承擔的法律責任。
（二） “最終解釋權”的界定
從文學角度看，“最終解釋權”一詞的字面意思很簡單：“最終”是指最后、末了，再沒有回旋余地。“解釋”是指說明含義、原因、理由等。“最終解釋權”就是，最后的說明含義、原因、理由的權力。但從法律角度來講，“‘最終解釋權’是一個涵蓋多領域的比較復雜的概念，包括司法最終解釋權、學術最終解釋權、行政最終解釋權以及民間最終解釋權等。” [3]目前，我國有關法律并沒有對本文所提到的對商品促銷廣告中的“最終解釋權”這一概念作出明確解釋，而我國學術界對它也沒有比較明確界定。筆者對這一概念的理解是：商品促銷廣告中的“最終解釋權”，是指在商品促銷廣告的內容存在漏洞或者當事人對商品促銷廣告內容的理解產生分歧的場合，對漏洞或爭議內容作出最后決斷性說明的權力。
（三）商家“最終解釋權”條款的性質
“所謂格式條款，是指為了重復使用而預先擬訂，并在訂立合同時未與對方協商的條款，又稱標準合同、標注條款、格式合同等。” [4]典型的格式條款主要存在于郵電、鐵路等壟斷性行業，在不存在壟斷性的行業，如商品零售業，為了簡化交易，節約時間，某些情況下也會使用格式條款。
商品促銷廣告的內容是商家預先擬定、由其單方提供、未經與消費者協商、不允許消費者予以修改或補充并且將反復適用于不特定公眾的，具有格式條款的一些主要特點，一般被認定為格式條款。因此，商家在其商品促銷廣告中聲明保留“最終解釋權”的條款就屬于格式條款。
（四）“最終解釋權”條款侵犯了消費者的哪些合法權益
“最終解釋權”條款給了商家一個無限大推卸責任的空間，深入究之，商家這一行為著實侵害了消費者的諸多合法權益。
我國《消費者權益保護法》第7條到第15條，規定了消費者的九項權利，概括起來包括：人體健康和人身安全不受損害的權利；知悉其購買、使用的商品或者接受的服務的真實情況的權利；自主選擇商品或者接受服務的權利；公平交易的權利；獲得補償、賠償的權利；依法成立維護自身合法利益的社會團體的權利；接受有關消費和消費者權益保護方面知識的權利；人格尊嚴、民俗習慣得到尊重的權利；對商品和服務以及保護消費者權益工作進行監督的權利。正是基于這些權利，在法律的保護下，消費者有權作出一定的行為或者要求他人作出一定行為以實現其權利。
商家在商品促銷廣告中提出種種誘人的、似是而非的優惠條件，待沖著優惠條件去購物的消費者跌入消費陷阱后，仗著隱匿其中的“最終解釋權”條款免除其法律責任的行徑，無疑侵犯了消費者知悉真情的權利、公平交易的權利、獲得賠償的權利和對商品和服務進行監督的權利。
二、“最終解釋權”條款的性質以及“最終解釋權”的歸屬
（一）“最終解釋權”條款是否具有法律效力
商家以格式條款形式設立“最終解釋權”是否合法、有效，這涉及到《合同法》的相關內容。
格式條款在訂立的時候如果未與對方進行必要的協商，從而使制定者為了自身的利益，在制定條款時盡量使自己的權利較多、責任更少，很容易造成對相對方利益的侵害。為了防止格式條款的濫用及當事人之間權利義務的不平等，《合同法》對格式條款的使用進行了法律限制。
1、規定了格式條款的使用義務
按照《合同法》第39條的規定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。”這一規定要求提供格式條款的一方遵循公平原則，對使用格式條款的當事人應當盡到合理的提請注意和說明義務。
公平原則是合同當事人所必須遵循的基本原則。所謂公平原則，是指在合同的訂立和履行過程中，要以公平觀念來調整合同當事人之間的權利義務關系。公平觀念表現為“于利益不自取過多而與人過少，于損害亦不自取過少而與人太多” [5]，是指以利益是否均衡作為價值判斷標準來確定當事人之間的利益關系，追求公正與合理的目標。在合同法中，公平原則要求當事人之間公正合理地確立相應的權利和義務，從而排斥制定格式合同一方憑借其優勢對另一方當事人合法權益的侵害，而要求格式條款提供方對其相對人盡到合理的提請注意和說明義務就是遵循公平原則的表現。
說明義務很容易理解，那怎樣才算盡到了提請注意義務？首先，格式條款本身所使用的語言必須清楚、明白。其次，應當采取合理的方式提請注意，例如進行有針對性的個別提醒。再次，提請注意必須達到相當程度，即足以使相對人注意到有免除或減輕商家責任的條款存在。最后，提請注意義務的履行必須是在合同訂立完成之前，因為只有在合同訂立之前提示，消費者才能夠對是否訂立合同作出真實的意思表示。
商品促銷廣告多言語含糊，商家事先于廣告隱蔽位置聲明自己享有“最終解釋權”，欲在消費者消費之后做出“最終解釋”的行為，明顯
沒有盡到提請注意的義務，違背了公平原則，違反了合同法第39條的規定。
2、規定了格式條款的無效情形。
根據我國《合同法》第40、52、53條的規定，具有下列情形的格式條款無效：（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（3）以合法形式掩蓋非法目的；（4）損害社會公共利益；（5）違反法律、行政法規的強制性規定；（6）造成對方人身傷害的免責條款；（7）因故意或者重大過失造成對方財產損失的；（8）提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的。
商家的“最終解釋權”條款屬于其中“提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的”情形，嚴重違反了公平原則，《合同法》第40條對其加以明確規定并確認其無效。
3、規定了對格式條款的理解發生爭議時的解釋原則。
《合同法》第41條，在兼顧雙方利益的基礎上規定了對爭議格式條款的解釋原則：“對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。”“對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋”相對于“通常理解”，是格式條款的特殊解釋原則，又稱為“疑義利益解釋規則”或“不利解釋規則”。此種解釋規則源于羅馬法“有疑義應為表意者不利益”的解釋原則，其后為各國法學界所接受，并為英美法和大陸法所采用。[6]
根據以上規定，遇到格式條款爭議時，應先按照《合同法》第125條規定的合同解釋原則[7]進行通常理解，如果仍有兩種以上解釋，就應當采用特殊解釋原則進行解釋。其理由非常簡單，格式條款是提供方單方面制定，發生分歧或者表意不清時，如果又采用有利于提供格式條款一方當事人的解釋，對于提供方在簽訂合同時就設下的合同陷阱則無法避免。因此解釋含義不清的條款應首先考慮保護附合方當事人的利益。
需要特別指出的是，關于格式條款特殊解釋規則的規定屬于強制性規定[8]，不允許當事人以約定排除其適用，只要格式條款按照通常理解有兩種以上解釋的，無需任何前提條件，就應當作出不利于提供格式合同一方的解釋。而如果承認商家對其單方提供的合同條款享有有效“最終解釋權”，則意味著一旦當事人雙方對格式條款的理解發生爭議，應以商家單方的解釋為準，明顯違反這一強制性規定。
綜上所述，根據《合同法》的規定，商家在商品促銷廣告中所附的“最終解釋權”條款，顯然違背了公平原則，違反了合同法的強制性規定，是為無效條款。因此，商家的“最終解釋權”條款沒有法律依據，不具備任何法律效力，并不能免除其應當承擔的法律責任。
（二）“最終解釋權”的歸屬
1、“解釋”的必要性及其權利歸屬
商品促銷廣告作為商家推銷自己商品的重要手段，在市場交易中起到舉足輕重的作用，其內容必須真實、健康，措辭也應注意嚴謹、準確。根據《消費者權益保護法》第4條和第24條的規定，對于商品促銷廣告中牽涉消費者利益的宣傳條文，消費者享有知情權，商家有義務將其具體內容講述清楚，盡量不讓消費者產生誤解。但是，一方面，我國語言文字本身存在著復雜性、多義性、模糊性和不確定性等特點，對同一詞語、同一句話往往可以作多種解釋；另一方面，現時商家舉辦的商品促銷活動，涉及的商品品種多、操作流程細，媒體廣告在有限的字數內不可能一一說明，要求商品促銷廣告的宣傳內容在表述上只能有一種清楚明白、不會產生歧義的理解過于苛刻，從而使對其內容進行解釋不可避免。
那么誰對商品促銷廣告內容擁有“解釋權”呢？
普通合同的訂立需要經過要約和承諾兩個階段，格式合同的訂立也是一樣。要約是希望和他人訂立合同的意思表示，接受要約的相對人一旦進行承諾，合同便成立。根據《合同法》第15條第2款的有關規定：“商業廣告的內容符合要約規定的，視為要約。”商品促銷廣告的內容確定，其邀請對象無需與其提供者進一步協商就可以直接交易的，應認定為要約。消費者應此要約到商家消費即作出承諾，使買賣合同成立，商品促銷廣告內容即對雙方都發生效力。依照我國《民法通則》、《合同法》的有關規定，此時當事人雙方因合同內容產生爭議的，在平等協商的基礎上共同擁有解釋權，即商品買賣合同成立后，發現商品促銷廣告內容有漏洞或者有歧義，商家和消費者作為合同當事人都享有解釋的權利。商家作為促銷活動規則的制定者，商品促銷廣告的提供者，行使“解釋權”不但是一種權利更是一項義務。
2、“最終解釋權”的所屬
由于“最終解釋”的根本目的在于，使商品促銷廣告中不明確、不具體、存在漏洞或歧義的內容歸于明確、具體、完善和清晰，使當事人間的糾紛得以合理解決。實踐中，商家與消費者協商解決爭議時，行使“解釋權”所做的解釋，實質上只是當事人對合同單方面的理解，對相對方均不具有約束力，根本無法實現 “最終解釋”的目的，并不具有法律效力或者說并不具有直接的法律效力。因此，商家與消費者的解釋都不是“最終解釋”。
根據《合同法》第128條的規定，合同爭議的解決，可以通過和解、調解、仲裁和訴訟的方式。如果當事人無法和解，糾紛不能平息，就只有通過在工商部門主持下達成調解協議，或者以仲裁、訴訟的方式來最終解決。因此真正能夠達到“最終解釋”目的、具有法律效力的決斷性解釋，只能是工商行政管理機關、仲裁機關和人民法院的解釋。因商品促銷廣告有歧義發生糾紛時，應當由工商行政管理機關、仲裁機關或審判機關根據《合同法》的相關規定就爭議條款作出具有法律效力的最終解釋以解決糾紛。
可見，商品促銷廣告的“最終解釋權”應當歸屬于消費糾紛的解決機構？？工商行政管理機關、仲裁機關或審判機關。
三、對“最終解釋權”條款的規制
近年來，商家在商品促銷廣告中附“最終解釋權”條款侵害消費者合法權益的行為，已經引起了立法、司法、行政部門的廣泛關注，甚至是社會各界的普遍的敵視。
“最終解釋權”條款屬于格式條款，要對商家使用這一條款的行為進行規制就必須進一步對格式條款進行相應規制。依照我國《消費者權益保護法》第 34條的規定，消費者與商家發生格式條款爭議時，可通過下列途徑解決：與經營者協商解決；請求消費者協會協商解決；向有關行政部門申訴；根據與經營者達成的協議提請仲裁機構仲裁；向人民法院提起訴訟。由此，我們可以綜合采用立法規制、司法規制、行政規制、社會規制和自我維權的手段來健全我國格式條款的規制機制，建立完善的規制體系，從而遏制商家利用“最終解釋權”條款所進行的侵權行為。以下筆者將從這幾個方面，有重點地進行論述。
（一）立法規制
所謂立法規制，是指國家通過立法將某些格式條款，如“最終解釋權”條款，作為不平等格式條款明確寫進法律，當合同中出現此類條款時，宣告無效。
立法規制中，以實體法規制格式條款是最有效的方法，也是行政規制和司法規制的基礎。國內外格式條款立法體例，不外乎兩種形式：“其一是規制格式條款的有關規定散見于各單行法中，并由一部位階較高的法律如民法予以統攝。其二是在有位階較高的法律對格式條款作出抽象規定之外，又制定出對格式條款予以專門規范的法規。” [9]我國應兼采這兩種立法體例，一是在民事基本法中制定有關格式條款的一般性、原則性規定；二是在基本法之外制定格式條款單行法，對格式條款作出詳細、具體的規定。
就目前而言，我國規制格式條款的主要法律依據是
《合同法》的第39條到41條以及散見于《消費者權益保護法》、《保險法》、《海商法》中的一些條款。同時，在上海、甘肅等地已相繼出臺《上海市合同格式條款監督條例》、《甘肅省合同格式條款管理辦法》等地方性法規……
可以說，目前我國法律對于格式條款的規定存在著嚴重的缺陷。從立法形式上來看，我國法律對格式條款的規定散見于多項法律之中，過于簡單化和概括化，沒有共通性的指導原則，很難形成一個有效保護消費者利益的法制體系，一旦發生法律糾紛，很難做到有法可依。從立法內容來看，法律對格式條款的有關規定內容簡單抽象、可操作性不強，不利于運用法律的杠桿來規制格式條款，維護公平正義以及保護消費者權益。例如，存在對格式條款的訂立程序未予規范；對提供格式條款方不履行法定義務或者當格式條款無效時的處理未予規定；對不平等格式條款的具體情形未涉及等情況。[10]正是由于存在上述不足，目前我國法律對格式條款的規范已不能適應日益紛雜的社會經濟活動，也難以在行政、司法活動中體現公平與正義的法律價值。
針對目前我國的立法現狀，建議對《合同法》中關于格式合同規制的條文作出司法解釋，其中應當包括對不平等格式條款如何確定，免除或限制責任條款的認定以及合理提請注意的方式等問題的解釋。并在條件成熟時進行專門立法，通過專門的法律對格式條款進行全盤規制并為行政規制及司法規制奠定基礎。該專門法律需以加大對處于弱勢的一方當事人的保護力度，維護合同雙方當事人權利義務的對等作為立法宗旨。該專門法律應對格式條款及不平等格式條款的定義、格式條款的解釋原則和方法、格式條款行政審查和司法審查的內容和程序、不平等格式條款的認定和處理等方面作出詳細、具體的規定。這一做法不但是近年來多數國家的通行作法，同時也為實踐證明是較為完備的作法，已成為當前各國共同的趨勢。
根據本文對“最終解釋權”條款的分析，建議在格式條款單行法中將其明確規定為不平等格式條款不具備法律效力，并由其提供者承擔相應的法律責任。這一做法，一方面能讓商家從法律上直接認識到“最終解釋權”條款的制定將最終被否定，從而減少這類條款的使用；另一方面能使消費者更清楚的了解“最終解釋權”條款是侵害其合法權益的，也能預知自己進行訴訟的結果，從而提高消費者尋求司法救濟的積極性。
（二）社會規制
所謂社會規制，是指由行業協會或消費者協會等社會團體與相關企業協商確定格式條款的使用、受理投訴、調解糾紛，向有關機關提出管理乃至取締特定格式條款合理化建議，對特定格式條款以自己的名義向法院提起訴訟等。
1、行業協會規制
由各行業協會對格式條款進行審查和監督的做法在英美法系國家比較盛行，并且達到了良好的效果。但是，由于我國市場經濟的現實發展程度相對較低，各行業對誠信這一市場活動最高道德準則的理解和執行還很不到位，致使我國建立的一些行業協會尚不健全，不可能超然于本行業的經濟利益而為消費者主持公道。因此，用此種方法規制格式條款在我國目前尚有困難。具體來講，主要存在這樣一些顧慮：“第一，行業協會是否有能力承擔對格式條款的審查和監督責任頗成問題；第二，行業協會是否能站在消費者立場與企業對立存在疑問；第三，行業協會是否會為了企業利益使利用格式條款避法的行為更加惡化。”[11]
我國各行業對誠信原則的理解和執行不到位，主要表現在制定格式條款的單方意志性較強。這一點從商家堅持于商品促銷廣告中使用“最終解釋權”條款就可以看出。而要改變這一局面，首先要使商家認識到：通過“最終解釋權”條款，確實有可能獲得短期利益，在與消費者的關系中暫時處于強勢地位，但付出的是信譽的流失，從長遠來看其實并不合算。更進一步，要使商家意識到：保護消費者權益，實際上也是保護商家的合法權益；誠信才是根本的經營之道。相信在誠信基礎上，建立起健全的、在一定程度上能夠超然于本行業經濟利益之上、能夠主持公道的行業協會，對格式條款的規制必將起到重要作用。
2、消費者協會規制
消費者協會是一個代表消費者群體利益的中介組織，《消費者權益保護法》給它的定位是：依法成立的對商品和服務進行社會監督的保護消費者合法權益的社會團體。該法第32條賦予消費者協會“受理消費者的投訴”等七大職能，卻沒有對其職能的履行方式作出規定。這使得消費者協會一直處于沒有行政職權，也沒有訴訟主體資格的尷尬境地，在為消費者維權過程中，常常有心無力。
消費者協會在面對侵害消費者權益的行為時，既不能采取行政措施，也不能直接狀告商家，而只能采取調查、調解、為消費者提供法律援助、對侵權行為進行曝光等方式協助解決，而這些方式都存在著不可避免的弱點。以調解和“曝光”為例：由于商家的優勢地位，及消費者往往耗不起調解的麻煩，往往只能接受商家并不合理的解決條件；各地方消協并非都具備足夠的法律素質與專業技術知識，其不正當的“曝光”行為，可能引發侵犯商家權利糾紛，而一旦消協因此而承擔了敗訴責任，將產生巨大的不利的社會效果。
除了以上消費者協會本身的問題，我國對格式條款的規制還存在以下現狀：首先，當前許多不平等格式條款涉及的消費者眾多，對于單個消費者來說受損利益微小，許多消費者不愿花費時間和精力進行訴訟。其次，許多格式條款的不公平性不明顯，普通消費者經常自身合法權益受損而不自知，更談不上有針對性地提起訴訟。再次，相對處于劣勢的消費者在證據采集與運用上明顯不能與勢力強大的商家對抗。[12]
因此，為在我國充分發揮消費者協會規制格式條款的作用，建議對嚴重侵害消費者利益的格式條款，消費者協會有權要求格式條款提供方予以糾正，可向所在地工商行政管理機關提出申請，建議變更該條款或認定該條款無效。同時，建議賦予消費者協會以訴權，對相關企業或工商行政管理機關的處理結果不服的，有權以自己的名義向人民法院起訴，請求法院判決宣告某個行業、企業所使用的某個格式條款無效。
相信，專為維護消費者權益而設的較普通消費者掌握了更多法律和其他專業知識的消費者協會，進行了這樣的改革將更有利于格式條款的規制，更能夠維護消費者的合法權益。
不久前，上海消費者協會率先公開消費提示，對 “最終解釋權”條款作出明文規定：“商家的一切解釋，根本不具有法律效力，而一切有損消費者合法權益的解釋都是無效的”，國內其它省市的消費者協會也將緊隨其后就“最終解釋權”條款作出規定。消費者協會的這一舉動將對“最終解釋權”條款的規制起到促進作用。
（三）其他
1、司法規制
所謂司法規制，是指人民法院依據法律的規定對格式條款進行裁判，肯定或否定其效力的規制方法。
司法規制是各國的通例，不但可以保障立法規制的實效，也是對不平等格式條款最原始和最終極的規制手段。各國對格式條款的司法規制主要是通過兩種方式體現出來：“一是直接適用相關法律，將違反強制性規定的格式條款裁判為無效；二是通過法律賦予法官的自由裁量權，根據法律規定的彈性條款對格式條款進行解釋，來限制格式合同中不公平的條款。”[13]其中，第二種方式是對第一種方式的補充，適用范圍更寬，可以根據個案的不同，作出靈活的調整，是控制不公平格式條款的主要方法。
目前，“最終解釋權”條款在我國大量存在，侵犯了絕大多數消費者的合法權益，但真正因“最終解釋權”條款提起訴訟的消費者卻很少，即便有個別消費者因“最終解釋權”條款提起訴訟并在訴訟占據了上風，最終也往往以此選擇調解，獲取賠
償。導致這一局面的原因是綜合性的，就司法規制來講，主要是由于 “最終解釋權”條款性質特殊，法院審判人員適用相關法律的能力較弱以及處理此類案件的經驗較少。為此，建議司法機關對其審理的格式條款糾紛做盡可能全面的分析；在適用法律時注意體現相關法律、法規的立法精神并注意吸取國內外處理此類案件的成功經驗。
2、行政規制
所謂行政規制，是指由行政監管機關對格式條款進行管理，不同行業的格式條款均要接受行政管理部門的審核、監督、修改或撤銷。
行政規制是對格式條款最早的規制方法，也是各國現行的普遍做法。在我國規范市場經濟秩序，維護公平的市場環境，是國家行政機關的主要職能，可見對格式條款進行規制是行政機關不可推卸的責任。
對格式條款的行政規制可分為事先審查和事后監督。事先審查是由有關行政監管機關對格式條款的內容在其公開使用前進行審核，將不公平條款遏制于初始。事后監督是由有關行政機關對正在使用的格式條款進行審查，對認為不公平的條款禁止使用的禁令。無論事前審查還是事后監督都存在缺陷，要使得國家對格式條款的行政規制更合理、有效，應當兼采事前審查和事后監督。
目前，我國的格式條款基本上是由其主管部門負責批準或制定即我國對格式條款的行政規制以事先審查為主。而行業或部門保護主義的存在，使得行政機關對格式條款進行事先審查的效果不佳。因此，建議在整頓行政機關事前審查的同時加強其事后監督。各級工商行政管理部門是格式條款的主要監督管理機關，建議使其有權對使用中的格式條款的公平性隨時進行監督檢查，對不平等的格式條款，使其有權責令合同的提供者予以糾正，并視其情節給予一定的行政處罰。
作為不平等格式條款之一的“最終解釋權”條款，不僅損害廣大消費者的權益，也是對社會公平的踐踏和對市場經濟秩序的破壞，建議行政監督機關主動對這一商家廣泛使用、消費者不斷反映、消費者協會多次點評的“最終解釋權”條款采取針對性措施。
需要指出的是，上述規制手段雖然各有其適用的范圍和特點，但相互之間卻是相互聯系，相互制約的。當前格式條款的使用現狀非常混亂，又以“最終解釋權”條款這類不平等格式條款的影響最為嚴重，任何一種單一的規制手段都無法擔當起對其予以規制的重任，只有協調發揮多種手段的功能，建立起一個完善的規制體系，才能使其規制問題真正得到解決。
「注釋：
[1] “最終解釋權”條款是中國消費者協會公布的“2004年度十大不平等格式條款”之一。
[2]《商家“最終解釋權”將叫停》，載于《杭州日報》
[3]《最終解釋權 消費者能否對它說不？》。
[4] 劉定華、屈茂輝主編：《民法學》，湖南人民出版社、湖南大學出版社2001年版，第481頁。
[5] 江平主編：《民法學》，中國政法大學出版社2000年版，第69頁。
[6] 參見劉宗榮：《定型化契約論文專集》，臺灣三民書局1987版，第125頁。
[7] 我國《合同法》第125條確立了對合同爭議條款的解釋規則，即：當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則確定該條款的真實意思。
[8] 參見肖峋、魏耀榮、鄭淑娜：《中華人民共和國合同法釋論》，中國法制出版社1999年5月版，第402頁、434頁、417頁。
[9] 阮兢青 阮軍青：《論格式條款的法律調控》，
[10] 曹國君：《格式合同研究》，
[11] 黃越欽：《論附合契約》，載鄭玉波主編《民法債編論文集》（上），三民書局1984年版，第288-289頁。
論文關鍵詞：我國勞務派遣制度,問題,畢業論文開題報告
隨著我國經濟越來越繁榮，勞動力市場機制作用的不斷增強，用工形式越來越多樣，勞務派遣用工如雨后春筍般興起。但由于歷史和法制等多種原因和背景，我國勞務派遣制度存在著若干問題，有待于我們去探討去嘗試開拓思路嘗試新的管理方法。
二、課題（研究）內容
勞務派遣已經成為我國勞動力市場不可或缺的形式之一，然而由于法制宣傳和管理水平，加之勞務派遣公司本身良莠不齊，加之目前勞動力市場存在的資方強勢等原因，在法制條文本身，執法管理方面，以及如何執法方面都存在若干問題。
從目前存在的各層次問題入手，用國內外比較法等探討造成這些問題的原因，進而探究深層次背景，并嘗試針對這些問題提出相應的改善建議及做法。
三、文獻綜述（或讀書報告）
1、名稱：基于《勞動合同法》下的勞務派遣問題分析（余培源 著）
出處：安徽工業大學學報(社會科學版)
本文主要觀點是《勞動合同法》對勞務派遣作了專門規定,促進了我國勞務派遣市場發展秩序的建立,給勞務派遣各方主體帶來意義深遠的影響。規范我國勞務派遣,應切實貫徹《勞動合同法》對于勞務派遣的相關規定,完善勞務派遣市場準入制度,加強對勞務派遣的執法監督,構建對被派遣勞動者跟蹤管理和服務的規范制度。
2、勞務派遣制度的規范缺失及彌補路徑探析（楊勝利 著）：
出處：北京政法職業學院學報
本文主要觀點是勞務派遣的產生和制度演進是勞動力市場趨向靈活的產物。在勞務派遣的制度設計中應從市場準入、行業分布范圍及派遣期限等方面予以規制,建立勞務派遣與典型雇傭之間銜接的良好機制。
3、勞動派遣制度的制度與理念（鄭尚元 著）
出處：中國政法大學出版社
本書主要將20世紀30年代頒布之《勞動契約法》、現今臺灣地區勞動契約法制，以及大陸地區勞動合同制度合并一起進行學術分析。
4、對《勞動合同法》若干不足的反思（謝增毅 著）
出處：法學雜志
本文主要觀點是《勞動合同法》的通過有利于勞動者權益的保護,但該法在無固定期限勞動合同、勞動合同瑕疵、違法解除勞動合同的法律責任、勞務派遣中派遣單位和用工單位義務和責任的分擔、勞動者未及時足額獲得勞動報酬、加班費等時的法律救濟等方面仍存在不足,有待通過司法解釋或修改法律進一步修改完善。
5、勞務派遣法律實務操作指引（王樺宇 著）
出處：中國法制出版社
本文從勞務派遣的緣起切題，在縱向敘述中國內地勞務派遣發展的基本脈絡和橫向比較世界各國立法對勞務派遣的規制實踐后，結合《勞動合同法》及其《實施條例》，通過理論分析、法條解讀和案例精解相結合的闡釋方法，給勞務派遣單位和用工單位提供了具有實戰性和操作性的應對策略與實務方案。
6、靈活就業中的勞務派遣（張麗濱 著）
出處： 中國網
本文主要從勞務派遣的背景和作用，探討了勞務派遣的潛力及制法建議。
7、勞動派遣的發展與法律規制（周等 著）
出處：中國勞動社會保障出版社
本文主要闡述了國內外勞動派遣的發展狀況、主要的法律調整模式、司法經驗以及理論觀點。
8、人才派遣理論規范與實務（丁薛祥 著）
出處：法律出版社
本書從理論、規范和實踐三個層面對人才派遣進行研究，且每一層面均力求全面。理論層面，論文題目涉及人才派遣的合理性、法律關系、派遣機構規范運營、存在問題和立法建議等諸多方面。規范層面，不僅首次將部分國外典型法案翻譯成中文，而且還收集了國內人事、原勞動部門的相關立法。實踐層面，包括了案例、合同范本和實踐工作者的經驗和建議。
9、我國勞務派遣制度存在的問題及完善（劉松梅 著）
出處：網絡財務
勞務派遣是一種新型的用工形式,本文通過對勞務派遣理論的分析,探討我國勞務派遣發展過程中存在的問題,在借鑒國外先進經驗的基礎上,提出完善我國勞務派遣法律制度的相關建議。
10、勞動關系調整的法律機制（董寶華 著）
出處：上海交通大學出版社
對于勞動關系的調整存在著三種本位思想，即國家本位、個人本位和社會本位，本書是從社會本位出發來研究勞動關系的調整機制。從這一視角出發，作者對勞動關系的特點、邊緣，勞動法的基本原則、調整原則、具體原則、法規勞動權的權利義務，勞動法體系，勞動法的多層調整模式，勞動法律關系的主體、內容、客體，事實勞動關系，勞動執法體制，違反勞動法的責任等重要問題均進行了討論，并提出全新的觀點。
四、參考文獻
余培源：基于《勞動合同法》下的勞務派遣問題分析，安徽工業大學學報(社會科學版)，2009年第01期；
楊勝利：勞務派遣制度的規范缺失及彌補路徑探析，北京政法職業學院學報，2009期第04；
鄭尚元：勞動派遣制度的制度與理念，中國政法大學出版社，2008年版
謝增毅：對《勞動合同法》若干不足的反思，法學雜志2007年第06期；
王樺宇：勞務派遣法律實務操作指引，中國法制出版社2008年第一版
張麗濱：靈活就業中的勞務派遣，載中國網2004年12月28日
周等：勞動派遣的發展與法律規制，中國勞動社會保障出版社，2007年版
丁薛祥：人才派遣理論規范與實務，法律出版社，2006年版
劉松梅：我國勞務派遣制度存在的問題及完善，網絡財務，2010年15期
論文關鍵詞 海島及周邊海域 環境保護 可持續發展 海洋綜合管理 風險預防
根據《聯合國海洋法公約》，島嶼或島是指四面環水并在漲潮時高于水面的自然形成的陸地區域。我國擁有6536個面積大于500m2的海島，海島總面積約80km2。海島四周被海水包圍，成因、形態和價值各不相同，但都與其周邊相關海域一起形成了特殊的生態環境體系。20世紀80年代以來，我國在經濟快速發展中，由于偏重海島海域的經濟開發，而忽視了對海島海域環境的保護，造成目前海島海域環境污染較為嚴重的局面。
我國作為海洋大國，近40年來，與海洋相關的法制建設已得到重視，在海洋法公約等國際法基礎上，我國關于海洋的綜合立法和單獨立法陸續出臺。一些海洋、海島和海域環境保護立法的研究也在不斷地深入，研究成果逐步為各級立法機關所采納，海域環境保護立法處在逐步完善的過程中。
盡管如此，由于各種原因，與主要海洋國家相比，我國海域環境保護立法，尤其是在海島海域環境保護立法上仍相對落后。值得注意的是，20世紀中葉以來，國際環境保護立法中出現了一些適應海洋發展需要的新原則和新理論，例如風險預防原則，可持續發展原則、海洋綜合管理理論、環境影響評價機制以及生態修復原則等。但我國現行海洋環境保護立法中對上述原則和理論的借鑒和體現還顯不足。我國需要將海島及其周邊海域作為整體，綜合考慮其資源開發、環境保護和生態可持續發展等問題，建立立足國情并與世界接軌的環境保護法律框架。
一、我國海島及周邊海域的環境問題
由于海島生態系統十分脆弱、穩定性差、易遭到損害且被認知度不足，一旦受到人為的破壞，就難以或根本不能得到恢復。目前我國海島及其周邊海域存在的主要環境問題有：第一，資源開發無序。很多無居民海島上存在掠奪式的開采現象，采石、挖沙、挖掘珊瑚礁和貝殼堤、砍伐樹木和捕捉島鳥等，都嚴重干擾和破壞海島資源。第二，海島海域生態失衡嚴重。由于非法開發及陸源污染物的影響，在華東、華南的海島周圍海域赤潮頻發，不顧及海島的環境容量，超負荷接待游客，加劇了海島及周邊海域污染、干擾海島生物的繁衍棲息和生存、造成了海島及周邊海域生物資源和生態系統失衡。第三，監管不力。海島具有四面環水的自然特點，這也就決定其與大陸之間交通不便，經濟交流不暢，國家對海島進行法制監管存在困難。我國相當一部分海島仍存在著炸島、炸礁，修建實體連島壩和海島大面積圍墾等嚴重改變海島自然屬性的行為。
二、我國的相關立法及存在的問題
在經濟高速發展和海島資源全面開發中，我國政府非常重視海洋和海島開發中的可持續發展問題，逐漸加強了海洋、海島相關立法。1992年聯合國環境與發展大會通過了《21世紀議程》，中國政府作出了履行《21世紀議程》等文件的莊嚴承諾，于1994制定頒布了《中國21世紀議程》，提出了可持續發展的戰略、對策及行動方案。我國第一部關于海島保護與管理的綜合性法律《中華人民共和國海島保護法》（以下簡稱海島保護法）于2010年3月1日開始施行，這填補了我國海島保護法律體系的立法空白，與《中華人民共和國環境保護法》（以下簡稱環境保護法）、《中華人民共和國海洋環境保護法》（以下簡稱海洋環境保護法）一道初步建立起海島及海洋環境保護的法律、法規體系，并在規范海洋環境保護行為中起到一定作用。但是，我國海島及海域環境保護發展過程中還有很多方面尚未成熟，表現在立法上就會出現一些立法空白，例如，嚴重改變海島自然屬性的行為，海島及周邊海域自然礦產資源的勘探，魚類資源開發及合理捕撈，旅游資源的開發等影響海島海域環境的問題都亟需法規制度建設。
三、思考與探究
論文摘要：在旅游日漸與人們生活密不可分的今天，規范旅游合同制度的闕如，導致了旅游糾紛的層出不窮。旅游合同的突出特征是格式合同。格式合同要約的預定性、承諾的不自由性以及潛在的不公平性極易使消費者深受其害。因此必須用市場手段和制度規制的路徑對旅游合同格式條款的使用進行嚴格的限制并最終予以徹底消除。
1.旅游合同的界分
何謂旅游合同，我國立法未予明確規定。有學者認為“旅游合同是指由當事人約定，一方提供旅游服務，另一方交付旅游費的合同。”[1]也有學者將旅游合同作廣狹之分，認為旅游者與旅行業者所訂立旅行及游覽契約為狹義之旅游合同，廣義的旅游合同不僅包括前者，還包括旅游者運送、住宿等契約。[2]
從當前旅游業的實踐看，筆者將旅游合同界定為旅游者與旅游經營者以及旅游經營者之間因提供旅游服務、接受旅游服務并支付旅游費而達成的有關權利、義務的協議。因此，旅游合同分為兩種：一是旅游經營者與游客訂立的合同，也即游客與旅行社就所推出的旅游線路（旅游產品）所達成的協議。例如參加新馬泰十日游，西北五省游等等；二是旅游經營者之間訂立的合同，具體來說是指旅行社與旅游業輔助者之間就提供給旅客的行、游、食宿、交通等不同環節的服務所達成的協議。如旅行社與交通運輸部門所訂立的旅客運輸合同、旅行社與賓館所訂立的接待合同等。一般而言，前者為嚴格意義的旅游合同，后者是作廣義理解時的旅游合同。基于代表性考慮，本文主要探討的是嚴格意義的旅游合同，即游客與旅行社訂立的旅游合同。
2.旅游合同為格式合同特征分析
2.1格式合同與格式條款的定義與特征
格式合同又稱定式合同、附合合同、標準合同，指的是由一方（通常是賣方或提供服務的一方）提出全部條款，對方（顧客）只能概括地全部接受或完全地接受，沒有討價還價余地的合同。[3]所謂格式條款指是一方當事人為反復使用事先擬定的、由不特定的第三人所接受的，在訂立合同時不能與對方協商的條款。[4]對于格式條款與格式合同的關系，一般認為存在格式條款的合同應定性為格式合同，格式條款決定格式合同的性質。基于此，本文為行文方便將款式條款與格式合同視為同義。
格式合同作為一種特殊類型的合同，除具備合同的一般法律特征外，還具有以下獨特的法律特征：
2.1.1格式合同要約的廣泛性、持續性及細節性。[5]所謂廣泛性是指該要約一般總是向不特定的多數人發出，而非針對某個特定對象。持續性即指該要約一般在一段較長的時間內都可以作為承諾之對象。細節性就是指該要約一般都包含了合同的全部的條款，無需也不允許對方在承諾時對要約加以任何修改。
2.1.2格式合同承諾的不自由性。由于格式合同的要約方一般都是具有較強經濟實力的企業，或者是基于法律或事實而形成的壟斷性經濟組織，如自然水、電力、郵政等，這些組織在合同締結時總是處于優勢地位。而相對方則多是這些公用企業的普通生活消費者，處于服從的弱勢地位，在面對要約方提供的事先預訂的要約時，他們往往只能作出概括的接受與不接受的選擇，并沒有承諾的意思表示自由。
2.1.3格式合同具有經濟性。由于格式合同是事先擬定的并可反復使用，致使可以簡化傳統的要約、反要約、再要約的繁瑣訂約程序，節約了交易成本和時間，從而使交易更加高效。這也是格式合同的生命力之源。
2.1.4格式合同具有潛在的不公平性。由于格式合同的使用者在經濟地位上具有絕對的優勢地位，具有對該行業格式合同條款制定的壟斷性權利，受利益的驅動，往往會想方設法制訂出對自己有利的合同條款，而處于劣勢的相對方因經濟地位的懸殊和抗衡力的薄弱，因而無法與之平等協商、意思自治，從而背反契約者自由的精神，隱含著不公平性的特點。
2.2旅游合同為格式合同特征分析
對于旅游合同的特征，一般認為它具有雙務合同、有償合同、諾成合同和格式合同的特征。[6]但最為突出的是格式合同特征。
2.2.1從訂立旅游合同的整體過程來看，在現實生活中，零星旅游者和旅行社臨時訂立一個旅游合同的現象并不普遍，也不典型。絕大多數旅游合同是由旅行社為重復使用而預先擬定的定式合同。合同內容主要有：旅游的路線、所去的景點、天數、食宿標準、乘坐的交通工具、不成團的規定、旅行社的免責事項等等，對于旅行社事先擬定的旅游合同，旅游者很少能就合同的具體條款與旅行社進行磋商，討價還價，往往只能在接受與不接受之間作出一個選擇的決定，沒有自由的周旋余地。究其原因，主要由于旅游業的特點和行業的壟斷，致使游客在對旅游產品的信息掌握方面，相對處于弱勢地位。游客對于自己希望去旅游的地方往往是比較陌生的，他（她）對旅行社提出的旅游目的地、具體的景點、團費、住宿、交通等收費標準究竟是否和實際相符缺乏全面的認識和理解，對于旅游產品的好壞難以把握。因此就缺乏與旅行社協商討價還價的法碼，從而游客對于旅行社提供的合同條款只能作出要么同意要么拒絕的不二選擇。需要指出的是，現在推出同旅游產品的旅行社可能會不是一家，游客可以作一些比較和選擇，但這種選擇、比較的余地是非常狹窄的，即往往只能在價格的高低上進行比較、選擇，最終的選擇確定后，由于行業性的壟斷，旅客還是必須面對另一家旅行社，在訂立合同時，旅客同樣要面臨只能作出概括地接受或不接受決定的同一窘境。
2.2.2通過對現行的一些旅游合同進行分析，我們容易發現有些條款明顯是限制或排除旅客的權利而減輕或免除旅行社的責任和義務的。例如，有的合同載有如此類似的條款：“以出團確認的行程為準，本公司保留最終解釋權”，“在旅游目的地任何旅客必須自費參加由當地接待統一安排的活動項目”，“在旅行期間，對于第三人造成的傷害，本公司概不負責”等等。更有甚者，有些旅行社在合同中玩起了文字游戲，成為“合同陷阱”。如“旅客所住宿的是三星級標準”，令游客認為是“三星級酒店”，其實，非也，只是三星級酒店的標準。這些條款是明顯違反民法與合同法所應遵循的公平、平等、自愿、誠信等原則精神的，是為典型的格式條款。
3.運用市場手段和制度規制方法逐步消除旅游合同格式條款
合同的訂立本應遵循主體平等、自愿協商、意思自治、公平互利等民法基本精神，格式合同卻是與之背反，具有排斥協商談判、排斥契約自由之特性。因此，當格式合同初現之時就倍受爭議。有學者認為，格式合同導致“合同的死亡”。[7]在實踐中，格式合同極易成為經濟強者壓迫弱者的工具，從而損害消費者利益，造成不公平的后果。因此，各國均采用法律或行政等多元手段來對格式合同的使用加以嚴格的控制。
毋庸置疑，目前旅游合同中明顯存在格式條款的情形，并且成為現實中旅游糾紛頻繁疊起的主要原因。因此，無論從保護旅游消費者的最大利益考慮，還是從培育旅游消費市場的宏觀視角來看，必須對旅游合同的格式條款的使用予以消除。但從當前來看，要在短時間對旅游合同格式條款予以清除或滅跡顯然是不可能，因為這涉及到法律的完善、市場機制的健全、經營者自覺遵守法律、愿意承擔社會義務等因素。基于此，筆者認為要實現消除旅游合同格式條款的使用，尚需假以時日，但大致可以先從以下幾個方面予以著手：
3.1加強對旅游合同格式條款限制使用的制度規制。主要包括立法規制、行政規制和司法規制三種方法。與當前旅游業的迅猛發展相對照的是我國對旅游事業的立法停滯不前，特別是旅游合同制度的闕如是格式條款大量存在之原因，因此在立法規制方面，應加強對旅游合同的立法，應對旅游合同作出明確的法律界定，并對旅游合同的格式條款適用范圍、訂入合同所應遵循的程序、無效的情況等內容予以完善，實現事前控制，做到有法可依，不讓經營者有機可乘。在具體的實施層面，建議在對《合同法》進行修訂時，將旅游合同列入，變更為有名合同；或者在制定《旅游法》時列出專章來規定旅游合同；如有必要也可制定一個單行的《旅游合同法》等等。在行政法規方面，有關行政機關應當加強對旅游格式合同在公開使用前的審核，并進行監督，發現有不公平格式條款時，及時使用禁令。司法規制是對旅游合同不公平格式條款的最終控制手段，主要要做好兩方面工作：一是法院在審判活動中對旅游合同的格式條款予以嚴格的解釋，二是將違反強行性規定的格式條款堅決判為無效。
3.2全面調整產業政策，促進旅游市場的全面開放，完善旅游市場機制，充分利用市場手段杜絕格式條款。只有旅游市場實現全面開放，旅游服務體現全面自由，實現旅行社的充分競爭，才能打破企業壟斷和行業壟斷，旅游消費者才能獲得更多的選擇權和支配權，才能有效地抵制經營者使用格式條款。近年來，我國在開放旅游市場方面采取的一系列措施，就取得良好效果。如開放經營出國旅游市場，增加了經辦旅行社的數量，從原來的5家增加到現在的528家，打破了以往一直以來的行業壟斷；旅行社現在可以跨地域招攬業務，與當事旅行社競爭等等，這些推動旅游市場發展的競爭措施使游客在經營者面前獲得了更多的主動權和選擇權。一些旅行社在競爭的壓力下，迫使其改變以往的傳統經營模式，推出了“自由行”之類的旅游產品，使得參加旅游的游客不受旅行社團體集體旅游形式之局限，并且還可以自行提出旅游的目的地、住宿標準、行程天數等要求尋找多家旅行社進行報價，并由自己自主來決定。這是一個實現杜絕格式條款出現的良好例證。
3.3加強對旅游合同格式條款的社會控制。指的是加強對旅游格式合同使用人使用格式合同的社會監督。這主要要發揮好消費者保護組織以及旅游行業協會兩個主體作用。消費者組織可以通過參與格式合同條款的擬定、協助游客處理與經營者的格式合同糾紛、對經營者利用不公平格式條款損害旅游者利益的行為提出批評或訴諸輿論等方面發揮作用；旅游行業協會的作用在于加強行業內的自戒自律，積極在行業內進行誠信經營理念的教育和培育，使旅游經營者做到誠信經營，不欺旅客。
3.4消除旅游合同格式條款不能缺失旅游經營者和旅游消費者的參與與配合。旅游者除了加強法律知識，提高維權意識，懂得充分利用法律武器保護自身權益之外，應當增強旅游常識和對旅游產品的認識，做一個“不被輕易傷害”的消費者。做到這些并不難，因為網絡社會的發達，給了我們充分的便利。對于經營者則應盡力自覺地做到誠信經營，積極配合和參與前面所提到的各種消除格式條款的手段和方法。
參考文獻：
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論文關鍵詞 危險駕駛罪 醉酒駕駛 追逐競駛 量刑均衡
一、增設危險駕駛罪的必要性
《刑法修正案（八）》對危險駕駛入罪的立法歷程可以簡單歸納為從個案的出現到民意的沸騰再到輿論升級最后產生立法動議。在道路上追逐竟駛以及醉酒駕駛機動車，這些違法行為過去一般是由行政或者民事等手段來調整，現《刑法修正案（八）》將其納入犯罪行為并加以規制，對此，有學者認為這是對風險社會的正當反映，傳統的罪責刑觀有一定的漏洞，己不能充分應對現代社會的種種新發危險，只有風險刑法才能有效應對。也有部分學者堅持對危險駕駛行為在刑法上應給予否定性評價，法治社會首先應該是人本社會，將其入罪有濫用刑法之虞，是不符合刑法中罪刑法定原則和刑法的謙抑性要求的。筆者對于危險駕駛罪入罪還是持支持態度的，認為有其必要性。
（一）追逐競駛機動車的社會危害性
近年來，中國公民擁有機動車的數量與日俱增，據中國公安部統計：2012年上半年全國機動車和駕駛人保持快速增長趨勢，截至2012年6月底，全國機動車總保有量達2.33億輛。其中，汽車1.14億輛，摩托車1.03億輛。全國機動車駕駛人達2.47億人，其中汽車駕駛人1.86億人。這為我們生活帶來便利的同時也產生了一定的社會安全隱患，2012年1月24日是全國集中統一行動日，僅此一天就查處酒駕1949起。此外近幾年，深圳5·26特大飆車案、杭州胡斌飆車案以及名震京城的二環十三郎事件（目前未發生事故）等經媒體報道后，不僅引起軒然大波，導致民眾對醉酒駕駛、飆車等行為的恐懼與譴責日益加重，而且還揭示出危險駕駛行為具有的極大的社會危害性。這里借用著名的意大利刑法學家貝卡里亞一句名言：“衡量犯罪的真正標尺是犯罪對社會的危害。”一個行為本身所具有的社會危害性是其是否需要納入到刑事法律規制的范疇的根本標準，故《刑法修正案（八）》新增了危險駕駛罪，旨在打擊普遍存在的危險駕駛行為，具有重大意義。
（二）現行立法在規制危險駕駛機動車犯罪方面存在的不足
危險駕駛行為是一種高度危險行為，其本身具有的社會危害性、造成后果的嚴重性，都需要法律作出更嚴厲的處罰。
首先，由于此前的醉酒駕駛與追逐競駛行為未造成后果只給予行政處罰，行政處罰僅以判處罰金、限期禁駕、行政拘留等手段作為懲罰，難以遏制這兩類行為的頻繁出現。其次，交通執法數量龐大、執法現場的案卷制作條件較差、選擇性執法、執法監督存在漏洞等難以在短期內解決的現實問題，造成了交警執法不嚴的同時更凸顯了用特定法律規制危險駕駛行為的緊迫性，若不采取更嚴厲的強制手段，就是一種對違法犯罪行為的間接的縱容。
在《刑法修正案（八）》頒布之前，對以危險駕駛行為造成危害結果的故意行為，一般會按以危險方法危害共安全罪來定罪量刑，但是此罪的成立有其特定的要求，多數情況下難以認定。因此，危險駕駛罪的法益“公共安全”在未遭到實際侵害之前就對可能對其造成危害的行為予以規制，用刑罰的手段來避免危害行為和危害結果的發生，屬于法益保護的提前。
二、對追逐競駛行為的理解與認定
學術界對危險駕駛入罪的反響熱烈，評論醉酒駕駛的論文不計其數，卻少有人對“追逐競駛，情節惡劣”這一危險駕駛情況單獨評論，所以筆者今天主要討論追逐競駛的行為。
追逐競駛是指在道路上為尋求刺激或滿足個人沖動高速、超速行駛機動車輛，隨意追逐、超越其他車輛，突然、頻繁并線，近距離駛入其他車輛之前的危險駕駛行為。追逐競駛行為一般包括兩種情況，其中一種是無通謀的與不知情車輛競速行駛的行為，另一種是有通謀的有意思聯絡的競速行駛行為。
（一）“追逐竟駛”行為的認定
追逐競駛行為要素屬于客觀的構成要件要素，因此在進行構成要件符合性評判時，應當盡量排除其主觀違法要素。對追逐競駛行為在此階段進行刑法評價時還應特別注意以下幾個問題。
1.勿須考慮主觀目的。危險駕駛罪中的“追逐競駛”與普通民眾認為的“飆車”還是有所區別的。單從字面意義上理解，“追逐競駛”中“駛”的目的是“追”和“逐”，駕車者常常為了滿足“競”的心理，其駕車行為一般也不是為了履行車輛的交通運輸職能。然而，從構成要件要素的角度抽象分析時，在對追逐競駛行為進行犯罪構成的第一層判斷的情況下，還應排除行為人的主觀因素。
2.特定的行為手段。如上所述，追逐競駛行為常常表現為高速、超速行駛機動車輛，隨意追逐、超越其他車輛，突然、頻繁并線，近距離駛入其他車輛之前等行為。此外，若在道路上并無其他追逐的參照對象，則不構成追逐競駛行為。比如，在道路上并無其它車輛的情況下超速行駛，在不考慮行為人與追逐競駛的對象是否具有意思聯絡的前提下，此行為不能被認定為追逐競駛，但可視為飆車行為。
3.特定的行為地點。第22條將危險駕駛罪中的追逐競駛行為嚴格限定在“道路”上。根據我國《道路交通安全法》第119條規定：“道路”是指公路、城市道路和雖在單位管轄范圍但允許社會機動車通行的地方，包括廣場、公共停車場等用于公眾通行的場所。換而言之，追逐競駛行為若未發生在法定的“道路”這個特定范圍之內，就不能構成危險駕駛罪，也不能構成交通事故或交通肇事罪。從這一點上來看，“道路”范圍的法定與危險駕駛罪所保護的法益是一致的。
當然，醉酒駕駛與追逐競駛這兩種行為并不互相排斥，事實上，在現實生活中經常出現兩者競合的情形，即行為人若在道路上追逐競駛并且是在醉酒時，當然構成危險駕駛罪。
（二）“情節惡劣”的認定
“追逐競駛”的行為要構成本罪有一個條件限制，即“情節惡劣”。這一認定標準也是危險駕駛罪成立的關鍵，筆者認為“情節惡劣”應注意以下幾個方面認定標準：
（1）主體方面：行為人是不是具有駕駛資格，無駕駛資格的行為人具有的社會危害性更大；行為人是不是達到了刑事責任年齡，是否擁有刑事責任能力。（2）主觀方面：行為人的思過表現，追逐競駛后的認罪態度。（3）客觀行為方面：追逐競駛時是否伴隨有飲酒、醉酒、吸食或其它危險駕駛行為；時間在上下班車流量的高峰期；地點在城市繁華地帶、學校等其它人口密集的場所，在不同限速、路況不一樣的公路上對其競駛惡劣情況的認定應當有所區別；有組織的大規模飆車行為；追逐競駛時車速“超快”，超過規定時速一定標準的情況。
此外，應當區分一般的超車與競駛的區別，行為人如果只是單純的為了超車并不是為了追逐競駛，應當按照行政法規對其處罰。以上方面都應該作為認定“情節惡劣”的參照標準。
（三）追逐競駛的“出罪”問題
根據“追逐競駛”的定義我們可以分析出，以下這幾種行為是可以排除構成危險駕駛罪的可能的：一類如救護車出車以及其他情況下救助傷者、病患、孕婦等的救助行為；二類如救火車輛、公安車輛等執行任務的公務行為。這兩類行為在駕駛車輛時完全可能出現超速行駛、頻繁超越其他車輛等高速駕駛的情況。
因此，關于張明楷教授觀點：“追逐競駛的罪過形式為故意，不要求行為人以賭博競技或者追求刺激為目的。因為基于任何目的與動機的故意追逐競駛行為，只要產生了抽象的公共危險且情節惡劣，就值得科處刑罰。”筆者并不完全認同，從以上列舉的兩種情況看，機動車駕駛人員極可能存在高速、超速行駛的情況，但應排除這種危險駕駛行為的刑事處罰，張明楷教授的后半句并不嚴密，沒有排除特殊情況。
三、危險駕駛罪的立法規定在司法實踐中的不足及完善建議
（一）規制危險駕駛行為的條款設定
《刑法修正案（八）》第22條對危險駕駛罪的認定采用列舉式規定，僅僅關注了當前社會熱議的“醉駕”、“飆車”兩種危險駕駛情況，也沒有防范性的兜底型條款，調整范圍有一定限制，過于狹窄，對于同樣會危害公共安全的吸毒駕駛、無證駕駛等危險駕駛行為卻沒有被納入到調整范圍中。綜上，第22條對危險駕駛行為的刑罰規制條款造成了刑法在危險駕駛行為的處罰上存在一定的空隙，既不利于全面規制可能造成嚴重后果的危險駕駛行為，也大大降低了對未來復雜形勢的適應性。
針對這種情況，筆者認為首先應抽象出危險駕駛的本質，然后對危險駕駛行為進行列舉說明，如吸毒駕駛、無證駕駛等已嚴重威脅到公共安全的危險駕駛行為，同樣需要把它們納入到規制范圍內，最后設置兜底型條款。
（二）法定刑配置，量刑不均的問題
法條中僅僅規定了“處拘役，并處罰金”，最高法定刑為拘役有處罰過輕之嫌，既然行政或民事規制力度已不足以規制危險駕駛的發生，將其納入到刑法之中，就應當給予其與普通違法行為具有明顯區別的刑罰力度，以達到懲罰震懾作用。一至六個月的拘役不能與其帶來的巨大社會危害性相適應，與他罪（如交通肇事罪、以危險方法危害公共安全罪）在銜接上也會導致在實踐中法院量刑尺度上的狹隘導致不同罪在罪責刑上的不均衡，此外，并處罰金沒有具體規定。
有學者統計，各地法院在危險駕駛罪的判處上鮮有適用緩刑或者是免于刑事處罰的案例，大部分刑期集中在一個月到三個半月之間。在本就很狹窄的一至六個月的量刑空間里拉不開層次，無法體現量刑寬嚴相濟的刑事政策，無法適應千差萬別的案件。在目前沒有增設有期徒刑的狀況下，我們應通過盡量適用緩刑、免于刑事處罰以及使用不同數額的罰金等以適應不同的案情，若能增設有期徒刑則更好。
（三）對多次危險駕駛者處罰較輕的矯正
論文關鍵詞 風險社會 海洋污染 刑法規制
一、風險社會語境下加強我國海洋污染刑法規制的必然性
“風險社會”的概念是德國學者烏爾里希·貝克在其1986年出版的《風險社會》一書中，針對西方國家工業化過程中所產生的各種社會問題進行反思基礎上提出的，此后德國刑法學界以此為基礎逐步構建了風險刑法理論體系并為西方發達國家所接受。一般認為，風險刑法是為應對風險社會而產生的一種刑法觀念，它最大的價值在于，通過刑法規制關口前移，改變了傳統刑法對某些危害人類生存安全的罪行處罰過于滯后的做法，進而實現防范社會風險、維護人類安全的目標。在風險刑法觀之下，一些對人類生存安全造成潛在嚴重威脅的行為，即使沒有出現法益侵害的結果，也應予以刑罰處罰。
目前海洋污染是國際社會普遍面臨的一個共同問題。隨著海洋環境危機的日趨嚴重和人類認識水平的逐步提高，加強海洋污染的刑法規制已成國際趨勢。西方發達國家如英國、俄羅斯、新加坡等，均在刑法中專門設立了海洋污染罪；一些發展中國家也逐步認識到海洋污染對經濟發展的嚴重影響，紛紛加強了對海洋污染的刑法規制。我國海洋同樣也面臨著前所未有的污染和破壞。從我國每年公布的海洋環境質量公報看，我國海洋污染狀況日益嚴重，海洋環境質量不容樂觀。所有這些都暴露了我國海洋保護立法的不足。2010年7月16日下午發生的遼寧大連輸油管道爆炸事件更為我國海洋保護敲響了警鐘。風險刑法理論與環境犯罪須臾不可分，目前我國海洋污染問題已成為風險社會的常見風險形式。“在風險社會的語境下，刑法最根本的價值訴求是‘防范風險、保障安全’，從這個意義上講，環境犯罪立法與風險社會的刑法具有價值基礎上的同構性”。 刑法作為最嚴厲的調控手段，面對威脅全人類的海洋風險，有必要在預防和懲治海洋污染方面發揮重要作用，因此加強和完善我國有關海洋污染的刑法規制，既是當前我國保護海洋環境之需，也符合風險社會語境下國際社會加強海洋污染刑法規制的國際潮流，體現了風險刑法追求人類生存安全的價值取向。
二、我國現行海洋污染刑法規制的現狀及缺陷
我國有關海洋環境保護的立法肇始于1982年頒布實施的《海洋環境保護法》，并且自20世紀80年代以來，我國先后加入了《聯合國海洋法公約》等近20個有關海洋污染防治和海洋生態保護方面的國際公約，目前已形成以《海洋環境保護法》為核心、由各種形式的國內法及我國締結或簽署的多邊國際環境公約、議定書和雙邊協定等組成的海洋環境保護法律法規體系。而我國有關海洋污染的刑事立法則相對滯后，它經歷了由粗疏到相對細致的立法演變過程，1979年刑法沒有對嚴重污染環境的行為單獨設罪，發生的海洋污染事故造成財產損失、人員傷亡的犯罪行為參照過失危害公共安全罪、重大責任事故罪來定罪處罰。1997年刑法對污染海洋環境構成犯罪的按重大環境污染事故罪進行處理。刑法修正案（八）則降低了該罪的入罪門檻，并相應將原罪名“重大環境污染事故罪”變更為“污染環境罪”，對于懲治海洋污染事故具有一定的積極意義。但從我國海洋環境刑事立法的現實來看，仍存在諸多問題和不足。
（一）未能全面體現生態中心主義法益觀
傳統的人本主義法益觀是在工業化程度不高，人類對海洋污染的后果認識不充分基礎上產生的。在這一思想指導下，海洋環境刑事立法保護的重點不是海洋生態環境，而是人身和財產權益。“因為，環境不是利益的歸屬主體，不能反映利益，環境利益只能透過人才能表現出來，故只有在人本身的利益才具有刑法上的意義。” 雖然刑法修正案（八）刪除了第388條重大環境污染事故罪“造成重大環境污染事故，致使公私財產遭受重大損失或者人身傷亡的嚴重后果”的規定，代之以“嚴重污染環境”的要求，一定程度上體現了風險刑法所追求的“生態中心主義”的價值取向，但不難看出，現行刑法尚有不少傳統人本主義法益觀的遺留，從我國現行刑法把海洋環境犯罪放在分則第六章“妨害社會管理秩序罪”中規定來看，可知海洋生態權并不是刑法所直接保護的法益，也不是保護的重點。
（二）缺乏對污染海洋的危險行為的犯罪規定
我國現行刑法在應對海洋污染的方式上仍堅持“末端應對中心主義”，污染海洋環境并造成嚴重后果才可按犯罪進行處理，而對污染海洋的危險行為則未予以規制。刑法修正案（八）雖對該罪作了修改，但不能否認修改后的“污染環境罪”仍以“嚴重污染環境”這一結果作為犯罪的構成要件。雖然有學者認為，刑法的這一變化意味著本罪在修改后已從結果犯轉變為行為犯，罪名的成立不再要求行為必須造成嚴重后果，而是只要行為人實施了相應的環境污染和破壞行為，并達到了成罪所需要的程度，這一變化體現了立法理念從人本主義向環境本位回歸的態勢。 但也有學者提出反對意見，如張明楷教授認為，由重大環境污染事故罪到污染環境罪的立法轉變并不意味著由結果犯向行為犯的變更，原因在于，“根據犯罪的本質，行為犯也必須具有侵犯法益的性質，否則不可能構成犯罪，如果認為行為犯是只需要實施一定的行為就成立的犯罪，則可能意味著不需要法益侵害與危險，這會導致將沒有侵犯法益的行為認定為犯罪，從而不當擴大處罰范圍。” 筆者同意后一種意見。修訂后的污染環境罪，除要求行為人必須實施“違反國家規定，排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質或者其他有害物質”的行為外，還另外附加對行為后果的要求，即須達到“嚴重污染環境”的程度才可能構成犯罪，顯然，“嚴重污染環境”并非是對行為本身的要求，而系對犯罪結果之強調。因此，修訂后的污染環境罪，體現的還是傳統的“末端應對中心主義”對犯罪結果的要求。
現行刑法將大部分環境犯罪規定為結果犯是符合我國的立法傳統，并與立法者的懲治目標相一致。 然而，隨著我國海洋污染日益嚴重，刑法這種只注重末端治理、而缺乏源頭干預的應對方式已明顯滯后，一定程度上減弱了刑法在預防海洋污染和環境破壞方面的重要作用。
（三）未能有效解決認定犯罪因果關系方面存在的困難
我國在確認海洋犯罪的因果關系和責任制度的問題上秉持了主客觀一致原則，要求污染行為必須是出于故意并造成了“嚴重污染環境”的后果，而且行為與結果之間還需具有刑法上的因果關系。然而，海洋污染的過程較之傳統的環境侵害行為更為復雜，它往往是經過多種因素最終形成侵害的，海洋污染行為人尤其是污染企業基本上對污染的證明形成了知識壟斷，作為承擔舉證責任的公訴方，事實上很難證明污染行為與危害后果之間的因果關系，更難以證明犯罪構成的主觀要件。我國現行環境刑事立法未對因果關系的推定以及相關關系原則作出明確規定，未能有效破解認定污染海洋犯罪因果關系的難題，使得許多污染海洋犯罪游離于刑事法網之外，弱化了刑法在打擊和追究海洋犯罪方面的重要作用。
（四）獨立罪名缺失，且現有法定刑種類過于單一
我國現行刑法對海洋污染犯罪并未設立獨立的罪名，司法實踐中對污染海洋構成犯罪的行為只能根據具體情況以“污染環境罪”進行定罪處罰，使污染土地、污染水體、污染大氣并列成為污染環境犯罪的行為類型，但這三類行為性質的污染環境犯罪行為，污染行為各自產生危害的機理大不一樣，危害性程度也并不相同，將此三種性質各異之污染環境行為合并在一起存在相當大的不合理性， 使得司法實踐對海洋污染行為追究刑事責任的案件少之又少。此外，現行刑法第338條只規定了罰金刑和自由刑，缺乏資格刑的規定，難以有效地對海洋污染犯罪進行打擊與預防。
三、完善我國污染海洋犯罪的設想
（一）獨立設置污染海洋罪
海洋刑法必須因應海洋環境惡化而造成的現實或潛在風險，實現“從人本主義的立法價值觀向海洋環境生態主義的立法價值觀”的轉變，因此有必要將污染海洋罪從污染環境罪中分解出來，設置與海洋環境保護相適應的獨立罪名，即污染海洋罪。具體理由如下：
1.污染海洋罪雖同屬污染環境犯罪，但其危害程度、危害范圍卻遠超一般環境違法犯罪，從本質上說，污染海洋罪所侵害的直接法益為海洋環境生態安全，而非簡單的與人類本身有關的法益如生命、身體、健康等權利，從大陸法系國家或地區均將本類犯罪歸屬于“公共危險罪”即可證之。且“由于涉海領域的犯罪具有多發性、流動性、跨區域性的特點決定其在證據的收集和保全上非常困難，在刑事犯罪的證據使用和犯罪起刑點上都不宜直接援引陸地上的刑事法律規范”， 增設污染海洋罪不僅可以完善刑事立法的不足，而且有利于懲治有損于海洋環境的各種犯罪行為，做到防患于未然。
2.設置污染海洋罪不僅是成文法國家立法大勢所趨，更是我國將所加入的國際條約進行國內法轉化的要求。目前有關國際條約或國際協定已對污染海洋犯罪作出了明確的規定，我國作為締約國或參加國必須在所承擔的條約義務范圍內在將其規定轉化為國內法規定。同時，國外一些臨海國家均在刑事立法中專門設立了污染海洋罪，我國如不因應形勢增設污染海洋罪，勢必影響對有關犯罪的司法管轄和司法合作。
（二）增設抽象危險犯
在刑法理論中，危險犯可分為具體危險犯和抽象危險犯兩類。二者雖然都以對法益侵害的危險作為定罪依據，但抽象危險犯是建立在抽象危險的擬制性基礎上的，它在很大程度上是重視行為本身的危險性，即只要行為本身具有刑事違法性就可成立犯罪，至于行為所引起的危險程度以及危害結果的發生與否并不影響犯罪的構成。在風險社會背景下，我國海洋犯罪中僅設置具體危險犯顯然是不足以嚇阻和懲治日益嚴重的海洋犯罪的，出于我國欲突破末端應對中心主義缺陷的考量，我國刑事立法在設置污染海洋罪的同時，應增設海洋污染源頭干預環節的抽象危險犯。
1.增設抽象危險犯是海洋刑事立法從“人類中心主義”向“生態中心主義”轉變的必然要求，體現了風險刑法所追求的“生態中心主義”的價值取向。風險刑法所追求的“生態中心主義”，要求將對海洋環境形成潛在威脅的、雖尚未出現嚴重后果但可能造成嚴重污染、破壞海洋生態環境的行為也納入刑法規制的范圍。
2.從行為的危險性角度來看，污染海洋的危險行為具有入罪的必要性。國內外刑法學者如雅科布斯、耶賽克、羅克辛、王皇玉等，均紛紛從不同角度闡述了抽象危險犯的刑罰理由。筆者認為，嚴重的社會危害性是犯罪的最本質特征，具體到污染海洋的危險行為是否入罪問題上，應從其危險行為是否具有嚴重危害性方面加以判定。實踐中，海洋污染行為侵害的對象往往是大范圍內不特定的人或物，海洋環境一旦遭到嚴重破壞，往往很難恢復，甚至不可逆轉，而且治理代價昂貴且結果不可預期，因此，污染海洋的危險行為具有嚴重的社會危害性是不言而喻的，將污染海洋的危險行為納入刑法規制的范疇，這是犯罪本質的要求。
3.從對海洋污染治理的效果來看，抽象危險犯應對模式更具實效性。對普通污染來說，結果犯應對模式具有合理性。 但如上所述，海洋污染行為具有“侵害對象不確定、危害后果嚴重且不可逆轉”等特點，如按結果犯模式應對則會使得刑法介入時間過于滯后。因此，基于海洋污染案件的特性，在非法從事海洋活動因而產生海洋污染抽象危險時，刑法便予強力介入，不僅可以降低其作為公害犯罪的成立標準，減輕國家追控成本，而且能有效而及時地將海洋污染制止在萌芽狀態，彰顯刑法的預防、震懾、引導功能。
（三）引入相關關系原則
相關關系是統計學上的一個概念，它與因果關系一樣，也是說明事物之間聯系的重要形式。為應對日益嚴重的海洋風險，我國有必要在污染海洋犯罪中引入相關關系原則。
1.相關關系能為我們提供新的視角，有助于破解證明刑法因果關系的難題。過去我們習慣性地用因果關系來探求事物的聯系。即使無因果關系，我們也還是會假定其存在，而對相關關系基本不予考慮。但研究表明，因果關系被完全證實的可能性幾乎是沒有的，也是比較困難的。相對因果關系而言，相關關系對證明的要求則較低，只要找出兩個事物之間的關聯關系，我們即可預測、推定兩者之間存在某種必然聯系。在海洋污染犯罪處理上，倘若恪守“無過錯即無責任”、“主客觀相統一”等固有觀點，想從正面突破刑法因果關系的證明難題并不現實。相反，如果我們有條件地實行相關關系原則，從對于因果關系的追求中解脫出來，轉而將注意力放在相關關系的發現上，則破題變得極有可能，不僅可以提高訴訟效率，減少訴訟環節，而且可以使污染海洋的犯罪分子得到應有制裁。
2.國外有關立法、司法實踐我國實行相關關系原則提供了有益的參考和借鑒。近年來，有鑒于證明刑法因果關系的現實困難，國外許多國家如日本、加拿大、德國等紛紛對傳統的因果關系理論進行了反思和批判，由此產生了一批理論創新研究成果，同時，他們又及時將這些理論研究成果應用于本國刑事立法和司法實踐。如日本在其頒行的《關于危害人身健康的公害犯罪制裁法》第5條就對因果關系推定原則作出明確規定，并在司法實踐中加以運用。不難看出，國外立法中的“因果關系推定”與相關關系原則在性質上是一致的，都是基于事物關聯關系的推定，即只要控訴方在法庭上能就采樣分析結果提出證明時，則推定因果關系成立，并可以依此追究加害方的刑事責任。國外“因果關系推定原則”破圍成功的經驗啟示我們：刑事領域中的因果關系證明法則不是一成不變的，在污染海洋犯罪中適用相關關系原則不失為一種有意義的嘗試。
3.適用相關關系原則不失科學性和可操作性。目前人類社會已進入大數據時代，大數據成為人類改變探索世界的一種有效方法，也必然會影響到法科的價值體系、知識體系和思維方式。換言之，大數據時代使得在污染海洋犯罪中適用相關關系原則變為可能。相關關系的基礎是有關數據的采集，核心是量化兩個數值之間的數理關系，關鍵是預測和推定。因此，當兩個數值之間出現正相關關系時，即可推定兩者之間具有關聯關系，應予追究刑事責任；反之，當兩個數值之間出現負相關關系時，即可推定兩者之間不具關聯關系，刑事追究自然無從談起。很顯然，這種通過采樣分析數據得出的結果是有一定的科學根據的。
4.相關關系原則的適用必須加以嚴格限制。從本質上來說，相關關系是在因果關系難以證明的情況下通過關聯關系的強弱而得出的一種推論，但鑒于物質世界因果關系的極端復雜性和無限性，這種推斷出的結論與真實情況可能會有偏差。因此，我們應對在污染海洋犯罪中適用相關關系原則有所節制，嚴格區分相關關系與“有罪推定”，嚴格限制相關關系原則的適用范圍，嚴防“超犯罪化”情況的出現。
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