時(shí)間：2022-11-06 03:14:02
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇訴權(quán)理論論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
論文關(guān)鍵詞 公訴權(quán) 制約機(jī)制 司法公正
在我國，公訴權(quán)是國家檢察機(jī)關(guān)依法享有的法律監(jiān)督權(quán)力，其目的是懲罰犯罪和保障人權(quán)。但由于有強(qiáng)大的國家強(qiáng)制力做后盾，所以公訴權(quán)更容易被濫用。加之目前世界刑事訴訟的普遍趨勢是“公訴范圍日益擴(kuò)大，自訴范圍日益縮小”，隨著公訴權(quán)的行使范圍日益擴(kuò)大，其被濫用的可能性也會(huì)增加。公訴權(quán)濫用造成的危害是相當(dāng)嚴(yán)重的，不僅影響懲罰犯罪和保障人權(quán)的目的實(shí)現(xiàn)，甚至?xí)ぐl(fā)各種社會(huì)矛盾，造成社會(huì)秩序的混亂。有必要構(gòu)建一套健全的公訴權(quán)制約機(jī)制。本文試圖對我國的公訴權(quán)制約機(jī)制的現(xiàn)狀與不足進(jìn)行分析和探討，并就其進(jìn)一步完善提出一些建議。
一、公訴權(quán)制約機(jī)制的基本原理
公訴權(quán)理論起源于大陸法系，英美法系雖有相類似的理念和制度，但是缺乏相應(yīng)的理論體系，公訴權(quán)概念則起源于法國，德國學(xué)者借鑒民事訴訟訴權(quán)理論，創(chuàng)立了公訴權(quán)的理論體系。 我國學(xué)者對公訴權(quán)概念有著不同的看法。筆者認(rèn)為，公訴權(quán)是特定國家機(jī)關(guān)以懲罰犯罪、保障人權(quán)為目的，代表國家依法決定是否請求法院進(jìn)行刑事實(shí)體審判的權(quán)力。是由一系列具體的權(quán)能組成的集合體，在刑事一審中主要包括權(quán)、不權(quán)和公訴變更權(quán)。
公訴權(quán)制約機(jī)制，是指國家采取某些措施，通過有效途徑，對公訴機(jī)關(guān)的公訴權(quán)進(jìn)行合理限制約束，從而保證公訴權(quán)沿著正確的軌道運(yùn)行所進(jìn)行的制度設(shè)計(jì)總稱。公訴權(quán)制約機(jī)制的基本范疇主要包括：（1）制約目的。公訴權(quán)制約機(jī)制的目的就是通過對公訴權(quán)進(jìn)行制約，保障公訴權(quán)的公正、正確、有效地行使，從而更好地實(shí)現(xiàn)公訴活動(dòng)懲罰犯罪和保障人權(quán)的基本宗旨。（2）制約主體。公訴權(quán)制約主體是指哪些人或者哪些機(jī)關(guān)享有對公訴權(quán)進(jìn)行監(jiān)督和制約的權(quán)利。以我國為例，公訴權(quán)制約主體主要包括偵查機(jī)關(guān)、人民法院、被害人、被不人、人民監(jiān)督員等等。（3）制約對象。根據(jù)公訴權(quán)制約機(jī)制的定義，公訴權(quán)制約對象，必定是享有公訴權(quán)并且不規(guī)范運(yùn)作公訴權(quán)的公訴機(jī)關(guān)。在我國，這一對象僅指人民檢察院。（4）制約內(nèi)容。由于公訴權(quán)的權(quán)能包括權(quán)、不權(quán)、公訴變更權(quán)，相對應(yīng)公訴權(quán)制約的內(nèi)容應(yīng)包括，對權(quán)的制約、對不權(quán)的制約、對公訴變更權(quán)的制約。（5）制約方式。對權(quán)的制約方式主要是法院的司法審查機(jī)制，對不權(quán)的制約方式主要是公眾的制約、被害人啟動(dòng)的監(jiān)督制約和檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部的監(jiān)督制約。對公訴權(quán)變更權(quán)的制約方式主要是法院的變更審查同意權(quán)。
二、我國公訴權(quán)制約機(jī)制的不足
基于前文對我國公訴權(quán)制約機(jī)制現(xiàn)狀的概述，并結(jié)合我國司法實(shí)踐，我們可以總結(jié)出我國公訴權(quán)制約機(jī)制主要存在的缺點(diǎn)：現(xiàn)行刑事訴訟法規(guī)定的庭前審查程序空具形式，對案件“過濾”功能欠缺，人民法院對提起公訴的案件只做形式上的審查，不涉及案件事實(shí)問題和證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，只要案件滿足上述形式要件，就應(yīng)當(dāng)開庭審判，這樣的庭前審查程序淡化了人民法院審判權(quán)對人民檢察院權(quán)的制約，幾乎人民檢察院所有的請求都能發(fā)動(dòng)人民法院的審判程序，造成“有訴必審”的局面。對權(quán)制約的力度不大，必然會(huì)導(dǎo)致被害人權(quán)益的受損，并且將“卷宗移送主義”改革為“主要證據(jù)移送主義”的做法也并不能夠?qū)崿F(xiàn)“完全排除法官預(yù)斷”的改革目的。
三、我國公訴權(quán)制約機(jī)制的完善
針對我國公訴權(quán)制約機(jī)制的現(xiàn)狀與不足，在借鑒域外國家先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，并結(jié)合我國司法實(shí)踐的實(shí)際，我們可以從如下方面完善我國的公訴權(quán)制約機(jī)制。
（一）完善我國的權(quán)制約機(jī)制
筆者認(rèn)為，從加強(qiáng)對權(quán)制約的力度，完善我國的權(quán)制約機(jī)制的角度來說，修改我國現(xiàn)行的庭前審查程序，建立一個(gè)由法院在后審判前對提起公訴的案件進(jìn)行專門審查的程序，即“預(yù)審程序”，無疑是個(gè)很好的選擇。從完善我國公訴權(quán)制約機(jī)制的角度來看，我國的預(yù)審程序的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)著重考慮以下問題： 第一，采取實(shí)體性審查與程序性審查相結(jié)合的審查方式，以增加對權(quán)制約的力度。具體來說，人民檢察院提訟后，將案件全部材料移交人民法院，案件便進(jìn)入“預(yù)審程序”，在預(yù)審程序中，人民法院預(yù)審?fù)サ念A(yù)審法官應(yīng)當(dāng)對支持控訴的證據(jù)是否足夠等實(shí)體問題也進(jìn)行審查。通過對案件進(jìn)行實(shí)體和程序?qū)彶橄嘟Y(jié)合，能夠?qū)z察機(jī)關(guān)的權(quán)進(jìn)行有效制約，以糾正錯(cuò)訴，抑制濫訴。第二，賦予法院駁回的權(quán)力，以增強(qiáng)司法審查對案件的過濾裁判功能。構(gòu)建我國的預(yù)審程序，應(yīng)當(dāng)注重預(yù)審后處理結(jié)果的完善，在預(yù)審法官對案件進(jìn)行審查后，應(yīng)當(dāng)區(qū)別不同的情況作出不同的處理結(jié)果：如果符合正式審判的條件，預(yù)審法官應(yīng)當(dāng)作出準(zhǔn)予，同意案件進(jìn)入審判程序的裁定，并送達(dá)檢察機(jī)關(guān)和當(dāng)事人；如果不符合正式審判的條件，預(yù)審法官應(yīng)當(dāng)作出駁回，不允許案件進(jìn)入審判程序的裁定，并送達(dá)檢察機(jī)關(guān)和當(dāng)事人。檢察機(jī)關(guān)對于預(yù)審法官作出的駁回的裁定不服的，可以向上級人民法院請求復(fù)核。
（二）完善我國的不權(quán)制約機(jī)制
1.建立被害人司法審查申請制度。我國的公訴轉(zhuǎn)自訴制度存在不少弊端，在實(shí)踐中很難發(fā)揮其對被害人進(jìn)行救濟(jì)和對公訴權(quán)進(jìn)行制約的效果，因此對其進(jìn)行改造，暢通被害人的救濟(jì)通道，加強(qiáng)對人民檢察院不權(quán)的制約顯得尤為重要。在公訴轉(zhuǎn)自訴制度中，被害人對不決定不服，有權(quán)向法院提起自訴，證明責(zé)任隨之轉(zhuǎn)移到被害人身上，被害人的自訴可能因?yàn)樘岵怀鱿嚓P(guān)的證據(jù)而得不到法院的救濟(jì)；而在被害人司法審查申請制度中，被害人對不決定不服，有權(quán)向法院提起對檢察機(jī)關(guān)不決定進(jìn)行審查的申請，由作為中立機(jī)關(guān)的法院進(jìn)行裁定，法院若裁定不有錯(cuò)誤，案件依舊按照原公訴程序來走，檢察機(jī)關(guān)依舊履行其原有職能，控訴犯罪的責(zé)任依舊由司法資源豐厚的國家來承擔(dān)，而不是由弱勢地位的被害人承擔(dān)，這便能夠?qū)Ρ缓θ说臋?quán)益進(jìn)行有效的救濟(jì)，同時(shí)法院的司法審查機(jī)制也能夠?qū)z察機(jī)關(guān)的不決定權(quán)進(jìn)行更加有效的制約。
2.改進(jìn)人民監(jiān)督員制度。針對人民監(jiān)督員制度對不權(quán)制約強(qiáng)度有限這一問題，可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行完善：第一，從立法上加強(qiáng)人民監(jiān)督員制度，保證人民監(jiān)督員對不權(quán)制約的權(quán)威性。可以考慮由人大制定一部專門規(guī)定人民監(jiān)督員制度的《人民監(jiān)督員法》，以具體細(xì)化人民監(jiān)督員制度的相關(guān)規(guī)定，避免實(shí)踐中操作混亂的情況，保證人民監(jiān)督員制度實(shí)踐操作的統(tǒng)一性和監(jiān)督制約的權(quán)威性。第二，為人民監(jiān)督員制度提供物質(zhì)保障，保證人民監(jiān)督員對不權(quán)制約的有效性。首先，切斷人民監(jiān)督員與人民檢察院的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系，以保證人民監(jiān)督員監(jiān)督制約的獨(dú)立性。其次，增加人民監(jiān)督員的辦案經(jīng)費(fèi)和補(bǔ)助，以調(diào)動(dòng)人民監(jiān)督員監(jiān)督制約的積極性。第三，改革人民監(jiān)督員的選任和回避程序，保證人民監(jiān)督員對不權(quán)制約的中立性。首先，應(yīng)當(dāng)將人民監(jiān)督辦公室由原有的設(shè)在檢察院之下改為設(shè)在人大常委會(huì)之下，將現(xiàn)行人民監(jiān)督員的選任方法改為人大常委會(huì)聘任的方式，以保持了人民監(jiān)督員制度作為一種外部監(jiān)督方式的獨(dú)立性。其次，對現(xiàn)行人民監(jiān)督員制度的回避，由檢察長決定改為由人大常委會(huì)決定，盡量減少人民監(jiān)督員制度對人民檢察院的依附性，保證其監(jiān)督的中立性。第四，增強(qiáng)人民監(jiān)督員意見的效力，保證人民監(jiān)督員對不權(quán)制約的實(shí)效性。具體構(gòu)想如：賦予人民監(jiān)督員對人民檢察院不同意其意見以請求兩級人民檢察院進(jìn)行復(fù)核該決定的權(quán)利，增加“檢察長和檢察委員會(huì)審查時(shí)，必須聽取人民監(jiān)督員意見的規(guī)定”的條款等等。第五，為人民監(jiān)督員監(jiān)督案件提供“法律釋明”，提高人民監(jiān)督員對不權(quán)制約的水平。
（三）完善我國公訴變更權(quán)制約機(jī)制
論文摘要：本文從權(quán)利和風(fēng)險(xiǎn)的分配維度，基于現(xiàn)行《公司法》中關(guān)于股東權(quán)利義務(wù)的基本規(guī)定，分析中小股東權(quán)利受限的基本原理、制度缺陷，現(xiàn)狀與立法的不一致以及中小股東在公司動(dòng)態(tài)發(fā)展過程中的風(fēng)險(xiǎn)，提出《公司法》需要追求的不僅僅是法律條文上的法，而且需要完善現(xiàn)實(shí)中法，將程序正義與實(shí)質(zhì)正義結(jié)合起來，共同保護(hù)中小股東的權(quán)利。
論文關(guān)鍵詞 中小股東權(quán)利 風(fēng)險(xiǎn)分配 資本多少?zèng)Q原則
一、引言
任何一種商事法律制度，都直接或間接地分配和調(diào)控著各關(guān)系主體之間的權(quán)利和風(fēng)險(xiǎn)。在公司的世界里，理性經(jīng)濟(jì)人對權(quán)利和風(fēng)險(xiǎn)的博弈，對自身利益最大化的追求不僅存在于公司外部與其他公司的競爭中，在公司內(nèi)部關(guān)系中，股東之間的權(quán)利與風(fēng)險(xiǎn)分配往往決定著一個(gè)公司的命運(yùn)。而在一個(gè)公司的發(fā)展過程中，每個(gè)股東的力量是不均衡的，大股東占據(jù)著對公司的控制支配地位，所以中小股東的利益隨時(shí)有可能受到大股東根據(jù)自身經(jīng)濟(jì)利益所做出的決策以及其他不正當(dāng)交易的侵害。尤其是在上市公司，控股股東完全操縱公司，掏空公司資產(chǎn)，大眾股民被任意宰割的情況十分的嚴(yán)重。所以，保護(hù)中小股東權(quán)益成為我國市場經(jīng)濟(jì)法律制度的當(dāng)務(wù)之急，但是，令人由感不足的是，新公司法對中小股東的保護(hù)并不是很徹底，隨著市場經(jīng)濟(jì)的不斷深入，限制大股東的權(quán)利，保護(hù)中小股東的權(quán)益應(yīng)該愈發(fā)的多樣化、實(shí)質(zhì)化。
二、中小股東保護(hù)基本理念
(一)對大股東，中小股東的界定
股東是指基于對公司的出資或其他合法原因，持有公司資本一定份額，依法享有股東權(quán)利并承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)的人。i股東是公司存在的基礎(chǔ)，是公司的核心要素。
何為中小股東，通常即為出資較少，擁有股份較少的股東。其是相對大股東而言的。理論上來看，大股東必須持有一家公司超出50%的股份，但是，隨著公司的發(fā)展，股權(quán)的不斷分散，現(xiàn)實(shí)中，大股東所持的股權(quán)并不需要超過公司股權(quán)的一半，只要高于其他股東的所持比例依然能對公司構(gòu)成控制和影響。所以，界定大股東與中小股東，只需要看股東對公司形成的實(shí)際影響力，即股東依靠股權(quán)對公司的控制力。
(二)中小股東權(quán)利(權(quán)益)備受侵害
1.大股東利用非法手段抽用公司資金
由于大股東因起控股比例高于其他股東，對公司具有控制力，其常常以這種控股的優(yōu)勢地位利用向公司借款，轉(zhuǎn)移利潤，利潤操縱等手段侵占公司財(cái)產(chǎn)，實(shí)質(zhì)上為侵害中小股東的權(quán)益。非法關(guān)聯(lián)交易
大股東在母子公司之間秘密進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易，如低價(jià)買入，高價(jià)賣出，轉(zhuǎn)移支付等手段達(dá)到利益最大化，以此逃避中小股東和其他監(jiān)管部門的監(jiān)督起實(shí)質(zhì)也是在侵害中小股東的權(quán)益。不分紅或分紅過少
中國的股份公司，尤其是上市公司，大股東常常控制公司的賬目，以虧損、擴(kuò)大發(fā)展為由，年終不予中小股東分紅，侵害中小股東的利益。
(三)中小股東權(quán)益保護(hù)問題的提出
由于，中小股東與大股東地位的天然不平等。勢必為大股東侵害中小股東權(quán)益創(chuàng)造了條件。最初，各國并沒有針對中小股東權(quán)益的法律保護(hù)條款，由于公司由股東出資成立，股東依其所持股份享受權(quán)利，而大股東對于公司的投資更多，因而大股東的意思大都代表團(tuán)體意思被少數(shù)人遵循，并逐漸發(fā)展形成為資本多數(shù)決原則。1843年英國樞密院的FossV.Harbottle一案正式確立了此原則。
資本多數(shù)決本是無可爭議的法律原則和表決機(jī)制，是公司法最可選擇的公平手段。這一原則對于保護(hù)大股東的投資熱情、平衡股東間的利益關(guān)系和提高公司決策效率等均有十分重要的作用，這也是股東平等的基本體現(xiàn)。然而，資本多數(shù)決的不公平和不合理又是顯而易見的，它不過是公司法無奈的選擇，其實(shí)多數(shù)決本身就意味著多數(shù)人對少數(shù)人的壓制和強(qiáng)迫。因?yàn)橘Y本多數(shù)決原則，發(fā)了一個(gè)奇特而普遍的現(xiàn)象多數(shù)的權(quán)利意味著全部權(quán)利，少數(shù)權(quán)利意味著沒有權(quán)利。至此，中小股東的權(quán)利地位很難得到保障。
隨著公司制度的不斷發(fā)展，公司的穩(wěn)定存續(xù)勢必需要公司全體股東的利益穩(wěn)定。如果不能對公司中小股東的權(quán)利加以保護(hù)，理性經(jīng)濟(jì)人的趨利避害性將驅(qū)使中小股東推出這場公司游戲。公司的整體利益將大受打擊。
三、《公司法》中對中小股東權(quán)利(權(quán)益)的分配
(一)中小股東之情權(quán)的賦予和公司自治原則的平衡
股東對公司的基本經(jīng)營狀況，是其參加公司重大決策的必要要求。《公司法》規(guī)定的股東知情權(quán)包括財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告查閱權(quán)、會(huì)計(jì)賬簿查閱權(quán)和檢查人選任請求權(quán)。ii隨著公司制度的發(fā)展，所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離，公司的管理經(jīng)營活動(dòng)轉(zhuǎn)而交給職業(yè)經(jīng)理人。股東尤其是中小股東對公司經(jīng)營狀況的了解處于一種弱勢地位。一方面，中小股東希望了解公司的經(jīng)營狀況;另一方面，職業(yè)經(jīng)理人或者大股東的人以公司商業(yè)秘密為由拒絕中小股東查閱。如何分配股東知情權(quán)與公司自治權(quán)，成為《公司法》亟待解決的問題。雖然《公司法》第34條對股東的知情權(quán)有所規(guī)定，但是，這樣的規(guī)定過于抽象，過于形式化。此條第二款中規(guī)定：公司有合理根據(jù)認(rèn)為股東查閱會(huì)記賬簿有不正當(dāng)目的，可能損壞公司合法目的，可以拒絕提供查閱。如何界定不正當(dāng)目的，合法目的，成為公司管理人或者大股東人拒絕中小股東的自由裁量工具，雖然此款規(guī)定了救濟(jì)，但是，如果任何中小股東的知情權(quán)都需要向法院要求救濟(jì)，這個(gè)知情權(quán)的成本未免過高，也會(huì)造成司法資源的過渡占用，另外，在一些財(cái)務(wù)制度不完備的中小公司有時(shí)候會(huì)存在檔案材料不健全的問題，于此情況，股東的知情權(quán)當(dāng)然不存在。而實(shí)際中的情況是，中小股東的知情權(quán)流于條文。
(二)中小股東表決權(quán)與大股東表決權(quán)的博弈
表決權(quán)是基于其股東地位而享有的、就股東大會(huì)會(huì)議事項(xiàng)作出贊成、反對或棄權(quán)的意思表示，從而成為公司的意思表示。
《公司法》第一百零六條規(guī)定：股東大會(huì)選舉董事、監(jiān)事，可以根據(jù)公司章程的規(guī)定或者股東大會(huì)的決議，實(shí)行累積投票制。本法所稱累積投票制，是指股東大會(huì)選舉董事或者監(jiān)事時(shí)，每一股份擁有與應(yīng)選董事或者監(jiān)事人數(shù)相同的表決權(quán)，股東擁有的表決權(quán)可以集中使用。依此條的規(guī)定，從表面上看，確實(shí)有擴(kuò)大中小股東表決權(quán)的進(jìn)步性，但是，如果從公司運(yùn)作的動(dòng)態(tài)角度來看，中小股東根據(jù)累積投票制能夠選出的董事或者監(jiān)事在董事會(huì)和監(jiān)iii事會(huì)的比例將非常之小。在現(xiàn)今監(jiān)事會(huì)形骸化，中小股東選出的董事受到大股東選出董事的排擠的情況下，中小股東的聲音將漸趨于消寂。大股東的表決權(quán)在累積投票制度下，用形式的平等掩蓋了實(shí)質(zhì)的不平等。
(三)中小股東訴權(quán)與公司利益之碰撞
沒有救濟(jì)的權(quán)利就不是真正的權(quán)利。為了保障股東的合法權(quán)益，法律賦予了股東訴訟救濟(jì)的最后選擇。股東訴權(quán)是股東基于股東被侵害而享有的依法提起訴訟尋求法律救濟(jì)的權(quán)利。股東訴權(quán)的運(yùn)行將使司法力量介入到公司的正常經(jīng)營狀況中，公司的利益勢必受到影響。但是，如果股東訴權(quán)得不到切實(shí)的保障，那中小股東的其他權(quán)利(權(quán)益)亦無法得到實(shí)現(xiàn)。權(quán)利分配在此組權(quán)利關(guān)系中，顯得尤為重要。如何尋找權(quán)利分配中和點(diǎn)，如何將保護(hù)股東訴訟權(quán)與防止股東濫用訴權(quán)統(tǒng)籌起來，成為《公司法》權(quán)利分配的重要任務(wù)。
關(guān)于股東的訴權(quán)，《公司法》將之規(guī)定在第152條之內(nèi)，這毫無疑問是一條規(guī)定公司斗爭制度的條文。首先，是對股東訴訟主體資格的確定，一般從持股期限、持股比例和代表的公正性上進(jìn)行規(guī)定。《公司法》規(guī)定，持有公司百分之一以上股份的股東可以請求董事會(huì)、執(zhí)行董事或是監(jiān)事會(huì)監(jiān)事提起訴訟的權(quán)利，而且當(dāng)上述機(jī)構(gòu)拒絕請求時(shí)或是在情況緊急時(shí)可以直接向法院提起訴訟。對于這里的1%是如何界定出來的，不少人提出質(zhì)疑，持有1%的合理性何在，是立法工作者需要認(rèn)真考量的。
其次，就是備受關(guān)注的股東代表訴訟制度，雖然《公司法》對次制度給予的確認(rèn)，但是，就其制度規(guī)則來說，對于公司在訴訟中的訴訟地位、訴訟費(fèi)用的擔(dān)保、股東代表訴訟的管轄，缺少一個(gè)有機(jī)的、完整的體系。
中小股東的訴權(quán)保障，不僅需要規(guī)則的確定，還需要程序的完善，程序正義是實(shí)體正義的保障。程序的合理性將使中小股東保護(hù)趨于完善。
四、《公司法》中對中小股東風(fēng)險(xiǎn)的分配
《公司法》規(guī)定全體股東都有遵守公司章程的義務(wù)。但是從動(dòng)態(tài)的角度來看，公司的章程是可以修改和變更的。而《公司法》只是簡單地規(guī)定了股東大會(huì)變更公司章程的權(quán)利，至于公司可以修改的事項(xiàng)基本上沒有明確的界定，因此，通常情況，凡是在章程中規(guī)定的事項(xiàng)都屬于股東大會(huì)可以修改的事項(xiàng)，這種模糊的規(guī)定，擴(kuò)大了公司股東大會(huì)的權(quán)利。由于股東大會(huì)的表決機(jī)制是資本多數(shù)決原則，所以，擴(kuò)大了公司股東大會(huì)的權(quán)利的實(shí)質(zhì)是擴(kuò)大了大股東的權(quán)利，增加了中小股東的風(fēng)險(xiǎn)。實(shí)際運(yùn)作中，大股東常常采用多種手段，故意阻止中小股東在股東大會(huì)行使表決權(quán)，當(dāng)然，小股東的風(fēng)險(xiǎn)增加不僅于此，由于現(xiàn)行修改公司章程的方法不成熟，公司對社會(huì)的承諾可能因?yàn)橐淮喂蓶|大會(huì)就發(fā)生實(shí)質(zhì)性的改變，公眾對公司的信任下降，將影響公司的經(jīng)營狀況和盈利水平，大股東為保護(hù)其利益，勢必對公司施加影響，減少分紅或不分紅，從而增大中小股東風(fēng)險(xiǎn)。
此外，《公司法》中中小股東所承受的風(fēng)險(xiǎn)還體現(xiàn)大股東抽到注冊資本，所負(fù)債務(wù)分配不平等，公司信息披露不完全等風(fēng)險(xiǎn)。
五、結(jié)論
關(guān)鍵詞 公訴權(quán) 預(yù)審 強(qiáng)制
中圖分類號：D925 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A
一、權(quán)的制約
（一）德國中間程序?qū)?quán)的制約。
德國的中間程序類似于案件的審查階段，案件后并不必然進(jìn)入審判程序而是先經(jīng)過中間程序?qū)彶椋蠗l件的進(jìn)入審判程序，不符合條件的則不能進(jìn)入審判程序。中間程序作為獨(dú)立的程序有其自身的價(jià)值。如果法官認(rèn)為被告人不具備犯罪嫌疑而做出不進(jìn)入庭審程序的案件將被退回檢察機(jī)關(guān)。
德國的中間程序與我國審查模式有相同之處，都是通過該審查將不符合庭審的案件擋在審理程序之外，但不同之處在于，德國中間程序引入了法官的作用是一種司法審查模式，而我國的審查由檢察機(jī)關(guān)行使，相比之下，德國的中間程序?qū)V權(quán)的制約更為有效。但此制度的缺陷在于預(yù)審法官并未與主審法官實(shí)現(xiàn)分離難以避免先入為主的預(yù)斷影響司法公正。
（二）法國二級預(yù)審程序?qū)?quán)的制約。
法國對公訴權(quán)的制約是通過二級預(yù)審制度來實(shí)現(xiàn)的，由預(yù)審法官進(jìn)行預(yù)審又叫一級預(yù)審，再由管轄重罪的地方上訴法院審查庭進(jìn)行第二次審查。法國的預(yù)審法官有偵查權(quán)，對于偵查完畢的案件，如果是輕罪案件和違警罪案件則將案件材料一并轉(zhuǎn)交有管轄的法院。對于必須經(jīng)過預(yù)審的案件和重罪案件，則需將證據(jù)材料移送上訴法院的檢察長，然后再由上訴法院的審查庭通過書面或開庭的方式作出第二次預(yù)審，從而做出是否的決定或者將案件作為輕罪案件或違警罪案件交由有管轄的法院。
法國的預(yù)審程序不公開進(jìn)行，預(yù)審結(jié)果由評議庭秘密做出，公眾也無權(quán)參與，但犯罪嫌疑人可以通過他們的人了解案件的進(jìn)展?fàn)顩r。法國的預(yù)審法官具有強(qiáng)大的偵查權(quán)，但該權(quán)力也主要退化對偵查中的強(qiáng)制措施的決定權(quán)，以及根據(jù)偵查結(jié)果做出是否的裁定權(quán)等司法性質(zhì)的權(quán)力。
（三）英國預(yù)審程序?qū)?quán)的制約。
英國是判例法國家，其權(quán)的制約也是以預(yù)審程序的方式實(shí)現(xiàn)的，英國的預(yù)審程序分為兩種：審查證據(jù)的預(yù)審和不審查證據(jù)的預(yù)審。前者適用于案件沒有律師或者雖然有律師但律師要求法院“無需答辯申請”（no case to answer）的情形。后者適用于一般案件，審查證據(jù)的情形下，在法庭上控方應(yīng)當(dāng)提供指控犯罪的證據(jù)，辯方可以質(zhì)證，法官做出是否件案件移送刑事法院審理的決定時(shí)應(yīng)當(dāng)聽取辯方的證據(jù)。不審查證據(jù)的時(shí)法院可以只通過案卷做出是否將案件移送審判的決定。此舉的目的在于通過預(yù)審將不符合證據(jù)條件的案件過濾在庭審程序之外。
（四）美國審查程序?qū)?quán)的制約。
由于美國的各個(gè)州法律不同，所以對檢察機(jī)關(guān)權(quán)的制約也不盡相同。 但從總體上來說，美國檢察機(jī)關(guān)的裁量很大，對于公訴決定權(quán)的限制大體上通過大陪審團(tuán)審查和法院預(yù)審制來加強(qiáng)公訴權(quán)的制約。所有聯(lián)邦重罪都必須經(jīng)過大陪審團(tuán)的審查，大陪審團(tuán)的審查程序是秘密進(jìn)行的，相反法院預(yù)審聽證是雙方公開抗辯式的聽審，但兩者做出的結(jié)果是一樣的：如果認(rèn)為犯罪應(yīng)當(dāng)提訟，則大陪審團(tuán)就會(huì)簽署大陪審團(tuán)書，預(yù)審法官也相會(huì)做出將案件進(jìn)入正式審判的決定。相反，如果認(rèn)為證據(jù)不足指控的犯罪不成立則會(huì)拒絕簽發(fā)的決定書并撤銷，預(yù)審法官也會(huì)以缺少必要條件為由駁回案件。
二、不權(quán)制約機(jī)制概述
（一）德國強(qiáng)制制度對不權(quán)的制約。
強(qiáng)制制度下，一旦檢察機(jī)關(guān)做出不的決定，應(yīng)當(dāng)將不的理由以及救濟(jì)的時(shí)間和途徑一并告知告訴人。被害人在接到檢察機(jī)關(guān)做出不決定不服的兩周內(nèi)可以向作出決定的檢察機(jī)關(guān)的上級檢察機(jī)關(guān)提出控告，要求提起公訴。如果該意見沒有被接受還可以向州高等法院申請裁判。州法院為了全面了解案情可以要求相關(guān)檢察機(jī)關(guān)移送全部案件材料和證據(jù)資料等，必要時(shí)可以自行收集證據(jù)。法院在聽取了被害人陳述后綜合案件情況認(rèn)為應(yīng)當(dāng)提訟的則裁定準(zhǔn)予提起公訴，并裁定有檢察院負(fù)責(zé)執(zhí)行。
（三）日本準(zhǔn)制度對不權(quán)的制約。
日本的準(zhǔn)制度是從德國的強(qiáng)制制度發(fā)展而來的，該項(xiàng)制度主要適用于公務(wù)員侵犯公民人權(quán)的案件。該類案件被不后，告訴人、請求人不服檢察機(jī)關(guān)的理由的可以向檢察官所在檢察廳所在地有管轄權(quán)的地方裁判所請求法院裁判，法院根據(jù)告訴人、請求人提供的證據(jù)、案件資料等進(jìn)行審理，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)?shù)淖龀鰷?zhǔn)予的決定并進(jìn)入審判程序，認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)?shù)淖龀鲴g回請求的決定。由于檢察機(jī)關(guān)做出不的決定，進(jìn)入公訴程序后由法院指定的律師行使控訴職能。準(zhǔn)制度對于防止檢察機(jī)關(guān)公訴裁量權(quán)的濫用起到了很好的作用。
（作者：燕山大學(xué)文法學(xué)院訴訟法學(xué)專業(yè)2011級碩士研究生，研究方向：訴訟法學(xué)）
參考文獻(xiàn)：
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民事公訴是指檢察機(jī)關(guān)對嚴(yán)重侵害國家利益和社會(huì)公共利益的違法行為，基于國家授權(quán)或法律的規(guī)定，代表國家向人民法院提訟，要求追究違法行為者民事法律責(zé)任的制度。我國目前在對民事公訴制度的理論研究和司法實(shí)踐兩方面都明顯滯后。2013年1月日實(shí)施的《民事訴訟法》也僅僅對對污染環(huán)境、侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會(huì)公共利益的行為，法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提訟作了原則性的規(guī)定，然而，在司法實(shí)踐中存在大量的侵害國家利益和社會(huì)公共利益的現(xiàn)象，給國家和社會(huì)造成巨大的損失。在現(xiàn)行的司法體制下，檢察機(jī)關(guān)提起民事公訴存在諸多障礙，如何突破傳統(tǒng)的理論限制，合理配置民事公訴權(quán)，以更加充分、有效地發(fā)揮檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督職能作用，構(gòu)建民事公訴制度，也是一個(gè)迫切解決的問題。
二、民事公訴權(quán)配置與運(yùn)行中存在的主要問題
（一）立法上的障礙
我國《民事訴訟法》對民事檢察監(jiān)督制度方面的規(guī)定存在許多問題，從而為我國民事公訴制度的構(gòu)建設(shè)置了障礙。民事訴訟法規(guī)定人民檢察院有權(quán)對民事訴訟和民事執(zhí)行活動(dòng)實(shí)行法律監(jiān)督，監(jiān)督的方式主要是抗訴；規(guī)定原告必須是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織，法律未能明確檢察機(jī)關(guān)作為民事公訴的主體，只是對污染環(huán)境、侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會(huì)公共利益的行為，法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提訟作了原則性的規(guī)定，并且對訴訟主體和監(jiān)督對象的規(guī)定也不明確，為更好地糾正公共性違法行為，維護(hù)社會(huì)公共利益，應(yīng)當(dāng)借鑒外國成熟的立法經(jīng)驗(yàn)，在法律上確立和承認(rèn)檢察機(jī)關(guān)在民事公訴的主體資格，在利害關(guān)系人不愿或不能以及無其他主體的情況下，可由檢察機(jī)關(guān)代為[1]。檢察機(jī)關(guān)作為專門的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，理應(yīng)通過提起民事訴訟的方式，將案件引入審判程序，這也正是履行法律監(jiān)督職責(zé)的表現(xiàn)。
（二）原告適格學(xué)說理論的限制
傳統(tǒng)民事訴訟中原告適格理論具體是指在特定案件訴訟中作為原告進(jìn)行訴訟的權(quán)能及其資格。原告為了獲取成為當(dāng)事人的資格，必須證明其權(quán)利受到侵害或自己特定的權(quán)利與運(yùn)用法律保護(hù)的公眾利益受到區(qū)別對待而導(dǎo)致受到侵害以及脅迫。我國民訴法采用的是原告“一元化”說，即有權(quán)啟動(dòng)訴訟的原告只能而且必須是受害者本人或利害關(guān)系人。《民事訴訟法》第119條規(guī)定：“原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織。”我國現(xiàn)行的訴訟制度關(guān)于原告“適格說”和“利害關(guān)系說”，事實(shí)上剝奪了社會(huì)公眾對民事公訴的權(quán)，與我國以往漠視權(quán)利、偏重義務(wù)的義務(wù)本位的法律思想不無關(guān)系，應(yīng)該對原告資格作擴(kuò)張性解釋，允許檢察機(jī)關(guān)作為民事公訴的原告，民事公訴主要應(yīng)由公民最初啟動(dòng)，然后再向檢察機(jī)關(guān)檢舉、告發(fā)，檢察機(jī)關(guān)再據(jù)此決定是否有必要提起民事公訴。
（三）主體的不平等性造成訴辯失衡
我國民事訴訟制度已基本建立了當(dāng)事人主義訴訟構(gòu)造，當(dāng)事人具有實(shí)質(zhì)性平等地位。檢察機(jī)關(guān)是我國的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，現(xiàn)行法律規(guī)定檢察機(jī)關(guān)對民事訴訟活動(dòng)和執(zhí)行活動(dòng)的監(jiān)督是事后監(jiān)督，即以法律監(jiān)督者的身份、又以原告的身份提起民事公訴，是公權(quán)力介入民事案件，影響訴辯雙方的訴訟地位的平等性，使訴訟雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系失衡，不僅有悖于民事訴訟當(dāng)事人平等的原則，也影響法院審判的獨(dú)立性，使法院難以保持中立的立場。
三、完善民事公訴制度的對策建議
（一）賦予檢察機(jī)關(guān)訴權(quán)及民事公訴人的資格
現(xiàn)行的訴訟制度關(guān)于原告“適格說”和“利害關(guān)系說”，事實(shí)上剝奪了檢察機(jī)關(guān)對民事公訴的訴權(quán)及提訟的資格。我國檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督者的憲法定位決定其應(yīng)當(dāng)提起民事公訴，進(jìn)行法律監(jiān)督體現(xiàn)了檢察機(jī)關(guān)的公益維護(hù)者的身份。檢察機(jī)關(guān)提起民事公訴后所處的法律地位，主要有以下幾點(diǎn)：一是認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)系處于法律監(jiān)督者地位的“國家監(jiān)訴人”；[2]二是認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)處于當(dāng)事人即原告的地位；三是認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)兼有原告和當(dāng)事人的雙重身份；四是認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)為公益代表人；五是認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)是民事公訴人。我們認(rèn)為，“國家監(jiān)訴人”一說混淆了權(quán)與法律監(jiān)督權(quán)的區(qū)別，檢察機(jī)關(guān)的權(quán)是法律監(jiān)督權(quán)的一種，檢察機(jī)關(guān)置于“國家監(jiān)訴人”的地位，必將破壞民事訴訟的訴辯平衡。檢察機(jī)關(guān)提起民事公訴是為了為維護(hù)國家利益、社會(huì)公共利益，并不是對訴訟標(biāo)的有自身的利害關(guān)系，因此，檢察機(jī)關(guān)在民事訴訟中處于“原告”的法律地位，也是不恰當(dāng)?shù)摹；谕瑯拥牡览恚瑱z察機(jī)關(guān)在民事訴訟中處于民事公訴人的法律地位是較為恰當(dāng)。我國檢察機(jī)關(guān)是直接由人大產(chǎn)生、對人大負(fù)責(zé)的司法機(jī)關(guān)，由其代表國家提訟有法可依，作為法定監(jiān)督機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)法律地位超脫，具有較強(qiáng)的獨(dú)立性，不易受到外來的干擾。[3]并且，檢察機(jī)關(guān)的專業(yè)能力能夠提起民事公訴，自1997年方城縣院成功辦理全國第一起民事公訴案件以來，十年間河南省各級檢察機(jī)關(guān)民行檢察部門共辦理民事公訴案件1572件，其中發(fā)出檢察建議1019件，支持296件，直接242件，為國家挽回經(jīng)濟(jì)損失2.66億元，取得了較好的法律效果和社會(huì)效果。[4]
為更好地糾正公共性違法行為，維護(hù)國家利益和公共利益，應(yīng)當(dāng)借鑒外國成熟的立法經(jīng)驗(yàn)，健全和完善我國民事檢察監(jiān)督的立法工作，明確賦予檢察機(jī)關(guān)民事公訴權(quán)，充實(shí)其檢察監(jiān)督的內(nèi)容。在法律上確立和承認(rèn)檢察機(jī)關(guān)在民事公訴方面的訴訟資格，如果公共利益受到侵害需要保護(hù)，由檢察機(jī)關(guān)提起民事公訴。明確賦予檢察機(jī)關(guān)對民事訴訟法實(shí)施的全過程進(jìn)行監(jiān)督的權(quán)力，使其不僅僅只是有抗訴的權(quán)利，更具有和參訴的權(quán)利。[5]
（二）嚴(yán)格界定提起民事公訴的范圍
檢察機(jī)關(guān)是我國的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，作為公權(quán)力介入民事、行政訴訟糾紛的范圍和程度如果過于寬泛，將嚴(yán)重的干預(yù)民事主體的平等性、私法自治以及契約自由的原則，違反設(shè)立此制度的宗旨和目的，也不利于社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的建立和完善，必須嚴(yán)格界定檢察機(jī)關(guān)提起民事公訴的范圍。在確立民事公訴案件的范圍時(shí)應(yīng)遵循以下原則：一是私法自治原則。尊重民事主體的意思自治和處分的權(quán)力；二是公益救濟(jì)原則。嚴(yán)格界定公利益的范圍，只有在國家或社會(huì)公共利益需要救濟(jì)的特定情況下，檢察機(jī)關(guān)才能行使民事公訴權(quán)。[6]三是尊重我國的結(jié)構(gòu)和司法規(guī)律，建構(gòu)中國特色的民事公訴制度，不能完全照搬西方國家的做法，對民事公訴應(yīng)采取審慎的態(tài)度，先從實(shí)踐中積極探索，再從理論上尋找根據(jù)，從而確立我國民事公訴制度。借鑒國外的立法、司法實(shí)踐和我國的國情，筆者認(rèn)為主要由以下幾類：一類是國有資產(chǎn)流失的案件；第二類是環(huán)境污染和食品衛(wèi)生安全等公害案件；第三類是社會(huì)保障和政府采購行為案件；第四類反壟斷和妨害市場公平競爭案件；第五類是涉及公共利益但又沒有主體的案件。第六類其他損害國家利益和社會(huì)公共利益的案件。[7]
檢察機(jī)關(guān)提起民事公訴是保護(hù)國家利益和社會(huì)利益的一種手段，但不是所有牽涉到公共利益和國家利益的保護(hù)，都需要提起民事公訴來保護(hù)。行政機(jī)關(guān)負(fù)有管理國家和社會(huì)的職能，應(yīng)該有他們來依法履行職責(zé)，可以設(shè)置民事公訴的前置程序，只有在行政機(jī)關(guān)不履行職能，無特定主體，或特定主體不或不宜，檢察機(jī)關(guān)才能提起民事公訴。
（三）民事公訴權(quán)的謙抑
公權(quán)力具有天然的擴(kuò)張性，如不約束，必將泛濫。在民事公訴中，民事公訴權(quán)與審判權(quán)之間、民事公訴權(quán)與訴權(quán)之間是一個(gè)既矛盾又統(tǒng)一的關(guān)系，立法在三個(gè)權(quán)力的配置中要保持均衡。因而，立法在配置民事公訴權(quán)時(shí)，要注重價(jià)值平衡，體現(xiàn)謙抑性。[8]檢察機(jī)關(guān)提起民事公訴實(shí)質(zhì)上是公權(quán)對私權(quán)的對弈，在現(xiàn)有的法治背景下，進(jìn)行民事公訴的各當(dāng)事人之間是很難做到法律地位平等的。檢察機(jī)關(guān)其自身所擁有的明顯優(yōu)勢，使利益與其對立的一方當(dāng)事人幾乎無法與之抗衡，而當(dāng)事人法律地位平等，是我國民商法律制度共同遵循的一項(xiàng)基本原則，所以，要嚴(yán)格限制檢察機(jī)關(guān)提起民事公訴的權(quán)利，通過一定的訴訟程序加強(qiáng)監(jiān)督和制約：一是行政機(jī)關(guān)或有關(guān)組織、個(gè)人已經(jīng)提起民事公訴未撤訴的，檢察機(jī)關(guān)不得以同一事實(shí)和理由提訟；二是檢察機(jī)關(guān)撤訴后，沒有新的事實(shí)和證據(jù)不得再行；三是為了防止濫訴或提訟導(dǎo)致當(dāng)事人合法權(quán)益遭受損失的，檢察機(jī)關(guān)敗訴的，當(dāng)事人可向國家請求國家賠償。
（四）確立我國檢察機(jī)關(guān)提起民事公訴的具體制度
1.明確管轄制度。民事公訴所涉及的案件，因其牽涉到公共利益覆蓋面廣、影響力大，可認(rèn)定為“本區(qū)域內(nèi)重大、復(fù)雜的案件”，一般應(yīng)由中級人民法院管轄。
2.嚴(yán)把立案受理關(guān)，切實(shí)做到依法受理、立案。訴訟活動(dòng)畢竟是國家一種有限的司法資源，是一種有成本的活動(dòng)。如果允許任何人隨時(shí)提起民事公訴，就有可能浪費(fèi)司法資源，擾亂訴訟秩序。在有效保護(hù)公共利益與節(jié)約訴訟資源的博弈中，最優(yōu)化的途徑是由法律特別規(guī)定檢察機(jī)關(guān)為提起民事公訴的主體，而民事公訴主要應(yīng)由公民最初啟動(dòng)，然后再向檢察機(jī)關(guān)檢舉、告發(fā)，檢察機(jī)關(guān)再據(jù)此決定是否有必要提起民事公訴[9]。
3.舉證責(zé)任的分配。為了提高程序效益和體現(xiàn)實(shí)體與程序正義，須將證明責(zé)任在當(dāng)事人之間做合理分配。一般而言，應(yīng)根據(jù)雙方當(dāng)事人距離證據(jù)的遠(yuǎn)近，接近證據(jù)的難易以及收集證據(jù)能力的強(qiáng)弱等因素確定分配方案，將證明責(zé)任加在占有或接近信息資料，有條件有能力收集信息的當(dāng)事人身上。[10]在檢察機(jī)關(guān)提起民事訴訟的案件中，檢察機(jī)關(guān)只需證明被告的違法行為已經(jīng)嚴(yán)重侵害了國家或公共利益即可，在審理中如果被告對檢察機(jī)關(guān)的訴訟主張?zhí)岢霾煌囊庖姇r(shí)，被告應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任倒置的責(zé)任。[11]
4.檢察機(jī)關(guān)是否應(yīng)承擔(dān)訴訟費(fèi)用問題。通說認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)不應(yīng)承擔(dān)訴訟費(fèi)用，原因在于檢察機(jī)關(guān)提起民事訴訟是為了維護(hù)國家利益和社會(huì)公益，，但是為了防止檢察機(jī)關(guān)濫用訴權(quán)，可以嘗試借鑒世界各國民事訴訟的通行做法，規(guī)定檢察機(jī)關(guān)提訟敗訴的訴訟費(fèi)用由財(cái)政支付。如《日本民事訴訟程序法》第17條規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)敗訴的情況下，訴訟費(fèi)用由國庫負(fù)擔(dān)。
5.確立不調(diào)解原則。這是由民事公訴的性質(zhì)所決定的。民事公訴的對象是社會(huì)公共利益，一旦即無權(quán)力對其實(shí)體內(nèi)容隨意放棄或處分，因而也就不存調(diào)解問題。
四、結(jié)論
一言以蔽之，民事公訴在我國是個(gè)全新的課題。既具有實(shí)踐意義，更具有重要的理論意義。我們應(yīng)不斷加強(qiáng)對民事公訴的理論探討，及時(shí)總結(jié)檢察機(jī)關(guān)提起民事公訴案件的經(jīng)驗(yàn)，適時(shí)提出建設(shè)性的立法意見，可以促進(jìn)我國的民事公訴制度在立法和司法實(shí)踐上的不斷完善，使其在構(gòu)建和諧社會(huì)中發(fā)揮應(yīng)有的作用。
注釋：
[1]江偉、常延彬：《民事檢察監(jiān)督的改革與完善》，載《檢察日報(bào)》2007年5月11日。
[2]該觀點(diǎn)產(chǎn)生于社會(huì)主義國家的理論，在我國最早由王桂五提出。參見李忠芳、王開洞主編：《民事檢察學(xué)》，中國檢察出版社1996年半，第110頁。
[3]賀恒楊：《檢察機(jī)關(guān)是民事公訴的適格主體》，載《檢察日報(bào)》2007年5月13日。
[4]參見《河南省檢察機(jī)關(guān)探索開展民事公訴的思考》，2007中原民事行政檢察論壇論文集。
[5]田圣斌、俞謝亮：《檢察機(jī)關(guān)行使民事公訴權(quán)的可行性研究》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第11期。
[6]何文燕：《略論檢察機(jī)關(guān)民事公訴權(quán)》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第3期。
[7]楊立新：《民事行政訴訟檢察監(jiān)督與司法公正》，載《法學(xué)研究》2000年第4期。
[8]王學(xué)成：《論司法規(guī)律與民事檢察權(quán)的拓展、謙抑與規(guī)制》，張智輝主編：《中國檢察》（第16卷），北京大學(xué)出版社2008年版，第178頁。
[9]賀恒楊：《檢察機(jī)關(guān)是民事公訴的適格主體》，載《檢察日報(bào)》2007年5月13日。
[關(guān)鍵詞]：訴權(quán)基礎(chǔ)訴訟結(jié)構(gòu)平衡獨(dú)立審判司法公正
檢察機(jī)關(guān)出庭支持是指檢察機(jī)關(guān)為維護(hù)國家利益、社會(huì)公益和個(gè)人民事權(quán)益而與原告一起參加到民事訴訟中的一種行為。這也是近一時(shí)期法學(xué)理論界和司法實(shí)踐中爭論的一個(gè)熱點(diǎn)問題。對于檢察機(jī)關(guān)能否出庭支持，存在這兩種截然相反的態(tài)度。肯定者認(rèn)為，《憲法》規(guī)定人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，《民事訴訟法》也規(guī)定了人民檢察院有權(quán)對民事審判活動(dòng)實(shí)行法律監(jiān)督。既然人民檢察院可以通過行使法律監(jiān)督權(quán)來保護(hù)國家利益、社會(huì)公共利益和公民的個(gè)人利益不受侵犯，那么，就應(yīng)當(dāng)賦予法律監(jiān)督權(quán)以具體的內(nèi)容，即在出現(xiàn)損害國家或公共利益的案件時(shí)，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)當(dāng)然地具有參與到民事訴訟活動(dòng)中的權(quán)力。并且，在現(xiàn)實(shí)中，確實(shí)存在著急需保護(hù)國家和社會(huì)公共利益的情況，如果檢察機(jī)關(guān)出庭支持，將會(huì)產(chǎn)生嚴(yán)重的后果。因此，檢察機(jī)關(guān)出庭支持只是檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督職能的具體實(shí)現(xiàn)，是法律監(jiān)督權(quán)的具體化。《民事訴訟法》還規(guī)定了支持原則，即"機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位對損害國家、集體或者個(gè)人民事權(quán)益的行為，可以支持受損害的單位或者個(gè)人向人民法院。"機(jī)關(guān)當(dāng)然包括檢察機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)支持是法律賦予的職權(quán)，也是當(dāng)事人合法權(quán)益獲得司法救濟(jì)或社會(huì)救濟(jì)的途徑，尤其是在其他單位忽視支持被害人支持的情況下，檢察機(jī)關(guān)支持對于維護(hù)社會(huì)公益和公民訴訟權(quán)利、法律實(shí)質(zhì)公正具有積極意義。因此，應(yīng)當(dāng)允許檢察機(jī)關(guān)以支持機(jī)關(guān)的身份參與庭審。否定者認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)出庭支持并無法律上的依據(jù)，在法理上經(jīng)不起推敲，也將會(huì)給民事訴訟帶來很多問題。筆者贊同否定者的觀點(diǎn)，檢察機(jī)關(guān)不應(yīng)出庭支持！
一、檢察機(jī)關(guān)出庭支持無法理依據(jù)
首先，檢察機(jī)關(guān)置身于民事糾紛之外，在民事糾紛中不享有權(quán)益，亦不承擔(dān)義務(wù)，其不享有訴權(quán)。
訴權(quán)是當(dāng)事人基于民事糾紛的事實(shí)，要求法官進(jìn)行裁判的權(quán)利。這是公民享有的一項(xiàng)憲法權(quán)利，它的合法行使會(huì)啟動(dòng)訴訟程序，發(fā)生訴訟系屬。①它為當(dāng)事人獨(dú)立享有。按照傳統(tǒng)的民事訴訟理論，沒有實(shí)體權(quán)利就沒有訴權(quán)，實(shí)體權(quán)利是民事訴權(quán)的基礎(chǔ)。因此，按照我國《民事訴訟法》第108條的規(guī)定原告是與案件有直接利害關(guān)系的公民、法人或其他組織。原告依法享有獨(dú)立的訴訟權(quán)利，對同一標(biāo)的的訴權(quán)的獨(dú)享排除了檢察機(jī)關(guān)在訴訟中的訴訟地位。即使隨著民事訴訟理論的發(fā)展，出現(xiàn)了形式訴權(quán)與實(shí)體訴權(quán)之分，出現(xiàn)了訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)那樾危V訟擔(dān)當(dāng)也僅限于法律的明確規(guī)定或法律有授權(quán)性規(guī)定，而且，這種情形下，訴訟擔(dān)當(dāng)人以自己的名義參加訴訟，成為當(dāng)事人（而不僅限于原告），而實(shí)體權(quán)利人就該訴訟則不得再為當(dāng)事人。這種情形與檢察機(jī)關(guān)作為支持機(jī)關(guān)同原告一起進(jìn)行訴訟顯然不同。因此檢察機(jī)關(guān)不享有民事訴權(quán)，不具有適格的訴訟主體地位，不能出庭為第三人的利益進(jìn)行民事訴訟。
其次，檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督權(quán)不包括也不能衍生出民事訴權(quán)。
我國的民事檢察制度主要規(guī)定于現(xiàn)行民事訴訟法中，《中華人民共和國民事訴訟法》第14條規(guī)定：人民檢察院有權(quán)對民事審判活動(dòng)實(shí)行法律監(jiān)督。“法律監(jiān)督的實(shí)質(zhì)就是以權(quán)力制約權(quán)力，監(jiān)督是一種權(quán)力——一種強(qiáng)大而獨(dú)立的權(quán)力。”②故這種監(jiān)督權(quán)為公權(quán)力，是高于被監(jiān)督者之上的，它必須是處在一種超然的地位而不是作為置身其中的訴訟主體，它只能是滯后的，進(jìn)行事后監(jiān)督而扮演訴訟進(jìn)程中的角色進(jìn)行事前監(jiān)督（抗訴權(quán)的設(shè)立即遵循了這一法理）。民事訴權(quán)則是行使的私權(quán)利，從性質(zhì)上來說，這二者相互對立而不能相容。法律監(jiān)督權(quán)中不包含民事訴權(quán)，也無法衍生出民事訴權(quán)。民事訴訟法第185條至第188條規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)行使監(jiān)督權(quán)的具體形式，即對人民法院的生效判決、裁定提起抗訴。這也是我國民事訴訟法明確規(guī)定的民事檢察監(jiān)督的唯一方式。認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)出庭支持的權(quán)利是基于其法律監(jiān)督者地位的延伸或具體化的思想，是不符合法律監(jiān)督和民事訴訟原理的。檢察機(jī)關(guān)并不能因其具有的法律監(jiān)督者角色而自然地具有獨(dú)立的民事訴訟地位。
再次，檢察機(jī)關(guān)出庭支持與支持原則的目的背道而馳。
我國民事訴訟法規(guī)定支持原則，其意義在于調(diào)動(dòng)社會(huì)力量，在受損害的單位或個(gè)人由于某些原因不能、不敢、不便時(shí)支持者。它所要解決的問題是，當(dāng)被侵權(quán)人主觀上有的意愿而客觀上卻有困難而至不能、不敢、不便時(shí)，為被侵權(quán)人提供精神、道義、物質(zhì)、法律上的幫助排除這些障礙，使被侵權(quán)人敢于提訟來保護(hù)自己的權(quán)益。而對于不愿者，檢察機(jī)關(guān)無權(quán)以支持原則為依據(jù)強(qiáng)制被侵權(quán)人。支持的時(shí)機(jī)必須是在受損害的單位或個(gè)人造成了損失，而又不能、不敢或者不便訴諸法院，即未訴之時(shí)，而其活動(dòng)場景卻是要置身于法庭之外，而不是奮臂攘袖，赤膊上陣，跳上法庭作什么“支持機(jī)關(guān)”。
二、檢察機(jī)關(guān)出庭支持有違私法自治的現(xiàn)代司法理念
檢察機(jī)關(guān)出庭支持的理論淵源實(shí)際上是列寧的私法公法化觀點(diǎn)。列寧曾經(jīng)指出：“我們不承認(rèn)任何私人的東西，在我們看來，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的一切都屬于公法范圍，而不是什么私人的東西……由此必須擴(kuò)大國家對‘私法’關(guān)系的干預(yù)；擴(kuò)大國家廢除‘私人’契約的權(quán)力；不是把羅馬法典，而是把我們的革命的法律意識(shí)運(yùn)用到‘民事法律關(guān)系’上去。”③這一觀點(diǎn)是前蘇聯(lián)檢察機(jī)關(guān)干預(yù)民事訴訟的依據(jù)。在這一觀點(diǎn)指導(dǎo)下，《蘇聯(lián)檢察院法》和《蘇聯(lián)民事訴訟法典》規(guī)定檢察機(jī)關(guān)對民事訴訟實(shí)行全面干預(yù)。檢察長不僅有權(quán)提起民事訴訟，也有權(quán)在任何一個(gè)訴訟階段參加民事訴訟；不僅可以對訴訟案件提訟和通過對非訴案件發(fā)表聲明而提訟，也可以參加由他人提出的已經(jīng)開始的訴訟。由此可以看出，國家干預(yù)原則在前蘇聯(lián)得到了偏激的強(qiáng)調(diào)，而我國的民事訴訟制度，無論是訴訟制度體系，還是構(gòu)建這些體系的基本理論最初都來自前蘇聯(lián)。1982年《民事訴訟法（試行）》從國家干預(yù)理論做了一些退讓，創(chuàng)設(shè)了支持的原則，《民事訴訟法》襲之未變。因此，檢察機(jī)關(guān)出庭支持的理論基礎(chǔ)實(shí)際上就是國家干預(yù)理論。
但是，國家干預(yù)理論完全抹殺了公法與私法的界限，以公共利益否定了私人合法利益的存在，結(jié)果是剝奪了私人合法權(quán)益，窒息個(gè)性發(fā)展，壓抑創(chuàng)造精神，并最終阻礙社會(huì)生產(chǎn)力的發(fā)展。也正基于對國家干預(yù)理論危害的切膚之痛，我國進(jìn)行了多年的司法改革。而司法改革的主要目的就是要建立起當(dāng)事人主義訴訟構(gòu)造，正如最高人民法院院長肖揚(yáng)同志在總結(jié)人民法院司法改革時(shí)所指出的，司法改革的主要內(nèi)容之一即是“吸收當(dāng)事人主義審判方式的優(yōu)點(diǎn)，摒棄超職權(quán)主義的弊端，充分發(fā)揮當(dāng)事人在訴訟中的作用；改變法官的絕對主導(dǎo)地位，強(qiáng)調(diào)法官的主持與居中裁判的功能”④由此可見，我國在民事訴訟領(lǐng)域就是要消除國家干預(yù)色彩，強(qiáng)化私法自治意識(shí)。這也是民事訴訟今后發(fā)展的方向。這種落后的國家干預(yù)理論既已被摒棄，那么檢察機(jī)關(guān)出庭支持之說也就成了無本之木，無源之水了。
另外，民事權(quán)利為私權(quán)已是無可爭議的共識(shí)了，私權(quán)意味者權(quán)利主體有權(quán)在法律允許的范圍內(nèi)處分自己的實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利。這種處分權(quán)為當(dāng)事人自主、自由地享有、行使，除了受到法律的限制以外并不受其他任何機(jī)關(guān)的干涉、挾制，其他任何機(jī)關(guān)也無權(quán)分享該權(quán)利。賦予當(dāng)事人的處分權(quán)既是私法自治要求在民事訴訟領(lǐng)域的體現(xiàn)，也是對當(dāng)事人程序主體地位的尊重。當(dāng)事人自主地決定訴權(quán)的行使與否，自主地啟動(dòng)訴訟程序，推進(jìn)訴訟進(jìn)程的發(fā)展，自主地決定是否終結(jié)訴訟程序，在權(quán)利的行使過程中無須任何機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)、干預(yù)，否則即是對處分權(quán)的侵害。試想，民事訴訟當(dāng)事人身旁還有一握有法律監(jiān)督權(quán)的支持機(jī)關(guān)，他在行使權(quán)利時(shí)還能再從容不迫進(jìn)退自如，能不有所顧忌而有掣肘之感，而誰又能保證這虎視眈眈的法律監(jiān)督者不會(huì)通過各種途徑、渠道運(yùn)用其權(quán)力干預(yù)侵犯當(dāng)事人的私權(quán)。臥榻之旁，豈容他人酣睡！檢察機(jī)關(guān)出庭支持就是對私法自治的極大破壞。
三、檢察機(jī)關(guān)出庭支持破壞訴訟結(jié)構(gòu)平衡，造成訴訟權(quán)利義務(wù)上的混亂
隨著私權(quán)自治觀念的深入與市場經(jīng)濟(jì)的影響，我國的民事訴訟模式逐漸拋棄了原來的超職權(quán)模式，建立了當(dāng)事人主義模式。國家對于當(dāng)事人之間的糾紛著重從中立者的角度，依據(jù)法律作出判斷，而不能越過當(dāng)事人之間的意思自治的界限，無端地進(jìn)行干預(yù)。這種訴訟模式以雙方當(dāng)事人平等對抗為基本結(jié)構(gòu)，法院作為與原告、被告保持一定距離的第三者、中立者，從而使民事訴訟結(jié)構(gòu)在原告、被告、法院這三個(gè)角色間形成了一個(gè)穩(wěn)固的支撐結(jié)構(gòu)，人們常把這種結(jié)構(gòu)稱為“等腰三角形”的結(jié)構(gòu)。在這種訴訟結(jié)構(gòu)中必須存在而且只能存在三種最基本的訴訟職能，即原告方的控告職能、被告方的抗辯職能以及法院居中裁判的職能。這種三角形的訴訟結(jié)構(gòu)的穩(wěn)固性要求，即不能缺損其中的某項(xiàng)訴訟職能，也不能以其他某種職能取代其中的某項(xiàng)職能。同時(shí)，這種訴訟結(jié)構(gòu)中，只存在兩種基本權(quán)利，即法院審判權(quán)力和原、被告雙方的各自享有的訴權(quán)。任何主體參加訴訟都只能服從或附屬于這種訴訟結(jié)構(gòu)，而不能動(dòng)搖或改變這種訴訟結(jié)構(gòu)，否則就會(huì)破壞這種訴訟結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定與平衡。檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)享有隨時(shí)對任何一方當(dāng)事人是否有違法行為、法官是否有瀆職或枉法裁判行為的調(diào)查權(quán)，還享有對整個(gè)民事訴訟進(jìn)程進(jìn)行監(jiān)督的權(quán)力。這種權(quán)力如果進(jìn)入到民事訴訟中，與審判權(quán)、訴權(quán)（利）共存的話，受戕害的只能是審判權(quán)和訴權(quán)（利），哪里還有訴訟結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定和平衡。舉個(gè)例子，如體育比賽中的運(yùn)動(dòng)員，又是監(jiān)督裁判的監(jiān)督員，這樣的比賽還有什么意義可言。同樣，檢察機(jī)關(guān)出庭支持，這樣的訴訟結(jié)構(gòu)哪里還容得下審判權(quán)的獨(dú)立行使、訴訟程序的公平、公正。民事訴訟秩序價(jià)值的顛覆，無疑是整個(gè)民事訴訟制度的災(zāi)難。
四、檢察機(jī)關(guān)出庭支持違背平等保護(hù)、公平競爭原則
在民事訴訟中，無論訴訟地位是原告還是被告或者是第三人，無論代表的利益是國家利益、社會(huì)公益還是個(gè)人利益，都平等地享有訴訟權(quán)利、平等地承擔(dān)訴訟義務(wù)，平等地適用法律，不存在任何地位上的差異和優(yōu)劣，沒有任何一方天生就比另一方優(yōu)越，這就是民事訴訟中的一項(xiàng)基本原則——訴訟當(dāng)事人平等原則。訴訟當(dāng)事人平等原則是程序公正的制度形態(tài)，是實(shí)現(xiàn)民事訴訟程序公正的前提，沒有平等就沒有公；而離開了民事訴訟過程中對當(dāng)事人訴訟權(quán)利的平等保護(hù)，實(shí)體法上的平等將成為空中樓閣。當(dāng)事人在這種平等原則下公平競爭、自由攻防，共同推進(jìn)民事訴訟在公平的軌道上前進(jìn)，以求得公正的訴訟結(jié)果。而一旦檢察機(jī)關(guān)出庭，站在原告的一方支持，情形就會(huì)大不相同。檢察機(jī)關(guān)享有法律監(jiān)督權(quán)、調(diào)查權(quán)，與被告的訴訟權(quán)利不相對等，兩者不具有平等的訴訟地位，被告處于不利的地位。這正如正在勻速直行的車輛，突然有一側(cè)車輪受到強(qiáng)大的推力，這時(shí)要保持車輛的平穩(wěn)行駛和方向不改變，有誰能做到。
經(jīng)濟(jì)主體的平等也是市場經(jīng)濟(jì)的一項(xiàng)基本要求，平等的市場經(jīng)濟(jì)主體不僅應(yīng)體現(xiàn)在經(jīng)營過程中的平等競爭，同時(shí)也應(yīng)體現(xiàn)在一旦發(fā)生糾紛就能得到法律的平等保護(hù)，在訴訟中的權(quán)利義務(wù)是相同的。檢察機(jī)關(guān)以公權(quán)力出庭支持作為一方當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)主體提起民事訴訟，擴(kuò)張了該經(jīng)濟(jì)主體在訴訟中的權(quán)利，這是對公平競爭原則的實(shí)質(zhì)性違反，顯然有不正當(dāng)競爭之嫌。在我國已經(jīng)加入世界貿(mào)易組織之后，更要體現(xiàn)法律保護(hù)的是所有主體的利益，無論是本國經(jīng)濟(jì)主體還是外國經(jīng)濟(jì)主體，無論是國有企業(yè)還是私有經(jīng)濟(jì)，都應(yīng)當(dāng)平等地受到法律的保護(hù)。在現(xiàn)代法治社會(huì)中，國家與普通的公民法人一樣可以成為平等的民事主體，一旦進(jìn)入民事訴訟，國家與其他當(dāng)事人的訴訟地位、權(quán)利義務(wù)都是平等的。檢察機(jī)關(guān)以保護(hù)國有企業(yè)的利益為主要理由主張出庭支持，這種理由違反市場經(jīng)濟(jì)和現(xiàn)代法治的基本原則，是不能成立的。
五、檢察機(jī)關(guān)出庭支持與審判獨(dú)立相沖突，妨礙司法公正
審判獨(dú)立是現(xiàn)代法治的一項(xiàng)基本原則，建設(shè)社會(huì)主義法治國家，必須確保審判的獨(dú)立。審判獨(dú)立包括法官的身份獨(dú)立、實(shí)質(zhì)獨(dú)立和司法部門的整體獨(dú)立，其中實(shí)質(zhì)獨(dú)立是指法官執(zhí)行司法職務(wù)時(shí)，除受法律及其良知之拘束外，不受任何干涉。這一點(diǎn)正如馬克思所言：“法官除了法律便沒有別的上司。”⑤我國的憲法、法官法也明確規(guī)定了審判權(quán)只能由法院行使，法官依法審判案件不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉。但檢察機(jī)關(guān)享有法律監(jiān)督權(quán)，與人民法院之間存在著單向的監(jiān)督關(guān)系。檢察機(jī)關(guān)是監(jiān)督者，法院只是被監(jiān)督者，而不能對檢察機(jī)關(guān)有所制約。（當(dāng)然，這種監(jiān)督只應(yīng)是事后監(jiān)督）如果法院的審判權(quán)在運(yùn)作過程中，仍然受到某種外在權(quán)力的制約和監(jiān)督，審判權(quán)的行使就很難保證獨(dú)立了。因此，在民事訴訟中，檢察機(jī)關(guān)出庭支持實(shí)質(zhì)上就是以法律監(jiān)督權(quán)對法院的審判權(quán)進(jìn)行干預(yù)。試想，在“監(jiān)督者”出庭支持的案件審理中，處于被監(jiān)督的法院會(huì)作出令監(jiān)督者感到“不公正”的判決結(jié)果嗎？作為法律監(jiān)督者的檢察機(jī)關(guān)既然出庭支持，是“請求”法院判令被告敗訴還是“命令”法院判令被告敗訴，這樣的案件，豈不是在開庭之前就已經(jīng)有了判決結(jié)果了嗎？沒有了審判獨(dú)立，又何來司法公正？
六、檢察機(jī)關(guān)出庭支持造成行政權(quán)、檢察權(quán)的混亂
當(dāng)前，力倡檢察機(jī)關(guān)出庭支持的主要理由就是國有資產(chǎn)流失嚴(yán)重，存在環(huán)境污染等公害問題。實(shí)際上檢察機(jī)關(guān)對于這個(gè)問題的擔(dān)憂完全是沒有必要的，象國有資產(chǎn)問題，國有企業(yè)作為國有資產(chǎn)的占有者、經(jīng)營者，其在國有資產(chǎn)受到侵害時(shí)可以作為原告已是不爭的事實(shí)，即使國有企業(yè)因種種原因未能，還有政府機(jī)關(guān)中專門設(shè)置的國資辦、國資委等機(jī)構(gòu)，這些機(jī)構(gòu)的職權(quán)就是代表國家管理保護(hù)國有資產(chǎn)，是管理保護(hù)國有資產(chǎn)的直接責(zé)任者，也有權(quán)直接代表國家。環(huán)保機(jī)關(guān)也是如此。應(yīng)當(dāng)說，所有的政府機(jī)關(guān)都有其特定的政府職能，都以完成一定的社會(huì)公共職能為己任。這些政府機(jī)關(guān)就是其行政權(quán)領(lǐng)域范圍的國家利益、公共利益的管理者，是國家利益、公共利益的代表，在這些領(lǐng)域內(nèi)享有民事訴權(quán)。⑥在這些領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生的民事糾紛，這些政府機(jī)關(guān)依法可予管理、處置甚至。而檢察機(jī)關(guān)雖然也是國家利益、公共利益的代表，也有管理國家利益和社會(huì)公共利益的職能，但其管理方式卻是間接的，是屬于另外一個(gè)層面且以特定的方式即法律監(jiān)督的方式來實(shí)現(xiàn)的。檢察機(jī)關(guān)直接作為訴訟參與人來管理保護(hù)國有資產(chǎn)、維護(hù)公共利益無疑是越俎代庖，造成行政權(quán)、檢察權(quán)行使上的混亂。這也與國家設(shè)置這些權(quán)力的初衷相違背。
七、檢察機(jī)關(guān)出庭支持無法律依據(jù)
一定的訴訟地位需要訴訟權(quán)利來保障，也必然體現(xiàn)為一定的訴訟權(quán)利和義務(wù)。確定檢察機(jī)關(guān)能否出庭支持，最現(xiàn)實(shí)的問題就是要尋找法律依據(jù)。我國的相關(guān)法律雖規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督權(quán)，但在具體行使方式上，民事訴訟法僅規(guī)定了對生效裁判的抗訴這一種形式。至于支持原則，民事訴訟法雖然規(guī)定了機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位可以在被害人無法或不能訴訟的情況下支持，但相關(guān)的程序規(guī)則闕如。根據(jù)程序法（公法）的基本要求，法律沒有規(guī)定的，是絕對不能擅越規(guī)則之外行使權(quán)力，因而支持參加庭審實(shí)際是無法律依據(jù)的。
其實(shí)，以上我們僅僅是提出了阻礙檢察機(jī)關(guān)出庭支持的一些客觀情況。我們還可以從另一個(gè)方面來認(rèn)識(shí)這個(gè)問題，假如檢察機(jī)關(guān)可以出庭支持，情況會(huì)是怎樣呢？案件能否調(diào)解結(jié)案，檢察機(jī)關(guān)能否作為反訴被告、被上訴人，檢察機(jī)關(guān)能否承擔(dān)敗訴責(zé)任，在訴訟權(quán)利和實(shí)體權(quán)利的處理上，檢察機(jī)關(guān)與原告意見不一致時(shí)怎么辦，具體的訴訟程序怎樣進(jìn)行乃至檢察機(jī)關(guān)出庭人的稱呼、席位的安排等等。這一系列問題又可將檢察機(jī)關(guān)出庭支持逼上絕境。
總之，筆者認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行法律監(jiān)督，完全可以坐在旁聽席上，于案件裁判后決定是否行使其抗訴權(quán)。支持也是大有可為，為當(dāng)事人提供道義、物質(zhì)、法律上的幫助，向有關(guān)單位制發(fā)檢察建議書，向法院提交支持書，旁聽庭審等。但支持僅應(yīng)限于階段，原告一旦，就應(yīng)當(dāng)支持法院在《民事訴訟法》的規(guī)制下獨(dú)立行使審判權(quán)，雙方當(dāng)事人平等地參與訴訟，而不應(yīng)再帶檢察權(quán)入“場”，直接出庭參與民事訴訟。
注釋：
①江偉主編：《民事訴訟法學(xué)》，復(fù)旦大學(xué)出版社2005年1月版第52—55頁。
②陳光中主編：《刑事訴訟法學(xué)》（新編本），中國政法大學(xué)出版社1996年版，第231頁。
③《列寧文稿》第4卷商務(wù)印書局1988年版第223頁。
④肖揚(yáng)：《法院、法官與司法改革》載《法學(xué)家》2003年第1期。
論文關(guān)鍵詞：訴訟調(diào)解 自愿原則 查清事實(shí)原則 關(guān)系探究
訴訟調(diào)解，又稱法院調(diào)解，是指在法院審判人員的主持下，雙方當(dāng)事人就他們之間發(fā)生的民事權(quán)益爭議，通過自愿、平等地協(xié)商，互諒互讓，達(dá)成協(xié)議，解決糾紛的訴訟活動(dòng)和結(jié)案方式??。調(diào)解制度是我國民事訴訟的一項(xiàng)基本制度這一制度與我國傳統(tǒng)的“和合文化”一脈相承，并且現(xiàn)在我國倡導(dǎo)建設(shè)和諧社會(huì)，因此在我國司法實(shí)務(wù)中運(yùn)用十分普遍，并收到了一定的效果，被譽(yù)為“東方經(jīng)驗(yàn)”。
由于諸多因素的影響，法院系統(tǒng)非常注重案件的調(diào)解結(jié)案率，一些法院將法官的調(diào)解結(jié)案率和獎(jiǎng)金福利、職稱、先進(jìn)等掛鉤，由此出現(xiàn)了一些法院的法官在審案時(shí)出現(xiàn)變相強(qiáng)制調(diào)解的情況，即若不接受調(diào)解，也不會(huì)審理案件。我國《民事訴訟法》第9條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)自愿和合法的原則進(jìn)行調(diào)解；調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)判決。”第85條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則，在事實(shí)清楚的基礎(chǔ)上，分清是非，進(jìn)行調(diào)解。”由此可知，我國民事訴訟法規(guī)定調(diào)解應(yīng)遵循“自愿原則”、“合法原則”和“查清事實(shí)、分清是非原則”。那么法院的這種行為是否是違法？“自愿原則”是否應(yīng)該繼續(xù)堅(jiān)持？此外，根據(jù)我國民事案件審判的情況，有些案件并沒有完全查清事實(shí)，這是否可取？
一、自愿原則
自愿原則，指民事調(diào)解必須在當(dāng)事人自愿的基礎(chǔ)上進(jìn)行，不得強(qiáng)迫。由于調(diào)解是當(dāng)事人雙方以協(xié)議的方式，自主解決糾紛，消除矛盾，不是通過國家的強(qiáng)制力，也不是通過法院審判人員的裁判，以強(qiáng)制的方式解決糾紛。既然解決方式是自主解決，所以是否采用此方式也應(yīng)該是自愿的，這樣才能真正實(shí)現(xiàn)公正。民事訴訟的一個(gè)重要的目的性價(jià)值就是程序自由價(jià)值，它反映了民事訴訟程序價(jià)值的主體性尤其是個(gè)體性。程序自由突出表現(xiàn)為個(gè)體的自由，個(gè)體自由的根本標(biāo)志在于訴訟價(jià)值主體合乎目的地支配訴訟程序，選擇、判斷和接受訴訟程序。??它要求保障訴訟主體的選擇自由、保障當(dāng)事人的訴權(quán)和訴訟權(quán)利不受審判權(quán)的貶損和壓制，不得對當(dāng)事人的訴權(quán)和訴訟權(quán)利的正當(dāng)行使設(shè)置任何不適當(dāng)、不公正的障礙和束縛。如果法官在訴訟過程中違反了這些要求，這一程序就是不公正的，即違反了程序公正。公正包括實(shí)體公正和程序公正，程序公正是實(shí)體公正的前提，如果所謂的實(shí)體真實(shí)結(jié)果是通過不公正的手段得到的，這一實(shí)體結(jié)果也是不正當(dāng)?shù)模缌_爾斯在《正義論》中指出“公正的法治是正義的基本要求，法治取決于一定形式的正當(dāng)過程，這又主要通過程序來體現(xiàn)。”?如果在訴訟調(diào)解中不遵循自愿原則，就是違反了當(dāng)事人自由選擇的權(quán)利，侵犯了當(dāng)事人的訴權(quán)和訴訟權(quán)利。
訴權(quán)是指當(dāng)事人請求人民法院行使審判權(quán)，以保護(hù)自己的合法權(quán)益、實(shí)現(xiàn)其實(shí)體權(quán)益的權(quán)利。法律規(guī)定當(dāng)事人具有訴權(quán)，人民法院作為國家審判機(jī)關(guān)，也就負(fù)有保障當(dāng)事人訴權(quán)的職責(zé)，即行使審判權(quán)既是法院的權(quán)力，也是法院的義務(wù)。當(dāng)事人向法院就是訴權(quán)的行使，也是要求法院履行職責(zé)的行為指令，法院也就應(yīng)該履行職責(zé)，行使審判權(quán)，定紛止?fàn)帲Ｕ袭?dāng)事人的合法權(quán)利。法官在訴訟過程中，強(qiáng)行調(diào)解，不遵循當(dāng)事人的意愿，就是對訴權(quán)的侵犯。如果破壞這一原則，盲目追求調(diào)解率，這將破壞整個(gè)民事訴訟制度，訴權(quán)將形同虛設(shè)；程序公正也只是口號，因?yàn)楫?dāng)事人連糾紛解決方式的正當(dāng)權(quán)利都已蕩然無存。
二、查清事實(shí)、分清是非原則
查清事實(shí)、分清是非原則，即調(diào)解必須在查明案件事實(shí)的前提下，在事實(shí)真實(shí)的基礎(chǔ)上進(jìn)行，要求法院查明當(dāng)事人雙方爭議的基本法律關(guān)系，只有首先弄清案件事實(shí)，到達(dá)真實(shí)，才能抓住雙方當(dāng)事人爭議的焦點(diǎn)，有針對性地做好調(diào)解工作，進(jìn)而促使雙方當(dāng)事人心服口服地達(dá)成并履行調(diào)解協(xié)議。如果事實(shí)不清，責(zé)任不明，只能成為“和稀泥”式的調(diào)解，既不利于糾紛的正確、及時(shí)解決，也不利于提高法院的辦案質(zhì)量。??這一度是我國理論界和實(shí)物界的通論。我國之所以強(qiáng)調(diào)事實(shí)清楚原則，主要有以下三方面原因：（1）我國民事訴訟遵循職權(quán)主義訴訟模式，法院在整個(gè)訴訟結(jié)構(gòu)中占主導(dǎo)地位，雖然我國也提出了當(dāng)事人的處分原則，但是并不完全的，即法院審判的范圍不受當(dāng)事人訴訟請求的限制，當(dāng)事人對于實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利的處分要受法院的制約；（2）公正包括實(shí)體公正和程序公正，我國的民訴實(shí)務(wù)更側(cè)重實(shí)體公正，即希望通過民事訴訟實(shí)現(xiàn)“客觀真實(shí)”的再現(xiàn)，所以認(rèn)為調(diào)解也必然以查明事實(shí)為前提；（3）在我國，調(diào)解被認(rèn)為是法院的審判行為，是行使審判權(quán)審理案件的一種方法和形式，??是法院的審判職能和當(dāng)事人訴訟行為結(jié)合的產(chǎn)物，是審判權(quán)和訴權(quán)的有機(jī)結(jié)合。所以調(diào)解的重點(diǎn)就不是如何保障當(dāng)事人的意思自愿（這也是我國民事調(diào)解自愿原則沒有得到充分貫徹的原因之一），而是如何能使審判權(quán)得到運(yùn)用，其具體表現(xiàn)就是法官積極運(yùn)用職權(quán)“查清事實(shí)，分清是非”。
民事調(diào)解是當(dāng)事人處分權(quán)的一種體現(xiàn)，應(yīng)該充分尊重當(dāng)事人的意愿，如果當(dāng)事人對調(diào)解的內(nèi)容達(dá)成一致意見，也就不需要法院一定要查清事實(shí)，分清是非：（1）調(diào)解是當(dāng)事人處分其權(quán)利、合意解決糾紛的行為，是處分原則的一種具體體現(xiàn)。法官在調(diào)解中只是促使當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議的“外因”，對調(diào)解如何終結(jié)、民事爭議如何解決、權(quán)利如何補(bǔ)救并無決定權(quán)，當(dāng)事人才是調(diào)解的內(nèi)因，因?yàn)檎{(diào)解本質(zhì)是當(dāng)事人處分權(quán)利的行為，具有自愿性，這也就排除了法院審判權(quán)運(yùn)用的可能。如果當(dāng)事人之間達(dá)成了調(diào)解協(xié)議，法院卻要求一定要查清事實(shí)，分清是非，這侵犯了當(dāng)事人的處分權(quán)；（2）查清事實(shí)與民事訴訟及調(diào)解制度本身存在矛盾。首先，民事訴訟的目的是定紛止?fàn)帲舢?dāng)事人之間達(dá)成協(xié)議，糾紛解決了，法院再追究案件的事實(shí)已無必要；其次，案件事實(shí)的主張和證明主要由當(dāng)事人負(fù)責(zé)，證據(jù)只有經(jīng)過當(dāng)事人的質(zhì)證后才能作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)，當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議后，積極舉證、質(zhì)證的可能性降低，查明事實(shí)、分清是非的可能性也就降低；其次，若案件事實(shí)已經(jīng)查明，法院就可以按照認(rèn)定的事實(shí)對案件進(jìn)行審判，調(diào)解存在的價(jià)值也會(huì)產(chǎn)生質(zhì)疑；最后，調(diào)解制度在我國能得到支持的一個(gè)重要原因是我國傳統(tǒng)“和合文化”的影響，調(diào)解一方面可以節(jié)約司法資源，另一個(gè)重要的方面是調(diào)解有利于恢復(fù)當(dāng)事人之間的關(guān)系，有些案件如果過分強(qiáng)調(diào)誰是誰非，只會(huì)給雙方關(guān)系帶來不利影響，如婚姻案件。
三、結(jié)語
美、英、日等國的民事訴訟法中均有當(dāng)事人和解解決糾紛的制度，其共同特點(diǎn)是法官在訴訟中只“試行和解”，和解的程序和實(shí)體結(jié)果均有當(dāng)事人自主決定，法院可直接依當(dāng)事人的協(xié)議結(jié)案或者做出“合意判決”結(jié)案。在英國，依據(jù)當(dāng)事人的和解制定的合意裁決的法律效力來自雙方的協(xié)議，只能援用撤銷合同的理由才能撤銷；在日本，和解的構(gòu)成要件包括實(shí)體要件和程序要件，不涉及事實(shí)問題。??我國民事調(diào)解制度的本質(zhì)和國外立法是相同的，但是在具體制度的設(shè)定上卻存在差異。
尊敬的西南政法大學(xué)的各位老師，很榮幸有這個(gè)機(jī)會(huì)接受各位老師的指導(dǎo)，首先我介紹一下本人這篇碩士學(xué)位論文的寫作背景。
一、我是一九九三年從華東政法學(xué)院本科畢業(yè)后一直從事法律實(shí)務(wù)工作，曾做過法官，現(xiàn)從事律師工作。在從事律師業(yè)務(wù)尤其是民事訴訟業(yè)務(wù)中，有一個(gè)很深切的感受，就是大量的民事糾紛，最終債權(quán)人能想到的最后救濟(jì)手段，就是追究債務(wù)人股東出資不實(shí)的法律責(zé)任，債權(quán)人如能證明債務(wù)股東確實(shí)應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，債權(quán)人原本無法實(shí)現(xiàn)的債權(quán)可能就會(huì)出現(xiàn)重大轉(zhuǎn)機(jī)，本人于一九九九年就曾辦理過一起追究債務(wù)人股東出資不實(shí)案件，案件歷經(jīng)深圳中院一審、廣東高院二審，支持了原告方追究債務(wù)人股東承擔(dān)補(bǔ)充清償未出資額100萬美元的民事責(zé)任，后來我又辦理了多起類似案件，在辦案過程中，我發(fā)現(xiàn)關(guān)于這個(gè)領(lǐng)域的理論論述并不太多，實(shí)踐中各地法院做法也不一樣，最高人民法院《公司法》司法解釋討論稿中某些內(nèi)容又十分值得商榷，這一切促使我以這個(gè)為命題，撰寫這篇畢業(yè)論文。
二、從結(jié)構(gòu)來看，本篇論文就股東出資不實(shí)的民事責(zé)任、刑事責(zé)任和行政責(zé)任進(jìn)行了分析，民事責(zé)任部分是重點(diǎn)。
（一）從股東出資不實(shí)民事責(zé)任來看，這一命題顯然是屬于公司法范疇，從立法領(lǐng)域來看，除了一九九四年施行的《公司法》外，（當(dāng)時(shí)寫論文時(shí)，《公司法》修改版尚未出臺(tái)），最高院并未出臺(tái)《公司法》司法解釋，僅是自1993年以來，分別以會(huì)議紀(jì)要、批復(fù)等形式對這一問題有過不系統(tǒng)的一些規(guī)定，而某些省高級人民法院比如廣東高院2003年出臺(tái)了《關(guān)于企業(yè)解散后的訴訟主體資格及其民事責(zé)任承擔(dān)問題的指導(dǎo)意見》，另外，陜西省高院也出臺(tái)過類似的規(guī)定，我在對上述法律規(guī)定進(jìn)行研讀時(shí)，采取的是大膽懷疑、小心求證的態(tài)度，對最高院及廣東省高院一些法律規(guī)定的合法性及合理性提出了自己的觀點(diǎn)。本人這些觀點(diǎn)對錯(cuò)暫且不論，但確屬本人獨(dú)立思維的產(chǎn)物。
（二）具體地看，民事責(zé)任部分，本人提出了以下幾個(gè)自己的觀點(diǎn)：
1．出資不實(shí)股東對公司應(yīng)承擔(dān)資本充實(shí)責(zé)任，《公司法》第28條規(guī)定存在三大缺漏。需要補(bǔ)充的是，今年10月27日修訂的《公司法》第28條對此進(jìn)行了修改，明確了股東不如實(shí)繳納出資的，應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納。
2．出資不實(shí)股東對公司債權(quán)人應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，最高院曾經(jīng)確定的根據(jù)出資是否達(dá)到《公司法》最低出資限額而承擔(dān)連帶或差額清償責(zé)任的觀點(diǎn)（二分法）存在偏差，應(yīng)統(tǒng)一適用補(bǔ)充賠償責(zé)任，即要求出資不足股東對公司債務(wù)在出資不足數(shù)額及利息內(nèi)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。
3．出資不實(shí)股東對債權(quán)人承擔(dān)的是一種侵權(quán)責(zé)任，是賠償責(zé)任而不是清償責(zé)任。
4．出資不實(shí)股東向債權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任時(shí)，不應(yīng)考量債務(wù)形成時(shí)間，最高人民法院2002年做出的《關(guān)于金融機(jī)構(gòu)為企業(yè)出具不實(shí)或虛假驗(yàn)資報(bào)告資金證明如何承擔(dān)民事責(zé)任的通知》和2003年作出的《關(guān)于股東因公司設(shè)立后的增資瑕疵應(yīng)否對公司債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的問題的復(fù)函》兩個(gè)文件中的觀點(diǎn)并不正確，債權(quán)人是應(yīng)以債務(wù)人應(yīng)還款時(shí)的公司工商登記文件來確定其償債能力，而不是以債務(wù)人債務(wù)形成之時(shí)確定其償債能力。
5．執(zhí)行階段不應(yīng)由法院直接變更或追加出資不實(shí)股東為被執(zhí)行人，最高院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第80條的規(guī)定，剝奪了出資不實(shí)股東承擔(dān)責(zé)任前應(yīng)進(jìn)行開庭審理的權(quán)利，也剝奪了股東的上訴權(quán)，民事程序設(shè)計(jì)不合理。
三、本文在論述出資不實(shí)股東的行政和刑事責(zé)任時(shí)，提出了以下觀點(diǎn)：
1．刑法158條和159條，規(guī)定了虛報(bào)注冊資本罪和抽逃出資罪，而2001年最高人民檢察院和公安部制定的《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》存在不合理之處，首先不應(yīng)以給公司、股東、債權(quán)人造成直接經(jīng)濟(jì)損失為標(biāo)準(zhǔn)，其次不應(yīng)以致使公司資不抵債或無法正常經(jīng)營為標(biāo)準(zhǔn)，第三不應(yīng)以利用虛假出資、抽逃出資所得從事違法行為為標(biāo)準(zhǔn)。
2．公司法不應(yīng)對虛報(bào)注冊資本和虛假出資行為進(jìn)行區(qū)分，規(guī)定不同的行政責(zé)任和刑事責(zé)任。
關(guān)鍵詞：環(huán)境公益訴訟；原告；訴訟費(fèi)用；舉證責(zé)任；前置程序
中圖分類號：DF7 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A
文章編號：1009-0118（2012）04-0088-03
盡管我國《環(huán)境保護(hù)法》第六條規(guī)定一切單位和個(gè)人都有保護(hù)環(huán)境的義務(wù)，并有權(quán)對污染和破壞環(huán)境的單位和個(gè)人進(jìn)行檢舉和控告，但未進(jìn)一步設(shè)計(jì)出一套針對性強(qiáng)、程序合理、具有可操作性的制度去解決環(huán)境公益訴訟問題。鼓勵(lì)公眾參與保護(hù)環(huán)境不僅僅是人們道德上的善良愿望，同時(shí)也是每個(gè)人在實(shí)際環(huán)境保護(hù)行動(dòng)中勇于參與、相互協(xié)助的積極行為。為切實(shí)實(shí)現(xiàn)公眾維護(hù)環(huán)境的參與性，希望在立法時(shí)對環(huán)境公益訴訟的原告、訴訟費(fèi)用、舉證責(zé)任和建立訴訟前置程序四方面予以明確。
一、環(huán)境公益訴訟的原告
（一）適格原告的理論依據(jù)——訴權(quán)理論
任何權(quán)利都應(yīng)有相應(yīng)的司法救濟(jì)制度，而提訟的前提就是提訟者應(yīng)享有訴權(quán)。訴權(quán)是基于民事糾紛的發(fā)生，公民請求法院行使審判權(quán)解決民事糾紛或民事權(quán)益的權(quán)利。訴權(quán)的內(nèi)涵具有雙重性，即程序內(nèi)涵和實(shí)體內(nèi)涵。訴權(quán)的程序涵義即在程序上請求法院行使審判權(quán)，這種意義上的訴權(quán)的行使，旨在啟動(dòng)訴訟程序和從程序上請求法院行使審判權(quán)，具有將民事糾紛或爭議引導(dǎo)到民事訴訟中的程序功能。訴權(quán)的實(shí)體涵義是指保護(hù)民事權(quán)益和解決民事糾紛的請求，是審判權(quán)保護(hù)的核心對象。二者是手段和目的的關(guān)系，并相輔相成共同構(gòu)成訴權(quán)的完整內(nèi)涵。從權(quán)利的角度看，一般情況下，訴權(quán)主體即為民事實(shí)體爭議主體，此種主體擁有的訴權(quán)必然具有完整的雙重涵義，但在特定條件下，訴權(quán)的雙重涵義有可能分離，因?yàn)槿绻^對地把訴權(quán)主體界定為直接利害關(guān)系人即民事實(shí)體爭議主體，就必然會(huì)導(dǎo)致大量的民事權(quán)利得不到民事司法審判權(quán)的救濟(jì)，民事糾紛得不到及時(shí)合理的解決，這無疑背離民事訴權(quán)的宗旨。因此，出于權(quán)利必須救濟(jì)和解決民事糾紛等民事訴訟目的的考慮，賦予非實(shí)體爭議主體的第三人以程序涵義訴權(quán)來維護(hù)實(shí)體爭議主體的權(quán)益，從而擴(kuò)大訴權(quán)主體范圍，這種情況不構(gòu)成對他人訴權(quán)的侵犯，這就解決了為他人利益而進(jìn)行的客觀訴訟主要是公益訴訟所存在的理論難題。當(dāng)今“訴權(quán)”的賦予，很大程度上是為了維護(hù)公益的需要。凡是涉及面廣、影響重大、但非具體影響到特定公民的案件就必須擴(kuò)大訴權(quán)的主體范圍，以維護(hù)公共利益。如果公益和私益并存，法律不僅要保護(hù)公益，而且同時(shí)要保護(hù)相關(guān)私人利益，即在賦予私人訴權(quán)的同時(shí)，賦予環(huán)保組織、公民、檢察官等以維護(hù)公益為目的的“訴權(quán)”。這里“擴(kuò)大訴權(quán)主體范圍”、“賦予訴權(quán)”實(shí)質(zhì)上就是變訴權(quán)當(dāng)事人的單一化為多元化。
（二）適格原告的分類及制度構(gòu)建
根據(jù)訴權(quán)理論和民法上對民事主體的分類，一般認(rèn)為環(huán)境公益訴訟原告分為以下幾種：公民，民間環(huán)境保護(hù)組織，檢察機(jī)關(guān)，環(huán)保行政部門。但是行政機(jī)關(guān)應(yīng)該予以排除，因?yàn)榘凑铡董h(huán)境保護(hù)法》規(guī)定，國家已經(jīng)賦予了有關(guān)環(huán)境保護(hù)機(jī)關(guān)以管理和監(jiān)督的職責(zé)，如果在這樣的情況下還產(chǎn)生了環(huán)境污染事件，行政機(jī)關(guān)是要擔(dān)負(fù)起行政不作為的責(zé)任，更不能提訟。
1、環(huán)保組織
環(huán)保組織不僅具備參與相關(guān)活動(dòng)的能力，而且基于其成員的要求與組織宗旨，理所當(dāng)然應(yīng)成為環(huán)境公益訴訟的原告。環(huán)保組織作為公益性組織，其成立的目標(biāo)就是保護(hù)環(huán)境，和一切破壞環(huán)境的行為斗爭，改善公民及其后代的生活環(huán)境是民間環(huán)境保護(hù)組織的宗旨。在它們成立的目的和宗旨的激勵(lì)下，在環(huán)境事業(yè)熱愛者的帶動(dòng)下，必然會(huì)產(chǎn)生強(qiáng)大的內(nèi)在動(dòng)力，從而更好地保護(hù)環(huán)境。由于受害人利益社團(tuán)利益與社會(huì)利益具有相當(dāng)突出的一致性，這些社會(huì)團(tuán)體作為民事公益訴訟適格的當(dāng)事人有助于解決社會(huì)公益糾紛和實(shí)現(xiàn)社會(huì)公益目的。民間環(huán)境保護(hù)組織由于其專業(yè)性使其成為提起環(huán)境民事公益訴訟的最佳人選。但是民間環(huán)境保護(hù)組織也有自己缺點(diǎn)，我們可以通過一些制度的構(gòu)建盡量避免這些缺陷。
首先是資金問題。民間環(huán)境保護(hù)組織的優(yōu)勢，很大程度上是因?yàn)槠渚哂袑I(yè)的人員和技術(shù)。民間環(huán)境保護(hù)組織作為一個(gè)非營利性團(tuán)體，沒有雄厚的資金很難充分發(fā)揮作用。因此，法院應(yīng)該建立獎(jiǎng)勵(lì)機(jī)制，在污染企業(yè)繳納的罰款里面拿出一定比例給提訟的民間環(huán)境保護(hù)組織，具體的比例可以以司法解釋的方式予以明確，可以借鑒司法實(shí)踐中有益的做法，如5％比較合理，不僅可以激發(fā)他們的積極性，而且還能夠緩解組織運(yùn)轉(zhuǎn)資金緊張的問題。
其次要限制其庭外和解的權(quán)利。發(fā)生環(huán)境污染事件以后，很多企業(yè)為了挽救自己的名聲，為了減少經(jīng)濟(jì)損失，也許會(huì)和組織的主管人員進(jìn)行私人交易。為了不讓環(huán)境保護(hù)組織成為謀取私利的工具，我們應(yīng)該盡量禁止庭外和解的行為。但是為了節(jié)約司法資源，加強(qiáng)辦案效率，在法官審查同意，不損害社會(huì)公共利益的前提下，允許達(dá)成調(diào)解協(xié)議，而且法院有職責(zé)去監(jiān)督調(diào)解協(xié)議的執(zhí)行。
2、公民
公民可就已侵犯自己合法的私人利益同時(shí)又侵害了公共利益的行為，以原告身份向法院。這是因?yàn)榄h(huán)境侵權(quán)案件必然或多或少、或遲或早地會(huì)波及到公民個(gè)人的利益。因此，公民在純粹的公益訴訟中是具有訴的利益的，只要公民個(gè)人在訴訟中能夠有充分證據(jù)證明自己所主張的利益具有社會(huì)公共性，并且正在受到侵害，他就應(yīng)該具有原告資格。
按照環(huán)境權(quán)理論，似乎每個(gè)公民都有權(quán)對損害環(huán)境的行為提訟，可是放在現(xiàn)實(shí)的司法程序中，公民訴訟的積極性問題則突出的顯現(xiàn)出來。從公民訴訟的本質(zhì)上來看，存在著一對不可調(diào)和的矛盾：首先，訴訟的目的是保護(hù)公共利益。其次，訴訟需要付出高昂的代價(jià)。“利他”和“高成本”帶來的矛盾是阻礙公民積極訴訟的一道屏障。為了激勵(lì)公民個(gè)人提訟，應(yīng)建立起來相應(yīng)的支持機(jī)構(gòu)，如環(huán)保組織在物質(zhì)上支持個(gè)人環(huán)境公益訴訟；媒體上應(yīng)在在輿論上支持，對此訴訟進(jìn)行全程報(bào)道，避免一部分企業(yè)為了經(jīng)濟(jì)利益而進(jìn)行的暗箱操作和打擊報(bào)復(fù)；政府應(yīng)該對于這類訴訟給予鼓勵(lì)和物質(zhì)支持，法院在可以在判決中拿出一定比例的罰款獎(jiǎng)勵(lì)原告。
3、檢察機(jī)關(guān)
檢察機(jī)關(guān)參加民事訴訟肇始于法國。無論是大陸法系或英美法系檢察機(jī)關(guān)都作為“最高法律秩序和道德秩序的代表者”，以保護(hù)公益和維護(hù)法律為依據(jù)，對民事爭執(zhí)和經(jīng)濟(jì)糾紛進(jìn)行干預(yù)。隨著民法的基本原則由個(gè)體本位向社會(huì)本位轉(zhuǎn)化，在私法領(lǐng)域，國家干預(yù)民事活動(dòng)日益加強(qiáng)。雖然現(xiàn)行的《民事訴訟法》還沒有做出檢察機(jī)關(guān)可以提起民事公益訴訟的規(guī)定，但實(shí)踐中，檢察機(jī)關(guān)作為原告提起民事公益訴訟不在少數(shù)，并且取得了相當(dāng)成效。因此結(jié)合我國司法實(shí)踐的具體情況，借鑒國外的立法經(jīng)驗(yàn)，充分行使檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督權(quán)，賦予檢察機(jī)關(guān)在民事公益訴訟中的原告資格是必要的，使其能代表民事公益權(quán)利主體對侵害民事公益的行為提起并參與民事公益訴訟，維護(hù)廣大公民的民事權(quán)利。
二、環(huán)境民事公益訴訟的訴訟費(fèi)用及其承擔(dān)
民事公益訴訟訴訟費(fèi)用的承擔(dān)對民事公益訴訟影響重大，它直接影響了民眾提起民事公益訴訟的熱情。其中法律規(guī)定訴訟費(fèi)用一般由敗訴方承擔(dān)，但為了避免濫訴的出現(xiàn)，一般要求原告預(yù)交訴訟費(fèi)用，而且除個(gè)別類型的案件按件收費(fèi)外，其他案件都是以訴訟標(biāo)的額為依據(jù)來確定訴訟費(fèi)用的。這種規(guī)定不利于激發(fā)公民提起民事公益訴訟的熱情。若要在中國建立環(huán)境民事公益訴訟制度，應(yīng)從以下幾個(gè)方面確定訴訟費(fèi)用收取方法：
（一）民事公益訴訟中免予預(yù)先收取訴訟費(fèi)用
環(huán)境民事公益訴訟一般涉及的標(biāo)的額很大，訴訟費(fèi)用也非常可觀。如果要求原告預(yù)先支付訴訟費(fèi)用，無疑會(huì)給原告造成巨大的負(fù)擔(dān)，造成原告被迫放棄進(jìn)行訴訟。但是為了防止濫訴的發(fā)生，需要收取原告一部分保證金，這個(gè)數(shù)額應(yīng)當(dāng)參考當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展水平和人均收入適當(dāng)收取。在經(jīng)過法院審查之后，合理的訴訟應(yīng)當(dāng)受理并返還保證金；若不合理，不但駁回而且應(yīng)當(dāng)沒收保證金以示懲罰。
（二）按件收取環(huán)境民事公益訴訟的訴訟費(fèi)用
中國按標(biāo)的額收費(fèi)在一定范圍內(nèi)是合理的，但對于環(huán)境民事公益訴訟則不合理。因?yàn)槿耸菫榱斯娑嵩A的，環(huán)境公益訴訟由于涉及到一定的技術(shù)問題，本來所需要的費(fèi)用就比較大，而且案件的標(biāo)的額通常都比較高，如果還按照傳統(tǒng)的方法以標(biāo)的額收費(fèi)則會(huì)打消人的積極性，不利于環(huán)境公益的保護(hù)，為此科學(xué)合理的訴訟費(fèi)用承擔(dān)方式就十分重要。因此可以使用按件收取訴訟費(fèi)用的模式，這樣可以做到以最小的成本換取最大的訴訟效果。
（三）合理分配訴訟費(fèi)用
對于訴訟費(fèi)用的承擔(dān)，首要原則當(dāng)然是敗訴方承擔(dān)。但如果是原告方敗訴，對于在訴訟過程中花費(fèi)的訴訟費(fèi)用可以以以下幾種情形負(fù)擔(dān)：1、由國家財(cái)政負(fù)擔(dān)一部分，因?yàn)榄h(huán)境民事公益訴訟不是私益訴訟而是公益訴訟，為了不特定多數(shù)人的利益，這應(yīng)當(dāng)是國家的職責(zé)，但是由公民個(gè)人代行，故國家財(cái)政應(yīng)當(dāng)予以支持；2、進(jìn)行訴訟費(fèi)用保險(xiǎn)。國家在保險(xiǎn)公司益訴訟保險(xiǎn)，根據(jù)投保人與保險(xiǎn)人的約定為民事公益訴訟提起人支付訴訟費(fèi)用。適當(dāng)引入訴訟保險(xiǎn)機(jī)制不僅可以減輕國家財(cái)政的負(fù)擔(dān)，而且還利用商業(yè)資本大大降低了風(fēng)險(xiǎn)。
三、環(huán)境民事公益訴訟的舉證責(zé)任分配
（一）一般民事案件舉證責(zé)任的分配
《民事訴訟法》第64條規(guī)定，當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)，這就是普通民事案件中所實(shí)行的“誰主張誰舉證”規(guī)則。那么主張權(quán)利或法律關(guān)系存在、變更和消滅的當(dāng)事人，對存在、變更和消滅該權(quán)利或法律關(guān)系的要件事實(shí)負(fù)證明責(zé)任。在大多數(shù)案件中，按照上述標(biāo)準(zhǔn)分配證明責(zé)任能夠獲得公平合理的結(jié)果，但有時(shí)難免也會(huì)出現(xiàn)少數(shù)與公平正義要求相悖的例外情況，對少數(shù)例外情況的案件則需要對證明責(zé)任的分配標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行修正。
（二）環(huán)境公益訴訟案件舉證責(zé)任的分配
現(xiàn)行法律對環(huán)境污染案件的舉證責(zé)任有著許多規(guī)定，如：根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事證據(jù)的若干規(guī)定》第三條規(guī)定因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規(guī)定的免責(zé)事由及其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任；《侵權(quán)責(zé)任法》第六十五條規(guī)定因污染環(huán)境造成損害的，污染者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；第六十六條規(guī)定因污染環(huán)境發(fā)生糾紛，污染者應(yīng)當(dāng)就法律規(guī)定的不承擔(dān)責(zé)任或者減輕責(zé)任的情形及其行為與損害之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。
上述兩個(gè)法律條文的基本精神和原則沒有改變。環(huán)境侵權(quán)行為的間接性、潛伏性和復(fù)雜性特點(diǎn)決定了難以證明環(huán)境侵害行為與損害后果之間存在直接因果關(guān)系。污染和破壞后果的存在需要技術(shù)手段加以辨明。因此，因果關(guān)系乃至污染者之故意過失，往往需要專業(yè)知識(shí)和高科技為基礎(chǔ)，甚至需要專業(yè)人才加以鑒定是否存在。對被害人而言，要其舉證證明因果關(guān)系與故意過失之存在，無疑有事實(shí)上的困難，甚至不可能。實(shí)踐中，原告大多數(shù)是普通居民，雖然他們對侵權(quán)事實(shí)感觸最深，對其生產(chǎn)生活的影響也比較大，但是由于環(huán)境侵權(quán)案件的專業(yè)知識(shí)要求很高，需要很多的檢測設(shè)備，同時(shí)他們也沒有相應(yīng)的時(shí)間和精力去調(diào)查取證，提不出可靠的證據(jù)，負(fù)有此種“不可能完成的任務(wù)”。最終會(huì)因舉證不力而敗訴，無法實(shí)現(xiàn)救濟(jì)之目的。這就要求環(huán)境公益訴訟制度必須打破傳統(tǒng)訴訟“誰主張誰舉證”的原則，采取舉證責(zé)任倒置，以減輕受害者的舉證負(fù)擔(dān)。所謂舉證責(zé)任倒置，指基于法律規(guī)定，將通常情形下本應(yīng)由提出主張的一方當(dāng)事人就某種事由不負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任，而由另一方當(dāng)事人就某種事實(shí)存在或不存在承擔(dān)舉證責(zé)任，如果該方當(dāng)事人不能就此舉證證明，則推定原告的事實(shí)主張成立的一種舉證責(zé)任分配制度。況且在環(huán)境公益訴訟中，企業(yè)一般都擁有強(qiáng)大的實(shí)力，雙方地位并不平等，原告一方掌握證據(jù)較少且收集證據(jù)能力較弱，因此更應(yīng)適用舉證責(zé)任倒置。
在環(huán)境污染引起的民事責(zé)任一般屬于無過錯(cuò)責(zé)任，因而被告是否存在故意或者過失不再是訴訟中的證明對象。（下轉(zhuǎn)第91頁）（上接第89頁）按照證明責(zé)任分配的原則，原告須對損害事實(shí)的存在承擔(dān)證明責(zé)任，被告須對有污染行為、污染行為與損害之間有因果關(guān)系承擔(dān)證明責(zé)任。根據(jù)上述分析，環(huán)境公益訴訟按照上述規(guī)定的舉證責(zé)任分配的標(biāo)準(zhǔn)是比較合理的。
四、建立環(huán)境公益訴訟前置程序
由于企業(yè)在市場經(jīng)濟(jì)中的競爭壓力增大，出于降低成本的考慮，偶爾會(huì)發(fā)生排污事件。當(dāng)出現(xiàn)環(huán)境污染問題時(shí)，環(huán)保組織就需要首先與企業(yè)協(xié)商，要求停止排污，并給予幾天的時(shí)限去自我發(fā)現(xiàn)和治理。如果企業(yè)發(fā)現(xiàn)問題并自我整改，那么就沒有的必要了；如果企業(yè)對于環(huán)保組織的通知置若罔聞，那么在前應(yīng)當(dāng)通知環(huán)保行政部門運(yùn)用行政手段要求企業(yè)停止排污并且按照法律規(guī)定進(jìn)行罰款。因?yàn)樵谖覈梢?guī)定公民有向行政機(jī)關(guān)控告、舉報(bào)和申訴的權(quán)利，而行政機(jī)關(guān)都必須切實(shí)履行其職責(zé)，如果公民越過行政程序直接訴諸法院，可能會(huì)造成行政機(jī)關(guān)執(zhí)法的懈怠，導(dǎo)致環(huán)保行政部門的懶政思維，只有對于行政機(jī)關(guān)在履行期限內(nèi)不作為或者作為效果不理想的情況下，才應(yīng)當(dāng)進(jìn)行訴訟。但有些情況下的環(huán)境污染案件在較短時(shí)間內(nèi)會(huì)造成不可挽回的損失，因此環(huán)保組織在這種情況下可以免除先行告知的義務(wù)而直接提訟。
隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，重大環(huán)境污染案件頻發(fā)，這不得不讓人反思。環(huán)保問題在國內(nèi)越來越引起重視，各種有志于公益事業(yè)的公民、各種各樣的民間環(huán)境保護(hù)組織和某些檢察院紛紛為環(huán)保事業(yè)而努力。盡管我國法律并未規(guī)定環(huán)境公益訴訟，但是對于環(huán)境這種公共領(lǐng)域，擴(kuò)大訴的主體范圍。將環(huán)境公益訴訟納入司法程序，對環(huán)境公共利益的維護(hù)和促進(jìn)無疑會(huì)產(chǎn)生巨大而深遠(yuǎn)的影響。為了能夠全面地保護(hù)環(huán)境，國家應(yīng)該修訂法律，給環(huán)境公益保護(hù)事業(yè)更大的發(fā)展空間。
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論文題目：民事裁定救濟(jì)的研究
一、選題緣起、目的及意義
(一)選題緣起
由于裁定依據(jù)既判力與執(zhí)行力的擴(kuò)張，裁定措施外觀推定的特點(diǎn)，均可能對裁定當(dāng)事人或第三人的合法權(quán)益造成不法侵害。如果不為裁定當(dāng)事人和第三人提供救濟(jì)，那么，他們在裁定過程中的實(shí)體權(quán)利和程序權(quán)利將成為一紙空文。但我國的裁定救濟(jì)制度規(guī)定較為粗糙，在救濟(jì)范圍、救濟(jì)方式、救濟(jì)程序等方面規(guī)定極為簡單，存在理論上難以彌補(bǔ)的缺陷，難以實(shí)現(xiàn)對裁定程序中相關(guān)當(dāng)事人合法權(quán)益的有效救濟(jì)。同時(shí)，裁定救濟(jì)制度的不完善，也是裁定實(shí)踐“亂裁定”現(xiàn)象的主要原因之一。民事執(zhí)行救濟(jì)具有獨(dú)立的價(jià)值、功能和地位，但由于多種原因，我國現(xiàn)行執(zhí)行救濟(jì)存在嚴(yán)重不足。
我國現(xiàn)行法只規(guī)定了執(zhí)行異議和執(zhí)行回轉(zhuǎn)兩種救濟(jì)方法，且執(zhí)行異議只授予對執(zhí)行標(biāo)的物有排除執(zhí)行力的第三人享有救濟(jì)權(quán)，而對裁定過程中其合法權(quán)益可能受到損害的債權(quán)人和債務(wù)人缺乏相應(yīng)的保護(hù)。這不利于確保裁定公正，提高裁定效率，也遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)實(shí)的需要。就執(zhí)行異議而言：1、對執(zhí)行異議的審查制度并不能充分地保護(hù)案外人及執(zhí)行當(dāng)事人的合法權(quán)益。當(dāng)案外人對裁定標(biāo)的主張實(shí)體權(quán)利而提出裁定異議時(shí)，案外人與執(zhí)行當(dāng)事人就裁定標(biāo)的的實(shí)體民事權(quán)益產(chǎn)生爭議，而依據(jù)訴訟法的基本原理，民事主體之間就實(shí)體上權(quán)益發(fā)生爭議的，就應(yīng)當(dāng)通過正常的法律程序，即訴訟程序予以解決，裁定人員僅僅通過審查就來處理民事主體之間的實(shí)體問題，這與訴訟法的基本精神是相悖的。因?yàn)閷彶槌绦虮旧懋吘共皇窃V訟程序，不能促使各方提供全面、真實(shí)的證據(jù)，不能保證充分聽取爭議各方的意見，也無法進(jìn)行公正的裁判，這在事實(shí)上剝奪了爭議各方應(yīng)當(dāng)享有的通過正常的訴訟程序獲得救濟(jì)的權(quán)利。司法實(shí)踐中，多發(fā)生裁定法院僅憑案外人的一面之辭，便確認(rèn)異議有理而中止執(zhí)行程序，使申請裁定人的合法權(quán)益再次受到侵害。對異議理由成立的中止裁定，不能保護(hù)案外人的合法權(quán)益。根據(jù)《民事訴訟法》第208條的規(guī)定，經(jīng)審查異議成立的，由院長批準(zhǔn)中止裁定。這是對提出執(zhí)行異議有理由的案外人的最基本的保護(hù)方法。但案外人提出執(zhí)行異議的目的是為了排除對該裁定標(biāo)的的強(qiáng)制執(zhí)行，或?qū)σ巡枚ǖ牟糠只謴?fù)到裁定前的狀態(tài)，以確保其對裁定標(biāo)的實(shí)體權(quán)利，并不是中止裁定，因?yàn)橹兄共枚ㄒ院笕砸謴?fù)執(zhí)行。根據(jù)現(xiàn)行法規(guī)定，案外人對裁定標(biāo)的物主張部分或全部權(quán)利時(shí)，只能向執(zhí)行機(jī)關(guān)提出異議，而不能直接起訴，而執(zhí)行機(jī)關(guān)以裁定的方式解決實(shí)體問題，這在法學(xué)理論上是講不通的，在司法實(shí)踐中也是有害的。原因在于，裁定機(jī)構(gòu)的任務(wù)就是以國家強(qiáng)制力確保生效法律文書所確定的權(quán)利的得到實(shí)現(xiàn)，裁定人員只能就案外人在裁定程序中異議情況作出裁定，無權(quán)就案件的實(shí)體權(quán)利進(jìn)行裁判，這是其一；其二，以裁定的方式解決實(shí)體權(quán)利無異于剝奪了當(dāng)事人的訴權(quán)，使當(dāng)事人無法通過舉證、辯論、質(zhì)證等開庭審理程序請求法院作出有利于自己的判決，這種裁定實(shí)際上是一裁代替了一審、二審和再審。
將審判監(jiān)督程序和裁定救濟(jì)制度混為一談，而且第三人異議制度不能僅僅依靠審判監(jiān)督程序來解決。審判監(jiān)督程序又稱為再審程序，是指人民法院對已生效的判決、裁定、調(diào)解書發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)誤或者很可能有錯(cuò)誤時(shí)，依法進(jìn)行重新審理的程序；執(zhí)行救濟(jì)則是執(zhí)行當(dāng)事人、案外人因強(qiáng)制執(zhí)行行為而遭到損害時(shí)，按照一定程序?qū)κ芎θ擞枰员Ｗo(hù)的方法。二者的目的、內(nèi)容、作用等方面各不相同，不能互相混淆。案外人尋求裁定救濟(jì)，只能限于因法院的執(zhí)行行為受到的侵害；因裁定依據(jù)錯(cuò)誤給第三人造成損害的，不是裁定行為錯(cuò)誤，案外人只能通過審判監(jiān)督程序撤銷錯(cuò)誤的法律文書，或者另行起訴保護(hù)自己的權(quán)利，但不能通過執(zhí)行異議尋求保護(hù)，因?yàn)檫@時(shí)案外人所稱的損害不是由裁定行為造成的。但《民事訴訟法》第208條的規(guī)定卻把執(zhí)行異議與審判監(jiān)督程序直接聯(lián)系起來，即：只要經(jīng)審查異議有理的，決定中止裁定，便要對裁定依據(jù)進(jìn)行審查以決定是否再審，如果經(jīng)審查認(rèn)為裁定依據(jù)確有錯(cuò)誤并決定再審，便是異議理由成立；如果經(jīng)審查認(rèn)為裁定依據(jù)無誤，便是異議理由不成立，這是毫無道理的，因?yàn)樵陉P(guān)于金錢債權(quán)的裁定案件中，案外人對裁定標(biāo)的異議與裁定依據(jù)是否正確毫無關(guān)系。因此，從這個(gè)意義上講，對案外人提出的執(zhí)行異議，只存在異議有無理由的問題，不存在是否應(yīng)按審判監(jiān)督程序處理的問題。
對程序上違法及不適當(dāng)?shù)牟枚ㄐ袨槿狈ο鄳?yīng)的救濟(jì)方法。從某種意義上講，裁定救濟(jì)制度就是一種程序上保障制度，對裁定當(dāng)事人和利害關(guān)系人來說，則更是如此。當(dāng)其合法權(quán)益遭到侵害時(shí)，賦予其可行的救濟(jì)途徑是保護(hù)其合法權(quán)益的必然手段，否則，一切所謂的權(quán)利都是虛無的，不真實(shí)的。正是在這個(gè)意義英美學(xué)者認(rèn)為“救濟(jì)先于權(quán)利”。我國《民事訴訟法》第208條也規(guī)定，對于案外人的異議，由裁定人員執(zhí)照法定程序進(jìn)行審查。但是，這種法定程序事實(shí)上根本不存在。所以，我國的案外人的異議制度其實(shí)處于一種虛無的狀態(tài)。也正因?yàn)槿绱耍谒痉▽?shí)踐中某些裁定機(jī)關(guān)和裁定人員想依法辦事，卻又無法可依，無章可循，致使同一案件或同類案件因人而異、因地而異的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生；更有甚者，某些別有用心者就可能利用這一制度上的缺陷，為謀取不正當(dāng)利益而任意作為，損害當(dāng)事人或利害關(guān)系人的合法利益。
我國現(xiàn)行的司法體制的不夠健全，致使裁定救濟(jì)制度還存在一些制度性的缺陷，最為明顯的是裁定機(jī)關(guān)的裁定行為還缺乏必要的外部監(jiān)督機(jī)制。
(二)選題目的
民事裁定是運(yùn)用國家公權(quán)力實(shí)現(xiàn)私權(quán)的一種國家強(qiáng)制力。國家公權(quán)力是一把雙刃劍，在保護(hù)公民私權(quán)的同時(shí)，也同樣存在著對公民權(quán)利的危險(xiǎn)或侵害，既是個(gè)人權(quán)利的保護(hù)神，又是個(gè)人權(quán)利最大危險(xiǎn)的侵害者。隨著權(quán)力制約理論的發(fā)展，形成了兩種模式，一是以權(quán)力制約權(quán)力，即企圖在國家權(quán)力大廈內(nèi)部形成一種自我控制的良性機(jī)制，以便防止專制和集權(quán)的產(chǎn)生。二是以權(quán)利制約權(quán)力，即賦權(quán)予公民制約國家權(quán)力。具體到民事裁定過程中，賦予裁定當(dāng)事人及利害關(guān)系人在裁定程序中獲得裁定救濟(jì)權(quán)利，為強(qiáng)制裁定權(quán)設(shè)定必要的限度，維護(hù)國家權(quán)力體系內(nèi)部的平衡。
裁定中出現(xiàn)錯(cuò)誤時(shí)，裁定當(dāng)事人及利害關(guān)系人針對出現(xiàn)的錯(cuò)誤進(jìn)行抗辯，具體而直接，利于裁定機(jī)關(guān)發(fā)3現(xiàn)導(dǎo)致錯(cuò)誤的原因而易于糾正。同時(shí)，裁定救濟(jì)應(yīng)當(dāng)在裁定程序中提出，使得錯(cuò)誤的裁定行為得到及時(shí)糾正，受到的損害也能及時(shí)得到補(bǔ)償。因此，裁定救濟(jì)在規(guī)范民事強(qiáng)制裁定行為方面表現(xiàn)得有力且有效，成為維護(hù)法律尊嚴(yán)和法院形象的一項(xiàng)重要的法律制度。一切程序都含有對程序安定的價(jià)值追求。強(qiáng)制裁定中，強(qiáng)制裁定權(quán)在不受制約的情況下確實(shí)易于濫用而導(dǎo)致侵權(quán)，權(quán)利受害者往往對侵權(quán)表現(xiàn)出相應(yīng)的回應(yīng)以避免侵害。若無裁定救濟(jì)，受害人積極或消極的回應(yīng)性行為必然表現(xiàn)為“私力救濟(jì)"。很可能造成程序上不安定因素的產(chǎn)生而影響裁定的順利進(jìn)行。由于“私力救濟(jì)"的不可預(yù)見性，很可能將裁定中的爭議事項(xiàng)升級為社會(huì)沖突，現(xiàn)實(shí)存在大量的涉法上訪案件便是實(shí)證，會(huì)給正常的社會(huì)秩序造成危害。因此，必須從制度的角度規(guī)范裁定當(dāng)事人及利害關(guān)系人的救濟(jì)方法與救濟(jì)行為，維護(hù)裁定程序的安定，預(yù)防社會(huì)沖突。
(三)選題意義
法具有公正、效率、效益、自由、秩序等若干價(jià)值。從總體上來說法應(yīng)當(dāng)是這些價(jià)值的完美結(jié)合，但就具體部門法而言價(jià)值追求會(huì)有所側(cè)重。民事審判程序功能是確認(rèn)權(quán)利、定紛止?fàn)帯⒁怨秊槠鋬r(jià)值所向。民事裁定程序功能不是在于確認(rèn)權(quán)利，解決糾紛，而在于實(shí)現(xiàn)執(zhí)行依據(jù)所確認(rèn)的權(quán)利。如何實(shí)現(xiàn)執(zhí)行依據(jù)所確認(rèn)的權(quán)利，是民事執(zhí)行程序的根本任務(wù)之所在，其價(jià)值取向應(yīng)當(dāng)為效率。所以，有人認(rèn)為效率是執(zhí)行的第一價(jià)值取向。當(dāng)然，強(qiáng)調(diào)高效執(zhí)行并不能否定執(zhí)行對公正的追求，公平與正義一直是人類社會(huì)追求的永恒主題，如果說司法是維護(hù)社會(huì)公平與正義的最后一道防線，那么民事執(zhí)行就是維護(hù)司法公正的最后一道防線。因此，公正也是民事執(zhí)行程序的基本價(jià)值取向之一，只不過在執(zhí)行程序中更加側(cè)重于效率而已。
由于民事裁定強(qiáng)制性以及效率的內(nèi)在要求，決定了執(zhí)行措施必須迅速及時(shí)，所以執(zhí)行時(shí)只能就裁定依據(jù)的外表加以判斷。裁定程序具有侵害當(dāng)事人和案外人實(shí)體權(quán)利的特點(diǎn)。裁定工作所追求的效率與公正地保護(hù)當(dāng)事人案外人合法權(quán)益之間必然存在沖突。裁定瑕疵即沖突產(chǎn)物。但是效率是以公正為邊界，效率如超越公正邊界，只是速度。民事裁定救濟(jì)程序作為執(zhí)行程序中糾正瑕疵裁定行為和排解有關(guān)利害關(guān)系人之間權(quán)利、義務(wù)糾紛的程序裝置，首先對瑕疵裁定行為予以糾正，保護(hù)執(zhí)行當(dāng)事人和利害關(guān)系人的合法權(quán)益不受侵害，促使執(zhí)行機(jī)關(guān)依法、合理執(zhí)行。即糾偏和救濟(jì)雙重職能。其次，對裁定過程中出現(xiàn)的爭議和糾紛進(jìn)行解決，包括程序爭議及實(shí)體爭議，依法排除執(zhí)行程序的障礙，確保執(zhí)行順利進(jìn)行。最后，促進(jìn)司法公正，提高人們對司法的信賴度。民事執(zhí)行救濟(jì)程序價(jià)值取向仍在于富于效率地實(shí)現(xiàn)對公正的追求，在效率與公正辨證關(guān)系上，對公正則應(yīng)當(dāng)更為側(cè)重。民事裁定救濟(jì)程序的公正包括程序公正與實(shí)體公正，必須堅(jiān)持法官中立、當(dāng)事人平等、程序參與、程序公開，保障執(zhí)行人員及裁定法官獨(dú)立審查、審理裁定程序中出現(xiàn)的違法和不當(dāng)裁定行為，保障當(dāng)事人救濟(jì)權(quán)的行使不受貶損和壓制，保障民事裁定救濟(jì)體系的完備，保障法官準(zhǔn)確認(rèn)定事實(shí)和正確適用法律。而在程序效率方面則應(yīng)當(dāng)盡量縮短民事執(zhí)行救濟(jì)周期，簡化民事執(zhí)行救濟(jì)程序，提高救濟(jì)的效率，保障當(dāng)事人及時(shí)獲得執(zhí)行救濟(jì)。
二、國內(nèi)外研究現(xiàn)狀及評述
截止到2010年底，我國對民事裁判救濟(jì)機(jī)制問題的研究是零散雜亂的，很多學(xué)者側(cè)重于對我國立法上規(guī)定的裁定補(bǔ)正程序的研究，從適用范圍、權(quán)力保護(hù)、缺陷彌補(bǔ)等入手，提出設(shè)想，完善裁定補(bǔ)正的具體程序。有的學(xué)者則從脫漏判決的現(xiàn)行救濟(jì)機(jī)制入手，分析該機(jī)制的缺陷，提出應(yīng)然的救濟(jì)機(jī)制。就筆者掌握的資料，我國學(xué)者借鑒西方國家的立法規(guī)定，開始對民事裁判瑕疵救濟(jì)機(jī)制進(jìn)行整體性的研究。主要有：2004年邵明在《人民法院報(bào)》發(fā)表的《民事判決更正要論》；2008年陳曉君在《法律適用》一書中發(fā)表的《缺陷的彌補(bǔ)與權(quán)力的補(bǔ)充救濟(jì)一民事裁判瑕疵的補(bǔ)正程序》：2009年占善剛在《法商研究》一書中發(fā)表的《我國民事判決脫漏應(yīng)然救濟(jì)探究》。還有學(xué)者注重對民事裁判瑕疵問題的研究，界定民事裁判的內(nèi)涵以及種類。若是對民事裁判瑕疵的內(nèi)涵以及種類形成相對統(tǒng)一的觀點(diǎn)，對于其相應(yīng)的救濟(jì)機(jī)制的研究也會(huì)變得簡單許多。各理論學(xué)者的觀點(diǎn)可說是真知灼見，為這一問題的研究提供的珍貴的資料，學(xué)者們的研究針對的是某一種救濟(jì)程序，并非整體的救濟(jì)機(jī)制。
國內(nèi)學(xué)者早在1994年，就提出我國訴訟保全制度在對象上的不完善，建議將行為納入訴訟救濟(jì)的范圍，而對訴訟保全進(jìn)行簡介評析的文章就更多。另外，也有些學(xué)者對我國民事訴訟體系中財(cái)產(chǎn)救濟(jì)和先予執(zhí)行制度進(jìn)行分析和評價(jià)，并對之提出完善的構(gòu)想。隨著我國加入世貿(mào)組織，我國在制訂《海事訴訟特別程序法》和修訂知識(shí)產(chǎn)權(quán)法(專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法等)時(shí)均引入了與國外相關(guān)法律中類似的法律制度，如海事強(qiáng)制令和訴前臨時(shí)措施的建立。理論界也對立法上的新變化做了很多探討，如：《論知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟中的禁令制度》(張成立，《佳木斯大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2003年第5期)、《美國禁令制度研究——兼評我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟中臨時(shí)禁令制度》(李瀾，《科技與法律》2003年第2期)、《淺析海事強(qiáng)帶憐與瑪瑞瓦禁令的異同》(趙彤)、《美國商業(yè)秘密法中的禁令救濟(jì)》(彭學(xué)龍，中國私法網(wǎng))等。歸納起來，對如何完善我國民事訴訟中臨時(shí)性救濟(jì)措施，目前主要有以下幾種觀點(diǎn)：一是在保持現(xiàn)有的財(cái)產(chǎn)救濟(jì)和先予執(zhí)行不變的基礎(chǔ)上，確立行為救濟(jì)制度，使之與前兩者成為并行不悖的制度；二是以臨時(shí)性救濟(jì)措施的直接目的為標(biāo)準(zhǔn)將民訴中臨時(shí)性救濟(jì)措施劃分為兩種類型，保全性措施和暫時(shí)狀態(tài)方面的措施，三是將海事訴訟中的強(qiáng)制令引入—般民事訴訟中，同時(shí)確立財(cái)產(chǎn)保全、行為保全、強(qiáng)制令和先行給付幾種并行的制度。
三、研究思路和方法，研究工作方案和進(jìn)度計(jì)劃
(一)研究思路
第一章選擇了民事裁定的涵義、功能以及民事裁定的類型等三個(gè)基本問題進(jìn)行闡釋。首先，通過對我國民事裁定概念的歷史追溯和世界其他國家及地區(qū)的相關(guān)規(guī)定介紹，厘清民事裁定概念的法律涵義，為下文對民事裁定救濟(jì)制度的論述做好鋪墊。其后，簡要分析我國民事裁定本身所具有的重要功能，如保證國家法律、法規(guī)的具體實(shí)施、保證訴訟順利進(jìn)行等等。最后，就我國民事裁定的類型進(jìn)行了詳盡的介紹，為在后文詳細(xì)闡述我國民事裁定救濟(jì)制度打下基礎(chǔ)。
第二章是對民事裁定救濟(jì)制度的概述，通過對民事裁定救濟(jì)制度的概念、特征以及內(nèi)在機(jī)理的闡述，剖析我國民事裁定救濟(jì)制度中存在的問題：法院時(shí)常隨意運(yùn)用判決或裁定、裁判類型適用比較混亂，注重判決的效力、缺乏對裁定效力的應(yīng)有尊重等等。同時(shí)，以我國現(xiàn)行民事訴訟法對民事裁定救濟(jì)方式的規(guī)定為基礎(chǔ)，對民事裁定救濟(jì)途徑進(jìn)行了分類，即復(fù)議、上訴審以及再審。
第三章是對我國民事裁定救濟(jì)制度中存在的問題以及如何完善進(jìn)行了完整論述，本章緊密承接第二章內(nèi)容，對民事裁定救濟(jì)從復(fù)議、二審上訴、再審制度三種制度上分別加以剖析。在民事裁定復(fù)議制度中，主要論述了民事裁定復(fù)議的缺陷以及完善。在民事裁定上訴審程序中，不僅闡述了我國民事裁定二審上訴程序的目的以及法理基礎(chǔ)，還對英美法系、大陸法系以及我國臺(tái)灣地區(qū)民事裁定二審上訴制度進(jìn)行了介紹，在對上述立法例有較為全面了解的基礎(chǔ)上，闡述我國民事裁定二審上訴制度的弊端及其完善措施。民事裁定再審制度是程序完善的基礎(chǔ)，其后以我國民事訴訟法對民事裁定再審的規(guī)定為線索展開對民事裁定再審問題的研討，討論的焦點(diǎn)集中在于我國民事裁定再審程序中的弊端及其完善。
(二)研究的方法
1.文獻(xiàn)查閱法。運(yùn)用文獻(xiàn)法，查閱相關(guān)文獻(xiàn)資料，對已有的研究成果進(jìn)行梳理。
2.比較分析法。運(yùn)用比較分析的方法，對有關(guān)民事裁定救濟(jì)進(jìn)行比較分析，指出民事裁定救濟(jì)對現(xiàn)實(shí)社會(huì)的意義和局限性。
3.理論聯(lián)系實(shí)際的方法。在民事裁定救濟(jì)理論做較為系統(tǒng)、全面研究的基礎(chǔ)上，把民事裁定救濟(jì)置于社會(huì)背景下，對其理論本身的價(jià)值做探討，來確證其民事裁定救濟(jì)在現(xiàn)實(shí)社會(huì)的應(yīng)用中存在的合理性和價(jià)值意義。
(三)研究的進(jìn)程
1.20XX年8月——20XX年2月，查閱文獻(xiàn)，收集資料。
2.20XX年3月——20XX年5月，撰寫開題報(bào)告，并參加開題。
3.20XX年6月——20XX年12月，完成論文初稿。
4.20XX年1月——20XX年3月，修改論文，完成論文第二稿。
5.20XX年4月——20XX年5月，論文定稿，并參加答辯。
四、前期研究基礎(chǔ)及主要參考文獻(xiàn)
(一)前期研究基礎(chǔ)
本文以民事裁定救濟(jì)的目的及意義為切入點(diǎn)，分析了民事裁定救濟(jì)的涵義、分類、存在的原因以及效力。機(jī)制問題上的缺陷，并針對筆者界定的民事裁判瑕疵完善相應(yīng)的救濟(jì)機(jī)制。民事裁定是人民法院執(zhí)行機(jī)構(gòu)依照法律規(guī)定的程序，運(yùn)用國家強(qiáng)制力依法采取裁定措施，強(qiáng)制負(fù)有裁定義務(wù)的公民、法人或其他組織完成一定義務(wù)，實(shí)現(xiàn)裁定權(quán)利人權(quán)利的司法活動(dòng)。執(zhí)行程序的職權(quán)性和強(qiáng)制性決定了債務(wù)人必須容忍并服從裁定行為。
(二)主要參考文獻(xiàn)
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五、擬解決的主要問題、研究的主要內(nèi)容
(一)擬解決的主要問題
本文通過對民事執(zhí)行、民事執(zhí)行權(quán)以及民事執(zhí)行救濟(jì)的相關(guān)理論研究，借鑒國外及我國臺(tái)灣地區(qū)相關(guān)執(zhí)行救濟(jì)制度的經(jīng)驗(yàn)，分析我國執(zhí)行救濟(jì)方面存在的缺陷，在此基礎(chǔ)上，提出完善我國民事執(zhí)行救濟(jì)制度的措施。
(二)本文論文擬研究的主要內(nèi)容
民事裁定救濟(jì)制度是民事訴訟制度的基本設(shè)計(jì)之一，是民事訴訟的有機(jī)組成部分，其在民事訴訟制度中的重要地位決定了對之進(jìn)行研究的必要性和有用性。通過分析民事裁定救濟(jì)的基本理論，對其的價(jià)值、分類、存在原因以及效力進(jìn)行了詳細(xì)的闡述，借鑒日本、德國、法國和我國臺(tái)灣地區(qū)民事裁定救濟(jì)制度的成功經(jīng)驗(yàn)，從民事裁定基本內(nèi)涵出發(fā)，提出我國現(xiàn)行民事裁定救濟(jì)制度的不足，從而以程序性裁定救濟(jì)和實(shí)體性裁定救濟(jì)提出了相對的應(yīng)對措施，并對其予以完善，是本文的研究的主要內(nèi)容。
六、重點(diǎn)難點(diǎn)、主要觀點(diǎn)及創(chuàng)新之處
本文在研究梳理民事裁定救濟(jì)理論的基礎(chǔ)上，對民事裁定其救濟(jì)對社會(huì)的現(xiàn)實(shí)意義等進(jìn)行整合和進(jìn)一步的歸納。
1.研究的重點(diǎn)
本文力圖在充分和合理借鑒中外有關(guān)對民事裁定救濟(jì)問題研究的理論成果的基礎(chǔ)上，對民事裁定救濟(jì)思想所包括的內(nèi)容進(jìn)行重點(diǎn)闡述，從民事裁定救濟(jì)理論的域外考察的分析論述中，對民事裁定救濟(jì)在日本、德國、法國以及我國的臺(tái)灣的救濟(jì)進(jìn)行了剖析總結(jié)，這是本文所研究的重點(diǎn)。
2.研究的難點(diǎn)
我國民事裁定救濟(jì)的缺陷不足是本文研究的難點(diǎn)。
3.研究的創(chuàng)新點(diǎn)
通過對民事裁定救濟(jì)的解讀，為解決國內(nèi)外社會(huì)現(xiàn)實(shí)問題，探尋民事裁定救濟(jì)實(shí)際應(yīng)用中的措施。
七、論文寫作提綱
擬論文題目：民事裁定救濟(jì)的研究
導(dǎo)論
(一)民事裁定救濟(jì)的目的及意義
1.民事裁定救濟(jì)的目的
2.民事裁定救濟(jì)的意義
(二)我國民事裁定救濟(jì)的特征
(三)民事裁定救濟(jì)的研究現(xiàn)狀
1.國際上對民事裁定救濟(jì)的研究現(xiàn)狀
2.國內(nèi)對民事裁定救濟(jì)的研究現(xiàn)狀
(四)本文的基本思路
第一章民事裁定救濟(jì)的基本理論
(一)民事裁定救濟(jì)的內(nèi)涵與價(jià)值
(二)民事裁定救濟(jì)的分類
(三)民事裁定救濟(jì)的存在原因
(四)民事裁定救濟(jì)的效力
第二章民事裁定救濟(jì)的域外考察
(一)日本民事裁定救濟(jì)
(二)德國民事裁定救濟(jì)
(三)法國民事裁定救濟(jì)
(四)臺(tái)灣民事裁定救濟(jì)
第三章我國民事裁定救濟(jì)的的缺陷及構(gòu)建措施
(一)我國民事裁定救濟(jì)的的缺陷
1.缺少債務(wù)人救濟(jì)
2.缺乏案外人執(zhí)行異議制度
3.民事裁定過程中沒有全面的程序保障
(二)構(gòu)建我國民事裁定救濟(jì)的措施
1.程序性裁定救濟(jì)
2.實(shí)體性裁定救濟(jì)
結(jié)語
參考文獻(xiàn)
致謝
淺談本科畢業(yè)論文的開題報(bào)告
大學(xué)本科畢業(yè)論文是培養(yǎng)本科生創(chuàng)新意識(shí)和創(chuàng)新能力的有機(jī)環(huán)節(jié)，是大學(xué)本科生今后就讀研究生、從事科研工作的前期訓(xùn)練。開題報(bào)告是本科生畢業(yè)論文寫作中必不可少的重要環(huán)節(jié)，在畢業(yè)論文寫作中舉足輕重。筆者擬就大學(xué)本科畢業(yè)論文開題報(bào)告的撰寫和答辯問題進(jìn)行探討。
一、開題報(bào)告的含義
本科畢業(yè)論文的開題報(bào)告是大學(xué)本科生在完成文獻(xiàn)調(diào)研(文獻(xiàn)資料的收集與文獻(xiàn)綜述的撰寫)后寫成的關(guān)于畢業(yè)論文選題與如何實(shí)施的論述性報(bào)告，是開題者對畢業(yè)論文課題的一種文字說明材料。開題報(bào)告主要說明選題應(yīng)該進(jìn)行研究，自己有條件進(jìn)行研究以及準(zhǔn)備如何開展研究等問題。本科生作開題報(bào)告的時(shí)間一般在第七個(gè)學(xué)期末或者第八個(gè)學(xué)期初，即基礎(chǔ)課程學(xué)習(xí)完成之后，研究工作實(shí)施之前。開題報(bào)告一般為表格式，它把要報(bào)告的每一項(xiàng)內(nèi)容轉(zhuǎn)換成相應(yīng)的欄目，便于評審者一目了然，把握要點(diǎn)。
二、開題報(bào)告的意義
本科生畢業(yè)論文的開題報(bào)告一般沒有碩博研究生開題報(bào)告要求嚴(yán)格，在深度和廣度上也小于科研課題的開題報(bào)告。本科生畢業(yè)論文開題報(bào)告的主要意義在于使大學(xué)生通過畢業(yè)論文的開題，熟悉科研工作的一般步驟、流程和解決科研課題的思路與方法。同時(shí)，在本科畢業(yè)論文的形成過程中，畢業(yè)論文的開題報(bào)告是提高畢業(yè)論文選題質(zhì)量和水平的重要環(huán)節(jié)。開題者可以通過開題報(bào)告把對課題的認(rèn)識(shí)和想法加以整理、概括、提煉，并通過開題報(bào)告的答辯明晰解決課題的思路，糾正一些可能錯(cuò)誤的方法，以使具體的研究目標(biāo)更加明確，解決的方案更加切實(shí)可行。
三、開題報(bào)告的內(nèi)容
開題報(bào)告的主要內(nèi)容一般包括選題的目的和意義、國內(nèi)外研究現(xiàn)狀綜述、選題研究內(nèi)容、選題研究技術(shù)路線、研究方法和要解決的關(guān)鍵問題、調(diào)研計(jì)劃及主要參考文獻(xiàn)。由于開題報(bào)告主要體現(xiàn)論文的構(gòu)思和寫作的大致思路，因而篇幅不必過長，一般以2000字左右為宜，但要側(cè)重把計(jì)劃研究課題的題目、研究的大致思路、擬解決的關(guān)鍵問題等說清楚。
1.選題目的和意義
選題目的和意義就是為什么要研究這個(gè)課題？研究這個(gè)課題的主要作用是什么？有什么理論價(jià)值或應(yīng)用價(jià)值？其主要內(nèi)容包括研究的有關(guān)歷史背景，指出目前研究中存在的不足或現(xiàn)實(shí)應(yīng)用中存在這個(gè)問題，有研究的必要性。要寫得具體、精煉，有針對性，不能漫無邊際地空喊口號。
2.國內(nèi)外研究現(xiàn)狀綜述
這一部分內(nèi)容的寫法與畢業(yè)論文的文獻(xiàn)綜述大致相同，但更加精煉。一般包括引言、正文和總結(jié)三部分。
3.選題研究內(nèi)容
基本內(nèi)容一般包括研究的對象和問題，主要介紹與課題研究有關(guān)的基本基礎(chǔ)理論以及研究內(nèi)容的確定。重點(diǎn)寫研究過程中的主要理論、方法和需要解決的問題，可以包括對解決問題的一些假想或構(gòu)思，可以問句的形式進(jìn)行陳述。
4.選題研究技術(shù)路線、研究方法和需解決的關(guān)鍵問題
“研究的技術(shù)路線”主要涉及研究中需要的一些基礎(chǔ)理論，包括收集的文獻(xiàn)中的一些論點(diǎn)或論據(jù)；“研究方法”一般指歸納、分析、證明、觀察法、調(diào)查法、實(shí)驗(yàn)法、經(jīng)驗(yàn)總結(jié)法等方法，確定研究方法時(shí)要敘述清楚“做些什么”和“怎樣做”；“擬解決的關(guān)鍵問題”就是論文主要解決的問題，是開題者對需要解決的問題的構(gòu)思。
5.調(diào)研計(jì)劃及主要參考文獻(xiàn)
參考文獻(xiàn)一般應(yīng)以文獻(xiàn)綜述部分所引用的第一手資料為主，以創(chuàng)新性強(qiáng)、可信度高、科學(xué)性強(qiáng)的核心期刊文獻(xiàn)為主，且一般要引用新文獻(xiàn)，這些文獻(xiàn)相對來說容易反映選題的研究最新進(jìn)展和爭論焦點(diǎn)。參考文獻(xiàn)格式的寫法可參照一般正式發(fā)表的學(xué)術(shù)期刊上的格式來寫。
調(diào)研計(jì)劃中，方案的制定要做到切實(shí)可行，操作性強(qiáng)。因?yàn)楸究飘厴I(yè)論文寫作的周期偏短，在這一部分一般不提倡難度較大的調(diào)研方案。相反，一些電子文獻(xiàn)的查找、簡單的實(shí)驗(yàn)或就某個(gè)問題的問卷調(diào)查，這些方案都是可行的。
四、開題報(bào)告的答辯
關(guān)于開題報(bào)告的答辯，研究生的答辯時(shí)間一般是一個(gè)小時(shí)。由于每個(gè)教師指導(dǎo)的本科生較多，同時(shí)其要求沒有研究生的標(biāo)準(zhǔn)高，因此本科生畢業(yè)論文開題答辯的時(shí)間較短，一般是陳述10分鐘，然后評委提問和學(xué)生回答問題約10—20分鐘。因此，文獻(xiàn)綜述部分宜精煉，不能為求全面而掩蓋了綜述的重點(diǎn)；同時(shí)，應(yīng)該把報(bào)告陳述的重點(diǎn)放在擬研究的內(nèi)容或關(guān)鍵問題上，并在陳述時(shí)對擬研究的內(nèi)容進(jìn)行必要的闡述，盡量解釋內(nèi)容的含義，以及自己對此的觀點(diǎn)或打算著手解決的構(gòu)思，使人容易明白研究方案的可行性和創(chuàng)新性。另外，在評委提問過程中，要注意傾聽，認(rèn)真思考，對不能回答的問題最好明確表示不懂，不能糊弄評委。要認(rèn)識(shí)答辯的目的，答辯不是為了蒙混過關(guān)，而是通過答辯，從評委提出的問題和建議中明白研究問題的關(guān)鍵所在，從而使課題的研究思路和方法受到啟發(fā)。
五、開題報(bào)告中應(yīng)注意的問題
一般來講，學(xué)生在寫開題報(bào)告時(shí)，往往只是知道開題報(bào)告要填寫的表格及需要填寫的內(nèi)容，但難有一個(gè)可以參考的范例。所以，在寫作中仍然有許多需要注意的問題。
1.文獻(xiàn)綜述部分力求精練
簡要介紹選題所涉及的主要概念、歷史背景、研究現(xiàn)狀和主要存在的問題，切忌長篇大論。關(guān)于這一部分的寫作，很多同學(xué)常常是將文獻(xiàn)綜述的內(nèi)容直接粘貼到開題報(bào)告中來，沖淡了開題報(bào)告的主題。正如前面所述，開題報(bào)告的重點(diǎn)應(yīng)放在陳述擬研究的內(nèi)容上而不是陳述文獻(xiàn)綜述。因此，這一部分的寫作其實(shí)是單獨(dú)文獻(xiàn)綜述的“綜述”，即濃縮或提煉。另外，學(xué)生在寫作中，要注意一些敘述的術(shù)語表達(dá)。例如，許多學(xué)生往往在開題報(bào)告中作如下的敘述：“本文主要對……問題進(jìn)行了……研究”。須知，開題報(bào)告是在畢業(yè)論文形成之前就要寫的，而文章還沒有形成，因此建議改成“本選題主要對……問題進(jìn)行……研究”。
2.擬解決的關(guān)鍵問題部分，在寫作中要簡短醒目，敘述清楚
很多學(xué)生在寫作此部分時(shí)，常常敘述得很多，而一些常識(shí)性的問題也成了其研究的關(guān)鍵問題。有同學(xué)在寫作時(shí)，把一些概念的定義也作為研究關(guān)鍵問題，給人一個(gè)無論什么問題都是關(guān)鍵問題的感覺。關(guān)鍵問題一般應(yīng)是解決問題的突破點(diǎn)，在這部分要把關(guān)鍵問題和選題用到的基礎(chǔ)理論分清楚。
3.關(guān)于開題答辯進(jìn)行中的問題
為了使評委能對開題有一個(gè)比較詳細(xì)的了解，在開題時(shí)最好能用幻燈片進(jìn)行演示。在演示時(shí)，應(yīng)重點(diǎn)展示研究的思路和擬解決的關(guān)鍵問題，必要的時(shí)候可以邊展示邊口頭闡述，以便評委能對方案的可行性有一個(gè)較好的把握。
4.關(guān)于開題答辯之后的問題
這一部分往往被大家所忽略，很多學(xué)生只重視開題答辯之前和進(jìn)行過程中的準(zhǔn)備工作，而對開題答辯之后的工作則極不重視，把開題報(bào)告當(dāng)成了一種“期末考試”，答辯完畢后就不再考慮開題報(bào)告的問題了。實(shí)際上，開題答辯是對選題是否恰當(dāng)、研究能否如期進(jìn)行的一個(gè)初步檢測，在答辯過程中，答辯評委往往會(huì)提許多不曾想到的問題，糾正一些可能錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，幫助同學(xué)們理清解決問題的思路。答辯完畢后，應(yīng)該根據(jù)答辯情況，再次修改開題報(bào)告，有時(shí)甚至可能要重新選題，并且將答辯時(shí)的一些思想貫徹到今后畢業(yè)論文的寫作中去。
論文關(guān)鍵詞：股東派生訴訟制度；原稿股東；被告范圍
一、股東派生訴訟制度介紹
股東派生訴訟(DerivativeAction)，來源于英美法系的稱呼，是對保護(hù)公司的利益和間接保護(hù)中小股東利益產(chǎn)生重要作用的種訴訟制度，其基本的運(yùn)作原理是指公司利益遭受損害，公司因各種原因沒有向公司利益的侵害人提起訴訟追究賠償責(zé)任時(shí)，股東基于其股份所有人的身份和享有股東權(quán)的地位，代表公司提起的訴訟。
股東派生訴訟最初衍生于一般民事訴訟，又有許多不同于般民事訴訟的地方，具有代位性和代表性的雙重性質(zhì)，其法律特征主要表現(xiàn)為：
1．股東派生訴訟具有請求權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)是股東所在公司的權(quán)利損害救濟(jì)。原告股東與侵害公司利益的被告之間不存在直接利益關(guān)系，是公司利益遭受損害，而公司或?qū)嶋H控制人又怠于行使其訴權(quán)時(shí)，股東才得以自己的名義公司利益提起訴訟，原告股東僅享有形式意義上的訴權(quán)，因此，它具有代位性質(zhì)。
2．公司利益遭受損害往往間接導(dǎo)致多數(shù)股東自益權(quán)的損失，因而能夠代表公司訴訟的股東個(gè)體不是唯一的。法院判決的效力及于全體受害股東，因而，它具備代表人訴訟的性質(zhì)。
3．股東派生訴訟的被告有實(shí)質(zhì)被告和形式被告之分，這是由股東代表訴訟的特殊性。前者是指實(shí)質(zhì)損害公司利益的公司董事或其他第三人，并非公司本身，公司是形式上的被告。
4．股東代表訴訟的積極結(jié)果一般應(yīng)由公司承擔(dān)，這是由派生訴訟的代位性所決定的，原告股東所擁有并行使的訴權(quán)來源于公司本身，因此，其產(chǎn)生的結(jié)果由公司承擔(dān)顯然更符合常理。股東一般只能按照股份比例享有公司利益。
二、我國股東派生訴訟制度的發(fā)展及現(xiàn)狀
我國在新公司法頒布之前沒有股東派生訴訟制度的明確規(guī)定。1993年的公司法在股東訴訟權(quán)利方面的規(guī)定僅限于一些框架性的條款：其62條明確了董事等高級管理人員違反義務(wù)而對公司造成損害時(shí)應(yīng)對公司承擔(dān)的賠償責(zé)任，但是卻未對公司不能或怠于通過訴訟追究董事的責(zé)任時(shí)由誰來代表公司提起訴訟加以明確。其111條的規(guī)定也僅僅只是對于股東直接訴訟的規(guī)定，并未能涉及到股東代表訴訟的情況。
但最高人民法院、中國證監(jiān)會(huì)、國家經(jīng)貿(mào)委卻在這方面做了大量的探索。最高人民法院在1994年的《關(guān)于中外合資經(jīng)營企業(yè)對外發(fā)生經(jīng)濟(jì)合同糾紛，控制合營企業(yè)的外方與賣方有利害關(guān)系，國營企業(yè)的中方應(yīng)以誰的名義向人民法院起訴問題的復(fù)函》中提出：控制公司的股東與合同對方存在利害關(guān)系，合同對方違約，而公司不行使訴權(quán)，股東得行使本屬于公司的訴權(quán)。這是我國第一次有股東派生訴訟的規(guī)定。中國證監(jiān)會(huì)于1997年底頒發(fā)的《上市公司章程指引》也為股東代表訴訟制度的確立留下了法律空間。在最高人民法院2000年的《民事案件案由規(guī)定(試行》中，案由第178項(xiàng)規(guī)定為：董事、監(jiān)事、經(jīng)理損害公司利益糾紛。也讓我們看到了股東派生訴訟的影子。另外，2002年中國證監(jiān)會(huì)和國家經(jīng)貿(mào)委聯(lián)合的《上市公司治理規(guī)則》以及于同年在上海召開的全國法院民商事審判工作會(huì)議，也讓我們看到了股東派生訴訟制度在我國的前景。
2006年1月1日起頒布施行的新公司法中有了股東代表訴訟制度的明確規(guī)定。新法的第150條、第152條就是該項(xiàng)制度實(shí)體和程序設(shè)計(jì)的具體呈現(xiàn)。在最新的公司法司法解釋中，又對原告股東的資格做了相關(guān)規(guī)定，但是，我國的股東派生訴訟制度仍然存在著許多現(xiàn)實(shí)的障礙。一方面原有公司立法存在制度缺陷，沒有給股東派生訴訟代表制度提供理論土壤；另一方面，我國的股東派生訴訟實(shí)踐也十分不足。
三、我國股東派生訴訟制度的構(gòu)建和完善
新公司法由于存在大量的制度缺失，許多問題未能在新法中得到明確，導(dǎo)致法官在審理案件中更多的是依靠自由裁量權(quán)的發(fā)揮，而這樣導(dǎo)致的是訴訟結(jié)果缺乏威信力，從某種程度上說，新公司法并未能取得人們所預(yù)期的效果。與英美法系國家百余年的派生訴訟實(shí)踐歷程相比較，我國新公司法關(guān)于股東派生訴訟的規(guī)定還略顯粗糙。借鑒國外成熟的立法經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國本土之司法資源，對我國公司法及民事訴訟法進(jìn)行全面的修改和完善，既鼓勵(lì)股東為公司之利益而起訴又阻卻股東之不當(dāng)訴訟日，構(gòu)建具有我國特色的股東派生訴訟制度成為當(dāng)前公司立法的必然選擇。
首先我們必須明確，派生訴訟的提起仍屬于股東權(quán)救濟(jì)的例外情形，是否就公司所受之損害提起訴訟，公司應(yīng)享有最初的決定權(quán)，但又不允許有過錯(cuò)的董事等內(nèi)部人遏制因其不當(dāng)行為所導(dǎo)致的合法訴訟。理想中的股東派生訴訟制度，應(yīng)當(dāng)能夠?yàn)樯贁?shù)股東和管理公司的人士之間的糾紛，提供一個(gè)快速、公平且節(jié)約成本的爭議解決機(jī)制，同時(shí)還不危及公司成員和經(jīng)營人員之問的權(quán)力平衡。因此，在設(shè)計(jì)股東派生訴訟制度之前，首先要明確的指導(dǎo)思想是：既要保護(hù)中小股東權(quán)益，又要防止濫訴現(xiàn)象。在平衡保護(hù)股東利益及防止濫訴現(xiàn)象兩者關(guān)系時(shí)，可適當(dāng)偏重保護(hù)中小股東權(quán)益一面，降低訴訟門檻，打消股東厭訟情緒，積極維護(hù)自己的權(quán)益。
(一)關(guān)于原告股東的資格
新公司法第152條規(guī)定，要求股東必須符合“當(dāng)時(shí)股份擁有”原則，把派生訴訟之原告應(yīng)限定在公司股東范圍之內(nèi)，公司之債權(quán)人及其他相關(guān)人員不得代位公司起訴。防止導(dǎo)致訴訟權(quán)利被濫用，同時(shí)有利于在訴訟中對他人損害公司利益之行為提供證據(jù)。因此，原告應(yīng)局限于公司股東。同時(shí)新忪司法》規(guī)定，明確了單獨(dú)或合計(jì)持有發(fā)行股份總數(shù)1％以上股份的股東即具有提起代表訴訟之資格，并將該時(shí)間限定為連續(xù)持有180日。明確了股東在整個(gè)訴訟進(jìn)行過程中維持股東身份。但《公司法》對股東提起訴訟后所持股份減少至1％以下是否仍然擁有訴訟資格，以及公司成立不滿六個(gè)月，持股小股東是否擁有訴權(quán)的問題，未給出明確規(guī)定，在后續(xù)的司法解釋中應(yīng)該加以明確。
(二)關(guān)于被告范圍的確定
新《公司法》在152條明確規(guī)定將被告的范圍限定為董事、監(jiān)事、高級管理人員和侵犯公司利益的第三人，但公司法未對政府行為侵犯公司利益，股東能否以政府部門為被告提起代表訴訟做出明確規(guī)定，最新的公司法司法解釋也未能涉及。
政府部門作為管理國家事務(wù)的機(jī)關(guān)，經(jīng)常成為民商事活動(dòng)的主體，其在參加民商事活動(dòng)，與公司發(fā)生民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系時(shí)，也會(huì)有意無意地發(fā)生侵犯公司利益的情形，此時(shí)的公司機(jī)關(guān)可能會(huì)因多種因素的影響不敢或不能以其為被告提起訴訟要求承擔(dān)賠償之責(zé)。公司法在界定代表訴訟被告范圍時(shí)，提出了“侵犯公司利益第三人”概念，未明確具有tY-N~性質(zhì)和職能的政府機(jī)關(guān)是否屬于第三人之列。鑒于民事訴訟法將參加民商事活動(dòng)的政府機(jī)關(guān)主體納入了民事訴訟被告的范圍，為與民事訴訟法保持一定的銜接，應(yīng)將政府機(jī)關(guān)納入該“第三人”范圍，當(dāng)政府機(jī)關(guān)在民商事活動(dòng)中做出侵害公司利益的行為，而公司機(jī)關(guān)不能或不敢提起訴訟時(shí)，允許小股東以公司名義向法院提起訴訟。
(三)有關(guān)派生訴訟的其他一些程序問題也需要進(jìn)行規(guī)定和完善
第一，舉證責(zé)任分配問題。我國民事訴訟法的一般原則是誰主張誰舉證，但是在派生訴訟中，普通股東所掌握的信息顯然沒有辦法同公司的董事、監(jiān)事和高層管理人員相比，即使有新《公司法》規(guī)定了股東查閱公司賬簿等權(quán)利也不足以和董事等人員相抗衡。因而在派生訴訟中易采用舉證責(zé)任倒置的原則，由被告舉證證明其沒有給公司造成損害或原告起訴所依賴的事實(shí)不存在。
第二，派生訴訟的中止問題。我國《民事訴訟法》第136條規(guī)定了民事訴訟中止的幾種情況，但這些規(guī)定均不能適用于派生訴訟。我國可以規(guī)定公司對股東的書面申請超過一定期限未答復(fù)但仍在調(diào)查中，或公司對于股東起訴的事項(xiàng)已經(jīng)開始調(diào)查，公司可向法院提出中止訴訟的要求，是否準(zhǔn)許由法院決定。
第三，派生訴訟的和解、撤訴問題。在普通的民事訴訟中，原告所維護(hù)的是自己的利益，對于自己的利益當(dāng)然具有完全、充分的處分權(quán)。但派生訴訟原告所維護(hù)的是公司的利益，因而原告不能像對自己利益的處分那樣處分公司利益。我國法律中法院對民事訴訟中當(dāng)事人和解、撤訴是否有違社會(huì)公共利益進(jìn)行審查的制度，可以將其擴(kuò)展適用到對派生訴訟當(dāng)事人的和解、撤訴行為是否符合公司和其他股東利益進(jìn)行審查，并由法院作出判斷。
第四，派生訴訟的既判力問題。既判力是指民事判決實(shí)質(zhì)上的確定力，即形成確定的終局判決內(nèi)容的判決所具有的基準(zhǔn)性和不可爭性效果H。判決一般只約束案件的當(dāng)事人，但在某些例外情況下，既判力可以擴(kuò)張至案件當(dāng)事人以外的人，如在人數(shù)眾多的代表人訴訟中，法院判決的效力及于未登記的權(quán)利人，派生訴訟雖然與代表人訴訟不同，但筆者認(rèn)為派生訴訟的判決或法院主持制作的和解協(xié)議至少應(yīng)產(chǎn)生對涉訟事實(shí)的確定力和對非參訟股東派生訴權(quán)行使的阻卻力，建議有關(guān)派生訴訟既判力問題在我國民事訴訟法修改時(shí)予以增加和完善。
關(guān)鍵詞: 股東除名 有限責(zé)任公司 價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn) 法定除名事由 除名決議
前 言
股東除名制度，最早出現(xiàn)于商業(yè)合伙、無限公司等以無限責(zé)任為特點(diǎn)的商業(yè)主體中，目的是解決股東個(gè)人行為能力或債務(wù)承擔(dān)能力減損，危及其他股東利益的問題；或者作為打破公司僵局中解散公司的替代措施，以求盡量維持企業(yè)存續(xù)。其主要但非完全是一種企業(yè)內(nèi)部沖突解決機(jī)制，也包含對無力承擔(dān)無限責(zé)任的股東的淘汰功能。其特點(diǎn)是針對股東的身份，而非財(cái)產(chǎn)權(quán)利發(fā)生作用，目的是將某一股東從企業(yè)投資團(tuán)隊(duì)中剔除出去。同時(shí)，除名追求一種強(qiáng)制性，即在滿足條件的情況下，不考慮被除名股東的意見而剝奪其股東身份。
有限責(zé)任公司作為較晚出現(xiàn)的一種公司形態(tài)，是法學(xué)家為填補(bǔ)合伙與股份有限公司間的空白，同時(shí)發(fā)揮人合性在企業(yè)管理和有限責(zé)任在吸引投資方面的優(yōu)勢而設(shè)計(jì)出的企業(yè)形態(tài)。相比于合伙，有限責(zé)任公司的股東不再以個(gè)人財(cái)產(chǎn)對公司債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任，所以法律對其個(gè)人行為能力與債務(wù)承擔(dān)能力的要求并不嚴(yán)格。但是相比于股份有限公司強(qiáng)調(diào)的“所有權(quán)”與經(jīng)營權(quán)的分離，有限責(zé)任公司中卻普遍存在著股東兼任董事、監(jiān)事，公司“所有者”親自參與公司管理的情況。而且有限責(zé)任公司的股權(quán)分布往往相對集中，大股東和幾個(gè)股東的聯(lián)合就可以在公司決策中形成多數(shù)票。這些特點(diǎn)都導(dǎo)致一個(gè)共同的結(jié)果，就是股東的個(gè)人行為就可能影響公司的運(yùn)營，乃至將公司拖入無法維持的境地。因此，為平衡單一股東在有限責(zé)任公司的影響力，防止其利用股東權(quán)利或管理者身份侵害公司和其他股東利益，隨著公司法制的發(fā)展，許多國家都將源于無限責(zé)任企業(yè)的股東除名制度逐漸引入到有限責(zé)任公司中。同時(shí)，雖然受到公法的較多關(guān)注，有限責(zé)任公司仍是股東自愿投資設(shè)立的團(tuán)體法人，無論從社團(tuán)法還是合同法的角度觀察，公司章程都是公司運(yùn)行、管理和內(nèi)部沖突解決的重要依據(jù)。所以在一定程度上承認(rèn)公司章程對股東身份，包括其除名的規(guī)定的效力，也是許多國家有限公司法的普遍做法。
反觀我國有限責(zé)任公司，同樣存在“所有者管理”，股權(quán)分布集中等特點(diǎn)，股東借管理者身份之便侵害公司利益、濫用股東權(quán)利、大股東壓制小股東等問題相比他國有過之而無不及。但有關(guān)公司法制卻相對薄弱。例如在濫用股東權(quán)利給公司和其他股東造成損失方面，僅規(guī)定了侵權(quán)法中的損害賠償責(zé)任，保護(hù)程度不及一般民事權(quán)利。另一方面，公司法允許異議股東通過股權(quán)回購方式退出公司，也允許股東在公司僵局情況下請求解散公司，卻唯獨(dú)不允許在一定情況下將對公司和其他股東利益造成嚴(yán)重?fù)p害的個(gè)別股東剔除出去。其結(jié)果是要么公司和多數(shù)股東的利益得不到完整的保護(hù)，受害的股東最多只能“用腳投票”，要么忍無可忍的股東提起解散公司之訴，讓公司、所有股東和雇員為個(gè)別股東的行為買單。而引入股東除名制度，不僅可以加強(qiáng)對股東不當(dāng)行為的追究力度，例如允許公司將長期欠繳出資的股東除名，其威懾力將遠(yuǎn)比現(xiàn)有的僅要求欠繳出資股東承擔(dān)違約責(zé)任大得多；而且也將在很多情況下成為解散公司的替代手段。可說股東除名制度是極大的緩和了現(xiàn)有有限責(zé)任公司內(nèi)部沖突解決體系的落差。
迄今為止，國內(nèi)已有多篇論述談及有限責(zé)任公司的股東除名問題。較早的有律師董紅海的《有限責(zé)任公司股東（自然人）能否被“除名”》，法官劉炳榮的《論有限責(zé)任公司股東除名》，教師成的《論有限責(zé)任公司股東的除名》等，在舊公司法的背景下討論了在我國建立有限責(zé)任公司股東除名制度的必要性和可行性。2007年，中國政法大學(xué)民商法碩士齊爽在其畢業(yè)論文《有限責(zé)任公司股東除名權(quán)制度研究》中比較完整和系統(tǒng)的論述了股東除名制度的內(nèi)涵和理論基礎(chǔ)，并設(shè)計(jì)了除名制度的大體框架。2008年，葉林老師在其論文《公司股東出資義務(wù)研究》中從有效解決股東欠繳出資的立場出發(fā)，呼吁引入有限責(zé)任公司股東除名制度。同年，中國政法大學(xué)民商法學(xué)博士劉德學(xué)在其畢業(yè)論文《股東除名權(quán)法律問題研究——以大陸法系國家的公司法為基礎(chǔ)》中深入、全面地介紹了歐洲德、法、意、比利時(shí)等國家包括人合公司（主要指商業(yè)合伙和無限、兩合公司）與資合公司（有限責(zé)任公司和股份有限公司）的股東除名制度，并對股東除名的事實(shí)前提、除名程序和法律后果作了專門的分析，應(yīng)屬至今為止大陸學(xué)者在該領(lǐng)域最全面的比較法研究成果。[1]以上論述都不同程度的指出了我國公司法在股東行為規(guī)范上的不足，充分闡明了在我國建立有限責(zé)任公司股東除名制度的必要性。同時(shí)，在劉炳榮、齊爽和劉德學(xué)的論述中，還特別就有限責(zé)任公司股東除名的理論基礎(chǔ)進(jìn)行了詳細(xì)分析。
有鑒于此，本文將主要站在過往學(xué)者研究的基礎(chǔ)上，對有限責(zé)任公司股東除名的價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)和事由、具體制度設(shè)計(jì)和運(yùn)行中的問題及解決、需要考慮的特殊問題——如“除名決議異議股東的退出機(jī)制”等問題進(jìn)行深入的討論。相反學(xué)者討論較為成熟，大多形成共識(shí)的如股東除名的理論基礎(chǔ)、引入制度的必要性等問題，本文將僅在有新意的角度——如從我國現(xiàn)有公司法體系內(nèi)尋找有限責(zé)任公司股東除名的基礎(chǔ)及適用空間——提出自己的見解。
第1章 有限責(zé)任公司股東除名制度的基本概念
1.1 有限責(zé)任公司股東除名制度的內(nèi)涵
學(xué)者對于股東除名的定義較為豐富，具體表述有“除名，是股東被迫地脫離公司，其基本理念乃在于藉由除名，以確保公司存在的價(jià)值及其他股東繼續(xù)經(jīng)營公司的權(quán)益，所以，公司除名權(quán)，可說是股東集體性的防衛(wèi)權(quán)”[2]；“股東除名是指股東在不履行股東義務(wù)，出現(xiàn)法律規(guī)定的情形下，公司依照法律規(guī)定的程序，將該股東從股東名冊中刪除，強(qiáng)制其退出公司，終止其與公司和其他股東的關(guān)系，絕對喪失其在公司的股東資格的法律制度”[3]；“有限責(zé)任公司股東的除名指基于法定事由，將有限責(zé)任公司某一股東開除出公司，它是被除名股東以外的公司股東作為一個(gè)整體作出的強(qiáng)制性決定”[4]；“除名意指將與本人的意思相反，強(qiáng)制剝奪其社員資格的其它社員的自治性意思決定。”[5]
本文認(rèn)為，對于股東除名的多種定義和其差異，首先來自于“股東除名”這一名詞的理解。在各種學(xué)者的定義中，有些將股東除名作為一種行為進(jìn)行解釋，強(qiáng)調(diào)除名股東的動(dòng)態(tài)過程——如楊君仁、成所言；有些對整個(gè)股東除名制度進(jìn)行解釋，說明其是一種怎樣的法律制度——如劉炳榮言；還有從除名決定的法律屬性的角度作出定義的——如韓國李哲松。此外在劉德學(xué)博士的著作中，直接以“除名權(quán)”為切入，通過分析其權(quán)利屬性和特征界定其范疇。[6]這些定義都較全面地體現(xiàn)了除名制度的內(nèi)涵，總體而言也對股東除名的特點(diǎn)形成了共識(shí)，如除名的強(qiáng)制性，除名的結(jié)果是喪失股東身份等，但不同的出發(fā)點(diǎn)使各個(gè)定義在表述重點(diǎn)上存在分歧，使人無法準(zhǔn)確把握“股東除名”到底是什么東西。或者說，在對股東除名進(jìn)行定義以前，有必要明確所做定義的切入角度。
其次，股東除名作為從合伙法發(fā)展起來的制度，其存在形態(tài)是豐富多樣的。例如就除名的事由而言，在合伙法上就包括特定的股東行為和股東自身情況的改變——如喪失行為能力等，在有限責(zé)任公司法上也區(qū)分法定和公司章程約定兩大類事由出處；就除名的決定者而言，也存在由公司決定和必須請求法院裁決等兩種方式。若考慮股東除名的類似制度，如德國有限公司法上的延遲繳付出資而強(qiáng)制喪失出資歸公司的制度和比利時(shí)法上少數(shù)股東強(qiáng)制購買被除名股東股份的請求之訴的制度，則除名問題就遠(yuǎn)非上文所列的某一定義所能涵蓋的了。同時(shí)，有限責(zé)任公司有其自身特點(diǎn)，除名制度在其中的形態(tài)和所需發(fā)揮的功能也與合伙、無限或兩合公司中的不完全相同。因此明確有限責(zé)任公司股東除名制度的內(nèi)涵，必須建立在針對該類企業(yè)的專門除名制度設(shè)計(jì)——這需要充分考慮有限責(zé)任公司人合性與資合性相結(jié)合的特點(diǎn)——的基礎(chǔ)之上。簡言之，學(xué)者需要做的不是提出某一股東除名制度的定義，再設(shè)計(jì)相應(yīng)的制度，而是進(jìn)行相反的過程。
有鑒于此，本文將以有限責(zé)任公司股東除名這一制度為對象，通過分析該制度的基本框架、主體、法律后果及作用，明確其內(nèi)涵。
1.1.1 有限責(zé)任公司股東除名制度運(yùn)行的基本框架
如前所述，股東除名制度的具體形態(tài)是較為豐富的，為便于理清脈絡(luò)，本文先簡單描述擬設(shè)計(jì)的我國有限責(zé)任公司股東除名制度的基本框架，有關(guān)具體的問題的分析和論述將在后文展開。
本文希望建立的有限責(zé)任公司的股東除名制度，其目的在于驅(qū)逐對公司造成嚴(yán)重?fù)p害的股東，保障公司的正常發(fā)展。當(dāng)股東行為滿足法定或章程約定的除名事由，如長期欠繳出資，濫用股東權(quán)利，利用所處的管理崗位之便假公濟(jì)私時(shí)，其他股東可在例行股東會(huì)或?qū)ｉT召集的臨時(shí)股東會(huì)上依據(jù)專門的表決機(jī)制，通過公司對前述股東實(shí)施除名。除名作為公司的決定，自通知送達(dá)被除名股東之日起生效，即刻發(fā)生被除名股東的股東身份喪失的法律效果。隨后，公司和被除名股東將依據(jù)專門的定價(jià)程序，就強(qiáng)制回購或轉(zhuǎn)讓其股份達(dá)成協(xié)議。若處理被除名股份不導(dǎo)致公司減資，則除名程序自股份交易結(jié)束時(shí)終止。若導(dǎo)致減資，則觸發(fā)向相應(yīng)的債權(quán)人保護(hù)程序。如果被除名股東對除名決定或股份定價(jià)有異議，可在專門訴訟時(shí)效內(nèi)請求法院裁決撤銷公司決議或重新定價(jià)。
1.1.2 有限責(zé)任公司股東除名制度的主體
有限責(zé)任公司股東除名制度的主體是公司，而非被除名股東之外的其它股東。
必須承認(rèn)，有限責(zé)任公司的人合性是催生其股東除名制度的主要原因，這種人合性不可避免的表現(xiàn)為“股東間有著相互信任的關(guān)系” [7]。但是，建立除名制度并不僅僅是為了維護(hù)這種信任關(guān)系，或者說僅僅是為了保證股東間的愉快合作。而是一方面，法律為了“沿襲人合性企業(yè)組織的一些特點(diǎn)而（對有限責(zé)任公司）做了某些特殊制度安排，如股東人數(shù)有上限規(guī)定、股東轉(zhuǎn)讓股份須經(jīng)過一定的嚴(yán)格程序等，”[8]另一方面，有限責(zé)任公司在所有者與經(jīng)營者分離、完整的董事、監(jiān)事機(jī)構(gòu)設(shè)置和信息披露等資合性公司原則方面有所緩和。其共同結(jié)果是股東很容易直接介入公司管理或者說現(xiàn)實(shí)中或多或少的，股東不僅通過行使股東權(quán)利的方式影響著公司利益。這就導(dǎo)致相比于股份公司，有限責(zé)任公司股東可能的“破壞力”要大得多，自然也需要更嚴(yán)格和全面的規(guī)范機(jī)制。
進(jìn)一步，在充分承認(rèn)有限責(zé)任公司人合性特點(diǎn)基礎(chǔ)上，不能忘記其本質(zhì)仍是由有限責(zé)任決定的資合性企業(yè)。公司本身是由股東投資建立起的具有獨(dú)立人格的法人，法律在公司正常運(yùn)營的情況下，除及時(shí)足額繳納出資外并未要求股東承擔(dān)其它特殊義務(wù)，尤其是不存在與其它股東“精誠合作”或“相互信任”的義務(wù)。[9]因此一方面，有限責(zé)任公司不同于沒有法人地位的合伙企業(yè)，其對外以自身資產(chǎn)承擔(dān)無限責(zé)任，對內(nèi)以獨(dú)立人格與股東建立法律關(guān)系，具有除名股東的權(quán)利能力和行為能力。另一方面，每個(gè)股東都以其出資對公司承擔(dān)有限責(zé)任，形成對內(nèi)僅存在于公司和股東之間的投資法律關(guān)系。新股東進(jìn)入公司雖然要經(jīng)過其它股東同意，但其是簽署公司章程，承諾向公司投資，而與其它股東沒有建立實(shí)質(zhì)的契約關(guān)系。因此，股東間可以是陌路人，而除名股東的決定需要由公司，而非哪怕是其它股東全體做出。
當(dāng)然，實(shí)際操作上公司意志應(yīng)由股東會(huì)形成，但不同主體對應(yīng)不同法律關(guān)系。例如在被除名股東對除名決定提出異議之訴時(shí)，被告就應(yīng)是公司而非其它股東或其整體。另外主體的確定也影響除名事由正當(dāng)性的判定，因?yàn)橹挥泄蓶|侵害公司利益的行為，才能被認(rèn)為是正當(dāng)?shù)某掠伞６鴥H僅是股東間的矛盾，即使非常尖銳，如一名股東因私人恩怨殺害另一名股東，也很難成為正當(dāng)?shù)某掠伞４送庥袊乙?guī)定除名須經(jīng)法院裁決。[10]但這里的強(qiáng)調(diào)的是權(quán)利行使須經(jīng)司法程序，也就是所謂的形成訴權(quán)，提起除名之訴的主體仍應(yīng)是公司。
1.1.3 股東除名的法律后果
股東除名的法律后果，簡單來說即被除名股東喪失股東身份，這也是除名制度的價(jià)值所在。正如學(xué)者所說，“股東除名解決的是股東的身份和資格問題，而不是股東的財(cái)產(chǎn)權(quán)問題，針對股東資格。并未針對出資額。”[11]這種先解決身份，后解決財(cái)產(chǎn)的處理方式，也正是股東除名和其他股東退出機(jī)制，如異議股東的股份回購請求權(quán)的重要差別。同時(shí)，“股東權(quán)利可簡稱為成員權(quán)。成員權(quán)是以社團(tuán)成員之身份所享有的各種權(quán)利……股東的成員權(quán)可衍生出復(fù)雜的具體權(quán)利形式，但若脫離了對于成員權(quán)的依附，都無法持續(xù)地獨(dú)立存在。”[12]因此一旦通過除名剝奪了股東資格，股東在公司內(nèi)基于其身份所享有的各項(xiàng)權(quán)利都將喪失。
值得注意的是，有限責(zé)任公司的股東往往擔(dān)任某些公司職務(wù)，這些職務(wù)不是股東權(quán)的一部分，是否也應(yīng)在股東除名是一并免除。本文認(rèn)為，理論上公司管理職務(wù)與股東權(quán)沒有必然聯(lián)系，其免除不是股東除名的必然結(jié)果。但是一方面股東被除名往往與其特定的管理身份相聯(lián)系，正是因?yàn)榇嬖谥苯庸芾砉镜臋C(jī)會(huì)，股東才由機(jī)會(huì)對公司造成必須將之除名的重大損害。另一方面，除名股東是一種嚴(yán)重的公司沖突解決機(jī)制，很難想象其他股東能夠容忍被除名股東繼續(xù)在公司擔(dān)任要職。而且，有限責(zé)任公司法并未要求公司管理者必須是股東，如果有必要，其他股東大可在除名后再將被除名股東招聘回來。因此，不妨直接在股東除名的過程中一并免除被除名股東的公司職務(wù)。
除喪失股東身份外，多數(shù)學(xué)者還承認(rèn)在除名決議生效后，被除名股東獲得一種“股份收買請求權(quán)”，即被除名股東有權(quán)要求公司以合理價(jià)格收購其股份。[13]應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，“除名時(shí)股東喪失的僅僅是股東資格，財(cái)產(chǎn)權(quán)并沒有喪失。”[14]各國立法也普遍承認(rèn)被除名股東的財(cái)產(chǎn)利益并注意保護(hù)這種利益不被侵害，只有極特別情況，如《德國有限責(zé)任公司法》第21至25條規(guī)定的滯納出資股東被除名時(shí)，其已付款項(xiàng)可以收歸公司所有。
最后，除名股東以股東對公司利益嚴(yán)重?fù)p害為前提，其出現(xiàn)往往伴隨著違約及侵權(quán)法律關(guān)系。如依據(jù)公司法第20條第二款產(chǎn)生的損害賠償責(zé)任和第28條第二款產(chǎn)生的違約責(zé)任。這些責(zé)任由被除名股東以個(gè)人身份承擔(dān)，雖無股東身份不可能產(chǎn)生，但在被剝奪股東身份后也不應(yīng)免除。其原理就像政府官員瀆職犯罪，在被免除行政職務(wù)后仍需承擔(dān)民事和刑事責(zé)任一樣。但是以股東身份為基礎(chǔ)承擔(dān)的法定義務(wù)，如組織清算的義務(wù)和公司章程規(guī)定的例如競業(yè)禁止義務(wù)，自股東資格喪失時(shí)起當(dāng)為免除。
綜上所述，本文可以就我國有限責(zé)任公司股東除名制度作如下定義：有限責(zé)任公司股東除名制度，就是允許公司在法定事由或章程約定的正當(dāng)除名事由發(fā)生時(shí)，強(qiáng)制剝奪公司股東的股東資格和公司職務(wù)，使其退出公司的法律制度。
1.2 有限責(zé)任公司股東除名權(quán)
1.2.1 除名股東是法律賦予公司的一項(xiàng)權(quán)利
有限責(zé)任公司股東除名制度以法律的形式賦予公司這樣一種自由，即當(dāng)股東的行為對公司利益產(chǎn)生嚴(yán)重?fù)p害時(shí)，公司可以將股東除名以保護(hù)自己的利益。稱其為自由，因?yàn)楣緦蓶|行為的追究不同于公權(quán)力對犯罪行為的追究，其可以選擇這種方式保護(hù)自身利益，也可以以其他方式解決問題，或者單純的忍受。因此本文認(rèn)為將股東除名對于公司而言，符合“權(quán)利就是服務(wù)于民事主體特定利益的實(shí)現(xiàn)或維持，由法律之力保證實(shí)現(xiàn)的自由”[15]的描述，是一種民事權(quán)利。
1.1.2 股東除名權(quán)主要是形成權(quán)
進(jìn)一步，就本文所設(shè)計(jì)的股東除名制度而言，行使除名權(quán)直接導(dǎo)致股東與公司間的投資法律關(guān)系解除，應(yīng)屬“當(dāng)事人一方可以依自己的意思表示使法律關(guān)系發(fā)生變動(dòng)”[16]的情況，即股東除名權(quán)是一種形成權(quán)。同時(shí)，“根據(jù)權(quán)利的行使是否需要通過訴訟程序，形成權(quán)可以區(qū)分為形成權(quán)與形成訴權(quán)，前者如合同解除權(quán)，后者如債權(quán)人的撤銷權(quán)。”[17]則本文所稱除名權(quán)應(yīng)是狹義的形成權(quán)，而如德國商法典對無限公司的除名規(guī)定——“在某特定股東身上發(fā)生的某種事實(shí)嚴(yán)重影響到共同目的的實(shí)現(xiàn)，以至于其他股東無法容忍該股東繼續(xù)留在公司之內(nèi)，多數(shù)股東可請求法院將股東除名”[18]，則屬于形成訴權(quán)。
當(dāng)然，確認(rèn)股東除名權(quán)為形成權(quán)不等于其行使不受約束或不承擔(dān)義務(wù)。相反，正因?yàn)樾纬蓹?quán)對法律關(guān)系直接產(chǎn)生影響，法律對其行使總是附加苛刻條件的。就股東除名權(quán)而言，公司往往在除名前需履行充分溝通和適當(dāng)容忍、警告的義務(wù)，并以“無其他解決辦法”為前提。但形成權(quán)的本質(zhì)是一旦權(quán)利有效行使即可改變法律關(guān)系，而對除名權(quán)行使的種種前置條件，嚴(yán)格說來不是行使權(quán)利的過程，而是獲得行使權(quán)利資格的過程。這就好像合同法第47、48條賦予相對人撤銷權(quán)但又要求其必須“善意”一樣，公司在除名股東前也必須擁有足夠的正當(dāng)性。另一方面，股東在被除名后獲得“股權(quán)收買請求權(quán)”，這類似于過錯(cuò)方在對方行使合同解除權(quán)后仍可能擁有的不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)，[19]也不對除名權(quán)是形成權(quán)的界定構(gòu)成影響。
值得注意的是，在某種特殊的除名制度設(shè)計(jì)下，如葡萄牙商法典242條，除名權(quán)的形成權(quán)屬性會(huì)受到影響。“根據(jù)該法典第242條第3款的規(guī)定，在法院的除名判決確定后三十日期限內(nèi)，公司應(yīng)當(dāng)將被除名股東在公司中的出資銷除，或者是由公司取得或使第三人取得該出資，否則有關(guān)的除名判決失效。因此，除名判決本身并不直接導(dǎo)致股東資格的喪失，而只是構(gòu)成公司實(shí)現(xiàn)股東除名的必要執(zhí)行名義。在法院判決生效后至有關(guān)的措施(出資的銷除或公司或他人取得出資)實(shí)行前，股東仍然保留其股東身份。”[20]這種情況下，雖然剝奪股東資格仍不考慮被除名股東的意思，也不需要其輔助，但公司在除名之訴結(jié)束后須履行相應(yīng)的股份安置義務(wù)才能實(shí)現(xiàn)其目的，即義務(wù)成為除名權(quán)行使的一部分，則不符合典型形成權(quán)的要求了。
除名權(quán)作為一種形成權(quán)，具有單方性和強(qiáng)制性，即由公司一方作出決定即可改變投資法律關(guān)系，由此形成對股東行為的規(guī)制，達(dá)到公司自我保護(hù)的目的。但形成權(quán)不等于處罰權(quán)，不能簡單理解行為是單方強(qiáng)制作出的，就是對另外一方的處罰。除名權(quán)是否具有處罰性，要結(jié)合依據(jù)的除名事由進(jìn)行具體分析。例如因股東長期欠繳出資而將其除名，在很大程度上可以從合同法根本性違約而導(dǎo)致“合同解除”的角度進(jìn)行理解，此時(shí)公司除名股東，可認(rèn)為是解除與股東的投資法律關(guān)系，則僅僅是合同解除權(quán)的行使很難認(rèn)為具有處罰性。依據(jù)公司章程規(guī)定而進(jìn)行的除名也具有這類特征。相反，對于因股東行為對公司利益造成重大損害，如濫用股東權(quán)利、負(fù)擔(dān)管理職責(zé)而進(jìn)行競業(yè)行為等侵權(quán)類事由，則侵權(quán)的基本責(zé)任承擔(dān)方式是損害賠償，除名股東作用于身份關(guān)系的解除，對于公司既有損害的彌補(bǔ)并無意義——當(dāng)然，侵權(quán)行為可能持續(xù)，公司除名股東可能是基于對未來不受進(jìn)一步侵害的考慮，但是不能排除股東未來不再事實(shí)侵權(quán)行為的可能——?jiǎng)t被除名股東承擔(dān)的是其侵權(quán)責(zé)任之外的，額外的身份關(guān)系責(zé)任，應(yīng)當(dāng)說是一種處罰。最后，在除名權(quán)的處罰性方面劉炳榮在其論述也有提及，但本文認(rèn)為其第一點(diǎn)理由：“股東除名的處罰性表現(xiàn)在股東身份上”[21]，沒有區(qū)分具體的除名事由情況，太過籠統(tǒng)；第二點(diǎn)理由：“股東除名的處罰性還表現(xiàn)在股東被除名后還要承擔(dān)作為股東的義務(wù)和責(zé)任”[22]沒有對“義務(wù)和責(zé)任”作具體說明，而股東義務(wù)主要是出資義務(wù)，在除名后當(dāng)然免除；其他如（欠繳出資）違約責(zé)任、（濫用股東權(quán)利）侵權(quán)責(zé)任，只是“具有股東身份才可能產(chǎn)生的責(zé)任”，是股東的個(gè)人責(zé)任，不能稱為“股東義務(wù)和責(zé)任”，因此不知所指為何。
注釋:
[1] 以上論文皆可通過“中國知網(wǎng)”（cnki.net）中的“中國期刊全文數(shù)據(jù)庫”，“中國博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫”和“中國優(yōu)秀碩士論文全文數(shù)據(jù)庫”搜索獲得。
[2] 楊君仁 著：《有限公司股東退股與除名》，神州圖書出版有限公司，2000年版，117頁。
[3] 劉炳榮：《論有限責(zé)任公司股東除名》，載《廈門大學(xué)法律評論》第8輯，廈門大學(xué)法律出版社2004年6月版，426頁。
[4] 成：《有限責(zé)任公司股東的除名》，載《西南民族大學(xué)學(xué)報(bào) 人文社科版》，2005年第9期，102頁。
[5] （韓）李哲松 著，吳日煥 譯：《韓國公司法》，中國政法大學(xué)出版社，2000年1月版，128頁。
[6] 參見 劉德學(xué)：《股東除名權(quán)法律問題研究——以大陸法系國家的公司法為基礎(chǔ)》，“中國博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫”，7頁。
[7] （德）卡爾 拉倫茨 著，王曉曄 邵建東 程建英 徐國建 謝懷栻 譯：《德國民法通論》（上），法律出版社，2003年1月版，190頁。轉(zhuǎn)引自 齊爽：《有限責(zé)任公司股東除名權(quán)制度研究》，“中國優(yōu)秀碩士論文全文數(shù)據(jù)庫”，6頁。
[8] 葉林 段威：《論有限責(zé)任公司的性質(zhì)及立法趨向》，現(xiàn)代法學(xué)，2005年1月第27卷第一期，58頁。
[9] 有觀點(diǎn)認(rèn)為有限公司股東須對公司和其它股東承擔(dān)忠實(shí)義務(wù)，參見 劉德學(xué)：《股東除名權(quán)法律問題研究——以大陸法系國家的公司法為基礎(chǔ)》，“中國博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫”，79頁。但本文認(rèn)為這種所謂的忠實(shí)義務(wù)，無非是不侵害公司和其它股東利益，不濫用股東權(quán)利，在強(qiáng)度上未超出一般的誠實(shí)信用范疇，不足以成為股東的一項(xiàng)特殊義務(wù)，只不過是一般民事不作為義務(wù)在有限公司股東身上的別稱。
[10] 如葡萄牙商法典，參見 劉德學(xué)：《股東除名權(quán)法律問題研究——以大陸法系國家的公司法為基礎(chǔ)》，“中國博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫”，88頁。
[11] 楊君仁：《論有限責(zé)任公司之退股與除名及其法政策上之建議》，中原財(cái)經(jīng)法學(xué)，2000年第5期。轉(zhuǎn)引自劉炳榮：《論有限責(zé)任公司股東除名》，載《廈門大學(xué)法律評論》第8輯，廈門大學(xué)法律出版社2004年6月版，426頁。
[12] 葉林：《公司法研究》，中國人民大學(xué)出版社，2008年版，86、88頁。
[13] 參見：齊爽：《有限責(zé)任公司股東除名權(quán)制度研究》，“中國優(yōu)秀碩士論文全文數(shù)據(jù)庫”，33頁；葛仲陽：《有限責(zé)任公司股份除名制度研究》，“中國優(yōu)秀碩士論文全文數(shù)據(jù)庫”，33頁；劉炳榮：《論有限責(zé)任公司股東除名》，載《廈門大學(xué)法律評論》第8輯，廈門大學(xué)法律出版社2004年6月版，428頁。
[14] 張寶亮：《有限責(zé)任公司股東除名權(quán)法律制度研究》，“中國優(yōu)秀碩士論文全文數(shù)據(jù)庫”，30頁。
[15] 王利明 主編：《民法》，中國人民大學(xué)出版社，2005年版，122頁。
[16] 同上引，131頁。
[17] 同上引，131頁。
[18] 劉德學(xué)：《股東除名權(quán)法律問題研究——以大陸法系國家的公司法為基礎(chǔ)》，“中國博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫”，83頁。
[19] 雖然除名股東與解除合同不是相同的法律行為，但學(xué)者多將合同解除視為股東除名的最重要理論基礎(chǔ)。參見 齊爽：《有限責(zé)任公司股東除名權(quán)制度研究》，“中國優(yōu)秀碩士論文全文數(shù)據(jù)庫”，23頁；劉德學(xué)：《股東除名權(quán)法律問題研究——以大陸法系國家的公司法為基礎(chǔ)》，“中國博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫”，21頁；葉林：《公司股東出資義務(wù)研究》，河南社會(huì)科學(xué)，2008年7月第16卷第4期，122頁，關(guān)于公司法第28條第二款的解讀。本文認(rèn)為，這種理解起碼對于因欠繳出資而除名股東和依據(jù)公司章程除名股東的情況具有較強(qiáng)說明力
[20] 劉德學(xué)：《股東除名權(quán)法律問題研究——以大陸法系國家的公司法為基礎(chǔ)》，“中國博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫”，154頁。
[論文摘要]知識(shí)產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性是客觀的，不以人的意志為轉(zhuǎn)移的。作為一項(xiàng)基本的民事權(quán)利，知識(shí)產(chǎn)權(quán)可以采用請求權(quán)的模式進(jìn)行保護(hù)。而知識(shí)產(chǎn)權(quán)請求權(quán)中，最重要的則是停止侵害請求權(quán)。通過對停止侵害請求權(quán)的理論分析和對國際社會(huì)中立法與司法分析，我們可以認(rèn)識(shí)到現(xiàn)今我國停止侵害請求權(quán)所存在的不足，并由此分析完善知識(shí)產(chǎn)權(quán)停止侵權(quán)請求權(quán)的完善措施。
[論文關(guān)鍵詞]請求權(quán) 停止侵害請求權(quán) 禁止權(quán)利濫用
18世紀(jì)末，在工業(yè)革命的影響下，以英國的《安娜女王法》為代表的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法產(chǎn)生。19世紀(jì)末開始，伴隨著世界資本主義的發(fā)展，知識(shí)產(chǎn)權(quán)走向了世界。在21世紀(jì)，科學(xué)技術(shù)帶來的全球經(jīng)濟(jì)一體化，以《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》為代表的知識(shí)產(chǎn)權(quán)在世界流行。作為一種私權(quán)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，相較于物權(quán)和債權(quán)，停止侵害請求權(quán)對其具有極其重要的意義。筆者意從知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利屬性出發(fā)，分析其停止侵害請求權(quán)的特殊情況。
一、知識(shí)產(chǎn)權(quán)停止侵害請求權(quán)概述
《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》在序言中明確提出知識(shí)產(chǎn)權(quán)為私權(quán)。如果抽掉民法的基本規(guī)范和制度，脫離民法的基本原則，知識(shí)產(chǎn)權(quán)就會(huì)成為無源之水，無本之木。雖然在歷史上，知識(shí)產(chǎn)權(quán)是由封建特許權(quán)演變而來，但是這并不能改變市場經(jīng)濟(jì)體制下知識(shí)產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性。知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為一種民事權(quán)利，與物權(quán)、債權(quán)等民事權(quán)利有著相同的保護(hù)方式——請求權(quán)模式。
知識(shí)產(chǎn)權(quán)請求權(quán)模式的保護(hù)，有著深厚的理論基礎(chǔ)。通說認(rèn)為，請求權(quán)是根據(jù)權(quán)利的內(nèi)容，得請求他人為一定行為的權(quán)利。其中通常認(rèn)為債權(quán)為典型的請求權(quán)。也有學(xué)者強(qiáng)調(diào)了物上請求權(quán)，“蓋物上請求權(quán)，以物權(quán)支配力回復(fù)為目的，而與因物權(quán)侵害所生損害賠償請求權(quán)之相對人的債權(quán)不同。物上請求權(quán)，在所有權(quán)存在之期間，不斷地發(fā)生，其為獨(dú)立之權(quán)利，蓋無可疑”。作為獨(dú)立于訴權(quán)的請求權(quán)是由德國法學(xué)家溫德莎伊德提出的，這也為《德國民法典》所采納。拉倫茨指出，溫德莎伊德提出請求權(quán)的概念。“原告具有這樣的一個(gè)請求權(quán)，他至少可以有這樣的可能性，即他可以通過提起一個(gè)給付之訴而使請求權(quán)得以實(shí)現(xiàn)。這種可能性在請求權(quán)的概念，即‘請求的可能’中，已可想見。”由此，請求權(quán)在權(quán)利體系中獲得了相對獨(dú)立的地位，它不再是隸屬于訴權(quán)的一項(xiàng)權(quán)利。它的獨(dú)立性在于它為民事主體行使訴權(quán)提供實(shí)體法上的基礎(chǔ)，是民事主體尋求私法救濟(jì)的手段，是連接實(shí)體法和程序法的橋梁。作為民事權(quán)利的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，理應(yīng)與物權(quán)或者債權(quán)一樣，獲得請求權(quán)的保護(hù)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)從權(quán)利屬性上看，同物權(quán)一樣也為一種絕對權(quán)和支配權(quán)，存在類似于物權(quán)請求權(quán)的請求權(quán)即知識(shí)產(chǎn)權(quán)請求權(quán)。“在我國民法之上對人格利益及系支配權(quán)為內(nèi)容的無體財(cái)產(chǎn)權(quán)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行保護(hù)的手段，如停止侵害，排除妨害即傳統(tǒng)民法之上保護(hù)物權(quán)的特有手段，其實(shí)可以看作是物上請求權(quán)的擴(kuò)張適用”。知識(shí)產(chǎn)權(quán)請求權(quán)是指知識(shí)產(chǎn)權(quán)的圓滿狀態(tài)已經(jīng)并正在受到侵害或者有受到侵害之虞時(shí)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)人為恢復(fù)其知識(shí)產(chǎn)權(quán)的圓滿狀態(tài)，可以請求侵害人為一定行為或不為一定行為的權(quán)利。
知識(shí)產(chǎn)權(quán)是一種無體財(cái)產(chǎn)權(quán)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)無法為權(quán)利人事實(shí)上的占有和控制，并排除他人的侵害。知識(shí)產(chǎn)權(quán)所保護(hù)的“知識(shí)”，只要找到得以支撐其存在的載體，就能無限再現(xiàn)“知識(shí)”。正是由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)是一種無體財(cái)產(chǎn)權(quán)，很難被權(quán)利人實(shí)際控制占有，這也是知識(shí)產(chǎn)權(quán)極易受到侵害的原因。此外，相較于其他的民事權(quán)利，知識(shí)產(chǎn)權(quán)請求權(quán)具有以下特殊之處：第一，相較于傳統(tǒng)民法的請求權(quán)保護(hù)，其請求權(quán)需要強(qiáng)調(diào)停止侵害、弱化返還原物和恢復(fù)原狀。知識(shí)產(chǎn)權(quán)只要找到得以彰顯其存在的載體，就可以無限再現(xiàn)。侵權(quán)人往往會(huì)因?yàn)槠渌莆盏摹爸R(shí)”，幻化各種侵權(quán)形式或是在不同的時(shí)間對知識(shí)產(chǎn)權(quán)人所享有的權(quán)利進(jìn)行侵害，從而獲得不正當(dāng)?shù)睦妗５诙R(shí)產(chǎn)權(quán)價(jià)值來源的特殊性，使得知識(shí)產(chǎn)權(quán)的停止侵害請求權(quán)具有重要的意義。知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，其價(jià)值的質(zhì)的規(guī)定性和量的規(guī)定性并非取決于人的勞動(dòng)和社會(huì)必要?jiǎng)趧?dòng)時(shí)間，而是取決于特定知識(shí)的使用價(jià)值和其使用價(jià)值的交換量。
所以，知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為一種民事權(quán)利，其保護(hù)必然要回歸民法的保護(hù)體系。認(rèn)識(shí)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特殊性是有必要的，但是過度強(qiáng)調(diào)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特殊性而忽略私權(quán)屬性，使其游離于民法體系之中，必然會(huì)導(dǎo)致知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的混亂和尷尬。因此，建立并完善知識(shí)產(chǎn)權(quán)請求權(quán)制度，借此進(jìn)一步回歸民法的精神家園，不僅能完善知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)理論上有其重要價(jià)值，而且對當(dāng)前的司法審判實(shí)踐也具有重要的意義。
二、完善知識(shí)產(chǎn)權(quán)停止侵害請求權(quán)
不論是大陸法系的停止侵害請求權(quán)還是英美法系的禁令本質(zhì)上都賦予了知識(shí)產(chǎn)權(quán)人責(zé)令實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)人停止侵害行為的權(quán)利。知識(shí)產(chǎn)權(quán)停止侵害請求權(quán)的適用伴隨著知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的加強(qiáng)有了較大的發(fā)展。而就知識(shí)產(chǎn)權(quán)停止侵害請求權(quán)而言，還存在一些以下不足之處：停止侵害、排除妨礙和消除危險(xiǎn)責(zé)任難以區(qū)分；知識(shí)產(chǎn)權(quán)停止侵害請求權(quán)內(nèi)容的不明確；濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)停止侵權(quán)請求權(quán)。
（一）完善知識(shí)產(chǎn)權(quán)停止侵害請求權(quán)必須要對“停止侵害”進(jìn)行統(tǒng)一和具體的規(guī)定和理解
在司法實(shí)踐中，“停止侵權(quán)”是目前知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中適用最為廣泛的一種民事責(zé)任。在此，筆者對目前司法實(shí)踐中所使用的“停止侵權(quán)”表示質(zhì)疑。從法理的角度而言，“停止侵權(quán)”與“停止侵害”存在一定的差異。“停止侵權(quán)”僅僅包括停止侵犯權(quán)利，而“停止侵害”則包括停止侵害權(quán)利和利益。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域，存在大量的還未被法律授權(quán)的利益，所以，筆者更傾向于“停止侵害”這一表述。從立法的角度而言，“停止侵害”的表述也更為規(guī)范。
與此同時(shí)，完善知識(shí)產(chǎn)權(quán)的停止侵害請求權(quán)，必須要對停止侵害、排除妨礙和消除危險(xiǎn)進(jìn)行恰當(dāng)?shù)睦斫狻＝⒑屯晟浦R(shí)產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的重要意義不是追求理論上的完美，而主要是在法律實(shí)務(wù)中的應(yīng)用。因此，筆者認(rèn)為，對停止侵害的理解應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大至排除妨礙和消除危險(xiǎn)。從內(nèi)容的角度而言，任何人的行為，如果未經(jīng)許可進(jìn)入他人的法定權(quán)利范圍內(nèi)，即構(gòu)成侵害。從詞義的角度而言，侵害可以涵蓋妨礙、妨害、危害和危險(xiǎn)等概念。從立法的角度而言，立法應(yīng)最大限度的使用一般的分類詞匯。
（二）知識(shí)產(chǎn)權(quán)停止侵害請求權(quán)的行使要貫徹私法自治原則
貫徹私法自治原則，首先，法院判決的作出必須依據(jù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的訴訟請求，不得超出其訴訟請求的種類和范圍。知識(shí)產(chǎn)權(quán)人有權(quán)自主的放棄其權(quán)利；其次，停止侵害的民事責(zé)任具體形式亦應(yīng)當(dāng)依據(jù)原告的主張。法官應(yīng)當(dāng)依據(jù)原告的訴訟請求中所列明的禁止被告實(shí)施行為的種類進(jìn)行判決，以維護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的合法權(quán)利和利益。
（三）法院支持停止侵害請求權(quán)要便于執(zhí)行
只有被執(zhí)行了判決或裁決，當(dāng)事人的合法權(quán)益才能在現(xiàn)實(shí)中實(shí)現(xiàn)。所以對知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)必須依靠便于執(zhí)行判決或裁定。但以往的判決主文中，經(jīng)常出現(xiàn)籠統(tǒng)的“被告應(yīng)于本判決生效之日停止侵犯原告的……權(quán)利”的表述，而在判決中并沒有說明要求被告具體停止侵害哪些權(quán)利。這樣的表述導(dǎo)致了停止侵害責(zé)任在現(xiàn)實(shí)中很難實(shí)施。因?yàn)橥Ｖ骨趾χ皇且环N概括的責(zé)任形式。
（四）知識(shí)產(chǎn)權(quán)停止侵害請求權(quán)的適用必須受到限制
美國法學(xué)家埃爾曼教授說過：“今天，大多數(shù)法律制度都在試圖對不受約束的個(gè)人主義表現(xiàn)加以控制，控制的方式是通過法院判決或立法發(fā)展出一種廣泛而略失雅致地稱作‘濫用權(quán)利’概念。”知識(shí)產(chǎn)權(quán)也受到其制約。強(qiáng)調(diào)對知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)同時(shí)防止其權(quán)利的濫用，停止侵害請求權(quán)作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的實(shí)體權(quán)利和程序權(quán)利，其行使必須受到禁止權(quán)利濫用原則的限制。
此外，禁止權(quán)利濫用也要加強(qiáng)維護(hù)社會(huì)公共利益在知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件中，對公共利益的維護(hù)是法院必須要考慮和衡量的，因?yàn)橹R(shí)產(chǎn)權(quán)制度本身就是一端是知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的利益，另一端是社會(huì)公共利益，在兩端之間尋求平衡。也就是說，價(jià)值衡量亦或是利益衡量作為一種確定責(zé)任歸屬或風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)的法律工具，并非要在當(dāng)事人之間確定一個(gè)絕對公平的規(guī)則，而是衡量何方的利益更值得保護(hù)，并不能過多關(guān)注受害者的實(shí)際損害的救濟(jì)。分配符號財(cái)產(chǎn)利益即表現(xiàn)為“表達(dá)”的知識(shí)是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法價(jià)值所在。對于一種侵權(quán)行為，如果不制止，會(huì)侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)人利益，而制止則會(huì)侵害社會(huì)公共利益，這種情況下就需要進(jìn)行利益的衡量，在判令停止侵權(quán)會(huì)嚴(yán)重影響社會(huì)公益的情況下，應(yīng)通過經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)忍娲苑绞饺〈Ｖ骨謾?quán)的民事責(zé)任。
三、結(jié)語
