時間：2022-08-21 03:44:04
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇司法拘留申請書，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
申請人：XX，女，XX歲，XX族，系犯罪嫌疑人XX的XX;
聯系地址：XX;手機：138xxxxxx 被申請取保候審的犯罪嫌疑人：XX。
申請事項：對犯罪嫌疑人XX申請取保候審。
犯罪嫌疑人XX因涉嫌XX一案，于XX年XX月XX日被深圳市公安局刑事拘留，現關押在XX守所。申請人為被申請人申請取保候審，基于以下理由：
一、申請人是被申請人XX的XX，現在已經懷孕六個月。在XX被刑事拘留之前，完全依賴XX的勞動收入維持基本生活，也全靠XX一人照顧日常起居。 XX被拘留以后，因為全力賠償被害人家屬損失，用盡家里的錢，還債臺高筑，申請人生活每況愈下，如今六甲之軀病倒入院，既無經濟來源，又無人照顧，生活無以為繼。現在申請人每天以淚洗面，身心疲憊，卻無計可施，只望XX能獲得取保候審，得以相見，以稍稍安慰。同時，家中還有年邁老人無人奉養照料。只因被申請人無心闖此橫禍，這個原本并不寬裕的家庭就陷入舉步維艱的困境。
二、被申請人XX認罪態度誠懇，對被害人家屬補償到位，得到了被害人家屬的一致諒解。原本事故的發生，被害人的監護人也應承擔一定監護不當的責任，但XX 沒有選擇申請行政復議重新區分交通事故責任，而是千方百計賠償了受害人家屬。受害人家屬鑒于被申請人的誠懇態度和承擔責任的努力，對被申請人予以充分諒解，其《諒解書》中寫道：“事故發生后，司機XX采取了積極的搶救措施，比如報警、打120電話等。在事故的賠償事宜方面態度比較積極，給予了適當的賠償和精神撫慰。我們同情、寬恕、理解XX，愿意給予諒解，也希望能得到有關司法機關的寬恕，免于刑事處罰。”
三、交通肇事罪屬于特定情況下的過失犯罪，被申請人的行駛證被扣押后也不可能再合法駕駛車輛，因此相信取保候審申請獲得批準后，他不會再危害社會。
綜上，為了申請人和腹中胎兒的健康，以及申請人的家庭，根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第51條、96條的規定，特申請取保候審，懇請批準。此致深圳市公安局
申請人：XX
自2015年2月1日起，《最高人民法院關于巡回法庭審理案件若干問題的規定》正式實施。該《規定》共13條，規定了巡回法庭的設置地點、巡回區域、機構性質、受案范圍、巡回法庭的當事人向巡回法庭提交材料程序，并且對社會所普遍關心的巡回法庭工作方式、合議庭組成、裁判文書簽發、審判管理等問題也作出了回應。
法律福音：第三條：巡回法庭審理或者辦理巡回區內應當由最高人民法院受理的以下案件：（一）全國范圍內重大、復雜的第一審行政案件；（二）在全國有重大影響的第一審民商事案件；（三）不服高級人民法院作出的第一審行政或者民商事判決、裁定提起上訴的案件；（四）對高級人民法院作出的已經發生法律效力的行政或者民商事判決、裁定、調解書申請再審的案件；（五）刑事申訴案件；（六）依法定職權提起再審的案件；（七）不服高級人民法院作出的罰款、拘留決定申請復議的案件；（八）高級人民法院因管轄權問題報請最高人民法院裁定或者決定的案件；（九）高級人民法院報請批準延長審限的案件；（十）涉港澳臺民商事案件和司法協助案件；（十一）最高人民法院認為應當由巡回法庭審理或者辦理的其他案件。巡回法庭依法辦理巡回區內向最高人民法院提出的來信來訪事項。
第六條：當事人不服巡回區內高級人民法院作出的第一審行政或者民商事判決、裁定提起上訴的，上訴狀應當通過原審人民法院向巡回法庭提出。當事人直接向巡回法庭上訴的，巡回法庭應當在五日內將上訴狀移交原審人民法院。原審人民法院收到上訴狀、答辯狀，應當在五日內連同全部案卷和證據，報送巡回法庭。
第七條：當事人對巡回區內高級人民法院作出的已經發生法律效力的判決、裁定申請再審或者申訴的，應當向巡回法庭提交再審申請書、申訴書等材料。
法眼觀象：巡回法庭“開張辦案”，推進司法改革破局。
最高法：辦理死刑復核案件聽取辯護律師意見
2015年2月1日，由最高人民法院制定并公布的《最高人民法院關于辦理死刑復核案件聽取辯護律師意見的辦法》正式實施。該《辦法》主要規定了最高法相關審判庭在辯護律師提出有關事項時的處理辦法和流程，包括查詢立案信息、提交書面材料和查閱、摘抄、復制案卷材料以及當面反映意見、送達裁判文書等。
法律福音：第二條第一款：律師接受被告人、被告人近親屬的委托或者法律援助機構的指派，擔任死刑復核案件辯護律師的，應當在接受委托或者指派之日起三個工作日內向最高人民法院相關審判庭提交有關手續。
第四條：辯護律師可以到最高人民法院辦公場所查閱、摘抄、復制案卷材料。但依法不公開的材料不得查閱、摘抄、復制。
第七條：當面聽取辯護律師意見時，應當制作筆錄，由辯護律師簽名后附卷。辯護律師提交相關材料的，應當接收并開列收取清單一式二份，一份交給辯護律師，另一份附卷。
第八條：當面聽取辯護律師意見時，具備條件的人民法院應當指派工作人員全程錄音、錄像。其他在場人員不得自行錄音、錄像、拍照。
內容提要: 法官預審權在澳門刑事訴訟乃至整個社會生活中發揮著舉足輕重的作用,但是由于其在一定程度上存在定位較為模糊,權力范圍過寬,與其他權力交叉沖突,運行不夠通暢,效率不夠高,缺乏監督,濫用的風險較大等諸多不足,客觀上需要進行改革。根據澳門特別行政區的社會和司法現狀,結合其他國家和內地的通行做法和有益經驗,應在遵循訴訟的一般規律和基本原理的基礎上,堅持權力的有限性和分工負責原則,堅持訴訟效率和循序漸進原則,明確限定法官預審權的范圍及效力,優化法官預審權的內部運行機制和外部制約機制,以實現法官預審權定位和功能的回歸。
根據《澳門刑事訴訟法典》和《澳門司法組織綱要法》的規定,澳門法官預審權是指預審法官在刑事司法過程中所享有的,審查核實控訴和偵查歸檔行為及其結果,領導預審,進而決定是否將案件提交審判的一系列調查行為及權力的總稱。[1]在司法實踐中,澳門法官預審權主要表現為預審法官依法介入偵查、控訴、執行以及特殊審判程序過程中所享有的一系列職責和權能。在澳門特別行政區,法官預審權是刑事司法權中極為重要的一部分,[2]在保障當事人依法有效參與訴訟,表達訴求,實現其他權利以及刑事司法的目標等方面發揮著極為重要的作用。但是,澳門法官預審權無論在權力定位和內容方面,還是在權力運行和實施效果方面,還存在諸多需要改進的地方。本文從澳門預審權配置和運行現狀出發,反思其中存在的不足,結合《澳門刑事訴訟法修改政府咨詢文件》的有關內容,在借鑒內地及其他國家有益經驗的基礎上,明確合理配置預審權的原則,提出預審權配置的具體措施。
一、澳門法官預審權配置現狀及反思
(一)澳門法官預審權配置現狀
根據《澳門刑事訴訟法典》以及相關法律的規定,結合刑事訴訟的主要階段,權力的主要內容及實現方式,澳門法官預審權配置主要呈現出如下特點。
1.在偵查階段法官預審權主要是指偵查權
具體而言,預審法官的偵查權主要包括兩個方面:一是偵查措施命令權和許可權,即《澳門刑事訴訟法典》第 251 條規定的,預審法官在偵查期間享有搜索住所、扣押函件、截聽電話談話和通訊或將之錄音,以及法律明文規定的命令權或許可權等;二是采取偵查措施權,即《澳門刑事訴訟法典》第 250 條規定的,對被拘留的嫌犯進行首次司法訊問的權力,采用強制措施或財產擔保措施的權力,在律師事務所、醫生診所或銀行場所進行搜索和扣押的權力,首先知悉被扣押函件內容的權力以及法律明文規定預審法官的其他權力。另外,還有《澳門刑事訴訟法典》第二章中規定的調查行為,其中最主要的就是第 272 條第 1 款規定的法官權力行為及可授權行為。
2.在起訴階段法官預審權主要是指對控訴事實的核實權
該核實權主要包括兩個方面:一是提出控訴后預審法官對控訴事實的核實權,即《澳門刑事訴訟法典》第 269 條所規定的,預審法官根據受到檢察院或輔助人控訴的嫌犯提出的申請,對是否實質變更檢察院所作的控訴事實所展開的預審;二是預審法官對檢察院歸檔決定進行司法核實,即《澳門刑事訴訟法典》第 270 條規定的,預審法官根據輔助人或在聲請展開預審行為中成為輔助人的人對于偵查歸檔(即不起訴)的事實提出的聲請所展開的司法核實。
3.在審判階段法官預審權主要是指對最簡易訴訟程序作出裁判的權力
即《澳門刑事訴訟法典》第 373 條規定的,經由檢察院提出書面申請,預審法官依法審理和裁決刑事案件以及依法駁回不符合法律規定的按照最簡易訴訟程序審理的申請。
4.在執行階段法官預審權主要指執行徒刑及收容保安處分的權力
《澳門司法組織綱要法》規定,預審法庭及法官具有執行徒刑和收容保安處分的權力,即認可及執行囚犯重新適應社會的個人計劃、處理囚犯及被羈押人員的投訴、給予及廢止執行刑罰的靈活措施、給予及廢止假釋、延長刑罰、重新審查、復查及延長收容、建議及實施赦免、決定恢復司法權利、巡視監獄等。
(二)澳門法官預審權配置現狀的反思
客觀地講,依據1929 年的《葡萄牙刑事訴訟法典》設立的預審制度,特別是1997 年頒行的《澳門刑事訴訟法典》對原有預審制度作出的較大調整和對預審權的優化配置,在維護正常的司法秩序,暢通刑事訴訟訴求機制,保障公民特別是被害人的權利,使犯罪受到追究,避免有案不立、立而不破、違法撤案等阻塞公民訴求途徑的現象,使復雜的社會矛盾和沖突及時納入到司法程序之中,實現公平正義,保障了澳門刑事訴訟程序和諧、理性地進行等方面,發揮了積極作用。但是,澳門法官預審權在權力的定位、內容和范圍、運行和制約機制等方面,卻存在明顯不足。
1.預審權的定位急需進一步改進
從權力內容及實施狀況看,澳門法官預審權的設置和運行具有“重法官輕檢察官”的特點,還具有明顯的過渡性甚至可以說是模糊性。根據《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》和《澳門司法組織綱要法》的規定,澳門法院獨立享有審判職能,澳門檢察院獨立行使法律賦予的檢察職能,即檢審應當是完全分立的機構。但是,根據相關法律的規定,澳門預審法官不僅具有其他國家或地區預審法官所享有的各項權力,還有權對重大案件的偵查和起訴享有實質意義上的決定權。[3]這種決定權表明澳門法官預審權對刑事案件的發生發展具有決定性意義,從而嚴重背離了預審法官應當具有的制約性、預備性、附屬性以及裁判屬性。因此,為適應澳門地區的發展,保證預審權合法有效地實施和實現,亟需進一步改進預審權的定位。
2.預審權范圍過寬,且與其他權力交叉沖突
首先,預審權中的偵查措施命令權和許可權與偵查機關的偵查權交叉重疊。預審法官在偵查期間的命令權或許可權和對偵查的領導權和決定權以及采取偵查措施的權力,在司法實踐中經常侵犯、干涉檢察院對偵查的領導和指揮權。在澳門,預審法官介入偵查的最初目的是監督偵查機關(通常是警察機關)的偵查行為,防止嫌犯的合法權益受到不法侵犯。但是,依據現行《澳門刑事訴訟法典》的有關規定,尤其是其中的第 250 條,預審法官的預審權分割甚至是嚴重削弱了檢察院領導偵查的職能。這種狀況的存在雖然有歷史傳統以及葡萄牙法律影響等諸多原因,但是權力分工不明確甚至是相互沖突的現實客觀上要求改變這種狀況。其次,預審法官在起訴階段具有核實控訴事實和歸檔決定的權力,與檢察機關的審查起訴權交叉重疊。再次,預審法官在審判階段具有對最簡易訴訟程序作出裁判的權力,與裁判法官的審判權交叉重疊。最后,預審法官在執行階段具有執行徒刑及收容保安處分的權力,與其他執行機關所享有的執行權交叉重疊。
3.預審權運行不夠通暢,效率有待提高
預審權運行不夠通暢主要表現在如下三個方面:一是預審法庭僅有的兩名預審法官與他們龐雜的工作和繁復的預審程序嚴重不相稱。預審法官一身多任、職權繁雜,參與到從偵查到刑罰執行的幾乎全部過程,既行使著偵查權,又具有拘留、逮捕羈押的決定權以及對最簡易程序的裁判權等,甚至還負擔著執行徒刑和收容保安處分的職責,成為“超級法官”,這種設置不符合現代刑事訴訟結構的要求,導致權力運行不夠通暢。二是存在“重復勞動”之嫌。由于預審程序不是必經程序,預審聲請在實踐中并不多見,預審權實際發揮作用的空間變得十分有限,從這種意義上講,該權力在很大程度上被虛置。同時,預審法官不是從審判而是從檢控的角度進行預審,旨在審核檢察官的控訴或歸檔決定是否正確,近些年預審實踐表明,預審法官一般都認同檢察官的起訴或歸檔決定,也就是說二者出現分歧的情況并不多。三是偵查措施重復進行。作為偵查機關,檢察院在刑事訴訟中采取偵查措施,聽取輔助人、民事當事人及證人的聲明是開展工作的內在要求,但是在實踐中,審判聽證時原則上不允許檢察院宣讀在偵查中所獲取的聲明筆錄,這不僅降低了檢察院取證的公信力,還容易導致審判階段偵查措施的重復進行,從而降低了訴訟效率。另外,進入預審程序后,審訊往往需要耗費幾周甚至是幾個月時間,這就間接地拖延了部分案件的審結時間,無助于提高刑事案件的效率。
4.預審權缺乏制約,濫用的風險較大
在澳門特別行政區,在審檢分立原則下,預審法官不可主動實行偵查行為,必須是在檢察院、嫌犯或輔助人提出聲請后,或遇有緊急情況或如有延誤將構成危險時,才得以行使。但是這種對預審權的制約主要發生在預審程序啟動時,而一旦預審程序啟動后,除了在起訴的事實范圍內受約束之外,預審法官在調取證據方面的權力基本不受《控訴書》約束,也不受控辯雙方所提供證據的約束,預審法官可全面收集證據,既可調取嫌犯有罪的證據,也可調取嫌犯無罪的證據,這些極易侵犯公民權利的權力在運行中相對缺乏制約。“一切有權力的人都容易濫用權力”,[4]特別是在缺乏制約、監督的情況下,權力更易產生被濫用的風險。基于此,在訴訟中具有舉足輕重地位的預審權,應受到必要的監督和制約。在司法實踐中,主要通過權力和權利兩個角度制約和防止權力的濫用。從澳門預審權的監督制約現狀看,這兩方面都極為缺乏。澳門預審法官在實施搜查、扣押、監聽以及司法管制和臨時羈押等涉及被追訴人重大人身權益或財產權益的偵查行為時,雖然在一定程度上實現了司法權對刑事警察機關或檢察院在偵查過程中權力實施的制約,但有關預審權本身的控制問題卻被忽視。另外,有關控辯雙方及律師均可參加(除民事當事人)預審辯論的規定,雖然有利于加強對預審權的監督和制約,但是在具體措施上,尤其是權利保障和救濟機制方面,仍然難以滿足保證嫌犯和輔助人的訴訟權益的現實需要。
二、域外法官預審權的配置思路及改革動向
內容提要: 在刑事訴訟中，被追訴方申請證據保全與申請取證存在本質差異。增設刑事證據保全制度可以制衡追訴方取證過程中的隨意性，避免證明犯罪嫌疑人、被告人無罪和罪輕的關鍵證據在以后難以取得，又能使無罪的被追訴者盡快擺脫涉訟之苦。同時，增設刑事證據保全制度有助于保持法律體系的完整性和系統性。其他一些國家和地區的立法中規定了刑事證據保全制度。我國刑事訴訟法中應該增設刑事證據保全制度，明確規定決定是否實施證據保全的機關、保全申請權的主體、申請證據保全的條件和方式、證據保全材料的審查及處理、實施證據保全的措施以及申請權的救濟。
二、域外刑事證據保全制度之比較分析
鑒于刑事證據保全制度存在上述諸多價值，一些國家和地區的立法均明確規定了該制度。但如前文所述，我國現行和新修訂的刑事訴訟法及其司法解釋中沒有任何涉及刑事證據保全制度的條款，有鑒于此，下文擬對域外法制進行考察，以利于構建我國的刑事證據保全制度。
《美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則》第15條對刑事證據保全制度作出了明確規定：“由于特殊情況，從司法利益考慮，一方當事人預備提供的證人證詞需要先行采證并保存至審判中使用時，法院可以根據該當事人的申請和對有關當事人的通知，命令對此類證人的證詞采證”、“反對保全證詞、證據或其中某一部分，應當在證據被保全時提出異議并闡明理由”、“本條規則不妨礙雙方當事人協商一致并經法庭同意后保全證據，無論是采用口頭或書面詢問方式，以及使用該被保全的證據”。[1]對于如何實施證據保全措施，《美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則》第15條（d）項要求按照民事訴訟中實施證據保全的方法和步驟進行：“……采證應當以民事訴訟中規定的方式進行并保存……（2）詢問和交叉詢問的范圍和方式應和審判時的要求相同。”[2]至于民事訴訟中證據保全制度的操作程序，美國聯邦最高法院的判例明確指出：“在審判之前，當事人雙方可以不附帶任何理由，要求傳喚包括對方當事人在內的任何相關人在特定時間到特定場所接受詢問。證人必須宣誓后，才可以接受傳喚一方的詢問，對方當事人可以針對詢問內容提出異議。整個采證過程應該通過速記記載下來，在某些特殊情況下，還應該對采證過程進行錄像。”[3]
通過證據保全獲取和固定的證據，其效力不受傳聞證據規則的約束。在實施證據保全時，被告人有權在場，如果被告人被羈押，羈押官員應當交出被告人，以保障被告人的在場權。實施證據保全時，直接詢問與反詢問的范圍與方式與庭審程序一致。另外，被告人可以根據聯邦證據規則的規定全部或者部分使用被保全的證據。
為了切實有效地保障被追訴人的申請證據保全權，美國的一些州通過判例明確規定，如果追訴方在執行法庭的證據保全令狀時存在偏差，法庭可以對其進行懲罰。如新墨西哥、緬因、內布拉斯加等州即有此類規定。[4]另外，法庭還可以從被告人利益的角度出發，對追訴機關作出一個附加的懲罰決定，直接宣布起訴書無效或者宣告被告人無罪。[5]對于被保全證據的保管，鑒于聯邦法院并沒有制定統一的規則，每個司法區采取的做法并不完全一致。[6]通常情況下，各個州根據自己的實際情況，制定了證據管理政策，設置了證據監管人，專門負責管理被保全的證據。[7]
德國和瑞典也在各自的刑事訴訟法典中設立了證據保全制度。德國刑事訴訟法第166條明確規定：“（一）被法官訊問時，被指控人申請收集對他有利的一定證據，如果證據有丟失之虞，或者收集證據能使被指控人得以釋放的，法官應當收集他認為重要的證據。（二）如果應在其他轄區內收集證據，法官可以囑托該轄區法官收集。”[8]與德國刑事訴訟法相類似，《瑞典訴訟法典》也賦予了被追訴人證據保全的權利，該法典第41章對證據保全制度作了專門性規定：“訴訟中涉及對于某人之法定權利極為重要之事實的證據有滅失或難以收集之風險，且未對該未決權利進行任何審理的，地區法院可以詢問證人、專家意見、勘驗或書證等形式為將來收集和保全證據。任何人（包括被追訴人）想要為將來收集和保全證據的，應向法院提出申請。申請書中應當說明想通過該證據加以證明的事實、該證據的性質、申請者提出收集該證據的根據，可能的情形下，應說明利益受到威脅的其他人。為將來收集和保全證據產生的費用應由申請人支付。法定權利與該次取證有關的其他人被通知到庭且參與了取證的，申請人應向其支付法庭認為數額合理的必要的差旅費、生活費和時間耗費補助。”[9]
日本和意大利為了適應對抗制改革的需要，均在各自的刑事訴訟法中增設了證據保全制度，以增強被追訴人的取證手段和防御能力。如日本刑事訴訟法第179條規定：“被告人、嫌疑人或者辯護人，在不預先保全證據將會使該證據的使用發生困難時，以在第一次公審期日前為限，可以請求法官作出扣押、搜查、勘驗、詢問證人或者鑒定的處分。受到前項請求的法官，對于該項處分，有與法院或者審判長同等的權限。”[10]將證據保全制度規定下來，是日本“現行訴訟法中才設立的制度”。[11]從這個意義上講，日本增設證據保全制度旨在增強控辯之間的對抗性。雖然對于駁回證據保全申請的裁定，日本刑事訴訟法中并沒有規定申請人的救濟途徑，但是判例對此作了較為寬松的解釋：“如果將詢問證人作為一項證據保全提出而被駁回時，由于該駁回裁判屬于刑事訴訟法第429條第1款第2項規定的‘關于扣押裁判’，故對此允許提出例外的準抗告申請。”[12]在具體的刑事司法實踐中，對于“扣押裁判”范圍的理解，包含了一切與犯罪嫌疑人、被告人權利有關的訴訟行為，因此，在日本，對于駁回證據保全申請的裁定，通常情況下，犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人可以通過準抗告程序獲得救濟。與日本的刑事訴訟立法相似，1988年意大利刑事訴訟法也增設了“附帶證明”程序（證據保全制度），專門用一章13個條文對“附帶證明”的適用條件、申請、法官對申請的決定、實施保全的程序以及所固定的證據的效力等作出了嚴密周詳的規定。具體而言，附帶證明的適用條件包括：證人確有理由認為將會因疾病或者其他重大原因而不能在法庭審理時接受詢問；有理由認為將出現以暴力威脅或者許諾給予錢款等好處的方式使證人不愿意提供證言或者作偽證；與向公訴人作出前后不一致陳述的證人進行對質；需要進行鑒定或司法實驗的人、物或者地點，有證據證明其狀態將不可避免地發生改變；特別緊急的情況下，辨認程序不能推遲到法庭審理時進行；如果在法庭審理時進行鑒定，會導致庭審過程延緩60日以上。申請附帶證明的形式和實質要求包括：申請人必須提供要求采取附帶證明的理由與證據、進行附帶證明程序的對象、為了實施附帶證明程序必須申請延長偵查期限的理由，等等。對于實施附帶證明的庭前程序，意大利刑事訴訟法第398條明確規定：法官應該審查附帶證明申請，確定庭審日期、地點，并送達被調查人、被害人和辯護人。至于法官實施附帶證明的庭審程序，從該法第401條的內容來看，本質上就是一次完整的庭審程序，控辯雙方必須展開辯論和質證。[13]
2003年我國臺灣地區刑事訴訟法增設了刑事證據保全制度，這對于如何構建我國的刑事證據保全制度，具有較大的借鑒意義，因此，下文將詳細介紹其立法背景及內容。與日本和意大利相似，2003年之前我國臺灣地區的刑事訴訟法雖然賦予了被追訴方證據調查申請權，明確規定被告人可以申請偵查機關作出“為有利于己之必要處分”（刑事訴訟法第2條第2項），偵查機關在訊問被告人時，檢察官或司法警察也負有應先告知被告人（犯罪嫌疑人）“得請求調查有利之證據”的義務（刑事訴訟法第95條、第100—2條），但是，上述條款只是表明被告人可以提出證據調查申請，并沒有賦予被告人實質性的救濟條款。因此，在刑事司法實踐中，基本上沒有出現被告人借助調查申請權收集到于己有利證據的案例，被告人的證據調查申請權明顯“遭受漠視”。[14]基于上述原因，2003年我國臺灣地區修改刑事訴訟法時，專門在第12章“證據”中增設了第五節，確立了證據保全制度，其內容有：第219條之一（證據保全之聲請）、第219條之二（聲請證據保全之裁定）、第219條之三（聲請證據保全之期日）、第219條之五（聲請保全證據書狀）、第219條之六（犯罪嫌疑人于實施保全證據時之在場權）、第219條之七（保全證據之保管機關）、第219條之八（證據保全之準用規定）。具體內容是：在偵查階段，對于證據有湮滅、偽造、變造、隱匿或者礙難取得情形的，犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人可以申請檢察官采取搜索、扣押、鑒定、勘驗、訊問證人或其他必要保全的處分措施；除認為不合法或無理由應予駁回外，檢察官應該在5日內實施保全措施；檢察官駁回申請或者沒有在5日內采取證據保全措施的，申請人可以向法院申請證據保全；除申請屬于法律上不準許或者無理由的情形外，法院都應該作出批準證據保全申請的裁定；即使證據保全申請不符合法律程序上的規定，法院也應該通知申請人補正以后再作出批準保全申請的裁定。[15]我國臺灣地區刑事訴訟法增設刑事證據保全制度，彌補了犯罪嫌疑人及其辯護律師申請取證權的缺陷，使得“檢察官不能如過去般地默不作聲，而必須有所回應（此處，或許是新‘修法’關于證據保全最有意義的地方）。”[16]從立法意圖上看，增設刑事證據保全制度，實質上是進行當事人主義訴訟改革的一個體現。因為證據保全制度意味著提升了被告人在訴訟中的自主權、防御權和決定權，被告人在行使證據保全申請權時，可以積極主動地介入一直以來以檢察官為中心的偵查程序，使偵查朝著有利于己的方向發展，徹底改變了過去完全依賴于檢察官客觀性義務的傳統職權主義偵查模式。在偵查程序的重要性日益受到重視的時代背景下，我國臺灣地區刑事訴訟法增設證據保全制度的積極意義無疑是值得肯定的。
總之，鑒于刑事證據保全制度存在諸多價值，當今世界許多國家和地區的刑事訴訟法都明確規定了該制度。從各個國家和地區的立法條文來看，雖然對刑事證據保全制度的立法規定不存在重大分歧，但是在一些關鍵問題上還是表現出了明顯不同。首先，雖然將證據保全申請權作為當事人的一項重要權利并單獨立法，但是，在證據保全申請主體的限定上存在較大差異。例如，日本刑事訴訟法第179條將申請主體界定為“被告人、嫌疑人或者辯護人”，我國臺灣地區刑事訴訟法第219條第4款將申請主體規定為被告人、辯護人、自訴人和檢察官，美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則第15條以及意大利刑事訴訟法第398條則將證據保全申請主體擴大到訴訟雙方當事人。其次，每個國家和地區的立法均對如何實施證據保全措施設置了專門的程序，都必須經過類似于庭審的辯論和質證程序，只是在具體操作上存在一定程度的差異。例如，美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則第15條要求對刑事證據保全制度采用類似于民事訴訟的方式和方法進行，而我國臺灣地區刑事訴訟法第219條對申請證據保全的期日、批準主體、犯罪嫌疑人在場權，甚至書狀的具體表述事項都進行了細致的規定。再次，絕大多數國家和地區將證據保全的決定機關規定為法院。當然，這種立法例是在裁判法官和令狀法官有著成熟區分制度的前提下才予以確立的。最后，許多國家和地區專門設置了對證據保全申請進行救濟的程序。證據保全申請是當事人的一項重要訴訟權利，故此各國基本上都規定了申請人可以提出程序救濟，并且會引發相關的程序性制裁。例如，上文已經提及美國某些州就明確規定有懲罰措施，我國臺灣地區刑事訴訟法第219條之一規定，保全申請被檢察官駁回的，可以向法官申請救濟。
需要特別指出的是，刑事證據保全制度的具體設計與一國或一地區的訴訟目的、訴訟結構以及相關的配套機制息息相關，因此，在借鑒域外立法以建構我國的刑事證據保全制度時，應該有選擇地吸收。
三、我國刑事證據保全制度的立法構想
鑒于申請取證制度與刑事證據保全制度存在根本差異，刑事訴訟法及其司法解釋中刑事證據保全制度的缺失既給司法實踐造成了諸多弊端，也與其他國家和地區的刑事訴訟立法背道而馳，筆者認為，應該結合我國的立法與司法現狀，適當借鑒其他國家和地區的立法經驗，明確規定刑事證據保全制度。具體而言，包括以下六個方面的內容：
（一）明確規定人民檢察院為證據保全申請的批準機關
許多國家和地區的刑事訴訟法明確規定只有法院才有權決定是否采取刑事證據保全措施（我國臺灣地區刑事訴訟法除外）。如意大利刑事訴訟法第392條第1款規定：“在初期偵查階段，公訴人和被調查人可以要求法官采用附帶證明的方式進行以下活動……”；[17]《瑞典訴訟法典》第41章第2條也規定：“任何人想要為將來收集和保全證據的，應向法院提出申請”。[18]日本刑事訴訟法第179條、[19]美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則第15條、[20]德國刑事訴訟法第166條[21]均采取了與意大利和瑞典相同的立法例，規定只有法院才可以決定是否采取證據保全措施。正是基于上述原因，國內有些學者也主張將是否實施證據保全的決定權交給法院。[22]但是，筆者認為，我國現行的刑事司法體制與西方法治國家存在根本區別。在我國，公安機關、人民檢察院和人民法院三機關之間是分工負責、互相配合、互相制約的關系，法院居中裁判的司法令狀主義并沒有確立，檢察機關既是國家追訴機關，也是專門的法律監督機關，享有實施一切強制手段的批準或者決定權。同時，從刑事訴訟制度層面以及偵查策略來看，也宜將是否采取證據保全措施的決定權交由人民檢察院。分述如下：
首先，將證據保全措施的決定權交給法院，與我國現行的刑事司法體制不一致。刑事證據保全措施本質上是由國家專門機關依當事人的申請固定證據，從這個意義上講，刑事證據保全也是獲取證據的一種方式。因此，與常規的取證手段一樣，證據保全措施也是一種帶有強制性的訴訟手段，實施證據保全措施往往會對公民的人身、財產造成侵犯。在許多國家和地區，為了避免偵查和公訴機關侵犯犯罪嫌疑人、被告人的人權，大多對追訴程序采取訴訟化構造，由法院通過簽發令狀的方式進行居中監督和制約。“從西方國家的立法來看，只要是涉及對公民的權利和自由進行剝奪或限制，司法機關原則上都有權介入。”[23]具體而言，在奉行司法令狀主義的國家，對于拘留、逮捕、搜查和扣押這些嚴重侵犯公民人身權利和財產權利的行為必須由法院統一簽發令狀。因此，在西方法治國家，將是否批準證據保全申請的決定權交由法院，是與其刑事司法體制相吻合的。但是，目前在我國，除逮捕這一嚴重剝奪被追訴人人身自由的強制措施需要由檢察機關批準外，其他的偵查措施，無論是對人的拘傳、取保候審、監視居住和拘留，還是對物的搜查、扣押、凍結和查封等，都由偵查機關內部自行審批。因此，在現行刑事司法體制下，如果將證據保全的決定權交給法院，勢必會顛覆現有的偵查措施審批體系，給其他偵查措施的合理性與合法性帶來巨大沖擊。雖然我國憲法和刑事訴訟法明確規定三機關之間的關系是“分工負責、互相配合、互相制約”，但是法院對承擔主要偵查職能的公安機關并沒有具體的監督與制約手段。而我國的檢察機關在刑事訴訟中具有雙重身份，既是行使公訴職能的唯一主體，也是專門的法律監督機關，承擔客觀性義務。雖然法律監督者的身份與客觀性義務如果操作不當會影響公訴職能的發揮，但是憲法以及刑事訴訟法賦予了檢察機關諸多監督公安機關立案與偵查活動的權力及措施，因此，從我國現行的刑事司法體制來看，由檢察機關而不是法院統一行使證據保全決定權更為適宜。
其次，從刑事訴訟法的制度層面而言，如果將證據保全的決定權交給法院，存在制度上的障礙。在偵查階段，犯罪嫌疑人及其辯護律師等申請證據保全，如果將決定權授予法院，意味著法院必須了解基本案情，以判斷有無進行證據保全的必要。而要了解基本案情，法院必須查閱偵查卷宗。從現行及新修訂的刑事訴訟法及其有關的司法解釋來看，沒有任何條款要求公安機關應該將卷宗移送給法院。而現行刑事訴訟法第66條明確規定了公安機關要求逮捕犯罪嫌疑人的時候，應當寫出提請批準逮捕書，連同案卷材料、證據一并移送同級人民檢察院審查批準。《公安機關辦理刑事案件程序規定》第117條也要求公安機關將案卷材料、證據，一并移送同級人民檢察院審查。因此，從制度層面上說，由檢察機關決定是否采取證據保全措施并不存在任何制度上的障礙，只需要在立法上加以規定即可。如果將決定是否采取證據保全的權力交給法院，則意味著必須完全突破現行立法的規定，明確規定法院審查是否應該采取證據保全措施時，公安機關必須將案卷材料一并移送到法院。顯然，這種做法在制度層面上存在障礙。
將決定是否采取證據保全措施的權力交給人民檢察院，與人民檢察院的法律監督者與控訴者的雙重身份相吻合。人民檢察院既是我國專門的法律監督機關，監督整個刑事訴訟活動的進行，也是國家專門的追訴機關。基于檢察機關的雙重身份，檢察院可以主動地介入案件的偵查過程，特別是一些較為復雜和重大的刑事案件。對此，現行刑事訴訟法以及司法解釋也有明確規定：對于重大案件，人民檢察院可以派人參加討論，公安機關也應該主動通知人民檢察院，參加討論的檢察人員在充分了解案情的基礎上，應當對偵查活動提出意見和建議。因此，將決定是否采取證據保全的權力交給檢察機關，就不會出現由法院決定是否采取證據保全措施所面臨的刑事司法體制和制度上的障礙。
（二）申請證據保全的主體
與現行刑事訴訟法規定取證主體僅限于辯護律師相比，筆者認為，除辯護律師當然享有證據保全申請權外，犯罪嫌疑人、被告人、其他辯護人、被害人及其訴訟人也屬于證據保全申請權的主體。附帶民事訴訟的原告人和被告人向人民檢察院申請證據保全時，人民檢察院應該適用民事訴訟法第74條的規定進行審查。分述如下：
首先，賦予犯罪嫌疑人、被告人證據保全申請權既是許多國家和地區的立法通例，也是基于我國刑事司法實踐的需要。目前在我國的刑事訴訟立法和司法實踐中，犯罪嫌疑人、被告人處于明顯弱勢的訴訟地位，在收集和固定證明自己無罪和罪輕的證據方面更是如此。如果僅僅賦予辯護律師申請證據保全權，難以切實有效地保護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。在我國目前的刑事司法實踐中，犯罪嫌疑人、被告人大多處于被羈押狀態，缺乏合法有效的手段收集對自己有利的證據。同時，犯罪嫌疑人、被告人大多缺乏基本的法律知識與訴訟技巧。而自現行刑事訴訟法實施以來16年的實證研究結果顯示，在偵查羈押期間，犯罪嫌疑人提出聘請律師的比率僅僅為12％。[24]在上述有律師參與的案件中，偵查機關在規定時間內安排律師會見的比例僅為23．5％。其中近三分之一的情況下偵查機關拒絕安排會見時不給出任何理由。[25]雖然新修訂的刑事訴訟法既擴大了法律援助的適用范圍，也取消了一些辯護律師在偵查階段會見犯罪嫌疑人的限制性條款，但是，毫無疑問，在偵查階段，犯罪嫌疑人聘請和會見辯護律師的現狀難以在短期內徹底改觀，因此，賦予犯罪嫌疑人和被告人申請證據保全權是必要的。
其次，賦予被害人及其訴訟人申請證據保全權既是刑事訴訟當事人必需的權利，也可以改變司法實踐中被害人的訴訟權利難以得到有效保障的現狀。我國兩次修訂刑事訴訟法均確立了被害人的當事人地位，這種增強被害人對刑事訴訟程序和結果的影響的做法，既是我國刑事司法實踐的需要，也與其他國家和地區的立法趨勢相一致。[26]因為自1970年以后，“各國越來越注意加強被害人在刑事訴訟中的權利保障，被害人的訴訟地位得到加強，被害人當事人化成為各國刑事訴訟改革的重要內容。”[27]在我國目前的刑事司法實踐中，雖然立法上賦予了被害人當事人地位，被害人在刑事訴訟中可以委托訴訟人代為調查取證，并出庭參與訴訟；同時，1998年4月25日司法部頒布的《律師辦理刑事案件規范》第140條明確規定：“意見與公訴意見不一致的，律師應從維護被害人的合法權益出發，獨立發表意見，并可與公訴人展開辯論。”但是，刑事訴訟法對被害人的訴訟人調查取證等權利卻沒有明確規定，也沒有賦予其切實有效地維護自己權利的手段。因此，在目前我國的刑事司法實踐中，不但庭審過程中律師在與公訴人意見不一致時難以展開辯論，而且在偵查過程中被害人及其訴訟人收集和固定證據的現象都較為少見。2003年湖南省湘潭市小學女教師黃靜裸死案之所以引發諸多爭議，主要原因之一就是被害人及其訴訟人缺乏證據保全申請權。圍繞黃靜是否生前遭受，警方先后組織了四次結論不一致的尸檢。2004年3月底，當司法部法醫鑒定中心的專家準備做第五次司法鑒定時，卻發現黃靜尸體的器官標本被湘潭市第二人民醫院的一位醫生送到醫院鍋爐房火化了。警方在案發現場發現的可能沾有犯罪嫌疑人的一套被害人內衣褲也丟失了。更為荒唐的是，本案最為關鍵的證據證明被害人黃靜是否有心臟病史的體檢表也從檔案中消失了。如果立法賦予了被害人及其訴訟人申請證據保全權，該案顯然不會成為死案而無法偵破。針對被害人及其訴訟人缺失申請證據保全權等諸多權利的現象，有學者指出：“盲目地為了保障被害人的人權而將其列為紙上的當事人，又不賦予其當事人應當享有的訴權，只能在理論和實踐中引起混亂。”[28]如果考察其他國家的經驗，可以看出，賦予被害人證據保全申請權也是有立法先例的。例如，意大利刑事訴訟法第394條明確規定了被害人附帶證明的申請權：“1．被害人可以要求公訴人倡議進行附帶證明。2．如果公訴人不接受此要求，他宣告附理由的命令并將該命令向被害人送達。”[29]有鑒于此，筆者認為，結合刑事立法與司法實踐的現狀，適當借鑒其他國家和地區的有益經驗，立法上應該賦予被害人及其訴訟人證據保全申請權。
再次，如果附帶民事訴訟的原告人和被告人提出證據保全申請，應當適用民事訴訟法的規定。雖然民事訴訟法第74條賦予了民事訴訟原、被告證據保全申請權，同時，法院在審理刑事附帶民事訴訟時也應該參照適用民事訴訟法的規定，但是，刑事訴訟法及其司法解釋沒有確立證據保全制度，因此，在司法實踐中，刑事附帶民事訴訟的原告人和被告人在申請證據保全時，很難獲得公安司法機關的批準，這實質上侵犯了民事訴訟原告人和被告人的權利。有鑒于此，筆者認為，刑事訴訟法應該明確規定：“對于附帶民事訴訟的原告人和被告人申請證據保全的，人民檢察院應該適用民事訴訟法第74條的規定進行審查，作出是否批準的決定。”
（三）申請證據保全的條件和方式
申請保全的證據必須具備兩個基本條件：相關性和緊迫性。相關性是指申請保全的證據能夠證明案件的主要事實，即該證據對證明是否構成犯罪以及如何量刑是不可或缺的。緊迫性是指申請保全的證據可能滅失或者以后難以取得。具體而言，對于物證或書證，主要是指該證據可能存在滅失、散落、隱匿、被篡改等情形；對于證人，則主要是指該證人因年事已高、病重等因素可能死亡或即將移居國外；證人可能變更證詞也是請求保全的一種理由，但諸如因時間間隔太長，證人的記憶可能淡薄等一般性原因則不構成申請保全證據的理由；對于勘驗，主要是指存在難以保存原樣的情形；對于鑒定，則主要指物證或書證存在滅失、毀損的可能性。不過，如果物證或書證存在僅依靠扣押、勘驗尚不足以充分保全其證據能力等特殊情況，也可以作為預先鑒定的理由。申請證據保全的理由只需簡單說明并予以佐證，并不需要進行嚴格的證明，只要檢察官能夠形成大致的心證即可。
申請人請求證據保全應當向檢察院提交申請書，申請書應當記載以下事項：案情摘要、應保全的證據及其所在地點、證人的姓名和住址、證據保全的方法、擬保全的證據所要證明的事實、保全證據的理由等。
（四）申請證據保全材料的審查及處理
人民檢察院在收到證據保全申請后，對于符合申請條件且情況緊急的，應該立即采取證據保全措施；對于案情相對復雜，檢察院難以立即判斷是否應該采取證據保全措施的，必須在五日內作出決定；對于不符合證據保全申請條件的，應當在五日內作出不予批準的決定，并說明理由（有礙偵查的情形除外）；對于檢察院作出的不予批準采取證據保全措施的決定，申請人可以申請復議，復議期間不影響決定的效力。
檢察院在審查申請人的證據保全申請，并作出是否采取保全措施的決定時，應該注意三個方面的問題：第一，檢察院應該查閱公安機關的偵查案卷，了解基本案情。人民檢察院在接到證據保全申請后，應該通知公安機關移送案卷材料，并與具體承辦案件的偵查人員進行溝通，在了解基本案情以及偵查進展與策略后才能作出決定，而不能僅僅憑借自己的直覺或辦案經驗進行判斷。第二，檢察院在決定是否采取證據保全措施時適用類似于民事訴訟的蓋然性證明標準。對于申請保全的證據是否具備相關性與緊迫性，檢察院承辦人員的心證程度只需達到蓋然性標準即可，即如果不采取保全措施，申請保全的證據滅失或者以后難以取得的可能性較大，無須達到提起公訴甚至是法院定罪的標準。第三，除有礙偵查的情形外，檢察院駁回證據保全申請的決定應該附帶理由。前文已經指出，申請證據保全制度與申請取證制度的主要區別之一就在于前者必須對申請者有所回應；同時，如果檢察機關或者法院沒有正當理由拒絕了當事人的證據保全申請，申請者可以從程序和實體兩個途徑進行救濟。救濟性權利得到保障的前提條件是必須知悉權利被侵犯的理由。因此，通常情況下，如果檢察院拒絕了當事人的證據保全申請，應該附帶理由。
（五）實施證據保全的措施
前文已經指出，被保全的證據不受傳聞證據規則的約束。在法庭審判過程中，證人無須出庭，該證言即可采信，因此，人民檢察院在收集和固定被保全的證據時，應該采取更為嚴密和規范的程序。具體而言，對書證，要盡可能提取原件，提取原件確有困難的，可提取復制品，但必須附卷照片、副本、節錄本等以備查；對物證，可通過勘驗筆錄、拍照、錄像、繪圖、復制模型或者保持原物的方法保全；對視聽資料，可通過錄像、錄音磁帶反映出現的形象或音響，或者利用電子計算機儲存的資料加以保存；對證人證言，在采用證人筆錄的方式加以保全時，必須力求準確、可靠，保持其原稿和原意，筆錄經本人核對蓋章后，正式附卷加以保存，不得損壞或未經批注而銷毀。針對年邁、重病、有死亡可能的證人，或者即將出國的證人，必須立即取證，以免貽誤時機。對于需要通過一些專門性技術偵查措施進行保全的，檢察機關可以委托公安機關或者鑒定機構代為行使；對于已被采取保全措施的證據，由檢察機關保存，并隨著程序的逐漸推進與案卷一并移送。
檢察院在實施證據保全措施時，除存在有礙偵查的情形外，應該通知申請人在場。由于通過保全措施收集和固定的證據的效力優于常規手段獲取的證據，專門機關在實施證據保全措施時，必須通知申請人到場。對此，美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則、德國刑事訴訟法中均有明確規定。我國臺灣地區充分意識到申請權人的在場權對實施證據保全的重要性，故在其刑事訴訟法第219－6條規定：“告訴人、犯罪嫌疑人、被告、辯護人或人于偵查中，除有妨害證據保全之虞者外，對于其申請保全之證據，得于實施保全證據時在場。保全證據之日、時及處所，應通知前項在場之人。但有緊迫情形致不能及時通知，或犯罪嫌疑人、被告受拘禁中者，不在此限。”[30]借鑒其他國家和地區的立法經驗，并結合我國目前的刑事司法實踐，筆者認為，增設刑事證據保全制度時應該明確規定，檢察院在實施證據保全措施時，除有礙偵查的情形外，應該通知申請人在場。
（六）證據保全申請人的救濟權
對于專門機關侵犯證據保全申請人的權利，當今其他國家和地區的立法大多規定了申請人的救濟權及途徑。例如，美國聯邦最高法院的判決指出，如果專門機關毀滅證據或者不予保全證據存在“惡意”（bad faith），那么就屬于違反憲法上正當程序權利的行為。[31]美國有11個州的立法明確規定，如果證據被“惡意”毀滅或者沒有被保全，法庭可以采取刑罰方法并對申請人實施適當的補償。[32]另外，前文已經指出，在美國的有些州，對于法院的證據保全命令，如果追訴機關執行不力，法院可以對其進行懲戒，并代表被追訴者的利益，宣布起訴書無效或者直接宣告被告人無罪。
筆者認為，基于我國刑事司法實踐的現狀，并借鑒其他國家和地區的立法經驗，應該賦予證據保全申請人救濟權。通常申請保全的證據既存在可能滅失或者在以后難以取得的情形，同時對于證明案件事實又具有無可替代的作用。如果證據保全申請權人的權利遭到侵犯，檢察院應當采取保全措施卻沒有采取的，立法上就應該賦予申請人獲得救濟的權利及途徑。具體而言，如果檢察院應當保全證據而沒有保全，被告人及其辯護人在法庭審理時提出異議并提交證據證明的，法院可以作出對控訴不利的推論。所謂不利的推論，是指法院可以減損控訴方提出的證據的證明力，并作出與公訴人控訴事項相反的結論。如果被害人的證據保全申請權受到侵犯，庭審過程中法院可以作出支持被害人控訴犯罪的主張，在被害人提出刑事附帶民事訴訟時，法院應該作出有利于被害人物質補償權的判決。
注釋:
[1] 《美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則》，卞建林譯，中國政法大學出版社1996年版，第52頁以下。
[2]同上書，第53頁。
[3]Yale Kamisar，Wayne R．Lafave，Jerold H．Israel and Nancy King，Modern Criminal Procedure，West Group，9th ed．，1999，pp．1209－1210．
[4]ME．REV．STAT．ANN．tit．15§2138（2）（2004）．
[5]e．g．，N．M．STAT．ANN．§31－1A－2（F）（2005）．
[6]See Kreimer ＆Rudovsky，Double Helix，Double Bind，Factual Innocence and Post Conviction DNA Testing，151U．Pa．L．Rev．547，554（2002）．
[7]See Edward Connors et al．，Convicted by Juries，Exonerated by Science：Case Studies in the Use of DNA Evidence toEstablish Innocence after Trial，19U．S．Dep’T of Justice（1996）．
[8] 《德國刑事訴訟法典》，李昌珂譯，中國政法大學出版社1995年版，第83頁。
[9] 《瑞典訴訟法典》，劉為軍譯，中國法制出版社2008年版，第146頁以下。
[10]《日本刑事訴訟法》，宋英輝譯，中國政法大學出版社2000年版，第40頁。
[11]［日］田口守一：《刑事訴訟法》，劉迪等譯，法律出版社2000年版，第96頁。
[12]［日］石井一正：《日本實用刑事證據法》，陳浩然譯，臺灣五南圖書出版公司2000年版，第42頁以下。
[13] 參見《意大利刑事訴訟法典》，黃風譯，中國政法大學出版社1994年版，第140頁。
[14]參見楊云驊：《偵查程序中證據保全制度之檢討》，《東吳大學法律學報》第16卷第2期。
[15]我國臺灣地區最新的刑事訴訟法，可參見北大法意網，http：／／www．lawyee．net／Act／Act＿Other＿TW＿Display．Asp？ChannelID＋1040000＆KeyWord＝＆RID＝560，2012年3月15日訪問。
[16]許澤天編著：《刑事訴訟法論》，臺灣神州圖書出版公司2003年版，第12頁。
[17]前引[13]，《意大利刑事訴訟法》，第140頁。
[18]前引[9]，《瑞典訴訟法典》，第81頁。
[19]參見前引[10]，《日本刑事訴訟法》，第40頁。
[20]參見前引[1]，《美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則》，第52頁以下。
[21]參見前引[8]，《德國刑事訴訟法典》，第83頁。
[22]參見韓旭：《構建我國刑事證據保全制度的思考》，《昆明理工大學學報》（社科版）2009年第9期。
[23]陳永生：《偵查程序原理論》，中國人民公安大學出版社2003年版，第347頁。
[24]參見余澳：《關于我國刑事拘留運行現狀的實證研究》，四川大學2005年碩士學位論文，第21頁。
[25] 參見陳瑞華主編：《刑事辯護制度的實證考察》，北京大學出版社2005年版，第40頁。
[26]當然，對被害人訴訟權利的保護應該適度。參見張澤濤：《過猶未及：保護被害人訴訟權利之反思》，《法律科學》2010年第1期。
[27]王若陽：《刑事被害人制度比較研究》，《外國法譯評》1999年第2期。
[28]胡銘：《我國刑事司法改革的步伐刻不容緩》，載陳光中、江偉主編：《訴訟法論叢》第9卷，法律出版社2004年版，第139頁。
[29]前引[13]，《意大利刑事訴訟法典》，第141頁。
[30]前引[16]，許澤天編著書，第12頁。
“丟失客戶”引不滿，合同到期未續簽
時光回放到2009年春節，即將職專畢業的谷玉回遼西老家過年期間，經當地媒體得知藍天家政服務公司招聘職員，給出的工資待遇好。谷玉經連續三輪應聘，成功被該公司聘用為客戶聯絡部職員，并與公司簽訂勞動合同意向書。當年6月初，谷玉一走出校門就立即來到藍天公司報到，并與公司簽訂了一年期勞動合同，即自2009年6月10日至2010年6月9日。所謂聯絡部就是尋找、聯系客源，以不斷擴大客戶群來發展公司業務，從而提高公司經營效益。谷玉不僅年輕、形象好，而且通過在某機關工作的父親之關系，很快打通了多家機關事業單位客戶源。為此，谷玉的提成獎金月月都排在第一位。為這，一年合同期滿時，公司當即主動與谷玉續簽了3年期勞動合同，基本工資也由原來的2300元提高至2600元。加上每月實際提成獎金，谷玉每月工資都在3200多元。
2013年年初，伴隨遼西家政市場的不斷發展壯大，家政服務行業競爭漸漸激烈起來。按常規，每年春天是各機關雇傭家政、清理衛生的旺季，可不知何原因，藍天公司的客戶源非但沒有增加，幾家老客戶也不再與藍天公司聯系業務。此間，已經結婚2年一直未懷孕的谷玉因忙著四處求醫，工作自然受到些影響。此間，有員工向公司反映說，不止一次看到谷玉進出某家政公司。不明情況的公司經理懷疑谷玉吃里爬外，另掙外快。為此，谷玉的3年期勞動合同到期時，公司未再與她續簽無固定期限勞動合同。又因公司效益不佳，2013年年初以來一直未漲工資，谷玉也不想與公司續簽勞動合同，并尋找機會跳槽。可之后的一年時間里，谷玉也未找到如意工作。
防止T工“吃閑飯”，未續合同隨時解除
2014年12月，谷玉懷孕不足2個月時，因身體出現不適情況，醫生建議她停止工作保胎，并為她出具了休息半月的假條。2014年12月5日，谷玉向公司請假得到批準后在家休息。12月17日，就在谷玉準備到公司上班的前一天，公司人力部負責人張先生打來電話，通知谷玉說，公司已經決定與其解除勞動合同，并要求谷玉假期滿后到公司辦理終止勞動關系手續。公司還通過電子郵件向谷玉發來解除勞動合同書面通知書。一夜未睡好覺的谷玉翌日早早趕到公司，提出自己的情況符合簽訂無固定期限勞動合同，特別是自己在孕期，公司無權解除勞動合同，公司單方擅自解除是無效的。而且對于未續簽合同，自己沒有過錯，公司應承擔雙倍工資賠償。公司則認為，在谷玉存在過錯的情況下，且雙方的勞動合同早在2013年6月已到期，未續簽后，公司有權隨時解除合同。
申請仲裁，一紙合同定輸贏
對公司的說法，谷玉當然不能接受，但考慮到自己也早就不想在公司工作，谷玉提出可以解除勞動關系，但公司必須按法律規定給予自己相應的經濟補償金，被公司拒絕后，谷玉一紙訴狀將公司告上仲裁院。谷玉的三項訴求是：
1.依法裁決被申請人支付申請人解除勞動合同的經濟補償金32000元（按5年工齡之5個月工資的雙倍標準）；2.依法裁決被申請人支付申請人未簽書面勞動合同的雙倍差額工資35200元（11個月的本人工資）；3.依法裁決被申請人支付申請人一個月工資的代通知金3200元。
仲裁審理時，被申請人提供了一份2013年6月雙方續簽的勞動合同，從2013年6月至2014年6月，以此證明雙方已續簽了勞動合同，且合同期限已滿，公司不再續簽合同并無不當。同時，該公司還提出，因申請人在公司“丟失客戶”一事上存在過錯，即便申請人在孕期，公司亦有權解除勞動合同，且可不給付經濟補償金。谷玉提出雙方的第二次勞動合同到期的2013年6月，之后雙方從未再次續簽勞動合同，被申請人提供的這份2013年6月至2014年6月勞動合同是假的，上面的“谷玉”二字并非自己親筆所簽。至于公司“丟失客戶”，與申請人無關，申請人不存在任何過錯。被申請人解除勞動合同違法，應給付違法解除合同之經濟補償金。
仲裁院經審理認為，申請人雖然提出被申請人提供的勞動合同書上的乙方簽字不是申請人本人所簽，但未提供證據予以證明，故對申請人的主張，本院不予支持。關于被申請人提出的申請人對“丟失客戶”存在過錯，因被申請人未提供證據加以證明，且雙方在最后一次續簽合同于2014年6月10日到期后，被申請人未與申請人續簽無固定期限勞動合同，且申請人在孕期，被申請人應給付申請人解除勞動合同之雙倍經濟補償金。又因雙方系勞動合同到期后解除，無需提前一個月通知之程序，故申請人要求被申請人支付一個月工資的代通知金不予支持。據此，仲裁院遂裁決被申請人給付申請人解除勞動合同的經濟補償金32000元；駁回申請人的其他仲裁申請。
申請鑒定見真偽，造假敗訴罰款
對于如此仲裁結果，谷玉當然不能接受。遂向區人民法院提起民事訴訟。谷玉在的同時，向法院遞交了《筆跡鑒定申請書》，提出被告藍天家政服務公司提供的簽署日期為2013年6月10日的勞動合同上的簽名是被告偽造的，不是申請人谷玉所簽之鑒定申請。并向法院陳述，之所以在仲裁階段沒有申請鑒定，主要是原告認為，以現有的材料足以看出被告偽造原告簽名的行為；加上原告懷孕后身體不好，一直在就醫，無精力辦理此事。法院經審查同意后，組織雙方當事人選擇鑒定機構，最終確定委托某司法鑒定中心予以鑒定。該中心出具的鑒定意見為：該勞動合同“谷玉”簽名不是谷玉本人所簽。
法庭審理過程中，被告家政公司認為，未續簽勞動合同不同于未簽訂勞動合同，不應給付雙倍差額工資。理由是《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十六條規定：勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續履行勞動合同。可見，未續簽勞動合同情形下，勞動者仍在原用人單位工作，“視為續訂勞動合同”，雙方勞動合同關系仍存在，用人單位無支付雙倍工資的義務。
法院經審理認為，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。因家政公司提供的勞動合同書上的簽名非原告谷玉本人所簽，對該勞動合同書不予采信，對家政公司請求不支付未簽訂書面勞動合同的二倍工資差額的主張不予支持。用人單位應及時足額支付勞動報酬，不得克扣勞動者工資。因勞動者本人原因給用人單位造成經濟損失的，用人單位可按照勞動合同的約定要求其賠償經濟損失。因家政公司未能提供證據證明“丟失客戶”是原告本人原因造成，故對家政公司請求不應支付雙倍工資的主張，法院不予支持。關于原告主張給付一個月工資的代通知金一節，《勞動合同法》第四十條僅規定了3種條件下解除勞動合同的情況，本案系勞動合同到期未續簽，不符合法律規定的提前一個月通知之情形，故對原告的該項主張不予支持。法院最終判決：家政公司支付谷玉未簽訂勞動合同雙倍工資差額、經濟補償金共計67200元。
同時，由于藍天家政服務公司偽造證據，嚴重干擾、妨礙仲裁院、法院對案件的正常審理，為了維護正常的訴訟秩序，法院依法對該公司作出了罰款3萬元的處罰。
點 評
一、行政機關先行處理原則
絕大多數國家均采用行政機關先行處理原則解決賠償問題。該原則因賠償方式上的差別又被稱為協議先行原則、窮盡行政救濟原則等。在美國，涉及國家賠償的案件，大約有80%至90%是在行政機關得到解決的。在捷克，司法部和財政部有權審查所有違法決定案件，賠償訴訟以前的初審目的是為了通過友好的方式，在法庭之外解決爭端。先行處理原則的主要含義是，賠償請求權人向法院提起賠償訴訟前，一般須經過賠償義務機關先行處理，或與賠償義務機關先行協商，若不能達成協議或請求權人不滿意行政處理決定，或賠償義務機關逾期不處理，才可以向法院。先行處理猶如一張過濾網，將行政機關能夠自行解決的賠償限制在行政機關內部，而不進入司法程序。一方面減少了法院訴源和訟累，減輕了法院在處理賠償事件上的負擔；另一方面又方便了當事人，使受害者可以不經過復雜繁瑣的訴訟程序及時得到賠償，同時也是對賠償義務機關本身的尊重。當然，這一原則也有某種局限性，強制要求所有受害人向侵權機關申請并協商賠償問題，可能造成一部分受害人不敢或不愿與侵權機關繼續合作的結果，因受害人從心理上更傾向于第三者充任裁判人。
（一）兩種先行處理模式
從行政機關處理賠償事務的方式看、行政機關先行處理分"決定式"和"協議式"兩種。它們在處理方式和結果上有一定差異。
"決定式"的最突出特點是：行政賠償義務機關對受害人的請求采用"決定"形式處理，一般不與請求權人進行協商或討論，受害人只能被動接受或拒絕此決定。例如，我國行政訴訟法第67條第2款規定："公民、法人或者其他組織單獨就損害賠償提出請求，應當先由行政機關解決。對行政機關的處理不服，可以向人民法院提訟"。這里雖未明確提出"決定"為解決方式，但其內容實際排除了正式協商形式，而只用了"處理"一詞。規定雖然含糊，但實踐中多采用半協商半裁決形式。奧地利《國家賠償法》第8條也規定："被害人應先向有賠償責任之官署以書面請求賠償。書面送達官署三個月后，未經官署確認，或在此期間內對賠償義務全部或一部分拒絕者，被害人得以官署為被告提起民事訴訟。"韓國、瑞士也有類似規定。
"協議式"則以賠償義務機關與受害人雙方協商為基礎，以協議為最終處理結果。許多國家和地區之所以采用"協議"方式，主要是考慮到賠償爭議復雜多端，要求當事人間能夠共同協商，對損害賠償額請求達成折衷妥協方案。例如，美國《聯邦侵權賠償法》第2675條第1項規定："除非請求權人先向有關聯邦行政機關提出賠償請求，而且被請求之行政機關……作出終局之拒絕，不得對美國政府……提起請求金錢賠償的民事訴訟"；該法2672條規定："對于受害人的請求，每一聯邦行政機關的首長或其指定人必須依法予以考慮，評估、調解、決定或妥協、和解、受害人如果接受了這種決定或妥協、和解，則發生終局之效力，不得再行請求或"。
（二）先行處理程序的提起方式
在行政機關內部提起賠償請求一般有兩種方式，一為單獨請求賠償；二為附帶提出賠償請求。
如果受害人僅就賠償問題向行政機關單獨提出請求，而不涉及其他要求，則視為單獨式請求。行政賠償義務機關接受這類請求無須確認行政行為的合法性，只需就侵權事實成立與否及賠償數額等問題與受害人共同協商，達成共識。例如，某公民在被拘留期間，受到警察刑訊和毆打，如果他僅就被毆打受到損害請求行政機關賠償，賠償義務機關無須審查該毆打行為合法與否，而只須確定損害人因其合法權益受到該行為侵犯造成損失而請求的行政賠償。我認為這一范圍過窄。單獨式請求包括兩部分，一是對已經確認為違法侵權的行為向賠償義務機關提出賠償請求；二是對無須確認的明顯違法行政行為直接向行政機關提出賠償請求。因為行政侵權行為很普遍，確認機關卻只有行政機關和司法機關。如果要求所有受害人對侵權行為提起賠償請求之前都要經過確認階段，勢必增加受害人的負擔。況且有很大一部分行政侵權行為明顯損害事實，而不涉及確認其合法與否問題，更無須通過復議或訴訟途徑先確認為違法，再向行政賠償義務機關請求賠償。如行政機關公務員毆打侮辱行為、獄政管理中的事實行為等，既不屬于行政復議和訴訟范圍，也沒有適當的確認機關，因此，賦予受害人直接的請求是必要的，即受害人可就賠償問題直接向行政機關單獨提起，由賠償義務機關與受害人協商處理。
附帶式請求，是指行政賠償請求權人在提出行政復議或其他審查行政行為合法性程序的同時，附帶請求以審查行政行為合法性、適當性為主要內容，以賠償損失為附帶內容。受害人可在提起行政復議或行政申訴，在要求有權機關審查并確認某一行政行為的合法性的同時，還可以附帶要求侵權機關賠償其損害。當然，附帶式請求往往須經過兩道不同的程序，一是先確認行政行為違法或不當，二是就違法和不當的行政行為所遭受的損害提出賠償請求。由于確認機關未必都是賠償義務機關，因此，會出現確認機關與原機關共同承擔賠償責任，或確認機關責令原機關承擔賠償責任的情形。例如，我國行政復議條例第44條規定："被申請人作出的具體行為侵犯申請人的合法權益造成損害，申請人請求賠償的，復議機關可以責令被申請人按照有關法律、法規和規定負責賠償"。
二、賠償請求權及受理
在行政機關內部賠償程序中，受害人提出賠償請求，賠償義務機關受理請求都必須符合一定條件，履行法定手續。這些要件和手續大致可以分為兩大類：
（一）實體要件
請求權人向賠償義務機關請示賠償，應當具備以下實體要件：
1.請求權人原則上是因行政機關及公務員執行職務行為而直接受損害的人。如被違法拘留的人，被非法沒收財物的人，被毆打、拘禁的人。至于受害人死亡的，其繼承的、被撫養人、支付喪葬費的人為請求權人。未成年人和精神病人等無行為能力人，限制行為能力人受侵害而提出賠償請求時，由其法定人。
2.被請求人為行政賠償義務機關。
3.請求依據是能夠證明的損害事實。包括已受損失和必然的可得利益損失，不是假想、預料、期待的非現實損害，以及相關的法律文件，包括確定行政機關賠償義務和受害人請求權的一般賠償法和特別法。
（二）程序要素
從許多國家、地區行政賠償立法及實踐看，程序要素是請求權人提出賠償請求，行政賠償義務機關履行賠償義務的步驟、方法、形式要求等綜合因素。它主要包括：書面申請、法定期限內提出、行政機關決定或協議期限、協議及賠償金額限制等。
1.書面請求
受害人等向賠償義務機關提出賠償請求，須以書面形式進行。請求賠償行為屬要式法律行為，因此，僅以口頭表示請求賠償的意思是不夠的，難以構成具有法律效力的法律行為，例如，《美國聯邦侵權賠償法》第2401條規定："除非于求償權發生后二年內對于有關聯邦行政機關以書面提出賠償請求，……對于美國聯邦政府的侵權行為之訴，即歸于消滅。"我國法律目前并未規定向行政機關提起賠償請求須以書面形式為之，但實踐中做法則多采用書面形式。如行政復議程序中附帶請求賠償的，須以復議申請書為基礎提出附帶請求，一般均采用書面形式。
2.法定期限內提出請求
向行政機關提出賠償請求，必須在法定期限內提起，這與訴訟上的消滅時效是一致的。許多國家、地區的法律都明確規定了國家賠償的請求期限，即請求權的消滅時效。其意義在于督促權利人及時行使求償權利，義務人早日履行其義務，以免時過境遷，發生舉證困難，解除請求人與賠償機關及公務員的顧慮。如果請求權人不能在法定期限內向賠償義務機關或其他有關機關提出賠償請求，則喪失勝訴權，即喪失要求法院強制義務人履行義務的權利。當然，即使在時效屆滿的情況下，權利人仍提出請求，義務人主動履行義務的，權利人仍有權受領。行政賠償的請求期限也就是消滅時效、訴訟時效。由于它與民事賠償有一定區別，因此多采用短時效。
3.行政機關決定或與請求人協議的時限
賠償義務機關收到賠償請求權人的書面申請后，一般會出現三種結果，一是認為無賠償義務，作出拒絕賠償的決定；二是認為可以賠償，與請求權人進行協議；三是既不拒絕，也不協議而是拖延不答復。為了保證請求權人及時獲得賠償，督促賠償義務機關盡早履行義務，許多國家和地區的法律均規定了賠償義務機關作出決定或協議的期限。例如，韓國法律規定賠償審議會作出認可或拒絕的期限為兩個月，超過兩個月不作決定的，賠償請求權人可直接。奧地利法律規定，被害人提出賠償請求三個月內，如賠償義務機關拒絕或未確認，被害人有權。
規定行政賠償義務機關受理請求后的決定或協義期限有利于盡快解決賠償糾紛，防止一案久拖不決，損害當事人的權益和行政效率。我國目前尚無明確規定，根據行政復議條例規定，附帶請求行政賠償的，與復議期限一致，復議機關應在兩個月內作出裁決。今后國家賠償立法也可規定為兩個月的協議或決定期限。
4.協議或決定賠償的金額限制
為了防止行政機關為安撫受害人濫用賠償權，有些國家和我國臺灣規定行政機關自行決定賠償數額的限制。美國《聯邦侵權賠償法》規定，行政機關對超過25000美元作出賠償裁決，妥協與和解，應事前獲得司法部長或其指定人的批準始為有效。我國臺灣"國家"賠償法施行細則規定：賠償義務機關有權在一定金額限度內，逕行決定賠償金額，超過限度，應報請其直接上級機關決定。金額限度，由行政院依據機關等級、性質、事權大小和經濟狀況決定。我國現行法律法規對此尚無規定，可以考慮在今后的國家賠償法細則中對不同級行政機關決定賠償的數額予以規定和限制。
三、行政機關作出賠償決定或協議的效力
賠償請求權人與賠償義務機關達成的協議或賠償義務機關作出的裁決具有確定力和拘束力，雙方當事人不得隨意反悔更改，這是多數國家法律所明確規定的。例如，美國《聯邦侵權賠償法》第2672條規定，除非前項之行政調解系以欺詐方式達成，行政機關所為的妥協、和解、裁決或決定，在本法關于對美國聯邦政府基于侵權行為而提起的民事訴訟的規定限制下，對聯邦政府全體官員均有終局的效力"。"請求權人接受前述的裁決、和解或妥協，對于該請求權人應產生終局的拘束力，并對美國聯邦政府及其人員因其行為或不行為所生的賠償請求構成完全之免除"。
可見，在行政賠償的先行協議程序中，賠償義務機關與請求權人所達成的賠償協議與法院的調解書具有同等的法律效力，既可以成為賠償義務機關履行賠償義務的依據，又可以成為請求權人申請法院強制執行的依據。具體而言，賠償決定或協議發生以下效力：
（一）賠償義務機關履行賠償義務
由于賠償協議具有與法院判決、調解書同等的效力，因此賠償義務機關與請求權人達成協議后就負有履行協議的賠償義務，應當向請求權人支付賠償金、或按協議內容恢復原狀。此項履行應當在一定期限內完成，我國臺灣法律規定為20日。當事人也可以約定履行期限，但不宜過長。賠償義務機關在協議前或協議中已先行支付的醫療費、喪葬費和其他費用，應于履行賠償金時扣除。
（二）請求權人取得執行名義
賠償協議的效力還存在于請求權人向賠償義務機關請求賠償時，該賠償義務機關不得拒絕或延遲履行。否則，請求權人有權申請法院強制執行。通常法院強制執行的標的為賠償義務機關所有的財產，但由于行政機關的財產性質特別，有些情況下不宜作為強制執行的標的。例如，機關公用的實物、公務員的工資等。許多國家和我國臺灣均有一定限制。例如，在英國、法國、美國、西班牙、澳大利來等國，不能申請強制執行國家賠償責任。在美國由國會編列預備金支付賠償費。德國雖然曾規定財政財產可以強制執行，但公有物仍不能強制執行。
我國現行法律沒有規定行政機關作出賠償裁決或與請求權人達成協議后拒不執行該裁決或協議的處理辦法，因此，請求權人能否就裁決或協議向法院申請強制執行仍無定論。但從國家賠償立法的趨勢和規律看，規定請求權人申請法院強制執行是必要的，這是保證賠償義務機關及時履行義務的重要途徑。但由法院強制行政機關執行協議存在一定難度，同時還可以開辟另一個途徑，即賠償義務機關超過期限拒不履行協議的，請求權人可以就此向法院提起賠償訴訟。
賠償義務機關與請求權人經協商未達成協議的，行政機關應出具一定證明文書，作為行政機關先行處理的證明，便于請求權人提訟。如不出具證明，則請求權人自協議開始后一定時間為限，有權向法院。
妹妹借房十來年，不思報恩反生怨
今年56歲的李群是湘中某市一家研究所的職員，丈夫鄭軍原在一家工廠上班，兩人育有一子，名叫鄭成。
鄭軍是家中長子，下面還有一個妹妹和一個弟弟。鄭軍的父母因身體原因，于上世紀80年代初病退，當時弟弟妹妹都還在讀書，鄭軍和李群不但要養家糊口，還要拿出部分工資貼補父母。
鄭軍的妹妹叫鄭云。從小，鄭軍就很疼愛妹妹。高中畢業后，鄭云到一家工廠上了班，但因不知節儉，每個月掙的錢都不夠自己花，常向哥哥要。李群對鄭云很有意見，不止一次因為她跟丈夫吵架、慪氣。
后來，鄭云出嫁并有了孩子，也懂得了省吃儉用，不再跟哥哥伸手要錢，李群夫婦才算過了一段平靜的日子。
轉眼到了1997年6月，李群與鄭軍積攢了幾萬元錢，買了一棟磚木結構的二手房，辦完過戶手續，于1998年1月取得了房管部門頒發的房產證書。因房子太舊，鄭軍決定拆除重建。
就在夫妻倆忙著建房時，鄭云突然帶著女兒哭哭啼啼地找上門來。原來，她和丈夫離婚了。鄭云的丈夫呂某幾年前下海經商，剛開始生意做得很順，但后來由于經營不善欠下巨額外債，幾天前，用于抵押貸款的房子被銀行拍賣，為了不拖累妻子，他決定和鄭云離婚。離婚后，鄭云和女兒連個棲身的地方都沒有，聽說哥哥買了一棟二手房，便趕來向哥哥求助，要求借住一段時間。
妹妹遇到難處，當哥哥的自然要幫，鄭軍決定把房子借給妹妹，李群也表示同意。就這樣，房子一建好，鄭云就帶著女兒住了進去。
房子改建后是一幢三層小樓，于2000年6月取得產權證書。當時鄭云住進了第三層，李群決定將一層、二層出租，便委托一家中介公司辦理此事。一天，中介公司的工作人員帶著承租人前去看房，李群打電話通知了鄭云。誰知沒過多久，中介公司的人打電話給李群：“說得好好的，我們把承租戶帶過去，可你家的房子卻租給了別人，怎么能這樣耍我們呢？”李群一聽有些糊涂，房子沒租出去呀！她決定去找鄭云問個清楚，正要出門，鄭云卻和哥哥鄭軍推門而入。鄭軍對李群說：“房子別再租了，妹妹已經租給別人了。”
“為什么會這樣？”李群不滿地看著鄭云。
“嫂子，真對不起，我一個月前下崗了，現在還沒找到工作，沒有生活來源，又帶著孩子，沒辦法，我只好把房子出租了。等我找到工作，房屋租金就由你們收，前面的租金就算我借你們的吧！”
李群余怒未消，鄭軍急忙當和事老：“這事就這樣了，都是一家人，何況又沒多少租金。”
見丈夫總是袒護鄭云，李群心里很不滿。第二天，中介公司通知李群去解除合同，由于李群有違約行為，中介公司要求她支付500元違約金，李群又埋怨鄭軍太袒護鄭云，鄭軍二話沒說，跑到中介公司交了500元錢。
可接下來的幾年里，鄭云既沒找工作，也沒向李房屋租金。李群明里暗里跟鄭云講了幾次，鄭云一直搪塞，并漸漸記恨起了嫂子，她橫下一條心：“反正是我哥的房子，只要哥哥不發話，誰也別想趕我走。”眼看自己花錢買的房子不但不能住，還不能出租，連個好都討不到，李群氣得牙根疼。其實鄭軍也覺得妹妹做得太過分，他曾悄悄勸鄭云：“你可得盡快找個工作成個家，因為那套房子，我可沒少跟你嫂子吵架，你體諒一下哥吧！”這本是一句實話，可鄭云卻覺得，哥哥寧肯討好老婆也不想幫她，心里對哥哥也有了看法。
一世夫妻一時怨，愛恨輾轉一念間
2007年，鄭成已經26歲。兩年前，他從一所普通高校畢業后一直找不到工作，李群認為，兒子不成材，與鄭云占著那套房子有關。當年，鄭成高考后本可以到一所名牌大學讀預科，但要交一大筆費用，可家里根本沒有余錢，鄭軍和李群決定賣掉那棟房子給兒子湊學費。哪想到，聽到消息的鄭云哭哭啼啼地求他們別賣房子，說她沒房住，女兒正讀高中，房子一賣她母女倆就得睡馬路。鄭軍心一軟，苦勸妻子不要賣房。鄭成最終只好上了一所三本的大學。
鄭成得知那套房子的來龍去脈以及對自己的影響后，也站在了母親一邊，多次跟父親提出收回那套房子。鄭軍兩頭作難，遲遲沒有行動。
2007年11月的一天，因為房子的事，李群忍不住與丈夫發生了爭吵。她認為，鄭云借房子已經十余年，哪有只借不還的？難道要占一輩子？鄭成也生父親的氣，跑到外面找朋友酗酒，醉得一塌糊涂才回家。鄭軍內外交困，很窩心。
過了大概一星期，李群又因為房子的事跟丈夫大吵起來，沒想到，鄭軍竟突然一陣猛咳，口吐鮮血暈了過去。
經醫生診斷，鄭軍患了肺癌，而且已到晚期，基本沒有治療的價值，但李群仍要求醫生給丈夫治，并對丈夫盡心盡力地照顧。為了能讓丈夫有個好心情，她沒再提房子的事。
聽說哥哥患了絕癥，鄭云帶著女兒到醫院看望，李群、鄭成都熱情地跟鄭云打招呼，躺在病床上的鄭軍看在眼里，十分欣慰。
2008年1月初的一天，因為遭遇冰凍，街上車輛禁行，一大早李群便手提一罐燉好的雞湯，冒著刺骨的寒風步行給丈夫送飯，誰知一不留神，在光滑的冰面上摔了一跤，手臂當場骨折。路過的好心人幫她打電話通知了鄭云。鄭云很快趕到，把李群就近送到了醫院。包扎處理后，李群提出轉院和鄭軍住在一起，照顧起來也方便，鄭云卻反對，說：“這事咋能讓我哥知道呢？他要是知道你胳膊摔斷了，肯定影響病情。”隨后打電話把鄭成叫到醫院，說：“你媽由你照顧，你爸我負責，你們千萬對我哥保密，否則會加重他的病情。”一看關鍵時刻鄭云如此體貼，李群心里暗暗感激。她萬萬想不到，鄭云竟別有用心。
當時鄭成剛找到一份工作，一邊上班一邊照顧母親，偶爾還打電話問問父親的情況，每次鄭云接聽電話，都告訴他：“你們放心好了，他好好的。”因工作太忙，鄭成沒有去看望父親。
哪知道，鄭云竟當面一套背后一套，一方面對哥哥殷勤備至，一方面制造李群和鄭成對他不管不問的假相，當鄭軍問起李群和鄭成為何不來醫院時，她撒謊說不知道，還當著鄭軍的面裝模作樣地給兩人打電話，過后對鄭軍說：“哥，嫂子說她有點感冒，不能來了；鄭成說他工作忙，也不能來，要我先照顧你。”
一連幾天不見妻兒來照顧自己，鄭軍十分傷心。他默默感嘆：“還是古人說得好，夫妻本是同林鳥，大難來時各自飛。”他以為是李群對他沒能要回房子有意見，故意不照顧他，對妻子有了恨意，恨屋及烏，他覺得兒子也不好。
見哥哥對嫂子和侄兒有了意見，鄭云趁熱打鐵，一次次“撥通”李群與鄭成的手機，“催”他們來醫院，然后一次次告訴鄭軍兩人不愿來看他。鄭軍的心情一天天變得沉重。
“親情協議”惹禍端，三場官司才了斷
在醫院住了一段時間，醫生建議鄭軍回家保守治療，鄭云趁機動員哥哥：“隨我回家吧，我繼續照顧你，更方便。”自認為被妻兒遺棄的鄭軍對妹妹十分感激。
隨妹妹回家數天后，鄭軍仍沒等來妻子和兒子，徹底絕望了。知道自己來日不多，他把妹妹叫到床前，說：“哥沒什么送你的，這幢房子就歸你了。房子是我的戶頭，我跟你寫個買賣協議，免得他們以后找你麻煩。”這正是鄭云所企盼的，她心花怒放，在虛情假意地推辭一番后，立即出門找人擬了一份書面協議：鄭軍將房子作價6.5萬元賣給鄭云，賣房的理由是湊錢治病。2008年2月15日，鄭云憑著這份協議到房管部門辦理了房屋過戶手續。
2008年3月下旬，李群傷愈出院后急忙趕到醫院，才知道鄭軍已出院去了鄭云家。她又趕到鄭云那兒看望丈夫，發現鄭軍骨瘦如柴，忍不住淚流滿面。可鄭軍對她卻十分冷漠，側過身子話都不跟她說。李群提出接他回家，也遭拒絕。
李群不知道丈夫為何變成這樣，她想跟丈夫解釋自己手臂受傷的事，又怕影響他的病情。鄭云在旁邊擔心事情露餡，說：“哥知道自己來日不多，愿意讓我照顧他。”李群只好讓鄭軍留下，自己時常做些好吃的送過去。
到2008年8月，鄭軍的病情日漸加重，兩個月后，鄭軍去世。
料理完丈夫的后事，李群跟鄭云提出歸還那幢房子，鄭云便把鄭軍賣房的事講了一遍。李群以為她在開玩笑，一看她拿出了賣房合同及新房產證的復印件，才傻了眼。她萬萬想不到，相濡以沫二十幾年，鄭軍會給她來這一手。她以為是鄭云趁鄭軍神志不清時做了手腳，急忙跑到房管部門查詢，合同原件顯示，簽名確實是鄭軍的親筆，而且，鄭云還向房管部門交納了稅費。
李群仍不甘心，她認為，鄭云根本拿不出6萬多元購房款，所以買賣一定是假的！她找到鄭云質問房款的去向，鄭云難以自圓其說，因為鄭軍住院時的費用都是李納的。
李群憤懣不已，經多次與鄭云協商退房無果后，于2008年12月17日將鄭云告上了法庭，請求法院判決鄭云與鄭軍簽訂的房屋買賣合同無效。
法庭上，鄭云公然撒謊：“當年買這個房子，其實是我出資的，只不過登記的是我哥的名字，要不然我住了十來年，我哥為何不要回去？”李群當庭出示了當年的購房合同及自己交納相關稅費的證據，鄭云一時無言以對，但她仍極力辯駁：“李群與鄭軍是夫妻關系，在對房屋買賣時鄭軍的行為可以代表李群，而且原房屋產權登記的是我哥哥的名字，我認為李群作為個人無權對房屋買賣合同的有效性提出異議！”庭審結束，沒有當庭宣判。然而沒過幾天，鄭云突然來到法院，提交了一份同意調解的申請書。
奇怪的是，當法官通知鄭云進行調解時，她不是不來，就是到法院后又提出非常苛刻的條件，讓調解無法進行。
為了能妥善解決家庭糾紛，李群提出只要鄭云退還房屋，自己愿意對其進行一定的經濟資助。然而，鄭云對她的提議不予理會。
2009年3月17日，法院以鄭云在明知該訴爭房屋系李群與其丈夫鄭軍的夫妻共同財產及李群未知情且鄭云也未實際支付購房款的情況下，仍與鄭軍簽訂房屋買賣合同的行為屬惡意串通、損害了訴爭房屋共有人李群的合法權益為由，做出一審判決：被告鄭云與鄭軍簽訂的購房合同無效。
領到判決書的第二天，李群便心急火燎地來到法院向法官反映了一個非常重要的情況：鄭云一直以調解為名拖延時間，原來那幢房子正面臨拆遷，拆遷補償款近30萬元已經全部被鄭云領走。
原來，李群因住得遠，加上平時工作繁忙，那幢房子被列入拆遷范圍她都不知道。鄭云趁機在拆遷辦人員上門核實情況時，將新房產證交出查驗。拆遷辦的人員在確認房產證屬實后，與鄭云簽訂了房屋拆遷合同。為了不讓法院與李群知情，鄭云以同意調解為由拖延時間，然后在法院判決前將拆遷款全部領走。
2009年4月16日，李群與兒子鄭成一起將鄭云及拆遷公司到法院，要求鄭云返還30萬元拆遷款，拆遷公司承擔連帶責任。
然而，此時的鄭云卻帶著30萬元拆遷款“失蹤”了。李群無奈，只好向法院申請公告送達書。公告期滿后，法院對此案進行公開審理。鄭云沒有出庭應訴，法院于2010年2月25日做出缺席判決：鄭云與鄭軍簽訂的購房合同無效，鄭云向李群、鄭成返還房屋拆遷款30萬元；拆遷公司在本案中沒有過錯，不承擔連帶責任。因鄭云下落不明，法院采取公告送達方式向鄭云送達判決書。
直到2010年7月，公告期限屆滿，鄭云依然沒有蹤影，案件執行陷入僵局。
2010年8月，鄭軍的父親去世，留下一棟房產。剛料理完公爹的后事回到家，李群突然接到小叔子鄭強的電話：“嫂子，告訴你一個好消息，鄭云剛給我打電話，說要回來分割父親的遺產，你趕快想辦法！”放下電話，李群立即打電話把這個消息告訴了律師。律師與李群商量后決定，再打一場官司，把屬于鄭云該繼承的遺產保全下來。第二天，李群向法院遞交訴狀，要求判決確認鄭云繼承財產的份額，再由法院將該部分遺產執行給她。法院立案后，根據法律規定，依職權追加鄭軍的弟弟鄭強作為第三人參加本案訴訟。
幾天后，鄭云從外地一回來，李群就從鄭強那里得到消息，立即向法官反映，法官馬上開出拘傳票，將鄭云堵在了鄭強家中，隨后拘傳到法院準備開庭。
庭審過程中鄭云依然十分囂張：“李群，我告訴你，我哥把房子給了我，拆遷款就屬于我，你一分錢都別想得到！”
鑒于鄭云態度惡劣，且涉嫌拒不執行法院判決，法院決定先對她進行司法拘留，等案子判決后，視執行情況再對她進行相應處理。
2010年9月中旬，法官來到拘留所，向鄭云宣讀了判決書：應由鄭云享有的其父的遺產份額，折合現金價款為人民幣20萬元，該款歸原告李群享有。其余所欠10萬元由法院對鄭云繼續執行。法官同時告誡鄭云，如果她繼續拒不執行判決，法院會將此案移交檢察機關，對她以拒不執行法院判決、裁定罪立案偵查，然后再向法院提起公訴，如果罪名成立，將可能判處她有期徒刑！聽了法官的宣判與告誡，鄭云面色灰白，忙不迭地對法官表示：“我愿意執行法院判決。”2010年12月10日，鄭云主動到法院履行了10萬元的付款義務。
［關鍵詞］少年司法；理念；完善
［中圈分類號］c91 3．5
［文獻標識碼］A
一、現代少年司法制度的概念
從美國伊利諾斯州制定的世界上第一個少年法院法起，少年司法制度的產生與發展至今已有百余年的歷史。在這百余年歷史中世界各國根據自己本國的國情建立各自模式少年司法制度。少年司法制度是一種特殊的司法制度。由于世界各國的政治、文化和經濟與社會制度的不同，所以很難給現代少年司法制度下一個統一的定義。歸納國內外學者對少年司法制度的定義主要有以下幾種具有代表性的觀點：
第一種觀點認為，所謂少年司法制度就是規定少年不良行為和保護處分以及對少年違法行為所進行的刑事訴訟及其教育改造方法的總稱。
第二種觀點認為，狹義的少年司法制度概念是指處理少年案件的偵查、、審判、懲罰與矯正的法律制度。廣義的少年司法制度還包括少年福利案件、少年保護案件及少年侵權案件的處理制度。
第三種觀點認為，中國少年司法制度是指社會、學校和家庭依據有關法律規定，教育與保護青少年健康成長，以及司法機關依法處理有關少年犯罪案件制度。
第四種觀點認為，少年司法制度就是以少年生理、心理特征為依據規定的，以少年犯罪為主的少年案件的審理、處置和矯治的法律制度的總稱。
第五種觀點認為，現代少年司法制度是以預防少年犯再次犯罪為目的，根據少年生理、心理尚不成熟、容易被污染、自律能力差的特點，以保護為出發點，采取刑事與行政相結合的方式，以不同與成年人的獨特的審理和處理少年違法犯罪行為的現代法制制度。
上述五種觀點是學術觀點中比較主要的觀點。根據國內外學者對少年司法制度下的定義，筆者認為，少年司法制度是指從預防與保護少年為目的，以少年生理、心里特征為依據，在審理、處理與矯治少年違法犯罪案件上區別與普通司法制度的特殊司法制度。筆者認為，對少年司法制度從廣義角度考慮比較適應目前國際上對少年司法理論與實踐的發展趨勢。因為目前從我國某些地區的少年法庭受理的少年案件管轄范圍來看，不僅有違法犯罪的案件，而且越來越重視對少年侵權案件管轄。
二、現代少年司法制度的基本理念
少年司法制度理論是少年司法活動的指導思想、原則，它貫穿整個少年司法制度中。無論在偵查、、審理、處罰少年案件，還是在矯治犯罪少年的司法實踐過程中，或者在保護少年權益的案件里、或者在少年立法中都應遵循這些理念
(一)國家是少年兒童的最高監護人
少年司法制度產生于19世紀，發展于20世紀。綜觀世界各國的少年司法制度，就會發現由于各國社會制度、經濟、文化發展不均衡，所以各國的少年司法制度模式也不盡相同。但是，隨著社會的發展，全球經濟、政治、文化的交流日趨擴大，各國少年立法、少年司法制度的基本理論也隨之而發展和逐漸完善。
現代少年司法制度的誕生于美國利諾斯州，可是少年司法制度的基本理念的“國家是少年兒童的最高監護人”淵源于古代羅馬法的國王親權學說。該學說強調國家和政府應對全體的少年兒童承擔起保護與教育的職責。所謂的“國王親權”學說是指父母只是一家之主，而國王則是一國之君，他是他的國家和全體臣民的家長。因此，他有責任也有權利保護他的臣民，特別是要保護那些沒有能力照管自己及其財產的兒童。這是當時英國法庭大法官管轄的重要內容之一，為那些沒有能力照管自己及財產的未成年人的貴族聘請監護人，以便對少年貴族及其財產予以監護。在公元12、13世紀以后，英國監護法部分地繼承由羅馬法發展而來的“國王親權”學說。在15世紀該學說逐漸演變成英國衡平法中關于“國家是少年兒童最高監護人，而不是懲辦官吏”的法律理論。依據該理論，國家在家長虐待或遺棄孩子時，有權依據法律處罰家長，剝奪家長對孩子的照管權。在少年司法中就是依據這個理論建立少年監護制度，強化國家對少年兒童監護和保護職責。
美國在建立少年司法制度時繼承了英國監護人制度的理念，基于國家是少年兒童最高監護人理論，需要將監護權委托給父母及家庭進行護理與照管。從社會和國家利益考慮，少年兒童不再是家長的私有財產，因此，家長只是依據國家委托履行自己義務。如果監護人不能很好地履行自己的監護權，國家有權收回監護權自行處理。這一理論的建立，從法律制度上確立未成年人的地位。
(二)兒童不能預謀犯罪
當代少年司法制度中對少年兒童違法犯罪的審理、處置與矯治制度也是來源于羅馬法中的“兒童不可預謀犯罪”的理念。依據該學說，7歲以下的兒童不可能由預謀犯罪的意圖。因此，在各國的刑法或少年刑法中對未成年人的刑事責任都基于少年兒童的身心發展狀況做出了特殊的規定。7歲以上14歲以下的兒童即使實施犯罪行為也不負刑事責任。美國伊利諾斯州少年法庭法中規定，少年實施與成年人同樣的犯罪行為，但在審理上采取有別于成年人的審理方式，如圓桌會議或者商談會議、訊問口氣比較溫和；在處置上也區別于成年人，如對少年的處罰要從輕、減輕。總之該理論精神在世界各國的少年立法之中均有所體現。
(三)突出以教育、感化為主的教育刑
隨著對犯罪原因的分析研究的科學化的深入發展，刑事實證學派的理論興起，主張對待犯罪人應排斥傳統的報應主義，從預防犯罪人角度把報應論演變成為社會預防理論，強調對待犯罪人的刑罰處罰不再是報應而是注重對犯罪人的教育與感化，其目的在于預防犯罪人再犯。實證學派的興起，使許多學者從各種不同學科角度對犯罪人的犯罪行為進行研究，并在處罰少年犯方面提出各種矯治措施，如心理矯治、社會矯正。但是無任采取什么措施都重在教育、感化，從有利于少年犯回歸社會考慮對其進行刑罰個別化處遇，以利于其再社會化教育。
上述三點是當代少年司法制度中主要基本理念，在對少年權益保護案件與少年犯罪刑事案件偵查、、審理、處罰與矯治全過程司法機構都以這些理念作為指導思想，建立一套適合未成年人司法制度。
三、少年刑事司法的基本原則
(一)雙向保護原則
雙向保護原則是少年刑事司法中的重要原則。少年司法是普通刑事司法的組成部分，其重要的職能就是保護社會和保護少年。因此，少年司法機制在運轉過程中既要顧及社會保護、社會防衛，又要考慮到少年司法主體的特殊性，少年司法對少年權益保護的重要性。
在少年司法中，將保護少年與保護社會融合到一起，這是少年司法的重要課題。少年司法是從普通司法分離出來的一個部分。它即是普通司法組成一部分，又是獨立的司法。因此，它具有
普通司法的一般維護社會、保障社會利益的功能，但是又有保護其特殊主體的功能。保護社會與保護少年本是統一任務，但由于犯罪少年的犯罪行為直接侵害了社會利益，社會要保護自己，展開自衛，這種犯罪行為必然會遭到社會打擊，所以保護社會與保護少年又成為發展中少年司法一對矛盾。
1985年在意大利米蘭召開的聯合國第七屆預防犯罪大會通過的《北京規則》，將雙向保護原則確立下來。其基本精神是少年司法應視為是在對所有少年實行社會正義的全面范圍內的各國發展進程的一個組成部分，同時還應視為有助于保護青少年和維護社會的安寧秩序。雙向保護還要求會員國總的社會政策應努力促進少年福利、盡量減少司法干預，對觸法少年給予有效、公平、合乎人道的待遇，既保護青少年成長，又維護社會的安寧秩序，達到保護少年與保護社會的統一。
(二)刑罰個別化原則
刑罰個別化是指割據犯罪的具體情況適用刑罰。該原則要求司法人員尤其是法官要根據被告人個人的不同情況，因人而異、對癥下藥，選用最適合罪犯特點的刑罰，以期達到最好的刑罰效果。少年由于其生理與心理發育的特殊性，對少年犯的量刑應慎重，一般應針對少年的身心特點，促成他們犯罪的因素是多方面的。每個少年成長的生活環境是不盡相同，因此要從實際出發，全面地考慮各客觀因素，如家庭、學校、社區環境等，然后根據不同情況選擇不同處遇方式，以求獲得最佳效果。
(三)最大利益原則(兒童優先原則)
聯合國《兒童公約》第3條規定的“最大利益”詞源淵源于英美法系國家，1959年在《兒童宣言》中將其確認為保護兒童的指導原則。根據公約第3條規定，最大利益原則主要包含兩方面的含義：一是最大利益原則應作為處理兒童事務的準則；二是如何把握這個準則，為各國的國內法適用該條規定留出了足夠的空間。最大利益標準的特點是綱領性、原則性和平衡性。最大利益標準在中國少年立法中具體體現是兒童優先原則。在中國兒童優先是處理兒童事務的準則，其基本含義是在處理兒童的事務時要優先考慮兒童利益。但是要真正做到最大利益就是要接受兒童也是一個主體的觀念。承認兒童是權利主體，而且該主體利益比任何其他群體利益具有優先權。兒童優先原則與最大利益原則標準是有些區別的，盡管中國長期以來有尊老撫幼的傳統，但也要盡快樹立兒童是權利主體的意識，只有這樣才能真正地與國際兒童公約中最大利益原則相一致。盡管少年司法制度中還有許多其他的原則，但筆者認為上述三項原則在少年司法中處于重要地位，所以不僅在少年審判中，還是在保護少年權益方面以及在少年立法和執行刑罰方面都處于重要位子。因此，筆者以為這三項原則是最重要原則。
四、中、德、日少年司法制度比較與分析
從1984年上海長寧區少年法院建立第一個少年法庭起，宣告了中國少年司法制度的誕生。經過近20年的探索與發展，中國少年司法制度在偵查、、審判和處罰以及矯治少年犯罪刑事案件方面形成一套具有中國特色的獨特的少年司法制度。但是同國際少年司法領域中的其他國家相比，我國這套少年司法制度還有許多不完善、不健全的地方，因此借鑒與比較其他國家少年司法制度中的先進的做法，有利于進一步完善和發展我國少年司法制度。
德國是大陸法系國家。早在1908年在科隆就建立了第一個少年法庭，從國際范圍看，德國是建立少年司法制度較早的和比較健全的國家之一。日本是我國鄰邦，也是大陸法系國家，其少年司法制度建立與發展都比較悠久。特別是在二次世界大戰后，隨著日本經濟、政治和社會的發展日本政府對少年司法制度進行一系列的改革，使其少年司法體制進一步完善。我國是一個發展中國家，無任從社會、經濟、文化和法律各方面都需要學習與借鑒他國經驗。吸取他國少年司法制度的精華是我國改革、開放的目的，所以通過比較、分析與研究將國外那些對我國有用的、適合我國國情的或有利于我國少年司法健康發展的精華部分來完善和健全我國的少年司法制度是很有必要。下面筆者從以下幾方面對這三國進行比較分析：
(一)少年案件管轄范圍
1．依據德國少年法院法規定，德國少年法院審理的少年刑事案件是指年滿18歲以下的少年實施犯罪行為案件。少年與成年人共同實施的違法案件，如根據普通法律規定，成年人應由普通刑事法庭管轄(《德國少年法院法》第103條第1款第3項)o《德國少年法院法》第105條的規定了對年滿18歲以上21歲以下的青年，如其的智力、心理和身體的發育看起來還類似未成年人的青年人或根據其行為的方式、情節或動機，認為屬于少年犯罪行為的由少年法院管轄，判處少年刑。德國侵害未成年人權益的案件主要由其他法院管轄。如果是父母離婚案件涉及到未成年人的權益保護，例如對未成年人的監護權問題，過去是由監護法院管轄。現在德國成立了家庭法院，所以這類案件由家庭法院負責。
2．日本少年法對少年案件的法院管轄權無任在對人的管轄，還是地域的管轄都作了明確的規定。《日本少年法》第3條規定，交付家庭裁判所的少年有三類：(1)14歲以上20歲以下的實施刑法所規定犯罪行為的少年；(2)未滿14歲的觸犯刑罰法令的少年；(3)從品行或環境來看，被認為將來有可能犯罪或觸犯法令的少年。這三類少年不僅有犯罪少年、觸法少年，還有具有不良品行可能犯罪的少年。另外，日本少年法規定，家庭裁判所還審理侵犯未成年人權益涉及到成年人的少年案件。
3．在中國，少年法庭目前管轄的刑事案件主要是未成年人實施犯罪的案件。關于少年權益受到侵害的問題不是由少年法庭管轄。少年法庭審理案件主要依據是我國現行的刑法第17條規定以及2000年1 1月15日最高人民法院審判委員會第1 139次會議通過《最高人民法院關于審理未成年人刑事案件的若干規定》第1 0條規定，少年法庭管轄的少年刑事案件是未滿18歲的未成年人實施的案件。
4．少年法庭受理的案件范圍實際上反映了少年司法制度的管轄范圍，象日本的少年司法制度實際是一種大司法概念，相反中國和德國少年司法管轄的范圍較狹窄，不管從人的管轄(從年齡上看)或者從地域的管轄(案件范圍)基本上少年司法還未從傳統的刑法的影子下走出來。筆者認為，日本少年司法制度管轄的范圍與德國和中國相比較為廣泛。日本的家庭裁判所不僅關注犯罪少年，還負責對觸法少年和有可能犯罪少年提前給予預防犯罪措施。尤其是對未成年人權益被侵害事件，從預防犯罪角度考慮提前采取保護措施。日本少年司法機關所以這樣做，主要出于對未成年人的全方位的保護，達到預防犯罪目的。當然，德國把未成年人權益侵害的案件交給少年福利局處理，而不是由少年法庭來受理，其目的將這類案件在處理上有別于少年犯罪案件。從這里就可以看出德國少年司法制度基本上還是傳統的、狹義的審判制度。他們將少年權益保護制度，如監護人制度、兒童福利制度放到民法、社會保障法等其他法律制度中，或者制定單行法律來規范，例如，在公共場所少年保護法等。德國司法部門這樣做，雖然與日本有所區別，但是同樣達到對少年保護的目的。筆者認為，我們可以吸取這兩國中的適合中國國情部分完善我國少年
司法體系，真正目標是預防少年犯罪。
(二)少年司法組織機構與司法工作人員
1．德國，少年司法機構主要有警察、少年福利局、檢察院、少年法院和少年監獄組織機構。德國各州、地區的警察局都分別設置了專職承辦少年案件，負責偵查的警察人員。在檢察院也有專門負責進行偵查警察移送少年案件檢察人員。根據德國少年法院法規定，少年法院組織有3種：(1)少年法庭。設1名少年法官，負責處理輕微少年案件；(2)少年刑事合議庭，有1名少年專職法官，2名陪審員，其中1名為女性；(3)少年刑事法庭。有3名專職法官和2名陪審員組成，其中1名法官任審判長，主要審理嚴重的刑事案件。該法庭設在地區法院，具有上訴審法院的職能。另外，德國還設少年法官助理，由社會工作者承擔，其的主要任務是在訴訟過程中提出教育和社會方面意見。德國對少年法官和少年檢察官的聘任也是有特殊的要求。德國少年福利局是一個保護、幫助失足少年的福利機構。它是一個處理少年福利事物的執法機構，有權參與少年刑事案件的審理。在訴訟中，該組織工作人員承擔少年法官訴訟助理，為法庭提供少年犯罪的家庭、學校、社會環境的背景資料，最后向法官提出對犯罪少年的處理意見。
2．日本少年司法機構主要有警察、檢察廳、家庭裁判所、少年鑒別所、少年監獄以及自愿者參與更生保護組織。在日本警察署設有專門少年案件的承辦人，專門處理少年訴訟案件。檢察廳對警察移送的少年案件進行偵查。日本家庭裁判所是少年司法工作的重要機構，設有3個庭，即少年庭、家庭庭和交通庭。在少年庭工作的人員是經過專門培訓的法律工作者，具有與地方普通裁判所的法官同等資格。少年鑒別所是依據少年法設立的，由醫生、生理、心理、社會學家和社會工作者組成。該機構主要幫助家庭裁判所審理少年案件，負責進行調查執行保護處分，同時也接受一般家庭、學校的委托進行鑒定，以便及早發現和教育問題少年，預防其犯罪。日本少年院是收容由家庭裁判所做出保護處分少年的矯正機構。少年監獄是判處少年刑的少年刑罰執行場所。
3．中國少年司法機構主要有公安、檢察院、少年法庭、未成年人管教所、社會幫教機構。在中國目前除法院有專門審理少年刑事案件的少年庭外，公安機關和檢察院還未有專門人承擔少年案件，即沒有少年警察和少年檢察官。雖然我們有關法律和司法解釋對此做出規定，但是在司法實踐中還未做到真正落實。在中國由公安機關負責未成年人的犯罪案件的偵查。檢察院負責對未成年人案件的審查。目前，全國少年刑事案件基本在少年法庭審理。大多數法院有專門少年法官。
目前中國少年審判法庭的組織形式主要有三類：一是專門的少年刑事法庭，審理未成年人刑事案件；二是少年刑事案件合議庭，即由專人組成的合議庭，審理少年刑事犯罪案件；三是少年案件綜合審判庭，即審理少年違法案件，還受理侵害少年合法權益的民事、經濟糾紛、行政案件。
根據監獄法規定未成年人犯的刑事執行在未成年人管教所。對年滿18周歲，余刑不超過2年的青年犯仍可在未成年犯管教所執行。《預防未成年人犯罪法》第47條規定，對年滿16周歲而不予刑事處罰未成年人、免予刑事處罰的未成年人、被判處非監禁刑罰、被判處宣告緩刑、假釋的未成年人應當采取有效的幫教措施。
從德、日和中國三國少年司法機構設施及其人員比較，可以看出德國與日本少年司法機構不僅專業性很強，各部門之間關系協調，而且工作人員素質很好。尤其是日本少年司法機構設置比較合理。中國少年司法機構還處在發展之中。面對少年法庭要不要發展成為綜合審判庭一直有不同的看法。一種觀點認為，綜合審判庭受案范圍的知道思想是要對少年實行全面司法保護，以提下國家對少年的特殊保護的憲法原則。這樣做，既能教育挽救犯罪少年，有能保護未成年人的合法權益。持另一種觀點認為，對綜合少年審判庭的建立與發展，要慎重，因為少年審判制度是刑事性的，是為預防、審理少年違法犯罪案件，擴大管轄范圍要注意。所以有些學者認為，建立綜合型審判庭不符合中國審判制度，缺乏主客觀條件。因此，要建立專門少年司法機構有待于進一步完善，特別是專業人員素質還需進一步培訓。雖然我國從事少年司法工作人員專業素質迫切需要加強，但是這些工作人員熱心自己事業、責任性強。
(三)少年審判程序與處罰
1．德國少年犯罪行為被發現后，一般先向警察報告，也可向檢察官或法官報告。然后警察受理，并通知當地少年福利局，有少年法官助理開始對少年犯罪情況進行調查。調查結果向檢察官報告。如果需要可以請有關方面專家對少年身心進行檢查。檢察官接到報告和調查后，可視情況做出提訟、撤除案件等處理的決定。德國檢察官處理案件權限比較大。在下述情節下，可撤消少年案件：(1)已采取其他管教措施；(2)少年法庭同意少年先接受其他指令，如參加社會公益勞動、交付一定數額罰款給慈善機構以此來彌補自己造成損失。少年法庭在接到檢察官提訟申請書時，如果不同意，可將案件退回給檢察官，也可采取非訴訟程序處理案件。少年案件如果提訟，審理氣氛也是很溫和。法庭審理是不公開進行。
德國對少年處置措施是多元化，有非懲罰措施，目的在于改變少年的生活作風和生活環境。如指令、監管和教養。懲罰性措施包括警告、懲戒、拘留。少年刑是最嚴厲措施。對犯罪少年可判定期刑和不定期刑。少年刑期一般6個月到5年以內，最高刑期不超過10年。法官也可宣告緩刑，考驗期由法官視情況而定，一般2年至3年。在考驗期內法官可下達有關指令，并將少年置于緩刑官的監督之下。如果少年在緩刑期間表現好，刑期不再執行。根據少年法院法97條規定，如果法官確信，被判刑少年行為已無可非議，且已具備正派品行，少年法官可依據少年監護人或其他人的申請宣布消除前科，取消刑事污點。
2．日本家庭裁判所審理少年案件是以健康地培養少年為宗旨。在審理過程中，關注少年成長社會、家庭和學校背景調查；審理氣氛是在溫和不公開中進行。對少年處置措施有：(1)保護處分，即交付少年鑒別所保護觀察；解送教養院或少年院或委托其他機構教養；(2)福利措施，即移送兒童商談所。日本法律規定，對未滿1 6歲的少年禁止刑罰。依據少年法規定可對少年判不定期刑，刑期最高為3年；如果刑期最高是5年以上，可縮短到5年，但最高刑不超過10年。少年犯在專門少年監獄執行。
3．中國對少年犯罪的案件有警察負責立案與偵查，檢察院負責審查和提起公訴。少年法庭負責審理少年刑事案件審理。在審理中，法院為少年被告指定辯護人，以便確保少年被告辯護權利，審理不公開進行；審理氣氛溫和關注法律教育。在審理中和審理后都對未成年犯進行教育。如審理認為未成年人有罪，按照刑法有關規定判處刑罰，在量刑時應當從輕減輕，擴大緩刑適用。對于判處管制、宣告緩刑或免予處罰的未成年犯，少年法庭協助公安機關和其他機構制定幫教措施。
對少年犯的刑事執行在未成年人管教所執行。近年來，未成年人管教所對監獄執行進行改革。刑事執行社會化整合社會各種資源加強監獄與社會溝通，在執行中根據少年生理、心理的特征進
行各種矯正措施。
比較德、日、中三國對少年犯罪行為審理程序和處置，可以看出德、日兩國在少年法庭審理程序和處置方面比較靈活適合少年心理、生理的特征。處置的方法更注重在對未成年人的教育、挽救與感化。對未成年犯的矯治，重點是預防再犯的可能性。矯治的方法比較科學。我國少年法庭這幾年一直在進行改革，在審理方面已有不少地方發生變化，如堅持審理中法律教育、少年法庭審理氣氛溫和、進行圓桌會議等。在對少年犯處罰上也進行不少嘗試，如擴大緩刑、社區服務令、暫不等。在對少年犯的矯治方面更加科學化，但是與國際社會其他國家相比還有一定的差距。
五、完善中國少年司法制度的幾點建議
通過與發達國家的少年司法制度的比較分析，我們可以感到，世界各國都在根據本國的情況改革現有的少年司法制度，使少年更加處于整體社會的關愛之下健康成長。中國少年司法制度起步較晚，但發展很快，這與我國社會發展分不開。盡管我國政府和司法機關非常重視對未成年人司法制度的完善，但是由于起步晚，許多地方還有待完善和建立。在此，筆者提出幾點建議：
(一)加快少年司法方面立法
通過對外國少年司法制度考察使我們感到，我國少年司法方面立法顯得滯后。由于立法問題，在實踐中出現司法超越立法非常規做法，如暫不、社區矯正，目前這些措施在我國還未有法律依據，影響實施的實際效果。所以要加強對實體法的修改，要制定適合少年的實體法。另外，通過近幾年少年司法改革實踐，有些成功方面可以通過法律形式鞏固下來，并進一步地發展。再有，我們在少年立法上不僅要有相應的全國性的法律，還要有相應的配套法律。筆者認為，還是應該制定必要的單行專門法規，如少年法院法或少年刑罰執行法。
(二)建立與完善少年司法配套體系
依據未成年人保護法規定，公安機關辦理未成年人案件，可以根據需要設立專門機構或者指定專人辦理。筆者認為，為了加強對未成年人刑事案件的審理，公安機關、檢察院、法院和刑罰執行機構要建立或完善相應少年司法機構，形成配套的少年司法體制。此外，要加強警察、檢察官、少年法官的綜合素質教育，提高他們的專業素養。有條件的少年機構，應制定人員輪流培訓制度，這樣做有利于司法人員知識結構更新，如德國就有這樣的培訓制度。
(三)采取多元化的措施
對犯罪少年處罰上從輕，重在教育與矯治，這是世界各國對犯罪少年的處理的原則。對少年犯的處遇區別于成年人，不僅表現在使用刑罰時要從輕減輕，而且更重要的是應該在處罰具體措施上與成年人有區別，所以應當在少年刑罰的種類上采取多元化的教育矯治措施，尤其是更多的規定保護措施。西方一些發達國家在這方面積累了許多有用經驗值得借鑒。目前，中國正在進行司法改革，我們應加強對刑罰結構改革，特別是少年刑罰改革，多使用非監禁刑，把監禁刑作為最后刑罰手段，擴大緩刑、假釋比例適用范圍，真正達到預防犯罪目的。
(四)加強對少年犯罪與少年司法制度研究
中國正在進行一場史無前例的改革。許多改革迫切需要司法理論指導，因此加強對少年犯罪與少年司法制度的研究非常重要。我們通過研究比較能夠了解國外先進經驗和理論以及司法實踐，這對當前所進行的改革直接有指導意義。因此，要經常組織專家、學者研究一些司法改革中的熱點題目、疑難題目，同時加強與國外學者間的學術交流，邊學邊改，真正建立起適合中國本土化的少年司法制度。
