時間：2022-03-10 19:32:43
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇新刑訴法論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
論文關鍵詞 律師 辯護制度 完善
刑事辯護權是犯罪嫌疑人、被告人所享有的最基礎、最核心的訴訟權利。犯罪嫌疑人、被告人可以自行行使辯護權，也可以委托或經法律援助機構指定律師進行辯護。相對于犯罪嫌疑人、被告人自行辯護而言，律師辯護更能有效地維護犯罪嫌疑人、被告人充分行使辯護權。正如美國聯邦最高法院大法官薩瑟蘭所言，“沒有律師，被告人就算完全無辜，也有定罪之險，因為他不了解證據規則，無法判斷指控成立與否，也不懂得如何做無罪辯護。”針對現行刑訴法對律師辯護制度設計不合理，導致律師辯護只能不能充分發揮的現狀。因此，完善律師辯護制度已是大勢所趨。
一、重新定位辯護人責任
辯護人的職責定位是刑事辯護制度的一個基礎性問題。辯護人只有明確能做什么、不能做什么、必須做什么的前提下，才能充分發揮辯護職能，維護辯護的效果。現行刑訴法第35條將辯護人的責任定位在兩個方面：第一，實體辯護，即通過無罪、罪輕或減輕、免除刑事責任的辯護，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益，而涉及諸如超期羈押、非法證據排除正程序性辯護；第二，要求辯護人承擔了本來應該由公訴人承擔的舉證責任，即要求辯護律師提出證據證明犯罪嫌疑、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除刑事處罰的證據材料。該條規定導致司法實踐中無視、輕視辯護人辯護意見的現象時有發生。隨著法治的發展，人們逐漸意識到程序公正是實現實體公正的重要手段和保障，實體公正是程序公正的終極目標。程序價值越來越被人們所重視。在刑事辯護中，律師界業已確立既要進行實體辯護，又要開展程序辯護的理念。對此，新刑訴法第35條規定，辯護人的責任是根據事實和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利和其他合法權益。該條規定從兩個方面對辯護人的職責進行重新定位。其一，刪除“證明”二字，取消了辯護人承擔舉證責任的要求；其二，體現了實體辯護和程序辯護并重的精神，突出強調維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利。與此相適應，新刑訴法新增加許多程序辯護制度，如人民檢察院審查批準逮捕聽取辯護律師意見制度；辯護人可以要求審判人員、公訴人等回避，對駁回申請回避的決定，辯護人可以申請復議；開庭前，辯護律師可以就回避、非法證據排除、證人名單、開庭時間等程序性問題發表意見。
二、確立審判前律師辯護制度
根據現行刑訴法的規定，律師辯護以審判為中心。首先，律師在偵查階段不具有“辯護人”的訴訟地位。現行刑訴法第96條規定，律師在偵查階段只能為犯罪嫌疑人提供法律幫助，具體包括提供法律咨詢、申訴和控告、提起取保候審申請、了解涉嫌罪名和有關案件情況。律師在偵查階段不能調查取證、閱卷，更不能發表辯護意見。其次，律師在審查起訴階段的辯護權是不完整的。現行刑訴法雖然規定公訴案件自審查起訴之日，犯罪嫌疑人不僅可以委托辯護人，而且辯護律師有權會見犯罪嫌疑人，有權查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書和技術性鑒定材料。但是，現行刑訴法沒有賦予辯護律師在審查起訴階段可以提出辯護意見的權利。不僅如此，辯護律師由于只能查閱、摘抄、復制訴訟文書和技術性鑒定資料，導致辯護律師不能了解全部案件事實，不能為法庭辯護做出充分的準備。最后，辯護律師辯護集中體現在審判階段。由于現行刑訴法沒有賦予辯護律師在偵查階段和審查起訴階段可以提出辯護意見和查閱全部案件材料的權利，導致司法實踐中辯護律師只有在審判階段才能查閱指控的犯罪事實材料，才能了解全部案情，才能進行辯護準備。辯護律師的辯護職能集中在舉證質證以及發表辯護意見方面。由此可見，現行刑訴法的規定不利于辯護律師辯護職能的發揮，不利于犯罪嫌疑人、被告人權利的維護，難以體現司法公正。為了改變這一局面，新刑訴法結束了以審判為中心的律師辯護制度，走向審判前和審判并重的全方位的律師辯護制度。其一，為偵查階段律師“正名”。新刑訴法第33條規定，犯罪嫌疑人在偵查階段就有權委托辯護人，且只能委托律師作為辯護人。其二，確立雙重閱卷權。即辯護律師審查起訴階段，可以查閱、摘抄、復制本案的案卷材料。在檢察院全案移送法院后，辯護律師可以查閱全部卷宗材料。從而破解了辯護律師辦理刑事案件閱卷難的問題。其三，確立聽取律師辯護意見制度。新刑訴法突破現行刑訴法的局限，明確規定辯護律師在偵查階段和審查階段有提出辯護意見的權利，偵查機關或人民檢察院不僅應當聽取，還應當記錄在案。對于辯護律師提出書面意見的，偵查機關或人民檢察院還應當付卷。新刑訴法的上述規定，使律師辯護制度從以審判為中心，走向偵查、審查起訴和審判并重的全方位的辯護，律師辯護職能得以充分發揮，從而更好地維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益，更好地實現司法公正。
三、確立辯護律師持“三證”無障礙會見權
會見權是犯罪嫌疑人、被告人與辯護律師依法享有的一項重要的訴訟權利。通過會見，犯罪嫌疑人、被告人和辯護律師才可以為辯護進行充分準備。如果不能保證會見的及時、暢通，則勢必會影響他們充分、有效地行使辯護權，進而影響司法公正的實現。保障犯罪嫌疑人、被告人與辯護律師的無障礙會見是刑事辯護國際標準的要求和各國刑事訴訟制度的普遍做法。如《聯合國公民權利和政治權利國際公約》第14條就明確規定被追訴人“有相當的時間和便利準備他的辯護并與他自己選擇的律師聯絡”，此處的“與他自己選擇的律師聯絡”包括了與辯護律師通信、會見的權利。《日本刑事訴訟法》第39條規定：“身體受到拘束的被告人或者被疑人，可以在沒有見證人的情況下，與辯護人或者受可以選任辯護人的人委托而將要成為辯護人的人會見，或者授受文書或物品。”但是，會見難在當今中國被視為辯護律師辦理刑事案件的“三難”之首。究其原因在于現行刑訴法為辯護律師會見設置了重重障礙，如現象刑訴法第96條第2款規定，偵查機關可以根據案件情況和需要，在律師會見在押的犯罪嫌疑人時派員在場。對涉及涉及國家秘密的案件，律師只有經過偵查機關批準后才能會見在押的犯罪嫌疑人。由于國家秘密沒有明確界定以及偵查機關是否需要派員在場的不確定性，導致司法實踐中律師會見一律必須偵查機關批準。否則，看守所會以不知偵查機關是否需要派員在場為由拒絕會見。不僅如此，少數偵查機關以案件未偵查終結為由，視所有案件均涉及國家秘密，律師會見一律派員在場。為了保證犯罪嫌疑人、被告人與辯護律師的會見能夠及時，順暢，新刑訴法與國際慣例接軌，除少數案件外，辯護律師持“三證”即可以無障礙會見。其一，除少數案件外，辯護律師會見無需批準。新刑訴法第37條第2、3款規定，除危害國家安全罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件等三類案件，在偵查期間辯護律師會見在押犯罪嫌疑人，應當經過偵查機關許可外，其他案件無論是在偵查階段還是審查起訴階段或審判階段，辯護律師只需持律師執業證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函即可要求會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所應當在四十八小時內及時安排會見。其二，律師會見不被監聽。辯護律師會見權是律師辯護權實現的基礎。保障辯護律師的會見權必須做到在會見中不被監聽。正是基于這樣的考慮，絕大多數國家的法律都規定律師會見犯罪嫌疑人、被告人時禁偵查人員只能在聽不見律師與犯罪嫌疑人、被告人談話聲的距離之外以目光監視。該內容也已被《關于律師作用的基本原則》等國際條約確認，成為國際司法準則的一部分。如《關于律師作用的基本原則》第8條明確規定：“遭逮捕、拘留或監禁所有的人應有充分機會、時間和便利條件，毫無遲延地、在不被竊聽、不經檢查和完全保密情況下接受來訪和與律師聯系協商。這種協商可以在執法人員能看得見但聽不見的范圍內進行。”但在我國的司法實踐中，辯護律師會見權往往會因為被監聽而非常尷尬。為了保障辯護律師會見權的實現，新刑訴法第37條第4款明確規定，辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人不被監聽，包括不在現場監聽和采用技術手段監聽。
四、有效防止辯護律師遭職業報復
論文關鍵詞 修改后刑訴法 職務犯罪 辯護權
修改后刑訴法對于辯護和制度進行了全面修改和完善，規定犯罪嫌疑人在偵查階段即可以委托律師作為辯護人，強化了律師會見權、閱卷權和調查取證權。這些制度的出臺，進一步完善和保障了律師在刑事訴訟中的法律地位和作用，充分展現了近年來我國法治進步的成果，對于推進依法治國和建設社會主義法治社會具有重要的意義。與此同時，這些規定也給檢察機關職務犯罪偵查工作帶來了新的沖擊和挑戰。
一、修改后刑訴法對辯護制度修改情況簡述
僅就刑事訴訟偵查階段而言，與1996年刑訴法相比，修改后刑訴法在律師辯護權方面的變化主要體現在以下幾個方面：
（一）“辯護人”介入時間提前
修改后刑訴法第33條規定：“犯罪嫌疑人自被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起，有權委托辯護人；在偵查期間，只能委托律師作為辯護人。被告人有權隨時委托辯護人。”這條規定，將律師的辯護人地位從審查起訴階段提前到偵查階段，進一步保證了犯罪嫌疑人在偵查階段有效的獲取律師幫助的權利。
（二）會見程序改變
修改后刑訴法第37條第2款規定：“辯護律師持律師執業證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函要求會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所應當及時安排會見，至遲不得超過四十八小時”。WWW.133229.cOm這也就意味著辯護律師可直接到看守所會見犯罪嫌疑人、被告人，不再需要經過辦案機關的批準、安排，這項規定為辯護律師和犯罪嫌疑人會見提供了極大地便利條件。
（三）律師權利擴大
修改后刑訴法第37第4款條規定：“辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有關情況，提供法律咨詢等；自案件移送審查起訴之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核實有關證據。辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人時不被監聽。”這項規定意味著律師在偵查階段會見犯罪嫌疑人時，偵查機關將不再有權派員在場，也不能對律師會見的時間和次數進行不必要的批準和限制。此外，修正后刑訴法第37條第1款取消了辯護律師同犯罪嫌疑人會見通信的階段限制，即律師在偵查階段除可與犯罪嫌疑人會見之外，還可與其進行通信，這也是律師權利的一項重要擴充。
（四）明確規定三類案件可以限制律師會見
修改后刑訴法第37條第三款規定：“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件，在偵查期間辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人，應當經偵查機關許可。上述案件，偵查機關應當事先通知看守所。”這項規定從正面賦予偵查機關限制律師會見權力的同時，其實從反面也保障了律師的會見權，即只要不是上述三類案件，或者偵查機關沒有事先通知看守所，律師即可不經批準直接會見犯罪嫌疑人。
上述四方面的完善與轉變，被理論和實務界一致認為可以有效改變現階段刑事案件“會見難”“辯護難”等基本問題，對于律師充分行使辯護權提供了極大地便利條件。但就職務犯罪偵查工作而言，因為現階段的偵查工作特點，這些轉變卻給今后的偵查帶來了較大的沖擊。
二、辯護制度的修改給職務犯罪偵查工作帶來新挑戰
當前，我國職務犯罪偵查工作運行過程中存在著偵查手段較為單一，案件突破嚴重依賴口供，偵查工作缺乏現代技偵手段等特點，具體體現為：職務犯罪查辦以“秘密性”為原則；職務犯罪查辦依賴口供；職務犯罪偵查依賴強制措施的運用；職務犯罪偵查的技術偵查措施嚴重缺乏。職務犯罪偵查工作的現狀是適應原有刑訴法而形成的辦案模式而產生的，律師辯護制度的改革為職務犯罪偵查帶來了以下幾方面的沖擊：
（一）口供的獲取和固定難度加大
貪污、受賄案件具有其證明方面的特殊性，主觀犯罪構成的證明往往決定了案件的定性。禮尚往來、借貸關系、公務消費、小金庫等均可以成為逃避刑事處的關鍵理由。 由此犯罪嫌疑人的供述則成為能否定罪的關鍵性證據。律師以辯護人身份出現在偵查階段給審訊工作帶來的不可控因素必然會增多，拒供、翻供、串供現象將頻發。偵查人員和犯罪嫌疑人、律師之間由于權力和權利的“此消彼長”導致的“博弈”將更激烈，獲取口供難度將更加困難。
（二）證據的獲取和固定難度加大
在案件偵查過程中，一些犯罪嫌疑人和證人由于不了解偵查機關對哪些人采取了哪些措施，獲取了哪些證據，因而不敢輕易翻供、毀證。而修改后刑訴法賦予了律師更充分的辯護權利，使得律師可以運用自己的信息優勢和專業知識，在會見犯罪嫌疑人時告知其如何準備供述，并將獲悉的案件情況帶出，對關鍵案件證據進行掩飾或銷毀。這對于一直以來都以口供獲取證據的辦案機關來說，無疑是一個獲取和固定案件證據材料的巨大沖擊。
（三）可能導致案情或其他案件線索的泄露和流失
修改后刑訴法對辯護制度的修改完善使得辦案人員對案件的控制難度將增大。可能帶來的具體問題包括：（1）律師可能將通過會見犯罪嫌疑人、被告人及閱卷獲悉的信息提供給證人或被調查人；（2）在共同犯罪或彼此關聯的窩案、串案中。律師將獲悉的其他共犯或關聯犯罪嫌疑人的供述或辯解提供給與這一供述或辯解存在利害關系的某個共犯或者其他關聯人，從而使他們在有意無意間形成原本不存在的共同認識與表述；（3）在正在偵查的案件中，律師通過會見犯罪嫌疑人可能獲悉尚未辦理的其他案件的信息，而有意無意地提供給相關聯的人。
（四）拓展線索，深挖串案的難度加大
線索深挖和擴大是職務犯罪案件線索來源的重要途徑，它可以使小案發展成大案，使單個案件發展成窩案、串案。線索深挖有時需要從犯罪嫌疑人的供述中發現蛛絲馬跡，然后乘勝追擊獲取更多的線索資料。而律師通過有關權利的行使，不僅有可能使犯罪嫌疑人拒供、少供，讓口供和證人證言變化的風險加大，而且有可能泄露案件的某些信息，從而給偵查中深挖線索，擴大戰果增加困難。
三、職務犯罪偵查工作如何應對辯護制度修改帶來的挑戰
作為職務犯罪偵查部門面對刑事訴訟法關于辯護制度的修改完善，一方面要積極適應刑訴法的修正，從觀念上轉變偵查思路和偵查理念，努力提高職務犯罪偵查水平；另一方面，要通過偵查策略和手段上的轉變，強化和完善職務犯罪偵查措施。
（一）偵查觀念要轉變
1.轉變律師提前介入影響辦案的觀念。刑訴法修改后律師介入時間的提前和作用的提高，從表面上確實對案件的辦理帶來了壓力和挑戰，但從本質上看，也是我國是落實尊重和保障人權的憲法原則，正確處理懲罰犯罪和保障人權的重要一步。辯護律師作為訴訟參與人，是刑事訴訟法建立控辯審三方架構的結果，是與公訴人、偵查人員承擔不同職責的刑事訴訟過程的一分子，他享有的權利應當與公訴人是平等的，只是各自的職責不同。 職務犯罪偵查部門必須轉變觀念，建立于律師之間的有效溝通、協調，才能將案件辦扎實、辦成鐵案。
2.轉變“保險立案”觀念，樹立“風險立案”理念。實踐中，由于貪污賄賂案件查辦對象往往具備一定的社會地位和影響，為了保險起見，檢察機關一般是在收集到充分的證據后才決定立案偵查，而對于尚未獲取犯罪嫌疑人供述的案件，一般也是對犯罪嫌疑人采取拘留逮捕等強制措施，利用信息不對稱的優勢，盡快拿到口供。隨著刑事訴訟法對于律師介入時間和手段的修改，今后職務犯罪案件必將更加難以辦理，其間遇到的困難和阻力也會更大。這就要求自偵部門在辦案過程中，應當摒棄“保險辦案”的理念，樹立“風險立案”的作風，敢于迎難而上，加大辦案力度，實現辦案數量和質量的有機統一。
3.從“倚重初查”獲取口供，轉變為“初查偵查并重”全面收集證據。從近年來查辦的職務犯罪案件流程來看，由于偵查措施較少，檢察機關自偵部門往往會花費大量時間和精力在初查上，偵查階段則多為履行立案、拘留、逮捕等形式程序，形成了“大初查、小偵查”的格局。刑訴法修訂后，查辦職務犯罪雖然有了一些沖擊，但在偵查手段上也有了完善和補充，初查和偵查之間的關系必將由倚重初查獲取口供，轉向初查偵查并重且為全面收集證據。
（二）偵查策略、手段要轉變
1.要進一步提高審訊水平，加強預審突破能力。首先，在審訊前要做足準備工作。修改后刑訴法要求職務犯罪偵查部門不能輕易接觸被調查人，反之一旦接觸就要做足充分的準備。這就要求預審人員對審訊對象的自然情況充分了解的基礎上對嫌疑人的個性和特性形成判斷，結合已掌握的證據，形成充足的預判。此外，律師在偵查階段以辯護人的身份介入導致不可控因素增多，因此在做審訊預案時要爭取窮盡所有可能，做到周密部署，沒有遺漏。
其次，審訊過程要注意證據的合理利用。修改后刑訴法給予律師會見犯罪嫌疑人的時間和空間相對寬松和自由。因此，在訊問中審訊人員要更為注意證據的出示環節和時機，打破嫌疑人的僥幸心理，甚至可以選擇在律師會見后再出示證據，出其不意的打亂嫌疑人心理防線，從而突破案件。
再次，審訊過程要高度關注。實際訊問中，審訊人員要比以往更為關注審訊中出現的各種情況，及時把握嫌疑人的細微變化，根據訊問變化調整訊問策略，追問到底。 最重要的是摒棄以往那種長期作戰、拘留逮捕后再獲取有罪供述的心理，力爭在第一次訊問時就達成訊問目的，成功立案。
最后，審訊中要更要注重偵查謀略的選擇和使用。辯護制度的修改對第一次審訊提出了更高的要求，甚至可以說案子能否獲取有罪供述都依賴于第一次訊問的成敗。這樣，我們在訊問中就要更加注重偵查謀略的選擇。在實踐中，偵查人員要將政策攻心、情感催化，雙管齊下、一箭雙雕，循序漸進、順藤摸瓜，抓住關鍵、重點突破等訊問謀略巧妙結合運用，力爭迅速打開局面，為今后的立案偵查打下堅實的基礎。
2.立案后加強證據收集工作，迅速強化固定證據。刑訴法的修改完善要求職務犯罪偵查部門查辦案件必須在“快”上下功夫，做到整合偵查資源，集中力量作戰，提高辦案效率。針對律師介入偵查環節出現的新情況，要防控犯罪嫌疑人翻供現象，鞏固偵查成果。對于即將接受律師會見的犯罪嫌疑人，提前打好“預防針”，告知其違反法律妨害司法的嚴重后果。而對于已經接受律師會見的犯罪嫌疑人，應當及時進行突審，鞏固原有供述，防止翻供。此外，還應加強偵捕、偵訴配合，隨時掌握案件的動態情況，及時發現所取證據細節缺失等取證缺陷或者漏洞，采取措施加以補強，鞏固取證成果，健全證據體系，保證辦案質量。
3.充分運用技術偵查手段，逐步實現“由證到供”的轉變。
從實際辦案需要來看，筆者認為對職務犯罪偵查工作最直接也是最有效的技術偵查手段是測謊技術和通訊監聽技術。職務犯罪嫌疑人智商普遍較高，反偵查能力較強，一般不可能積極主動地交代問題，使用測謊技術可及時獲悉犯罪嫌疑人供述的真偽，對順利開展偵查工作極為有利。實踐中由于測謊儀器較為經濟，且操作極便，因而應當廣泛推廣使用。此外，職務犯罪中利用通訊技術作案的情況也越來越多，因而，在職務犯罪偵查中使用通訊監聽技術就很有必要。一方面，可以增強檢察機關職務犯罪偵查工作的主動性，獲取更多有價值的案件線索；另一方面，可以在被監聽人毫無察覺的情況下進行的，具有極強的隱蔽性，直接獲得第一手資料。
4.充分利用監視居住這樣強制措施。此次刑事訴訟法修改過程中，對于監視居住的修改幅度是五種強制措施中最大的。從內容上看，此次修改涉及到監視居住的條件、場所、方式、檢察機關監督等多項內容，從性質上看，監視居住被界定為一種介乎取保候審和逮捕之間的強制措施，是羈押的一項替代性措施。實踐中一些案件由于種種原因可能無法及時獲取犯罪嫌疑人有罪供述，或者需要繼續偵查調取主要犯罪證據，這樣就無法對嫌疑人采取拘留、逮捕的強制措施。為防止律師提前介入可能導致的一些不良情況的發生，職務犯罪偵查部門可以嘗試運用監視居住這一手段。這樣既可以將逮捕后的偵查時間兩個月轉為監視居住后的六個月偵查時間，又可有效防止犯罪嫌疑人和相關人員接觸從而串供、毀證。
關鍵詞：法學論文開發；小塊知識單元；知識組織
高校學報法學論文的開發性知識組織，是指選擇高校文科學報上發表的法學論文為知識群，通過對知識群的科學開發，以論文中的各個小知識團塊為單元切挖出精煉的小知識塊，然后進行小知識塊的標引，在適用工作平臺(軟件)上組織成各種開發性知識集成系列等知識開發組織工程。如以韶關學院學報2007年法學類論文為例的開發性知識組織，是時段性專類論文的開發性知識組織工作。韶關學院學報在2007年共刊發法學方面論文42篇，可開發成250多個小知識塊，組織成許多開發性知識集成系列。積極搞好高校學報法學論文的開發性知識組織，能有效促進學報的信息化建設，更好地發揮法學論文的教研參考作用。
一、知識開發組織平臺的選用
法學論文的知識開發組織，首先需要選擇一個適用的軟件系統以作構建平臺。目前，國內較好的資源整合系統有：中科院文獻情報中心開發的跨庫集成檢索系統(CSDL)、華中科技大學圖書館研制的異構數據庫統一檢索平臺、清華同方的異構數據庫統一檢索平臺USP和TRS數字圖書館資源整合門戶(TRS IIP)、浙江天宇信息技術有限公司開發的天宇異構資源統一檢索平臺等，可供選擇。特別是經過改造的“維普期刊全文數據庫”所用軟件，就是一個很好用的工作平臺。
在軟件系統的選擇上，應重視兩個方面。首先，所選軟件系統建庫的簡易性，如快速掃描、自動識別、多格式自行轉換等功能要突出，使得資源庫的建設能較輕松、快捷、有效地進行。其次，組建起來的專類論文開發性小知識塊資源庫應有很好的層次感，能直觀地表現出知識資源的有序組織層次。再次，所選軟件系統構建起來的資源庫應有利用的便利性，具有較好的檢索功能，方便讀者簡單、快速、有效地進行知識的查找與獲取。這點是更要重視的特性。
二、高校學報法學論文的開發方法
文獻知識資源開發已經提了很久，做了很多，但成效就是不顯著。造成這種現象的主要原因之一，是開發出來的知識產品質量不夠高，無法使讀者與用戶完全滿意。要從法學論文中開發出高質量的小知識塊(產品)，開發人員熟練開發技巧并了解法學知識很有必要，這是技巧之外的大技巧。高校文科學報中的每篇法學論文都有若干個專用小知識團塊，從法學論文中作小知識塊開發，應根據法學論文的專用知識團塊分布狀況進行切分，然后提煉成精致的小知識塊。例如作者黃瑞棟的《建立刑事和解不捕制度的構想――以檢察業務為視角》一文(7202字符數)，可以開發成16個小知識塊：(1)刑事和解的定義(小知識塊的標題，下同)――“刑事和解是指在犯罪發生后，經由調停人從中斡旋，加害方和被害方直接商談，就加害方的刑事責任及其民事補償達成協議，以解決刑事糾紛的活動”；(2)刑事和解的起源――“刑事和解于上世紀六、七十年端于北美，隨后，德國、俄羅斯、新西蘭等國都在法律中確立了刑事和解制度，對有效解決刑事糾紛、確保社會穩定發揮了積極作用”……法學論文的小知識塊開發分三步：第一步，對知識小團塊進行切分。辨別知識小團塊先要識“塊”，識別文中知識小團塊的分界線才好分塊。一般對有4級或3級小標題的按小標題分塊；只有2級小標題的或無小標題(只有“一”“二”等)的，需認真閱讀分析論文后根據知識組合團塊分塊。法學論文的小知識團分塊，可運用相關的分塊訣竅：論述性的論文多數按段、節劃分；說明性的論文多數按列或項劃分；方法性的論文多數按套或種劃分；評論性的論文注意按論點劃分；技術方面的論文注意按用途劃分等。認清各知識小團塊之間的分界線后，即可按分界線切分知識小團塊。第二步，對切分出來的知識團塊進行“瘦身”提煉。從文中切分出來的知識分塊，大多數都要進行“瘦身”處理。特別是有些以文中的某段文或某兩段文作知識塊的，經過再提煉后才能成為精煉的小知識塊(精品)。知識分塊的再提煉，就是要運用編撰文摘的技巧，把其中主要的內容摘錄出來，丟棄那些次要或不用的部分。進行法學論文開發知識塊的“瘦身”提煉，需要堅持最小化原則與性質不變原則，即應把法學論文提煉成各種最小的專用知識塊(單元)，并使最小化的知識塊能保持其原有的含義、性質。第三步，小知識塊的組合(知識重組)。經提煉出來的知識內容，有些只作累加起來即可成為適用的小知識塊(成品)；好的一部分得由摘編員通過使用關聯詞連接成有序、通順的知識小塊。上例中的(1)(2)都是無小標題的小知識塊開發，(3)至(16)都是經提煉與組合后產生的小知識塊(片斷)。原文中(16)部分共有533個字符數，經提煉與組合成256個字符數的小知識塊(見上例)。進行法學論文的知識開發，要求開發人員既要掌握相關的開發技巧，也要掌握一定的法學知識。掌握開發技巧，能提高開發速度；而掌握法學知識，才能更好地進行文中小知識團塊的劃分，開發出高質量的小知識塊。
三、高校學報法學論文開發性知識的組織
開發性專題知識小塊數據庫不宜采用分類號作知識小塊的分類組織，以多級主題詞系列作按主題詞分類組織是個好方法。此法很適合開發人員有效開展知識小塊組織工作，由此法組織起來的小塊知識資源庫也非常便于讀者的檢索利用(符合讀者的檢索習慣)。
進行法學論文開發性知識塊的組織，主要是對小知識塊的標引，即根據各小知識塊的內外特征，特別是其教學特征，經分析、歸納后賦予其特定標識的過程。人為的小知識塊標引，有人為地手工直接多項標引與人為地設計專用軟件作機讀自動化專項標引等形式。小知識塊的主要標引項目包括題名標引、主題詞標引、關鍵詞標引、功用詞標引、作者標引、時序標引、出處標引等。其中較難的是題名標引與功能詞標引。小知識塊的題名標引，可選擇原文中某級小標題為題名，也可通過修改原文中某級小標題后得到修改題名，更多的是根據小知識塊的中心內容給出一個新題名。功用詞標引，即把小知識塊所含的各種功用以簡潔的詞語標引出來。小知識塊的功用詞標引，主要由標引人員完成，但也應給權限允許用戶在使用中作功用詞標引。另外，要重視主題詞的標引，小知識塊的主題詞應與專題數據庫的頁面設計詞相對應。例1，對作者黃瑞棟所撰《建立刑事和解不捕制度的構想一一以檢察業務為視角》一文中開發小知識塊“(10)我國刑事和解不捕的人文基礎”――“中國古代的法制理念一直是遵循‘德主刑輔’的刑罰觀，德治、禮治成為法治的基礎和輔助，并共同構成治國安邦的基本方略。追求社會的和諧穩定是絕大多數人的心愿，重視道德等非法律因素在解決刑事糾紛中的作用，是在一定程度上向傳統價值觀的回歸，使司法能重新獲得
道德的支撐。再從社會層面來看，刑事案件的‘私了’長期存在于民間，這種亞文化狀態更容易為以農民為主的社會群體所接受”。主要標引包括：題名(由原小標題“刑事和解不捕具有廣泛的人文基礎”修改成“我國刑事和解不捕的人文基礎”)；主題詞(第一主題詞“法學研究與教學”、第二主題詞“刑訴法研究與教學”、第三主題詞“刑事和解不捕制度”，分別與本數據庫的1、2、3頁面設計詞相對應)；關鍵詞(刑事和解、刑事和解不捕制度、人文基礎)；功用詞(刑事和解不捕制度構建、刑訴法研究、刑訴法教學)；作者(黃瑞棟)；時序(2007－11－25)等。除此之外，小知識塊還可以作出處、分類、文摘、引文、基金、ISSN、ISBN、登錄號等方面的標引。進行法學方面小知識塊的標引，需要堅持標引的充分性(要標引出盡可能多的檢索點與鏈接點，每個檢索點或鏈接點都有充分的代表性)、簡要性(要用最簡短精要的言辭去標引)、實用性(要保證每一條標引都有很好的功用，都是實用的)等原則。只要投入必要的人力、物力，確定必要的標引項目，制定必須堅持的原則，采用好的標引方式，也必定能夠把小塊知識單元的標引工作做好。當然，對法學方面小知識塊作有效標引的需要，也強調標引人員必須要了解法學知識。特別是進行小知識塊的題名、關鍵詞標引，有法學知識的標引人員才能做得更好。根據所選工作平臺的工作步驟，按部就班地把標引好的小知識塊輸入數據庫中，即完成了一個小知識塊的建庫流程，法學教研參考小知識塊數據庫由此建成。
四、高校學報法學論文開發性知識資源的利用
第一，利用學報開發性知識資源促進法學教學模式的改革。法學論文開發性小知識塊資源庫的建成，更有利于促進高校的法學灌輸教學模式改革成指導(引導)教學模式：首先，教師在課堂上不作法學專業課程知識的解釋(不直接教授給學生以基本的專業課程知識)，不論證有關的專業課程教學課題和問題，只是提出很專業的小課題，然后傳授給學生如何利用專業知識去論證專業課程教學課題和問題的方法；其次，學生根據教師指導的方法，并從課本上和法學論文開發性小知識塊資源庫及其他知識資源庫中獲取有關的參考資料，然后對法學專業課程教學中出現(含提出)的課題和問題進行論證、解釋，從論證、解釋過程中掌握一部分法學專業知識；再次，學生通過對許多法學專業小課題系列的親自解釋、論證后獲得系統的法學專業知識，更主要的是獲得了分析問題與解決問題的方法，提高了相關的能力。對于一個具體的教學課題或問題來說，如果教師能授以分析、論證方法，專用小知識塊資源庫等又能提供一定的法學專用(無雜質)參考資料，學生就會樂意而輕松地開展相應的分析與論證，法學方面的指導(引導)教學模式就能得以推行。
第二，利用學報開發性知識資源提高師生利用學報法學知識的效率。通過切分高校學報法學論文，產生適用性更強的精煉小知識塊(片斷)，各小知識塊有標引，可作多點檢索，是法學小知識塊資源庫建立的另一大特征。在數據庫中，教師和學生可按原論文標題調出本文的所有小知識塊，也可按某專題調出相關的小知識塊，還可按年度調出本年度所有的小知識塊……這一形式的數據庫，與《CNKI》(全文)、《維普期刊庫》(全文)相比，屬開發性知識塊資源庫；與《高校學報文摘》的一文一摘相比，屬一文多點多摘的更小塊更專類的開發性知識塊資源庫。法學論文開發性小知識塊的提供，既可消除師生通過閱讀整篇文章去尋獲有用資料的勞作之苦，又可減少師生的檢索時間，還可使師生得到更適用的參考知識資源，在教學、科研活動中得以充分利用。
論文摘要 2012年修改的新刑事訴訟法規定了未成年人附條件不起訴制度，但是，其適用范圍非常的狹窄，在主體上、罪名上、刑罰上均有嚴格的限制，且一些限制條件規定的不清晰，適用起來很可能造成“同罪不同罰”的現象，本文分析我國未成年人附條件不起訴適用上存在的問題，并提出完善未成年人附條件不起訴制度的建議。
論文關鍵詞 刑事訴訟法 未成年人 附條件不起訴 適用范圍
一、概述
附條件不起訴指在審查起訴階段，檢察機關在法律賦予的自由裁量權范圍內，綜合考慮犯罪行為的社會危害性與犯罪嫌疑人的人身危險性之后，對未成年犯罪嫌疑人作出暫時不起訴的決定。檢察機關在做出暫不起訴決定的同時規定相應的考驗期以及義務，并視其在考驗期內的表現決定最終是否提起公訴的一種法律制度。
出于保護未成年人這一特殊群體的需要，我國刑事訴訟法修正案增設了附條件不起訴制度。附條件不起訴制度體現了法律的懲戒與教育相結合的精神，有利于改造犯罪嫌疑人，合理分流案件，節省司法成本，其設立也是完善我國刑事訴訟體系的重要一步。但是，我國的附條件不起訴制度在適用上仍然存在很多不足。完善附條件不起訴制度有利于更好的發揮其作用，抑制不利影響。
二、未成年人附條件不起訴適用的法律規定以及存在的問題
（一）未成年人附條件不起訴的法律規定
根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百七十一條，附條件不起訴制度適用的立法規定主要有以下四種：
1.主體要求。從名稱的設定上我們可以發現，“未成年人附條件不起訴”一定是適用于未成年人的，在我國，未成年人指18周歲以下的人群。
2.罪行要求。何種罪名可以適用未成年人附條件不起訴制度？我國《刑事訴訟法》規定，適用未成年人附條件不起訴制度的只能是刑法分則第四章、第五章、第六章規定的犯罪。
3.罪輕要求。該方面是對犯罪嫌疑人所犯罪行的情節輕重所作的限制。我國新《刑事訴訟法》第五編未成年人刑事訴訟特別程序中規定只有可能判處一年以下有期徒刑以下的刑罰才可以適用附條件不起訴制度。
4.悔罪要求。該方面是指犯罪嫌疑人的主觀意識中已經對犯罪行為及其造成的后果感到愧疚與自責，認識到行為的危害性，并對已經做出的行為感到后悔，有改過自新的表示的情形下才可能適用附條件不起訴制度。
（二）我國未成年人附條件不起訴在適用上存在的問題
1.適用罪名范圍過窄。新刑訴法僅僅規定未成年人涉嫌刑法分則第四章、第五章、第六章規定的犯罪適用附條件不起訴制度，排除了其他類型犯罪適用附條件不起訴制度的可能。立法者做這樣規定無疑是考量到很多方面的——節約司法成本、保護未成年人利益、限制檢察機關自由裁量權等等。但是，筆者認為未成年人附條件不起訴的適用范圍過窄。和成年人相比，未成年人身心發育尚不健全，也未形成獨立的人格，具有很高的可塑性。這就意味著其容易受身邊一切事物的影響，而不論這些事物是否對自身有利。所謂“近朱者赤近墨者黑”，正處于人格塑造期的未成年人一旦入獄，極有可能受到其他污穢思想的影響，不僅不利于未成年人的改造，還有可能加深其主觀惡性，使其無法擺脫犯罪的深淵重新做人。立法者將附條件不起訴制度引入我國，一定是出于對未成年人身心健康的保護來考慮的。但是，如此嚴格的限制未成年人附條件不起訴的適用范圍使得只有極少數人可以真正的擺脫刑罰的懲處，接受更好的改造程序，并不能體現立法者的立法本意。
2.對何種情形下適用的規定比較籠統。我國法律規定的未成年人適用附條件不起訴的適用范圍限制中并沒有區別對待暴力犯罪和非暴力犯罪、故意犯罪和過失犯罪。未成年人附條件不起訴制度的適用主體應該是罪行較輕的，主觀惡性小的犯罪嫌疑人，卻沒有明確規定暴力犯罪或者故意犯罪此類的犯罪不能適用附條件不起訴制度，當只考慮犯罪后果，不考慮犯罪嫌疑人的主觀惡性時，有可能故意犯罪的人反而沒有收到追訴，而過失犯罪的人卻沒法擺脫刑罰的懲處，這樣的結果難免會讓人懷疑法律的公正性。同時我們發現，未成年人附條件不起訴的適用并沒有初犯、偶犯或從犯的限制，也就是說，適用未成年人附條件不起訴制度并不考慮犯罪嫌疑人是否為初犯，從這一點來說，有可能對初犯、偶犯等主觀惡性小的犯罪嫌疑人并不公平。
3.適用刑罰范圍規定模糊。刑訴法將可以適用未成年人附條件不起訴的條件限定為“可能判處一年有期徒刑以下的刑罰”的犯罪。這里的“一年有期徒刑以下”既可以理解為法定刑，又可以理解成宣告刑。在我國，法定最高刑為一年以下有期徒刑的只有三個罪名，分別是：危險駕駛罪、侵犯通信自由罪以及偷越國（邊）境罪。而未成年人犯危險駕駛罪又不能適用附條件不起訴。因此，若將新刑事訴訟法的規定理解為“可能判處的法定刑為一年有期徒刑以下”，就嚴重限制了未成年人附條件不起訴的適用范圍。而宣告刑在一年有期徒刑以下刑罰的罪名卻非常的多，刑訴法并未指明“可能判處一年有期徒刑以下刑罰”的是法定刑還是宣告刑，而留給檢查機關去裁量，這樣又可能導致檢查機關的自由裁量權的擴張，從而引發一系列問題。
4.適用實務操作上存在質疑。自2013年新刑事訴訟法正式生效后，各地也紛紛探索了如何對未成年人適用附條件不起訴，且已經出現了一些對未成年人適用附條件不起訴的案例。但相對于如此龐大的未成年人犯罪案件數量來說，適用附條件不起訴的案件所占的比重非常的少。各地的報道也顯示出對未成年人實行附條件不起訴深受各界的贊賞。但是，有些地區至今都沒有對未成年人進行附條件不起訴的嘗試。
在我國的未成年人附條件不起訴制度中，從始至終都是由檢察機關來操作的，是否可能判處一年有期徒刑以下刑罰是由檢察機關來決定的，加之現在也沒有一個制約檢察機關權力的監督機制，這樣一來，檢察機關的權力沒有得到很好的限制，有權力濫用的可能。筆者在西安某區人民檢察院做調研發現，新刑訴法正式實施以來，該院并沒有對任何一起未成年人案件做附條件不起訴的決定。雖然新法的出臺規定了對符合條件的未成年人可以適用附條件不起訴，但是一般民眾并不懂得法律，其認為犯罪了就該受到處罰，檢察機關決定附條件不起訴就是幫助罪犯逃避法律的懲處，檢察機關一定收受了犯罪嫌疑人的“好處費”。由此看來，未成年人附條件不起訴在實務操作上也具有一定的難處。
三、對未成年人附條件不起訴適用的完善建議
我國的未成年人附條件不起訴制度剛剛建立起來，很多地方尚待完善，隨著新法的逐步實施，更多的問題將會浮出水面。如何完善的附條件不起訴制度，讓其更好地服務于社會主義法治建設是當前附條件不起訴制度面臨的嚴峻考驗。筆者以為，針對我國附條件不起訴制度的適用出現的問題，可以采取以下完善措施：
（一）放寬附條件不起訴制度的適用罪名
不應對犯罪嫌疑人所涉嫌的罪名有所限制，只要其滿足其他的要求，就可以適用附條件不起訴制度。在現行的刑訴法中，只有侵犯人身權利民主權利罪、侵犯財產罪、妨害社會管理秩序罪可以適用附條件不起訴制度。
一方面來看，未成年人附條件不起訴制度的目的是教育和挽救未成年人，減少犯罪，其觸犯的罪名并不應該成為是否給與其適用附條件不起訴制度的前提。刑訴法本身已經規定只有犯罪情節輕微，社會危害性不大的情況下涉嫌犯罪的未成年人可以適用附條件不起訴制度。除去法律規定的三類犯罪而外，其他犯罪中同樣有情節輕微、社會危害性并不大的犯罪，排除他們的適用，就有區別對待同樣情節的未成年人犯罪的嫌疑，對涉案的未成年人來說，這樣的處理是不公平的。另一方面來看，只有在附條件不起訴制度得到普及，很多案件都能夠適用的情形下，靠這種制度來提高司法效率才是可行的。在日本，約占50.3%的案件被適用附條件不起訴免于進入法庭審理程序。而在德國，絕大多數的案件都沒有進入法庭審理程序，其中大部分的案件是以不起訴或者其他方式處理的。這樣大規模的適用不起訴才能真正有效的分流案件，節約司法資源。
（二）對不同情節、不同罪行的犯罪嫌疑人進行區別對待
在適用附條件不起訴這一制度時應當區別的對待初犯和累犯、主犯和從犯以及故意犯罪和過失犯罪等等不同情節。一律的允許未成年人適用附條件不起訴在一定程度上并不只是體現法律的寬大精神，有可能造成對犯罪的一種放縱。特別是對累犯適用附條件不起訴，有助長部分人犯罪的嫌疑。所以筆者看來，在附條件不起訴的適用范圍這方面來看，有必要將累犯、惡性的故意犯罪等等犯罪排除在外。暴力犯罪或者在共同犯罪中為主犯的話，應當考慮人身危險性和社會危害性以及其他情況來考慮是否適用附條件不起訴。
（三）對附條件不起訴的適用刑罰的范圍進行清晰的界定
筆者認為，刑訴法關于附條件不起訴適用范圍的條文應當明確化，也就是說“可能判處一年有期徒刑以下刑罰”這一規定應當指明是法定刑還是宣告刑。不能因為刑法中規定的可以適用附條件不起訴制度的法定刑只有兩個就想當然的推斷“一年有期徒刑以下”這一表述是既包含法定刑又包含宣告刑的，或者說，判定其僅僅指的是宣告刑。法律雖然不能是完全僵硬的，但是其至少應當保證表述嚴謹，不產生理解上的歧義。
（四）對檢察機關進行有效的監督
在適用附條件不起訴制度的時，應當注意監督檢察機關，在保證其自由裁量權的同時，防止其自由裁量權擴張而濫用權力的現象。在我國，檢查機關可以獨立的決定是否對犯罪嫌疑人適用附條件不起訴，而在一些英美法系的國家里，附條件不起訴決定的作出必須得到法院的同意，這就有效的限制的檢察機關的自由裁量權。筆者認為，設定一個監督機制對檢查機關的決定行為進行監督，既可以防止檢察機關的濫用司法權，又保證了應該獲得適用附條件不起訴機會的犯罪嫌疑人平等的得到這一機會。
論文摘要 新刑訴法對技術偵查措施做出了相關規定，確立了其法律地位。技術偵查有其內涵和外延。對技術偵查獲取的證據材料應合法使用。對技術偵查措施應當進行監督從而保證通過技術偵查獲取的證據的正當性。
論文關鍵詞 技術偵查 正當性 監督
2013年1月1日實施的新刑訴法單獨設立一節五個條文（即第148-152 條）對技術偵查措施做出了專門規定，明確了技術偵查措施的法律地位，同時也給法律監督機關對偵查監督帶來了新的課題。檢察機關作為我國的法律監督機關，對公安機關的刑事偵查活動有監督權，由于技術偵查以往一直披著神秘面紗，更多的是作為公安機關或國家安全機關內部的偵查措施，對其規定也很籠統。對公安機關技術偵查措施的監督，一直游離在檢察機關有效監督之外。新刑訴法讓技術偵查措施卸去神秘的面紗，確立了其法律地位，檢察機關依法對其進行監督責無旁貸。
一、技術偵查措施概念辨析
（一）技術偵查措施的內涵及外延
對于技術偵查措施，有的觀點認為“技術偵查措施是指特定偵查機關在偵查活動中，對法律所規定的某些犯罪案件，經過特定的審批程序，運用現代科學知識與技術所實施的各種偵查手段的總稱，它包括秘密的和公開的技術偵查手段，如測謊技術、電子監視、網上偵查、模擬畫像、警犬使用、通訊工具控制等”。有的觀點把“技術偵查措施”等同于“秘密偵查措施”，即偵查機關采取隱瞞身份、目的、手段的方法，在偵查對象不知曉的情況下，發現犯罪線索，收集犯罪證據，乃至抓捕犯罪嫌疑人的活動。 還有一種觀點跟其類似，但是認為“技術偵查措施”是“秘密偵查措施”的一種。
我們認為技術偵查措施就是利用區別于傳統的訊問、詢問、勘驗檢查、搜查、查封扣押、查詢凍結、鑒定、辨認的偵查手段，更加依賴科技手段對特定犯罪進行偵查的措施，一般表現為秘密偵查的方式，但也可能與傳統的偵查措施結合以公開的方式進行。隨著社會的發展，新的犯罪類型的出現及跨區域、重大、復雜案件一般既需要依賴傳統的偵查措施，又需要結合技術偵查措施，從而抓獲犯罪嫌疑人。
（二）技術偵查措施與秘密偵查措施、特殊偵查措施的異同
如前所述，技術偵查措施一般表現為秘密偵查的方式，因為高科技的運用，手機的定位技術、通話監聽、網絡IP的鎖定、電子記錄的提取和恢復等，一般都不為犯罪嫌疑人知曉。但是技術偵查又不完全等同于秘密偵查，有的傳統偵查措施中，比如勘驗檢查、扣押、查封凍結也需要借以技術手段得以實現，而這些技術偵查措施就是公開進行的。
秘密偵查措施可能是技術偵查，也可能是傳統偵查措施，其特點是“秘密性”、“隱蔽性”。特殊偵查措施是相對于一般偵查措施而言，特殊偵查可能是技術偵查，也可能是隱匿身份偵查或控制下交付等其他特殊的偵查方式。
（三）兼論“隱匿身份偵查”、“誘惑偵查”和“控制下交付”
新刑訴法第151條規定：“為了查明案情，在必要的時候，經公安機關負責人決定，可以由有關人員隱匿其身份實施偵查。但是，不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發生重大人身危險的方法。對涉及給付等違禁品或者財物的犯罪活動，公安機關根據偵查犯罪的需要，可以依照規定實施控制下交付。”
“隱匿身份偵查”就是偵查人員隱匿其身份進行偵查。“誘使他人犯罪”的“誘惑偵查”手段可以分為犯意引誘型和機會引誘型，即如果是犯罪嫌疑人沒有犯意而引誘其犯罪，是非法的；如果犯罪嫌疑人有犯意，只是對于個案交易的機會提供，是可以進行的。而“控制下交付”原意是指在主管機關知情并由其監控的情況下，允許非法或可疑貨物運出、通過或者運入一國或多國領域的做法，其目的在于偵查某項犯罪并查明參與該項犯罪的人員。在司法實踐中控制下交付是指偵查人員在發現違禁品后，為將犯罪組織或團伙一網打盡，在執法機關的監控下將違禁品放行。借此發現犯罪組織者和其他犯罪嫌疑人的一項新興的特殊偵查手段。
二、技術偵查措施所獲取的證據使用問題
（一）證據需轉化為法定形式
新刑訴法第48條規定可以用于證明案件事實的材料，都是證據，并規定了證據的法定形式。第152條規定采取偵查措施收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據使用。因此，技術偵查措施獲得證據材料需要進行轉化，轉化成為以上刑訴法所規定的證據類型進行使用。
（二）當庭使用和庭外核證
庭審中需要對證據進行質證，大部分技術偵查措施獲取的證據和其他證據一樣都需要進行公開質證。同時法律也規定了，如果使用該證據可能危及有關人員的人身安全，或者可能產生其他嚴重后果的，應當采取不暴露有關人員身份、技術方法等保護措施，必要的時候，可以由審判人員在庭外對證據進行核實。
（三）非法技術偵查措施取得證據的排除
技術偵查措施所獲取證據經過轉化作為證據使用之后，同樣存在非法證據排除問題。關于非法技術偵查措施取得的證據，可以參照一般偵查措施取得的非法證據排除規則。由非法技術偵查行為所獲得的言辭證據，一律予以排除。對于非法實物證據，如偵查機關超越職權進行技術偵查、技術偵查獲取的資料不完整、審批手續有瑕疵等，可以根據其違法程度區別對待，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據予以排除。 同時，也要注意“技術偵查措施”的特殊性，著重注意其取證的程序合法性，因為一般技術偵查措施取得的實體證據較為可靠，因循合法程序取證就顯得更為重要。
三、對公安機關技術偵查活動的監督
（一）監督的主體和方式
1.監督主體。檢察機關的偵查監督部門、公訴部門、監所部門、自偵部門均可以成為對公安機關技術偵查實施的監督主體。前三個部門主要是在審查逮捕、審查起訴案件中進行監督，自偵部門是在其偵查期間公安執行技術偵查同時進行監督。
2.監督方式：（1）提前介入、引導偵查階段，知悉需要或者已經使用了技術偵查措施，應當及時啟動監督，跟蹤至偵查終結。（2）在審查逮捕案件或審查起訴案件過程中監督，通知公安機關提供相應的技術偵查措施的文書和證據材料，特別是技術偵查措施獲取的證據直接影響到罪與非罪，此罪與彼罪的鑒別，公安機關應當提供，若不能提供，由其承擔不能指控犯罪的一切不利后果。（3）在審判階段監督，可以通過延期審理、補充偵查的方式調取相關證據，判別是否需要在庭審中質證還是庭外核證。如果公安機關不能提供證據進行質證、核證，對其技術偵查獲取的證據材料不予采信。
（二）監督的內容
1.案件范圍嚴格控制在法律框架內。新刑訴法第148條規定公安機關在立案后，對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、重大犯罪或者其他嚴重危害社會的犯罪案件，根據偵查犯罪的需要，經過嚴格的批準手續，可以采取技術偵查措施。追捕被通緝或者批準、決定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，經過批準，可以采取追捕所必需的技術偵查措施。最新的公安機關辦理刑事案件程序規定第254條對適用范圍進行了細化。
從以上法律規定來看，我國現階段可以使用技術偵查措施的案件范圍還是較大的，一方面可以有利破案，“技術偵查措施作為現代社會打擊犯罪不可缺少的手段，在有效的實體限制和程序控制之下，通過技術偵查措施所獲得的證據應當允許作為證據使用；另一方面可能帶來對隱私權的侵犯。因此，在現行法律框架下，嚴格依法適用技術偵查措施的范圍。
2.涉及到的非犯罪嫌疑人嚴格限定。談到對人權的侵犯，除了限定技術偵查措施可以適用的犯罪類型之外，還要對涉及的人員進行更為嚴格的限定。現行規定中未對除了犯罪嫌疑人之外，所能涉及的相關人員如何進行限定。在現行法框架下，檢察機關對公安機關的技術偵查措施監督要注意對涉及到的犯罪嫌疑人的隱私權的保護，更要注意其中涉及到的非犯罪嫌疑人的人權保障，如與案件無關，應當及時刪除、銷毀。
3.程序性問題進行定期、適時監督。檢察機關對公安機關采取技術偵查措施的提請文書、批準程序、期限、延期等可進行定期監督和隨案的適時監督。公安機關應當提供程序性證據，與技術偵查獲取的實體性證據一并移送審查。
4.偵查人員有無違法犯罪行為監督。公安機關進行技術偵查措施人員主體是否合法，有無違反保密義務、有無誘人犯罪（犯意引誘）、有無借技術偵查措施獲取的信息進行不正當交易或者違法犯罪活動等，這些都是檢察機關對公安機關“技術偵查措施”監督的長效機制所應當包含的內容。
（三）監督的后果
論文關鍵詞 反貪工作 律師 偵查
一、引言
檢察機關反貪工作以查明職務犯罪事實和查獲職務犯罪人為目的，但長期以來對偵查功效的推崇，使得反貪工作顯露出強職權主義，不可避免的忽視犯罪嫌疑人權益的維護，而且漠視律師在反貪工作中的訴訟地位和訴訟權利。我國刑訴法的修訂正式確立律師介入偵查，這也是對反貪工作偵辯法律關系空白的重要彌補，具有重要的進步意義。
二、律師介入偵查的法律規制及其意義
律師介入反貪工作，刑訴法規定主要有三：其一，明確了律師可以辯護人身份介入偵查；其二，除非屬于特別重大賄賂犯罪案件，其余案件律師都可以自由會見在押或被監視居住的犯罪嫌疑人，并且不被監聽；其三，反貪部門在偵查終結前應當許可律師會見犯罪嫌疑人及聽取律師意見并附卷。
由于貪賄案件隱蔽性較強，獲取口供是反貪工作的顯著標志，通常被認為是訴訟中“最危險和最可怕的階段”。偵查權的濫用可能使憲法保障的犯罪嫌疑人基本權益徒具空文，“刑事訴訟法乃憲法的測振儀”，規制律師進入偵查階段可以制約反貪部門刑訊逼供、誘供、騙供等非法取證行為，防止偵查權濫用。
三、對反貪工作的挑戰
顯而易見，刑訴法的上述修訂對反貪工作也帶來了一定的不利影響，歸納起來，主要有以下三點：
（一）獲取、固定有罪供述難
律師沒有障礙地會見犯罪嫌疑人使其與外界的聯系沒有被阻隔，能夠隨時明了案件進展以及外界反應等，審訊的信息不對稱不再保有，犯罪嫌疑人的心理壓力大幅降低，僥幸心理和對抗心理得到強化，甚至在律師的提醒下充分運用“不得強迫自證其罪”的規定以逃避法律制裁。并且，律師會見時可以從罪名、犯罪構成要件、刑罰和量刑等多角度，全方位的為犯罪嫌疑人提供法律咨詢和幫助，指出對其不利的供述并提出如何辯解的意見，進一步增大反貪部門獲取穩定的有罪供述的難度。
（二）詢問證人難度增大
貪賄案件中的證人與犯罪嫌疑人之間往往具有利害關系，本身就不愿作證，加之律師從一開始就可以向犯罪嫌疑人全面了解案件情況，可能暗示關鍵證人避證、拒證或做偽證，或是直接聯絡同案犯進行串供，形成證人證言中出現有罪證據與無罪證據、罪輕證據與罪重證據并存的局面，混淆偵查，影響對案件事實的認定及處理。
（三）證據合法性要求高
賄賂犯罪一般難以獲取物證、書證，主要依賴于行、受賄雙方的言詞證據和其他間接證據的佐證。由于當前技術偵查手段的限制以及取證程序的嚴格要求，造成反貪部門偵查活動游走于合法與非法的邊緣，極易出現“瑕疵證據”甚至“非法證據”，律師一經介入，可能運用“非法證據排除規則”，從程序入手推翻實體，以達到減輕犯罪嫌疑人罪責的目的。
四、反貪工作如何在保障律師執業前提下應對律師介入
保障律師執業就是維護當事人合法權益，可以讓犯罪嫌疑人享有更加充分的司法民主和司法公正，作為法律監督機關的檢察機關對此必須依法貫徹執行，至于反貪部門如何面對上述律師介入的挑戰，有如下幾點建議：
（一）走精細化初查之路
反貪部門必須改變以往初查工作簡單粗放、效率低下、質量不高的狀況，提高信息化初查、立體式初查的能力和水平。筆者認為，保密是初查工作的黃金法則，精細化初查不等于地毯式初查，反貪部門應在保密的前提下有針對、有重點地進行初查，“窮盡一切可能”查清初查對象的任職、財產、關系圈及有關的犯罪事實。同時，精細化初查也不等于長期初查，迅速是初查工作的制勝法寶，要在最短的時間內獲取犯罪的主要的關鍵證據并提前予以固定，在立案以及律師介入之前形成一定的合法有效的證據規模。
（二）科學化審訊，尤其是提高首次訊問突破能力
立案后首次訊問犯罪嫌疑人是法定程序，也是決定案件成敗的關鍵。要堅持依法、科學、高效和策略，切實提高首次訊問的針對性、準確性、全面性和固定性，在律師介入前，在規定的時間內突破犯罪嫌疑人的心理防線，獲取合法有效的有罪口供。要嚴格執行訊問全程同步錄音、錄像制度，強化對訊問活動監督的同時也有效防止犯罪嫌疑人翻供，保證獲取供述的合法性和證明力。同時，審訊、搜查、取證要同步進行、同時開展，以審訊拓展引領取證，以搜查促進支撐審訊，以取證突破鞏固口供，三者相互支撐，靈活應用各種信息、技術手段，科學變換審訊策略，提升訊問水平和效果，防止串供、串證、毀滅證據情況的發生。
（三）密切關注涉案重點人員
反貪部門可以與看守所和公安機關建立機制，對律師會見犯罪嫌疑人情況要及時掌握。律師會見后，偵查人員應適時提訊或傳訊，了解其思想動態，查看是否出現翻供跡象，如是應及時查明原因并予以糾正。對關鍵證人的詢問取證要在第一時間進行，有條件的要進行同步錄音、錄像來固定、保全證言，同時，對關鍵證人可以建立定期跟蹤回訪制度，及時掌握他們因律師等因素而翻證的情況并采取對策。
（四）加強與律師的溝通
本著不違反法律規定的原則，在案件審訊陷入僵局時，反貪部門可以及時約談律師，通報案件基本情況，雙方進行有限制的證據開示，安排律師出面做犯罪嫌疑人思想工作，促使其認罪服法，爭取寬大處理，實事求是地供述犯罪事實，提高辦案的質量和效率。也可以主動約談律師，全面聽取律師對偵查人員有無侵犯人權、程序違法等方面的看法和意見，主動接受律師對執法辦案過程監督制約，對律師反映的問題或提出的意見認真對待及時整改，不斷改進自身不足。偵查人員甚至可以通過同律師的溝通交流及時掌握犯罪嫌疑人的動態，發現偵查信息和線索，也可以利用律師及相關人員的反偵查活動，獲取再生證據，否定靠反偵查活動確定起來的偽證，和其它犯罪證據一起形成更為堅實的證實犯罪的證據鎖鏈。對少數律師的違規違紀行為，反貪部門應及時通報，對個別律師的違法犯罪行為，要依法處理，防止律師濫用執業權利。
論文關鍵詞 新刑訴法 簡易程序 公訴 出庭模式
一、修法背景和價值選擇
1.合理配置司法資源、提高訴訟效率的需要。目前，我國正處于社會轉型期，社會矛盾和刑事案件呈高發狀態，案多人少的矛盾一直困擾一線辦案部門。自1996年我國刑訴法規定簡易程序以來，由于可以適用簡易程序的案件范圍小，難以滿足現實的需要，僅以刑法的輕重（“可能判處三年以下有期徒刑”）作為是否使用簡易程序的依據，會使一些事實清楚、證據充分、被告人積極認罪的重罪案件無法迅速審結而仍需按普通程序進行，難以提高審判效率。
2.賦予被告人正當權利的需要。我國刑事訴訟法規定，司法機關擁有決定簡易程序的絕對職權，被告人則沒有實質性的簡易程序選擇權，也無程序變更權，聽任司法機關安排。賦予被告人程序選擇權主要是基于被告人的訴訟主體地位，適用簡易程序實質上限制了被告人的部分訴訟權利，被告人選擇適用簡易程序即意味著放棄了普通程序中的相關訴訟權利：如會基于自己主動認罪而喪失無罪辯護的機會，程序簡化的若干后果。因此，被告人作為訴訟一方當事人，作為審判結果的承擔者，應有權對選擇何種權利表達自己的意愿。這是正當法律程序的要求。本次刑事訴訟法修改明確規定賦予被告人可以決定是否同意適用簡易程序的程序選擇權，檢察機關在公訴前，在訊問犯罪嫌疑人過程中應征求其是否同意適用簡易程序的意見，如果犯罪嫌疑人拒絕適用簡易程序的，檢察機關應按普通程序提起公訴，人民法院應按普通程序進行法庭審判。
3.建立對抗式訴訟模式的需要。眾所周知，審判程序是控辯審訴訟職能作用的典型樣態。按照理想的正三角形審判構造，控辯雙方地位平等，在平等的基礎上理性對抗；法官保持中立，不偏不倚，居中裁斷。如果公訴人不出庭，則審判結構缺失一角，由法官代行控訴職能，宣讀起訴書，出示證據，提出量刑建議，法官身兼控訴與審判兩任，其中立地位蕩然無存，不符合“控審分離”的基本訴訟理念。在現行刑訴法規定下，被告人在簡易程序適用方面沒有選擇權，若由于經濟困難或其他原因無力聘請律師，加之審判員一人獨任審判的情形下，公訴人不出庭、律師不出庭，法庭上就會出現法官自己審判被告人的情形，而法官的裁判實際就是在控方的書面起訴意見和控方證據的基礎上做出的，這對被告人來說顯失公平，所以說出庭是公訴人在履行法律監督過程中最直接、有效的監督方式。
簡易程序的適用是公正與效率博弈的結果，是對兩種價值的協調與權衡。簡易程序本身可能更偏重訴訟效率的追求，而新刑事訴訟法同時也注重對簡易程序適用的規制，檢察機關應當出庭的規定就是著眼于公正價值，使簡易程序更加符合訴訟規律。
二、公訴部門所面臨的現實挑戰
雖然出庭支持公訴是檢察機關的基本職責，公訴人出席法庭是加強對法院審判活動監督的最重要途徑之一，但這項改革必然會增加檢察機關公訴部門的負擔，加劇基層檢察機關公訴部門案多人少的矛盾。據統計，全國公訴系統辦理的簡易程序案件占案件總數的45%左右豍，新刑訴法對簡易程序的修改，對年人均辦案在50件以上，尤其是100件以上的基層檢察院來說，辦案人員將面臨更大壓力。可以預見，如果在人員編制大體不變的情況，新刑訴法的實施將對該人均辦案原本就有100件以上的基層院公訴部門帶來巨大的辦案壓力，所以，目前亟待建立新的工作機制適應新的任務要求。
三、簡易程序出庭公訴模式之選擇
在對簡易程序出庭公訴模式進行構建和選擇之前，應當明確兩個理念：首先，簡易程序名為“簡易”，當然應有別于普通程序，這意味著公訴人出庭支持公訴，在訊問被告人、出示證據、法庭辯論等方面應按簡易程序的標準進行。其次，新的模式應有別于過去對簡易程序的辦理模式，如果按照以往一案一起訴，一案一審判的模式，無論在審查起訴階段還是在法庭審理階段，都會費時費力。為應對新法挑戰，多地檢察機關公訴部門已做出一定嘗試，大體可以總結為以下幾種模式：
1.專職公訴人出庭模式。該模式是指在檢察長的領導下，在公訴部門簡易案件辦案組內實行的，由專人對簡易刑事案件出庭支持公訴并履行法律監督職責的檢察官辦案制度。該模式的優點在于以專業化分工提升效率，而缺點在于專職出庭公訴人并非案件審查起訴階段的實際經辦人，只是承擔出庭的“角色”，雖然大部分簡易案件證據確實充分、案情清楚，但因為缺乏辦案的“親歷性”，專職公訴人可能無法及時應對庭審中被告人翻供、辯方證據突襲等一些突發性復雜情況，導致對出庭風險及出庭質量無法全面掌控。
2.“集中式”出庭模式與配套工作機制。該出庭模式是指在類案專辦的基礎上，公訴人每月或半月集中半天或一天集中出庭，每次開庭將同類數類案件集中一次庭審，依次訊問與舉證，以加快庭審效率。該出庭模式的配套機制要求，公訴部門從協調偵查機關按批次移送案件，到統一分配簡易程序案件給專人辦理，再到將卷宗、證據材料、起訴書一并移送到法院，最后到集中出庭支持公訴、強化監督。將“集中”的思維貫穿審查起訴及出庭公訴的始終。山東省棗莊市檢察院在全市試行該制度，最后形成了“四集中”模式豎。該機制的優點在于注重公檢法三部門的配合，在刑事訴訟各環節加速，批量辦理案件，達到提高訴訟效率的目的，其缺點在于該機制需結合各地區實際，如珠三角地區是兩搶一盜、犯罪等高發區域，對這及類案件可以在辦理上達到“批次”的“集約式“辦理效果，達到提高效率的目的，而一些地區案件類型較多樣，則很難達到“集中”的效果。
3.“簡化式”出庭模式。該模式是指在保證查明案件事實、確保庭審質量的前提下，對起訴書宣讀、法庭訊問、證據出示、法庭辯論等環節予以簡化。同時相配套的是在審查起訴過程中簡化程序文書、檢察審查報告、在啟動程序和告知程序中，精簡檢法之間啟動簡易程序及各類書面文書及通知方式，并制定簡易程序案件審查終結報告的簡化模板。試點檢察院運行此模式后，“從移送到手、到審查起訴結束，兩天三案沒問題”，“集中審理時僅宣讀起訴書，每期案件都能節約一半時間以上”。此模式的優點在于在文書制作、送達及庭審過程中均體現出簡易程序之簡，缺點在于在被告人權利保護方面，書面告知是否能全部替代庭上的權利選擇與告知？庭審中公訴人只宣讀起訴書會不會導致庭審過分形式化而悖離了改革的初衷？在公正與效率價值博弈之間仍然難以平衡。
4.“集中簡化并重式”出庭模式。該模式是在各試點豑檢察院經驗總結的基礎上，取長補短而設計的一種模式。主要是指在簡化庭審的同時，做足審查起訴階段的工作；在類案集中辦理的基礎上，簡化庭審環節，但關注庭審訊問環節；在強化訴訟監督效果方面，加強簡易程序庭前告知，對被告人發出《適用簡易程序告知書》，以達到程序公正和訴訟效益并重的效果。
論文關鍵詞 刑訴法 修改 未成年人 逮捕條件 無逮捕必要
未成年人無逮捕必要程序是指檢察機關針對公安機關提出批準未成年人犯罪嫌疑人的要求,經審查認為未成年人的行為已經涉嫌構成犯罪,可能被判處有期徒刑以上刑罰,但采取取保候審、監視居住不致發生社會危險性,認為沒有適用逮捕強制措施的必要,對公安機關提請的批捕的請求不予批準逮捕的決定。在檢察機關的審查逮捕程序中,會嚴格將未成年人作為一個特殊的犯罪主體進行單獨考察,一般認為未成年人在生理、心理、社會危害性等方面與成年人相比有較大差別,這些差別會對未成年人犯罪的動機、目的、方法、后果產生實質的影響,一次未成年人犯罪與成年人犯罪存在本質的差異,對他們的逮捕條件適用也不應照搬成年人的模式。
一、新刑訴法關于未成年人逮捕條件的修改
新刑訴法修改沒有具體列舉未成年人無逮捕必要的條件,但是對一般犯罪的逮捕條件進行了較具體的列舉:對有證據證明有犯罪事實,可能判處有期徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人、采取取保候審尚不足以防止發生下列社會危險性的,應當予以逮捕:(1)可能實施新的犯罪的;(2)有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現實危險的;(3)可能毀滅、偽造證據,干擾證人作證或者串供的;(4)可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復的;(5)企圖自殺或者逃跑的。對有證據證明有犯罪事實,可能判處十年有期徒刑以上刑罰,曾故意犯罪或者身份不明的,應當予以逮捕。取保候審、監視居住的犯罪嫌疑人、被告人違反取保候審、監視居住規定,情節嚴重的,可以予以逮捕。
本次新新刑訴法修改體現了少捕慎捕的新思路、新要求,特別對逮捕必要性的證據要求更加清晰嚴苛,未成年人逮捕條件的適應也應當以修改的內容為基礎。本次新刑訴法修改增加了“特別程序”篇,其中單獨增加了“未成年人刑事訴訟程序”一章,特別對未成年人逮捕的條件作出了原則性的規定:“對未成年人犯罪嫌疑人、被告人應當嚴格限制適用逮捕措施”。該項規定特別能顯示出立法對未成年人權利保障的重視,未成年人犯罪后的逮捕條件及無逮捕必要程序的設定,應充分吸收“未成年人刑事訴訟程序”一章的精神,寬嚴相濟,不管是對未成年人逮捕條件的適用還是對其教育懲罰,都應當根據現代社會未成年人成長的特點因應而動。
二、嚴格規定現有的未成年人逮捕條件必要性
在司法實踐中,適用逮捕強制措施的未成年犯罪嫌疑人與適用其他強制措施的相比,更容易受到監禁刑的懲罰性判決。雖然令他們接受了同態復仇和再次步入社會前的監所教育。但是從被逮捕的一刻起,他們就開始遠離家庭、朋友、學校、公益組織,未成年人脆弱的心理極可能受到更大的扭曲,其未來的身心健康、行為、教育再難得到更好的呵護。而且未成年人被羈押后所受的交叉污染、壞習性的感染、犯罪團伙再生也極為容易。所以對未成年人逮捕條件的適用確實應當謹慎,在嚴格審查后,符合無逮捕必要條件的應當盡量適用。
三、現有的未成年人逮捕條件
現有的未成年人逮捕條件主要參考《刑事訴訟法》、最高人民法院《關于辦理未成年人刑事案件若干規定》、最高人民檢察院《關于人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規定》(以下簡稱《規定》)等法律規定適用。但是現有的法律規定沒有非常具體的法定操作程序。仍然沒有細化未成年人的逮捕標準,也沒有賦予未成年人享有其他強制措施的特別權利。最高人民檢察院《規定》中規定了罪行較輕不予批捕及罪行較重可以批捕的標準,從表面看該條規定似乎很清楚。首先闡明了一般條件下不予批捕的標準,再對“罪行較嚴重,但有監護幫教條件可以不捕”的列舉說明,上述規定與《人民檢察院審查逮捕質量標準(試行)》第七條無逮捕必要具體情形基本相似。但是對罪行較輕、什么是罪行較輕或較重沒有具體的闡述,我國刑法也未對輕罪重罪進行區分,具體操作還是會因地區差異、個案差別、甚至辦案人員的自由心證不同造成司法實踐中逮捕的標準不一致,造成實質的不公平。
在實踐中,未成年人是否應適用逮捕強制措施的參考標準通常有以下幾點:
(一)逮捕率與未成年犯罪嫌疑人的犯罪惡性有關
在實踐辦案中,對于未成年人犯故意殺人、、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質,或者可能被判處三年以上有期徒刑的犯罪,有組織的嚴重暴力性犯罪等主觀惡性大,社會危險性大,人身侵害性嚴重的犯罪,一般情況下會參考是否觸犯以上犯罪作為適用條件予以繼續羈押。
(二)是否適用逮捕條件與在校與否,校方的態度有緊密的關聯
在校的學生通常會比松散的社會人員受到更少的污染,犯罪手段相對簡單,主觀惡心相對較小,社會危險性相對不大,也具有更高的可挽救程度。如果其所在學校愿意讓未成年人繼續就讀,做好教育以及監管的義務,創造出良好的取保候審條件也是適用無逮捕必要程序的條件之一。
(三)未成年犯罪嫌疑人的家庭是否在本地,家庭是否在本地有固定住所,是否有合格的監護人是適用無逮捕必要程序的重要參考
逮捕的羈押程序是保證刑事訴訟順利進行的重要程序之一,其最大的功能便是保證逮捕后,保障繼續偵查和訴訟程序的正常進行。所以有監管的條件對于否定繼續羈押非常關鍵,通常在適用無逮捕必要程序時,會考慮未成年人家庭的情況,其家庭成員是否具有正當職業,是否有管理未成年人的能力,是否有保證未成年人按規定到案、到庭的能力。
四、未成年人無逮捕必要條件之再設定
(一)對于未成年人觸犯一般輕微刑事案件應先考慮適用無逮捕必要程序
主要包括未成年人具有以下行為的:預備行為、中止行為、防衛過當、緊急避險過當的;主觀惡性不大的初犯、偶犯、共同犯罪的從犯、脅從犯;犯罪后有自首、立功表現、積極退贓、賠償損失、悔罪表現良好真誠的;過失犯罪的嫌疑人,犯罪后有悔罪表現的;鄰里糾紛、親友糾紛引發的傷害案件。通常認為上述行為沒有危害國家安全、公共安全或者擾亂社會秩序的現實危險,適用無逮捕必要程序也不至于損害刑訴程序行為。
(二)聽取未成年人家屬、與其生活的近親屬的意見,甚至可以調查所在學校、單位、社區的人員的意見
查清未成年人在平時生活、在校或者工作的表現,評估其本人的品格證據是否過關,考察犯罪嫌疑人是否具有取保候審、監視居住的可能性。經分析犯罪嫌疑人的社會危險性和心理狀態,對其是否可能逃跑、毀滅證據、干擾證人作證,得出是否適用無逮捕必要的結論。若適用無逮捕必要程序,應制作《未成年人無逮捕必要風險評估意見書》,并應對未成年人后續情況進行跟蹤,若發生情勢變更,應重新啟動逮捕程序。
論文關鍵詞 未成年人 附條件不起訴 挑戰
一、附條件不起訴制度的適用
未成年人作為社會的特殊群體,一直是社會管理的重點和難點。鑒于近年來未成年人刑事案件的高發及社會對未成年人健康成長的關注,為更好地貫徹“理性、平和、文明、規范”的執法新理念,保障未成年人的合法權益,新刑訴法中針對未成年犯罪嫌疑人設置了附條件不起訴制度,進一步貫徹“教育、感化、挽救”的方針,做到打擊與預防并重,懲罰與教育相結合,有效遏制和預防未成年人犯罪,切實保護未成年犯罪嫌疑人的訴訟權利和其他合法權利,使其早日回歸社會。
未成年人附條件不起訴制度的適用主要包括以下幾點:第一,適用范圍針對的是涉嫌侵犯人身權利民主權利、侵犯財產、妨害社會管理秩序犯罪的未成年人。第二,要具備三個具體條件,即可能判處一年以下有期徒刑、符合起訴條件、有認罪悔罪表現。第三,檢察院在作出附條件不起訴的決定以前,應當聽取公安機關和被害人的意見;第四,附條件不起訴的考察期限為六個月以上一年以下,從檢察院作出附條件不起訴決定之日起計算,在考察期限內被附條件不起訴的未成年犯罪嫌疑人應當遵守相關的法律規定,由檢察院對被附條件不起訴的未成年犯罪嫌疑人進行監督和考察;第五,考察期滿后,檢察機關根據具體情況來決定是否對未成年犯罪嫌疑人提起公訴。
二、附條件不起訴制度的特征
附條件不起訴制度是附加一定的條件暫時中止起訴程序,如果未成年犯罪嫌疑人在檢察機關規定的考察期內履行相應的法定義務,則檢察機關可以根據實際情況對其作出不起訴處理,否則,就應當提起公訴。從實質上看,附條件不起訴是在附加一定額外條件的基礎上所作出的終結訴訟程序的不起訴類型,附加特定條件是這種不起訴區別于其他不起訴類型的關鍵。
(一)附條件不起訴的本質特征是附加一定的條件
附條件不起訴附加了一定的考察期,在考察期內規定了未成年犯罪嫌疑人的法定義務,檢察機關根據實際情況對未成年犯罪嫌疑人的思想動態、學習生活、義務履行情況等方面進行監督考察,如果在考察期限內沒有違反相應的法定義務,檢察機關可以對其作出不起訴處理,否則就要對未成年犯罪嫌疑人提起公訴。
(二)附條件不起訴適用的對象僅針對輕罪
附條件不起訴設立的目的就是針對那些已經觸犯了刑法、構成犯罪,應當予以起訴,但犯罪情節較輕,犯罪嫌疑人有認罪悔罪表現,但又不具備不起訴條件的未成年犯罪嫌疑人,給予其一個改過自新的機會,避免其一輩子背負上“犯罪分子”的標簽,因此附條件不起訴適用的對象僅限于觸犯了輕罪的未成年犯罪嫌疑人。
(三)附條件不起訴的決定機關是檢察機關
附條件不起訴屬于檢察機關的專屬職能范疇,只能由其作出決定,其他司法機關和行政機關均不能干預。附條件不起訴屬于公訴權的一種,而公訴權又專屬于檢察機關,其他任何機關均無權行使。
(四)附條件不起訴是過程不是結果
附條件不起訴只是刑事訴訟過程中的一個階段性結果,不具有終局性。檢察機關對未成年犯罪嫌疑人作出附條件不起訴后,案件并沒有結束,當考察期屆滿時,起訴與否仍處于一種待定狀態,有可能面臨起訴也有可能不起訴。
三、附條件不起訴制度對公訴工作的挑戰
將附條件不起訴制度上升到立法高度和司法實踐,可謂我國刑事司法制度的一大變革,它的準確適用有利于更好地教育和挽救未成年犯罪嫌疑人,使其更容易回歸社會,也有利于更好的化解社會矛盾糾紛,重建和諧社會關系,能更充分地體現寬嚴相濟刑事政策,但附條件不起訴制度在適用中對公訴機關產生了很大的挑戰。
(一)如何準確認定未成年犯罪嫌疑人有無“悔罪表現”
“悔罪表現”反映了未成年犯罪嫌疑人人身危險性程度的大小,是對未成年犯罪嫌疑人作出附條件不起訴的一個重要條件。“悔罪表現”應當是未成年犯罪嫌疑人發自內心的、自愿的、積極主動的悔罪,而不是在附條件不起訴的利益驅動下,表面的、被動的、虛假的悔罪。如何防止此種情況的發生,如何準確、客觀公正的甄別未成年犯罪嫌疑人有無“悔罪表現”成為認定附條件不起訴過程中的一個重要問題。
(二)附條件不起訴應當附加哪些條件
刑訴法修正案中規定被附條件不起訴的未成年犯罪嫌疑人,應當遵守法律法規,服從監督;按照考察機關的規定報告自己的活動情況和思想動態;離開所居住的市、縣或者遷居,應當報經考察機關批準;按照考察機關的要求接受教育和矯治。除此之外,在檢察機關實際辦案過程中,針對同類型的犯罪案件,是否應當在附加通用條件的前提下,“因案制宜”或“因人制宜”的附加其余特殊條件?是否可以針對未成年犯罪嫌疑人的特點增加“禁止令”?辦案過程中哪些條件是不能附加的?以上種種問題在實踐操作中由于沒有具體規定,很難把握。
(三)在附條件不起訴過程中如何看待公安機關及被害人的意見
新刑訴法中規定檢察院在作出附條件不起訴的決定以前,應當聽取公安機關和被害人的意見,但是條文中卻沒有明確說明如何聽取,如何操作,沒有給出被害人相應的救濟途徑和渠道。若公安機關或被害人不同意檢察機關對未成年犯罪嫌疑人作出的附條件不起訴決定,而檢察院經審查認為應當作出不起訴決定,是否依然可以作出不起訴決定?雙方的矛盾又如何化解?
(四)檢察機關在考察期內如何進行監督考察
基于未成年犯罪嫌疑人的特殊性,出于矯治和教育的目的,檢察機關在作出附條件不起訴決定以后,對其挽救、幫教的工作必不可少,因而檢察院也就成為了對附條件不起訴未成年犯罪嫌疑人在考察期內進行監督考察幫教的主體,這無疑是對檢察機關新的挑戰。對于基層檢察院,公訴部門承辦未成年人刑事案件的檢察官大多數只有一人,而他們除了要辦理涉及未成年人的各類刑事案件以外,還要兼顧辦理部分的成年犯罪嫌疑人案件,同時還要承擔未成年人權益維護及犯罪預防等方面的工作,此時若再對附條件不起訴未成年犯罪嫌疑人開展監督考察幫教工作實顯力不從心。此外,由于人力、物力、財力有限,檢察機關對附條件不起訴未成年犯罪嫌疑人具體開展矯治、教育工作也并不現實。
四、完善與應對附條件不起訴制度
(一)仔細甄別“悔罪表現”
未成年犯罪嫌疑人的“悔罪表現”應當通過三方面來判斷:首先是其以往的一貫表現;其次是其實施犯罪時的表現,包括犯罪事實、情節、后果等;最后是其在考察期內的表現。其中,檢察機關應該以未成年犯罪嫌疑人實施犯罪前的一貫表現為主要標準,在考察期內的表現只能作為一種補充證明,防止未成年犯罪嫌疑人表面、被動、虛假悔罪。根據《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規定》的規定,可對未成年犯罪嫌疑人進行社會調查,通過其成長經歷、家庭環境、個性特點、社會活動等方面進行評估。另外還應考慮以下情況:(1)主觀危害程度,包括其實施犯罪是預謀的還是臨時起意、是主犯還是從犯、是累犯還是初犯等。(2)是否認罪悔罪,是否自愿向被害人賠禮道歉或進行賠償,是否取得被害人的諒解。(3)有無良好的幫教挽救條件,其學校及所在社區是否愿意配合檢察機關對其實施監督幫教。
(二)針對實際情況有區別的附加條件
針對具體案情,由承辦案件的檢察官有區別地附加條件,最大限度的教育、感化、挽救未成年犯罪嫌疑人。檢察官在辦理附條件不起訴案件時,要調查未成年犯罪嫌疑人的一貫表現,全面考量案件情節,在附加通用條件的前提下,根據不同案件附加不同的特殊條件。由于犯罪的原因很多,既有犯罪嫌疑人自身的原因,也有社會原因,對其附加特殊條件能全面、有針對性的達到預防再犯罪的目的。部分未成年人犯罪后,其精神也受到傷害,可以對其附加特別的心理疏導;有的未成年人家庭關系冷漠,可以對其父母附加教育培訓,有助于其父母懂得如何正確與子女溝通,營造和諧家庭成長環境;有的未成年人缺乏責任心,可以對其附加一定的社會公益活動,有助于增強其社會責任感和認同感。
(三)充分聽取公安及被害人的意見,注重社會矛盾的化解
檢察機關在進行附條件不起訴的過程中要充分聽取公安機關及被害人對案件的意見,對于公安機關不同意作出附條件不起訴決定的,可以通過開展案件討論聯席會的方式,交流意見,對于被害人不同意作出附條件不起訴決定的,要詳細了解緣由,存在社會矛盾的,要注意及時開展社會矛盾的化解工作,組織雙方面對面溝通交流,力爭實現案結事了。在未成年犯罪嫌疑人附條件不起訴的決定過程中也可以采取聽證會的形式,邀請相關辦案機關、被害人及其家屬、未成年犯罪嫌疑人及其家屬、人民群眾等多方參與聽證會,一方面可以廣泛聽取各方面的意見,暢通溝通渠道,另外一方面也能夠保障案件公正處理,維護正義的同時及時化解社會矛盾。
(四)建立規范的未檢機構,充實辦案力量
近年來,隨著刑法、刑訴法的修訂,未檢工作面臨前所未有的挑戰。2010年8月,最高法、最高檢、公安部等六部委聯合下發了《關于進一步建立和完善辦理未成年人刑事案件配套工作體系的若干意見》,建立完善未檢機構,充實未檢辦案力量,已成為大勢所趨。目前各地基層院大都尚未針對未成年人設立專門的刑事檢察科甚至沒有在偵監、公訴科內指定專門的檢察人員負責辦理未成年人刑事案件。未成年犯罪嫌疑人多出生和成長在問題家庭,由于家庭關愛的缺失而逐步走上犯罪的道路,這些孩子往往都具有自卑、內向、多疑、難以接近和溝通等性格特點,給辦案帶來了一定的難度。鑒于未成年人偵查、起訴工作的特殊性,負責未成年人犯罪案件的審查起訴工作的檢察官要熟悉未成年人的身心特點,并且具備的一定的教育學和心理學知識,要善于打破承辦人與嫌疑人間的藩籬,用一種父母和孩子交流的方式辦案,爭取事半功倍的效果。
[論文關鍵詞]刑事和解 新刑訴法 檢察工作
一、刑事和解法律制度的概念
所謂刑事和解，是指犯罪嫌疑人、被告人以具結悔過、賠禮道歉、賠償損失等方式得到被害人的諒解，被害人要求或者同意司法機關對犯罪嫌疑人、被告人依法從寬處理而達成的協議。其模式是受害人和加害人直接交談、共同協商達成經濟賠償和解協議后，司法機關根據具體情況作出了有利于加害人刑事責任處置的訴訟活動，它包括經濟賠償和解和刑事責任處置兩個程序。在和解過程中，被害人與加害人可充分闡述犯罪給他們的影響及對刑事責任的意見等方面內容，選擇雙方認同的方案來彌補犯罪所造成的損害；在刑事責任處置過程中，加害人能獲得從輕、減輕或免除處罰。這樣，被害人在精神和物質上可以獲得雙重補償，而加害人則可以贏得被害人諒解和改過自新、盡快回歸社會的雙重機會。
通過刑事和解，檢察機關可以依法對犯罪嫌疑人、被告人不批準逮捕，或者不起訴，或者起訴后建議人民法院從輕、減輕判處。
二、我國確立刑事和解法律制度的理論和實踐意義
（一）有利于緩和被害人與犯罪人之間的緊張對立情緒，促進和諧社會的構建
在刑事案發之初，當事人雙方經常將對方視為仇人，而通過刑事和解，有利于改善被害人與犯罪人之間的對立關系，促進社會和諧。通過被害人和加害人面對面的交談，選擇彼此認可的方案來彌補因犯罪所造成的損害，被害人在精神和物質上可以獲得雙重補償，犯罪人則可以贏得被害人的諒解和改過自新的機會，及時消解因犯罪所破壞的社會關系。
（二）有利于寬嚴相濟刑事政策的貫徹
2007年2月1日，最高人民檢察院三個專門文件落實寬嚴相濟刑事政策，即《關于在檢察工作中貫徹寬嚴相濟刑事司法政策的若干意見》、修訂后的《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規定》和《關于依法快速辦理輕微刑事案件的意見》。由此可見，寬嚴相濟刑事政策已成為我國現階段適用的基本刑事司法政策，各司法機關也開始積極探索，全面落實寬嚴相濟刑事政策。這些顯然是刑事和解的理論基礎，體現了寬松的刑事政策，體現了刑法有所為有所不為、有所多為有所少為的價值品位，體現了以人為本與公平正義的司法理念，對于有效地打擊和預防犯罪、化解矛盾、維護穩定具有重要意義。
（三）有利于提高訴訟效率，節約司法成本
刑事和解的方式是被害人與加害人溝通和協商，所需時間較短，司法人員操作起來更加簡便，可在較短的時間內產生合乎雙方利益且不損害公共利益的和解結果；另外，和解結果的審查確認較為簡單，節省了審判、執行環節后續的司法資源支出。
（四）有利于保障被害人主體地位和合法權益
被害人作為具體犯罪活動中受到最直接損害的一方，其自主意志和權利應當受到尊重。相對于那種消極等待司法機關處理，被動地接受國家刑事訴訟結果的狀態而言，刑事和解制度賦予了被害人通過刑事和解協議來主導訴訟進程的機會，甚至給予被害人和加害人自行處理刑事實體結局的權威。雙方通過達成和解協議，對案件的兩個重要實體事項作出了處分：一是經濟賠償的數額標準；二是對被告人刑事責任的繼續追究問題。司法機關一旦接受了和解協議，并以此為根據做出非刑事化的處理，這就意味著雙方的和解方案最終決定了案件的處理方式。
三、我國刑事和解試行中可能存在的問題
（一）新刑訴法前沒有明確法律依據
刑事和解適用的標準、適用的案件范圍、適用的主體、如何啟動、司法機關在其中處于一種什么樣的地位、如何結案等缺乏明確的依據，這些問題給司法實踐帶來了很大的困擾。
（二）刑事和解模式不統一
由于沒有明確的立法或相應的司法解釋，司法機關和其他相關的司法行政部門及民間的調解組織在具體的調處程序上做法均不相同，有的是采用當事人自行和解的方式，有的是司法機關充當調解人，有的是設立專門調解委員會居中調解，具體適用很不統一。由于調處程序不統一，使得處理結果之間相差較大，調處結果也不為檢察機關所知，很難對刑事和解實行有效的法律監督。
（三）刑事和解賠償標準不統一
刑事和解以加害人及其家屬向被害人賠禮道歉和經濟賠償為一定條件，經濟賠償在一定程度上成為左右刑事和解的重要因素。作為加害人或其家屬，當自己或其家屬觸犯刑事法律之后，往往為了能免除刑事處罰，愿意以積極的態度換取較輕的處罰，被害人或其家屬則將注意力放在如何獲得較高的經濟賠償上面。而實踐中對于傷害程度、賠償數額并沒有明確的規定。
（四）刑事和解適用范圍不統一
哪些案件適用刑事和解？重大刑事案件能否適用刑事和解？實踐中刑事和解適用范圍并不統一，有些地方只適用于輕微刑事案件和未成年人犯罪案件，有些地方只適用于輕傷害案件和交通肇事等過失犯罪案件，有些地方對較重刑事案件也適用刑事和解，這些不統一的規定給司法機關運用刑事和解處理案件帶來了一些困惑，也不利于司法權威性的確立。
（五）刑事和解程序不統一
刑事和解目前主要存在兩種啟動程序：一是積極啟動模式，即辦案人員認為符合刑事和解的案件，先填寫啟動刑事和解程序審批表，經部門負責人審核，報請主管領導批準后，向相關人員送達適用刑事和解程序通知書，確定和解的具體時間、地點、內容、參加人員等；二是消極啟動模式，即加害人與被害人自愿達成民事部分的和解協議后，向檢察機關書面申請減免對加害人的刑事處罰或要求不追究其刑事責任，檢察機關依法作出相應的從寬處理。
（六）刑事和解處置結果不統一
從實踐來看，對于和解案件，檢察機關一般采取以下幾種處理方式：一是免于追究刑事責任，作相對不起訴處理；二是建議法院作從寬處罰，判決宣告緩刑等。但是，由于加害人自身經濟條件的不同，可能使得刑事和解的結果不同。能夠通過刑事和解達成協議的往往是那些家庭經濟條件優越的加害人，他們在履行了經濟賠償責任后，容易得到被害人的諒解，從而獲得從輕或減輕的處理結果。上述多個方面的不統一，給公平正義的司法理念帶來了巨大的沖擊。
四、檢察工作與新刑事訴訟法對接的分析
（一）刑事和解受案范圍
刑事和解的受案范圍亦稱刑事和解受案的條件。根據新刑訴法的規定，和解的公訴案件包括符合條件的故意犯罪和過失犯罪兩類刑事案件。第一，故意犯罪的受案范圍是“因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規定的犯罪案件，可能判處三年以下刑罰的”案件。從此條的規定來看，其受案條件有刑期與侵犯的客體分類雙重標準，或者稱雙重條件，且限定在因民間糾紛引起的案件范圍內，即兩章中所規定的符合雙重條件的輕微刑事案件；第二，過失犯罪的受案范圍是可能判處七年以下有期徒刑以下刑罰的犯罪，但例外情況是瀆職罪除外。上述兩類案件須受犯罪嫌疑人、被告人在五年內未故意犯罪的總的條件限制，也就是犯罪嫌疑人、被告人在五年內曾故意犯罪的一律排除在刑事和解的案件范圍之外，其立法目的是很明顯的。其故意犯罪行為的起算點適用刑法追訴時效如何計算的有關規定。
這里的由“民間糾紛引起的輕微刑事犯罪”的規定看起來似乎很具體，其實民間糾紛的范圍很廣，從主體范圍看可以這樣界定：必須是發生在公民之間，即夫妻、家庭成員、鄰里、同事、居民、村民以及個體工商戶、承包經營戶、個人合伙之間的糾紛，至于法人與公民之間，法人與法人之間的糾紛，不應由人民調解委員會調解。從糾紛種類看可以這樣界定：并非公民之間任何糾紛都由人民調解委員會調解，而主要是指公民之間有關人身財產權益和其他日常生活中發生糾紛，如戀愛、婚姻、家庭、贍養、繼承、債務、房屋宅基地、鄰里等糾紛，以及因爭田、爭地、爭山林等引起的生產經營性糾紛。在司法解釋未出臺之前可以參照上述規定理解和執行民間糾紛的具體規定。
（二）刑事和解程序的啟動
刑事和解的前置程序實質要件有二：一是犯罪嫌疑人、被告人認罪，并真誠悔罪；二是犯罪嫌疑人、被告人與被害人雙方自愿和解。當刑事和解的前置程序啟動后，也就是雙方當事人自愿和解的，司法機關也就可以進入刑事和解程序，新《刑事訴訟法》第二百七十八條的規定，即“雙方當事人和解的，公安機關、人民檢察院、人民法院應當聽取當事人和其他有關人員的意見，對和解的自愿性、合法性進行審查，并主持制作和解協議書。”雖然本條規定是對當事人和解的全面審查，但獲得被害人諒解的實質性要件應是和解的“自愿性”及實際上已賠償了損失兩個重要的要件構成，這是刑事和解程序啟動后應當著重審查的重點內容。自愿性是民事調解的基石，離開自愿性當事人不可能達成協議，調解就不可能完成。不言而喻，就刑事和解的具體規定而言，當事人和解的內容所承擔的責任（當事人的義務）形式就是民事責任的形式，如賠禮道歉、賠償損失等，可以理解為對被害人的精神撫慰和經濟賠償，也就是通過這種民事賠償的方式獲得被害人的諒解，從而在刑事責任方面獲得充分的從輕處理，不承擔刑事責任或者承擔較輕的刑事責任。其實這是將民事責任的機制引入刑事責任的機制作為刑事責任的重要補充，這是很自然的事情，因為當侵權行為構成犯罪時，顯然應該承擔侵權民事責任，故而在刑事法律的實體法和程序法中均規定了“加害方”（犯罪嫌疑人、被告人）的民事責任。如《刑法》第三十七條規定“對于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據案件的不同情況，予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。”再如刑訴法中附帶民事訴訟的規定也體現了這一立法精神。此次刑訴法的修改直接規定的“刑事和解”程序（當然其中也包含刑事和解實體法的內容）更是這一立法精神的最好體現。
（三）刑事和解產生的法律效果
論文摘要： 量刑建議權是檢察機關代表國家行使求刑權的有力途徑，也是國家刑罰權運行的重要方面。本文從量刑建議的法律依據出發，指出檢察機關公訴時提出量刑建議的必要性，并對量刑建議的具體操作進行了探討。
一、公訴量刑建議的法律依據
我國憲法明確規定，人民檢察院依照法律規定獨立行使檢察權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。檢察權包括刑事案件的公訴權、直接受理的刑事案件的偵查權和訴訟活動的監督權等權能。刑事案件公訴權的核心就是請求法庭對被告人定罪科刑，因此，求刑權是公訴權的應有之義。求刑權不僅包括定罪請求權，而且還包括量刑建議權。可見，量刑建議權是檢察機關公訴權的重要組成部分，是屬于檢察權的重要內容。我國刑事訴訟法第160條規定，經審判長許可，公訴人、當事人和辯護人、訴訟人可以對證據和案件情況發表意見并且可以互相辯論。公訴人在出庭支持公訴時，對案件情況發表意見當然包括對被告人的犯罪事實、犯罪性質和應當判處的刑罰說明公訴方的看法。因此，公訴人當庭提出量刑建議是刑事公訴的自然要求。刑事訴訟法第181條規定了地方各級人民檢察院認為本級人民法院第一審的判決、裁定確有錯誤的時候，應當向上一級人民法院提出抗訴。判決、裁定確有錯誤包括了量刑的畸輕畸重。刑訴法規定檢察機關對法院的量刑判決出現畸輕畸重時進行抗訴的權利，事實上賦予了檢察機關的量刑建議權和量刑審查權。所以，檢察機關提出量刑建議不僅符合刑訴法的規定，而且符合憲法的精神。
二、公訴量刑建議的必要性
公正、效率司法的需要。為確保司法公正，修訂刑訴法規定了犯罪的指控由檢察機關行使，辯護由被告方行使，法官在公開、透明、對抗的控辯模式中居中裁判，從程序上有力地保證了司法裁判的公正性。但由于檢察機關在行使控訴職能時，僅僅對被告人的犯罪事實和犯罪性質進行指控，忽略了應判處刑罰的量刑建議，也就無法使被告方充分行使量刑辯護和請求，造成對被告人的量刑由法院獨家說了算，事實上形成了對量刑的暗箱操作，由此會不可避免地帶來量刑的不公、被告方的不理解而引發的上訴上訪以及法官的腐敗等系列問題。若把量刑建議作為必經程序引入庭審活動，在庭審辯論階段增設一個新的量刑辯論程序，將定罪和量刑的司法對抗貫穿到法庭審理的全過程，實現全程透明，不僅從訴訟程序上真正體現法官的中立，確保公正審判的作出，而且能讓被告方知悉其最關心的刑期的由來，促使被告方認罪服判，確保法律的權威，大大減少不必要的上訴和上訪，節約司法成本，提高訴訟效率。
實現控辯對抗訴訟模式的需要。修訂刑訴法在庭審中設置了控辯對抗的訴訟模式，強化法庭抗辯。傳統的法庭審理只是圍繞被告人的定罪和定性進行控辯對抗，不可否認，其抗辯力度是非常有限的，遠未達到刑事訴訟法的立法目的。從歷年的司法實踐看，提起公訴的絕大多數案件都是犯罪事實清楚，犯罪性質無爭議，且被告人認罪的案件，控辯對抗只能是走走過場。一旦引入量刑建議，公訴人就要闡述具體的量刑理由，提出明確的量刑意見；辯護方就會開展對抗性很強的答辯，以糾正控方量刑建議的不合理和疏漏之處，提出自己的量刑請求，爭取法庭的從寬科刑；如此一來，不僅法庭辯論得以充分展開，而且法庭調查得以全面加強，控辯雙方對抗的訴訟模式得以真正落實。
全面提高檢察機關辦案質量和公訴人業務素質的需要。公訴人提出量刑建議，不僅要全面熟悉和掌握案情，而且要全面掌握被告人法定和酌定的從重從輕情節；不僅要全面掌握法律和刑事政策，而且還要了解掌握相關的判例；不僅要有充分的量刑理由，而且還要密切關注庭審中的量刑情節的變化，以便根據變化來及時修正、補充量刑理由和結論。庭審中提出量刑建議和進行量刑辯論時，為了使辯方信服，讓合議庭采納，不僅要具備綜合運用事實證據、法律法規的能力，而且還要具備讓聽眾信服的雄辯能力；這種壓力必將促使公訴人增強辦案責任心，注意好案件的每一個細節，真正把案件辦深辦細辦透；這種壓力又能促進公訴人的業務學習研究和思考，想方設法盡快提高自身的綜合業務素質。長此以往，自我增壓，磨礪隊伍，形成氛圍，能有效提高法律監督能力，確保辦案質量。
三、公訴量刑建議的實踐構想
量刑建議刑度的確立。目前對量刑建議刑度確立的問題，主要有三種意見：一是概括性的量刑建議，即在法律規定的量刑幅度內提出從重、從輕、減輕處罰的 量刑建議，是我們公訴人的傳統做法。這種量刑建議是一種廣義的量刑建議，沒有充分體現個案中的各種量刑情節，缺乏對法官的量刑制約，不能充分保障辯護方的量刑請求權，無法體現量刑建議的本質要求，是不可取的。二是絕對確定的量刑建議，即對被告人提出明確具體的刑種刑期，如在刑法規定的三年以上十年以下量刑幅度內提出判處被告人八年有期徒刑的建議。此種量刑建議的優點是精確到位，要求公訴人具備較高的法律修養和量刑技能，是今后的努力方向。但在開始施行時，由于主客觀條件的不成熟，容易引起公訴人出庭的被動和與被指控方的對立，會影響公訴權的和諧正確行使。三是相對確定的量刑建議，即在法定刑幅度內提出一個小于法定刑幅度的量刑建議［1］。這種量刑建議即體現了審判監督的職能要求，又兼顧了公訴、審判的不同職能作用，真正突出了“建議”的性質，是目前我們應采取的量刑建議的主要方式。幅度的掌握以一至二年為妥，如法定刑為三至十年的，掌握跨度為二年，提出三年以上五年以下的刑期；對于三年以下的刑期，確定為有期徒刑后，掌握跨度為一年，提出一年以上二年以下處刑的刑期建議。
量刑建議的時機和裁體。量刑建議在那一階段以何種方式提出為宜？根據公訴工作的流程，有三個階段適合量刑建議的提出，提起公訴階段、宣讀起訴書階段和發表公訴意見階段。應當根據公訴案件的適用程序和難易程度來決定采用建議的時機和載體。適用簡易程序審理的公訴案件，因犯罪事實清楚、證據確實充分，被告人認罪，定罪量刑的法定酌定情節出現變化的可能性不大，公訴人一般不出庭，必須在提起公訴時提出量刑建議。此階段的量刑建議是在起訴書中提出還是另附量刑建議書？因起訴書是由檢察機關制作的關于指控犯罪事實的一種簡要、明確的書面決定，在目前的起訴書模式下，無法承載量刑建議理由的充分性；同時，由于一時很難完全掌握復雜的量刑技能，又可能損害起訴書的嚴肅性、權威性。因此，以制作單獨的量刑建議書較妥當，與起訴書、案卷材料一并移送法院，由法院代公訴人宣讀量刑建議書。適用普通程序審理的“被告人認罪案件”，如同適用簡易程序案件一樣。但有區別的是，公訴人必須出庭主持公訴，量刑建議書由公訴人在宣讀起訴書時一起宣讀。對于被告人不認罪和疑難復雜的普通程序公訴案件，考慮到被指控的犯罪事實、從重從輕情節以及被告人的認罪態度容易發生變化等系列因素，事先提出書面的量刑建議會產生諸多被動，因此，在發表公訴意見時提出量刑意見為宜。
基本刑的確定。所謂基本刑就是暫時不考慮從重、從輕處罰的各種量刑情節，僅根據某一犯罪在既遂狀態下，依法應當判處的刑罰②。以普通搶劫罪為例，先不管搶劫的動機、目的、手段、后果、次數以及刑事政策的寬嚴等法定或酌定從重從輕情節，僅以撇開具體量刑情節的抽象搶劫罪確定的刑期基準。根據刑法第263條規定，普通搶劫的，應處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金，基本刑就應當在3年以上10年以下的某一年確定。那么，基本刑確定在法定刑的那一年比較科學呢？對此，學者和實務工作者論說紛紛，爭議較大，沒有一個統一的模式。根據縣法院刑事審判庭的做法，除可以數額量化的財產型犯罪外，把基本刑定位在法定刑的起檔刑上或往上浮6個月左右，如法定刑是3年以上7年以下的，就定在3年，3年以上10年以下的定在3年6個月至4年；對于法定刑在3年以下的刑期，以有期徒刑的起點6個月左右為基本刑；法定刑在5年以下的以1年為基本刑。基本刑確定后，再根據個案中的具體法定、酌定從重從輕情節往上或往下增減，得出公訴方的量刑意見。每一個從重從輕情節的刑度以多少時間為宜呢？量刑情節的法定從重從輕掌握的刑度是6個月至2年，根據從重從輕情節的程度來作具體把握。酌定量刑情節掌握的刑度為1年以下，同樣根據酌定從重從輕情節的程度來把握。在基本刑的基礎上加減量刑情節時，應貫徹刑法的懲罰和預防功能，先進行從重情節的評價后，體現從輕情節。
注釋:
[論文關鍵詞]職務犯罪偵查；律師會見權；偵查之必要
職務犯罪偵查是指檢察機關職務偵查部門在辦理直接受理案件時為查獲犯罪嫌疑人、收集證據、查清事實而依法采取的專門調查措施和強制措施。在檢察院職務犯罪偵查面臨比較大且無法回避的問題就是職務犯罪案件律師會見權問題，同時這也是律師界通過人大、政協等對基層檢察院新刑訴法執行中反饋比較多的問題之一。
一、偵查期間在押犯罪嫌疑人律師會見權限制的依據
職務犯罪偵查是檢察機關通過刑事偵查手段對國家工作人員的職務行為進行監督，通過對職務行為犯罪嫌疑人進行刑事責任追究來確保法律正確執行。職務犯罪偵查權在我國本質上是檢察機關行使法律監督權的一種手段，從這個角度而言，職務犯罪偵查權代表的是法律監督權，是維護法律權威、督促公職人員公正執法的有效保障手段，也是鞏固執政、獲取民心、保障社會穩定有序運行的重要支撐。正是基于職務犯罪偵查的重要地位，法律賦予職務犯罪偵查機關一系列的偵查措施，包括人身羈押強制措施，以確保職務偵查工作有序運作。職務犯罪偵查權是典型的以權力（法律監督權）制約權力（國家工作人員的管理權），如一旦出現重大偏差必將影響到國家權力運作和社會穩定。為充分保障人權、平衡犯罪偵查權，法律同時賦予犯罪嫌疑人在偵查期間聘請律師辯護的權利。
律師會見權是律師行使辯護權的前提和基礎，是辯護律師的最基本權利。新《刑事訴訟法》規定在偵查期間，犯罪嫌疑人只能委托律師作為辯護人，因此偵查期間律師會見權對犯罪嫌疑人有著極其重要的意義。在偵查期間辯護律師，如不能同犯罪嫌疑人進行自由的會見交流，律師將無法有效獲得案件具體事實和犯罪嫌疑人真實的意思，必將無法為當事人進行有效辯護，律師在偵查階段提前介入就將變得意義不大。同時律師會見權不僅是律師的最基本權利，更是犯罪嫌疑人最重要的權利，這一點也得到了國際上普遍的認可。與律師會見并獲得法律幫助對犯罪嫌疑人，尤其是對在押犯罪嫌疑人，有利于確保其應有的合法權利受到充分保障，彌補法律知識不足減少內心恐慌，從而不因強迫而自證其罪。同時律師會見也有利于在押犯罪嫌疑人借助辯護律師及時向相關部門反映其受到刑訊逼供、超期羈押等問題，充分保障在押犯罪嫌疑人人權，這也有利于督促犯罪偵查合法化運作。正是基于律師會見權對在押犯罪嫌疑人的重要意義，聯合國《保護所有遭受任何形式拘留或監禁的人的原則》明確允許在押犯罪嫌疑人會見律師為原則，限制律師會見為例外。
然而，基于人性的趨利避害本性，犯罪嫌疑人為逃避法律制裁會采取種種手段逃脫偵查，在沒有任何證據證明的前提下要求其主動承認犯罪罪行的可能性很小。正如奧地利犯罪偵查學專家漢斯·格羅斯曾說過：“期待任何人都會勇敢直截地承認其罪行是十分殘忍的，或者是心理上的錯誤。”職務犯罪偵查的犯罪主體都是從事國家公務的工作人員，甚至有些本身就是專職從事偵查工作的偵查人員，其一般都具有較強的反偵查能力和復雜的社會關系網，偵查的難度和阻力都比一般的犯罪偵查要大很多。特別是受賄類這種一對一的對合犯，一般都缺乏客觀證據，通常依賴于犯罪嫌疑人的口供，一旦相關嫌疑人之間達成攻守同盟，破案往往就面臨巨大困難，偵查進程會嚴重受阻，偵查最終就很難取得成效。因此不受干擾的偵查權的快速有效行使對收集證據偵破案件有著極其重要的意義。律師會見權的行使不僅必然會擠占偵查機關對犯罪嫌疑人的訊問時間，更為重要的是會極大削弱偵查機關對在押犯罪嫌疑人在羈押時形成的空間和心理優勢，即犯罪嫌疑人基于信息閉塞以為犯罪事實已經暴露或面對強大的偵查攻勢希望盡快擺脫羈押等因素而自愿交代其犯罪事實。從這個角度而言，律師會見權與偵查權存在一定的沖突，尤其是對職務犯罪偵查。
限制辯護律師會見是允許的，如德國《刑事訴訟法》第148條規定，在具備刑法129a條之緊迫的犯罪嫌疑時，會見權可受到限制；日本則有限制會見權的“一般指定書制度”；美國法院在1958年的“Crookerv.Cali fornia”案和“Ciceniav.Lagay”案中也肯定過警察的禁見處分。但無論是何種限制都需有適當的理由。通常限制一項權利的合理依據主要是：（1）該項權利被不正當的使用妨礙了其他權利的行使。（2）該項權利被正當的使用，但基于兩權相害取其輕的原則限制該項權利的使用。
針對第（1）點，偵查期間賦予犯罪嫌疑人律師會見權的主要目的是為了給犯罪嫌疑人提供法律幫助，避免其由于法律專業知識的不足而做出對其不利的供述。在押犯罪嫌疑人如通過律師會見權借機進行干擾證人作證、毀滅偽造證據或串供等試圖干擾偵查行為，或者律師在會見時向犯罪嫌疑人提供看守所違禁物品等行為，可以認定律師會見權被不正當使用妨礙了偵查權的行使和看守所維護安全秩序權利，這就突破了設定律師會見權的原本目的。為此很多國家和地區在刑事訴訟法中都規定了一旦律師會見權被不正當使用可以予以限制會見。德國刑事訴訟法典第183條規定，如辯護人有濫用與不能自由行動的被指控人的往來，用以實施犯罪行為或嚴重危害監獄安全的行為將不予會見不能自由行動的被指控人。
針對第（2）點，律師會見權實質上代表的是當事人的律師辯護權，背后隱含的是犯罪嫌疑人的人權，對在押犯罪嫌疑人而言律師會見權是自由權的體現。如對律師會見權的不適當限制實質上是對當事人的自由權的侵犯，因此如對律師會見權予以限制必須是有更高利益的考量。如某一恐怖組織成員在公共場所放置了定時炸彈，為抓緊審訊犯罪嫌疑人，盡快確定炸彈放置地點排除公眾人身安全危險，限制犯罪嫌疑人的律師會見權實屬正當。在德國，根據1977年法院組織法之修正案，“當有傷及人之身體、生命或自由之現時的危險存在時，當由特定的事實顯示，這種危險乃由一恐怖暴力組織所發起時，而且當要排除這類危險，就可以中斷嫌疑人與包括律師在內的所有人的聯系。”在偵查期間確保偵查權的有效無礙行使實為正當且有必要，當偵查權與律師會見權存在沖突時，暫時推遲或延緩律師會見必不會實質上極大影響當事人利益。基于兩權相害取其輕的原理可允許暫時推遲律師會見，但該項限制要求：第一必須是在偵查期間，如已在審查階段或審判階段，偵查已結束自不存在偵查權與律師會見權沖突問題；第二必須是確有偵查必要之正當理由，如上述中提到的審訊確定放置在公共場所的定時炸彈。日本《刑事訴訟法》第39條第3款規定：“檢察官、檢察事務官或司法警察官，因偵查之必要，以提起公訴前為限，得對于第1項之接見（包含律師會見）或受授，指定日時、處所及時間。但其指定不得對犯罪嫌疑人準備防御之權利，有不當的限制。”對于何為偵查必要之正當理由，日本主要是通過司法救濟途徑，如不服檢察官的暫緩會見指定可以向法院提起救濟，法院經審查認為不符合確有偵查必要即可予以撤銷或變更。
結合以上分析可以得出偵查期間合理限制律師會見權的主要依據是律師會見權被不當使用或確有偵查之必要。對職務犯罪偵查而言，律師會見權被不當使用主要是指試圖有干擾偵查的行為，如借機進行干擾證人作證、毀滅偽造證據或串供等行為；確有偵查之必要主要是指在賄賂犯罪案件有相關證據證明在押犯罪嫌疑人與在外涉案人員串供已達成攻守同盟，涉案金額巨大或涉嫌多人。
二、新刑訴法下職務犯罪案件律師會見立法規定探討
根據新刑事訴訟法規定辯護律師持三證即可與在押犯罪嫌疑人會見，除危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪三類案件在偵查期間會見在押的犯罪嫌疑人需經偵查機關許可。如三類案件不是在偵查期間或者犯罪嫌疑人不是在押的則律師會見也無需許可。對比其他國家和地區關于限制律師會見權的規定我國的主要特點是以偵查期間特定的案件類型作為限制律師會見的依據。以職務犯罪而言，只能是特別重大賄賂犯罪，并且只在偵查期間律師會見權才被限制，其他貪污犯罪、瀆職犯罪、普通賄賂犯罪等職務犯罪律師會見權在任何訴訟階段都不受限制。采取以案件類型作為限制律師會見的依據，顯然沒有考慮限制律師會見權背后的合理依據，也回答不了為什么其他案件可以不限制律師會見。偵查期間特別重大賄賂犯罪律師會見需經許可，最高人民檢察院對此解釋的理由是有礙偵查，如在有礙偵查的情形消失后，辯護律師可以不經許可會見犯罪嫌疑人，實質上這是對律師會見權限制依據中的律師會見權被不正當使用做了無限性的擴大，事先假定所有特別重大賄賂犯罪案件律師會見都有礙偵查而不論是否有相應的證據證實。
