開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇地域管轄論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。

第1篇

論文摘要：隨著香港與內(nèi)地民商事案件的增多，相應(yīng)的管轄權(quán)沖突也日益增多。如何解決管轄權(quán)沖突的問題，成為廣大學(xué)者關(guān)注的焦點(diǎn)。本文將從內(nèi)地與香港管轄權(quán)沖突的原因和對解決沖突的條件論證，提出了可采用具體列舉管轄權(quán)、明確禁止“一案兩訴”和明確“一事不二理”的規(guī)則，以及適用“不方便法院原則”和“便利生效判決執(zhí)行原則”等方法來解決管轄權(quán)沖突問題。

目前，內(nèi)地和香港兩地處于不同的社會制度的兩大法系，香港的法律特色帶有明顯的英國特征。管轄權(quán)作為民商事案件審理的前提條件，建立統(tǒng)一的民商事管轄權(quán)和判決的承認(rèn)與執(zhí)行無疑會對兩岸的經(jīng)貿(mào)發(fā)展大有裨益，那么，香港與內(nèi)地的管轄權(quán)沖突應(yīng)以共同承認(rèn)國際條約和習(xí)慣為前提， 以司法實(shí)踐檢驗(yàn)的司法協(xié)助為保障，通過協(xié)調(diào)和協(xié)商來解決實(shí)際問題

一、管轄權(quán)沖突的內(nèi)容

作為普通法系的一員，其與大陸法系的管轄權(quán)上不同大致分為四點(diǎn)。

首先關(guān)于一般地域管轄權(quán)沖突。內(nèi)地采用“原告就被告”的原則，即只要被告在內(nèi)地有住所，人民法院就可以行使管轄權(quán)。而香港確定涉外民事案件管轄權(quán)的依據(jù)則是實(shí)際控制及有效原則，即被告在香港出現(xiàn)，且法院能將傳票有效送達(dá)被告，而無論被告在香港境內(nèi)有無住所或與香港有無聯(lián)系等，香港法院均可行使管轄權(quán)。在英國稱這一原則為管轄權(quán)的“實(shí)際有效控制”原則。其次，關(guān)于特殊地域管轄權(quán)沖突。在內(nèi)地領(lǐng)域沒有住所的被告提起的訴訟，只要合同簽訂地、合同履行地、訴訟標(biāo)的物所在地、可供扣押財(cái)產(chǎn)所在地、侵權(quán)行為地或者代表機(jī)構(gòu)住所在內(nèi)地，則可由內(nèi)地法院管轄。在香港， 若被告處于香港法院無法實(shí)際有效控制范圍之內(nèi)時，原告可單方申請法院行使域外管轄權(quán)。這種情形取決于兩個條件：其一是當(dāng)事人的舉證責(zé)任；其二是法院的裁量權(quán)。再次，關(guān)于專屬管轄沖突內(nèi)地規(guī)定了因不動產(chǎn)、港口作業(yè)、繼承遺產(chǎn)而產(chǎn)生的糾紛以及因在中華人民共和國履行中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同發(fā)生糾紛所提起的訴訟，由以上所在地人民法院專屬管轄。而香港對于專屬管轄的規(guī)定，只能從香港對物訴訟的實(shí)踐中得知：香港法院只對位于其境內(nèi)的不動產(chǎn)物權(quán)訴訟行使專屬管轄。第四，關(guān)于協(xié)議管轄沖方面，內(nèi)地有明示協(xié)議和默示協(xié)議。后，香港和內(nèi)地的原告經(jīng)常根據(jù)具體案情，選擇到不同的法院起訴。香港法律同樣允許明示和默示協(xié)議，但其明示協(xié)議并不要求香港必須是與爭議有密切聯(lián)系的地點(diǎn)，只需要明文指定送達(dá)被告的程序或方法即可，而其默示協(xié)議則指被告接受法院送達(dá)即可。

二、解決兩地案件管轄權(quán)沖突的基礎(chǔ)

香港的基本法明確作出了通過協(xié)商依法進(jìn)行司法方面的聯(lián)系和相互提供協(xié)助的規(guī)定，為內(nèi)地和香港的司法協(xié)助和合作以協(xié)商方式進(jìn)行提供了法律依據(jù)。1999年3月30日最高人民法院通知印發(fā)了《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院相互委托送達(dá)民商事司法文書的安排》以及同年6月簽署的《關(guān)于內(nèi)地和香港特別行政區(qū)相互承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決的安排備忘錄》。其次，借鑒國際公約來處理我國區(qū)際民事管轄權(quán)沖突的作法也是十分有效的辦法。例如內(nèi)地與香港在已達(dá)成的《相互承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決的安排》中就基本保留了1958年《相互承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決的紐約公約》中的主要內(nèi)容。通過幾年來的實(shí)踐證明，以上辦法為兩地司法提供了良好的基礎(chǔ)。

三、內(nèi)地與香港民商事管轄權(quán)沖突解決的基本思路

第一 “意思自治”原則已為當(dāng)今國際社會廣泛采用。兩地的有關(guān)民商事訴訟法律制度也都在一定條件，允許當(dāng)事人協(xié)議選擇糾紛的解決方式和地點(diǎn)，這是解決涉外民事案件管轄權(quán)沖突的較好形式。

第二 適用“不方便法院原則”和“便利生效判決執(zhí)行原則”。在實(shí)踐中，適用“不方便法院原則”的目的在于減少當(dāng)事人的訴累，便于查證，方便執(zhí)行。如果在確定案件的管轄權(quán)時，首先考慮到方便生效判決的執(zhí)行問題，則由便利執(zhí)行的法院地管轄，這是“便利生效判決執(zhí)行原則”的要義。內(nèi)地與香港由于社會制度不同，司法體制相對獨(dú)立，互相往來亦采用護(hù)照簽證制度，具有“不方便法院”和“不便利生效判決執(zhí)行”的客觀現(xiàn)實(shí)存在。那么，確定適用“不方便法院原則”和“便利生效判決執(zhí)行原則”是很有必要的。

第三 禁止“一事兩訴”，確定“一事不二理”的規(guī)則。“一事兩訴”又稱“訴訟競合”，是指當(dāng)事人基于同一法律事實(shí)，在兩個不同法域法院提起訴訟的狀況。其有兩種情形，一種是同一原告就同一訴訟標(biāo)的分別在兩個不同地域的法院提起訴訟，另一種是就同一訴訟標(biāo)的，雙方當(dāng)事人分別在兩個不同地域的法院作為原告向?qū)Ψ教崞鹪V訟。與之相應(yīng)的是“一事二理”，“一事二理”是國際上主權(quán)國家對相關(guān)的的商事案件，從維護(hù)司法管轄權(quán)的目的出發(fā)，對本國法律規(guī)定具有連接點(diǎn)的民事糾紛，以本國法律規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)，基于同一事實(shí)和訴訟請求受理他國已經(jīng)受理或?qū)徑Y(jié)的糾紛。在內(nèi)地和香港間明確民商事案件管轄權(quán)問題，應(yīng)當(dāng)將“一事不二理”作為一項(xiàng)規(guī)則予以制定：針對同一事實(shí)的同一請求，其他地域的法院則不再予以受理。我國在涉外案件中，基本上采取接受原則，對我國締結(jié)或參加的國際公約部分，則采取依據(jù)締結(jié)或參加的國際公約規(guī)定。內(nèi)地與香港在處理“一案兩訴”問題時，可以采用便利原則兼先訴原則，針對“一案兩訴”的各種情況，制定具體的“一事不再理”規(guī)則。

第四 明確列舉具體糾紛情形和受案條件，實(shí)行國際通用的逐項(xiàng)明確和有限保留管轄權(quán)的作法。內(nèi)地和香港民商事案件管轄權(quán)范圍越明確就越便于操作，減少沖突。在兩地關(guān)于解決民商事案件管轄權(quán)沖突的協(xié)議中，亦采取列舉法列舉各地法院具有管轄權(quán)的種種情形和條件[1]。凡不符合條件的或聲明保留的，列入“紅色一覽表”，一旦有法院行使了該列表中的事項(xiàng)，則被視為過度行使管轄權(quán)，遭到譴責(zé)和作為協(xié)助法院拒絕承認(rèn)和執(zhí)行對方判決的理由；凡符合條件的，列入“藍(lán)色一覽表”，作為協(xié)議法院認(rèn)同管轄權(quán)和被請求協(xié)助的法院承認(rèn)和執(zhí)行判決的依據(jù)。這種具體明確的方式在操作中簡便易行，不僅可以消除法院間因法域不同所產(chǎn)生的對個案類別和性質(zhì)理解的差異，更能減少兩地在案件管轄權(quán)上的沖突。

分析兩地民商事案件管轄權(quán)沖突的表現(xiàn)，集中反映在對管轄的積極沖突方面。“當(dāng)事人協(xié)商管轄原則”為三地共同遵循的準(zhǔn)則，“不方便法院原則”也為現(xiàn)今國際社會逐漸認(rèn)同。1968年《布魯塞爾公約》所采用的雙重公約模式及1971年海牙《關(guān)于承認(rèn)和執(zhí)行外國民商事判決公約》及其《補(bǔ)充協(xié)定書》，在公約中，英國作為本文的唯一一個普通法系的國家達(dá)到了與其他大陸法系國家管轄權(quán)沖突的良好協(xié)調(diào)，并且使普通法系的一些獨(dú)特法律制度在公約中得到發(fā)展[2]。那么，內(nèi)地與香港作為不同法域之間，應(yīng)該把握這種有利于穩(wěn)定兩地民商事法律關(guān)系的方式。

注釋：

[1]陳力，《一國兩制下的中國區(qū)際司法協(xié)助》，復(fù)旦大學(xué)出版社，2003。

[2]董立坤，《國際私法論》[M]，法律出版社，2000。

參考文獻(xiàn)

[1]汪秀蘭、王天喜，《淺談香港與內(nèi)地區(qū)際法律沖突及解決》，法律出版社，[J]，2000(8)。

[2]張仲伯，《國際私法學(xué)》，國政法大學(xué)出版社，2002年修訂本。

[3]盛永強(qiáng)，《涉外民事訴訟管轄沖突的國際協(xié)調(diào)》[J]，法律出版社，1993(9)。

[4]常怡等，《民事訴訟法》，中國政法大學(xué)出版社，1999，第三版。

第2篇

[論文摘要]國際私法上涉外離婚的管轄權(quán)沖突現(xiàn)象比較嚴(yán)重，源于各國國內(nèi)法對離婚案件的管轄權(quán)確立原則各有不同。目前涉外離婚案件管轄權(quán)的沖突，主要還是依靠各國國內(nèi)法來解決，可以從立法、司法等方面入手。我國現(xiàn)行立法的部分規(guī)定，與當(dāng)今國際社會的普遍實(shí)踐不相一致，不利于跨國離婚糾紛的妥善解決，因此建議參考國外相關(guān)立法和國際慣例，結(jié)合我國國情，對我國的涉外離婚法律制度加以完善和發(fā)展。

隨著我國對外交往的日益頻繁，我國的涉外婚姻越來越普遍。然而，由于男女雙方文化傳統(tǒng)、社會經(jīng)歷、意識形態(tài)以及人生觀等方面的差異，涉外婚姻破裂的比例也相對較高。涉外離婚案不斷上升的現(xiàn)狀與我國相對滯后的立法形成鮮明對比。由于尚未形成比較完善的涉外離婚法律制度，法官在審理涉外離婚案件的過程中無法可依，陷入了前所未有的尷尬境地。在這種情況下，僅僅依靠最高法院的司法解釋及上級法院的批復(fù)只能是杯水車薪。完善我國的相關(guān)法律制度迫在眉睫。

離婚的方式一般分為“協(xié)議離婚”和“判決離婚”。由于“協(xié)議離婚”很大程度上取決于當(dāng)事人的合意，由此產(chǎn)生的實(shí)質(zhì)性的法律沖突較少出現(xiàn)，故各國出于對當(dāng)事人意思自治的尊重，對“協(xié)議離婚”的內(nèi)容鮮作規(guī)定。本文著重就“判決離婚”中的管轄權(quán)沖突問題進(jìn)行探討。

一、涉外離婚案件管轄權(quán)的沖突

由于涉外離婚案件的審判結(jié)果，不僅直接關(guān)系到當(dāng)事人本身的切身利益，同時還涉及到有關(guān)國家的社會利益，因此各國都采取立法的形式，盡可能擴(kuò)大本國法院的管轄權(quán)。在管轄權(quán)確立的原則上，主要有以下幾種：

（一）屬地管轄原則

這一原則主張以案件事實(shí)與有關(guān)國家的地域聯(lián)系作為確定法院管轄權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)調(diào)基于領(lǐng)土原則，對其所屬國領(lǐng)域內(nèi)的一切人、物、事件和行為具有管轄權(quán)，以被告住所地、原告住所地、慣常居所地、婚姻締結(jié)地等所屬國法院作為有管轄權(quán)的法院。所有這些地域聯(lián)系中以住所地和慣常居所地標(biāo)準(zhǔn)最為普遍采用。采用此原則的國家主要有英美和拉丁美洲國家。[1]

（二）屬人管轄原則

這一原則強(qiáng)調(diào)一國法院對本國國民具有管轄權(quán)，對于涉及本國國民的離婚案件具有受理、審判的權(quán)限。采取這一原則的理由是離婚案件是屬于個人身份問題，與本國聯(lián)系最密切，所以應(yīng)該由本國法院管轄。一些大陸法系國家如德國、法國、瑞士、丹麥等國都采用這一原則。（現(xiàn)如今，這些國家也將當(dāng)事人的住所或習(xí)慣居所作為行使管轄權(quán)的依據(jù)，擴(kuò)大了管轄權(quán)范圍。）

（三）專屬管轄原則

這一原則強(qiáng)調(diào)一國法院對與其本國和國民的根本利益具有密切聯(lián)系的離婚案件擁有專屬管轄權(quán)，從而排除其他國家對涉外離婚案件的管轄權(quán)。只要一方當(dāng)事人為本國國民，無論該人在國內(nèi)還是在國外，該案件只有本國法院才有權(quán)受理，而不承認(rèn)任何外國法院的判決。[2]如奧地利和土耳其等國就對有關(guān)本國人的離婚案件主張專屬管轄權(quán)。

（四）協(xié)議管轄原則

基于雙方當(dāng)事人的合意選擇確定管轄法院。在幾個國家對離婚案件都有管轄權(quán)的情況下，當(dāng)事人雙方可以選擇其中一國法院作為有管轄權(quán)的法院行使訴訟權(quán)利。

綜觀各國的法律規(guī)定，采取單一管轄原則的已不多見，上述各國法律規(guī)定中主要就有以住所地管轄為主，國籍管轄為輔和以國籍管轄為主、住所地管轄為輔的兩種模式。因此，總體來看，有關(guān)離婚案件管轄權(quán)的確定正逐步走向靈活，向著有利于離婚的方向發(fā)展。

二、涉外離婚案件管轄權(quán)的協(xié)調(diào)

司法管轄權(quán)是國家行使司法的重要表現(xiàn)形式，各國對管轄權(quán)的爭奪是導(dǎo)致涉外民事訴訟管轄權(quán)沖突產(chǎn)生的基本原因。因此要想從根本上避免和消除涉外離婚訴訟管轄權(quán)的積極沖突，在現(xiàn)有的立法水平下是不現(xiàn)實(shí)的。雖然國際社會就離婚管轄權(quán)制定了一些統(tǒng)一國際公約，但這些公約或是區(qū)域性的，或雖是普遍性的但參加的成員國屈指可數(shù)，影響力還很有限。所以目前涉外離婚案件管轄權(quán)的沖突，主要還是依靠各國國內(nèi)法來解決：

（一）立法方面

首先，應(yīng)盡量減少專屬管轄權(quán)的規(guī)定。隨著離婚案件的日益增多，各國對離婚的法律規(guī)定也越來越寬松。而強(qiáng)調(diào)專屬管轄只會導(dǎo)致一國法院的離婚判決得不到其他國家的承認(rèn)，這是與當(dāng)前便利離婚的立法宗旨不符的。專屬管轄的目的是為了防止外國法院的離婚判決會損害本國國家或國民的利益，但是這種根本否定外國管轄權(quán)的做法有“殺雞取卵”之嫌。而傳統(tǒng)沖突法中的公共秩序保留制度并不排除外國法院的管轄權(quán)，僅例外地賦予本國法官一定的自由裁量權(quán)，對與本國的基本制度與根本利益相違背的外國法院的離婚判決可以不予承認(rèn)，由此可以看出，這種靈活的做法更有利于保護(hù)當(dāng)事人的利益和實(shí)現(xiàn)社會的公平與秩序。

其次，應(yīng)該考慮國際社會的一般做法，盡量使自己的管轄權(quán)規(guī)范能得到大多數(shù)國家的承認(rèn)。通常的做法是采用選擇性規(guī)范，采用這種折衷主義的立法例有著明顯的好處，就是為當(dāng)事人在多個有管轄權(quán)的法院擇一提供了便利。

再次，由于協(xié)議選擇管轄權(quán)能在具體案件中協(xié)調(diào)有關(guān)管轄權(quán)的沖突，因此在合理限度內(nèi)盡量擴(kuò)大當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄法院的范圍，不失為有效方法。[3]住所地（包括婚姻住所地、夫或妻一方住所地）、慣常居所地（共同慣常居所地、夫或妻一方慣常居所地）、國籍國（共同本國法、夫或妻一方本國法）、婚姻締結(jié)地均可以成為當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄權(quán)的連結(jié)點(diǎn)。

（二）司法方面

堅(jiān)持國際協(xié)調(diào)原則是避免和消除涉外離婚案件管轄權(quán)沖突的有效途徑。

首先，要求各國法院基于內(nèi)國的有關(guān)立法，在司法上充分保證有關(guān)當(dāng)事人通過協(xié)議選擇管轄法院的權(quán)利，只要有關(guān)協(xié)議不與內(nèi)國專屬管轄權(quán)相抵觸，就應(yīng)該承認(rèn)其效力。

其次，在外國法院依據(jù)其本國法律具有管轄權(quán)，且不與內(nèi)國法院的專屬管轄權(quán)沖突的前提下，內(nèi)國法院應(yīng)遵循“一事不再理”的訴訟原則，承認(rèn)該外國法院正在進(jìn)行或已經(jīng)終結(jié)的訴訟的法律效力，拒絕受理對同一案件提起的訴訟，從司法上避免和消除管轄權(quán)的積極沖突。[4]

此外，在各國都極力擴(kuò)大本國涉外離婚管轄權(quán)的情況下，管轄權(quán)的消極沖突雖很少出現(xiàn)，但不可否認(rèn)的是，管轄權(quán)消極沖突不僅僅作為理論問題存在，而且在司法實(shí)踐中已經(jīng)對當(dāng)事人產(chǎn)生了一定的影響。對管轄權(quán)消極沖突中的當(dāng)事人，法律應(yīng)予以救濟(jì)。被譽(yù)為20世紀(jì)國際私法立法最高成就的瑞士國際私法典雖未明確規(guī)定管轄權(quán)消極沖突的解決，但該法有關(guān)“本法未規(guī)定在瑞士的任何地方的法院有管轄權(quán)而情況顯示訴訟不可能在外國進(jìn)行或不能合理地要求訴訟在外國提起時，與案件有足夠聯(lián)系的地方的瑞士司法或行政機(jī)關(guān)有管轄權(quán)”的規(guī)定，為管轄權(quán)消極沖突中的當(dāng)事人提供了司法救濟(jì)的可能。《中國國際私法示范法》第48條“對本法沒有明確規(guī)定的訴訟，如中華人民共和國法院認(rèn)為案件情況與中華人民共和國有適當(dāng)?shù)穆?lián)系且行使管轄權(quán)為合理時，中華人民共和國法院可以對有關(guān)的訴訟行使管轄權(quán)”、第50條“中華人民共和國法院對原告提起的訴訟，在明顯沒有其它的法院可以提供司法救濟(jì)時，可以行使管轄權(quán)”的規(guī)定與瑞士國際私法的規(guī)定大體一致。由此可見，當(dāng)某一案件的當(dāng)事人找不到合適的管轄法院時，為了避免消極沖突，有關(guān)國家的法院可以依據(jù)案件與內(nèi)國的某種聯(lián)系而擴(kuò)大管轄權(quán)范圍，受理此類訴訟。這種做法不僅避免了司法拒絕現(xiàn)象的發(fā)生，也符合立法與司法公正的價值標(biāo)準(zhǔn)。體現(xiàn)在離婚管轄權(quán)立法上也應(yīng)如此。三、我國的制度分析與立法建議

（一）我國有關(guān)離婚管轄權(quán)的現(xiàn)行法

《中國國際私法示范法》第20條規(guī)定：“普遍管轄”除本法規(guī)定的專屬管轄權(quán)或者當(dāng)事人依本法對管轄權(quán)法院另有約定的外，被告住所地或者慣常居所地位于中華人民共和國境內(nèi)的，中華人民共和國法院對有關(guān)被告的一切案件享有管轄權(quán)。第41條規(guī)定：對因離婚提起的訴訟，如在國外有住所或者慣常居所的當(dāng)事人具有中華人民共和國國籍，而其住所地或者慣常居所地法院拒絕或者未提供司法救濟(jì)的，中華人民共和國法院享有管轄權(quán)。

《中華人民共和國民事訴訟法》第22條、23條規(guī)定，我國法院受理涉外離婚案件時，采取原告就被告的原則，只要被告在我國有住所或居所，我國法院就有管轄權(quán)。同時，對于被告不在我國境內(nèi)居住的離婚案件，如原告在我國境內(nèi)有住所或慣常居所，則原告住所地或慣常居所地法院也有管轄權(quán)。

另外，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》規(guī)定，我國法院在以下幾種情況也具有管轄權(quán)：（1）在國內(nèi)結(jié)婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由婚姻締結(jié)地法院管轄為由不予受理，當(dāng)事人向人民法院提出離婚訴訟的，由婚姻締結(jié)地或一方在國外的最后住所地人民法院管轄。（2）在國外結(jié)婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由國籍所屬國法院管轄為由不予受理時，當(dāng)事人向人民法院提訟的，由一方原住所地或在國內(nèi)的最后住所地人民法院管轄。（3）中國公民一方居住國外，一方居住在國內(nèi)，不論哪一方向人民法院提起離婚訴訟，國內(nèi)一方住所地人民法院都有管轄權(quán)。（4）中國公民雙方在國外但未定居，一方向人民法院離婚的，應(yīng)由原告或者被告原住所地人民法院管轄。

從我國的法律規(guī)定及司法解釋來看，我國在涉外離婚管轄權(quán)問題上，選擇性地采用了屬地管轄和屬人管轄原則：以被告方住所地或慣常居所地管轄優(yōu)先，兼顧原告方屬地管轄，同時在限定的范圍內(nèi)（華僑、定居國外的中國公民之間）規(guī)定國籍和婚姻締結(jié)地等連結(jié)點(diǎn)作為確立管轄權(quán)的依據(jù)，從而避免消極沖突的產(chǎn)生，最大程度地維護(hù)了當(dāng)事人的合法權(quán)益。

（二）立法建議

在跨國離婚的管轄權(quán)上，各國國內(nèi)立法多以其傳統(tǒng)的國籍或住所的管轄權(quán)為主，同時又規(guī)定了一些例外或補(bǔ)充性的管轄權(quán)。國際立法在力求融合國籍和住所的差別，對二者都予以規(guī)定的同時，提出了慣常居所這一新的管轄權(quán)基礎(chǔ)并將其放在了十分重要的地位。出于對本國當(dāng)事人的保護(hù)等原因，各國的離婚案件管轄權(quán)基礎(chǔ)趨向多元化，導(dǎo)致了涉外離婚的管轄權(quán)沖突。

從我國的現(xiàn)行立法來看，我國涉外離婚的管轄權(quán)基礎(chǔ)也是十分廣泛的，包括原告或被告的住所地、慣常居所地、國籍國等。在發(fā)生離婚平行訴訟時，我國司法解釋規(guī)定我國法院都有權(quán)管轄。這一規(guī)定與當(dāng)今國際社會的普遍實(shí)踐不相一致，也不利于跨國離婚糾紛的妥善解決。因此，必須對該規(guī)定加以完善和發(fā)展。提出立法建議如下：

除我國締結(jié)或參加的國際條約另有規(guī)定外，在外國法院對同一離婚案件進(jìn)行的訴訟已經(jīng)作出判決或正在進(jìn)行審理的情況下，我國法院一般不行使管轄權(quán)，已經(jīng)受理的訴訟應(yīng)予中止。但如果我國法院不行使管轄權(quán)會導(dǎo)致當(dāng)事人合法權(quán)益無從保護(hù)或?qū)⒂袚p于我國公共秩序的，則我國法院可以對同一離婚訴訟行使管轄權(quán)。

此外，允許當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄法院也應(yīng)當(dāng)在立法中予以體現(xiàn)。只要判決結(jié)果不違背本國的公共秩序，當(dāng)事人選擇的效力就應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠姓J(rèn)。協(xié)議選擇的范圍不宜過于寬泛，應(yīng)當(dāng)以與離婚案件有一定聯(lián)系為基本原則，以列舉的方式規(guī)定住所地、慣常居所地、國籍國等連結(jié)點(diǎn)供當(dāng)事人選擇。

[參考文獻(xiàn)]

(1)歐斌,余麗萍.涉外離婚案件管轄權(quán)的沖突與協(xié)調(diào)(J).東方論壇,2001(3).

第3篇

關(guān)鍵詞：跨國破產(chǎn)；管轄權(quán)；解決措施

中圖分類號：F27文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

一、跨國破產(chǎn)和跨國破產(chǎn)管轄權(quán)

（一）跨國破產(chǎn)的含義。跨國破產(chǎn)，又稱涉外破產(chǎn)、越界破產(chǎn)或國際破產(chǎn)，顧名思義就是含有涉外或者國際因素的破產(chǎn)。包含債權(quán)人位于國外、債務(wù)人位于國外或者債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)位于國外三種情形。具體而言：（1）債權(quán)人部分或者全部的位于外國。在此種情況之下，破產(chǎn)程序開始之時就涉及到處于外國的債權(quán)人的承認(rèn)與清償問題；（2）債務(wù)人位于外國。在此種情況之下，便會涉及到破產(chǎn)案件的管轄權(quán)、法律適用以及破產(chǎn)程序的域外效力等問題；（3）債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)位于外國。這時破產(chǎn)程序就會涉及到外國的財(cái)產(chǎn)是否歸于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)、選擇適用本國還是外國法律問題。

（二）跨國破產(chǎn)管轄權(quán)的重要性。跨國破產(chǎn)案件往往涉及到本國以外的其他國家，因而它具有國內(nèi)破產(chǎn)案件所不具有的特殊性，因而跨國破產(chǎn)的管轄權(quán)問題尤為重要。解決跨國破產(chǎn)案件的管轄權(quán)問題是適用法律、使一國法院的判決具有域外效力，得到其他國家的承認(rèn)與執(zhí)行的首要條件。

二、跨國破產(chǎn)的管轄權(quán)

由于跨國破產(chǎn)牽扯到除本國以外的其他國家，因此就決定了其特殊性及復(fù)雜性。首先一點(diǎn)就是涉及到外國法院的管轄權(quán)問題，即法院選擇的問題。這在很大程度上決定著案件的結(jié)果如何。英國莫里斯這樣描述管轄權(quán)的地位：“在英國法律沖突中，管轄權(quán)問題處于一個特殊的地位，經(jīng)常發(fā)生這樣的情況，如果管轄權(quán)（無論是英國法院還是外國法院）得到滿意解決，法律選擇就不成什么問題了。”

（一）跨國破產(chǎn)的管轄范圍。跨國破產(chǎn)的管轄范圍理論上包括商人破產(chǎn)主義和一般人破產(chǎn)主義。商人破產(chǎn)主義源于拿破侖法典，是指破產(chǎn)法僅適用于商事主體而不能適用于非商事主體，其實(shí)質(zhì)在于只承認(rèn)商人的破產(chǎn)能力，否認(rèn)自然人的破產(chǎn)能力。在現(xiàn)代破產(chǎn)法的立法例中，法國、西班牙、意大利、巴西均采用了此種理論。一般人破產(chǎn)主義是指不論是個人還是法人，都能進(jìn)行破產(chǎn)，實(shí)質(zhì)就在于承認(rèn)包括自然人在內(nèi)的所有民商事主體的破產(chǎn)能力。它起源于英國、德國，當(dāng)代的破產(chǎn)法立法例中美國、日本、瑞士、瑞典均采用此理論。在立法實(shí)踐中，《歐盟破產(chǎn)程序規(guī)則》第1條第2款規(guī)定：“本規(guī)則不適用于關(guān)于保險(xiǎn)公司、信貸機(jī)構(gòu)、經(jīng)紀(jì)類投資公司和綜合類投資公司。” 《跨國破產(chǎn)示范法》也規(guī)定：“本法不適用于涉及此處標(biāo)明在本國受特別破產(chǎn)法規(guī)管制且本國希望將其排除于本法之外的任何類別的實(shí)體，例如銀行或保險(xiǎn)公司的程序。”

在跨國破產(chǎn)的管轄范圍上，上述兩部法律沒有將“銀行、保險(xiǎn)公司、投資公司或共同投資公司”等的金融機(jī)構(gòu)囊括到其范圍之內(nèi)，稍顯不妥。因?yàn)樵诮?jīng)濟(jì)全球化的今天，銀行等金融機(jī)構(gòu)所發(fā)揮的作用已經(jīng)舉足輕重，明確約定金融機(jī)構(gòu)類適用的破產(chǎn)程序?qū)τ谧畲蠡飘a(chǎn)財(cái)產(chǎn)價值就更有意義。所以，理應(yīng)確定以上機(jī)構(gòu)債務(wù)人也同樣受國內(nèi)外一般破產(chǎn)規(guī)則的管轄。

（二）跨國破產(chǎn)的地域管轄

1、債務(wù)人主營業(yè)地管轄。以債務(wù)人的主營業(yè)地作為確定管轄權(quán)的首要選擇，這是大多數(shù)國家通行的做法。首先，主營業(yè)地是債務(wù)人生產(chǎn)、經(jīng)營、管理的主要場所，債務(wù)人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系多發(fā)生于主營業(yè)地，選擇主營業(yè)地管轄有利于法院查清楚當(dāng)事人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系；其次，債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)、會計(jì)資料等文件多于主營業(yè)地保存，主營業(yè)地法院管轄為清算債務(wù)人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系提供了良好的條件；第三，債務(wù)人的業(yè)務(wù)活動對主營業(yè)地的經(jīng)濟(jì)發(fā)展有著重大影響。例如，在日本，破產(chǎn)案件首先由債務(wù)人主營業(yè)所所在地地方法院專屬管轄。如果債務(wù)人在國外也有主營業(yè)所時，則由其在日本的主營業(yè)所所在地地方法院專屬管轄。只有缺少主營業(yè)所所在地這個連結(jié)因素時方考慮其他因素，如普通審判籍所在地、債務(wù)人財(cái)產(chǎn)所在地等。

2、債務(wù)人住所地管轄。在跨國破產(chǎn)案件的各種管轄標(biāo)準(zhǔn)中，很多國家將債務(wù)人住所地作為首要的連結(jié)因素，各國一般將法人注冊地、主要辦事機(jī)構(gòu)所在地視為住所。由于住所地與債務(wù)人的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系更加密切，從破產(chǎn)程序的目的來看，更有助于實(shí)現(xiàn)債權(quán)人公平分配債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的目標(biāo)。

由于承認(rèn)住所地破產(chǎn)往往是以假設(shè)債務(wù)人的主營業(yè)所與其慣常居所或法定住所一致為前提的，但如若公司等商業(yè)主體通過改變住所地對管轄權(quán)進(jìn)行法律規(guī)避，以此選擇對其有利的管轄法院，則結(jié)果可能大為不同。在大部分國家的立法中，故意進(jìn)行法律規(guī)避是不被允許的，并且故意進(jìn)行法律規(guī)避則意味著住所地不再是利益中心所在地，也就失去了住所地作為確定管轄權(quán)存在的價值標(biāo)準(zhǔn)。因此，如果有證據(jù)表明債務(wù)人的利益中心位于其他地方，破產(chǎn)案件的管轄權(quán)也會發(fā)生相應(yīng)的轉(zhuǎn)移。

3、財(cái)產(chǎn)所在地管轄。財(cái)產(chǎn)所在地管轄是典型的“長臂管轄”。破產(chǎn)程序的焦點(diǎn)就是著重保護(hù)債權(quán)人的利益，從債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)中得到債權(quán)的滿足，因此其中的關(guān)鍵因素“財(cái)產(chǎn)”的所在地就成為債務(wù)人住所地和主要營業(yè)地之外的重要連接因素。現(xiàn)在越來越多的國家和地區(qū)，如美國、英國、日本、德國、中國香港等都已經(jīng)承認(rèn)了這種管轄權(quán)。

4、國籍國管轄。國籍國管轄作為一個補(bǔ)充因素，是著眼于對人的管轄，法國等一些國家依據(jù)當(dāng)事人的國籍來選擇破產(chǎn)案件的管轄權(quán)。

（三）跨國破產(chǎn)的級別管轄。跨國破產(chǎn)的級別管轄主要是劃分上下級法院之間管轄案件的分工和權(quán)限。各國對此的規(guī)定也有所不同。以英美為代表的國家本著謹(jǐn)慎的態(tài)度，主張確立由上級法院或者專屬法院作為一審法院，而以德日為代表的國家則倚重于案件審理的簡便、快捷，主張將下級法院作為一審法院。鑒于跨國破產(chǎn)案件的復(fù)雜性及特殊性，若單純的將上級法院或者專屬法院作為一審法院可能會導(dǎo)致程序的繁雜和訴訟時間的延長，將下級法院作為一審法院又會面臨下級法院欠缺對破產(chǎn)案件復(fù)雜性的考慮。但是，由于跨國破產(chǎn)案件所涉及的財(cái)產(chǎn)數(shù)額和影響程度都更為顯著，因此權(quán)衡訴訟效益和訴訟效率兩者，前者顯然更為重要。所以，設(shè)立專門針對破產(chǎn)案件的破產(chǎn)法庭，配備專門的破產(chǎn)法官是值得借鑒的制度。

三、跨國破產(chǎn)管轄權(quán)沖突的解決

由于跨國破產(chǎn)涉及到除本國以外的其他國家，而各國在相關(guān)的司法制度上也存在或多或少的差異；另外，各國司法制度的獨(dú)立性，以及國家原理（對同一個債務(wù)人的破產(chǎn)，只要與本國及其利益發(fā)生聯(lián)系，哪個國家也不愿輕言放棄管轄權(quán)，反而盡量擴(kuò)張管轄權(quán)，唯恐失去保護(hù)本土利益的機(jī)會。在這種觀念支配下，迄今為止，也沒有在全球范圍內(nèi)形成有約束力的國際公約）均決定了矛盾沖突的存在。筆者認(rèn)為，解決跨國破產(chǎn)的管轄權(quán)沖突可以采取以下措施：

（一）各國應(yīng)遵循“國際禮讓”原則和“不方便法院原則”。國際禮讓原則，是指一國法院處于禮讓而拒絕行使本國法院的涉外民事管轄權(quán)，其并不是的讓與而是國際的主動行使，是法院基于國家關(guān)系和國際利益的考慮，并且為了實(shí)現(xiàn)管轄權(quán)的國際協(xié)調(diào)而主動進(jìn)行的自我約束。不方便法院原則，其含義是當(dāng)存在一個更加適合的管轄地時，給法院提供一個自由裁量并因此防止當(dāng)事人跨國挑選法院的機(jī)制。

充分遵循上述兩個原則，恰當(dāng)?shù)匦惺棺杂刹昧繖?quán)，找到“最充分聯(lián)系”的管轄法院，充分發(fā)揮國際社會合作的優(yōu)勢，以此減少由于沖突所造成的損害。

（二）以國際條約限制管轄權(quán)沖突的發(fā)生。締結(jié)國際條約，統(tǒng)一規(guī)定確立國際管轄權(quán)的依據(jù)，通過國際條約和雙邊協(xié)議可以很有效的對各國的義務(wù)進(jìn)行規(guī)制，是解決管轄權(quán)沖突問題上最為直接也是最為有效的一種手段。國際條約統(tǒng)一了管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)或限制管轄權(quán)的范圍，不僅約束成員國，對非成員國也起到一定的引導(dǎo)作用，這樣在一定程度上對抑制各國跨國破產(chǎn)管轄權(quán)的膨脹有著積極作用。例如，歐洲的一系列破產(chǎn)公約：《歐共體1982年草案》、《1990年伊斯坦布爾公約》、《歐盟破產(chǎn)程序公約》、《歐盟破產(chǎn)程序規(guī)則》以及解決沖突的四大條約（《布斯塔曼法典》、《關(guān)于船舶碰撞管轄權(quán)公約》、《協(xié)議選擇法院公約》、《關(guān)于民商事案件管轄權(quán)及判決執(zhí)行的公約》）等。

（三）協(xié)商解決個別案件。由于跨國破產(chǎn)案件的特殊性，在其他方法不能夠有效解決管轄權(quán)沖突問題時，通過擁有管轄權(quán)的法院之間進(jìn)行合作協(xié)調(diào)解決管轄權(quán)沖突也不失為一種協(xié)調(diào)沖突的有效途徑。這種管轄權(quán)的協(xié)調(diào)其實(shí)是與跨國破產(chǎn)中的司法協(xié)助以及域外效力的承認(rèn)與執(zhí)行是緊密相連的。“讓各國在‘雙贏’的驅(qū)動下放棄了保守的主義，是國際合作理念在跨國破產(chǎn)管轄權(quán)沖突協(xié)調(diào)過程中的充分反映。”

（作者單位：河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)）

主要參考文獻(xiàn)：

[1]趙相林，杜新麗主編.中國國際私法立法問題研究.中國政法大學(xué)出版社.

[2]轉(zhuǎn)引自張玲.跨境破產(chǎn)合作中的國際私法問題研究.中國政法大學(xué)博士論文，2005.12.

[3]屈廣清.國際私法導(dǎo)論.法律出版社，2003.

[4]李雙元主編.中國國際私法通論.法律出版社，2007.

第4篇

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)；侵權(quán)；法律保護(hù)

一、 網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)的概述

（一）網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的界定

著作權(quán)，亦稱版權(quán)，是指作者或者其他著作權(quán)人依法對文學(xué)、藝術(shù)或科學(xué)作品所享有的各項(xiàng)專有權(quán)利的總稱。［1］對于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的界定，學(xué)者們提出了自己的看法。有的學(xué)者認(rèn)為，“網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)，是指著作權(quán)人對其受著作權(quán)法保護(hù)的作品在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下所享有的著作權(quán)權(quán)利”；也有學(xué)者提出，“網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)就是因網(wǎng)絡(luò)而產(chǎn)生的，作者及其他權(quán)利人對其文學(xué)、科學(xué)、藝術(shù)作品所享有的人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的總稱”。

（二）網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的特點(diǎn)

主要具有以下三個特點(diǎn)：一是著作權(quán)載體從物質(zhì)化向無形化發(fā)展。在審理關(guān)于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)的案件時，取證成為一大難題。二是著作權(quán)從專有性向共享性發(fā)展。網(wǎng)絡(luò)作品一旦公開，其傳播信息容量的無限性和不可控制性使著作權(quán)人難以控制他人對該作品的使用，致使傳統(tǒng)著作權(quán)的專有性被極大地削弱。三是著作權(quán)由地域性向無國界性發(fā)展。由于互聯(lián)網(wǎng)具有無國界性的特點(diǎn)，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)案件很難確定地域管轄權(quán)。

（三）網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的侵權(quán)形式

網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的侵權(quán)形式可以從以下兩個角度進(jìn)行劃分：第一，根據(jù)侵權(quán)行為性質(zhì)和主體的不同，可分為直接侵權(quán)和間接侵權(quán)。直接侵權(quán)，是指網(wǎng)絡(luò)用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者自己的行為本身構(gòu)成侵權(quán)行為，對于直接侵權(quán)行為，行為人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。間接侵權(quán)，是指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為本身不構(gòu)成侵害他人合法權(quán)益，但是對于直接侵權(quán)人的侵權(quán)行為起到了幫助的作用。［2］第二，根據(jù)侵權(quán)行為表現(xiàn)的不同，可分為以網(wǎng)絡(luò)形式侵犯傳統(tǒng)形式作品的著作權(quán)、以傳統(tǒng)形式侵犯網(wǎng)絡(luò)形式作品的著作權(quán)和網(wǎng)絡(luò)形式作品之間的著作權(quán)侵權(quán)。以網(wǎng)絡(luò)形式侵犯傳統(tǒng)形式作品的著作權(quán)就是作品的數(shù)字化。以傳統(tǒng)形式侵犯網(wǎng)絡(luò)形式作品的著作權(quán)主要是指傳統(tǒng)媒體非法下載和轉(zhuǎn)載網(wǎng)絡(luò)作品作為出版發(fā)行刊物的淵源。網(wǎng)絡(luò)形式作品之間的著作權(quán)侵權(quán)主要表現(xiàn)為網(wǎng)頁抄襲、超文本鏈接和網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載等。

二、網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成

（一）網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則

1、過錯責(zé)任原則

我國《著作權(quán)法》規(guī)定，侵犯著作權(quán)的行為應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任；我國《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第一款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。網(wǎng)絡(luò)用戶與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在直接侵權(quán)中適用過錯責(zé)任原則。

2、過錯推定原則

在《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第19條作出了進(jìn)一步規(guī)定：“出版者、制作者應(yīng)當(dāng)對其出版、制作有合法授權(quán)承擔(dān)舉證責(zé)任，發(fā)行者、出租者應(yīng)當(dāng)對其發(fā)行或者出租的復(fù)制品有合法來源承擔(dān)舉證責(zé)任。舉證不能的，按照著作權(quán)法第46條、第47條的相應(yīng)規(guī)定承擔(dān)法律責(zé)任。”在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者實(shí)際上充當(dāng)?shù)氖桥c傳統(tǒng)著作權(quán)侵權(quán)中出版者、制作者相似的角色，所以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在間接侵權(quán)中，需要對其過錯承擔(dān)舉證責(zé)任，否則要承擔(dān)不能舉證的不利后果。

3、無過錯責(zé)任原則

我國現(xiàn)有法律沒有規(guī)定著作權(quán)侵權(quán)可以適用無過錯責(zé)任原則，只有在TRIPS第45條第2款中明確授權(quán)各成員國在“適當(dāng)?shù)膱龊稀保梢赃m用無過錯責(zé)任原則來認(rèn)定著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為。在實(shí)踐中，在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)中，無過錯責(zé)任原則一般不予適用。

（二）網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件

1、行為人實(shí)施了利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人著作權(quán)的不法行為。

包括作為和不作為，作為是實(shí)施了違反法律的不作為義務(wù)的行為，表現(xiàn)為積極侵權(quán)，如網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商非法轉(zhuǎn)載媒體的作品；不作為是負(fù)有義務(wù)而不履行或者不適當(dāng)履行作為義務(wù)的行為，如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行“通知――刪除”義務(wù)。

2、行為人的侵權(quán)行為給他人造成了損害。

損害是被侵權(quán)人的著作權(quán)侵害的不利后果，應(yīng)具備以下特點(diǎn)：（1）損害在法律上具有救濟(jì)的必要和救濟(jì)的可能；（2）損害應(yīng)當(dāng)具有客觀真實(shí)性；（3）損害應(yīng)當(dāng)具有確定性。

3、行為人的侵權(quán)行為與損害之間存在因果關(guān)系。

因果關(guān)系是加害行為與損害事實(shí)之間的內(nèi)在聯(lián)系，在這樣的因果關(guān)系中，內(nèi)在聯(lián)系應(yīng)該是客觀的，而且原因發(fā)生于結(jié)果之前。

4、行為人具有主觀過錯。

過錯作為行為人主觀上的可歸責(zé)的心理狀況，又表現(xiàn)為故意和過失兩種形式。

三、網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)的立法現(xiàn)狀

（一）網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)案件地域管轄的確定

由于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的開放性，致使網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)管轄問題的復(fù)雜性。以電子圖書盜版侵權(quán)為例，對于任何一本電子書來說，幾乎每個省的服務(wù)器上都會存在，讀者也遍布全國甚至全世界，電子書的制作者無從認(rèn)定，因此從理論上說，各地均有管轄權(quán)，這勢必會造成各地的管轄權(quán)推諉，造成權(quán)利保護(hù)的困難。［3］而且在司法實(shí)踐中，依靠現(xiàn)有的技術(shù)力量難以準(zhǔn)確確定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、計(jì)算機(jī)終端的位置，這實(shí)際是架空了侵權(quán)行為地和計(jì)算機(jī)終端等設(shè)備所在地的司法適用余地，使得原告的訴權(quán)無法實(shí)現(xiàn)。

（二）網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)案件權(quán)利人身份的確定

《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件使用法律若干問題的解釋》第7條規(guī)定：“著作權(quán)人發(fā)現(xiàn)侵權(quán)信息向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提出警告或者索要侵權(quán)行為人網(wǎng)絡(luò)注冊資料時，不能出示身份證明、著作權(quán)權(quán)屬證明及侵權(quán)情況證明的，視為未提出警告或者未提出索要請求”。由于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的虛擬性，用戶在網(wǎng)絡(luò)作品上的署名大都不是作者的真實(shí)姓名。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下如何證明自己的身份成了網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)人維護(hù)自己權(quán)益時必須面對的一個難題。

（三）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者連帶責(zé)任的承擔(dān)

《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2、3款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損失的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任”；“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任”。這兩款的規(guī)定其實(shí)就是《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》中第23條“避風(fēng)港”原則的轉(zhuǎn)型。在具體適用過程中，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“通知――刪除”制度還是存在很多爭議。

四、網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)法律保護(hù)制度的完善

（一）管轄權(quán)制度

1、原告所在地優(yōu)先原則。在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)案件中，被告所在地很難確定。而原告住所地是確定的，而且在實(shí)踐中有利于保護(hù)受害者、節(jié)省訴訟成本。另外，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)的結(jié)果在原告所在地影響往往最大，原告住所地與案件是有密切聯(lián)系的，所以可以考慮將原告所在地作為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件管轄地。

2、侵權(quán)行為地補(bǔ)充原則。雖然侵權(quán)行為地原則依然存在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、計(jì)算機(jī)終端設(shè)備的網(wǎng)絡(luò)空間難以確定的問題，但侵權(quán)行為地終究與該侵權(quán)行為聯(lián)系最為密切的。因此，當(dāng)原告所在地作為管轄法院，會明顯導(dǎo)致當(dāng)事人訴訟成本人增加、應(yīng)訴困難或有違司法公正和效率、或認(rèn)定原告濫訴時，可以將侵權(quán)行為地的法院作為管轄法院。

（二）網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)人身份確定制度

對于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)人身份的確定，可以通過以下兩種方式：一方面，利用網(wǎng)絡(luò)密碼驗(yàn)證的方式證明。一般網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)人在網(wǎng)上發(fā)表文章、登陸各種論壇或聊天室時都要輸入密碼，如果他能夠順利地登陸基本上可以確定他的真實(shí)身份，當(dāng)然此時要排除密碼被盜等特殊情況。［4］另一方面，建立著作權(quán)網(wǎng)上登記制度。如果網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)人不希望自己的作品在未經(jīng)其同意的情況下被他人轉(zhuǎn)載、摘編、復(fù)制或使用，那么他可以向?qū)ｉT的著作權(quán)登記機(jī)關(guān)進(jìn)行登記，經(jīng)登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)后，獲得相應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)權(quán)利信息和編碼。這些信息主要包括：作者姓名、作品名稱、種類、完成的時間、首次發(fā)表的時間、以及合作者或著作權(quán)共有人等內(nèi)容。采取這種方式，可以解決認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)人身份的問題，便于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)人侵權(quán)。［5］

（三）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“通知――刪除”制度

1、完善有關(guān)通知內(nèi)容的規(guī)定。被侵權(quán)人在獲知自己的著作權(quán)遭到損害后，有權(quán)向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)出通知，要求其采取必要的措施。《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》規(guī)定的“侵權(quán)通知”的形式要件之一就是權(quán)利人須提供涉嫌侵權(quán)信息的網(wǎng)絡(luò)地址，但根據(jù)實(shí)踐中的情況來看，要求權(quán)利人提供所有侵權(quán)歌曲的網(wǎng)絡(luò)地址缺乏可操作性。對通知內(nèi)容的規(guī)定，應(yīng)予以完善。

2、完善瑕疵通知制度。如果“侵權(quán)通知”不符合形式要件，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒有采取措施，后又發(fā)現(xiàn)實(shí)際是侵權(quán)行為，那網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)該承擔(dān)怎樣的法律后果？對于已滿足“避風(fēng)港”其他免責(zé)條件的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，“侵權(quán)通知”中的不合格部分不能作為用來證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未及時采取措施的依據(jù)，仍可適用“避風(fēng)港”免責(zé)。這種觀點(diǎn)符合法律設(shè)置“通知――刪除”程序的立法本意，法律應(yīng)予以明確。

注釋：

［1］吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社，2009年2月第3版，第33頁。

［2］張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法》，2010年7月第2版，168頁。

［3］鄭海波：網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)保護(hù)的難點(diǎn)與對策――以華誼兄弟狀告新浪搜狐等5網(wǎng)站侵權(quán)為例，蘭州大學(xué)研究生論文，2010年。

［4］商建剛：《網(wǎng)絡(luò)法》，臺灣學(xué)林出版社，2005年版，第22頁。

［5］丁磊：《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的著作權(quán)保護(hù)》，山東大學(xué)出版社，2008年版，第13頁。

參考文獻(xiàn)：

［1］吳安東：侵權(quán)責(zé)任法視野下的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任解析，法商研究，2010年第6期。

［2］楊明：《侵權(quán)責(zé)任法》第36條釋義及其展開，華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2010年第3期。

［3］謝青：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者幫助侵權(quán)相關(guān)案例分析，蘭州大學(xué)研究生論文，2010年。

［4］李文男：論網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的法律保護(hù)，大連海事大學(xué)碩士學(xué)位論文，2010年。

［5］楊立新：如何理解侵權(quán)責(zé)任法中網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任，檢察日報(bào)，2010年3月31日。

［6］李海珍：淺析網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)的困境與法律規(guī)制，法制與社會，2010年第2期。

［7］呂沛璐：對國內(nèi)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)和保護(hù)問題的探討，法制與社會，2010年第13期。

［8］孟楊、費(fèi)艷穎、于穎：論我國網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)立法，法制與社會，2009年第10期。

［9］John，Paxton:《Internet and Competition Law》, the University of Chicago Press，1955.

第5篇

關(guān)鍵詞：商號商業(yè)標(biāo)志法律保護(hù)商號法律制度

目前，我國理論界對商號涵義的理解存在著分歧，寫作論文根源在于我國現(xiàn)行商號法律制度對商號、字號、企業(yè)名稱的法律界定不統(tǒng)一，有些甚至相互矛盾。考察國外相關(guān)立法表述，商號應(yīng)是商事主體名稱(企業(yè)名稱)的同義詞。如：《日本民法典》第16、17條規(guī)定：“商人可以以其姓、姓名或其他名稱作為商號。”“公司的商號，應(yīng)按照其種類，使用無限公司、兩合公司和股份有限公司的字樣。”《美國1946年商標(biāo)法》，即美國聯(lián)邦商標(biāo)法第45條規(guī)定“商號或商業(yè)名稱包括個人姓名、商號名稱以及制造者、工業(yè)家、商人、農(nóng)業(yè)家等用以識別他們的企業(yè)、行為或職業(yè)的商行名稱；還包括個人、商號、協(xié)會、有限公司、公司聯(lián)合組織以及從事貿(mào)易或商業(yè)并能向法院或被訴的制造、工業(yè)、商業(yè)和農(nóng)業(yè)等組織采用的名稱或牌號。”此種觀點(diǎn)得到了相關(guān)國際協(xié)議的認(rèn)可。1977年的《班吉協(xié)定》附件五第1條就將商號定義為“工業(yè)、商業(yè)、手工業(yè)或農(nóng)業(yè)企業(yè)所使用的，使本企業(yè)為人所知的名稱。”世界知識產(chǎn)權(quán)組織1966年通過的《發(fā)展中國家商標(biāo)、商業(yè)名稱及禁止不正當(dāng)競爭行為示范法》第1條將商號界定為“識別自然人或法人企業(yè)的名稱或牌號。”

筆者認(rèn)為，商號、字號、企業(yè)名稱并無本質(zhì)區(qū)別，彼此內(nèi)涵相同。依據(jù)我國的文化傳統(tǒng)和語言習(xí)慣，商號等同于字號，商號與商業(yè)名稱(企業(yè)名稱)的關(guān)系應(yīng)是全稱與習(xí)慣性簡稱的關(guān)系。商業(yè)名稱(企業(yè)名稱)包括行政區(qū)劃、字號(或商號)、行業(yè)特點(diǎn)及組織形式等內(nèi)容，而商號或字號是其習(xí)慣性簡稱，是商業(yè)名稱中最具有識別性的部分。

一、現(xiàn)行商號法律制度存在的問題

作為一種識別性很強(qiáng)的商業(yè)標(biāo)志，商號具備區(qū)別不同經(jīng)營者、商品或服務(wù)來源的功能，且經(jīng)過一段時間的發(fā)展后還代表一定的商譽(yù)，其實(shí)質(zhì)上是一種無形財(cái)產(chǎn)。因此，對商號法律制度的建設(shè)受到越來越多的重視，但我國目前尚未建立起一個內(nèi)容完整、體系健全的商號法律體系，與商號相關(guān)的法律規(guī)定散見于《民法通則》、《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》、《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《反不正當(dāng)競爭法》和國家工商行政管理局《關(guān)于解決商標(biāo)與企業(yè)名稱中若干問題的意見》等法律法規(guī)中，立法層次參差不齊，其中的一些內(nèi)容過于原則，缺乏可操作性。具體來說，我國現(xiàn)行商號法律制度存在如下問題：

(一)對商號的設(shè)立、變更等事項(xiàng)的立法層次較低，管理規(guī)定存在缺陷。

由于沒有一部完整的有關(guān)商號的法律文件，目前有關(guān)商號的設(shè)立、變更、糾正等事項(xiàng)的法律規(guī)定主要體現(xiàn)在《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》中。但是，從法的位階來看，《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》屬于部門規(guī)章，級別較低，法律的權(quán)威性在實(shí)際執(zhí)法中未充分彰顯，使得現(xiàn)實(shí)生活中對于商號的保護(hù)軟弱無力。同時，《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》中有關(guān)商號的登記、管理等方面的規(guī)定也存在明顯缺陷。在商號的登記方面，《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》明確“企業(yè)名稱經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)依法核準(zhǔn)登記注冊后使用。各級工商行政管理機(jī)關(guān)通過對每一個商號和企業(yè)名稱的嚴(yán)格審核后準(zhǔn)予登記，同時承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任”，“在登記主管機(jī)關(guān)管轄區(qū)內(nèi)不得與已登記注冊的同行業(yè)企業(yè)名稱相同或近似。”這些規(guī)定確定了嚴(yán)格審查制度和同一地區(qū)、相同行業(yè)商號不能相同或近似、混同的登記管理原則。這對保障市場交易安全、維持市場經(jīng)濟(jì)秩序的確能夠發(fā)揮一定的積極作用，但其在實(shí)踐中的缺陷也是顯而易見的。主要表現(xiàn)為登記機(jī)關(guān)承擔(dān)的行政法律責(zé)任過重、商號私權(quán)性受到限制、如何準(zhǔn)確判定商號之間是否近似與混同沒有解決、商號離開地域和同行業(yè)的保護(hù)制度缺位等等。

(二)對老字號、馳名商號的保護(hù)缺乏力度。

老字號、馳名字號與一般的商號相比而言，往往蘊(yùn)涵了更大的經(jīng)濟(jì)利益，代表著更多的競爭優(yōu)勢，所以老字號、馳名商號被侵權(quán)的可能性比一般商號要大很多。因此加強(qiáng)對老字號、馳名商號的特別保護(hù)，是健全的商號法律制度必須解決的重要問題。在我國，對老字號、馳名商號的法律特別保護(hù)還不到位。

在對老字號的特別保護(hù)方面，現(xiàn)行的《“中華老字號”認(rèn)定規(guī)范(試行)》充其量不過是一個規(guī)范性文件，且其確立的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和程序比較籠統(tǒng)，導(dǎo)致一些非“老字號”也混入了“老字號”行列。

在對馳名商號的法律特別保護(hù)方面，也存在不少盲點(diǎn)，寫作畢業(yè)論文導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)生活中侵犯他人馳名商號權(quán)的現(xiàn)象屢禁不止，冠生園、同仁堂、張小泉、狗不理等中華老字號無一幸免。國家工商行政管理局《關(guān)于貫徹(企業(yè)名稱登記管理規(guī)定)的通知》中規(guī)定：馳名商號是指具有3年以上生產(chǎn)經(jīng)營歷史的企業(yè)所使用的在全省或全國范圍內(nèi)廣為人知的商號。

但是，馳名商號的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)還有待合理化和可操作化，對馳名商號的效力范圍也還有待相關(guān)法律法規(guī)的進(jìn)一步規(guī)定予以明確化。

(三)協(xié)調(diào)沖突的能力不夠，商號侵權(quán)責(zé)任制度不完善。

商號是商業(yè)標(biāo)志的一種，厘清商號與其他商業(yè)標(biāo)志之間的關(guān)系是商號法律制度不可回避的一個重要問題。現(xiàn)行《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》中沒有規(guī)定與在先商標(biāo)權(quán)相同或近似的文字不得登記為企業(yè)名稱，在具體的企業(yè)名稱登記審查程序中，管理機(jī)關(guān)也沒有審查是否與已有商標(biāo)相重合或近似的義務(wù)。這表明我國商號法律制度對商號與商標(biāo)之間的協(xié)調(diào)能力不足，而切實(shí)可行的法律協(xié)調(diào)制度實(shí)際上是對商號侵權(quán)的事先預(yù)防制度，可有效地防止和減少商號侵權(quán)行為的發(fā)生。根據(jù)《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《反不正當(dāng)競爭法》和《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》以及《民法通則》等的相關(guān)規(guī)定，侵犯他人商號權(quán)的法律責(zé)任主要是行政責(zé)任和民事責(zé)任。目前法律尚未規(guī)定侵犯商號權(quán)的刑事責(zé)任，對嚴(yán)重?fù)p害商號權(quán)人利益的行為懲戒力度不夠。

二、完善我國商號法律制度的建議

針對目前商號法律制度存在的突出問題以及未來我國商號制度發(fā)展的方向，在此提出一些建議，以期拋磚引玉。

(一)制定《商號法》，并在此基礎(chǔ)上開展統(tǒng)一商業(yè)標(biāo)志立法工作。

商號法律制度的完善離不開一個完整的法律體系的建立。針對我國商號法律體系存在的缺陷，我國應(yīng)當(dāng)考慮制定一部統(tǒng)一的《商號法》，明確界定商號的內(nèi)涵和外延，規(guī)范商號權(quán)的取得、權(quán)利的行使與限制，確定對商號侵權(quán)行為的制裁方法等法律問題，調(diào)整商號權(quán)取得、行使過程中產(chǎn)生的各種社會關(guān)系，為解決現(xiàn)實(shí)生活中頻繁出現(xiàn)的商號爭議以及商號權(quán)與其他商業(yè)標(biāo)志權(quán)之間的利益沖突提供充分的法律解決機(jī)制。

當(dāng)然，在《商號法》中建立與完善商號相關(guān)法律制度的具體問題，還需要通過整個立法過程來進(jìn)行調(diào)查研究與確定。在此，僅針對問題比較突出、缺陷比較明顯的商號取得制度、商號侵權(quán)責(zé)任形式等問題提出一些修改建議。

目前我國商號取得制度中有關(guān)商號取得的限制，主要體現(xiàn)在《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》中，該規(guī)定僅明確：同一主管機(jī)關(guān)管轄區(qū)內(nèi)相同行業(yè)之間的商號不得重復(fù)。由此推知，不同主管機(jī)關(guān)管轄區(qū)的相同商號或同一主管機(jī)關(guān)管轄區(qū)內(nèi)不同行業(yè)的相同商號就可以合法出現(xiàn)并得到認(rèn)可，這顯然不能適應(yīng)我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。通常，消費(fèi)者對耳熟能詳?shù)纳烫栍洃浬羁蹋珜υ撋烫査诘男姓^(qū)劃并不十分清楚，因此不同地區(qū)同行業(yè)或相近行業(yè)的經(jīng)營者使用相同商號，其行為雖不違法，但極易造成營業(yè)主體或商品主體的混淆，從而淡化了商號的標(biāo)識性。況且，伴隨我國市場經(jīng)濟(jì)的繁榮，企業(yè)的市場活動都在逐漸走出其主管機(jī)關(guān)的轄區(qū)范圍，在全國范圍內(nèi)從事市場經(jīng)濟(jì)活動，有些甚至走向全球市場。因此，建議在《商號法》中明確以下問題：1．建立以經(jīng)營者經(jīng)營服務(wù)的地域范圍為基礎(chǔ)的全國、省(自治區(qū)、直轄市)、縣市三級商號登記體系。不囿于經(jīng)營者設(shè)立時所在地基層行政區(qū)劃為保護(hù)范圍，而以其營業(yè)所涉及的區(qū)域、營業(yè)額、知名度來確定其商號權(quán)保護(hù)范圍。2．規(guī)范企業(yè)名稱的組成結(jié)構(gòu)，在確定企業(yè)名稱與商號涵義相同的條件下，對企業(yè)名稱是否相同的判定標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定為企業(yè)名稱核心內(nèi)容是否相同、近似并引起相關(guān)公眾混淆。3．完善商號侵權(quán)責(zé)任，形成包括行政責(zé)任、民事責(zé)任與刑事責(zé)任在內(nèi)的侵犯商號權(quán)的法律責(zé)任承擔(dān)制度，加強(qiáng)對嚴(yán)重侵犯商號權(quán)行為的懲罰力度。

當(dāng)然，商號法律制度的完善不可能僅靠一部單行的《商號法》就可以完成，它離不開《商標(biāo)法》、《反不正當(dāng)競爭法》等其他法律法規(guī)的支持與共同完善。從商號與商標(biāo)、地理標(biāo)志、域名等商業(yè)標(biāo)志之間的關(guān)系以及各國商業(yè)標(biāo)志法律制度發(fā)展趨勢來看，我國應(yīng)當(dāng)在《商號法》制定的基礎(chǔ)上開展統(tǒng)一商業(yè)標(biāo)志立法工作。由于商標(biāo)、商號、地理標(biāo)志、域名等商業(yè)標(biāo)志都具有標(biāo)示性和可識別性，彼此之間有千絲萬縷的聯(lián)系。但是由于不同商業(yè)標(biāo)志法律制度的制定目的和保護(hù)對象不同，且立法時間先后不一，所以各商業(yè)標(biāo)志單行法之間的協(xié)調(diào)性較弱，如我國現(xiàn)行《商標(biāo)法》及其實(shí)施條例就沒有明確將商號權(quán)作為“在先權(quán)利”予以規(guī)制。通過統(tǒng)一商業(yè)標(biāo)志立法，將商號、商標(biāo)、地理標(biāo)志、域名等商業(yè)標(biāo)志作為共同對象，綜合考察彼此之間的關(guān)聯(lián)，建立一體化的法律制度能夠更好地保護(hù)各類型的商業(yè)標(biāo)志，而且在商業(yè)標(biāo)志單行立法基礎(chǔ)上，逐步建立商業(yè)標(biāo)志統(tǒng)一立法，這是商業(yè)標(biāo)志立法的一個必然趨勢。如德國早在1968年就制定了商標(biāo)法，到1994年，為了更廣泛更有效的保護(hù)商業(yè)標(biāo)志制定了《商標(biāo)和其他商業(yè)標(biāo)志保護(hù)法》，統(tǒng)一保護(hù)商標(biāo)、商號、地理來源和其他商業(yè)標(biāo)志。

(二)加強(qiáng)商號保護(hù)的地方立法，促進(jìn)多層次商號保護(hù)法律體系的形成。

我國各地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r不一，商號保護(hù)面臨的實(shí)際情況也不盡相同，因此在國家立法的指導(dǎo)下加強(qiáng)商號地方立法工作，也是完善我國商號法律制度的重要任務(wù)。而且，對商號保護(hù)進(jìn)行地方立法還能夠在一定程度上彌補(bǔ)國家立法存在的不足與空白。如現(xiàn)階段國家商號立法存在諸多缺陷和弊端，可以先通過地方立法結(jié)合地方實(shí)際嘗試解決這些缺陷與弊端所帶來的問題，為日后國家立法提供豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。另外，即使在國家商號立法完成的情況下，進(jìn)行商號保護(hù)地方立法也是一項(xiàng)十分有意義的工作，既可以實(shí)現(xiàn)國家立法的細(xì)化與可操作化，也有利于多層次的商號保護(hù)法律體系的形成。

目前，我國浙江省在參考了美國、德國、日本等國家知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，寫作碩士論文結(jié)合浙江實(shí)際，開全國之先河，出臺了《浙江省企業(yè)商號管理和保護(hù)規(guī)定》，并配套出臺了《浙江省知名商號認(rèn)定辦法》，對商號禁止使用的內(nèi)容和文字、商號不得相同或者近似的例外情形及近似的標(biāo)準(zhǔn)等問題做了詳細(xì)的規(guī)定，這將給浙江的大企業(yè)、名企業(yè)、好企業(yè)提供合法權(quán)益保護(hù)，有利于規(guī)范企業(yè)名稱登記管理，激勵企業(yè)積極創(chuàng)建商號品牌。

值得注意的是，加強(qiáng)商號保護(hù)的地方立法必須防止地方保護(hù)主義的出現(xiàn)。由于商號能夠?yàn)槠髽I(yè)帶來經(jīng)濟(jì)利益，而企業(yè)的發(fā)展又有助于地方財(cái)政的發(fā)展，因此在實(shí)踐中出現(xiàn)地方保護(hù)主義并不奇怪。但地方保護(hù)主義畢竟是短視行為，是權(quán)宜之計(jì)，不利于地方與國家經(jīng)濟(jì)的整體發(fā)展，不符合法律的平等保護(hù)和公平正義原則。所以在商號保護(hù)地方立法中應(yīng)當(dāng)力戒地方保護(hù)主義的出現(xiàn)，為商號的發(fā)展提供良好的制度支持與保障。

(三)制定老字號、馳名商號特別保護(hù)制度。

第6篇

 

關(guān)鍵詞：商號商業(yè)標(biāo)志法律保護(hù)商號法律制度

 

目前，我國理論界對商號涵義的理解存在著分歧，根源在于我國現(xiàn)行商號法律制度對商號、字號、企業(yè)名稱的法律界定不統(tǒng)一，有些甚至相互矛盾。考察國外相關(guān)立法表述，商號應(yīng)是商事主體名稱(企業(yè)名稱)的同義詞。如：《日本民法典》第16、17條規(guī)定：“商人可以以其姓、姓名或其他名稱作為商號。”“公司的商號，應(yīng)按照其種類，使用無限公司、兩合公司和股份有限公司的字樣。”《美國1946年商標(biāo)法》，即美國聯(lián)邦商標(biāo)法第45條規(guī)定“商號或商業(yè)名稱包括個人姓名、商號名稱以及制造者、工業(yè)家、商人、農(nóng)業(yè)家等用以識別他們的企業(yè)、行為或職業(yè)的商行名稱；還包括個人、商號、協(xié)會、有限公司、公司聯(lián)合組織以及從事貿(mào)易或商業(yè)并能向法院起訴或被訴的制造、工業(yè)、商業(yè)和農(nóng)業(yè)等組織采用的名稱或牌號。”此種觀點(diǎn)得到了相關(guān)國際協(xié)議的認(rèn)可。1977年的《班吉協(xié)定》附件五第1條就將商號定義為“工業(yè)、商業(yè)、手工業(yè)或農(nóng)業(yè)企業(yè)所使用的，使本企業(yè)為人所知的名稱。”世界知識產(chǎn)權(quán)組織1966年通過的《發(fā)展中國家商標(biāo)、商業(yè)名稱及禁止不正當(dāng)競爭行為示范法》第1條將商號界定為“識別自然人或法人企業(yè)的名稱或牌號。”

筆者認(rèn)為，商號、字號、企業(yè)名稱并無本質(zhì)區(qū)別，彼此內(nèi)涵相同。依據(jù)我國的文化傳統(tǒng)和語言習(xí)慣，商號等同于字號，商號與商業(yè)名稱(企業(yè)名稱)的關(guān)系應(yīng)是全稱與習(xí)慣性簡稱的關(guān)系。商業(yè)名稱(企業(yè)名稱)包括行政區(qū)劃、字號(或商號)、行業(yè)特點(diǎn)及組織形式等內(nèi)容，而商號或字號是其習(xí)慣性簡稱，是商業(yè)名稱中最具有識別性的部分。

一、現(xiàn)行商號法律制度存在的問題

作為一種識別性很強(qiáng)的商業(yè)標(biāo)志，商號具備區(qū)別不同經(jīng)營者、商品或服務(wù)來源的功能，且經(jīng)過一段時間的發(fā)展后還代表一定的商譽(yù)，其實(shí)質(zhì)上是一種無形財(cái)產(chǎn)。因此，對商號法律制度的建設(shè)受到越來越多的重視，但我國目前尚未建立起一個內(nèi)容完整、體系健全的商號法律體系，與商號相關(guān)的法律規(guī)定散見于《民法通則》、《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》、《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《反不正當(dāng)競爭法》和國家工商行政管理局《關(guān)于解決商標(biāo)與企業(yè)名稱中若干問題的意見》等法律法規(guī)中，立法層次參差不齊，其中的一些內(nèi)容過于原則，缺乏可操作性。具體來說，我國現(xiàn)行商號法律制度存在如下問題：

(一)對商號的設(shè)立、變更等事項(xiàng)的立法層次較低，管理規(guī)定存在缺陷。

由于沒有一部完整的有關(guān)商號的法律文件，目前有關(guān)商號的設(shè)立、變更、糾正等事項(xiàng)的法律規(guī)定主要體現(xiàn)在《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》中。但是，從法的位階來看，《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》屬于部門規(guī)章，級別較低，法律的權(quán)威性在實(shí)際執(zhí)法中未充分彰顯，使得現(xiàn)實(shí)生活中對于商號的保護(hù)軟弱無力。同時，《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》中有關(guān)商號的登記、管理等方面的規(guī)定也存在明顯缺陷。在商號的登記方面，《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》明確“企業(yè)名稱經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)依法核準(zhǔn)登記注冊后使用。各級工商行政管理機(jī)關(guān)通過對每一個商號和企業(yè)名稱的嚴(yán)格審核后準(zhǔn)予登記，同時承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任”，“在登記主管機(jī)關(guān)管轄區(qū)內(nèi)不得與已登記注冊的同行業(yè)企業(yè)名稱相同或近似。”這些規(guī)定確定了嚴(yán)格審查制度和同一地區(qū)、相同行業(yè)商號不能相同或近似、混同的登記管理原則。這對保障市場交易安全、維持市場經(jīng)濟(jì)秩序的確能夠發(fā)揮一定的積極作用，但其在實(shí)踐中的缺陷也是顯而易見的。主要表現(xiàn)為登記機(jī)關(guān)承擔(dān)的行政法律責(zé)任過重、商號私權(quán)性受到限制、如何準(zhǔn)確判定商號之間是否近似與混同沒有解決、商號離開地域和同行業(yè)的保護(hù)制度缺位等等。

(二)對老字號、馳名商號的保護(hù)缺乏力度。

老字號、馳名字號與一般的商號相比而言，往往蘊(yùn)涵了更大的經(jīng)濟(jì)利益，代表著更多的競爭優(yōu)勢，所以老字號、馳名商號被侵權(quán)的可能性比一般商號要大很多。因此加強(qiáng)對老字號、馳名商號的特別保護(hù)，是健全的商號法律制度必須解決的重要問題。在我國，對老字號、馳名商號的法律特別保護(hù)還不到位。

在對老字號的特別保護(hù)方面，現(xiàn)行的《“中華老字號”認(rèn)定規(guī)范(試行)》充其量不過是一個規(guī)范性文件，且其確立的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和程序比較籠統(tǒng)，導(dǎo)致一些非“老字號”也混入了“老字號”行列。

在對馳名商號的法律特別保護(hù)方面，也存在不少盲點(diǎn)，畢業(yè)論文導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)生活中侵犯他人馳名商號權(quán)的現(xiàn)象屢禁不止，冠生園、同仁堂、張小泉、狗不理等中華老字號無一幸免。國家工商行政管理局《關(guān)于貫徹(企業(yè)名稱登記管理規(guī)定)的通知》中規(guī)定：馳名商號是指具有3年以上生產(chǎn)經(jīng)營歷史的企業(yè)所使用的在全省或全國范圍內(nèi)廣為人知的商號。

但是，馳名商號的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)還有待合理化和可操作化，對馳名商號的效力范圍也還有待相關(guān)法律法規(guī)的進(jìn)一步規(guī)定予以明確化。

(三)協(xié)調(diào)沖突的能力不夠，商號侵權(quán)責(zé)任制度不完善。

商號是商業(yè)標(biāo)志的一種，厘清商號與其他商業(yè)標(biāo)志之間的關(guān)系是商號法律制度不可回避的一個重要問題。現(xiàn)行《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》中沒有規(guī)定與在先商標(biāo)權(quán)相同或近似的文字不得登記為企業(yè)名稱，在具體的企業(yè)名稱登記審查程序中，管理機(jī)關(guān)也沒有審查是否與已有商標(biāo)相重合或近似的義務(wù)。這表明我國商號法律制度對商號與商標(biāo)之間的協(xié)調(diào)能力不足，而切實(shí)可行的法律協(xié)調(diào)制度實(shí)際上是對商號侵權(quán)的事先預(yù)防制度，可有效地防止和減少商號侵權(quán)行為的發(fā)生。根據(jù)《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《反不正當(dāng)競爭法》和《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》以及《民法通則》等的相關(guān)規(guī)定，侵犯他人商號權(quán)的法律責(zé)任主要是行政責(zé)任和民事責(zé)任。目前法律尚未規(guī)定侵犯商號權(quán)的刑事責(zé)任，對嚴(yán)重?fù)p害商號權(quán)人利益的行為懲戒力度不夠。

二、完善我國商號法律制度的建議

針對目前商號法律制度存在的突出問題以及未來我國商號制度發(fā)展的方向，在此提出一些建議，以期拋磚引玉。

(一)制定《商號法》，并在此基礎(chǔ)上開展統(tǒng)一商業(yè)標(biāo)志立法工作。

商號法律制度的完善離不開一個完整的法律體系的建立。針對我國商號法律體系存在的缺陷，我國應(yīng)當(dāng)考慮制定一部統(tǒng)一的《商號法》，明確界定商號的內(nèi)涵和外延，規(guī)范商號權(quán)的取得、權(quán)利的行使與限制，確定對商號侵權(quán)行為的制裁方法等法律問題，調(diào)整商號權(quán)取得、行使過程中產(chǎn)生的各種社會關(guān)系，為解決現(xiàn)實(shí)生活中頻繁出現(xiàn)的商號爭議以及商號權(quán)與其他商業(yè)標(biāo)志權(quán)之間的利益沖突提供充分的法律解決機(jī)制。

當(dāng)然，在《商號法》中建立與完善商號相關(guān)法律制度的具體問題，還需要通過整個立法過程來進(jìn)行調(diào)查研究與確定。在此，僅針對問題比較突出、缺陷比較明顯的商號取得制度、商號侵權(quán)責(zé)任形式等問題提出一些修改建議。

目前我國商號取得制度中有關(guān)商號取得的限制，主要體現(xiàn)在《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》中，該規(guī)定僅明確：同一主管機(jī)關(guān)管轄區(qū)內(nèi)相同行業(yè)之間的商號不得重復(fù)。由此推知，不同主管機(jī)關(guān)管轄區(qū)的相同商號或同一主管機(jī)關(guān)管轄區(qū)內(nèi)不同行業(yè)的相同商號就可以合法出現(xiàn)并得到認(rèn)可，這顯然不能適應(yīng)我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。通常，消費(fèi)者對耳熟能詳?shù)纳烫栍洃浬羁蹋珜υ撋烫査诘男姓^(qū)劃并不十分清楚，因此不同地區(qū)同行業(yè)或相近行業(yè)的經(jīng)營者使用相同商號，其行為雖不違法，但極易造成營業(yè)主體或商品主體的混淆，從而淡化了商號的標(biāo)識性。況且，伴隨我國市場經(jīng)濟(jì)的繁榮，企業(yè)的市場活動都在逐漸走出其主管機(jī)關(guān)的轄區(qū)范圍，在全國范圍內(nèi)從事市場經(jīng)濟(jì)活動，有些甚至走向全球市場。因此，建議在《商號法》中明確以下問題：1．建立以經(jīng)營者經(jīng)營服務(wù)的地域范圍為基礎(chǔ)的全國、省(自治區(qū)、直轄市)、縣市三級商號登記體系。不囿于經(jīng)營者設(shè)立時所在地基層行政區(qū)劃為保護(hù)范圍，而以其營業(yè)所涉及的區(qū)域、營業(yè)額、知名度來確定其商號權(quán)保護(hù)范圍。 2．規(guī)范企業(yè)名稱的組成結(jié)構(gòu)，在確定企業(yè)名稱與商號涵義相同的條件下，對企業(yè)名稱是否相同的判定標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定為企業(yè)名稱核心內(nèi)容是否相同、近似并引起相關(guān)公眾混淆。3．完善商號侵權(quán)責(zé)任，形成包括行政責(zé)任、民事責(zé)任與刑事責(zé)任在內(nèi)的侵犯商號權(quán)的法律責(zé)任承擔(dān)制度，加強(qiáng)對嚴(yán)重侵犯商號權(quán)行為的懲罰力度。

當(dāng)然，商號法律制度的完善不可能僅靠一部單行的《商號法》就可以完成，它離不開《商標(biāo)法》、《反不正當(dāng)競爭法》等其他法律法規(guī)的支持與共同完善。從商號與商標(biāo)、地理標(biāo)志、域名等商業(yè)標(biāo)志之間的關(guān)系以及各國商業(yè)標(biāo)志法律制度發(fā)展趨勢來看，我國應(yīng)當(dāng)在《商號法》制定的基礎(chǔ)上開展統(tǒng)一商業(yè)標(biāo)志立法工作。由于商標(biāo)、商號、地理標(biāo)志、域名等商業(yè)標(biāo)志都具有標(biāo)示性和可識別性，彼此之間有千絲萬縷的聯(lián)系。但是由于不同商業(yè)標(biāo)志法律制度的制定目的和保護(hù)對象不同，且立法時間先后不一，所以各商業(yè)標(biāo)志單行法之間的協(xié)調(diào)性較弱，如我國現(xiàn)行《商標(biāo)法》及其實(shí)施條例就沒有明確將商號權(quán)作為“在先權(quán)利”予以規(guī)制。通過統(tǒng)一商業(yè)標(biāo)志立法，將商號、商標(biāo)、地理標(biāo)志、域名等商業(yè)標(biāo)志作為共同對象，綜合考察彼此之間的關(guān)聯(lián)，建立一體化的法律制度能夠更好地保護(hù)各類型的商業(yè)標(biāo)志，而且在商業(yè)標(biāo)志單行立法基礎(chǔ)上，逐步建立商業(yè)標(biāo)志統(tǒng)一立法，這是商業(yè)標(biāo)志立法的一個必然趨勢。如德國早在1968年就制定了商標(biāo)法，到1994年，為了更廣泛更有效的保護(hù)商業(yè)標(biāo)志制定了《商標(biāo)和其他商業(yè)標(biāo)志保護(hù)法》，統(tǒng)一保護(hù)商標(biāo)、商號、地理來源和其他商業(yè)標(biāo)志。

(二)加強(qiáng)商號保護(hù)的地方立法，促進(jìn)多層次商號保護(hù)法律體系的形成。

我國各地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r不一，商號保護(hù)面臨的實(shí)際情況也不盡相同，因此在國家立法的指導(dǎo)下加強(qiáng)商號地方立法工作，也是完善我國商號法律制度的重要任務(wù)。而且，對商號保護(hù)進(jìn)行地方立法還能夠在一定程度上彌補(bǔ)國家立法存在的不足與空白。如現(xiàn)階段國家商號立法存在諸多缺陷和弊端，可以先通過地方立法結(jié)合地方實(shí)際嘗試解決這些缺陷與弊端所帶來的問題，為日后國家立法提供豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。另外，即使在國家商號立法完成的情況下，進(jìn)行商號保護(hù)地方立法也是一項(xiàng)十分有意義的工作，既可以實(shí)現(xiàn)國家立法的細(xì)化與可操作化，也有利于多層次的商號保護(hù)法律體系的形成。

目前，我國浙江省在參考了美國、德國、日本等國家知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，碩士論文結(jié)合浙江實(shí)際，開全國之先河，出臺了《浙江省企業(yè)商號管理和保護(hù)規(guī)定》，并配套出臺了《浙江省知名商號認(rèn)定辦法》，對商號禁止使用的內(nèi)容和文字、商號不得相同或者近似的例外情形及近似的標(biāo)準(zhǔn)等問題做了詳細(xì)的規(guī)定，這將給浙江的大企業(yè)、名企業(yè)、好企業(yè)提供合法權(quán)益保護(hù)，有利于規(guī)范企業(yè)名稱登記管理，激勵企業(yè)積極創(chuàng)建商號品牌。

值得注意的是，加強(qiáng)商號保護(hù)的地方立法必須防止地方保護(hù)主義的出現(xiàn)。由于商號能夠?yàn)槠髽I(yè)帶來經(jīng)濟(jì)利益，而企業(yè)的發(fā)展又有助于地方財(cái)政的發(fā)展，因此在實(shí)踐中出現(xiàn)地方保護(hù)主義并不奇怪。但地方保護(hù)主義畢竟是短視行為，是權(quán)宜之計(jì)，不利于地方與國家經(jīng)濟(jì)的整體發(fā)展，不符合法律的平等保護(hù)和公平正義原則。所以在商號保護(hù)地方立法中應(yīng)當(dāng)力戒地方保護(hù)主義的出現(xiàn)，為商號的發(fā)展提供良好的制度支持與保障。

(三)制定老字號、馳名商號特別保護(hù)制度。

第7篇

論文關(guān)鍵詞　行政訴訟法修改　受案范圍　管轄　簡易程序

《行政訴訟法》自頒布以來對其的修改問題一直都是學(xué)者們關(guān)注的熱點(diǎn)，關(guān)于行政訴訟法修改的各種論點(diǎn)和建議也十分豐富。目前，北京大學(xué)和人民大學(xué)關(guān)于《行政訴訟法》修改的專家建議稿也相繼并向立法機(jī)關(guān)提交。

比較學(xué)界和實(shí)務(wù)界提出的各種行訴法修改建議稿版本，其中有共識，也有歧見。對于修改什么，如受案范圍、管轄、訴訟類型、審理程序(是否設(shè)置簡易程序，是否允許訴前、訴中調(diào)解)等，多有共識，而對于怎樣修改，則多有歧見，且歧見遠(yuǎn)多于共識。本文主要就行政訴訟的受案范圍、行政訴訟當(dāng)事人、行政訴訟管轄、行政訴訟簡易程序、行政訴訟調(diào)解等問題進(jìn)行分析并提出完善建議。

一、行政訴訟法的受案范圍

(一)現(xiàn)行行政法訴訟法存在的問題

1.立法模式存在不足

我國有關(guān)行政訴訟受案范圍的立法及司法解釋，主要采取列舉的方式，這種立法模式雖然便于實(shí)際操作，但隨著社會發(fā)展，其局限性也越來越明顯，大量的行政行為被排斥在行政訴訟之外。無法通過訴訟的途徑解決的行政法律糾紛導(dǎo)致矛盾形式的轉(zhuǎn)化，大大增加了糾紛解決的社會成本和經(jīng)濟(jì)成本。

2.抽象行政行為立法缺失

我國行政訴訟的受案范圍僅僅局限于行政機(jī)關(guān)的具體行行為，抽象行政行為被排除在法院的受案范圍之外。但是相對于具體行政行為而言其涉及面和影響以及可能可能存在的危害更大，將抽象行政行為排斥在行政訴訟之外，一方面不利于對公共利益的保護(hù);另一方面也不利于對抽象行政行為的司法監(jiān)督。

3.內(nèi)部行政行為排除在受案范圍之外

我國行政訴訟法把行政機(jī)關(guān)對其工作人員的獎懲、任免等內(nèi)部行政行為排除在了受案范圍之外，既不利于對行政行為的監(jiān)督，也不利于對行政機(jī)關(guān)工作人員權(quán)利的平等保護(hù)。從法治和依法行政的角度來看，行政機(jī)關(guān)的行政行為都應(yīng)該受到有效監(jiān)督，內(nèi)部行政行為具有可訴性有利于行政機(jī)關(guān)遵循依法行政這一原則。

(二)行政訴訟法受案范圍的完善

1.立法模式的完善

對于受理行政案件的范圍，先予以概括式的說明，然后再以列舉的方式說明哪些不屬于行政訴訟的受案范圍。這種方式可以有效避免肯定列舉難以窮盡并且標(biāo)準(zhǔn)不易統(tǒng)一的缺陷，也使得受案范圍更加明確。凡是屬于概括規(guī)定的范圍又不屬于明確列舉排除的范圍的，都屬于行政訴訟的受案范圍。這一立法模式有利于對行政相對人權(quán)利的有效保護(hù)，使行政行為可訴的范圍大大增加。

2.將抽象行政行為納入行政訴訟法的范圍

我國《行政復(fù)議法》法規(guī)定：公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)具體行政行為不合法，在對具體行政行為復(fù)議時對國務(wù)院部門的規(guī)定、縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規(guī)定、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定，可以一并向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出對該規(guī)定的審查申請。因此，《行政訴訟法》修改應(yīng)當(dāng)考慮將層次較低的部分規(guī)范性文件納入行政訴訟受案范圍，建立對抽象行政行為的司法監(jiān)督機(jī)制。

3.將內(nèi)部行政行為納入行政訴訟范圍

法治的應(yīng)有之義是公民權(quán)利受到侵犯時得到有效的救濟(jì)，行政機(jī)關(guān)的工作人員作為履行行政管理職責(zé)的公職人員其權(quán)利也應(yīng)得到保障。當(dāng)行政復(fù)議不能有維護(hù)其權(quán)利時，行政工作人員應(yīng)可以尋求司法救濟(jì)。目前將所有內(nèi)部行政行為都納入行政訴訟范圍顯然是不現(xiàn)實(shí)的，但對于嚴(yán)重影響行政機(jī)關(guān)工作人員權(quán)利的內(nèi)部行為及可能對行政相對人產(chǎn)生影響的內(nèi)部行為應(yīng)具有可訴訟。

二、行政訴訟法的當(dāng)事人

(一)行政訴訟法當(dāng)事人制度的不足

1.原告制度的不足

我國《行政訴訟法》第2條、24條、37-41條從訴權(quán)、范圍和行政案件的起訴、受理?xiàng)l件對原告范圍進(jìn)行了規(guī)定。但從我國行政訴訟實(shí)踐來看，《行政訴訟法》規(guī)定的原告資格范圍過于狹窄，不利于公民法人和其他組織權(quán)益的保護(hù)。

2.被告制度的缺陷

《行政訴訟法》對不同情況下的被告作出了規(guī)定，但面對復(fù)雜的行政機(jī)關(guān)體系和多樣的社會現(xiàn)實(shí)，這些規(guī)定顯然無法解決全部問題。為此，最高人民法院出臺的司法解釋又作出了細(xì)化規(guī)定，力求彌補(bǔ)《行政訴訟法》規(guī)定的不足。雖然取得了一定成效，但在實(shí)踐中如何確定被告，仍然面臨諸多的問題。因此，行政訴訟法修改應(yīng)考慮被告范圍界定如何能更便于司法實(shí)踐操作。

(二)行政訴訟當(dāng)事人制度的完善

1.原告制度的完善

分析我國行政訴訟原告制度的不足，原告范圍的擴(kuò)大是必然要求。行政訴訟的原告應(yīng)包括：權(quán)益受到直接影響的行政相對人;行政行為權(quán)益帶來了間接不利影響的相對人;與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民。

2.被告制度的完善

針對當(dāng)前的行政訴訟被告的規(guī)定存在的問題，行政訴訟被告制度的完善應(yīng)從以下兩方面著手。第一，以作出具體行政行為的機(jī)關(guān)或組織為被告;第二，經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)是被告。這樣可以方便行政相對人提起訴訟解決行政訴訟被告難以界定的問題。

三、行政訴訟的管轄

(一)行政訴訟管轄中存在的問題

根據(jù)現(xiàn)行行政訴訟法的規(guī)定大多數(shù)的行政案件都由基層人民法院管轄。一般認(rèn)為，行政訴訟法的這一規(guī)定是基于以下考慮:基層人民法院的轄區(qū)在一般情況下既是原告與被告所在地，又是行政行為和行政爭議的發(fā)生地，把大量的行政案件放在基層人民法院審理，既便于原告和被告參加訴訟，又便于法院調(diào)查取證，正確、及時處理行政案件;便于法院對當(dāng)事人和廣大群眾進(jìn)行法制教育。但從行政審判實(shí)踐來看，行政審判難以擺脫行政干預(yù)，從而削弱了行政訴訟作為司法審查應(yīng)有的作用。法院很難獨(dú)立作出判決，法院審理過程中很難忽視地方政府的意見，影響了行政案件的公正審理和裁判，自然人、法人和其他組織的權(quán)益難以得到有效保護(hù)。

(二)行政訴訟管轄的完善

行政訴訟管轄的確定既要便于當(dāng)事人進(jìn)行訴訟又要考慮法院如何才能公正、有效地行使審判權(quán)。2008年2 月1日，最高人民法院《關(guān)于行政案件管轄若干問題的規(guī)定》正式施行。《規(guī)定》在一定程度上消除了基層法院審理案件過程中可能受到的不正當(dāng)干預(yù)，但問題并未從根本上得到有效解決。

《行政訴訟法》的修改可以從以下方面完善：第一，縣級以上人民政府(不包括國務(wù)院各部門及省、自治區(qū)、直轄市人民政府)為被告的行政案件改為由中級法院審理，可以避免行政審理受到行政干預(yù)，保證案件的公正獨(dú)立審理;第二，擴(kuò)大地域管轄中原告的選擇范圍，規(guī)定除不動產(chǎn)案件以外，被告或者原告所在地人民法院都有管轄權(quán)，賦予原告對管轄法院的選擇權(quán)。

四、行政訴訟簡易程序的設(shè)立

在我國的民事訴訟和刑事訴訟都有關(guān)于簡易程序的規(guī)定，并且在最新修訂的《刑事訴訟法》中還擴(kuò)大了簡易程序的適用范圍。1989年《行政訴訟法》制定時，我國的行政訴訟制度還不健全，行政審判經(jīng)驗(yàn)缺乏。在此背景下為了保證人民法院公正獨(dú)立的審判案件，保護(hù)行政相對人的權(quán)益，《行政訴訟法》規(guī)定由審判員組成合議庭對案件進(jìn)行審理，而不能由審判員獨(dú)任審理有他的合理之處。但是隨著我國社會各方面環(huán)境的發(fā)展，單一的普通程序的設(shè)置在司法實(shí)踐中暴露出了很多問題。行政訴訟的受案數(shù)量較之法律制定之時已經(jīng)明顯增加，法官的素質(zhì)也可以勝任獨(dú)任審判的的要求。如果仍對案件不加區(qū)分一律適用合議制審理，既不利于司法資源的合理配置，也不利于及時維護(hù)公民、法人或者其他組織合法權(quán)益。因此，在我國行政訴訟制度中設(shè)置簡易程序十分必要性。

《行政訴訟法》修改建議稿北大版第五十三條人民法院審理基本事實(shí)清楚、法律關(guān)系簡單、權(quán)利義務(wù)明確的第一審行政案件，可以適用簡易程序。下列案件不得適用簡易程序：(1)涉外案件;(2)涉及香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)、臺灣地區(qū)的案件;(3)社會影響重大的案件;(4)發(fā)回重審的案件;(5)按照審判監(jiān)督程序再審的案件。　從建議稿可以看出學(xué)者們采用了排除適用的方式對行政訴訟簡易程序的范圍作了規(guī)定，筆者認(rèn)為這種模式符合我國訴訟實(shí)踐的需要可以作為修改行政訴訟簡易程序的立法規(guī)定。

五、引入行政訴訟調(diào)解機(jī)制

第8篇

關(guān)鍵詞：海洋油污生態(tài)損害，法律拷問，完善建議

一、海洋油污生態(tài)損害的概述

海洋油污生態(tài)損害就是人們在從事油類的開發(fā)、利用活動中導(dǎo)致的海洋生態(tài)系統(tǒng)的組成、結(jié)構(gòu)或功能發(fā)生嚴(yán)重不利變化的法律事實(shí)。其不同于傳統(tǒng)一般財(cái)產(chǎn)損害：

1、廣泛性。海上溢油造成的海洋生態(tài)損害波及范圍極其廣泛，通常會影響多個國家的海域。此外，海上溢油引起的生態(tài)損害所影響的海洋環(huán)境要素也極為廣泛，不僅嚴(yán)重影響海水的質(zhì)量、海洋沉積物環(huán)境、潮灘濕地等海洋環(huán)境，還會對浮游動植物、底棲生物、沿海鳥類等海洋生物造成威脅，并最終危及人類的健康與生存。

2、潛伏性和難以恢復(fù)性。由于生態(tài)系統(tǒng)本身有一定的自我修復(fù)能力，因而海上溢油生態(tài)損害的嚴(yán)重后果并不能立即顯現(xiàn)，而是經(jīng)過長期的累積而突然爆發(fā)。這一方面導(dǎo)致時隔多年后的損害后果與先前的溢油事故之間的因果關(guān)系難以準(zhǔn)確認(rèn)定；另一方面使得對于事故嚴(yán)重性的評估結(jié)論很難確定其準(zhǔn)確性。該潛伏特性也加劇了海洋生態(tài)損害的恢復(fù)難度，因?yàn)榇綋p害全部顯現(xiàn)之日已經(jīng)難以還原和救濟(jì)。另外，油污本身難以降解，即使經(jīng)過技術(shù)處理也難以消除全部影響。

3、難以評估。海洋生態(tài)系統(tǒng)遭受損害，影響的是海洋生態(tài)系統(tǒng)中所有人共同的生態(tài)利益，因此海上溢油生態(tài)損害難以用貨幣估算。實(shí)踐中，由于海上溢油生態(tài)損害的特點(diǎn)及當(dāng)前我國評估技術(shù)水平的局限，無法給出準(zhǔn)確的溢油生態(tài)損害賠償標(biāo)準(zhǔn)。

二、對我國海洋油污生態(tài)損害索賠制度的法律拷問

（一）索賠主體不明確

我國《海洋環(huán)境保護(hù)法》第 90 條第 2 款規(guī)定："對破壞海洋生態(tài)、海洋水產(chǎn)資源、海洋保護(hù)區(qū)，給國家造成重大損失的，由行使海洋環(huán)境監(jiān)督管理權(quán)的部門代表國家對責(zé)任者提出損害賠償要求。"第 5 條規(guī)定："海洋環(huán)境監(jiān)督管理部門"包括國家環(huán)境保護(hù)部門、國家海洋部門、國家海事部門、國家漁業(yè)部門和軍隊(duì)環(huán)境保護(hù)部門，多個管理部門對海洋環(huán)境都負(fù)有監(jiān)管權(quán)。這給海洋生態(tài)索賠帶來諸多問題，如多個行政部門提出代表國家求償，職責(zé)劃分不清；索賠訴請重疊；索賠談判或訴訟中權(quán)限不清，索賠款項(xiàng)管理混亂等。

（二）賠償范圍無法律依據(jù)

首先，憲法、法律和法規(guī)對海洋生態(tài)損害的賠償范圍沒有規(guī)定，司法實(shí)踐只能借鑒國家部委的規(guī)章、最高人民法院司法解釋等文件。但這些文件的規(guī)定或缺乏適用依據(jù)，①或規(guī)定過于狹窄，②無法直接適用。其次，國家海洋局2007年的《技術(shù)導(dǎo)則》以及2010年底擬定的《海洋生態(tài)損害國家索賠條例（草案建議稿）》（以下簡稱"索賠條例"）雖然均直接或間接規(guī)定了索賠范圍，但均缺乏法律效力，無法作為司法實(shí)踐中的判決依據(jù)。

（三）油污損害賠償基金制度不到位

《海洋環(huán)境保護(hù)法》第 66 條規(guī)定："國家完善并實(shí)施船舶油污損害民事賠償責(zé)任制度； 按照船舶油污損害賠償責(zé)任由船東和貨主共同承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的原則，建立船舶油污保險(xiǎn)、油污損害賠償基金制度。"為我國建立油污損害賠償基金制度奠定了法律基礎(chǔ)，但規(guī)定過于原則，缺乏可操作性。2012年5月11日出臺了《船舶油污損害賠償基金征收和使用管理辦法》，不過該《辦法》僅是針對船舶油污損害賠償基金的規(guī)定，且在索賠范圍、受償順序、基金的索賠時效等方面均存在不少問題③，并不能適用于非船舶類海洋油污生態(tài)環(huán)境的基金。

三、對我國海洋油污生態(tài)損害索賠制度的完善建議

（一）建立健全海洋環(huán)境生態(tài)損害的公益訴訟制度

首先，明確與細(xì)化海洋環(huán)境公益訴訟的行政機(jī)關(guān)索賠主體。筆者認(rèn)為，在建立海洋生態(tài)索賠公益訴訟制度時，應(yīng)明確國家海洋行政管理部門作為公益訴訟的主體。同時，針對我國海域遼闊和多級政府結(jié)構(gòu)的實(shí)際情況，應(yīng)適用地域管轄和級別管轄的原則。即一般的海洋生態(tài)損害公益訴訟由各地方海洋行政管理部門代表國家提訟；影響巨大或影響范圍較廣，涉及多個省市的海洋生態(tài)損害索賠訴訟由中央海洋行政管理部門代表國家提起公益訴訟。形成一個中央和地方職責(zé)分工明確又上下聯(lián)系緊密的分地域分級別訴訟主體制度。其次，建立社會團(tuán)體、公益組織為索賠主體的公益訴訟制度為必要補(bǔ)充。新修訂的《民事訴訟法》第55條規(guī)定："對污染環(huán)境、侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害公共利益的行為，法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提訟"這為社會團(tuán)體、公益組織介入訴訟程序提供了法律依據(jù)。筆者寄希望《海洋環(huán)境保護(hù)法》能對社會團(tuán)體或公益組織進(jìn)行生態(tài)損害索賠主體資格的授權(quán)，以便更加及時有效的保護(hù)海洋生態(tài)環(huán)境。

（二）授權(quán)《技術(shù)導(dǎo)則》并完善其中的賠償范圍

《技術(shù)導(dǎo)則》借鑒國際、國外先進(jìn)評估標(biāo)準(zhǔn)制定出來，且專門針對海洋溢油生態(tài)損害。實(shí)踐中也已使用，在今后立法中應(yīng)明確授權(quán)其適用。但對其相關(guān)規(guī)定還應(yīng)進(jìn)一步完善。其賠償范圍方面還應(yīng)借鑒2010年底擬定的《海洋生態(tài)損害國家索賠條例（草案建議稿）》及美國 1990《油污法》的規(guī)定，即筆者認(rèn)為生態(tài)損害的賠償范圍應(yīng)包括海洋生態(tài)直接損失、生境修復(fù)費(fèi)、生物種群恢復(fù)費(fèi)、調(diào)查評估費(fèi)、重建替代費(fèi)用、過渡期損失費(fèi)用及其他合理費(fèi)用。

（三）建立健全海洋油污生態(tài)損害的賠償基金制度

上文已提到我國的船舶油污損害賠償基金尚不夠完善，我國近岸設(shè)備、鉆井平臺等海上設(shè)施的油污損害賠償基金制度更是空白。至此，筆者認(rèn)為應(yīng)借鑒美國的油污賠償基金制度，其設(shè)立了專項(xiàng)基金--溢油責(zé)任信托基金（The Oil Spill Liability Trust Fund）（以下簡稱"OSLTF"）。 該基金有如下幾方面特色：第一，其適用范圍廣泛，只要是油類排放致?lián)p，均可適用；第二，設(shè)置了專門的主管部門，即由美國海岸警衛(wèi)隊(duì)設(shè)立了"國家污染基金中心"（National Pollution Funds Center： NPFC），負(fù)責(zé)管理OSLTF，并負(fù)責(zé)該基金的使用。NPFC下設(shè)8個部門，其中就包括自然資源損害索賠部。第三，OSLTF由基本基金和應(yīng)急基金組成。前者用于各項(xiàng)索賠，并可供總統(tǒng)用于包括托管人在履行職能時發(fā)生的評估自然資源損害以及擬定和實(shí)施修復(fù)、恢復(fù)、替代受損資源或獲取等同資源的費(fèi)用在內(nèi)的五大用途；后者可用于先行支付油污事故應(yīng)急反應(yīng)費(fèi)用，其中有部分可用于開始的自然資源評估。第四，任何單一事故從基金可獲取的資金不超過10億美元；與任何單一事故有關(guān)的自然資源損害評估和索賠不超過5億美元。④我國應(yīng)結(jié)合自身的實(shí)際并借鑒美國的先進(jìn)做法對我國《船舶油污損害賠償基金征收和使用管理辦法》進(jìn)行完善，并建立非船舶類油污損害賠償基金制度。

四、結(jié)語

在此僅希望文章能起到拋磚引玉的作用，引起更多學(xué)者對海洋油污生態(tài)損害問題的關(guān)注，并能夠努力進(jìn)行理論和實(shí)踐探究，早日讓我國有完善的海洋生態(tài)損害索賠制度，更加及時、有效的對我國的海洋生態(tài)環(huán)境進(jìn)行修復(fù)與保護(hù)。

注釋：

①梅宏.中國應(yīng)對海上溢油生態(tài)損害的立法進(jìn)路[J].中國海商法年刊，2011，（4）.

②柯堅(jiān).建立我國生態(tài)環(huán)境損害多元化法律救濟(jì)機(jī)制--以康菲溢油污染事件為背景載[J].甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)，2012，（120）.

③韓立新.對《船舶油污損害賠償基金征收和使用管理辦法》的完善建議[J].中國海商法年刊，2008，（ 1） .

第9篇

    [論文摘要]本文立足于探討電子商務(wù)及其法律制度的含義,以及構(gòu)建電子商務(wù)法律制度的基本架構(gòu)。從不同角度比較了有關(guān)電子商務(wù)內(nèi)涵的各種思想,確定廣義論為基本出發(fā)點(diǎn);初步列舉了電子商務(wù)引發(fā)的合同法、隱私權(quán)法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、刑法、程序法以及稅法等問題,并提出了應(yīng)對策略。

    隨著全球信息網(wǎng)絡(luò)的建立和完善,網(wǎng)絡(luò)的應(yīng)用越來越廣泛。電子商務(wù)已經(jīng)成為一股不可阻擋的潮流,發(fā)展它不僅關(guān)系到國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,而且影響到社會公眾的生活,涉及到國家的政策、法律、信息技術(shù)發(fā)展和基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等一系列綜合性的問題。中國作為一個國際貿(mào)易大國,應(yīng)當(dāng)在發(fā)展全球性電子商務(wù)方面進(jìn)行積極的準(zhǔn)備,開展有關(guān)電子商務(wù)法律制度的研究并主動采取相應(yīng)的對策。

    一、電子商務(wù)的內(nèi)涵及特點(diǎn)

    (一)電子商務(wù)的內(nèi)涵

    一般認(rèn)為,電子商務(wù)(ElectronicCommerce)是指買賣雙方基于計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)(主要指Intemet網(wǎng)絡(luò))按照一定的標(biāo)準(zhǔn),采用相應(yīng)的電子技術(shù)所進(jìn)行的各類商貿(mào)活動。其主要功能包括網(wǎng)上的廣告、訂貨、付款、客戶服務(wù)和市場調(diào)查分析、財(cái)務(wù)核計(jì)及生產(chǎn)安排等多項(xiàng)利用interact開發(fā)的商業(yè)活動。它有狹義和廣義之分。狹義的電子商務(wù)僅指通過Intemet進(jìn)行的商業(yè)活動;而廣義的電子商務(wù)則將利用包括Intemet、Intranet(企業(yè)內(nèi)聯(lián)網(wǎng))和Extranet(企業(yè)外聯(lián)網(wǎng))等各種不同形式網(wǎng)絡(luò)在內(nèi)的一切計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的所有商貿(mào)活動都?xì)w屬于電子商務(wù)。

    (二)電子商務(wù)的特點(diǎn)

    電子商務(wù)與傳統(tǒng)商業(yè)方式相比具有如下特點(diǎn):

    1.精簡流通環(huán)節(jié)。電子商務(wù)不需要批發(fā)商、專賣店和商場,客戶通過網(wǎng)絡(luò)直接從廠家定購產(chǎn)品。

    2.節(jié)省購物時間,增加客戶選擇余地。電子商務(wù)通過網(wǎng)絡(luò)為各種消費(fèi)者提供廣泛的選擇余地,可以使客戶足不出戶便能購到滿意的商品。

    3.加速資金流通。電子商務(wù)中的資金周轉(zhuǎn)無須在客戶、批發(fā)商、商場等之間進(jìn)行,而直接通過網(wǎng)絡(luò)在銀行內(nèi)部賬戶上進(jìn)行,大大加快了資金周轉(zhuǎn)速度,同時減少了商業(yè)糾紛。

    4.增強(qiáng)客戶和廠商的交流。客戶通過網(wǎng)絡(luò)說明自己的需求,定購自己喜歡的產(chǎn)品,廠商則可以很快地了解用戶需求,避免生產(chǎn)上的浪費(fèi)。

    5.刺激企業(yè)間的聯(lián)合和競爭。企業(yè)之間可以通過網(wǎng)絡(luò)了解對手的產(chǎn)品性能與價格以及銷量等信息,從而促一進(jìn)企業(yè)改造技術(shù),提高產(chǎn)品競爭力。

    二、電子商務(wù)給我國法律制度帶來的挑戰(zhàn)及應(yīng)對策略

    (一)電子商務(wù)對合同法提出的挑戰(zhàn)及對策電子商務(wù)的成長首當(dāng)其沖會給作為商法基礎(chǔ)的合同法帶來嚴(yán)峻的考驗(yàn),涉及到電子合同的法律規(guī)定、電子簽名是否有效等問題。

    1.交易雙方的識別與認(rèn)證。這主要是針對B2B(電子商務(wù)的一種模式,BusinesstoBusiness的縮寫,即商業(yè)對商業(yè),或企業(yè)間的電子商務(wù)模式)而言。電子合同與書面合同的一個很大不同是交易雙方不一定見面,而是通過互聯(lián)網(wǎng)來簽訂電子合同。通過互聯(lián)網(wǎng)訂立電子合同的最大難點(diǎn)就是交易雙方的身份確認(rèn)問題。這個問題可以通過認(rèn)證中心來解決,并且很多國家都已經(jīng)實(shí)施了該項(xiàng)措施。由于認(rèn)證中心所處的位置,要求它必須具有公正、權(quán)威、可信賴性,并且它所承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任必須得到法律的承認(rèn)。我國應(yīng)完善立法以促使電子簽名的使用及認(rèn)證機(jī)構(gòu)運(yùn)作的標(biāo)準(zhǔn)化。

    2.交易的合法與合同的生效。電子商務(wù)中許多交易是在互聯(lián)網(wǎng)上執(zhí)行的,并不需要現(xiàn)實(shí)的實(shí)物交割。這就涉及到交易是否合法以及對這樣的交易監(jiān)管的問題。另外電子合同的生效問題也與此有關(guān),如果合同違法,那么必然不受合同法保護(hù)。同時合同的生效還涉及到如何才算生效的問題。電子商務(wù)的交易要符合法律的要求,不能是采取非法手段牟利的商務(wù)行為。所以首先應(yīng)使商家做到避免違法的行為發(fā)生。另外國家也應(yīng)該加大對互聯(lián)網(wǎng)的監(jiān)管力度,制定相應(yīng)的法律法規(guī),防范于未然。在合同生效問題上,現(xiàn)在基本也達(dá)成了一致認(rèn)可。電子承諾到達(dá)速度很快,投郵和到達(dá)幾乎同時,因此在生效時間上一般不會存在很大分歧。對于生效地點(diǎn)問題,因?yàn)閿?shù)據(jù)電文的接受地點(diǎn)比較容易確定,所以聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會所制定的《電子商務(wù)示范法》中就是采取承諾到達(dá)地點(diǎn)作為生效地點(diǎn)。

    3.電子簽名的有效性。我國雖在合同法中用“功能等同”原則對電子簽名的有效性予以承認(rèn),但是在證據(jù)法中卻沒有提及,存在著一定的法律漏洞問題。電子簽名采取什么形式才算有效的問題,我們可以借鑒美國電子簽名法中的技術(shù)中立原則,即電子商務(wù)法對傳統(tǒng)的口令法、非對稱性公開密鑰加密法、智能卡法以及生物鑒別法等,都不可厚此薄彼,產(chǎn)生任何歧視性要求;同時還要給未來技術(shù)的發(fā)展留下法律空間,而不能停止于現(xiàn)狀。

    4.電子合同的確認(rèn)。電子合同雖具有方便、快捷、成本低等優(yōu)點(diǎn),但是也存在著一定的風(fēng)險(xiǎn)。網(wǎng)絡(luò)安全只是一個相對的概念,無論多么安全的加密或其他網(wǎng)絡(luò)安全防范技術(shù),理論上都有被攻破的可能。而且網(wǎng)絡(luò)病毒或其他人為因素,都可能導(dǎo)致電子合同丟失,所以盡量采取書面合同的形式來對電子合同給以確認(rèn)。

    (二)電子商務(wù)的跨越式發(fā)展給消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法帶來的新挑戰(zhàn)及對策

    1.網(wǎng)上買賣雙方地位不對等。網(wǎng)上購物中,消費(fèi)者不得不面對經(jīng)營者根據(jù)自己的利益預(yù)先設(shè)定好的格式合同。合同的條款往往是經(jīng)營者利用其優(yōu)越的經(jīng)濟(jì)地位制定的有利于自己而不利于消費(fèi)者的霸王條款。這些條款通常包括諸如免責(zé)條款、失權(quán)條款、法院管轄條款等,其實(shí)質(zhì)是將合同上的風(fēng)險(xiǎn)、費(fèi)用的負(fù)擔(dān)等盡可能地轉(zhuǎn)移到消費(fèi)者身上。消費(fèi)者選擇同意后,如果交易后產(chǎn)生了糾紛,商家就會以此來對抗消費(fèi)者的投訴,使消費(fèi)者處于很不利的地位。

    法律追求的是公平和正義,我們要保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)益,但不能認(rèn)為所有的網(wǎng)上消費(fèi)糾紛都應(yīng)保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)益。在解釋格式條款時,應(yīng)拋棄傳統(tǒng)的絕對化的解釋,要采取更加靈活的判斷標(biāo)準(zhǔn)。同時消費(fèi)者在進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)時,也應(yīng)盡到一定的義務(wù),否則就要承擔(dān)一定的法律責(zé)任。經(jīng)營者在提供格式合同時,應(yīng)盡可能地將交易要素準(zhǔn)確、適當(dāng)?shù)貍魉徒o消費(fèi)者。這種告知應(yīng)充分考慮到大多數(shù)消費(fèi)者的網(wǎng)絡(luò)知識水平.使大多數(shù)消費(fèi)者無須進(jìn)行專業(yè)培訓(xùn)就能讀懂或理解其內(nèi)容。從而避免因誤解而產(chǎn)生消費(fèi)糾紛。

    2.消費(fèi)者交易安全難以得到保障。電子商務(wù)中,消費(fèi)者是通過電子支付方式完成交易的,這就要求消費(fèi)者必須擁有電子賬戶。網(wǎng)上交易的安全性是消費(fèi)者普遍關(guān)心的一個熱點(diǎn)問題。消費(fèi)者往往希望能簡單快捷地完成交易,但又擔(dān)心自己的經(jīng)濟(jì)利益因操作不當(dāng)或黑客入侵而遭受損失。

    因此,我們必須采取有效的措施發(fā)現(xiàn)交易系統(tǒng)隱患,防范黑客的侵入;要逐步建立健全以信息安全、網(wǎng)絡(luò)安全為目標(biāo),加密技術(shù)、認(rèn)證技術(shù)為核心,安全電子交易制度為基礎(chǔ)的、具有自主知識產(chǎn)權(quán)的電子商務(wù)安全保障體系;要建立一個專門的全國性的認(rèn)證體系,權(quán)威、公正地開展電子商務(wù)認(rèn)證工作,確認(rèn)從事電子商務(wù)活動的企業(yè)身份的合法性、真實(shí)性和準(zhǔn)確性。

    3.網(wǎng)絡(luò)欺詐和虛假廣告泛濫成災(zāi),消費(fèi)者購物后退賠艱難。在電子商務(wù)中,消費(fèi)者對產(chǎn)品的了解只能通過網(wǎng)上的宣傳和圖片,對嚴(yán)品的實(shí)際質(zhì)量情況和產(chǎn)品本身可能存在的隱蔽瑕疵、產(chǎn)品的缺陷缺乏了解,使得消費(fèi)者在網(wǎng)上訂購后,還要等待實(shí)際交貨時才能確認(rèn)是否與所訂購的商品一致,容易導(dǎo)致實(shí)際交貨商品的質(zhì)量、價格、數(shù)量與所訂購的商品不一致。出現(xiàn)此類問題消費(fèi)者要向經(jīng)營者退貨或索賠,首先需要商務(wù)網(wǎng)站提供經(jīng)營者的詳細(xì)信息資料,但商務(wù)網(wǎng)站常常以商業(yè)秘密為由拒絕提供經(jīng)營者的詳細(xì)信息資料,消費(fèi)者對此毫無辦法。對此,我們可以綜合運(yùn)用各種手段,建立事前預(yù)防和事后制裁相結(jié)合的防治體系,通過制定特殊的規(guī)則,嚴(yán)格禁止網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)欺詐和虛假廣告,給消費(fèi)者提供一個誠信的電子交易環(huán)境。

    (三)電子商務(wù)對刑法帶來的挑戰(zhàn)及對策

    在電子商務(wù)活動中,信息共享和信息安全是一對矛盾。雖然我們可以通過采取降低共享程度的方法來達(dá)到控制網(wǎng)絡(luò)信息安全問題的目的,但這是因噎廢食,顯然是不可取的。因此,應(yīng)主動構(gòu)筑包括刑事法律控制在內(nèi)的面向網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的信息安全保障體系來控制網(wǎng)絡(luò)信息安全問題。

    刑法作為一種規(guī)范性的手段,它的運(yùn)用具有滯后性的特點(diǎn),即它通常是在某一危害社會的行為已經(jīng)不為其它法律所調(diào)整或不足以調(diào)整的情形下,作為一種更為強(qiáng)制性的調(diào)整手段出現(xiàn)。由于刑法采用的是刑罰手段,所以對網(wǎng)絡(luò)信息安全問題,尤其對計(jì)算機(jī)犯罪問題來說,刑法控制是最具強(qiáng)制性、最為嚴(yán)厲的手段,它在整個法律控制體系中起到一種保障和后盾的作用。當(dāng)前電子商務(wù)的發(fā)展對刑事立法帶來一系列挑戰(zhàn)。

    1.現(xiàn)有量刑幅度和刑罰種類的不足。應(yīng)當(dāng)對刑罰種類進(jìn)行創(chuàng)新,即引入資格刑;也可以廣泛地適用財(cái)產(chǎn)刑和資格刑,即沒收與犯罪有關(guān)的一切物品、設(shè)備,剝奪犯罪人從事某種職業(yè)、某類活動的資格,作為一種附加刑,其期限的長短,可考慮比照現(xiàn)有資格刑中關(guān)于剝奪政治權(quán)利的規(guī)定來確定。例如禁止任何IsP(服務(wù)提供商)接納犯罪分子或者禁止犯罪分子從事與計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有直接相關(guān)的職業(yè)等。

    2.刑事管轄面臨的難題。網(wǎng)絡(luò)無國界,使計(jì)算機(jī)犯罪分子輕易地就可以實(shí)施跨國界的犯罪。隨著互聯(lián)網(wǎng)的不斷發(fā)展,跨國犯罪在所有的計(jì)算機(jī)犯罪中所占的比例越來越高,由此帶來了刑事管轄的難題。我國刑法在目前很難對境外從事針對我國的計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)犯罪產(chǎn)生效力,因此加強(qiáng)國際間司法管轄權(quán)的協(xié)調(diào)就顯得十分必要。

    3.單位犯罪的處理問題。雖然對待單位犯罪是可以對危害行為的直接實(shí)施者、參與者以及主管人員等個人犯罪依法追究刑事責(zé)任,但是此種處理方式畢竟不是久遠(yuǎn)之計(jì),因而完善刑事立法,從立法上明確規(guī)定單位可以構(gòu)成計(jì)算機(jī)犯罪是解決這一問題的最佳選擇。

第10篇

[論文摘要]本文立足于探討電子商務(wù)及其法律制度的含義，以及構(gòu)建電子商務(wù)法律制度的基本架構(gòu)。從不同角度比較了有關(guān)電子商務(wù)內(nèi)涵的各種思想，確定廣義論為基本出發(fā)點(diǎn)；初步列舉了電子商務(wù)引發(fā)的合同法、隱私權(quán)法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、刑法、程序法以及稅法等問題，并提出了應(yīng)對策略。

隨著全球信息網(wǎng)絡(luò)的建立和完善，網(wǎng)絡(luò)的應(yīng)用越來越廣泛。電子商務(wù)已經(jīng)成為一股不可阻擋的潮流，發(fā)展它不僅關(guān)系到國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，而且影響到社會公眾的生活，涉及到國家的政策、法律、信息技術(shù)發(fā)展和基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等一系列綜合性的問題。中國作為一個國際貿(mào)易大國，應(yīng)當(dāng)在發(fā)展全球性電子商務(wù)方面進(jìn)行積極的準(zhǔn)備，開展有關(guān)電子商務(wù)法律制度的研究并主動采取相應(yīng)的對策。

一、電子商務(wù)的內(nèi)涵及特點(diǎn)

(一)電子商務(wù)的內(nèi)涵

一般認(rèn)為，電子商務(wù)(ElectronicCommerce)是指買賣雙方基于計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)(主要指Intemet網(wǎng)絡(luò))按照一定的標(biāo)準(zhǔn)，采用相應(yīng)的電子技術(shù)所進(jìn)行的各類商貿(mào)活動。其主要功能包括網(wǎng)上的廣告、訂貨、付款、客戶服務(wù)和市場調(diào)查分析、財(cái)務(wù)核計(jì)及生產(chǎn)安排等多項(xiàng)利用interact開發(fā)的商業(yè)活動。它有狹義和廣義之分。狹義的電子商務(wù)僅指通過Intemet進(jìn)行的商業(yè)活動；而廣義的電子商務(wù)則將利用包括Intemet、Intranet(企業(yè)內(nèi)聯(lián)網(wǎng))和Extranet(企業(yè)外聯(lián)網(wǎng))等各種不同形式網(wǎng)絡(luò)在內(nèi)的一切計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的所有商貿(mào)活動都?xì)w屬于電子商務(wù)。

(二)電子商務(wù)的特點(diǎn)

電子商務(wù)與傳統(tǒng)商業(yè)方式相比具有如下特點(diǎn)：

1．精簡流通環(huán)節(jié)。電子商務(wù)不需要批發(fā)商、專賣店和商場，客戶通過網(wǎng)絡(luò)直接從廠家定購產(chǎn)品。

2．節(jié)省購物時間，增加客戶選擇余地。電子商務(wù)通過網(wǎng)絡(luò)為各種消費(fèi)者提供廣泛的選擇余地，可以使客戶足不出戶便能購到滿意的商品。

3．加速資金流通。電子商務(wù)中的資金周轉(zhuǎn)無須在客戶、批發(fā)商、商場等之間進(jìn)行，而直接通過網(wǎng)絡(luò)在銀行內(nèi)部賬戶上進(jìn)行，大大加快了資金周轉(zhuǎn)速度，同時減少了商業(yè)糾紛。

4．增強(qiáng)客戶和廠商的交流。客戶通過網(wǎng)絡(luò)說明自己的需求，定購自己喜歡的產(chǎn)品，廠商則可以很快地了解用戶需求，避免生產(chǎn)上的浪費(fèi)。

5．刺激企業(yè)間的聯(lián)合和競爭。企業(yè)之間可以通過網(wǎng)絡(luò)了解對手的產(chǎn)品性能與價格以及銷量等信息，從而促一進(jìn)企業(yè)改造技術(shù)，提高產(chǎn)品競爭力。

二、電子商務(wù)給我國法律制度帶來的挑戰(zhàn)及應(yīng)對策略

(一)電子商務(wù)對合同法提出的挑戰(zhàn)及對策電子商務(wù)的成長首當(dāng)其沖會給作為商法基礎(chǔ)的合同法帶來嚴(yán)峻的考驗(yàn)，涉及到電子合同的法律規(guī)定、電子簽名是否有效等問題。

1．交易雙方的識別與認(rèn)證。這主要是針對B2B(電子商務(wù)的一種模式，BusinesstoBusiness的縮寫，即商業(yè)對商業(yè)，或企業(yè)間的電子商務(wù)模式)而言。電子合同與書面合同的一個很大不同是交易雙方不一定見面，而是通過互聯(lián)網(wǎng)來簽訂電子合同。通過互聯(lián)網(wǎng)訂立電子合同的最大難點(diǎn)就是交易雙方的身份確認(rèn)問題。這個問題可以通過認(rèn)證中心來解決，并且很多國家都已經(jīng)實(shí)施了該項(xiàng)措施。由于認(rèn)證中心所處的位置，要求它必須具有公正、權(quán)威、可信賴性，并且它所承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任必須得到法律的承認(rèn)。我國應(yīng)完善立法以促使電子簽名的使用及認(rèn)證機(jī)構(gòu)運(yùn)作的標(biāo)準(zhǔn)化。

2．交易的合法與合同的生效。電子商務(wù)中許多交易是在互聯(lián)網(wǎng)上執(zhí)行的，并不需要現(xiàn)實(shí)的實(shí)物交割。這就涉及到交易是否合法以及對這樣的交易監(jiān)管的問題。另外電子合同的生效問題也與此有關(guān)，如果合同違法，那么必然不受合同法保護(hù)。同時合同的生效還涉及到如何才算生效的問題。電子商務(wù)的交易要符合法律的要求，不能是采取非法手段牟利的商務(wù)行為。所以首先應(yīng)使商家做到避免違法的行為發(fā)生。另外國家也應(yīng)該加大對互聯(lián)網(wǎng)的監(jiān)管力度，制定相應(yīng)的法律法規(guī)，防范于未然。在合同生效問題上，現(xiàn)在基本也達(dá)成了一致認(rèn)可。電子承諾到達(dá)速度很快，投郵和到達(dá)幾乎同時，因此在生效時間上一般不會存在很大分歧。對于生效地點(diǎn)問題，因?yàn)閿?shù)據(jù)電文的接受地點(diǎn)比較容易確定，所以聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會所制定的《電子商務(wù)示范法》中就是采取承諾到達(dá)地點(diǎn)作為生效地點(diǎn)。

3．電子簽名的有效性。我國雖在合同法中用“功能等同”原則對電子簽名的有效性予以承認(rèn)，但是在證據(jù)法中卻沒有提及，存在著一定的法律漏洞問題。電子簽名采取什么形式才算有效的問題，我們可以借鑒美國電子簽名法中的技術(shù)中立原則，即電子商務(wù)法對傳統(tǒng)的口令法、非對稱性公開密鑰加密法、智能卡法以及生物鑒別法等，都不可厚此薄彼，產(chǎn)生任何歧視性要求；同時還要給未來技術(shù)的發(fā)展留下法律空間，而不能停止于現(xiàn)狀。

4．電子合同的確認(rèn)。電子合同雖具有方便、快捷、成本低等優(yōu)點(diǎn)，但是也存在著一定的風(fēng)險(xiǎn)。網(wǎng)絡(luò)安全只是一個相對的概念，無論多么安全的加密或其他網(wǎng)絡(luò)安全防范技術(shù)，理論上都有被攻破的可能。而且網(wǎng)絡(luò)病毒或其他人為因素，都可能導(dǎo)致電子合同丟失，所以盡量采取書面合同的形式來對電子合同給以確認(rèn)。

(二)電子商務(wù)的跨越式發(fā)展給消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法帶來的新挑戰(zhàn)及對策

1．網(wǎng)上買賣雙方地位不對等。網(wǎng)上購物中，消費(fèi)者不得不面對經(jīng)營者根據(jù)自己的利益預(yù)先設(shè)定好的格式合同。合同的條款往往是經(jīng)營者利用其優(yōu)越的經(jīng)濟(jì)地位制定的有利于自己而不利于消費(fèi)者的霸王條款。這些條款通常包括諸如免責(zé)條款、失權(quán)條款、法院管轄條款等，其實(shí)質(zhì)是將合同上的風(fēng)險(xiǎn)、費(fèi)用的負(fù)擔(dān)等盡可能地轉(zhuǎn)移到消費(fèi)者身上。消費(fèi)者選擇同意后，如果交易后產(chǎn)生了糾紛，商家就會以此來對抗消費(fèi)者的投訴，使消費(fèi)者處于很不利的地位。

法律追求的是公平和正義，我們要保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)益，但不能認(rèn)為所有的網(wǎng)上消費(fèi)糾紛都應(yīng)保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)益。在解釋格式條款時，應(yīng)拋棄傳統(tǒng)的絕對化的解釋，要采取更加靈活的判斷標(biāo)準(zhǔn)。同時消費(fèi)者在進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)時，也應(yīng)盡到一定的義務(wù)，否則就要承擔(dān)一定的法律責(zé)任。經(jīng)營者在提供格式合同時，應(yīng)盡可能地將交易要素準(zhǔn)確、適當(dāng)?shù)貍魉徒o消費(fèi)者。這種告知應(yīng)充分考慮到大多數(shù)消費(fèi)者的網(wǎng)絡(luò)知識水平．使大多數(shù)消費(fèi)者無須進(jìn)行專業(yè)培訓(xùn)就能讀懂或理解其內(nèi)容。從而避免因誤解而產(chǎn)生消費(fèi)糾紛。

2．消費(fèi)者交易安全難以得到保障。電子商務(wù)中，消費(fèi)者是通過電子支付方式完成交易的，這就要求消費(fèi)者必須擁有電子賬戶。網(wǎng)上交易的安全性是消費(fèi)者普遍關(guān)心的一個熱點(diǎn)問題。消費(fèi)者往往希望能簡單快捷地完成交易，但又擔(dān)心自己的經(jīng)濟(jì)利益因操作不當(dāng)或黑客入侵而遭受損失。

因此，我們必須采取有效的措施發(fā)現(xiàn)交易系統(tǒng)隱患，防范黑客的侵入；要逐步建立健全以信息安全、網(wǎng)絡(luò)安全為目標(biāo)，加密技術(shù)、認(rèn)證技術(shù)為核心，安全電子交易制度為基礎(chǔ)的、具有自主知識產(chǎn)權(quán)的電子商務(wù)安全保障體系；要建立一個專門的全國性的認(rèn)證體系，權(quán)威、公正地開展電子商務(wù)認(rèn)證工作，確認(rèn)從事電子商務(wù)活動的企業(yè)身份的合法性、真實(shí)性和準(zhǔn)確性。

3．網(wǎng)絡(luò)欺詐和虛假廣告泛濫成災(zāi)，消費(fèi)者購物后退賠艱難。在電子商務(wù)中，消費(fèi)者對產(chǎn)品的了解只能通過網(wǎng)上的宣傳和圖片，對嚴(yán)品的實(shí)際質(zhì)量情況和產(chǎn)品本身可能存在的隱蔽瑕疵、產(chǎn)品的缺陷缺乏了解，使得消費(fèi)者在網(wǎng)上訂購后，還要等待實(shí)際交貨時才能確認(rèn)是否與所訂購的商品一致，容易導(dǎo)致實(shí)際交貨商品的質(zhì)量、價格、數(shù)量與所訂購的商品不一致。出現(xiàn)此類問題消費(fèi)者要向經(jīng)營者退貨或索賠，首先需要商務(wù)網(wǎng)站提供經(jīng)營者的詳細(xì)信息資料，但商務(wù)網(wǎng)站常常以商業(yè)秘密為由拒絕提供經(jīng)營者的詳細(xì)信息資料，消費(fèi)者對此毫無辦法。對此，我們可以綜合運(yùn)用各種手段，建立事前預(yù)防和事后制裁相結(jié)合的防治體系，通過制定特殊的規(guī)則，嚴(yán)格禁止網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)欺詐和虛假廣告，給消費(fèi)者提供一個誠信的電子交易環(huán)境。

(三)電子商務(wù)對刑法帶來的挑戰(zhàn)及對策

在電子商務(wù)活動中，信息共享和信息安全是一對矛盾。雖然我們可以通過采取降低共享程度的方法來達(dá)到控制網(wǎng)絡(luò)信息安全問題的目的，但這是因噎廢食，顯然是不可取的。因此，應(yīng)主動構(gòu)筑包括刑事法律控制在內(nèi)的面向網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的信息安全保障體系來控制網(wǎng)絡(luò)信息安全問題。

刑法作為一種規(guī)范性的手段，它的運(yùn)用具有滯后性的特點(diǎn)，即它通常是在某一危害社會的行為已經(jīng)不為其它法律所調(diào)整或不足以調(diào)整的情形下，作為一種更為強(qiáng)制性的調(diào)整手段出現(xiàn)。由于刑法采用的是刑罰手段，所以對網(wǎng)絡(luò)信息安全問題，尤其對計(jì)算機(jī)犯罪問題來說，刑法控制是最具強(qiáng)制性、最為嚴(yán)厲的手段，它在整個法律控制體系中起到一種保障和后盾的作用。當(dāng)前電子商務(wù)的發(fā)展對刑事立法帶來一系列挑戰(zhàn)。

1．現(xiàn)有量刑幅度和刑罰種類的不足。應(yīng)當(dāng)對刑罰種類進(jìn)行創(chuàng)新，即引入資格刑；也可以廣泛地適用財(cái)產(chǎn)刑和資格刑，即沒收與犯罪有關(guān)的一切物品、設(shè)備，剝奪犯罪人從事某種職業(yè)、某類活動的資格，作為一種附加刑，其期限的長短，可考慮比照現(xiàn)有資格刑中關(guān)于剝奪政治權(quán)利的規(guī)定來確定。例如禁止任何IsP(服務(wù)提供商)接納犯罪分子或者禁止犯罪分子從事與計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有直接相關(guān)的職業(yè)等。

2．刑事管轄面臨的難題。網(wǎng)絡(luò)無國界，使計(jì)算機(jī)犯罪分子輕易地就可以實(shí)施跨國界的犯罪。隨著互聯(lián)網(wǎng)的不斷發(fā)展，跨國犯罪在所有的計(jì)算機(jī)犯罪中所占的比例越來越高，由此帶來了刑事管轄的難題。我國刑法在目前很難對境外從事針對我國的計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)犯罪產(chǎn)生效力，因此加強(qiáng)國際間司法管轄權(quán)的協(xié)調(diào)就顯得十分必要。

3．單位犯罪的處理問題。雖然對待單位犯罪是可以對危害行為的直接實(shí)施者、參與者以及主管人員等個人犯罪依法追究刑事責(zé)任，但是此種處理方式畢竟不是久遠(yuǎn)之計(jì)，因而完善刑事立法，從立法上明確規(guī)定單位可以構(gòu)成計(jì)算機(jī)犯罪是解決這一問題的最佳選擇。 (四)電子商務(wù)對我國傳統(tǒng)稅收提出的新挑戰(zhàn)及對策

電子商務(wù)使企業(yè)經(jīng)營活動打破地域、國界、時間、空間的限制，經(jīng)營跨地區(qū)和跨國業(yè)務(wù)的公司數(shù)量劇增，原本無力開拓國際業(yè)務(wù)的中小企業(yè)也能通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)入國際市場。從這個意義上講，網(wǎng)絡(luò)化加速了國際貿(mào)易全球化的進(jìn)程。電子商務(wù)銷售額的迅速增加，也給我國的流轉(zhuǎn)稅稅源開辟了新的天地。但是，我們也必須看到，日益發(fā)展的電子商務(wù)也對我國傳統(tǒng)稅收提出了新的挑戰(zhàn)。

1．電子商務(wù)使納稅義務(wù)的確認(rèn)模糊化。由于電子商務(wù)具有匿名性、難以追蹤性、全球性、管理非中心化的特點(diǎn)，且信息在互聯(lián)網(wǎng)上的傳遞可能經(jīng)由許多國家’，在現(xiàn)有條件下甚至無法確認(rèn)最終銷售商和顧客，因此給查明電子商務(wù)納稅人身份帶來困難。

2．電子商務(wù)使稅收管理復(fù)雜化。具體表現(xiàn)在：商業(yè)中介課稅點(diǎn)減少，增大了稅收流失的風(fēng)險(xiǎn)；無紙化電子商務(wù)對傳統(tǒng)稅收稽查方法提出了挑戰(zhàn)。

3．保護(hù)交易安全的計(jì)算機(jī)加密技術(shù)的開發(fā)，加大了稅務(wù)機(jī)關(guān)獲取信息的難度。由于計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)平臺上的電子商務(wù)對于交易安全有特殊的要求，所以計(jì)算機(jī)加密技術(shù)得到不斷創(chuàng)新，廣泛應(yīng)用到電子商務(wù)上，納稅人就可以用超級密碼和用戶雙重保護(hù)來隱藏有關(guān)信息，這使得稅務(wù)機(jī)關(guān)搜集資料變得更加困難，稅務(wù)審計(jì)工作也變得越來越復(fù)雜。

4．法律責(zé)任難以界定。電子商務(wù)運(yùn)行模式，無論從交易時間、地點(diǎn)、方式等各個方面都不同于傳統(tǒng)貿(mào)易的人工處理運(yùn)作模式。現(xiàn)行稅收征管方式的不適應(yīng)將導(dǎo)致電子商務(wù)征稅法律責(zé)任上出現(xiàn)空白地帶，對電子商務(wù)的征、納稅方如何承擔(dān)法律責(zé)任將無從談起。從而勢必造成法律執(zhí)行的失衡，最終影響稅收征管工作。由此可見，做好電子商務(wù)的稅收工作是擺在我們面前的一項(xiàng)緊迫的現(xiàn)實(shí)任務(wù)。

1．要規(guī)范和完善科學(xué)有效的稅收政策。目前從我國的實(shí)際情況出發(fā)，發(fā)展電子商務(wù)的同時，在有關(guān)稅收法律制定上必須把握整體協(xié)調(diào)性和前瞻性，借鑒發(fā)達(dá)國家的有益做法，確定電子商務(wù)稅收的基本政策理念。

2．要堅(jiān)持稅收中立性政策。稅收應(yīng)具有中立性，對任何一種商務(wù)形式都不存在優(yōu)劣之分。對類似的經(jīng)濟(jì)收入在稅收上應(yīng)當(dāng)平等對待，而不應(yīng)當(dāng)考慮這項(xiàng)所得是通過網(wǎng)絡(luò)交易還是通過傳統(tǒng)交易取得的。

3．要堅(jiān)持適當(dāng)?shù)亩愂諆?yōu)惠政策。電子商務(wù)在我國尚處于萌芽期，應(yīng)當(dāng)采取鼓勵的政策來扶持這一新興事物。對此類企業(yè)我國應(yīng)該比照高新技術(shù)企業(yè)給以適當(dāng)?shù)亩愂諆?yōu)惠，以促使更多的企業(yè)上網(wǎng)交易，開辟新的稅源。

4．要堅(jiān)持國際稅收協(xié)調(diào)與合作政策。電子商務(wù)的發(fā)展，進(jìn)一步加快了世界經(jīng)濟(jì)全球化、一體化的進(jìn)程，國際社會應(yīng)為此進(jìn)行更廣泛的稅收協(xié)調(diào)，以消除因各自稅收管轄權(quán)的行使而形成的國際貿(mào)易和資本流動的障礙。此外，加強(qiáng)國際稅收協(xié)調(diào)與合作，還能有效地減少避稅的可能性。

綜上所述，我們建立相應(yīng)的征管體系是必要而迫切的，但我們更應(yīng)該理性地認(rèn)識到，這種制度的建立絕不能因?yàn)椤罢鞫悺倍罢鞴堋薄Ｎ覀冊诮⒈匾捏w制以保證國家財(cái)政收入的同時，一定要在原則和策略上扶持和鼓勵國內(nèi)電子商務(wù)的發(fā)展，達(dá)到稅收征管中政府和納稅方利益的最優(yōu)平衡

(五)電子商務(wù)對程序法的挑戰(zhàn)及對策

電子商務(wù)是通過因特網(wǎng)或?qū)Ｓ芯W(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)進(jìn)行不受時間、空間和地域限制的業(yè)務(wù)往來，并利用電子貨幣進(jìn)行支付的交易方式。那么如何確立發(fā)生糾紛的管轄權(quán)；如何確立電子合同簽訂生效的時間地點(diǎn)；數(shù)據(jù)電文極易修改且不留痕跡，如何確認(rèn)電子合同的原件；數(shù)據(jù)電文的承認(rèn)、可接受性和是否可以作為證據(jù)等。我國現(xiàn)有法律除了新頒布的《合同法》承認(rèn)電子合同合法有效外，對上述大多數(shù)法律問題未做出規(guī)定。在電子商務(wù)中，賣方可以在網(wǎng)上設(shè)立電子商城銷售貨物，買方可以通過手機(jī)、電視、電腦等終端上網(wǎng)，在設(shè)于因特網(wǎng)上的電子商城購物。電子商務(wù)的發(fā)展對現(xiàn)行程序法提出了許多挑戰(zhàn)。

隨著電子商務(wù)的發(fā)展，當(dāng)事人所在的地點(diǎn)對糾紛解決來說往往變得不太重要，解決國際電子商務(wù)糾紛，應(yīng)當(dāng)朝著制定統(tǒng)一的國際民事訴訟程序和統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范的方向發(fā)展，這樣才能真正解決全球電子商務(wù)所產(chǎn)生的糾紛。

(六)電子商務(wù)環(huán)境下侵犯隱私權(quán)的手段不斷創(chuàng)新，越來越隱蔽

第11篇

Abstract: Based on the summarization of the previous research results of China′s tourism resources, this paper focuses on development and protection of tourism resources, starts from the analysis of five reasons of affecting sustainable development of China′s tourism resources and puts forward some feasible suggestions from aspects, such as development model of tourism resources, excavation of cultural connotation, establishment of sustainable development system, "artificialization, commercialization and urbanization" of travel service etc., under the support of the concept of sustainable development of Domestic and international tourism resources, so as to promote sustainable development of China′s tourism industry.

關(guān)鍵詞： 旅游資源開發(fā)；創(chuàng)新理念；可持續(xù)發(fā)展；建議

Key words: tourism resources development；innovative concept；sustainable development；suggestions

中圖分類號：F59 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-4311（2012）03-0007-02

0 引言

近年來，隨著旅游業(yè)的新經(jīng)濟(jì)增長點(diǎn)地位的確定，許多旅游地把旅游業(yè)列為主導(dǎo)或支柱產(chǎn)業(yè)，優(yōu)先發(fā)展旅游項(xiàng)目，加大旅游開發(fā)力度，這一方面促進(jìn)了當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展，但另一方面也產(chǎn)生了一系列問題：如對旅游資源掠奪開發(fā)的短視行為，旅游地的粗放式管理和旅游建設(shè)的病態(tài)膨脹等。這些問題的出現(xiàn)迅速地?fù)p壞了旅游資源的可再生性，破壞了旅游環(huán)境，降低了旅游質(zhì)量，造成了景觀衰退，使旅游業(yè)可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略面臨著越來越嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。如何開發(fā)和保護(hù)旅游資源，促進(jìn)旅游業(yè)的可持續(xù)發(fā)展，就成為我國旅游業(yè)界亟需解決的主要問題和學(xué)術(shù)研究領(lǐng)域所關(guān)注的一個重要課題。

1 關(guān)于該課題的研究現(xiàn)狀及趨勢

二十世紀(jì)九十年代末，特別是進(jìn)入二十一世紀(jì)以后，旅游資源開發(fā)和保護(hù)成為學(xué)術(shù)界研究的重要課題。如劉麗的《旅游資源的開發(fā)與環(huán)境保護(hù)》（2004）。張迎春等的《我國旅游資源保護(hù)的現(xiàn)狀與反思》（2004）。丁水平的《旅游資源開發(fā)與保護(hù)過程中的幾個主要問題的探析》（2007），并提出旅游開發(fā)的戰(zhàn)略模式。如李山梅的《開發(fā)西部旅游資源應(yīng)堅(jiān)持可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略》（2002年），付向陽的《淺論西部旅游業(yè)現(xiàn)狀及其發(fā)展戰(zhàn)略》（2002年），史本林的《論區(qū)域旅游可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略》（2005年）都說明我國對旅游資源的研究已有了更深入地研究。

2 影響中國旅游資源開發(fā)可持續(xù)發(fā)展的主要表現(xiàn)

2.1 法律的忽視與不完善 我國對旅游資源進(jìn)行保護(hù)的法律是極不健全和完善的，甚至可以說是貧乏。我們沒有專門針對旅游資源的立法，更沒有針對世界遺產(chǎn)進(jìn)行的專項(xiàng)立法。很多現(xiàn)實(shí)中存在的問題無法在法律上找到依據(jù)，其后果就當(dāng)然是在實(shí)際操作中很多違法現(xiàn)象的出現(xiàn)。特別是對那些決策造成旅游資源永久性破壞且無法恢復(fù)的責(zé)任追究的問題，應(yīng)當(dāng)引起立法者的重視。

2.2 多頭管理模式 在我國有非常之多的旅游資源管理機(jī)構(gòu)。目前我國有1268處國家級文物保護(hù)單位、119個國家級風(fēng)景名勝區(qū)、幾百個自然保護(hù)區(qū)和森林公園。而在這眾多的旅游資源中，文物單位由國家文物局管轄，國家風(fēng)景名勝區(qū)由建設(shè)部管轄，國家森林公園屬林業(yè)局管轄，自然保護(hù)區(qū)則有分屬環(huán)保總局、農(nóng)業(yè)部、林業(yè)局、海洋局、地礦局、水利總局管轄。在各旅游景點(diǎn)內(nèi)很容易出現(xiàn)由于分屬不同部門管轄而造成的管理混亂局面。特別是在利益誘導(dǎo)下，各管理部門對于收費(fèi)、立項(xiàng)等有利可圖的事項(xiàng)爭相管理，對那些要擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、負(fù)責(zé)任的事項(xiàng)則互相推委、互相扯皮，一方面導(dǎo)致行政效率不高，另一方面也給旅游資源的保護(hù)帶來了困難。

2.3 利益驅(qū)動造成旅游資源的人工化、商業(yè)化和城市化，忽視對資源的保護(hù) 在很多旅游景點(diǎn)的管理者或地方政府官員看來，景點(diǎn)的經(jīng)濟(jì)效益是第一位的，所有的建設(shè)、開發(fā)乃至對資源的日常維護(hù)其最終的目的只有一個就是賺錢。專注于經(jīng)濟(jì)利益的開發(fā)活動必然忽視對資源的保護(hù)。在大多數(shù)的景點(diǎn)都存在這樣的惡性循環(huán)：拿景點(diǎn)維護(hù)資金用于開發(fā)新項(xiàng)目，其所得收入也沒有用于景點(diǎn)的維修和保護(hù)，而用于新的項(xiàng)目投資。景點(diǎn)的游客是越來越多，對于旅游資源的破壞也是越來越嚴(yán)重，景點(diǎn)的維護(hù)資金卻不能到位，只能眼看很多珍貴的遺產(chǎn)逐漸的毀損。

2.4 盲目開發(fā)破壞旅游資源的整體性、真實(shí)性和完整性 在我國有盲目跟風(fēng)的不良現(xiàn)象，什么地方、什么行業(yè)有利可圖，就一擁而上，競相上馬項(xiàng)目，而不管該行業(yè)或產(chǎn)業(yè)的規(guī)模是否已經(jīng)飽和。在旅游資源比較豐富的地區(qū)，為了招徠游客而開發(fā)新項(xiàng)目，這本無可厚非，但是單純?yōu)榱嗽黾咏?jīng)濟(jì)收人建造與景區(qū)不相適應(yīng)的項(xiàng)目，破壞整個景區(qū)的整體性與和諧性。在旅游資源相對貧乏的地區(qū)，地方官員想方設(shè)法開發(fā)出一些項(xiàng)目吸引游客，比如微縮景觀、民俗文化村等，在筆者看來這些新建景觀既不符合嚴(yán)格的旅游資源概念又浪費(fèi)了國家建設(shè)資金，有百害而無一利。

2.5 游客旅游觀念存在誤區(qū)，旅游資源保護(hù)意識不強(qiáng) 客觀的說，各景區(qū)管理者大肆開發(fā)新的旅游項(xiàng)目在一定程度上是迎合了很多游客的需求。除此以外，公眾的旅游資源保護(hù)意識也相當(dāng)?shù)谋∪酢：芏嗳硕颊J(rèn)為旅游資源保護(hù)是管理者和專家的事，游客到景點(diǎn)來就是來享受美的事物的，怎么方便怎么來，只管自己玩的盡興。所以就有了爬到雕像上拍照，隨意觸摸文物、壁畫，破壞景觀設(shè)施，隨便亂涂亂畫的現(xiàn)象出現(xiàn);這樣的行為不僅給景區(qū)的日常管理增加了難度，同時還極大的破壞了旅游資源，增大了旅游資源保護(hù)的難度。

3 旅游資源開發(fā)可持續(xù)發(fā)展理念提出與研究

旅游資源開發(fā)理念是旅游資源開發(fā)的主要的理論基礎(chǔ)。

羅馬大學(xué)的DINO DE UITERBO教授的于2001年提出“保護(hù)環(huán)境，堅(jiān)持旅游業(yè)的可持續(xù)發(fā)展理念”。他認(rèn)為，旅游業(yè)的持續(xù)發(fā)展要在生態(tài)多樣性、社會文化的持續(xù)性和經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)性三個方面做出努力。在旅游資源開發(fā)和利用過程中，應(yīng)采取多種形式進(jìn)行環(huán)境保護(hù)和治理，讓全社會參與環(huán)境保護(hù)。在旅游資源開發(fā)中，規(guī)劃部門要進(jìn)行定量環(huán)保研究，分析未來旅游活動可能對環(huán)境造成的影響和需要采取的對策。

意大利萊切理工大學(xué)STEFANO DE RUBTRTIS教授的“開發(fā)就是保護(hù)的理念”（2002.Sustainable development of tourism. International year of Ecotourism，WTO-Sustainable Development of Tourism.）。意大利國內(nèi)古城堡分布廣、數(shù)量多。為了保護(hù)城堡，按原貌修復(fù)，修舊如舊。他建議意大利政府以國有方式購買古城堡，將古城堡改建為飯店。通過古城堡飯店賺來的錢又去收購更多的古城堡。這就起到了既保護(hù)文化古跡的作用，又獲取了經(jīng)濟(jì)效益，用賺得的錢去再開發(fā)，產(chǎn)生了很好的經(jīng)濟(jì)效應(yīng)。

我國的覃建雄教授在《旅游業(yè)可持續(xù)發(fā)展與西部大開發(fā)》（中國可持續(xù)發(fā)展，2003.16（5）：24-30）構(gòu)建立了旅游業(yè)可持續(xù)發(fā)展系統(tǒng)與概念性框架。

覃建雄認(rèn)為旅游可持續(xù)發(fā)展系統(tǒng)是經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)、生態(tài)系統(tǒng)和社會系統(tǒng)的交集，并涉及生態(tài)經(jīng)濟(jì)、生態(tài)社會和社會經(jīng)濟(jì)各個領(lǐng)域（圖1）。

旅游可持續(xù)發(fā)展概念框架包含了旅游經(jīng)濟(jì)持續(xù)性、旅游資源環(huán)境持續(xù)性、旅游地社會持續(xù)性三個基本要素，三者相互影響、相互作用，缺一不可（圖2）。

旅游可持續(xù)發(fā)展理念的核心在于：以旅游資源環(huán)境可持續(xù)為前提，以旅游經(jīng)濟(jì)持續(xù)增長為手段，以旅游地社會持續(xù)進(jìn)步為目的，使旅游地社會、旅游經(jīng)濟(jì)與旅游資源環(huán)境系統(tǒng)協(xié)調(diào)發(fā)展。

4 中國旅游資源開發(fā)可持續(xù)發(fā)展建議

4.1 開發(fā)模式、發(fā)展模式上，應(yīng)更加注重可持續(xù)發(fā)展 在這方面，目前各國已達(dá)成了以下共識：要想實(shí)現(xiàn)旅游業(yè)可持續(xù)發(fā)展，必須以大力發(fā)展綠色產(chǎn)品和綠色經(jīng)營為手段，以實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效益、社會效益和環(huán)境效益的統(tǒng)一為目標(biāo)，使旅游可持續(xù)滲入各方面的工作和活動，我們要不斷進(jìn)行制度創(chuàng)新和管理創(chuàng)新，并將可持續(xù)發(fā)展作為一項(xiàng)長期的工作堅(jiān)持下去；實(shí)現(xiàn)旅游業(yè)可持續(xù)發(fā)展，我們要依靠旅游者素質(zhì)的提高與自覺配合，依靠投資者與社區(qū)在開發(fā)建設(shè)與管理中的積極合作，同時還要在自身管理工作上跟進(jìn)，強(qiáng)調(diào)規(guī)劃先行；實(shí)現(xiàn)旅游可持續(xù)發(fā)展，首先要制定切實(shí)可行的法規(guī)制度和行動計(jì)劃，旅游與環(huán)保部門必須密切配合，同時還要發(fā)揮政府部門的主導(dǎo)作用；精心保護(hù)好生態(tài)環(huán)境是發(fā)展旅游業(yè)的生命線，因此在旅游業(yè)的發(fā)展過程中，我們要重視自然、人文景觀的保護(hù)工作。

4.2 旅游資源開發(fā)要加大旅游文化內(nèi)涵的挖掘 注重旅游資源、資源地和旅游客源地區(qū)的文化特征，尋求本地旅游資源文化與旅游者背景文化的溝通橋梁、開發(fā)具有文化特征和特色的旅游產(chǎn)品，是區(qū)域旅游持續(xù)發(fā)展的唯一途徑。旅游產(chǎn)品必須反映地域性文化特征，以支持區(qū)域旅游的可持續(xù)發(fā)展。

開發(fā)挖掘旅游的文化內(nèi)涵必須從旅游客體入手，實(shí)施多元化、多類型、多文化、多視角的旅游產(chǎn)品戰(zhàn)略。主要思路如下：①注重旅游地形象的文化形象導(dǎo)向；②進(jìn)行旅游地的文化主題定位；③圍繞主題，進(jìn)行旅游地文化促銷；④發(fā)掘旅游資源文化內(nèi)涵的內(nèi)容；⑤在旅游活動開發(fā)中注重旅游地方文化表現(xiàn)；⑥旅游地人造景觀的文化內(nèi)涵性；⑦通過服務(wù)過程表現(xiàn)本地文化。

4.3 建立科學(xué)合理的可持續(xù)發(fā)展體系

4.3.1 建立可持續(xù)旅游資源保護(hù)體系 應(yīng)建立集中、統(tǒng)一、有效的旅游資源綜合管理機(jī)構(gòu)，加強(qiáng)部門之間政策和目標(biāo)的協(xié)調(diào)。

4.3.2 建立可持續(xù)旅游生態(tài)環(huán)境保護(hù)體系 ①針對旅游生態(tài)環(huán)境污染問題，應(yīng)建立相應(yīng)的可持續(xù)旅游生態(tài)環(huán)境保護(hù)體系。②加速自然保護(hù)法規(guī)建設(shè)，強(qiáng)化統(tǒng)一監(jiān)督管理，抓好自然保護(hù)區(qū)、生態(tài)保護(hù)示范工程，確保生態(tài)環(huán)境和生物多樣性，以開發(fā)促旅游、以旅游促環(huán)保、以環(huán)保促效益。

4.3.3 建立旅游可持續(xù)發(fā)展綠色產(chǎn)品規(guī)劃體系 ①制定和完善旅游規(guī)劃基本法。建議出臺《旅游規(guī)劃法》或《旅游規(guī)劃管理?xiàng)l例》，將旅游規(guī)劃納入法制化軌道；②明確與旅游規(guī)劃相關(guān)行為的法律性質(zhì)，克服旅游規(guī)劃中重視不足及認(rèn)識片面等問題；③把旅游發(fā)展規(guī)劃納入到國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展規(guī)劃之中，各地區(qū)旅游規(guī)劃應(yīng)納入全國旅游發(fā)展總體規(guī)劃框架中，與土地利用規(guī)劃、城市規(guī)劃等相銜接，與風(fēng)景名勝區(qū)、自然保護(hù)區(qū)、城市綠地系統(tǒng)、環(huán)境保護(hù)、文化宗教場所、文物保護(hù)單位等專項(xiàng)規(guī)劃相協(xié)調(diào)，為實(shí)現(xiàn)旅游業(yè)的可持續(xù)發(fā)展奠定關(guān)鍵基礎(chǔ)。

4.3.4 建立旅游可持續(xù)發(fā)展評估指標(biāo)體系 在充分借鑒國際、國內(nèi)旅游可持續(xù)發(fā)展指標(biāo)體系研究成果基礎(chǔ)上，建立全面可持續(xù)發(fā)展現(xiàn)狀和潛力的可度量化、具有可操作性的旅游可持續(xù)發(fā)展指標(biāo)體系、指標(biāo)評價體系及宏觀監(jiān)控體系。具體措施包括：①對全國旅游業(yè)可持續(xù)發(fā)展現(xiàn)狀、水平、能力進(jìn)行定期評價；②制定線旅游可持續(xù)發(fā)展指標(biāo)體系；③開展旅游可持續(xù)發(fā)展指標(biāo)體系、評價體系和監(jiān)控體系的研究體系；④建立旅游可持續(xù)發(fā)展宏觀監(jiān)測體系；⑤建立旅游可持續(xù)發(fā)展統(tǒng)計(jì)報(bào)表制度；⑥建立旅游可持續(xù)發(fā)展水平和能力的綜合評估制度；⑦建立健全旅游可持續(xù)發(fā)展各級目標(biāo)責(zé)任制；⑧建立健全旅游可持續(xù)發(fā)展宏觀監(jiān)控的組織實(shí)施機(jī)構(gòu)。

4.3.5 建立旅游可持續(xù)發(fā)展綠色營銷體系 ①加強(qiáng)綠色營銷宣傳，讓當(dāng)?shù)鼐用窳私狻⑴浜稀⒅С植⑴c綠色營銷；②加大綠色營銷工作力度；③加快綠色游營銷人才培養(yǎng)，加強(qiáng)綠色營銷理論研究。有計(jì)劃地開展綠色營銷人員的培訓(xùn)工作，提高綠色營銷人員素質(zhì)，增強(qiáng)綠色企業(yè)的整體營銷能力。同時，加強(qiáng)綠色營銷的理論探索和科學(xué)研究，使綠色營銷有的放矢，并在更高起點(diǎn)、更高水平上有效地開展；④加強(qiáng)組織領(lǐng)導(dǎo)和各部門的協(xié)同配合。作為一項(xiàng)系統(tǒng)工程，綠色營銷涉及旅游產(chǎn)品生產(chǎn)、營銷、銷售的各個環(huán)節(jié)，需要各部門、各地區(qū)協(xié)同配合，互相支持。旅游產(chǎn)供銷各部門應(yīng)有明確的“綠色”概念，按“綠色”標(biāo)準(zhǔn)來生產(chǎn)、檢驗(yàn)和銷售產(chǎn)品，力求生產(chǎn)、營銷、銷售的各個環(huán)節(jié)，符合“綠色”標(biāo)準(zhǔn)和要求。

4.4 旅游服務(wù)更加注重規(guī)范化、個性化和情感化 旅游接待有行、游、住、吃、購、娛六大要素，無論在哪個環(huán)節(jié)上，推進(jìn)規(guī)范化、個性化和情感化服務(wù)都是必要的。“規(guī)范化服務(wù)”的實(shí)施，能把各個服務(wù)環(huán)節(jié)上的動作協(xié)調(diào)起來，使復(fù)雜的服務(wù)系統(tǒng)化、程序化、制度化、日常化，從而有效地保證基本服務(wù)質(zhì)量。“個性化服務(wù)”，包括癖好服務(wù)、靈活服務(wù)、心理服務(wù)、自選服務(wù)、意外服務(wù)和委托服務(wù)等方面。能讓各種服務(wù)對象所提出的要求乃至有所想而未敢開口的意愿在不出格的框子內(nèi)盡量得到滿足，游客就會從心底里感到滿意，就會成為這個接待單位的宣傳員和回頭客。“情感化服務(wù)”，包括語言溝通和情感溝通，核心是要把對客人的尊重、關(guān)切、體貼全部溶化在謙恭隨和、善解人意、機(jī)靈麻利、辦事穩(wěn)妥、隨機(jī)應(yīng)變的服務(wù)之中。有規(guī)范化服務(wù)作基礎(chǔ)，再在個性化、情感化服務(wù)上下功夫，旅游服務(wù)就能廣泛贏得游客。從而推動旅游業(yè)的健康永續(xù)發(fā)展。

注：本文為作者碩士論文《中國——意大利旅游資源開發(fā)比較研究》摘選.論文是作者在意大利萊切大學(xué)培訓(xùn)期間參與導(dǎo)師STEFANODE RUBTRTIS教授主持的“中意旅游潛在需求研究”課題的成果之一.

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第12篇

從世界范圍來看，勞動爭議的處理模式主要有四種:先裁后審模式;只裁不審模式;只審不裁模式;裁審分離、各自終局模式。其中，先裁后審模式又分為一裁一審模式和一裁兩審模式。

近年來，介紹和比較這些模式的著作和論文大量出現(xiàn)，裁審分離、各自終局模式受到較多學(xué)者的青睞，但是這些模式孰優(yōu)孰劣并沒有形成共識。更為普遍的看法是，不同模式是不同國家根據(jù)自己國家的具體情況做出的選擇和設(shè)計(jì)，它們之間并無優(yōu)劣之分。

在我國，勞動爭議案件實(shí)行一裁兩審模式:勞動者與用人單位發(fā)生勞動爭議的，應(yīng)先向勞動仲裁機(jī)構(gòu)提起仲裁，勞動仲裁為必經(jīng)的法定前置程序，未經(jīng)仲裁處理的，法院不予受理。對于勞動仲裁裁決不服的，可以向基層人民法院起訴，不服基層人民法院一審判決的，還可以向中級人民法院上訴，中級人民法院的裁判為終審裁判。當(dāng)然，對于其中的終局性勞動仲裁裁決，用人單位不服的不能向基層人民法院起訴，只可以向中級人民法院申請撤銷仲裁裁決。

與普通民事訴訟的兩審終審制相比，勞動爭議案件的一裁兩審模式多了一個仲裁前置程序。從糾紛解決機(jī)制上看，勞動仲裁屬于非訴的糾紛解決方式，所以在勞動爭議案件中，如果當(dāng)事人不服仲裁裁決提起訴訟，會面臨非訴與訴訟的轉(zhuǎn)化和銜接問題。如果銜接得當(dāng)，既能保障當(dāng)事人權(quán)益得到充分救濟(jì)，又不犧牲解決糾紛的效率性;相反，如果銜接不當(dāng)，可能形成勞動爭議案件事實(shí)上的三審終審，造成糾紛解決的無效率和司法資源的浪費(fèi)。如果說《中華人民共和國勞動法》和《中華人民共和國民事訴訟法》并未明確規(guī)定一裁兩審模式的話，2008年頒行的《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》則從立法上明確規(guī)定了一裁兩審模式。因此，從這個意義上說，解決勞動仲裁和訴訟的銜接不暢問題比基本模式的選擇和重構(gòu)更有現(xiàn)實(shí)意義和緊迫性。

一、一裁兩審勞動爭議處理模式運(yùn)行中存在的問題

中國社會科學(xué)院社會學(xué)研究所的《2012-2013年中國社會形勢分析與預(yù)測》中指出，勞資糾紛、征地拆遷和環(huán)境污染是當(dāng)前社會矛盾的三大集中爆發(fā)點(diǎn)。調(diào)查顯不，對勞資糾紛公正和及時地進(jìn)行仲裁和司法處理對解決個別勞動爭議、預(yù)防和緩和群體勞資矛盾意義重大。

自《勞動法》施行以來，一裁兩審勞動爭議處理模式已經(jīng)實(shí)行了近20年，但是如引言所述，這一模式一直備受爭議，飽受批判。理論界對我國的一裁兩審模式的批判往往集中于比較法的視角，批判的依據(jù)也比較集中，主要是認(rèn)為一裁兩審模式缺乏效率，造成當(dāng)事人訴累。

社會學(xué)界和法學(xué)理論界對一裁兩審，的勞動爭議處理模式在化解勞資糾紛方面的公正性和效率性提出的質(zhì)疑和期待，應(yīng)引起司法實(shí)踐部門的充分重視和反思。那么，從實(shí)證角度看，一裁兩審模式在我國運(yùn)行的情況究竟如何呢?北京市朝陽區(qū)人民法院(以下簡稱朝陽區(qū)法院)研究室對該問題進(jìn)行了專門的統(tǒng)計(jì)調(diào)研，下文將圍繞朝陽區(qū)勞動仲裁委員會、朝陽區(qū)法院及北京市第二中級人民法院的相關(guān)數(shù)據(jù)進(jìn)行闡釋。統(tǒng)計(jì)顯不，朝陽區(qū)仲裁委員會、朝陽區(qū)法院(一審法院)、北京市第二中級人民法院(二審法院)2011年審理勞動爭議案件的平均審限分別為1.6月、5.2月和2.9月;2012年的審限分別為1.9月、4.9月和2.7月;2013年的審限分別為1.8月、4.7月和2.8月。

可見，一個勞動爭議案件如果全部走完一裁兩審程序，用時平均在10個月左右，超過一般民事案件的最長正常審限(一審普通程序6個月，二審3個月，合計(jì)9個月)，其中耗時最長的是一審程序，約占所有程序時間的一半。因此，可以得出這樣的初步結(jié)論:如果一裁兩審模式效率低的命題成立的話，效率低的癥結(jié)在于一審程序。既然經(jīng)過了勞動仲裁前置程序的鋪墊和過濾，一審程序?yàn)槭裁催€那么冗長呢?

在回答這個問題之前，讓我們再看兩組關(guān)于案件質(zhì)量的數(shù)據(jù)。朝陽區(qū)法院2011年勞動爭議案件裁判結(jié)果中，維持仲裁的占23 %，改變仲裁裁決的占45 %，調(diào)解撤訴的占29%，移送及其他的占3%;2012年上述數(shù)據(jù)分別為21 %，40%， 36%和3%; 2013年上述數(shù)據(jù)分別為24%，38%，34%和4%。而2011年北京市第二中級人民法院法院維持朝陽區(qū)法院一審裁決維持一審裁決的占75.3%、調(diào)解撤訴的占19.8%，改判的占3.6%，發(fā)回重審的占1.2%，其他占0.1%;2012年的數(shù)據(jù)分別為75.5%，21.3%，2.3%，0.8%和0.1%;2013年的數(shù)據(jù)分別為75.3%，21.6%，2.4%，0.6%和0.1 %。

從這些數(shù)據(jù)可以看出，朝陽區(qū)一審勞動爭議裁判案件的二審發(fā)改率在5%以內(nèi)，而一審裁判與仲裁的一致率僅為20%左右。這說明，相對于勞動仲裁，一審法院的處理質(zhì)量較高。這組數(shù)據(jù)可以幫助我們了解一審程序的繁瑣冗長的部分原因。一審裁判把很大比例的勞動仲裁裁決推翻重來，必然需要審判時間和精力的投入。接下來的問題是，是哪些環(huán)節(jié)或問題導(dǎo)致了公正和效率的雙失呢?這需要具體分析一審法院的處理與勞動仲裁裁決不一致的原因。以2013年為例，朝陽區(qū)法院改變仲裁裁決的案件中，認(rèn)定事實(shí)不一致的占51%，適用法律不一致的占21%,因增加、變更訴訟請求導(dǎo)致改判的占15%，因追加當(dāng)事人導(dǎo)致改判的占9%，移送的占4%。

在這些原因中，案件移送、當(dāng)事人的追加、訴訟請求的新增和變更反映出勞動仲裁與訴訟在程序性內(nèi)容上的銜接不暢，事實(shí)認(rèn)定不一致和法律適用不一致反映出勞動仲裁與訴訟在實(shí)體性內(nèi)容上的銜接不暢。

公正和效率是評價一項(xiàng)法律制度施行效果的兩個重要標(biāo)準(zhǔn)，在現(xiàn)行一裁兩審制度模式下，要實(shí)現(xiàn)勞動爭議案件處理質(zhì)效的提高，需從勞動仲裁與訴訟銜接不暢之處入手，理順勞動仲裁與訴訟之間的關(guān)系，打通二者之間的銜接障礙，實(shí)現(xiàn)勞動爭議案件非訴與訴的順利轉(zhuǎn)化。

二、勞動爭議案件處理程序中非訴與訴的銜接不暢

一裁兩審模式中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)是勞動仲裁與人民法院一審的銜接，這里的銜接首先表現(xiàn)為程序上的銜接，程序上的銜接不暢會嚴(yán)重影響一裁兩審模式運(yùn)行的效率。程序性內(nèi)容的銜接理順之后，還需要實(shí)體性內(nèi)容的無脫節(jié)對接，實(shí)體性內(nèi)容的銜接不暢不但會影響一裁兩審模式運(yùn)行的效率，還會影響其公正性。因?yàn)閯趧又俨门c人民法院分別屬于不同的糾紛解決系統(tǒng)，嚴(yán)格來說，二者沒有制度性的溝通協(xié)作關(guān)系，事務(wù)性的銜接也是不可或缺的。

(一)程序性問題的街接不暢

1.管轄的銜接不暢

管轄是勞動爭議案件非訴與訴銜接的第一步。從理論上說，勞動仲裁既然是前置程序，其后續(xù)程序應(yīng)當(dāng)不存在管轄銜接上的障礙，但是因相關(guān)法律法規(guī)、部門規(guī)章對人民法院與勞動仲裁在案件管轄上的規(guī)定存在一定差異，且勞動仲裁機(jī)構(gòu)與人民法院的設(shè)置并不按照行政區(qū)劃來配套，導(dǎo)致部分案件在管轄上的銜接不暢，進(jìn)而引發(fā)案件移送，影響案件處理效率。

首先，勞動仲裁的地域管轄與勞動爭議訴訟的地域管轄存在差異導(dǎo)致案件管轄銜接不暢。《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第21條規(guī)定，勞動爭議案件由勞動合同履行地或用人單位所在地仲裁機(jī)構(gòu)管轄。《勞動爭議仲裁辦事規(guī)則》進(jìn)一步規(guī)定用人單位所在地為用人單位注冊、登記地。《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)也規(guī)定勞動爭議案件由用人單位所在地或者勞動合同履行地的基層人民法院管轄，但未規(guī)定何為用人單位所在地。根據(jù)《民法通則》和《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，用人單位所在地應(yīng)理解為用人單位住所地，即主要營業(yè)地或者主要辦事機(jī)構(gòu)所在地，這與《勞動爭議仲裁辦事規(guī)則》中的用人單位注冊、登記地明顯不同，因而會導(dǎo)致案件管轄上的銜接不暢和案件移送。

其次，勞動仲裁的級別管轄與勞動爭議訴訟的級別管轄存在差異導(dǎo)致案件管轄上的銜接不暢。以某直轄市為例，該市的勞動爭議仲裁委員會由市勞動爭議仲裁委員會和各區(qū)、縣勞動爭議仲裁委員會組成。其中，市勞動爭議仲裁委員會受理的勞動爭議案件包括:中央和市屬中外合資、合作及外商獨(dú)資企業(yè)與勞動者發(fā)生的爭議;外省、市中外合資、合作及外商獨(dú)資企業(yè)駐該市辦事處或分支機(jī)構(gòu)與勞動者發(fā)生的爭議;全市有重大影響的勞動爭議。其他勞動爭議案件歸各區(qū)縣勞動爭議仲裁委員會管轄。而一審勞動爭議訴訟案件全部由基層人民法院管轄，中級及以上人民法院不作為勞動爭議案件的一審法院。當(dāng)案件在仲裁階段是由市勞動爭議仲裁委員會管轄，當(dāng)事人不服仲裁裁決起訴時就面臨選擇管轄的基層人民法院的問題，如果選擇不當(dāng)，相關(guān)人民法院不予受理或受理后移送，造成非訴與訴的轉(zhuǎn)化障礙。

最后，當(dāng)事人提出管轄異議的階段和次數(shù)沒有限制，造成勞動仲裁與訴訟的銜接遲延。勞動仲裁階段當(dāng)事人可以提出管轄異議，但對于勞動仲裁機(jī)構(gòu)的管轄異議決定不服的不能提起訴訟。進(jìn)入訴訟階段，當(dāng)事人有權(quán)再次提起管轄異議，并可以對管轄裁定上訴，此種情況下，勞動仲裁和法院就管轄問題共處理了三次，無疑會影響案件處理效率。

2.追加當(dāng)事人及訴訟請求的增加、變更時引發(fā)的仲裁與訴訟的銜接不暢

據(jù)統(tǒng)計(jì)，當(dāng)事人的追加和訴訟請求的增加、變更給法院審限內(nèi)一次性解決糾紛帶來很大壓力，這些也是勞動仲裁與人民法院程序性銜接中最容易出現(xiàn)脫節(jié)的地方。追加當(dāng)事人和訴訟請求的增加、變更都需要給當(dāng)事人答辯期及舉證期等準(zhǔn)備時間，甚至還會導(dǎo)致部分訴訟程序重新進(jìn)行，對審理效率的影響不言而喻。而且，當(dāng)事人的追加和訴訟請求的增加、變更對案件實(shí)體結(jié)果的處理必然有影響，這也是一審裁判與仲裁裁決不一致的一個重要原因。

首先，當(dāng)事人的追加。對于勞動爭議案件到訴訟階段還能否追加當(dāng)事人問題一直有不同意見。因?yàn)閯趧訝幾h案件存在法定的仲裁前置程序，如果在訴訟階段追加當(dāng)事人，無疑剝奪了被追加當(dāng)事人參加仲裁的權(quán)利，也規(guī)避了仲裁前置程序。但是如果仲裁程序遺漏了必須參加訴訟的當(dāng)事人，因仲裁和訴訟是兩套不同程序，人民法院不可能將案件發(fā)回仲裁重審，訴訟階段追加當(dāng)事人是審理案件的客觀需要。基于此，《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第6條規(guī)定，人民法院審查認(rèn)為仲裁裁決遺漏了必須共同參加仲裁的當(dāng)事人的，應(yīng)當(dāng)依法追加遺漏的人為訴訟當(dāng)事人。如果這些必須參加訴訟的當(dāng)事人在仲裁階段沒有參加仲裁，訴訟階段法院必須依職權(quán)追加，一審的結(jié)案時間會延長，且一旦追加當(dāng)事人，一審的裁判結(jié)果肯定與仲裁裁決有所不同，一裁兩審模式的效率性和公正性均受影響。

其次，訴訟請求的增加。《解釋》第6條規(guī)定:人民法院受理勞動爭議案件后，當(dāng)事人增加訴訟請求的，如該訴訟請求與訟爭的勞動爭議具有不可分性，應(yīng)當(dāng)合并審理;如屬獨(dú)立的勞動爭議，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。該條明確了新增訴求如果具有不可分性法院應(yīng)當(dāng)合并審理。實(shí)踐中，當(dāng)事人出于各種考慮，會在訴訟中新增訴訟請求，法院不但要審查新增的訴訟請求是否符合不可分性的要求，還要給對方當(dāng)事人答辯期，經(jīng)常造成訴訟的遲延。

最后，訴訟請求的變更。我國《民事訴訟法》規(guī)定了訴訟請求的變更，但是勞動法律法規(guī)中未規(guī)定訴訟請求的變更。當(dāng)事人變更訴訟請求分為兩種情形，一種是對仲裁時的請求進(jìn)行了質(zhì)的變更，比如將要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償變?yōu)榻?jīng)濟(jì)賠償金;一種是對仲裁時的請求進(jìn)行了量的變更，最常見的是請求數(shù)額的變更、請求期間的變更。當(dāng)事人對訴訟請求的一些變更會使勞動仲裁前置程序流于形式，也給對方當(dāng)事人造成訴訟突襲，先裁后審的模式被打亂，直接影響勞動仲裁與訴訟的對接和一致性。

3.救濟(jì)銜接機(jī)制存在真空

先看一則案例:許某2011年7月入職某旅游服務(wù)公司，雙方?jīng)]有簽訂勞動合同。2012年3月雙方發(fā)生爭議，許某向朝陽區(qū)勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，仲裁委員會裁決認(rèn)定雙方不存在勞動關(guān)系，駁回許某的仲裁請求。裁決做出后，雙方均未在15日內(nèi)起訴，該裁決書已生效。2013年2月，許某再次提起仲裁和訴訟，并提交了大量證明勞動關(guān)系存在的證據(jù)，但因生效法律文書認(rèn)定雙方不存在勞動關(guān)系，仲裁委和法院分別駁回許某的申請和起訴。

勞動仲裁裁決分為終局性裁決和非終局性裁決，法律規(guī)定了不服不同類型仲裁裁決的救濟(jì)方式。對于非終局性裁決，勞動者和用人單位均可起訴，雙方均未起訴的，仲裁裁決生效。對于終局性裁決，用人單位沒有起訴權(quán)，只能向中級人民法院申請撤銷仲裁。這里的撤銷仲裁與商事仲裁中的撤銷仲裁不同，只針對終局性裁決，而且申請撤銷仲裁的只能是用人單位，勞動者在任何階段都沒有申請撤銷仲裁的權(quán)利。當(dāng)然，勞動者在執(zhí)行階段可以對仲裁裁決提出執(zhí)行異議，但是對于沒有執(zhí)行內(nèi)容的裁決或者勞動者一方全部敗訴的裁決，執(zhí)行程序無法啟動。

如果訴訟中發(fā)現(xiàn)的已生效的仲裁裁決存在錯誤，該怎么辦?法律沒有規(guī)定。勞動仲裁機(jī)構(gòu)僅能就文字、計(jì)算錯誤和漏裁事項(xiàng)進(jìn)行補(bǔ)正，沒有針對裁決結(jié)果的自我糾錯機(jī)制。本案凸顯出訴訟對勞動仲裁監(jiān)督糾錯措施的缺失，現(xiàn)行的一裁兩審模式并沒有賦予法院審查勞動仲裁裁決的權(quán)力。對于一裁兩審模式中未進(jìn)入訴訟領(lǐng)域的生效仲裁裁決，法院也無法啟動再審程序，當(dāng)事人的救濟(jì)渠道出現(xiàn)諸如上例中的真空地帶。

(二)實(shí)體性問題的街接不暢

如果說程序性銜接不暢是因?yàn)橐徊脙蓪從Ｊ皆诜窃V向訴的轉(zhuǎn)化中出現(xiàn)的表面的和直接的銜接障礙，實(shí)體性的銜接不暢則是因?yàn)閯趧訝幾h案件非訴與訴轉(zhuǎn)化中存在著理念和制度的障礙，它對一裁兩審模式公正性和效率性的制約更為明顯。

1.證據(jù)交換和認(rèn)證中的銜接不暢

首先，當(dāng)事人在仲裁時的陳述和自認(rèn)在訴訟中的效力的認(rèn)定存在理念障礙。當(dāng)事人在仲裁的陳述和自認(rèn)通常是當(dāng)事人對案件事實(shí)的第一次回應(yīng)，沒有經(jīng)過刻意加工和掩蓋，最為接近案件的客觀真實(shí)。裁決書做出之后，當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)對己不利的陳述成為仲裁裁決的依據(jù)，因此經(jīng)常在訴訟中否認(rèn)自己的陳述和自認(rèn)。訴訟法理認(rèn)為，只有在訴訟庭審程序中的陳述才能約束當(dāng)事人，也只有在訴訟庭審階段才有法律意義上的自認(rèn)，當(dāng)事人在和解、調(diào)解、勞動仲裁等非訴階段的陳述和自認(rèn)沒有法律約束力，可以反悔。這給如何認(rèn)定當(dāng)事人仲裁時的陳述和自認(rèn)在訴訟中的效力帶來了困擾，增加了事實(shí)查明的難度，對案件審理效率和客觀真實(shí)的發(fā)現(xiàn)帶來負(fù)面影響。

其次，當(dāng)事人仲裁時提交但訴訟中未提交的證據(jù)的效力認(rèn)定存在銜接障礙。從理論上說，勞動仲裁與訴訟所針對的都是已經(jīng)發(fā)生的案件事實(shí)，而且是相同的事實(shí)，但是過去無法重現(xiàn)，只能通過證據(jù)推斷，這給事實(shí)的認(rèn)定帶來不確定性。如果仲裁之后當(dāng)事人的證據(jù)滅失或者一方隱匿對己不利的證據(jù)，該如何處理呢?一裁兩審模式中，勞動仲裁和訴訟在事實(shí)認(rèn)定上是存在斷裂的，根據(jù)《解釋》第17條的規(guī)定，當(dāng)事人不服勞動仲裁裁決依法向人民法院起訴的，勞動爭議仲裁裁決不發(fā)生法律效力。因裁決沒有發(fā)生法律效力，仲裁中出不過的證據(jù)也無法直接被訴訟采納作為裁判依據(jù)，當(dāng)事人在勞動仲裁提交的證據(jù)與訴訟階段提交的證據(jù)被硬生生地割裂開來，時常導(dǎo)致勞動仲裁與一審認(rèn)定的事實(shí)不一致，影響一裁兩審模式的公信力和公正性。

最后，對當(dāng)事人仲裁時不提交訴訟中提交證據(jù)的行為缺少銜接制約。一裁兩審模式中，勞動仲裁和一審法院是先后順序，沒有審級的關(guān)系，當(dāng)事人可以隨意提交仲裁沒有提交過的證據(jù)，不受新證據(jù)的制約。勞動仲裁和一審之間缺少類似一審和二審之間提出新證據(jù)的制約，既容易出現(xiàn)證據(jù)突襲，又影響訴訟效率，對一裁兩審模式的公正性和效率性帶來挑戰(zhàn)。

2.訴辯程序中的銜接不暢

首先，當(dāng)事人仲裁時認(rèn)諾但訴訟中否認(rèn)的效力的認(rèn)定存在理念障礙。認(rèn)諾是指一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人訴訟請求的同意、承認(rèn)或認(rèn)可。當(dāng)事人仲裁時認(rèn)諾但訴訟中又反悔的，會出現(xiàn)如自認(rèn)后又反悔一樣的局面，禁止當(dāng)事人反言和推翻認(rèn)諾尚沒有法律依據(jù)。

其次，當(dāng)事人仲裁未提出時效抗辯但訴訟中提出或者仲裁時提出時效抗辯但訴訟中未提出的效力認(rèn)定缺少銜接方面的規(guī)定。根據(jù)《勞動調(diào)解仲裁法》的規(guī)定，勞動爭議應(yīng)當(dāng)在爭議發(fā)生之日起1年內(nèi)提起仲裁。如果當(dāng)事人在勞動仲裁時提出時效抗辯，而訴訟中未提出，因勞動仲裁與訴訟并無審級關(guān)系，其抗辯效力能否當(dāng)然及于訴訟階段沒有法律規(guī)定。而如果當(dāng)事人在勞動仲裁時未提出時效抗辯，訴訟中是否允許其再提出時效抗辯也缺乏相應(yīng)法律規(guī)定。

(三)事務(wù)性街接不暢

最后但并非不重要的是一裁兩審模式下事務(wù)性銜接的缺失。當(dāng)前最需的是設(shè)立常態(tài)化的卷宗材料移轉(zhuǎn)制度，實(shí)踐中，法院由于沒有勞動仲裁的卷宗材料，連最基本的送達(dá)起訴程序都成了十分棘手的問題，對訴訟效率掣肘極為嚴(yán)重。因沒有勞動仲裁的卷宗材料，一審法院也無法全面知悉勞動仲裁的證據(jù)交換、訴辯等程序的庭審情況，客觀上給當(dāng)事人提供了否認(rèn)陳述、隱匿證據(jù)、推翻自認(rèn)和認(rèn)諾的機(jī)會。

三、勞動爭議案件處理程序中非訴與訴的銜接轉(zhuǎn)化

在討論此問題的過程中，筆者想兼評一下《解釋》第17條的相關(guān)規(guī)定。

《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第50條規(guī)定，當(dāng)事人對仲裁裁決不服的，可以自收到仲裁裁決書之日起15日內(nèi)向人民法院提起訴訟;期滿不起訴的，裁決書發(fā)生法律效力。該條未明確規(guī)定當(dāng)事人在15日內(nèi)向人民法院提起訴訟時仲裁裁決的效力問題。

而《解釋》第17條規(guī)定:勞動爭議仲裁委員會做出仲裁裁決后，當(dāng)事人對裁決中的部分事項(xiàng)不服，依法向人民法院起訴的，勞動爭議仲裁裁決不發(fā)生法律效力。根據(jù)該條的規(guī)定，只要一方當(dāng)事人向人民法院提起訴訟，勞動仲裁裁決就不發(fā)生法律效力。這一條是目前我國一裁兩審模式中非訴與訴轉(zhuǎn)化的理論依據(jù)和支撐，它不考慮仲裁在程序上或?qū)嶓w上有無不當(dāng)之處，僅以是否起訴作為判斷仲裁全部裁決內(nèi)容生效與否的標(biāo)準(zhǔn)。

應(yīng)該說，該條司法解釋還是有法理依據(jù)的。我國的勞動仲裁兼具行政屬性和裁判屬性，但不屬于司法系統(tǒng)，人民法院沒有權(quán)力對仲裁活動和裁決本身進(jìn)行審查和評判，只能選擇讓仲裁不生發(fā)生法律效力，對爭議重新審理。

當(dāng)然，這條規(guī)定與其他規(guī)定乃至整個一裁兩審模式構(gòu)架的矛盾之處也是顯而易見的。比如，不考慮仲裁在程序上或?qū)嶓w上有無不當(dāng)之處僅以是否起訴作為判斷仲裁裁決生效與否的標(biāo)準(zhǔn)本身并無可厚非因?yàn)樗w現(xiàn)出對當(dāng)事人訴權(quán)和處分權(quán)的尊重。但是《解釋》第21條又規(guī)定了仲裁裁決適用法律錯誤、仲裁裁決違背社會公共利益的等四種對仲裁裁決不予執(zhí)行的情形，這實(shí)質(zhì)是對仲裁裁決的效力又進(jìn)行了程序和實(shí)體上的審查，該條同時規(guī)定，對于不予執(zhí)行的仲裁裁決，當(dāng)事人只能通過另行向人民法院起訴來救濟(jì)。將這兩條結(jié)合起來看，會得出當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不提起訴訟未必就導(dǎo)致仲裁裁決發(fā)生法律效力的矛盾結(jié)論。再比如，勞動仲裁裁決用人單位支付勞動者若干工資、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，用人單位不服以原告身份提起訴訟，此時仲裁裁決因訴訟啟動而不發(fā)生法律效力，那么用人單位的訴訟請求是什么呢?既然仲裁已經(jīng)失效，用人單位再訴請不支付工資、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償若干的請求權(quán)基礎(chǔ)是什么呢?進(jìn)一步思考，甚至?xí)l(fā)現(xiàn)用人單位的原告地位也成了無源之水。該解釋為了避免仲裁前置程序給后續(xù)訴訟程序造成混亂，對裁決作了不發(fā)生法律效力的處理，但這種處理方式并未從根本上解決問題，反而加劇了仲裁與訴訟間的脫節(jié)。

(一)一裁兩審模式的再思考

《解釋》第17條僅規(guī)定仲裁裁決不發(fā)生法律效力，并未明確規(guī)定勞動仲裁進(jìn)行訴答、證據(jù)交換和辯論等程序沒有任何約束力。如果做這種解讀，并賦予勞動仲裁已經(jīng)進(jìn)行的法定程序、認(rèn)定的事實(shí)以有條件的約束力，很多銜接不暢的環(huán)節(jié)和問題會迎刃而解。

以這種解讀作為理論依據(jù)，借鑒國外關(guān)于勞動爭議處理程序中對事實(shí)問題爭議和法律問題爭議的區(qū)分，可以對一裁兩審模式作進(jìn)一步完善:當(dāng)事人不服仲裁裁決提起訴訟的，裁決不發(fā)生法律效力，但是在勞動仲裁主持下進(jìn)行的訴答、證據(jù)交換、辯論程序和內(nèi)容只要不違反法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)在訴訟階段得到效力確認(rèn)。人民法院一審之后，當(dāng)事人僅能就法律問題提起上訴，事實(shí)問題的爭訟限于勞動仲裁和人民法院一審兩個階段。

這種完善雖然在一定意義上突破了勞動爭議處理程序中非訴與訴的界限，但是并不與基本的訴訟構(gòu)架和理念相沖突，更重要的是可以實(shí)現(xiàn)非訴向訴的順利銜接和快速轉(zhuǎn)化，彌補(bǔ)一裁兩審模式的缺陷和不足。

(二)勞動爭議案件非訴與訴的街接轉(zhuǎn)化

根據(jù)完善后的一裁兩審模式，在不動搖勞動仲裁獨(dú)立法律地位和前置程序地位的前提下，可以對勞動爭議案件非訴與訴的轉(zhuǎn)化過程中銜接不暢的環(huán)節(jié)進(jìn)行以下理順。

1.程序性問題的銜接

關(guān)于管轄的銜接。建立統(tǒng)一的勞動爭議管轄制度，消除勞動仲裁與訴訟在管轄規(guī)定上的差異，管轄異議應(yīng)當(dāng)在仲裁前置程序中解決，對仲裁做出的管轄異議的決定不能提起訴訟，不服裁決提起的訴訟程序是基于仲裁管轄和裁決的自然延伸，原則上不再允許在訴訟中提出管轄異議。

關(guān)于當(dāng)事人追加、訴訟請求的增加、變更的銜接。依申請追加的當(dāng)事人應(yīng)在仲裁程序中進(jìn)行，訴訟中不得依當(dāng)事人的申請追加當(dāng)事人。訴訟階段的追加限于仲裁遺漏的必須參加訴訟的當(dāng)事人，必須參加訴訟指的是訴訟標(biāo)的是同一的固有必要共同訴訟，即僅指共同原告和共同被告。有獨(dú)立請求權(quán)的第三人可以通過另行仲裁、訴訟的方式解決糾紛;無獨(dú)立請求權(quán)第三人因不承擔(dān)案件責(zé)任，無需追加，為查明案情，可以證人身份出庭。訴訟請求的新增應(yīng)嚴(yán)格限定于與仲裁請求具有不可分性，不可分性有兩個條件:一是基于同一事實(shí)而產(chǎn)生，二是相互之間具有依附性。所謂基于同一事實(shí)而產(chǎn)生是指新增的訴訟請求與原仲裁時的請求是因同一法律事實(shí)而引發(fā)的;所謂相互之間具有依附性是指新增的訴訟請求與原仲裁時的請求之間不能具有矛盾、反對、并列等關(guān)系，而應(yīng)當(dāng)具有包含、因果、遞進(jìn)、部分或全部重等的密切關(guān)系。符合不可分性條件的新增訴訟請求應(yīng)當(dāng)合并審理，不符合不可行性條件的新增訴訟請求，法院不予處理。對于訴訟請求的變更，質(zhì)的變更因未經(jīng)仲裁前置程序不應(yīng)處理，為減少當(dāng)事人的訴累，量的變更可以允許。

關(guān)于救濟(jì)銜接機(jī)制真空的填補(bǔ)。可以比照商事仲裁法中的撤銷仲裁的制度，設(shè)置當(dāng)事人向中級人民法院申請撤銷勞動仲裁的制度，此種撤銷勞動仲裁制度的適用范圍不僅包括用人單位對終局性裁決的申請撤銷，還應(yīng)包括勞動者對未進(jìn)入訴訟程序且無法提起執(zhí)行異議的案件申請撤銷，以填補(bǔ)救濟(jì)制度的真空。

2.實(shí)體性問題的銜接

關(guān)于證據(jù)交換和質(zhì)證的銜接。賦予當(dāng)事人仲裁時的陳述和自認(rèn)在訴訟階段的約束力，根據(jù)誠實(shí)信用原則，除非有相反證據(jù)證明，否則不允許當(dāng)事人反悔。當(dāng)事人仲裁時提交但訴訟中未提交的證據(jù)，只要經(jīng)過了正當(dāng)?shù)呐e證、質(zhì)證和認(rèn)證程序，可以在訴訟中直接作為裁判依據(jù)。對當(dāng)事人仲裁時不提交訴訟才提交證據(jù)的行為進(jìn)行約束，可以參照民事訴訟法對新證據(jù)的規(guī)定審查訴訟后提交的證據(jù)，防止當(dāng)事人惡意規(guī)避仲裁程序和進(jìn)行訴訟突襲。

關(guān)于訴答程序的銜接。對于當(dāng)事人仲裁時認(rèn)諾對方的訴請?jiān)V訟中又否認(rèn)的，除非存在重大誤解、欺詐、脅迫、損害公共利益等情形及相反證據(jù)推翻的，不應(yīng)支持。當(dāng)事人仲裁未提出時效抗辯，訴訟中不得再主張時效抗辯;但仲裁時提出時效抗辯但訴訟中未提出的，應(yīng)釋明當(dāng)事人是否放棄時效抗辯，除當(dāng)事人放棄的，時效抗辯在訴訟階段仍然有效。

結(jié)語

仲裁前置程序的設(shè)置使勞動爭議案件的處理程序不同于一般民事案件，如何讓前置非訴程序和后續(xù)訴訟程序順利銜接和轉(zhuǎn)化是提高一裁兩審模式質(zhì)效的關(guān)鍵所在。限于篇幅，銜接和轉(zhuǎn)化中的具體措施和制度無法一一闡釋，但這些措施的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)都是為了提高一裁兩審模式的運(yùn)行質(zhì)效。