時間：2022-04-05 17:01:53
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇訴訟機制論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
調解制度是指經過第三者的排解疏導，說服教育，促使發生糾紛的雙方當事人依法自愿達成協議，解決糾紛的一種活動。在西方國家，調解被認為是最常見也是最重要的一種ADR。如在美國90％以上的糾紛是通過非訴訟程序解決的，其中調解所占比例最高。在我國，調解也是訴訟之外應用最廣泛、種類最多樣的一種糾紛解決方式。
二、構建符合我國國情的訴訟外糾紛調解機制之必要性
1、建立、完善調解體系解決糾紛的需要。調解作為化解社會糾紛的基本手段，有狹義與廣義之分，狹義上的調解，即訴訟調解，是與審判相并行的一種民事審判機制，是訴訟中調解，屬于狹義的司法調解。廣義上的調解，除了狹義訴訟調解外，還包括所有訴訟外糾紛調解手段，如人民調解、行政調解、仲裁調解等。作為解決社會矛盾、糾紛的基本手段之一的調解，是以消除當事人之間的對立與對抗為目的，能及時、徹底地治療和補救被糾紛破壞的社會關系，是重要的社會管理手段與工具。
2、銜接、互補訴訟內調解方式的需要。訴訟外調解作為與訴訟內調解相對的概念，二者在調解主體、調解性質、調解協議書的法律效力等方面均有較大不同。訴訟外調解的調解主體是除審判人員以外的第三人，而訴訟中調解的主體為法院或審判人員；訴訟外調解無須融于和受限于訴訟審判中，具有自身獨立性，調解的內容主要依賴當事人的自覺履行，調解協議書的效力較弱，不履行調解協議內容的，可以通過法院調解或裁判，而訴訟中調解是以審判權為基礎的調解，是司法機關對雙方矛盾糾紛進行裁決前最后一次謀求雙方達成一致的審判活動，是在法院或法官的主持和參與下進行的，調解協議書經雙方簽字送達后即具有法律強制執行力，除非調解內容違法或違背當事人的真實意志。
3、構建多元化糾紛解決機制，實現社會和諧的需要。調解將講法與說理相結合,最大限度地體現了當事人的處分權,有利于徹底化解社會糾紛,在維護社會穩定,實現社會和諧的過程中發揮著重要作用。近年來，受一些觀念的影響，行政調解、人民調解、仲裁調解等訴訟外糾紛調解機制的功能受到了很大的制約，大量糾紛涌入法院，不僅增加了法院負擔，也使矛盾難以迅速地化解，增加了社會不安定因素。
三、構建我國的訴訟外糾紛調解機制
借鑒國外的非訴訟糾紛解決機制的成功做法，結合我國的調解經驗與國情，筆者以為，構建我國的訴訟外糾紛調解機制，應圍繞調解體系網絡、具體的制度運作等方面，從以下四個層次入手。
（一）法院附設調解
1、法院附設調解與法院訴訟調解的區別。法院附設調解不同于我國目前正大力鼓勵的訴訟中調解。雖然兩者都體現了法官審判權和當事人處分權的相互作用，都是為了盡量平衡解決當事人糾紛，防止訴訟過于遲延，避免訴訟費用過于高昂，獲得審判的法律效果和社會效果雙贏等目的，但是，二者在性質和程序結構特征上存在較大的差別：訴訟中調解是以法院名義代表國家正式行使居中裁斷的審判權；依法設立的法院附設調解本質上屬于一種授權性的，受當事人處分權和法院審判權雙重制約的訴訟外程序。
2、法院附設調解的具體制度建構。法院附設調解是適合我國國情的一種重要的訴訟外糾紛解決機制，建議可以先選擇在幾個區縣人民法院推行以人民調解員、律師、人民陪審員、退休法官等為調解人或公斷人的審前調解試點，然后再逐步推廣。
（二）行政附設調解
1、行政附設調解概述。行政附設調解是由國家行政機關或準行政機關所附設，包括行政申訴、行政調解、行政裁決、勞動爭議調解、等。行政附設調解也應同法院附設調解和民間調解一樣，均應在查明事實、分清是非、明確責任的基礎上，說服當事人互諒互讓，依照法律、法規及有關政策的規定，讓雙方當事人自愿達成協議解決爭端。因此，合法和自愿是調解必須遵守的原則。但筆者認為，為構建行政附設調解制度，交通事故損害賠償糾紛、醫療事故糾紛、拆遷裁決等有待進一步完善。
2、行政附設調解的程序啟動與效力。為了充分發揮行政附設調解的重要功能和積極作用，應當對行政附設調解的程序啟動和效力問題作出明確的法律規定：一是行政調解的啟動方式。根據是否依申請可分為依申請的行政調解和依職權的行政調解。依申請的行政調解，指法律沒有規定必須經過行政調解，而是只規定糾紛當事人可以依法向行政機關申請調解。
（三）民間調解
筆者把法院、行政機關以外的組織或個人所主持自治性的調解統稱為民間調解。民間調解類型多、內容廣，為了更充分的發揮當事人的主觀能動性，法律不能管得太多太死。我們只能從宏觀上構建一個法治框架：可以按照行政區劃設置相應的調解機構為當事人提供免費調解（當然，也可以收取必要的管理費用）；建立由國家和政府按比例負責的資金制度（也可吸收社會資金）；由調解法對調解人的資格和培訓進行規定。可以借鑒它國的經驗對受案范圍進行規范，為了充分體現對當事人選擇權自決權的尊重，法律可以規定，當事人是否到調解中心完全自愿。對于調解書的法律效力，可分兩種情況規定：在調解中心調解的，具有強制執行效力；未在調解中心調解的視情況而定，若當事人進行了公證，則具有強制執行力，除非當事人有相反證據證明該公證違法或者內容不真實。如果沒有進行公證，則不具有強制執行力。
（四）調解—仲裁
調解—仲裁是糾紛當事人基于對金錢或時間的考慮，通過簽定協議達成合意，規定一旦調解無法就所爭議事項達成和解協議時，可以賦予調解人轉向仲裁人角色的權力，并據此作出一個具有拘束力的裁定，是將仲裁和調解、和解相結合的一種全新糾紛解決機制。仲裁和和解、調解是不同的糾紛解決方法，但是，“目前，世界上存在一種正在擴展著的文化，它贊成仲裁與調解相結合。這一文化長期以來存在于東方，現在正在以這樣或那樣的方向向西方和世界其他地區擴展。
仲裁與調解相結合作為解決糾紛的一種特別方式，與單獨的調解具有根本的區別。在仲裁與調解相結合時，主持調解的調解員就是同一案件仲裁庭的仲裁員；同時，將仲裁方式和調解方式實行有機結合，即調解成功，則仲裁庭可以依據和解協議作出裁決書結案；調解不成，則仲裁庭可以恢復仲裁程序繼續進行仲裁審理。調解并非仲裁的必經程序，不能帶有任何強制性。調解—仲裁糾紛解決模式將調解與仲裁相結合，充分發揮各自的優點，能促使糾紛得以更快更經濟地解決。隨著社會的發展，這種結合顯示出越來越強大的生命力。
參考文獻：
【法學畢業論文范文】
論文題目 淺析超期羈押形成的原因和解決的對策
畢業論文寫作提綱
[摘要] 我國刑事訴訟中超期羈押現象長期以來一直未能得到有效遏制，已經出臺了的有關糾防超期羈押的制度也未得到真正落實.為此，本文在闡述了超期羈押的概念，危害性及其長期存在的原因的基礎上，著重提出了一些解決超期羈押的對策:轉變執法觀念，提高執法人員素質;填補現行法律漏洞，完善羈押立法規定;完善對超期羈押的監督機制和救濟程序;建立羈押的替代措施
[關鍵詞] 超期羈押 概念 危害性 原因 對策
前 言
一， 超期羈押的界定
二，超期羈押的危害性
(一)超期羈押嚴重侵犯犯罪嫌疑人，被告人的人身自由權
(二)超期羈押嚴重妨害了刑事司法程序公正的實現
(三)超期羈押妨礙了刑事訴訟的效率，增加訴訟成本
(四)超期羈押嚴重損害了法律的嚴肅性
三，超期羈押形成的原因
(一)重實體，輕程序的觀念仍較為嚴重
(二)過于強調懲罰犯罪刑事訴訟目的而忽視了人權保障目的
(三)立法存在著一些明顯缺陷
(四)缺乏行之有效的監督，救濟機制
(五)落后的偵查手段和模式的制約
四， 解決超期羈押的對策
(一)轉變執法觀念，提高執法人員素質
1，轉變"重實體，輕程序"的觀念
2，轉變"重懲罰，輕人權"的觀念
(二)填補現行法律漏洞，完善羈押立法規定
1，完善《刑事訴訟法》關于審前羈押的規定
2，完善《國家賠償法》中關于超期羈押發生后的國家賠償的規定
(三)完善對超期羈押的監督機制和救濟程序
1，完善檢察機關監督機制
2，建立超期羈押的救濟程序
3，建立羈押的替代措施
結束語
注釋
參考文獻
論文提綱：
一、問題的提出（當前影響稅收執法監督的若干問題）
第一、計劃任務管理與依法治稅矛盾突出
第二、外部自發的、主動的監督十分缺乏
第三、監督制約機制內容過于繁雜，不便操作
第四、有力的監督貧乏
二、影響稅收執法監督制約的因素分析
（一）、不敢、不愿拿起法律武器維護權益的納稅人
（二）、發育不健全的中介機構
（三）、不愿涉足稅務行政訴訟的法律工作者
（四）、缺乏監督制約動力的稅務機關
三、稅收執法制約機制的內容和應當注意的問題
四、當前建立監督制約機制的具體建議
（1）、保障納稅人的知情權
（2）、建立可操作的內部監督制約機制。
（3）、建立以納稅人為核心的外部監督制約機制
經過認真總結多年來司法機關辦理未成年人刑事案件的實踐經驗和改革探索,新修改的刑事訴訟法增設了未成年人刑事案件訴訟程序一章。據有關資料顯示,我國有80%的少年犯被判處監禁刑,在德國,只有4%的少年犯被判處監禁刑,日本則更低,僅為1%,因此,我國法律專章規定未成年人刑事案件訴訟程序是對中國特色未成年人刑事司法制度的一次重要推進和完善。回顧歷史,我國古代先有矜老恤幼的傳統法律,后取西方司法人道主義傳統之精華,由堅持刑法的謙抑性發展到加入聯合國未成年人司法保護公約,從出臺對未成年人犯罪的三非化(非犯罪化、非監禁化、非刑罰化)政策到建立社會觀護體系,我國的未成年人司法特別程序博采眾長,中西并蓄,體現了鮮明的司法人道主義與恢復性司法的價值追求。
一、附條件不起訴的概念
附條件不起訴制度共存于大陸法系和英美法系,如德國《刑事訴訟法》153條a、日本《刑事訴訟法》第248條、我國臺灣地區《刑事訴訟法》253條對此就有所規定。德國明確規定附條件不起訴適用于輕罪案件,我國臺灣地區則規定為被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪,都兼顧了個別預防和一般預防,充分考察犯罪嫌疑人的人身危害性及公共利益,但德國要求附條件不起訴適用法定刑時不能侵犯法院的獨有審判權。日本刑事訴訟沒有規定附條件不起訴的具體適用的法定刑范圍,但公訴機關可以自由裁量,臺灣地區亦然。可見三者的具體規定存在細微差別。不同國家和地區的附條件不起訴制度概念有所不同,有暫緩起訴、暫緩不起訴、起訴猶豫等,筆者認為,基于附條件不起訴制度的理論基礎和價值初衷,定義為附條件不起訴更為適宜。我國規定的附條件不起訴針對的主體是未成年人,附條件不起訴制度可以這么界定:在審查起訴過程中,對于未成年人涉嫌可能判處一年有期徒刑以下刑罰而又符合起訴條件的特定案件,根據犯罪嫌疑人的悔罪表現,附加一定考察期限和條件暫時不予起訴,再根據犯罪嫌疑人的考察結果來決定是否終止訴訟程序。
二、未成年人附條件不起訴制度的價值
未成年人犯罪訴訟特別程序所確立的未成年人犯罪附條件不起訴制度具有巨大的歷史進步意義,它貫徹了對未成年人的教育、感化、挽救方針,是建設未成年人保護機制的又一舉措,是落實寬嚴相濟刑事政策的現實需要。附條件不起訴制度具有以下價值:
(一)理論方面
附條件不起訴制度是起訴便宜主義的一種表現形式。起訴便宜主義是與起訴法定主義相對應的范疇,又稱起訴合理主義、起訴裁量主義,是指檢察官對于存有足夠的犯罪嫌疑,并具備起訴條件的案件,可以斟酌決定是否起訴的原則。罪行法定原則主導下的刑事訴訟制度以起訴法定主義作為刑罰適用標準,通過檢察官的積極起訴行為將有罪必罰貫穿于整個訴訟過程中,但其施行效果不盡人意,未能有效遏制、減少未成年人犯罪,與教育、感化和挽救未成年人的政策初衷背道而馳。我國刑事訴訟法規定的不起訴制度賦予了檢察機關一定的裁量權,修改后的刑事訴訟法所確立的附條件不起訴制度豐富了我國檢察機關不起訴裁量權的格局,也是我國積極拓展不起訴適用范圍的有益探索。
(二)政策方面
1.符合寬嚴相濟刑事政策的需要
未成年人身心未臻成熟,具有不同于成年人的群體特性,制定刑事司法政策和設計具體的訴訟制度、程序和規則應當以未成年人利益最大化和有利于其未來發展為基點。附條件不起訴制度呼應了我國寬嚴相濟的刑事政策,較好地體現了寬嚴相濟中寬的一面。通過對符合條件的未成年犯罪嫌疑人不起訴,可以給予他們真誠悔罪、改過自新的機會,使他們在寬容的氛圍中得以改過自新,重回社會懷抱。
論文摘要 高校教育領域非訴訟處理機制是指運用協商、調解、仲裁、申訴等方式，處理高校教育法律糾紛的方式方法。現階段高校非訴訟處理機制的法律的規定及如何通過非訴訟處理機制解決高等學校教育領域的法律糾紛，正是本文所探討的內容。
論文關鍵詞 高校 法律糾紛 非訴訟處理機制
近年來，隨著我國高等教育事業的發展，以高等學校為中心的主體之間基于教育管理與受教育活動而產生的各種教育方面的糾紛，也出現多樣化和復雜化的特點， 通過訴訟程序解決教育領域糾紛，有著明顯的不足；非訴訟處理機制在處理高校教育法律糾紛中有著明顯的作用和優勢，但現階段對高校非訴訟機制處理法律糾紛的法律規定不夠具體、詳細，本文分析了我國非訴訟機制處理教育糾紛在現階段存在的問題，探討建立何種機制，充分發揮非訴訟處理機制在處理高校法律糾紛中作用。
一、高校法律糾紛非訴訟機制定義
高校法律糾紛是高校在管理中與學生、教師權利之間發生的法律方面的糾紛。從法律上講，學校的教師學生與學校存在著兩種法律關系：一種是平等的民事法律關系，一種是特殊的行政管理法律關系。教師學生和學校的爭議大致有以下三種：民事爭議、行政爭議、學校從事普通內部事務性的管理及學術等方面而發生的爭議。高校教育法律糾紛非訴訟處理機制是指運用協商、調解、仲裁、申訴等方式，處理高校法律糾紛的方式方法。
二、非訴訟處理機制在處理高校法律糾紛中的優勢
1998年10月，以田永起訴北京科技大學行政訴訟案為起點，司法機關開始介入對高校內部管理行為進行司法審查。
總的來說，司法機關對高校內部管理行為進行司法審查，保證了高校與教師學生之間教育管理糾紛的公正解決，能夠使教師學生的合法權益得到充分保證，這無疑是歷史性的進步，對于推動高校依法治校的進程具有十分重要的作用。然而，由于高等教育領域法律糾紛的復雜性和矛盾的多元化，訴訟處理機制有著其自身無法克服的弊端，存在著程序復雜、訴訟成本較高、訴訟時間較長等各種缺陷。同時，學校的性質決定了高校教育管理糾紛的解決應當彰顯教育為主，體現出學校與教師學生之間的和諧，體現師生之間的老師威望與學生充滿人性的平等和諧關系，因而相當部分的高校教育管理糾紛并不適合于或并不需要訴諸于司法審查的途徑。事實上，正是由于實踐中通過訴訟方式解決高校法律糾紛存在著種種弊端和不盡如人意之處，彰顯出協商、調解、仲裁、申訴等非訴訟糾紛解決機制在高校教育領域糾紛解決中所具有的獨特作用。
（一）非公開性的優勢
教育領域法律糾紛不同于一般的民事行政糾紛，其特殊性在于當事人雙方有著特殊的法律關系，更是有著一種特殊的情感關系，教師與學校、學生與母校，在傳統的意識中，都有著一種特殊的感情維系，讓高校教育糾紛的當事人雙方激烈的對抗，對簿公堂，把雙方的觀點、矛盾甚至隱私公開在社會面前，對于學校、教師、學生，以及社會上的普通人都是從心理上難以接受的，是萬不得已的行為，也不利于發揚尊師重教的傳統文化，這恰恰是非訴訟處理機制在這方面的優勢，協商、調解、仲裁、申訴等非訴訟處理機制，都最大限度尊重雙方當事人的意思表示，尊重雙方的隱私，協助學校與教師學生之間進行符合實際的、有效的溝通，避免激烈的公開對抗，使雙方當事人有效地解決問題，避免訴訟。
（二）當事人自主選擇性的優勢
非訴訟處理機制的當事人自主選擇性在于，首先，非訴訟處理機制的多樣性，可以使當事人雙方自主的選擇解決的方式，并可打破訴訟機制程序的法定模式，自主地協商選擇解決糾紛的程序方式；其次，高校教育糾紛中，有一部分是學校和教師學生有關校方從事的普通內部事務性的管理或大學行使學術權力引起的糾紛，這其實是學校辦學自主權的體現，對這類爭議，一般只能通過學校內部程序解決，并且法院現階段并不把此種教育糾紛納入司法審查的范圍，對這些教育糾紛，當事人雙方也可選擇非訴訟機制來進行協商對話解決。
（三）成本經濟性的優勢
利用法律訴訟解決教育糾紛，存在著訴訟程序復雜，審理時間漫長，當事人雙方還需要支出案件訴訟費用，因此，訴訟處理機制解決教育糾紛的成本是非常高的；非訴訟處理機制的方式多樣、程序靈活、時間快捷，其成本是較低的，并且運用非訴訟處理機制解決教育糾紛，可以充分的利用教育系統內部的監督糾錯機制，使處理結果能夠得到更好的執行，這樣能夠更好的化解雙方的矛盾，因而是一種成本較低而效率較高的處理糾紛的機制。
三、非訴訟處理機制在處理高校法律糾紛中存在的問題
在非訴訟機制處理高校法律糾紛的實際操作過程中，因為法律規定的不全面，大部分只有原則性的規定，所以使得在實際處理過程中有許多問題和不完善之處。
（一） 部門設置及職責不明確
目前，很多高校并沒有按照法律法規規章的要求，在學校設立了教師申訴委員會、學生申訴委員會等非訴訟處理機構，即使設立上述機構的高校，也因為法律法規對非訴訟處理機構的職責、權限、規則沒有明確的規定，在非訴訟處理高校教育糾紛方面也難以開展工作。
我國很多地區，政府和教育主管部門基本上都尚未設置專門受理教師學生申訴的職能部門，這給教師學生在現實中具體地行使申訴等權利帶來不可避免的障礙。
根據最高人民法院的司法解釋的規定，人事仲裁是人事爭議糾紛訴訟的先行程序，但實際上許多地方政府的勞動人事管理部門并沒有設立人事仲裁的專門機構，直接向人民法院起訴，法院也不能直接受理，使教育糾紛難以得到及時有效的解決。
（二）相關規定過于原則籠統
現行的法律法規對教師學生申訴、調解、復議案件的管轄、受理條件、處理裁決程序、法律救濟措施等方面沒有做出詳細的規定，使得在實際處理時不好具體操作。
（三）結果執行得不到保證
對于非訴訟機制處理的結果，部分當事人往往主觀上不重視，有時個人當事人認為容易反悔，不認可處理結果；對于學校方當事人有時往往表現出強勢，拒不履行處理結果。如果非訴訟處理的雙方當事人出于某種原因并不履行處理結果，當事人由于不具備按有關規定直接申請法院強制執行的條件，往往使非訴訟處理結果的執行得不到有力的保證。
（四）監督機制不健全
非訴訟處理機制基本只是在教育系統內部進行，難免給人以“老子監督兒子”感覺，因此，還必須有一個健全的監督機制，按照現有的法規制度，沒有明確規定。
四、建立非訴訟機制處理高校教育法律糾紛的機制
（一）成立校內調解處理機構
高校內部設立專門的調解處理機構，及時受理高校內部相關爭議，防止矛盾激化和糾紛升級，使非訴訟處理機制得以正常運轉并起到實際的積極作用。
（二）設立教育仲裁機構
基于教育糾紛的特殊性，有些能通過司法進行干預，有些司法機制難以干預；以及仲裁的特性：自治性、契約性；使得設立一個獨立的教育仲裁委員會對所有的教育糾紛進行獨立的仲裁成為可能。通過設立高校教育仲裁委員會，將其作為一個高校教育管理糾紛方面的專門管轄機構，由于它受理的是高校、教師、學生之間存在著教育管理特殊關系的的當事人之間的糾紛，同時又涉及到高校辦學自主權、教師和學生合法權益的保護以及對學校管理方面的內部監督，因此教育仲裁委員會應當是一個獨立、中立的機構。為了保障其獨立性、中立性以有效的開展工作，可以規定由政府設立教育仲裁委員會，負責管轄教育糾紛。教育仲裁委員會仲裁教育糾紛時不受行政機關社會團體和個人的干涉。根據我國高等教育發展的現狀，適宜在一定地域范圍內設立一個教育仲裁委員會受理本轄區內的高校教育糾紛。
論文摘要：公司治理不是絕對的私權自治，還需要司法權力對其加以干預，司法權力介入公司治理，完善股東訴訟制度，用以救濟股東權利、解決公司糾紛成為一種必然.公司法中的股東訴訟制度是國家司法權對經濟生活的適度干預，是司法權力對公司治理干預的表現.
一、《公司治理視角中的股東訴訟研究》一書的內容介紹
《公司治理視角中的股東訴訟研究》一書分為五章。
(一)第一章:股東訴訟的基本理論
股東訴訟是救濟股東權利、解決公司糾紛的一種司法手段。股東訴訟的提起要求股東享有訴權。第一章股東訴訟的基本理論就股東訴權究竟是公法上的權利還是私法上的權利進行分析研究。
(二)第二章:股東訴訟的公司治理作用之定性和定位分析
公司治理僅僅依靠公司自治是不夠的，在公司章程、股東會沒有能力保護股東權利或者怠于履行職責時，還需要司法介入公司治理來解決公司糾紛、救濟股東權利。這樣公司治理因治理手段不同可以分為公司自治和司法調節。股東訴訟就是公司治理中司法調節的部分，是國家司法權對公司自治事物進行干預的表現。
(三)第三章:股東直接訴訟
股東直接訴訟是股東為維護自身利益，以公司出資人的身份，對公司、董事及控股股東侵害其權益的行為而提起的訴訟。
股東的某些實體權利受到侵害時可以按照《民事訴訟法》通過普通的民事訴訟程序救濟，而在股東利益受到不公平損害、公司決議出現瑕疵或者公司僵局出現時，普通的民事訴訟程序不能全面涵蓋，這時就要求股東訴訟的程序按照《公司法》和《民事訴訟法》的特殊規定，由股東直接行使訴權。
(四)第四章:股東派生訴訟
股東派生訴訟是當公司利益受到侵害，有權行使訴權的機構或個人怠于行使權利，而由股東以個人名義直接訴訟，所獲賠償歸于公司。這種股東派生訴訟源于股東對公司治理的監督。
股東直接訴訟是因股東自益權受到侵害而產生，據以起訴的是股東固有的實體權利;股東派生訴訟是基于股東的共益權受到侵害而產生，股東只享有程序上的訴權，由公司享有實體上的權利。
(五)第五章:特別程序的股東訴訟
特別程序中，司法權力的行使更多的表現為一種管理行為，是法院采用措施對有爭議的事項進行干預和管理。但是法院對特別程序的裁判行為仍然是一種司法權性質的行為，不同于司法行政行為。
特別程序的股東訴訟案件有:股東會的司法召集、董事的司法任命、股東知情權之訴和公司重整之訴。
二、股東訴訟的理論基礎:司法權對公司治理的干預
公司治理機制分為內部機制、市場機制和訴訟機制。訴訟機制的目的在于對股東權益的保護和對公司控制人的監督，在于解決糾紛和對私權的救濟。公司法中的股東訴訟制度是國家司法權對經濟生活的適度干預，是司法權力對公司治理的干預。股東訴訟是對公司內部治理機制的保障和實現手段，當內部機制停滯時，不能放縱私權利的濫用，有必要對私權利進行限制。
在公司經營者權利日益擴大和大股東與小股東利益對峙明顯的同時，僅僅依靠內部機制無法完成對經營者的監督已經變得很困難，防止控權經營者權利濫用、保護公司和小股東的合法權利就成為公司治理迫切需要解決的問題。與行政干預相比，設定董事、管理人的忠誠義務、賦予股東訴訟的權利，由司法機關介入公司治理追究違法者的法律責任，是一種合理的選擇。
利益相關者學派主張公司社會責任理論，這種理論在追求股東利益最大化的同時認為公司有增進社會利益的義務。公司設置股東會行使權利、追求利益，但是有時會因為資本多數原則而受到影響，沒有救濟的權利就無所謂權利，通過訴訟的途徑進行事后彌補是對股東權利的最后保障。
司法介入公司治理是適度的介入，不能完全的放任也不能全部的干預，司法的干預和公司自治要有一個界限。司法介入公司治理應堅持幾個原則:消極介入為主，只有在需要特別程序時才積極介入;尊重意思自治原則:只對合法性進行審查。
三、我國股東訴訟制度評析
(一)股東直接訴訟
1.公司的司法解散之訴
公司的司法解散之訴主要適用于以信賴為基礎的有限公司。股東參加公司，享有期待利益。有限公司有很強的人合性，當這種信任和依賴不存在時，現實中出現股東間或公司管理人員之間的利益沖突和矛盾，使公司運行出現障礙，甚至可能導致公司的運行機制失靈，公司處于癱瘓狀態，公司股東大會、董事會包括監事會等權力機構和管理機構無法對公司的任何事項作出決議，無法通過正常的表決機制來實現公司的解散，公司己無實際存在的必要時，就需要向法院主張訴訟解散公司。股東、債權人都可以提起公司司法解散之訴，在這里我們只討論股東直接訴訟解散公司。
2.公司決議瑕疵之訴
公司法規定了股東要求停止股東大會、董事會的決議違反法律、行政法規或者公司章程的規定行為的訴訟權利:區別規定無效和可撤銷的事項:公司股東大會、董事會的決議內容違反法律、行政法規的無效，公司股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規或者公司章程，或者決議內容違反公司章程的，股東可以請求人民法院撤銷。
公司法對無效訴訟和撤銷訴訟的原告股東的持股、參加決議、表決權、提起消極決議瑕疵訴訟、訴訟時效、瑕疵補正的影響等沒有明確的規定，需要進一步細化。
3.股東利益不平損害之訴
股東利益不平損害之訴源于英國的股東不公平損害訴訟救濟制度。英國小股東不公平損害訴訟救濟制度是公司事務的執行、公司現實的或將進行的行為和行為中存在不公平行為，這種不公平行為將導致給股東的利益受到損害時，股東訴訟請求法院給予救濟的制度。
雖然借鑒了英國的不公平損害訴訟救濟制度規定了股東直接訴訟權利，但是對于不公平行為的判斷、變通的救濟方式和法律責任形式，要求有公司法專業知識的法官和法官的自由裁量權卻是我國現行法律所沒有達到的。
(二)股東派生訴訟
我國股東代表訴訟在借鑒外國先進立法經驗的基礎上，對前置程序、股東代表訴訟的對象范圍、股東資格條件和股東代表訴訟被告的范圍進行了比較原則的規定，但是實踐上還存在很多問題，缺乏可操作性。
在股東代替公司提起股東代表訴訟時，公司是共同原告?被告?還是第三人?對于公司的地位理論界存在著共同訴訟原告說、名義上的被告說、訴訟參加人說和無獨立請求權的第三人說四種學說。將公司作為原告參加訴訟會失去代表訴訟的意義，公司與股東利益一致，將其作為被告又不符合必要共同訴訟的規定，我國法律體制下不存在訴訟參見人，因而將公司作為無獨立請求權的第三人更符合股東代表訴訟的目的。《公司法》條中“他人”的規定過于模糊，應該對其作縮小解釋，限定為公司經營層無意或者無力起訴的公司董事、控股股東、高級管理人員、工作人員和與這些人員有利害關系的人。訴訟費用的計算是按件收費還是按財產金額收費沒有明確規定。實踐中如何確定董事、監事、高級管理人員的忠誠勤勉義務沒有明確的標準，給法官造成很大的困擾，可以引進商業判斷原則對忠誠勤勉義務進行補充。對股東代表訴訟涉及到公司和其他未參加訴訟的股東的利益，對股東代表訴訟的和解、撤訴不做審查，不利于保護公司和股東的整體利益，法院可以依職權對和解、調節進行審查，組織聽證，充分聽取股東和其他利害關系人的意見。
股東代表訴訟的前置程序應對“情況緊急”的情形作擴大解釋，例如增加訴訟請求權訴訟時效將滿和被告隱匿轉移公司財產作為情況緊急適用。股東代表訴訟是股東為原告，為了維護公司權益提起的訴訟，其訴訟費用的承擔就成了難題，一方面公司獲得實體的利益，但是股東卻要因此付出金錢上的代價，所以應該建立原告股東訴訟費用的請求權和勝訴股東直接受償制度。
(三)特別程序的股東訴訟
1.股東知情權之訴
股東作為公司投資人、出資者，是公司財產的最終所有人，有權了解公司運營狀況、經營決策和公司財產使用的情況，這就要求股東對公司享有充分的知情權。公司法規定，有限責任公司股東除有權查閱、復制公司章程、股東會會議記錄、董事會會議決議、監事會會議決議和財務會計報告外，還有權查閱公司會計賬簿。為了防止公司不當干預股東的查閱權還規定:“公司拒絕提供查閱的，股東可以請求人民法院要求公司提供查閱。”
股東知情權訴訟制度的特別程序有力的保障了股東知情權的行使，實現股東對公司治理的監督，避免不力監督產生的訴訟。
2.董事的司法任命
選任董事的權利應由股東大會行使，然而在實踐中，存在董事因為各種原因離職的現象，這時就需要召開股東大會另選董事，股東會的召開程序復雜，在經濟快速發展的今天，可能會影響到公司效率阻礙公司的發展，這時就需要通過快速的司法特殊程序來解決董事的任命。
3.股東會的司法召集
我國不存在股東會的司法召集，僅僅規定了一定比例的股東有權提出臨時召集股東會的請求權，但是當董事會拒絕召集時怎么辦呢?如果規定股東通過訴訟程序向法院提起股東會議召集權訴訟，按照普通程序解決，必然會使公司長期處于不決的狀態，使股東和公司利益嚴重受損，規定特別程序的股東會司法召集很有必要。
摘要:信息披露違規行為之所以屢禁不止，從內因看是源于上市公司的利益驅動，從外因上看在于監管不力。上市公司作為經濟主體，其一切行為應遵循成本收益原則。上市公司信息披露失真主要還是看違約成本的高低。然而，現行的會計準則中，針對民事賠償責任的執法力度不夠、處罰的方式及處罰的對象發生缺失與錯位。本文提出如下完善措施：改進訴訟方式，允許集團訴訟和股東代表訴訟；完善證券法律法規中的民事損害賠償制度建設與執行機制建設；加大信息披露違規行為中有關個人的責任追究。
關鍵詞:信息失真法律缺失民事賠償
經濟學新制度認為，檢驗一種制度的實施機制是否具有強制性，主要看違反制度為之所付出代價的高低。然而，現實狀況令投資者沮喪。由于現行的會計準則缺乏相應的強力實施懲戒機制，其權威性必然受到挑戰。信息披露違規行為之所以層出不窮，從內因看是上市公司的利益驅動，從外因上看在于監管不正確，使得違規期望效益越高。違規期望收益高表現為，一方面違規成功后有巨大的物質回報成功募集到巨額資金等，另一方面違規行為被監管者發現的概率較小且違規行為被發現后承擔損失也較小。究其原因，主要是我國現行會計準則實施的法律環境存在如下缺陷：法律法規有待完善。到2003年1月9日,頒布的《關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》雖有所改盡，可仍然規定只有在證券發行市場和交易市場遭受損失的投資者才可以提供虛假信息的行為主體，人民法院才會立案。這種規定實際上不利于在全社會范圍內推進誠信制度的建設。在目前法規中，民事賠償責任的執法力度不夠。雖然最高法院2007年司法解釋對于注冊會計師失職為上市公司財報出具標準無保留意見，明確要求注冊會計師和上市公司一同作被告，應向受損投資者承擔民事賠償責任。但現實中遇到該類案件，條文明明有規定，但許多法院或者不受理、或者雖然受理但不裁決，一直拖著。這使得被侵權者的積極性受到重大打擊。結果是，司法解釋效力大打折扣。迄今為止，行政制裁是我國監管層懲治虛假陳述所依賴的主要責任形式，但由于各監管主體對虛假陳述的歧義理解以及執行中存在交叉監管和真空監管，行政制裁的執行效果不盡如人意。對上市公司財務等造假，除了在發現后由交易所進行譴責、要求其改正外，證券監管部門也可運用的手段只有行政處罰。同時，公司造假一旦被發現，股價下跌又會使股東的利益在二級市場受損，而事后有關部門再對上市公司罰款，等于又罰了股東，而真正的始作俑者即應該受罰的是上市公司的高級管理人員及相關責任人，這樣，處罰的對象發生了根本的錯位。綜上所述，盡管最高人民法院已經作出了關于上市公司虛假陳述的一些司法解釋，如果上市公司財務報表失實，只要證監會作出行政處罰或者司法機關作出刑事判決之后，投資者即可上市公司。但是，此類案件難、審理難、執行難的特點，已成為我國資本市場健康發展的最大障礙。因此，提高違規者的違規成本和對違規行為查處的概率，盡快完善民事賠償制度，加大違規懲處力度，從而最大限度地降低違規者的違規期望收益成為當務之急。郎咸平教授就認為，中國股市目前缺的就是法制化的游戲規則，更重要的是缺乏嚴刑峻法的機制。政府的功能就是保證中小股民達到掙錢的目的，因此政府的信用是維護股市成長的唯一關鍵，政府的一切施政措施應以此為根本，而要達到這一目的，就是建立嚴刑峻法。
基于我國資本市場廣大投資者特別是中小投資者法律意識、法律訴訟能力以及專業財務知識水平和專業判斷能力的現實考慮，通過集團訴訟至少可以擴大訴訟標的，減少訴訟成本，提高訴訟效率，從而維護廣大投資者特別是中小投資者的利益。完善證券法律法規中的民事損害賠償制度建設與執行機制建設。法律手段與其他行政監管手段相比而言，其最大的優越性就體現在客觀、公正、威懾性強，而且通常要比政府實施的行政監管成本低。我國現有法規中對上市公司會計信息披露違規案件的處理重行政處罰、輕民事法律調節的傾向，是與市場經濟不相適應的。因此，當前應加大對違規者賠償責任的追究力度，需要對民事賠償機制作出詳細規定。例如本文在對每年度上市公司年報公布的信息進行統計時發現，有為數不少的公司年報信息披露有誤，在其后長短不等的時間后又更正公告，這其中雖不排除確實存在的一時疏忽，但也不排除故意的人為之作。筆者建議對二級市場虛假信息從日到更正日期間，對遺漏的信息從應該到實際期間，依據該信息做出合理的買賣決策導致損失的，應按照法律程序科學地評估投資者損失，確定相關責任人的賠償比例，這樣就可增加上市公司的違規成本，當然這還有賴于投資者財務素質的提高。加大信息披露違規行為中有關個人的責任追究。雖然前述《證券法》對這些“始作俑者”規定了行政處分、經濟賠償和刑事責任，但是，由于這些法律規定不夠明確和細致，他們中的大多數人都只受一點行政處罰，違規成本極其低廉。因此，目前可以借鑒英美等國的經驗，細化會計信息披露違規案件中公司高管、公司財務主管、相關審計人員以及政府監管部門監管者各相關責任人的違規賠償金額的確定方式和具體賠償的支付方式。通過完備的民事損害賠償制度，一方面我們通過責令違規者賠償受害者的損失可以有效地剝奪違規者通過違規行為所獲得的非法利益，給違規者強行加上一種經濟上的巨大負擔。另一方面也可以對受害者進行一些補償，以體現政府調節社會經濟生活的公平目標。總之，本文從完善會計準則實施的環境方面對提高我國會計信息質量進行了探討。本文認為政府權力部門應進一步明確監管目標，協調部門監管職責，特別是應加大對違規者的民事懲處力度。以達到有效地防止會計信息舞弊，從而達到降低經營者的投資風險，并保護投資者的目的，實現市場經濟的健康有序運行。
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[論文摘要]加大對偵查機關偵查權的監督，是檢察機關充分發揮檢察職能的重要途徑。文章認為檢察機關對公安派出所監督機制的建立有其理論基礎及正當性，該監督機制的價值定位是實現檢警雙贏，應當建立適合我國國情的檢察機關對公安派出所的監督機制。
[論文關鍵詞]正當性 檢警雙贏 監督
加大對偵查機關偵查權的監督，是檢察機關充分發揮檢察職能，維護司法公正、促進社會和諧穩定的重要途徑。當前對公安派出所的法律監督，往往僅限于審查縣區公安移送的案卷，而大量沒有提請批捕的立案線索，或者派出所執法辦案中的違法行為很難得到有效監督，進而形成法律監督的盲區。因此，探索檢察機關對公安派出所的監督機制就顯得尤為重要。
一、檢察機關對公安派出所監督的正當性
公安機關在進行刑事偵查體制改革后，基層派出所作為公安機關的派出機構，在公安機關刑事偵查部門的指導下，承擔著除故意殺人、故意傷害致人重傷或死亡、、搶劫、放火、販毒、爆炸、投放危險物質等八種嚴重刑事犯罪及經濟犯罪以外的各類刑事案件的偵查工作，除此之外，對一些犯罪嫌疑人、被告人采取取保候審和監視居住強制措施的執行，對被判處剝奪政治權利罪犯的執行的職責也是由公安派出所負責。由于公安派出所治安維穩任務繁重，在偵辦刑事案件過程中，存在偵查能力不足、取證意識不強、執法不規范等突出問題，因此，建立對公安派出所的監督機制，強化對公安派出所的法律監督有現實必要性，而由檢察機關對公安派出所監督有其正當性。
第一，檢察機關依法對公安派出所進行監督，是由我國檢察機關法律監督性質決定的。通過法律監督的形式加強對行政權、審判權等國家權力的監督和制約，這是我國政治體制和司法體制的重要特色之一。根據我國憲法、刑事訴訟法、人民檢察組織法的規定，人民檢察院是國家的法律監督機關，檢察院對刑事訴訟實行法律監督。對公安派出所在刑事訴訟過程中的各種執法行為進行監督，它是實現檢察機關法律監督職能的重要條件。
第二，檢察機關依法對公安派出所進行監督，是由我國檢察機關在刑事訴訟中的法律地位決定的。檢察機關作為專門的法律監督機關，在刑事訴訟中，不僅要承擔著對刑事案件的追訴職責，還要承擔起對具體案件不同訴訟環節的監督，保障每一起案件的辦理最大限度地實現公平、正義，進而在全社會實現公平、正義。公安派出所無論是對刑事案件進行偵查，還是對犯罪嫌疑人、被告人執行強制措施，或者是對罪犯執行剝奪政治權利的刑罰，都會直接影響到當事人的權利及自由，因此，加強對公安派出所執法行為的控制和監督，保障公安派出所執法活動依法進行，對保障當事人的合法權益具有重要意義。檢察機關因其在刑事訴訟中的特殊地位，由其對公安派出所在刑事訴訟過程中的執法活動進行監督，不僅是必要的，也是適當的。
第三，檢察機關依法對公安派出所進行監督，是由我國檢察機關與公安等偵查機關以及審判機關的法律關系決定的。根據現行刑事訴訟法的規定，人民法院、人民檢察院和公安機關進行刑事訴訟，分工負責、互相配合、互相制約。檢察機關與公安機關、人民法院屬于不同的執法、司法部門，各自具有不同的職權。其中公安機關于檢察機關的法律地位、性質和在刑事訴訟中的分工也是截然不同的。公安派出所是公安機關的派出機構，若由其負責監督，則屬自己監督自己，無法讓人信服。法院是專門的審判機關，若由其進行監督，則會對案件的審判產生先入為主的感覺，對當事人而言有失公平。而檢察機關對公安派出所進行有效的外部監督，則符合刑事訴訟法對檢察機關職能的定位，也符合權力制衡的應有之義。如果各機關拋棄自己的職權，行使其他機關的職能，不僅會帶來訴訟結構乃至司法體制的混亂，而且會影響公平正義的實現。
第四，檢察機關依法對公安派出所進行監督，具有豐富的實踐經驗和現實基礎。從司法實踐來看，要正確履行對公安派出所的監督職能，不僅需要有詳細的法律規定，而且還需要有一批具有履行法律監督職能經驗的人員。在這方面，我國檢察機關具有突出的優勢，因為我國檢察機關經過幾十年的對偵查機關、審判進行訴訟監督的實踐，已經積累了豐富的經驗，同時也培養和鍛煉了一批精通訴訟監督業務的檢察人員，所有這些都為檢察機關履行對公安派出所監督職能的正確行使提供了可靠的保障。
由此可見，由檢察機關對公安派出所進行監督，是符合我國的權力架構和司法機關實際情況一種制度選擇，具有充分的理論基礎和正當性。
二、檢察機關對公安派出所監督機制的構建
由于受我國司法體制、法律規定等限制，檢察機關對于偵查權的監督還存在明顯不足，尤其是在對公安派出所的監督方面。因此，檢察機關應當通過創新偵查監督體制，構建對公安派出所的監督機制，更好地實現對偵查活動的監督制約。
從各地檢察機關探索實踐來看，檢察機關對公安派出所監督機制，主要有三種：第一，全程監督機制。即檢察機關的偵查監督部門通過分片定人對口派出所，動態監督與靜態監督相結合、走訪派出所與書面審查相結合、定期抽查與主動備案相結合等方式開展對公安派出所的監督工作。第二，設立駐派出所檢察官辦公室。即在公安派出所內部設立辦公室，供檢察官辦公，偵查監督部門的干警每月定期到自己負責聯系的派出所，對派出所辦理的重大、疑難、復雜案件做好提前介入工作。另外，通過定期查閱派出所基礎臺賬，梳理和排查出派出所非刑罰化處理的案件，分析派出所執法辦案的薄弱環節及成因，提出有針對性的建議意見，同時還要協助派出所做好突發刑事案件的應急處理工作和社會治安綜合治理工作等。第三，設立街道檢察室。即在派出所對應管轄的街道內設立檢察機關的檢察室，檢察室的一項重要職能就是對派出所進行監督，負責開展對轄區內的派出所進行的刑事立案、偵查活動進行監督，對轄區內發生的重大疑難復雜和有重大社會影響的案件進行提前介入等。
上述三種模式各有利弊，第一種和第三種監督機制能夠更全面有效及時地對派出所進行監督，但是都要求檢察機關的干警長期在外辦公，無法兼顧院內的工作。第二種監督機制中，檢察干警只需定期到派出所查閱臺賬，通過抽查的方式進行監督。這與前述兩種方式相比，就不能及時地對派出所的問題進行監督。但是，隨著監督工作的全面開展和進一步深入，檢察機關現有人員少于實際工作量大的矛盾將更加明顯，進而也會影響到監督的實際效果與后勁。因此，隨著檢察人員對公安派出所監督工作的熟悉與經驗的積累，在兼顧本院工作的前提下，采取設置駐所檢察官辦公所的方式更能適應監督工作的需要。
三、檢察機關對公安派出所監督的價值定位
當前社會治安壓力的增大，新型犯罪不斷增多。一方面對人民群眾反映強烈的涉黑、涉惡及暴力危及人身、財產權利的案件，必須加大打擊力度，保障人民群眾生命、財產安全，營造安定的社會治安環境；另一方面，對于因鄰里糾紛或家庭糾紛而引起的輕微刑事案件、未成年人犯罪等案件，要充分準確地把握法律規定和刑事政策，綜合考量行為人的主觀惡性和社會危害性，化解社會矛盾，構建和諧社會。這些都對司法機關的工作帶來挑戰。而建立檢察機關對公安派出所的監督機制，首先就必須明確該監督機制的價值定位。筆者認為，應該將檢察機關對公安派出所的監督的價值定位為“檢警合力雙贏”。檢察機關在通過對派出所監督機制打開監督局面，拓寬監督領域的同時，也能與公安機關在打擊刑事犯罪、規范執法行為、化解社會矛盾方面形成合力，達成檢警雙贏的目標。
（一）從公安機關的角度來看
在司法實踐中，公安派出所在從事刑事訴訟的執法的過程中，不同程度地存在一下三類問題：一是由于派出所人員的法律專業知識的欠缺，導致對案件性質把握不準；二是偵查能力不強導致取證方向把握不準，固定證據能力不足；三是在執法活動中程序違法、侵犯當事人合法權益的現象時有發生。由此導致公安派出所移送的案件通常都存在要求提供庭審證據率高、補充偵查率高、糾正違法率高的現象。在建立了檢察機關對公安派出所的監督機制后，公安派出所的執法活動可以實現更好的法律效果和社會效果。
第一，提高了公安派出所報捕案件的質量。檢察官通過提前介入等方式將案件審查關口前移，通過提前了解案情、提前掌握證據材料，幫助辦案人員提供或轉化偵查思路，從而引導偵查人員合法、及時、準確、全面收集、固定證據。同時要求偵查人員嚴格按照犯罪構成要件，增強證據體系的完整性，形成證據鎖鏈，在源頭上提高報捕案件的質量。
第二，提升了公安派出所干警的執法意識和執法水平。檢察官通過定期審查派出所辦理案件的情況，指出刑事案件在審查逮捕、審查起訴階段及此后的刑事訴訟過程中存在的問題，并與派出所共商應對措施，對派出所的執法活動實施同步監督，糾正不當的執法行為，從而提高公安派出所干警的執法意識和執法水平。
（二）從檢察機關的角度來看
論文關鍵詞 專利保險 知識產權 維權意識
一、專利保險提出的背景
科學技術是第一生產力，知識產權早已成為企業發展的核心競爭力。從近年來頻繁發生的專利訴訟來看，由于專利侵權的訴訟主體廣泛、技術難以判斷、取證舉證難、侵權形式多樣、賠償數額難以確定、法律關系復雜等因素，使得專利訴訟的維權難度大、周期長，并且在維權的過程往往中產生許多費用，如訴訟費、為獲取證據而產生的調查費以及交通費、住宿費、伙食補助費等相關費用，給企業帶來巨大的經濟損失，從而導致訴訟成本高，加大了企業法律風險，使得大量中小企業難以充分維護自己的權利，加劇“權利貧困”的現象。并且，即使企業有能力支付高昂的訴訟費用，其仍有可能面臨敗訴的風險，關乎專利利益的企業自然有規避風險的需求，而專利保險恰恰可以解決這些問題，為專利維權保駕護航。
二、專利保險的概念與作用
（一）專利保險的概念
專利保險（Patentinsurance），又稱為專利侵權保險，是指投保人以授權專利為標的向保險公司投保，在保險期間，保險公司按照合同約定向投保人為專利維權而支出的調查費用進行賠償。豍即投保人按照保險協議繳納保險費，在專利研發、專利申請、專利實施與轉讓、專利使用、專利訴訟過程中，一旦發生保險協議中約定的專利風險事故，則保險人應按照約定支付保險賠償金的保險服務。
專利保險可歸為訴訟保險。訴訟保險（Legal Expense Insurance）起源于19世紀的法國，是指投保人購買特定險種（訴訟險），在自己與他人發生民事訴訟時，由保險公司通過理賠方式向投保人支付訴訟費用的制度。
（二）專利保險的作用
專利保險是接近正義的有效途徑之一.法律致力于維護公平正義，依靠法律維權是國家賦予每一個公民的平等權利。和法律援助制度一樣，專利保險有助于公民拿起法律的武器，維護自己的合法權益，從而避免“權利貧困”的現象加劇，有利于減少國家對法律援助的投入，彌補法律救濟資源的不足。
專利保險能夠有效地防范及化解法律風險.有風險就由保險，保險本就是為降低風險產生的損失而生。專利保險的優勢在于：事前預防將風險降至最小，可確保企業的持續發展，不至于受到大的商業利益沖擊，這對于確保中小企業的穩定發展具有深遠的意義。專利保險具有分散危險功能，把集中在某一企業的因偶發的專利侵權行為所致的經濟損失，通過直接攤派或收取保險費的辦法平均分攤給所有被保險人。專利保險還具備補償損失的基本功能，把集中起來的保險費用于補償被保險人合同約定的保險事故（發生專利侵權行為）所致經濟損失。專利保險制度的意義就在于：將當事人的訴訟風險進行社會分化，使中小企業通過風險社會化而擺脫沉重的訴訟費用負擔。
三、我國專利保險制度存在的問題
（一）企業專利維權意識及訴訟意識不足
中國古代以大同社會為最高境界，追求無刑無訴，排斥紛爭，處處體現德主刑輔的政策，造成普通民眾至今仍存在一定程度的“厭訴、鄙訴”。這種思想根源導致企業在日常的經營管理活動中疏于維護自身知識產權，甚至在發現專利侵權時，雙方也多主張“私了”或是自認倒霉這一類“大事化小”的解決辦法。
而在現代社會中，法律賦予的權利僅意味著公民享有某項權利的可能，而要將這種權利轉變成現實的權利，訴訟程序就成為一種不可或缺的現實保障。而專利維權表現出非訴性特點，無疑成為發展專利保險制度的最大障礙。既不崇尚訴訟維權，那么又有誰會為了將來可能發生的訴訟購買保險呢？
（二）專利保險的推行本身具有風險
除卻保險標的即專利權的侵權事宜發生，專利保險的推行還具有如下風險：
首先，對于保險人而言，專利保險在投保人轉嫁專利侵權訴訟風險與成本的同時，往往導致其降低注意程度，疏于防范侵權事件的發生。如此一來，就勢必會加重保險人的損失。其次，一旦侵權發生，就必然會增加訴訟概率，這主要是由于投保人“反正打官司的錢都是保險公司出的，不打白不打”的心理作用，導致社會總體訴訟成本增加，甚至造成濫訴，社會法律資源浪費。在現實的法律適用中也沒有無相關制度，以有效排除惡意投保和濫訴。最后，對于投保人而言，由于保險市場體系不夠發達，投保本身也存在有風險。
（三）保險費用及保險金額難以確定
保險費用、保險金額與保險價值之間存在十分緊密的聯系：保險費用取決于保險金額，而保險金額又最終由保險價值確定。由于專利保險標的作為一種無形財產，缺乏評估標準，專利權的價值往往難以準確評估，除此之外，律師費的不確定性也會造成保險金額的不確定。如果這些問題不能很好的解決，甚至會引發新一輪的保險合同糾紛。
一個新的風險出現后，需要保險公司提供保險供給，然而保險經營者必須對各種風險的性質、特點、出險概率、出險損失率以及對這種風險的防災防損的知識和技術有較為全面的了解，從而才可能對這種風險的提供保險供給。因此，從事保險業的工作人員的專業素養以及數量都制約著專利保險的發展。
（四）專利保險作為新險種，公眾知悉度不高
專利保險制度的成功運作不僅僅依賴體系完備的保險市場，還取決于公眾對專利保險的廣泛認同。
專利保險的概念最早由知識產權最為發達的美國提出并且實現豑，英國、日本等國在后來在企業界的要求下也相繼推出專利保險。在我國，專利保險起步較晚。直到2010年底，才推出了我國首款專利保險產品——“專利侵權調查費用保險”，開創了我國專利保險事業的先河。專利保險作為新生事物，由于大眾對其尚缺乏了解而導致需求較小。在如今的信息時代，“酒香不怕巷子深”早已不再適用。專利保險是否能夠良好的發展并步入行業“成長”階段，加大宣傳力度，開拓市場就顯得十分重要了。
四、完善建議
（一）加大研究及宣傳力度，開拓市場
要想進一步發展專利保險制度，首先應該加大對專利保險制度的研究力度。其次，基于公眾對專利保險的認識普遍不足的問題，最重要的就是讓專利保險進入大家視野之中。保險公司應該加大專利保險的宣傳力度，讓公眾了解專利保險制度的價值所在，明確專利保險制度在當今知識經濟的優勢及作用，同時更加了解專利保險的運作機制，如前期的投保條件、中期的專利權管理和監督以至后期發生專利侵權事件后的維權等，只有讓公眾更加了解專利保險，才能夠促進專利保險的發展。并通過運用多樣的市場營銷策略和營銷手段，不斷地致力于推進專利保險進入市場、在市場中發展，甚至最終促進市場的發展。
（二）完善專利價值與風險評估
如前所述，專利價值和風險難以評估制約著專利保險的發展。完善專利價值與風險評估可以通過以下途徑：一是培養專利價值評估專業人才，深入研究、借鑒西方理論和方法；二是改善現有的專利價值與風險評估機制，做到隨時變化隨時更改；三是加大專利價值與風險監督，達到動態監督的目標；四是保險公司可以同投保人一起進行專利價值和風險管理，協同合作，盡量避免專利價值減少以及風險加大的情況發生。
（三）將專利保險和專利仲裁機制有效結合
我國目前的專利權糾紛解決機制，主要是行政解決及司法訴訟解決機制。從現實的情況來看，這兩種糾紛解決機制隨著專利權糾紛的發展和變化已無法發揮應有的價值，其弊端愈發明顯：現行的行政解決專利權糾紛機制由于其過分強調效率，而往往忽視了專利權的本質，專利權作為一種私權，應當是自主、平等且獨立的，國家通過行政手段對專利權進行過度不合理的干涉有悖于民事法律關系的平等性；而司法訴訟程序，由于我國傳統的樸素法律觀念和現實的影響，民眾多把它當做最后不得已的救濟手段，其復雜、冗長的程序，與行政解決機制不遑相讓，“時間就是金錢”，對于商業活動而言，效率就是財富，而訴訟程序中對侵權事宜的認定耗時長，并且，審判公開原則也會打破專利技術的保密性，這些缺陷無疑會使得權利人蒙受損失。同時，我國現行的解決專利糾紛機制存在職能分工不明確的問題，出現各職能部門相互推諉扯皮或是重復監管的現象，導致效率低下、資源浪費、案件積壓。
而專利仲裁機制兼具以上兩種專利糾紛解決機制的優點，有具有其內在優勢，如高效快捷、親和人本、忠于事實等。
（四）建立“訴前審查“制度，以避免濫訴
針對濫訴的問題，保險人與投保人在簽訂保險合同時，應當加大審查力度，做到實質審查，以最大程度的降低道德風險。避免濫訴現象的發生，可以通過在保險合同中明確規定“訴前審查”條款來解決，“訴前審查”即在專利保險合同中規定一定的訴訟發生的條件，例如當勝訴幾率高于一定比率時，保險人才能夠支持進行訴訟，若不滿足此條件而被保險人執意發起訴訟時，保險人可拒絕支付相關訴訟費用。制定嚴格的“訴前審查”條款不僅可以減少濫訴產生，并且可以從一定程度上防止保險合同糾紛。
五、結語
本文作者：謝尊武工作單位：長沙理工大學
近幾年來,在我國高校中,因學術權力的行使而引發的糾紛時有發生,這些糾紛的發生,一方面說明了廣大師生法律意識的增強,另一方面也折射出我國現行法律的缺陷與不足。此類糾紛如得不到妥善解決,必定會影響到我國高等教育的健康發展。
一、學術權力及其糾紛的界定
學術權力是高等教育研究領域中的一個重要概念,然而學者們對其涵義卻有不同的理解。如有學者認為學術權力是大學對學術事務和活動的管理與統治權力[1],也有學者認為學術權力是某些學術權威因為自身的學術地位和學術成就影響并自發形成的一種學術魅力[2],還有學者從邏輯層面和制度層面對/學術權力0一詞提出質疑,認為應是/學術(自由)權利0。[3]上述關于學術權力的解釋都有一定的合理性,但不夠準確、完整。要科學地界定學術權力的涵義,須從探究權力的含義入手,通過分析學術權力的結構來闡釋其內涵。何為權力,我國5現代漢語辭典6的解釋是/職責范圍內的支配力量0[4];我國著名法理學者卓澤淵教授進一步認為,權力是特定的主體(包括個人、組織和國家)在其職責范圍內擁有的對社會和他人的強制力量和支配力量。[5]據此可以認為,權力實際上是一種控制力和支配力。在學術事務中,學術機構及其成員行使的學術權力本質上是一種公共權力,其理由是:(1)學術權力的行使具有公共性特點,它是社會基于利益沖突或價值沖突而設置的一種強行性調控權力。在當代,學歷、學位、職稱等與人的利益密切相關,為了對這些利益關系和資源進行分配和調控,國家設置相關的學術機構,行使相應的學術權力,使學術利益和資源得到合理的配置。(2)學術權力的行使具有單方性特點。學術機構在做出決定時,僅憑自己的單方意志和按照議事規則便可做出決定,而不受相對人意志的左右。(3)學術權力具有公共權力的確定性特征。學術權力行使的后果是對他人的行為和學術命運產生權威性的確定效力和約束效果,相對人自身不可改變這種結果。因此,作為一種職責范圍內的控制力和支配力,權力在有關學術活動中是客觀存在的。在此基礎上,我們還應區分學術權力和學術管理權力兩個概念,學術管理權力即高校組成機構及其人員對學術事務進行管理的權力,它包括以學術權能為基礎的學術權力和以行政權能為背景的行政權力;學術權力只是學術管理權力的一部分,把兩者等同起來的觀點是不當的。至于有學者認為學術權力是某些學術權威自發形成的學術魅力的觀點也是不可取的,學術機構的評審結果決定著他人的學術命運和前途,且這種評審結果還有一種制度作為保障,使得學術權力成為一種制度性權力。另一方面,就學術權力的內在結構而言,它包括學術權力主體、權力客體和權力載體。學術權力主體即學術權力的掌握者,主要是指代表高校行使學術權力的學術機構及其成員;學術權力的客體即學術權力的作用對象,主要是學術事務和學術活動;學術權力的載體即學術權力的存在形式,包括學術事務、活動的體制和模式。因此綜上所述,所謂學術權力就是學術人員基于其專業背景和學術能力,對相關學術事務和學術活動施加影響和進行控制、支配的力量。
二、運用法律手段解決學術權力糾紛的必要性
自20世紀90年代中期以來,高等院校中的學術權力糾紛不斷發生,對于這類糾紛是否需要法律或法院來加以解決(當然法律解決不等于法院解決),理論界、實務界的觀點并不一致,如劉燕文一案,有學者認為法院處理學術權力糾紛案件妨礙了高校的自,也有學者認為司法審查與學術自由二者并不沖突。[6]依筆者之見,學術權力糾紛可以通過法律途徑解決,其理由是:(1)這是由學術權力糾紛的性質所決定的。學術權力本質上是一種公共權力,而公共權力只有接受法律的監督才能防止其濫用;同時按照/無救濟則無權利0的法治原則,法律賦予了廣大公民的受教育權、學術自由權,而這些權利只有在完善的法律救濟機制下才能得到實現。因此,將學術權力糾紛納入法制化軌道,允許相對人在認為自己的合法權益受到學術權力的不當侵害之時,訴諸于法律,這既有利于加強對學術權力行使的監督,也有利于維護公民的正當權益。(2)學術權力行使的結果直接或間接地影響到相對人的重大權益。在當代社會中,職稱、學歷、文憑與個人的職務晉升、收入分配、社會評價等方面有著直接的關系,在職稱評定、畢業論文等級評定與畢業證書或學位證書頒發等方面的學術權力行使狀況,將對個人的生存和發展有著重大的影響。現實中,公民可以因為被罰款幾十元錢甚至幾元錢而能求助于法律救濟手段,而對一個人有重大影響的學位論文評價等學術權力糾紛如不能求助于法律解決,這顯然是違背常理和法治精神的。(3)學術權力糾紛的法律調整與維護高校的自和學術自由并不矛盾。現實中,學術權力糾紛的發生情形多種多樣,既可能是相對人認為學術機構的組成不合理、違反規則侵害自身正當權益而引發的糾紛,也可能是相對人認為學術機構的活動違反法定原則、違反正當程序損害自己的合法權益而引發的糾紛,還有可能是因為相對人認為學術機構成員對相關學術問題評價不當或錯誤而引發的糾紛等。誠然法律專家只熟悉法律,對于專業技術問題,他們可能是門外漢,但是將學術權力糾紛訴諸于法律、提交給法律專家處理,他們至少可以從學術權力的行使原則、程序、形式等方面進行專業性審查,以監督學術權力的行使,至于專業的學術問題則可以交給依法設立的學術仲裁機構進行仲裁。這樣,法律救濟機制既為學術的公正、學術權力糾紛的處理提供了一種程序上的制度保障,同時又保證了高校的自和學術自由。當然,由于學術權力糾紛的特殊性,其法律解決途徑會與其他糾紛的解決途徑有所差別。
三、我國法律對學術權力糾紛調整現狀
在學術權力行使過程中,學術機構及其成員是根據法律的授權或委托代表有關院校行使公共權力,其處于管理和支配的地位;而相對人則處于被管理和被支配的地位,雙方當事人所處的法律地位不平等;因此,學術權力糾紛應屬于行政糾紛。我國現行法律關于行政糾紛的解決方式包括提起申訴、行政復議和行政訴訟;然而綜觀這些相關法律規定,其在對學術權力糾紛進行調整時,存在以下不足:(1)規定的內容不明確。盡管5教育法6第四十二條第(四)項、5教師法6第三十九條、5普通高等學校學生管理規定6第五條第(五)項都規定學生或教師對有關處分、處理決定不服的,可以向學校、有關行政部門提出申訴或依法提訟;但是學術機構對學術論文的等級評定、科研課題和職稱的評審是否屬于對教師、學生的處分、處理,以及它們能否適用上述條文,法律規定并不明確;而且法律也只是規定,只有當學生的人身權、財產權益受到非法侵害時才能提訟,至于因學術權力引發的糾紛能否提訟以及能提起哪種類型的訴訟,法律沒有明確規定。(2)規定的內容不具體。如上文所述,現行相關法律規定了教師和學生的申訴權,但這些規定是相當粗糙的,如沒有具體規定申訴程序、申訴的受理機構、申訴時效、管轄范圍和相應的法律責任,再加上學校與教育行政部門的特殊關系,使得教師和學生的申訴往往是石沉大海、杳無音信,使申訴制度流于形式。(3)規定的糾紛解決方式不完善。現行法律只是規定了申訴和訴訟兩種糾紛解決方法,對于行政糾紛法律規定還可以通過行政復議方法解決;當然,由于學術權力糾紛的特殊性,它不適宜于用行政復議的方式來解決,但是我們完全可以借鑒國外的成功經驗,采用學術仲裁的方法來解決比較復雜的學術權力糾紛問題。(4)幾種糾紛解決方式之間缺乏有機銜接。法律雖然規定了教師和學生享有申訴權和訴訟權,但是申訴與訴訟是一種什么關系,申訴是訴訟的必經程序還是選擇程序,提起申訴之后還能不能再提訟,現行規定并不明確,這就使得這兩種救濟方式在實踐中難以有效銜接。我國現行立法的這種狀況,使得現實中的學術權力糾紛得不到妥善的解決,這既影響了學校的穩定和發展,又影響了教師和學生的合法權益,因此需要構建一套完善的學術權力糾紛法律解決機制。
四、學術權力糾紛法律解決機制之構建
救濟作為一種尋求權利保障的手段,對于任何權利的實現都是必不可少的,學術權力相對人合法權益的實現當然也不例外。基于學術問題的專業性、復雜性和學術權力糾紛的特殊性,完善的學術權力糾紛法律解決機制包括以下幾方面的內容:1.完善教育申訴制度。教育申訴制度是指相對人認為其合法權益受到侵害時,依法向學校或主管部門申訴,請求重新處理的權利救濟制度。如上文所述,我國現行相關法律法規對申訴制度做出了規定,但未對學術權力糾紛的申訴問題做出明確規定;從學術權力糾紛的性質和特點方面分析,此類糾紛是可以適用申訴制度的。完善申訴制度,首先要明確規定教育申訴制度的適用范圍,明確規定學術權力糾紛的可申訴性;其次,要對申訴制度的內容做出具體規定,包括設立專門受理申訴的機構、配備相關專業人員,制定具體的申訴處理程序,特別是在申訴處理過程中引入聽證程序[7];另外還要規定受理申訴機構人員的職責,明確申訴制度與其他法律救濟制度的關系,從而使申訴制度具有較強的操作性。2.建立學術權力糾紛仲裁制度。由于學術問題的專業性、復雜性,使得學術權力糾紛的解決具有特殊性,即它有時不適用司法審查,因為法官只是專于訴訟程序操作和認定事實規則的技術方面,而不能超越自己的專業知識和經驗,以自己的無知去替代專家學者的專業判斷。[8]因此解決此類糾紛的較為理想的方法是將其交由學術仲裁機構進行仲裁。所謂學術仲裁是指高校師生將學術權力糾紛提交給依法設立的學術仲裁委員會,由其設立的學術仲裁庭處理糾紛并做出對雙方當事人都有法律約束力的裁決,從而解決糾紛的一種制度。學術仲裁委員會是一個由各學科專家組成的獨立的、中立的機構,它不依附于教育行政機關和高校,在處理案件時,由雙方當事人從各學科的專家庫里選擇仲裁員組成仲裁庭,仲裁庭在裁決案件過程中實行公開、回避、合議、辯論原則,仲裁庭在查清案件事實、認定證據和聽取各方當事人意見基礎上,依照法律規定和科學原理、規則做出裁決,該裁決對雙方當事人具有法律效力。建立學術仲裁制度,實行內行專家獨立判案,能避免申訴制度中對高校的袒護或學術訴訟中法官對專業問題的誤判。3.建立學術權力糾紛訴訟制度。訴訟方式是解決糾紛的最重要、最具權威和最后的救濟手段,最能實現社會正義。然而,我國法律法規沒有明確規定學術權力糾紛的司法解決途徑。但是我們應當看到,學術權力糾紛的成因和種類多種多樣,我們不能因為學術權力糾紛帖上了學術的標簽,就將其一概排斥在法治之外。而且現實中,公民可以因為被罰款幾十元錢甚至幾元錢就能求助于司法審查,而能對一個人有重大影響的學位論文評價等學術權力糾紛如不能求助于司法解決,這也是違背常理和法治精神的。因此,問題不在于學術權力糾紛可不可以通過司法途徑來解決,而在于司法機關以何種方式審查學術權力糾紛、審查的范圍是什么。筆者認為,基于學術問題的專業性和復雜性,司法機關不應也不能審查實體性的學術問題,但司法機關可以審查學術權力行使的原則和程序,即當相對人以學術機構組成違法、違反正當程序或濫用權力致使其合法權益受到損害而向法院時,法院應予受理,并根據具體情況做出裁判。
根據《教育部中央政法委員會關于實施卓越法律人才教育培養計劃的若干意見》(以下簡稱《若干意見》)，②《若干意見》中明確了卓越法律人才培養的總體目標，即經過10年左右的努力，形成科學先進、具有中國特色的法學教育理念，形成開放多樣、符合中國國情的法律人才培養體制，培養造就一批信念執著、品德優良、知識豐富、本領過硬的高素質法律人才。同時該《若干意見》也將卓越法律人才實行分類培養，即應用型、復合型法律職業人才、涉外法律人才和西部基層法律人才三種培養模式。每一種培養模式下所確立的培養目標是不一樣的，其中，應用型、復合型法律職業人才的培養模式應適應多樣化法律職業要求，堅持厚基礎、寬口徑，強化學生法律職業倫理教育、強化學生法律實務技能培養，提高學生運用法學與其他學科知識方法解決實際法律問題的能力，促進法學教育與法律職業的深度銜接。因而此種人才的培養是實施卓越法律人才教育培養計劃的重點。涉外法律人才培養模式下，所培養的是一批具有國際視野、通曉國際規則，能夠參與國際法律事務和維護國家利益的涉外法律人才。而西部基層法律人才是作為培養應用型、復合型法律職業人才的著力點。為適應西部跨越式發展和長治久安的需要，結合政法人才培養體制改革，面向西部基層政法機關，該種培養模式下所培養的一批具有奉獻精神、較強實踐能力，能夠“下得去、用得上、留得住、干得好”的基層法律人才。③此《若干意見》的出臺無疑終結了法學界(法律教育界)長期關于法學碩士研究生的培養目標到底是學術型還是應用型之爭。④對于那些辦學實力雄厚、生源優質和教育資源豐富的法學院系可以采用前兩種或全部類型的培養模式來培養法學碩士。⑤考慮到辦學時間短、教育資源短缺、生源質量不高、教師隊伍整體素質不高等問題，絕大部分地方高校尤其是西部地方高校在法學碩士培養模式上應選擇西部基層應用型模式，以及在該模式指導下明確自己的培養目標。
二、西部地方高校法學碩士培養標準的變革
考慮到我國法律人才培養缺乏統一的標準，根據我國現行體制和西部地區的社會經濟現實需要，應從以下幾個方面著手以構建西部地方高校法學碩士生的培養標準:
(一)具有堅定的社會主義法治理念社會主義法治理念與社會主義的本質特征相適應，是馬克思列寧主義關于國家與法的理論與中國國情和現代化建設實際相結合的產物，是中國社會主義民主與法治實踐經驗的總結，是中國改革開放和社會主義建設的重大思想和理論成就。西部基層卓越法律人才必須是依法治國、執法為民、公平正義、服務大局和黨的領導等社會主義法治理念堅定的信仰者、傳播者和實踐者。
(二)具備扎實的法學理論知識法學理論知識是進行法律實踐的基礎和前提。西部基層卓越法律人才首先必須掌握系統的法學理論知識。具體包括:掌握法學學科的基礎理論知識;熟悉基本法律制度和訴訟程序;理解法律制度背后的法律意識、法律精神和法律價值，以及與之相聯系的政治、經濟、科技、歷史、文化、社會、道德、倫理等背景知識。
(三)具有較強的職業技術能力職業技術能力是應用型法律職業人才的核心能力。西部基層卓越法律人才能夠獲得全國法律職業資格證，能適應西部基層各類法務實踐活動，在工作中具有較強的發現問題、分析問題和解決問題的能力;能夠靈活運用法律和相關的理論知識解決實踐問題，有較強的調查研究與決策、組織與管理、交流溝通和團隊協作的能力;具有獨立獲取知識、信息處理、終生學習的基本能力;具備較好的談判、協調能力;具有良好的法律邏輯和法律思維;掌握基本的法律方法;具備較好的諸如法律詮釋、推理、論證等能力;具有規范使用法律語言的能力，能熟練掌握法律談判和法律辯論的基本技巧和方法。
(四)具有相應的社會管理創新能力創新是一個民族進步的靈魂，是國家興旺發達的不竭動力。創新性思維要求人們能夠突破常規，跳出既定的思維模式來思考問題、解決問題。當前，我國法律實踐中的問題層出不窮、千變萬化，社會管理模式也急需創新，這種創新離不開在法律框架下的大膽探索和改革。因此，西部基層卓越法律人才的培養必須讓學生針對法律實踐和社會管理實踐中的各種問題，找到創造性地解決問題的方法。
(五)具有高尚的法律職業倫理道德西部基層卓越法律人才應堅持社會主義法制，實現社會正義;以事實為根據，以法律為準繩，忠于事實和法律;嚴明紀律，保守秘密;互相尊重，互相配合;恪盡職守，勤勉盡責;清正廉潔，遵紀守法;為人表率，注重修養;具有高度的奉獻精神、較強的社會責任感和使命感、良好的精神狀態，以適應急劇變化的西部落后地區各類工作環境、人際環境、思想環境;自愿扎根西部，促進西部法治事業的發展。
三、西部地方高校法學碩士培養措施的改革
在西部基層法律人才培養目標的指導下，西部地方高校法學碩士培養的措施應從以下幾個方面進行改革:
(一)準入與退出機制方面的變革生源質量是法學碩士培養的重要前提，因此西部高校在招錄法學碩士時應著重考察學生的綜合素質，如學生的專業知識、計算機能力、外語、有志于從事西部基層法律職業工作等。為保證學生的質量，學校應嚴格培養管理制度、學位授予制度，對于不符合授予學位條件的學生暫緩或延期授予，直至不授予學位。在學位論文方面，應建立起嚴格的學位論文開題報告和中期檢查制度。完善學位論文評閱和答辯制度，論文至少應有一名校外專家進行“雙盲審”評審，實行一票否決制，答辯委員會的組成必須要有校外專家。
(二)培養學制方面的變革法學碩士可實行3－4年的彈性學制。根據其培養目標，3年制法學碩士按照“1．5+0．5+0．5+0．5”模式實施。第1、2個學期為人文素養課和學科基礎課的實施階段，第3個學期為專業課以及學位論文開題實施階段，第4個學期為在校內外實習實訓基地進行職業技能課程和社會管理創新課程，同時準備畢業論文的選題與開題工作，第5、6個學期為畢業論文設計階段。
(三)深化“學校+實務部門”的聯合培養機制西部基層卓越法律人才的教育培養應將高校、實務部門教育資源有效系統融合，實現資源優勢互補，條件許可的高校可與實務部門進行訂單式或定向人才培養。這就要求西部高校與實務部門共同制定培養目標，共同設計課程體系，共同開發優質教材，共同組織教學團隊，共同建設實踐創新基地，①建立起常態化、規范化的“高校+實務部門”的聯合培養機制和運行模式。在此基礎上，深度拓展“學院與司法部門共建”、“學院與企業共建”、“學院與政府部門共建”等的社會合作教學模式。
(四)優化課程體系根據培養標準，要培養出“下得去、用得上、留得住、干得好”的基層卓越法律人才，在人才培養方案中應設置科學合理的課程體系。筆者認為，西部高校法學碩士的課程體系可從人文素質課程、學科基礎課、專業課程、職業技能課程、社會管理創新課程等四個方面構建課程模塊。人文素質課程模塊可開設《法律職業倫理道德》、《當代中國社會》、《自然科學史》、《人類學概論》等課程。學科基礎課模塊應以法學方法論、法哲學、法學經典著作研讀等課程。專業課程模塊應重點突出專業課前沿問題的教學，同時還應考慮到西部地區的特殊性，可增設《民族法學》、《民族法律政策與公共治理》、《區域法治建設》、《非物質文化遺產法律保護》等選修課。職業技能課程模塊可開設《社會調查方法》、《法律診所》、《法律實務》、《非訴訟糾紛解決》等實踐實訓課程。社會管理創新課程模塊可開設《法律實務與社會管理創新》、《公共政策》、《危機管理》等課程。
(五)革新教學方法改變傳統的“填鴨式”教學方式，根據不同的教學內容，選擇研究式教學方法，以拓展學生的思路，培養學生的創新思維，特別是培養學生的批判性思維能力，激發學生發現問題、主動學習的興趣，以提高學生解決實際法律問題的能力。
【關鍵詞】司法鑒定，啟動，決定權
司法鑒定的啟動程序就是司法鑒定啟動應當遵循的方式、方法、步驟以及相關的規則，大致包括鑒定的申請程序、鑒定的決定程序、鑒定人選任程序。
1.我國司法鑒定啟動程序的立法背景
1.1國際研究狀況。依據法理學中對于世界兩大主要法系的分類，司法鑒定啟動程序在兩大法系之中的表現也各有特點。大陸法系國家實行職權主義訴訟模式，其司法鑒定制度被稱為司法官啟動制度，由法官決定司法鑒定的啟動與否、實施鑒定的具體事項以及該鑒定結論是否被采納。英美法系國家的鑒定由當事人啟動，當事人自行聘請專家證人作為科技助手，專家證人的鑒定意見被視作證人證言的一種，但具有較強的證明力，所以通常能被法庭采納。
1.2國內立法情況。我國沒有一部統一的《司法鑒定法》規定司法鑒定啟動程序，與之相關的法律規定散見于《刑事訴訟法》《民事訴訟法》的證據模塊和公檢法機關自行出臺的相關規定中。在我國，司法鑒定程序的啟動權分為申請權和決定權，申請權掌握在當事人手中，決定權一般由公檢法機關掌握。
2.各種司法鑒定啟動程序的利弊
2.1大陸法系國家。大陸法系國家實行職權主義訴訟模式，相應的司法鑒定也是司法官啟動模式。法官在訴訟過程中決定司法鑒定是否有必要啟動以及鑒定人的選任、鑒定事項的選擇。其優勢在于當事人雙方獲得了實質意義上的平等對待，避免了經濟弱勢演變為訴訟弱勢。法院掌握司法鑒定程序能避免重復鑒定，最大程度地節約司法資源；也有效避免了鑒定結論不一致導致的難以取舍。弊端是當事人可能懷疑鑒定人提前知悉法官在案件中的傾向而在鑒定結論中弄虛作假刻意迎合法官觀點，或是法官完全依據鑒定結論做出裁決，鑒定人代替法官成為實際意義上的審判者。
2.2英美法系國家。英美法系在司法鑒定方面是當事人委托鑒定制度，由當事人啟動鑒定程序，鑒定事項由當事人決定，鑒定人對當事人負責。在英美法系鑒定制度中，專家證人制度在保障當事人的舉證權利、克服鑒定結論的片面性以及維護法官居中裁判的消極地位方面起到了積極的作用。但專家證人制度也有其弊端。一是邀請一名專家證人上庭作證的花費不菲，二是有著更加雄厚經濟實力的當事人更有機會找到對自己有利的專家。經濟上屬于弱勢的當事人相應的難以在訴訟資源中占據優勢，成為了訴訟活動中一種變相的地位不平等。
2.3我國司法鑒定啟動程序的弊端。我國司法鑒定啟動程序的弊端首先是刑事訴訟中控辯雙方權利分配不均。司法鑒定多數情況下由公檢法機關啟動，當事人無權自行啟動司法鑒定。法院不經過司法鑒定程序就做出了判決，但該判決不被當事人認可，反而極大地損害了司法的公信力。其次，現存的司法鑒定機構總是與公安機關有著千絲萬縷的聯系，這樣就導致司法鑒定的客觀公正性難以保證。再次，有的訴訟中，公安機關、檢察院、法院和當事人進行“多頭鑒定”、“重復鑒定”，得出截然不同的鑒定結論，令法官在裁判時難以取舍。
3.司法鑒定啟動程序的完善措施
如今世界司法制度的潮流是兩大法系相互借鑒、相互融合。因此為了克服上述司法鑒定啟動程序的弊端，可以對我國現行的司法鑒定啟動制度進行如下的改革。
3.1刑事訴訟中司法鑒定的啟動權分配給公檢法機關和當事人。針對刑事訴訟中當事人缺乏司法鑒定啟動權的缺陷，應當將司法鑒定啟動權重新分配給公檢法機關和當事人共同享有。當事人認為應當啟動司法鑒定的，公檢法機關應當啟動該程序不得阻擾。鑒定事項由當事人決定，鑒定費用也由當事人支付，公檢法機關對鑒定機構及鑒定人的選擇有建議權但沒有決定權。
3.2司法鑒定的決定權分配給法官。由于司法鑒定中出現的“多頭鑒定”、“重復鑒定”導致當事人不服從法院不利于己方的判決，筆者認為應當回歸法院司法裁判的權能本身，由法官對不同的鑒定意見進行取舍。法官是中立公正的裁判者，民眾應當相信司法的公信力，相信法官“以事實為依據，以法律為準則”會選擇證明力最大的司法鑒定結論。當然法官在判決中也應當做好解釋工作，詳細說明對不同鑒定意見的取舍原因。
3.3建立鑒定人出庭制度和啟動鑒定機構改革。建立獨立于公檢法機關的鑒定機構。司法行政機關應該提高鑒定機構的準入門檻，包括人員門檻和設備門檻；引入鑒定機構的淘汰機制，每年考核鑒定機構的運行情況，對于在案件中弄虛作假的鑒定機構應當堅決取締其鑒定資格；同時對鑒定人的專業資質應當由各行業資質機構組織統一考試，不合格者不能上崗擔任鑒定人。
鑒定人的鑒定意見在訴訟中具有相當重要的作用，在一些關鍵問題上的鑒定意見甚至可以決定案件的裁判結果。所以為了保證鑒定人公正客觀地進行鑒定，方便法官和雙方當事人當面詢問鑒定意見的制作過程，鑒定人應當參照證人出庭的方式接受雙方當事人的質詢和法官的詢問。鑒定人無正當理由不出庭的，其鑒定意見不具有可采性，不能作為定案的依據。
總結：有必要借鑒國外司法鑒定啟動程序的先進經驗，完善我國的司法鑒定制度。
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