時間：2022-02-23 06:50:46
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇律師法實施細則，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
一、基本情況
按照州司法局梳理出的社會治理體制改革相關工作事項，結合我縣司法行政工作實際，確定改革事項集中在法律援助、人民調解、法制宣傳、律師工作、社區矯正等5項業務工作方面。
二、主要措施
（一）加大對困難群眾的法律援助力度
堅持“應援盡援”要求，2016年度，縣法律援助中心辦理案件46件（其中刑事辯護1件、民事2件、民事非訴訟調解43件）；為來訪人員法律文書和提供咨詢283人（次）。2016年來縣法律援助中心共提供法律援助375人（次），超過全年目標任務1.3%；截止目前，全縣建成法律援助工作站3個，其中2016年新建2個。
（二）拓寬基層人民調解組織建設
按照以牧民定居點及村級活動室建設為依托設立村級人民調解委員會的要求，全縣共建成牧民定居點調委會3個。
全縣共有村級人民調委會63個，覆蓋全縣18個鄉鎮。
（三）進一步拓展行業性人民調解組織
堅持依法組件、黨政主導、便民利民、循序漸進、開拓創新五大原則，從便民利民角度出發，因地制宜，創新工作理念及載體。形成在黨委、政府統一領導下，綜治委、“大調解”牽頭協調，主管部門組織，司法行政部門指導，有關部門參與的行業性專業人民調解工作格局。
人民調解組織向醫療、重點項目、交通、旅游景區、小區等領域延伸。成立了水電資源開發糾紛、勞動爭議糾紛、環境保護糾紛、征地拆遷糾紛、教育糾紛、醫患糾紛、交通事故糾紛、物業管理糾紛、伍須海景區、三和小區等10個行業性人民調解委員會”。
（四）健全完善普法工作制度機制
2016年，“六五”普法工作緊扣縣委縣政府中心工作，以“法律七進”活動為依托，緊緊抓住重點普法對象，選準教育內容、突出普法實用，創新普法載體，掀起普法熱潮。全縣各普法依法治理責任單位按照“誰主管、誰負責；誰執法、誰普法”的工作原則，共計開展各類法制宣傳教育活動358場次，發放宣傳資料35000余份、受教育人數達40000余人次，接受法律咨詢達8000余人次。
（五）不斷優化普法工作中長期規劃
為進一步固化普法工作制度機制改革成果，促進普法工作機制更加健全，重點突出，更具針對性、可操作性和實效性，在日常普法工作中注重案例收集整理，系統分析法宣效果。嚴格按照“六五”普法總體要求推進工作開展的同時，做好驗收迎檢各項工作，為下一步工作開展提供參考性依據。
（六）積極推進社區矯正工作專職機構和隊伍建設
嚴格執行《社區矯正實施辦法》和《省社區矯正實施細則》，積極推進社區工作專職機構和隊伍建設。截止目前，我縣共接受社區矯正人員37名，均已落實社區矯正幫扶措施，無脫管、漏管現象。
三、存在問題和不足
（一）法律援助工作宣傳力度亟待加強，人民群眾對法律援助工作知曉度不夠。
（二）人民調解組織機構有待健全，目前雖設立了覆蓋鄉鎮村、行業性調解組織，但在機構運行方面缺乏系統指導，缺乏監督制約，在實際調處工作中，部分機構功能未得到發揮。
（三）法制宣傳工作與法治建設還存在差距，因個別部門認識不到位，“誰主管誰負責，誰執法誰普法”格局發展相對遲緩；同時，因經費等因素制約，在創新平臺、創新手段開展法制宣傳工作中缺乏主動性。
（四）社區矯正工作因起步晚，上層制度設計未完善，該項工作尚處于摸索階段，加之機構設置、人員配備、經費等方面缺乏保障性配套制度，在具體工作開展中人手緊、缺經費、無專業人員等現象導致該項工作推進遲緩。
（五）律師顧問制度的執行方面，根據省律師協會相關規定，為有效規范律師執業，律師異地執業時需在當地律師管理部門備案。在實際操作中，因缺乏溝通銜接，個別企業及政府聘任的異地執業律師均未報備，存在律師執業監管盲區。
（六）律師執業權力保障方面，因律師作為法律工作者，并不像公檢法等機關工作人員一樣具有執法權，律師的權利來自于國家法律的規定和當事人的授權。而受《刑事訴訟法》和《律師法》的效力沖突及傳統的公權至上觀念影響，造成律師執業過程中會見難、閱卷難、取證難的困境依然存在。
四、解決方案
（一）依托法律宣傳等工作，加大法律援助工作宣傳力度。不斷拓展法律援助面，嚴格執行“應援盡援”方針。
（二）加強人民調解員培訓力度，完善人民調解機構運行機制。
（三）完善法制宣傳部門責任制度，加強督促指導。積極配合上級完成“六五”普法驗收，進一步推進“法律七進”工作。積極創新法制宣傳手段，拓展法制宣傳渠道。
（四）加強社區矯正基礎性工作，積極爭取黨委、政府支持。強化社區矯正調研工作，探索適合地區實際的社矯工作方法，推動社區矯正工作逐步完善。
律師實結范文3000字一
光陰似箭、日月如梭，一年的實習期在忙忙碌碌中度過。在指導老師和律師所精心指導下，經過一年腳踏實地、勤勤懇懇、埋頭苦干的學習，本人深感確實收獲頗豐。
具體從下面幾個方面予以總結：首先，對律師職業的認識更深刻。律師是維護權利的職業。
具體為：一、維護當事人的合法權益。這是律師最為基本的職責。
二、維護法律正確實施，維護社會公平和正義。這是新《律師法》對律師的基本要求。
三、推動社會的和諧與進步。實踐證明，律師參與訴訟、仲裁有利于推動糾紛解決，有利于配合法院依法查明案件事實和正確適用法律，公正解決糾紛。四、維護社會的公平與正義。律師在維護社會公平和正義方面負有職業上的責任。律師使法律專業人士，而法律的核心是公平和正義。
其次，對律師職業道德了解更深入。律師職業道德的核心在于誠信。律師誠信是、律師職業道德重要的基本原則。律師宣傳時，做到規范宣傳。律師收費過程中，做到規范收費。案件過程中，保守當事人及國家秘密。辦理案件過程中，注意處理好法官、檢察官、警察、仲裁員其他法律職業人員關系。
最后，對律師執業技能感悟更深刻。最為根本的就是以事實為依據，以法律為準繩。一切案件都要以案件客觀事實和證據，以現行法律規定為準。要以一種心中永遠充滿正義，目光不斷往返于事實和法律之間的心態去辦理案件。對于案件客觀事實，一定要注意證據的收集與運用，因為事實是建立在證據基礎上的。事實是靠證據來證明的。
因此，對證據的收集、提交、運用、質證是很關鍵的。證據越充分、越完整、越客觀，對案件客觀事實的還原就越有力。對于案件適用的實體法律、法規、司法解釋，一定要研究透。對其立法目的、立法背景、立法精神，適用范圍、條件等務必要吃透;對程序法律問題一定要非常的嫻熟。因為程序公正是實體公正的保障。沒有程序，實體公正則無法啟動、無法推進。
實習歲月已經結束，即將迎來我的執業生涯，我希望用自己的汗水與辛勤的努力，書寫新的篇章。
去年初，申請在湖北洪淵律師事務所實習。依據有關規定和要求，在指導律師的指導下，學習律師實務，基本完成《湖北省申請律師執業人員實習管理實施細則》規定的工作任務。(一)參與當事人咨詢接持活動;(二)閱案并撰寫法律文書;(三)跟隨指導律師出席庭審活動;(四)撰寫實習日記和實習論文;(五)參加培訓和法律調研。
經過一年的實習，對律師職業有了更加深刻的了解和體會。維護當事人的合法權益，維護法律正確實施，維護社會公平和正義，這不僅是《律師法》對律師的基本要求，也是一名合格律師在執業過程中必須始終遵循的基本原則。在今后的法律人生涯中，我會將思想付諸行動，忠于事實，忠于法律。
在實習中，通過從事具體的律師實務，對法律職業或者說法律人的理解不斷加深，也越來越體會到理論與實踐的差異，理想與現實的沖突，在往后執業過程中應該特別注意和克服這些差異和沖突，學會用社會主義法治理念指導現實的法務工作。學習法律實務，辦理各種案件，與不同的人打交道，在為當事人提供法律服務的同時，也豐富了自己的知識。看人生百態，觀社會風云，這正是律師行業的魅力所在。社會在發展，情勢在變化，新的問題，需要新的思維，只有不斷的努力學習，勇于實踐，才能做與時俱進的合格律師。
在現實社會中，深感律師的責任和壓力。很多法律現象和法律事實，不是單純依靠法學理論和法律條文能夠解決的，法律本身的漏洞和法律制度的弊端，個人是無法克服的，需要整個法律界以及全社會為之努力，才可能改變。作為一名律師，既要尊重事實、也要恰當運用法律，更重要的是在事實與法律之間尋求平衡。這不僅需要扎實的基本功，還需要有駕馭社會的藝術。
律師實結范文3000字二
今年暑假，我在十堰市一家律師事務所十堰市茅箭區法律援助服務中心實習。我先想向所有為我的實習提供幫助和指導的的十堰市茅箭區法律援助服務中心工作人員和我的指導律師致謝感謝你們為我的順利實習所作的幫助和努力。通過實習，我在我的專業法學領域獲得了實際的工作經驗，鞏固并檢驗了自己兩年本科學習的知識水平。實習期間，我了解并參與了大量民事訴訟的調查以及和當事人的談判過程，在一些案件的審理中還作為案件的人出庭工作并且對部分參與案件提出了自己的想法。在此期間，我進一步學習了民法及民事訴訟法對程序問題有了更深的理解將理論與實踐有機結合起來。我的工作得到了實習單位充分的肯定和較好的評價。現將此次實習活動的情況報告如下：
十堰市茅箭區法律援助服務中心是一家合伙性質的律師事務所.在實習期間，指導我的是一位辦案經驗豐富，年過五十的老律師。他待人謙遜，對法律這項工作充滿熱情。在整個實習期間，所辦的案件不多，其中一件我參與最多也是較為復雜的一件，是高某訴鄖西縣人民醫院醫療侵權我在參與這個案件的過程中，發現了在醫療侵權糾紛中存在很多的法律問題法律規定模糊、矛盾、漏洞，諸如民法通則與醫療事故處理條例與今年月日開始實行的《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》之間的矛盾，醫院病歷制度的混亂，法院認定證據時的隨意性等等。我在這篇實習報告中不打算就各個問題都展開論述，而今就我在案件中感觸最深的也是高某訴鄖西縣人民醫院醫療侵權糾紛案的焦點問題非法行醫行為主體的界定略談一二。
年月日早晨：張某即本案患者騎摩托車從十堰市回鄖西老家：左右途經鄖縣境內某路段，其右前方突然出現一輛三輪車停于路邊，張某即左拐避讓。這時正好左前方駛過來一輛東風大汽車，張某在避讓過三輪車后迅速右拐，但由于摩托車速太快，撞在路邊一棵樹上，摩托車倒過來壓在張某身上。張某感到腹部劇烈疼痛，用隨身攜帶的手機兩次撥打無人應答后，見三輪車車主回到車上，遂教起把自己連同摩托車一起托到鄖縣青曲鎮衛生院，時值上午：左右。在青區衛生院經過胸腹聯透、腹部穿刺，以及各種常規檢查，患者除腹部疼痛外，其他處無任何疼痛和任何皮外傷，被診斷為腹腔閉全性損傷。由于不能明確診斷腹腔內具體何部位受傷，應患者要求，衛生院將患者留在衛生院繼續觀察，以明確診斷。。至夜晚：時，患者血壓開始明顯下降。經患者家屬同意，于年月日：時轉往鄖西縣人民醫院。日：分左右，進入鄖西縣人民醫院。在門診部經過檢查，被診斷為腹腔閉全性損傷和失血性休克?：患者轉入住院部，經過短期觀察后，當班醫生雷某即決定對患者實施破腹探查術。日早晨：，患者自己步入手術室，由實習人員柯某單獨對患者實施術前麻醉手術。在實施麻醉的過程中，患者血壓突然降低以至停止呼吸而宣告死亡。由于患者死亡突然，在此后的一天半的時間里，患者家屬一直要求議員對患者的死亡給一個明確的答復，但醫院作為專業機構，面對對醫學毫無知情的患者家屬一味地推脫責任。到日中午，患者家屬只好將患者尸體運回村里埋葬。
年月日，患者妻子高某將此事告訴我后，我感覺此案中有其蹊蹺，雖參與此案。經本人建議，高某也于兩日后委托十堰市茅箭區法律援助服務中心的李律師即本文開始所提到的我的指導律師。月日作為第一步，我和李律師一起，到鄖西縣人民醫院進行調查取證工作調取醫院有關患者的病歷資料。經過案發時當時在患者身邊的家屬陳述和對病歷資料認真分析，認為醫院的責任很大。月在與醫院和解的過程中，醫院一開始否認其有任何過錯，后來雖承認其有一定過錯，但總是一億元財政困難等種種借口拒絕我們所提出的合理請求。我方遂于月日將鄖西縣人民醫院告上法庭。
為了能實現民事上的順利賠償，我們于年月日到鄖西縣公安局報案，案由是：獨立對患者張模式是麻醉手術的柯某既沒有通過醫師資格考試，又不具有醫師執業證書，其獨立實施麻醉手術違反了《刑法》、醫療法律、醫療行政法規以及相關醫療常識的規定，構成非法行醫罪。但報案后公安機關不予立案，理由是柯某是正規大學畢業的實習生，并且其在合法醫療機構從事醫療行為，依法不構成非法行醫罪。我方只好審行政復議后向檢察院申訴。目前尚未有結果。
【關鍵詞】公證；證明力；公信力；路徑；策略
公證作為預防和解決民事糾紛的功能不可或缺，但是在司法實踐中公證文書的證明力時常遭到質疑，社會上對于公證行業是否有存在的必要性甚至都產生懷疑，這當中有著我國公證制度本身的問題，也與復雜的司法外部環境的影響不無關系。如何提升公證書的證明力是一個很漫長的系統工程，需要各方面的努力。筆者認為我們要從多方入手，重點放在內部治理和制度完善上。
一、公證書證明力的相關概念
“證據能力是指證據是否可以作為認定構成嚴格證明對象的事實資料而使用，是證據的資格問題[1]”。證明力是指證據在證明案件事實時所起的作用的大小，反映的是證據的可信程度問題。公證書的證明力是指公證書作為書證對案件事實的證明強度。對于證據能力與證明力誰為先的問題，學界看法不一。有人主張，證據能力優先，即“證據必須先有證據能力，即先為適格之證據或可受容許之證據，而后始生證據力之問題[2]”有人持相反觀點，認為：“證據證明力是證據能力的前提，沒有證明力的證據就沒有證據能力。[3]”還有的學者認為：“證據能力和證據證明力是互為前提的，并不存在孰先孰后的問題，二者辯證地統一于證據之中。[4]”筆者認為，我們所談證據的證明力必將是在談證據在訴訟過程中的證明力問題，那么證據只有具備證據的能力，才能被準入訴訟中作為證明案件事實的證據，也才有可談其有無證明力以及證明力大小的問題。
二、公證書的特點及證明力
公證書的特點在于：首先它具有國家公信力；其次它是嚴格按照法律程序出具的法律文書；第三，它證明的內容必須遵循“真實、合法”的原則；第四，它公證書具有法定的證明力。從公證書的這些特點可以看出：公證書是國家公文書，具有國家司法機關公文的確定力和執行力。此外，公證書還具有對抗第三人和不可撤銷的效力。[5]公證書是一種特殊的書證，能夠自證其淵。在訴訟過程中，公證書是一種書證，但是公證書又區別于一般的書證，在民事訴訟過程中，對于法官需要認定的案件事實，如果當事人提供的是公證機構出具的公證書，則該公證書就是最有力的證據。《民事訴訟法》第69條規定：“經過法定程序公證證明的法律事實和文書，人民法院應當作為認定事實的根據，但有相反證據足以推翻公證證明的除外。”這是因為，公證機構是國家的司法證明機關，公證過程中，公證機構已經對公證對象的真實性、合法性進行審查確認了，故公證書有著無可爭議的法律證明力，可以直接作為認定事實的依據。公證書因其制作的特殊性，本身就具有訴訟證據的客觀性、關聯性和合法性的特點，因此不需要再用其他證據對其形式和內容進行證明。
三、實踐中某些公證書證明力不強的原因
實踐中某些公證書證明力不強，有著公證制度的原因，也有其他社會外部原因。
總體來說目前影響公證書證明力的內部原因有：我國現存的公證機構組織形式復雜，有行政體制、事業單位體制、合伙制，出具的公證文書質量也是良莠不齊；我國現有公證機構和公證人員總量過大，局域分布不均勻；公證的法律地位不高；公證機構沒有調查權力。
影響公證書證明力除了以上內部原因以外，還有一些外部原因如司法權力對公證的保障不夠、社會對于公證的認同感不強。
四、提升公證書證明力的路徑與策略
如何提升公證書的證明力是一個很漫長的系統工程，需要各方面的努力。筆者認為要解決公證地位不高，公證書證明力不強的現實狀況，我們要從多方入手，重點放在內部治理和制度完善上。
（一）建立健全公證制度，提升公證法律地位
我國現存公證機構組織形式復雜，法律沒有充分肯定公證機構的非營利性和公益性，一些公證機構沒有明確自己的社會責任，片面追逐利益，加之惡性競爭等現象造成其出具的公證書質量良莠不齊。
公證機構要獨立自主行使國家公證職權，進行公證證明活動，首先要解決多種體制并存的問題，逐漸使公證機構模式一體化。可以從我國的基本國情出發，借鑒先進國家公證制度設計理念，如在制定和修改民、商事法律中，將涉及國計民生的重要事項確定為必須公證事項。在立法中明確公證機構的公益性和非營利性質，在收費和稅收方面充分體現公證的公益性。 其次我國現有公證機構和公證人員總量過大，局域分布不均勻。部分公證機構為了不當競爭在利益驅動下辦理了一些錯案被不良媒體大肆宣傳，給公眾造成不良影響，使公證行業的公眾形象發生錯位。
第三，無論公證處的法律地位還是公證員的法律地位均不高。我國法律對公證機構和公證員法律地位規定相當模糊。對于公證事項范圍也沒有上位法的強制規定，致使公證機構這個承擔社會公益性證明角色的機構對自己的社會地位發生錯覺，為了生存，不得不“開發”業務范
圍。社會對整個行業的認知度不夠，信任度不高。一個沒有社會影響力的機構，生產出來的“產品”其社會知名度可想而知。
所以合理調整公證機構布局、公證執業人員總量控制、嚴格把關行業準入環節。借鑒發達國家成熟的經驗，按照經濟發展的需要設置公證機構和公證執業人員數量，避免因人員過于臃腫而造成不良競爭。公證行業并非像律師行業那樣，需要競爭來振興行業，我們要立足公證的公益性質，不能一味追求經濟效益。
（二）提高執業人員職業素養，從源頭把好質量關
公證法規定公證員的任職條件：（1）具有中華人民共和國國籍；（2）年齡二十五周歲以上六十五周歲以下；（3）公道正派，遵紀守法，品行良好；（4）通過國家司法考試；（5）在公證機構實年以上或者具有三年以上其他法律職業經歷并在公證機構實習一年以上，經考核合格。
雖然相關規定對公證員的要求比較高，但是實踐中，由于體制改革，以及歷史原因。基層公證機構現有公證員中，一般都是非法律專業出身，沒有系統受過高等教育，通過專業轉行的比較常見。公證員本身素質不高，法律素養不夠，沒有形成“崇尚法律”的職業素養。近些年來隨著越來越多的受過專業法律教育和通過國家司法考試的公證員的加入，情況有些好轉。不過一個行業的發展是一項系統工程們，需要幾代人的努力建構。作為新一代公證執業人員，要在思想上崇尚法律、崇尚自己的職業，只有崇尚法律，才能尊重法律，工作中才能嚴格依法辦理案件。同時在辦理案件過程中要嚴格按照實質審查這個標準審查相關資料，并且要根據實際情況，靈活把握。公證機構對申請人提供的證明是“合理懷疑”的，均要派專門的調查人員實地調查核實相關信息。再者，在整個公證書的制作過程中都是按照嚴格的公證程序進行的。如對于放棄繼承權聲明都需要公證處的公證書佐證。其中對于六十歲以上的老人辦理放棄繼承權聲明的，都是全程錄音錄像，不斷提醒當事人要表達自己的真實意思，必要時用通俗易懂的語言解釋法律術語，指導當事人做出真實的決定，以保證維護當事人的合法權益，確保當事人是完全自愿、考慮完全后、神志清醒時做出的決定。同樣諸如親屬關系的公證，公證機構也是需要實地調查，核實申請人提供的資料屬實，才出具親屬關系公證書。
（三）明確執業人員身份，收入與風險相匹配
從我國公證員的任職以及公證處機構設置我們可以得出我國的公證員身份因為執業公證處組織模式的不同而不同，收入也是因為執業地區的不同而不同，可以說公證員的職業性質也是不明確的。既不是像律師一樣的自由職業者又不是純粹的國家公務人員也不是其他職業者。公證員因為執業身份和執業環境的不同，承擔的執業風險也不同，這促使了一些公證員鋌而走險，辦理一些不合規定的公證，給公證行業造成了不良印象。我國公證管理機構應該根據不同身份設置不同的風險承擔機制，不能一刀切，造成執業收入和執業風險不等的現狀。
（四）賦予公證機構調查權力、提升公證公信力
在公證法律服務中，要保證公證結果的公信力，確保公證員的調查權力是必不可少的。公證實踐中，對于實質審查類的公證項目，公證機構為了確保公證結果的合法真實，調查核實是必要環節也是必須環節。但是在公證實踐中，現有社會法制環境之下，公證機構的調查人員身份尷尬，因為沒有合法的權力來源，調查常常陷入困境。相近職業的律師就有其調查取證的權利。《律師法》第40條規定：“受委托的律師自案件審查起訴之日起，有權查閱、摘抄和復制與案件有關的訴訟文書及案卷材料。受委托的律師自案件被人民法院受理之日起，有權查閱、摘抄和復制與案件有關的所有材料。”《律師法》第35條規定：“受委托的律師根據案情的需要，可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據或者申請人民法院通知證人出庭作證。律師自行調查取證的，憑律師執業證書和律師事務所證明，可以向有關單位或者個人調查與承辦法律事務有關的情況。”而《公證法》根本沒有提及公證員的調查權力，《公證程序規則》第26條規定，公證機構在審查中，對申請公證的事項以及當事人提供的證明材料，按照有關辦證規則需要核實或者對其有疑義的，應當進行核實，或者委托異地公證機構代為核實。有關單位或者個人應當予以協助。我們仔細揣摩《公證程序規則》第26條的規定，文中用詞是“核實”而非“調查”或者“調查核實”。閱讀此規定，更多的是賦予公證人員的義務而非權力。確保公證機構或者說是將公證員的調查權力落到實處，是提升公證公信力的必修課。筆者建議，除了完善相關法律以外，必須制定切實可行的公證調查實施細則。
（五）加強宣傳、提升公眾對公證的認同感
社會公眾對公證的認同感不夠，尤其是基層公眾對于公證的價值認知不夠，加之對于現有公證收費過高不滿，覺得辦理公證時多此一舉。公證行業要充分利用現代網絡科技技術，做好正面宣傳工作，擴大公證事業的影響力，提升公眾對公證行業的熟知度和信任度。作為行業人員，能做到的就是讓你接待的當事人在辦理公證過程中充分感受到你的專業性，服務的必要性，切實解決好當事人的問題，達到他們的期望，讓他們感知到你工作的價值所在。
（六）加強對于公證的司法保障
長期以來，由于公證機構沒有像法院那樣的司法權，機制司法對公證的保障力度不夠，從而使公證文書的證明力缺乏公共信任。隨著我國法治建設的步伐加快，公證的司法保障問題已經成為法律界尤其是法院必須直面的現實。司法保障是國家機關即法院基于法律規定以及職責對公證文書證明力的實現給予的保障，是依據國家強制力為基礎的對于公證文書證明力的實現所實施的司法支持。訴訟過程中，對于公證文書的證明力是通過法官的自覺行為實現的。如果法官不按規則辦事，則任何完美的公證文書都是一紙空文。因此必須在訴訟程序設計和法院內部管理制度兩方面建立對于法官的機制。對于法官藐視公證文書的行為，當事人有權提出控告。一旦當事人控告，就應當啟動監督機制，對法官的行為進行調查，如查證屬實，應予糾正并對失職的法官予以懲戒。
綜上所述公證機構作為非訴方式解決民事糾紛的司法制度的一部分，不僅僅是簡單的“證明”活動，在公證實踐過程中，滲入調解糾紛、解釋法律、化解和預防矛盾升級的功能。公證機構和法院的良好銜接，是非訴訟機制與訴訟機制的良好銜接，訴訟階段對于公證書證明力的
“法定化”以及對公證書的高度認可，不但是對非訴解決民事糾紛功能的認可，也是減少法院環節案件量激增的有效方式。公證制度利用自己的專業優勢，在證據保全，電子證據固定等方面，均可以為民事訴訟過程的快捷，訴訟的高效解決提供有力的支持。筆者認為，諸如公證這類非訴糾紛解決的結果應該得到法院的尊重，得到其司法強制力的保障。非訴與訴訟的完美結合應該是“雙贏”的結果。
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摘 要：隨著全球經濟一體化的快速發展，服務貿易已經成為各國經濟發展的頂梁柱。服務業在各個國家國際貿易中的地位越來越重要，服務貿易已經是成為當代國際經濟競爭的重要標準，是否擁有優勝的服務貿易已經成為決定一國能否成為國際經濟競爭的優勝者的關鍵條件。服務貿易的健康發展離不開法律制度的保障。
關鍵詞：國際服務貿易；服務貿易自由化
中圖分類號：F74 文獻標識碼：A文章編號：1672-3198（2011）01-0228-01
1 國際服務貿易的概念
國際服務貿易是指一國服務提供者向另一國消費者提供服務并獲得對價外匯的交易活動。《服務貿易總協定》按照服務提供者或者服務消費者的來源以及提供服務時所在領土界限將國際服務貿易分為四種：
（1）過境提供，是指一國的服務提供者在本國境內向另一國境內的消費者提供服務。
（2）境外消費，是指一成員國的人員在另一成員國境內接受服務。
（3）商業存在，是指一國的服務提供者通過在另一成員國建立商業實體的方式向該成員國消費者提供服務。
（4）自然人移動，是指一成員國的服務提供者個人到另一成員國境內提供服務。
2 我國國際服務貿易的現狀及存在問題
改革開放以來，國際服務貿易已經成為我國改革開放基本國策的重要組成部分，也是我國經濟發展的重要任務。近年來我國的對外貿易呈現多樣化發展，服務貿易在對外經濟中所占的比重大幅度上升，已經成為我國經濟發展的重要力量。總體來說我國國際服務貿易發展之態良好。
盡管我國對外服務貿易取得了較大的進步，但是由于我國對外服務貿易起步較晚，發展基礎不穩定，與發達國家的對外服務貿易相比還存在著較大的距離。在實踐中，我國的對外國際服務貿易還存在著很多不能忽視的問題，主要有以下主要問題：
（1）我國服務貿易發展地區不平衡。我國的對外服務貿易發展不平衡，主要體現在我國的國際服務貿易收支主要集中在幾個特定的發達城市和地區，例如上海、北京、浙江、江蘇、廣東和大連等。而在經濟較為落后的西部地區對外服務貿易份額較少。同時貿易交易項目和交易伙伴也是不平衡發展的，這就形成了中國目前對外服務貿易總體發展水平不高的局面。
（2）我國國際服務貿易管理體制比較滯后。我國對外服務貿易管理方面存在很多缺陷。不同級別的管理機關在服務業方面都有著自己的政策和規定，然而這些規定存在著差異，就會導致各級機關多頭管理、責權不清的情況。服務業的管理不透明，導致我國服務業管理秩序混亂。
（3）我國國際服務貿易專業人員比較缺乏。目前世界國際服務業屬性一種人力資本密集型的產業。在全世界范圍內，服務產業的發展正處于由勞動密集型向技術人力密集型轉變過程。一個經濟產業性質會決定該貿易活動的性質，服務貿易在貿易總額中所占的比重不斷地在擴大。目前，我國的人力資源資本狀況不太理想，我國在服務貿易方面的專業人員非常缺乏，尤其是新型的服務業和知識貿易方面的專業人才更是缺乏，這將會影響我國國際服務貿易的發展。
筆者認為我國國際服務貿易存在以上問題有以下三方面原因：我國服務貿易發展基礎不穩定；對外服務貿易結構不合理；我國有關服務貿易法律制度的不健全。筆者將根據國際服務貿易發展的趨勢，主要從法律角度對完善我國有關國際服務貿易制度進行分析。
3 我國國際服務貿易法律制度現狀及存在問題
為了保障快速發展的對外服務貿易，我國也加快了國際服務貿易立法的步伐。但是但是，目前我國尚不存在一個具體統一的法律體系來保障對外服務貿易的有效運行。我國在《對外貿易法》規定了有關對外貿易的原則性規定，缺乏具體的詳細規定，不能適應當前復雜的對外服務貿易的發展。同時，我國調整對外服務貿易還依賴于單行法規和具體的行業規范、商業管理等，例如：《商業銀行法》、《保險法》、《證券法》、《外資金融機構管理條例》、《外資保險公司管理條例》、《證券交易所管理辦法》等調整金融服務的法律規定，《海運條例》、《海運條例實施細則》、《外國投資國際貨物運輸企業暫行規定》、《民用航空法》等調整運輸服務的，《注冊會計師法》、《律師法》、《外國律師事務所駐華機構管理條例》等主要調節專業服務活動的相關法律。這些法律法規為規范市場,促進我國服務貿易發展起到了重要作用。但是這些現有的現有法律法規是從不同領域和角度進行規范的，必定會存在很多的交叉重疊，也回有很多方面存有空白之處，這會導致制度之間的不協調，從而影響我國服務貿易的順利有效地開展。
我國服務貿易現行立法主要存在以下問題：
（1）各法律、法規及行業規范之間存在沖突。我國的國際服務業發展起步比較晚，每個時期都會根據當時的需要制定不同的對外開放政策，根據對外開放政策也會制定相關的法規調整某一個特殊服務貿易，而不能使整個行業的立法適應新情況的出現。我國采取不同部門分別管理的方式對對外服務貿易進行管理，每個部門在制定相關的法規時都會從本部門自身利益出發，制定出來的行政法規和興業規范之間就會出現重疊和矛盾，不利于執法工作的進行，同時還可能會損害當事人的合法權利。
（2）我國國際服務貿易立法不統一。雖然說我國的《憲法》和《對外貿易法》中都有關于調節國際服務貿易活動的基礎原則性的規定，但是我國目前還沒有形成一個以《對外貿易法》為核心的統一法律體系，對我國的國際服務貿易活動做出具體的規定。還有，在我國現有的法律規定中，只是對商業存在這種服務貿易做出相關的規定，對于《服務貿易總協定》調整的其他三類服務貿易活動規定甚少，在國際服務貿易實踐活動中，往往存在很多服務貿易沒有相關法律法規調整的空白地帶，我國對外貿易法律制度與國際服務貿易規則還存在一定的差距。
（3）我國現行的法律法規在現有體系中，大部分的法律都是來調整服務貿易中商業存在貿易的，對其他三種貿易提供方式規定的比較少，這樣不利于其他三種貿易活動在我國的發展。
4 新趨勢下完善我國國際服務貿易的對策
（1）我國要加快國際服務貿易立法進程，建立統一、健全的國際服務貿易法律體系。目前在我國內服務貿易理發的工作跟不上國際服務貿易發展的步伐，很多服務貿易部門都沒有相應的法律加以調整，存在許多空白地帶。因此，為了發展我國的國際服務貿易，我們應該加強對有關國際貿易條約、規則的研究，GATT、GATS、WTO等都是有關國際服務貿易的重要國際規則，我們要重視對其的研究，使其更好地為我國的國際服務貿易服務。
（2）我國要增強服務貿易政策法規的統一性和協調性。我國在協調和統一國際服務貿易政策和規則方面確實存在差距。在我國對外貿易管理體系中。中央政府和地方政府對服務貿易的政策規定不統一，往往會導致政府多頭管理的現象。各個職能部門經常從自身利益出發制定相關的服務貿易規則，導致各部門之間調整統一服務貿易活動的規則相互矛盾，出現部門內部多頭管理，權責不清。 為了避免以上不良現象的出現，我們要采取積極的措施進行防范。筆者從我國目前國情出發提出以下建議：第一要建立統一的國際服務貿易管理部門，專門制定我過的對外服務貿易法律規則，以及調整各個級別部門的權責問題；第二要明確地規定各級管理部門的管轄范圍以及相關的責任，避免各部門之間的混亂重疊管理，減少財政資源的支出；第三要加大調整現行的各部門規則之間的沖突，做好目前的協調工作。
（2）我國要嚴格按照國際標準制定我國的服務貿易法律。目前我國已經參加了多個有關國際服務貿易的國際公約，我國要嚴格遵守國際公約的規則。我國在制定新的國際服務貿易法時都要以我國做出的承諾為依據，這樣一方面履行了我國所承擔的義務，另一方面還可以增加外國投資者來華投資的信心不斷完善我國的服務市場。
（4）我國要盡快進行保護性立法。對外開放是發展我國服務業的必由之路，大量外國服務貿的進入必然會對我國現有的服務貿易帶來沖擊，因此我們要加快服務貿易保護立法的步伐。首先，我們應該充分利用《服務貿易總協定》中的有關原則和條款，加強我國服務貿易保護立法，減少外來的沖擊。其次，要借鑒發達國家已有的較為成熟的服務貿易保護立法，以我國的具體國情和貿易需求為基礎進行立保護性立法。
參考文獻
［1］趙承壁.國際貿易統一法［M］.北京：法律出版社，1998.
［2］許軍珂.國際服務貿易法律與實務［M］.北京：人民法院出版社,2000.
一、我國對商業秘密保護的立法
盡管我國商業秘密立法起步較晚,但速度很快,至今已基本建立了商業秘密的法律保護制度,為企業保護商業秘密提供了法律保障。筆者以法律層次效力為基礎來列舉我國主要商業秘密的立法。
(一)憲法
《中華人民共和國憲法》(2004年修正)第20條的規定關于獎勵科學研究成果和技術發明創造的規定。
(二)法律
1、《中華人民共和國反不正當競爭法》(以下簡稱反不正當競爭法)第10條第1款列舉了3種關于侵犯商業秘密禁止性規范;第2款是關于不正當競爭進行界定的解釋性規范;第20條是關于侵害商業秘密等應承擔損害賠償責任的規定。
2、《中華人民共和國合同法》(以下簡稱合同法)第42條、第43條關于締約過失責任的規定;第60條第2款關于附隨義務的規定;第92條關于后合同義務的規定;第十八章第二節關于技術轉讓合同中關于技術秘密轉讓的規定。
3、《中華人民共和國公司法》第24條、第80條關于有限責任公司、股份有限公司股東可以以非專利技術出資(包括商業秘密中的技術秘密)以及對非專利技術金額的限制規定;第61條第1款、第123條第2款關于有限責任公司、股份有限公司董事、經理競業禁止的規定;第62條、第123條第2款關于董事、監事、經理不得泄露企業或公司商業秘密的禁止性規定;第215條關于董事、經理違反競業禁止所應承擔的民事責任及其他責任的規定。
4、《中華人民共和國中外合資經營企業法》第5條第1款關于合營企業各方可以以工業產權(包括商業秘密中的技術秘密)進行投資的規定。
5、《中華人民共和國中外合作經營企業法》第8條關于中外合同者可以提供工業產權以及非專利技術(包括商業秘密中的技術秘密)作為合作條件的規定。
6、《中華人民共和國民法通則》第118條關于侵害其他科技成果(包括商業秘密中的技術秘密)應承擔的民事責任的規定。
7、《中華人民共和國律師法》第33條關于律師應當保守在執業活動中知悉的當事人的商業秘密的規定;第40條第6項泄露當事人的商業秘密應承擔的行政責任。
8、《中華人民共和國進出口商品檢驗法》第10條第2款關于國家商檢部門和商檢機構的工作人員在履行進出口商品檢驗的職責中,對所知悉的商業秘密負有保密義務的規定;第37條關于國家商檢部門、商檢機構的工作人員違反本法規定,泄露所知悉的商業秘密應承擔的行政責任和刑事責任的規定。
9、《中華人民共和國科學技術進步法》第51條第1款關于國家建立科學技術保密制度的規定;第60條關于非法竊取技術秘密的,依照有關法律的規定承擔法律責任的規定。
10、《中華人民共和國促進科技成果轉化法》第27條關于科技成果完成單位與其他單位合作進行科技成果轉化時,應當簽訂保守商業秘密的協議以及中介機構在從事或者居間業務中知悉的商業秘密應負保密義務的規定;第28條關于企業內部的保密制度建立的規定。
11、《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱民事訴訟法)第120條第2款關于涉及商業秘密的案件,當事人申請不公開審理的,可以不公開審理的規定。
12、《中華人民共和國勞動法》(以下簡稱勞動法)第22條關于
勞動合同中當事人可以約定保守企業商業秘密有關事項的規定;第102條關于違反勞動合同中的保密事項,給企業造成損失,應承擔損害賠償責任的規定。 13、《中華人民共和國刑法》(以下簡稱刑法)第219條關于侵犯商業秘密罪以及應承擔的刑事責任的規定。
(三)行政法規
1、《中華人民共和國技術進出口管理條例》第2條第2款關于技術秘密轉讓的規定。
2、《中華人民共和國中醫藥條例》第24條第3款關于屬于國家科學技術秘密的中醫藥科研成果,確需轉讓、對外交流的,應當符合有關保守國家秘密的法律、行政法規和部門規章的規定;第35條對違反本條例規定,造成重大中醫藥資源流失和國家科學技術秘密泄露應承擔的刑事責任和行政責任的規定。
3、《中華人民共和國外資企業法實施細則》第26條第1款關于外國投資者可以用工業產權(包括商業秘密中的技術秘密)作價出資的規定。
(四)部門規章
1、國家經貿委《關于加強國有企業商業秘密保護工作的通知》中關于正確理解商業秘密的定義,合理認定商業秘密的范圍的規定。
2、國家工商行政管理局《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》(共12條,以下簡稱12條規定)對侵犯商業秘密行為作了具體的規定。
3、《國家工商行政管理局關于商業秘密構成要件問題的答復》對商業秘密的構成要件進行了規定。
4、原國家科委《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》對商業秘密和競業禁止作了細致的規定。
5、勞動和社會保障部《違反有關勞動合同規定的賠償辦法》第5條關于勞動者違反勞動合同中約定保密事項,對用人單位造成經濟損失的,按《反不正當競爭法》第二十條的規定支付用人單位賠償費用的規定;第6條關于用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者,因獲取商業秘密給原用人單位造成的經濟損失,該用人單位應當承擔連帶賠償責任。
6、《勞動和社會保障部辦公廳關于勞動爭議案中涉及商業秘密侵權問題的函》
第2條關于由于勞動者未履行保守商業秘密的內容,造成用人單位商業秘密被侵害而發生勞動爭議,當事人向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的,仲裁委員會應當受理,并依據有關規定和勞動合同的約定作出裁決作了明確的規定。
(五)最高人民法院的會議紀要和司法解釋
1、全國法院知識產權審判工作會議《關于審理技術合同糾紛案件若干問題的紀要》(以下簡稱紀要)關于對商業秘密司法保護的規定。
2、最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第11條第2款、第3款關于侵權發生時當事人訴訟主體的規定。
(六)國際條約
主要是1994年4月5日簽署、1995年1月1日生效的《與貿易有關的知識產權協議》(簡稱TRIPS協議)第7節關于“未披露的信息的保護”的規定。
反不正當競爭法第10條第3款規定,商業秘密,是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。這一規定,揭示了商業秘密的構成要件:
(1)非公開性,即作為商業秘密的信息不被社會公眾普遍知悉或者容易獲得。
(2)有用性,或稱作實用性,即作為該種秘密的信息具有商業價值。
(3)秘密管理性,即權利人采取了合理的保密措施,包括訂立保密協議、建立保密制度等。
上述條件是商業秘密必須具備的條件,是相互聯系的、缺一不可的,缺少任何一個要件,均不構成商業秘密。
二、企業應如何建立商業秘密保護制度
上述立法規定,根據法律部門的理論將其劃分為四類,第一類是民法對商業秘密的保護,簡稱民法保護。第二類是勞動法對商業秘密的保護,簡稱勞動法保護。第三類是行政法對商業秘密的保護,簡稱行政法保護。第四類是刑法對商業秘密的保護,簡稱刑法保護。企業建立內部的商業秘密保護制度是一種作為的行為,主要適用民法和勞動法保護的規定,對行政法和刑法保護則主要是不作為,即企業負有不得侵害他人的商業秘密的法定義務而為了(或者從事了)侵害他人商業秘密的行為,一般不能成為企業建立商業秘密保護制度適用的依據。
(一)依據民法保護制度建立企業商業秘密保護制度
對外經濟交往是企業生存和發展的必要條件,沒有對外交往,就不能進行交易,企業作為營利組織的目的就不能實現,所以,企業與其他企業、組織和個人進行經濟交往是市場經濟的必然要求。但也正因為交往的存在,所以伴生著商業秘密被泄露的風險。克服這種風險最有效的法律手段就是簽訂合同,即不管從事何種交往行為,只要存在企業商業秘密有泄露的可能,就簽訂商業秘密保護合同。而合同保護則是民法保護的主要手段。現列舉幾種主要的合同制度保護方法,供企業參考。
(1)合作開發合同,是指當事人各方就技術秘密共同開發所訂立的合同。合同開發完成的技術秘密,除合同另有約定的以外,應歸合作開發各方共有,因此,共有各方均有保守技術秘密的義務。
(2)委托開發合同,是指當事人一方委托另一方進行技術秘密的研究開發所訂立的合同。委托開發所完成的技術秘密,除合同另有約定的以外,技術秘密歸研究開發人,即受托人所有。因此,建議在合同中約定開發完成的技術秘密歸歸委托方所有,受托人負保密義務。
(3)技術秘密轉讓合同,是指技術秘密成果的權利人或者其授權的人作為讓與人將技術秘密提供給受讓人,明確相互之間技術秘密成果使用權、轉讓權,受讓人支付價款或者使用費所訂立的合同。許可的方式包括獨占許可、排他許可、變通許可、交叉許可、分許可和混合許可等。不論簽訂何種方式的許可方式,許可方與被許可方均要簽訂保密合同,或者是在許可合同中明確約定保密條款。
(4)商務咨詢及服務合同,企業在經營中遇到專門問題,可能求助于專業的咨詢服務機構,如產品設計、生產、經營策略、企業形象設計、
財務制度的建立及法律事務、資產評估等。上述機構在從事咨詢及服務的過程中可能知悉企業的商業秘密,也有可能同時為競爭企業提供咨詢和服務,所以非常有必要簽訂保密合同,或者在咨詢合同或者服務合同中約定明確的保密條款。但須特別注意的是,企業與上述機構大多簽訂書面的合同,也約定了保密條款。但這些合同均是事先由中介機構事先擬就的格式合同條款,對企業不利,特別是對商業秘密保護的條款大多比較籠統,對企業不利。如果不另行簽訂保密合同,也應對保密條款進行修改,使其更容易操作,公平地保護企業的商業秘密。 (5)正式合同訂立前的商業秘密合同,企業在進行技術轉讓、聯合投資、企業購并等情形下,存在將企業的商業秘密交給相對方進行論證和評價,這時主合同是否簽訂尚不能確定,企業可以與相對方簽訂對商業秘密的評價合同,約定保密和不使用義務。
須附帶說明的是根據合同法第42條第3項、第43條規定在合同訂立過程中違反誠實信用原則,將其知悉的商業秘密泄露或者不正當地使用,給企業造成損失的,應當承擔締約過失責任。該責任是一種法定責任,不以是否有保密合同的存在為必要。這的確是企業可以利用的一種重要的法律武器,但從更有效保護企業商業秘密的角度出發,筆者還是認為在簽訂合同過程中,對于對方知悉的商業秘密另行簽訂保密合同,比締約過失責任的規定更為有效,更有利于得到保護。
(二)依據勞動法保護商業秘密
作為企業所有或者具有正當使用權的商業秘密,企業在使用的過程中,必然為企業的一部分勞動者知悉,而知悉是使用的前提。這是企業實現商業秘密的經濟價值的必要條件,沒有勞動者的知悉和使用就不能發揮商業秘密的作用。因此,如何在企業與勞動者之間建立保護商業秘密的制度,在某種意義上比企業與企業之間相互保護商業秘密更為重要。勞動法上保護企業商業秘密,主要包括二個方面:建立保密規章制度和與勞動者簽訂保密協議,與勞動者簽訂保密協議還應當包括競業禁止的內容和條款。
1、建立保密規章制度
規章制度根據不同的角度可以作不同的區分,沒有固定的要求,根據要求保密的對象可分為對物的保密和對人的保密,相應地可以稱之為對物的保密制度和對人的保密制度。對物的保密制度又包括廠區或生產區域的保密、生產設備、過程的保密、對原材料、模具的保密、對文件的保密、對計算機的保密以及對廢棄物的保密等。對人的保密制度則包括外來人員的駐留保密、內部人員保密管理(在此主要指保密合同或者競業禁止合同以外的保密管理)、離職職工清退資料的保密管理等。相應的對上述內容均應當制訂相應的保密制度。最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第19條規定:“用人單位根據勞動法第四條之規定,通過民主程序制定的規章制度,不違反國家法律、行政法規及政策規定,并已向勞動者公示的,可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據。”根據該條規定,企業制訂的保密規章制度產生勞動法上的效力,在制訂時應當通過民程序制定,即通過企業工會或者通過過征求員工的意見。同時,制定出規章制度后,還要向員公示,即向職工傳達,使員工知悉。公示的方法包括召開職工大公布,或者在企業的宣傳欄中張貼公示等,才能產生法律上的效力,達到制定規章制度的目的。
2、與勞動者簽訂保密合同
企業與勞動者簽訂勞動用工合同,是企業的一項義務。勞動法第22條規定,勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守企業商業秘密的有關事項,這是企業與勞動者簽訂保守商業秘密的法律依據。該規定是指在企業與勞動者的勞動合同中約定保守商業秘密的條款,但不妨礙在勞動合同之外,另行簽訂保密合同,以約定企業與勞動者之間的權利義務關系,這種方式更為直接有效。
在實踐中,有些企業只是簽訂了保密條款或者協議,但沒有約定支付保密費用,實際上也沒有支付保密費用的,該條款并非當然無效,勞動者可以依據民法通則第59條的規定申請變更或撤銷,即通過行使變更權或撤銷權的行使達到保密約定對勞動者不生效力。這對企業來講是不利的。
另一個與保守商業秘密相關的問題是競業禁止問題,所謂競業禁止是指在勞動關系中或曾經存在的勞動關系中,勞動者負有保護用人單位的商業秘密,不得兼職從事與用人單位相同或者類似業務的競爭。分為在職員工的競業禁止和離職員工的競業禁止。前者是指勞動合同存續期間或者受事實勞動關系約束的勞動者,包括停薪留職人員;后者包括勞動關系已經解除或終止的員工和雖未解除或終止勞動關系,但調離原職或被安排從事其他工作的人員。競業禁止作為一項禁止性規則,其主要的價值是保護商業秘密。參照原國家科委制定的《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》第7條:“單位可以在勞動聘用合同、知識產權權利歸屬協議或者技術保密協議中,與對本單位技術權益和經濟利益有重要影響的有關行政管理人員、科技人員和其他相關人員協商,約定競業限制條款,約定有關人員在離開單位后一定期限內不得在生產同類產品或經營同類業務且有競爭關系
或者其他利害關系的其他單位內任職,或者自己生產、經營與原單位有競爭關系的同類產品或業務。凡有這種約定的,單位應向有關人員支付一定數額的補償費。競業限制的期限最長不得超過三年。
競業限制條款一般應當包括競業限制的具體范圍、競業限制的期限、補償費的數額及支付方法、違約責任等內容。但與競業限制內容相關的技術秘密已為公眾所知悉,或者已不能為本單位帶來經濟利益或競爭優勢,不具有實用性,或負有競業限制義務的人員有足夠證據證明該單位未執行國家有關科技人員的政策,受到顯失公平待遇以及本單位違反競業限制條款,不支付或者無正當理由拖欠補償費的,競業限制條款自行終止。”該規定對競業禁止的相關內容作了相對具體的規定,企業應特別注意應特別注意支付補償費,否則,競業禁止條款自行終止。關于補償費的支付標準,現行的規定沒有規定。由企業與勞動者自行約定。參照相關國家的立法例,以負有保密義務的勞動者離職前一年的報酬總額的二分之一為宜。
三、當企業的商業秘密被侵時,應采取的法律救濟途徑
我國現行法上保護商業秘密法律可以分為四個法律部門,如前述。相應的法律救濟途徑可分為四種方式,即民法上的救濟、勞動法上的救濟、行政法上的救濟和刑法上的救濟。
1、民法上的救濟
民法上的救濟,即依據民法上的規定請求違反保密協議的當事人承擔違約責任或者侵害商業秘密的侵權人承擔侵權責任的方式,民法上的救濟的請求權基礎是合同或者侵權行為。
第一,違反保密合同應承擔違約責任
根據商業秘密保密合同(前面已論述)負有保守秘密的一方當事人違反保密合同約定,泄露或者擅自使用其知悉的商業秘密,即違約,應承擔違約責任。企業在此情形下,可以根據保密合同中約定的解決爭議的方式,商事仲裁或者訴訟方式,向約定的商事仲裁機構申請仲裁,或者根據民
事訴訟法的規定向管轄權的人民法院,保護企業的合法權益。 第二,侵害企業的商業秘密應承擔侵權責任
根據反正當競爭法第10條規定,經營者有下列情形之一的,即屬侵害他人的商業秘密:
(1)以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密;
(2)披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密;
(3)違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求,披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。
(4)第三人明知或者應知前款所列違法行為,獲取、使用或者披露他人的商業秘密,視為侵犯商業秘密。
當事人有述行為之一,給企業造成損害后果的,企業可以向有管轄權的人民法院提訟,請求被告承擔停止侵權和賠償損失的民事責任。
2、勞動法上的救濟
勞動者違反企業商業秘密的規章制度、勞動合同中的保密條款、保密合同或者競業禁止合同約定,給企業造成損失的,企業可以依據勞動法的規定向勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁,請求違反上述約定的勞動者承擔損害賠償責任。勞動者違反上述約定,擅自解除合同或者終止合同后違反保密約定將其知悉的商業秘密泄露給存在競爭關系的用人單位的,根據勞動和社會保障部《違反有關勞動合同規定的賠償辦法》第6條的規定,勞動者和用人單位應當承擔連帶責任。在此情形下,企業應將勞動者和新的用人單位共同作為被申訴人向勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁。對勞動仲裁裁決不服,在法定期內向人民法院,這是勞動法第79條的規定。
3、行政法上的救濟
主要是工商行政管理機關作為不正當競爭行為的主管機關對商業秘密侵權的處理。其依據是《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》和《工商行政管理機關行政處罰暫行規定》,根據上述規定,當企業(申請人)認為其商業秘密受到侵害,向工商行政管理機關申請查處侵權行為,當侵權人侵權行為成立時,其應當承擔相應的行政責任。企業因損害賠償問題也可向工商行政管理機關提出調解請求,工商行政管理機關可以進行調解。企業可以直接向人民法院,請求損害賠償。
