開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法律效力論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。

第1篇

[內容提要]

《人民調解法》和最高院《關于人民調解協議司法確認程序的若干規定》確立的司法確認制度，作為調解制度和訴訟制度效力的銜接，不僅是司法改革最大的亮點，還賦予了非訴調解協議強制執行力，增強了調解協議的公信力。然而轟轟烈烈的大調解運動要實現創新社會管理的目的,有效幫助訴訟分流,重點要解決兩個問題：一是非訟調解法制化，二是非訟調解效力性。第一個問題已然解決，第二個問題在修改后的《民事訴訟法》在第一百九十四條、一百九十五條也做了相應的規定，明確了經司法確認有效的調解協議與其它司法文書同樣的強制執行力，以及調解協議確認無效后的救濟方式。但是,從現有相關法律及司法解釋的安排看,司法確認的法律效力尚未明確。本文擬從司法確認理論觀點、司法實踐及實然機制的建立入手探討司法確認的法律效力問題，以期最大限度地發揮它作為我國訴訟與非訴訟糾紛解決機制對接的橋梁作用。

引　言

隨著我國經濟的發展，民事糾紛數量呈倍數級增長，司法資源的有限性制約了這些糾紛的迅速化解，各種類型的非訴調解作為替代性糾紛解決方式蓬勃發展。相繼出臺的《人民調解法》和最高院《關于人民調解協議司法確認程序的若干規定》確立的司法確認制度，使得人民調解這朵被西方人譽為"東方之花"的奇葩，以全新的姿態參與到創新社會管理中。美國學者科恩曾經指出:"中國法律制度最引人注目的一個方面是調解在解決糾紛中不尋常的重要地位 。"作為調解制度和訴訟制度效力銜接的司法確認制度不僅是司法改革最大的亮點，它還賦予了非訴調解協議強制執行力，增強了調解協議的公信力，它不僅符合糾紛解決機制多元化的潮流和趨勢，更順應了構建社會主義法治需求。但是,從現有相關法律及司法解釋的安排看,司法確認的法律效力尚未明確。修改后的《民事訴訟法》在第一百九十四條、一百九十五條中相應的規定，也只是明確了經司法確認有效的調解協議與其它司法文書同樣的強制執行力，以及調解協議確認無效后的救濟方式。

一、司法確認法律效力理論觀點集萃

調解制度是指"在第三方的主持下，以國家的法律、法規、規章和政策以及社會公德為依據，對糾紛雙方進行斡旋、勸說，促使他們互相諒解，進行協商，自愿達成協議，消除紛爭的活動" 。主要有法院調解、行政調解、人民調解、仲裁調解四種類型。要對人民調解協議司法確認制度的法律效力進行法理學分析，就必須首先對該制度的內涵作一個科學的界定，為后續的研究和制度完善打下基礎。無論是最高人民法院的《銜接意見》、《人民調解法》還是《若干規定》，均未對人民調解協議司法確認作出明確定義。目前在學理界和實務界也均無對此創新制度的權威定義，筆者認為，"司法確認"應是法院對某種事實的承認，結合字面解釋和實務界對司法確認的改革實踐，當前我國的人民調解協議司法確認制度，指的是人民法院為推進多元化解決糾紛，對當事人雙方達成的人民調解協議依照法定程序進行司法審查來確認該協議是否合法有效，對合法有效的人民調解協議內容以司法強制力保障其執行的司法制度。

（一）第一種理論觀點司法確認的法律效力等同于其強制執行力

正是由于人民調解協議司法確認制度的內涵重點突出了有效的調解協議有司法強制執行力這個特征，因此司法確認的法律效力在現有研究的眾多論著中，都被簡單地等同于司法確認的強制執行力，如唐力在《非訴民事調解協議司法確認程序若干問題研究--兼論〈中華人民共和國民事訴訟法修正案(草案)〉第38、39條》中，認為最高人民法院20__ 年的《人民調解協議司法確認程序的若干規定》規定了可以通過司法確認解決調解協議的強制執行力問題，就是從根本上肯定了司法確認的法律效力；李秀梅在《我國人民調解協議司法確認制度的考察》一文中也提到，"定西創新"使得司法確認的法律效力得以固定，然而無論是"定西創新"還是最高人民法院于20__年出臺的《關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》（以下簡稱 20__ 年《若干意見》），僅僅是賦予了調解協議于司法確認后有了強制執行力，簡單來說，就是"訴前司法確認機制"就是將原來沒有法律約束力的一紙調解"協議"，經過人民法院審查"確認"后，便等同于人民法院的直接判決，有了強制執行的法律效力。在目前的制度框架下，執行力不只是司法確認法律效力的核心內容，甚至可以說是司法確認法律效力的全部內容。當前相關的理論研究和探討非常欠缺，相應的制度設計也比較粗疏。因此，這種觀點忽略了對與人民調解協議司法確認法律效力相關的許多深層次問題，比如司法確認被賦予強制執行力的正當性是什么?確認決定書是否具有既判力?既判力的有無對于司法確認制度分別會產生何種影響?

（二）第二種理論觀點司法確認與判決、裁定、調解書等司法文書具有同等法律效力

第二種觀點針對上述問題，認為法院對調解協議內容進行確認后，當事人不得就相關內容再行，法院也不得受理相關內容的。對調解協議的司法確認就如同法院的生效判決一樣具有拘束力、執行力、形成力及確定力。其中，實質上的確定力又稱為既判力，即"訴訟是根據國家審判權作出的公權性的法律判斷，是以解決當事人之間的糾紛為目的的，而終局判決正是這種判斷。它不但拘束雙方當事人服從該判斷的內容，使之不得重復提出同一爭執，同時作為國家機關的法院也必須尊重國家自己作出的判決，即使是把同一事項再次作為問題在訴訟中提出時，也應以該判斷為基礎衡量當事人之間的關系。這種確定判決表示的判斷不論對當事人還是法院都有強制性通用力，不得進行違反它的主張或者判斷的效果就是既判力。"法院調解作為一種調解類型具有終結訴訟的效力。然而對于法院調解有無預決效力，眾多學者并未對此作出明確論斷，

第二種觀點也是我國臺灣地區的主流觀點，認為要考察經司法確認的法律效力，就需要認真研究訴訟上和解的效力，根據臺灣地區民事訴訟法規定，和解成立的，與確定判決有同一效力。臺灣地區的一般學說認為和解有羈束力、形式確定力、執行力。而和解是否具有實質確定力，也就是既判力方面，這一觀點認為只要不是以不法或不能事項為內容，或者以違背公序良俗事項為目的，或者有無權等情形時，該和解為無效，當事人可以主張在該范圍內和解不生既判力，也就是說，以和解內容正當為前提承認既判力。我國臺灣地區，法官對調解協議進行審核時，要進行必要的實體審查，因此經核定后的調解協議具有一定的既判力也是合理的。

（三）第三種理論觀點司法確認裁定應當具有一定的消極意義的既判力

司法確認是通過國家司法權的行使，對調解協議進行司法審查，將只有合同效力的人民調解協議"化身"為具有強制執行力的司法確認決定書。即法院對調解協議內容進行確認后，當事人不得就相關內容再行，法院也不得受理相關內容的在法院調解過程中，程序因強調合意而遭到弱化，因而當事人的程序保障權不如審判過程那樣嚴格、規范，這種弱化必然體現在既判力上，即沒有經過嚴格程序過濾而確定的事實和權利義務，不具有預決效力，主要基于以下兩點理由：一是司法確認制度本身化解糾紛的"制度性效力"。司法確認制度設立的主要目的，是為了方便民眾簡便、快捷、經濟和徹底地解決糾紛，同時促進以人民調解為主體的替代性糾紛解決機制的發展，使其在糾紛解決方面發揮更大作用。如果作為司法確認程序最終成果的確認裁定書不具有消極意義上的既判力，那么就意味著當事人在確認程序結束后，依然可以就同一糾紛再行。換言之，就是調解協議經過確認程序之后，除了增加了強制執行力外，依然與普通民事合同無異；當事人之間的糾紛并未得到徹底解決，依然處于一種不確定狀態，隨時可能陷入紛爭再起的境地。對當事人而言，造成時間和精力無謂的消耗，最后導致當事人失去利用司法確認程序的興趣和熱情；于法院而言，也是一種司法資源的極大浪費。這顯然與司法確認制度設立的目的背道而馳。二是司法確認中當事人程序保障的自我責任。盡管司法確認程序并不具有普通審判程序一樣的程序保障，但依然存在產生當事人自我責任的基礎，即雙方當事人的合意。既然當事人自愿達成調解協議，并共同自愿地選擇將協議交由法院確認，那么就應該承認法院作出的確認裁定書，并自覺接受其對自己的拘束。這是民事領域處分原則的應有之義，也是誠實信用原則的必然要求。因此，賦予確認裁定書以消極意義上的既判力，是一種必然選擇。

（四）第四種理論觀點部分司法確認有預決效力

這個觀點是折衷觀點，賦予了司法確認極大的自愿裁量權。經司法確認的調解協議具有執行力不存疑義，但其既判力卻是有爭議的。即使承認其有既判力，這種既判力也是相對的，在存在無效和可撤銷事由時，當事人可以向原法院提起宣告調解無效或者撤銷調解之訴。法國新民事訴訟法第130條規定，以筆錄方式對和解協議的確認不具有既判力。這種筆錄只能具有可以簽發執行根據的效果。這種形式的確認判決文書具有行政性質，不是一種訴訟性質的裁判決定，法官只不過對協議予以見證，而并不賦予其既判力。當事人可以經本訴途徑對其提出攻擊，但不能向上訴法院提出上訴，第三人也不能針對其提出取消裁判的異議。在我國法律對法院司法確認決定是否具有既判力沒有明確規定情況下，我們不能從既判力的概念出發尋找是否具有既判力的答案，而必須在現實和需求中尋找線索。既判力不是判決裁定與生俱來的，而是通過法律賦予的。是否通過立法賦予司法確認決定以既判力，并不是絕對的，既可以賦予，也可以不賦予，關鍵看兩點因素：第一，賦予既判力是否有利于公正地解決糾紛；第二，賦予既判力是否有利于有效率地解決糾紛。一個調解協議，如果法官并未對其合法性、自愿性進行必要審查，就賦予其既判力，對當事人來講可能并不公正，對案外人或公共利益而言，則存在更大的受損風險；如果一個調解協議，經過法官必要審查（投入足夠的司法資源），確保了其合法性和自愿性，但對調解協議的確認決定仍沒有任何既判力，就會使法律秩序處于不確定狀態，不斷提起的訴訟也會使前期投入的大量司法資源付之東流。而調解協議經司法確認，其被賦予的效力顯然不具有上述效力。所謂"和解為當事人自主解決糾紛的方式，因而以當事人的合意為核心，法院不過加以斡旋，且就和解的內容作形式上的審查而已，并未令當事人就和解是否存在有瑕疵提出充分的攻擊防御方法后作出訴訟上的判斷，故不能承認訴訟上和解有既判力以遮斷當事人瑕疵之主張 "，其原理也適用于調解協議的司法確認。立法及司法解釋將更多的注意力放在"強制執行力"上，即對于通過非訟程序加以審查并確認的調解協議，其法律效力主要表現為執行力，其執行根據是司法確認決定書，屬民事訴訟法第212條第2款所規定的"其他應當由法院執行的法律文書"。調解協議是司法確認決定書的附件，通常是其經司法審查能夠予以確認并執行的內容，不一定是整個調解協議或其全部內容。

二、司法確認法律效力的司法實踐演變

在我國的司法實踐中，司法確認制度也是隨著調解協議的效力變更而逐步建立起來的，主要經歷了四個階段。

（一）完全依賴當事人自覺履行階段

1982年《憲法》第111條第二款規定:"居民委員會、村民委員會設人民調解、治安保衛、公共衛生等委員會，辦理本居住地區的公共事務和公益事業，調解民間糾紛，協助維護社會治安，并且向人民政府反映群眾的意見、要求和提出建議。"這為我國人民調解工作奠定了憲法基礎。1982年《中華人民共和國民事訴訟法(試行)》規定人民調解委員會依照法律規定，根據自愿原則進行調解工作。當事人對達成的協議應當履行;不愿履行或調解不成的，可以向人民法院。調解中如有違背法律規定的，人民法院應當予以糾正。從此，人民調解制度與民事訴訟產生了緊密的聯系。1991年4月頒行的《中華人民共和國民事訴訟法》第16條對此做了類似的規定。從上述規定及當時的司法實踐來看，人民調解協議是指發生民事糾紛的當事人雙方在第三方即人民調解委員會的主持下，本著平等、自愿的原則，為解決民事糾紛而達成的具有民事權利義務內容、并由當事人雙方簽字或蓋章的書面協議。人民調解協議的實現，幾乎完全取決于當事人的自覺，調解協議的效力沒有得到法律的明確，缺乏法律強制力的保障，調解協議的司法確認制度完全處于空白狀態。

（二）"雙方合意"的民事合同性質階段

僅僅依靠當事人自覺履行很難保證人民調解協議的實現。面對這一問題，司法實踐中一些地方法院首先突破傳統規定，認可了人民調解協議是具有"雙方合意"的民事合同性質的法律效力。例如，北京市豐臺區人民法院規定，人民調解組織的合法調解協議將被法院作為證據采納。20__年7月，上海市高級人民法院明確規定，人民調解協議是平等主體之間權利義務的約定，具有合同效力。20__年9月16日，最高人民法院在吸納各地各級法院創新經驗的基礎上，為了公正審理涉及人民調解協議的民事案件，出臺了《關于審理涉及人民調解協議的民事案件的若干規定》，該司法解釋首次明確:"經人民調解委員會調解達成的、有民事權利義務內容，并由雙方當事人簽字或者蓋章的調解協議，具有民事合同性質。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除調解協議。"《若干規定》第一次將人民調解協議的效力確定為"雙方合意"的合同性質，司法確認制度在這一階段有了最初的原型，這在一定程度上提升了人民調解委員會調解民事案件的權威性和實效性。

（三）部分有"法律約束力"的探索階段

這一階段各地法院和司法行政部門巧妙試驗，將人民調解協議與我國《民事訴訟法》中規定的"督促程序"進行嫁接使用。20__年、20__年，最高人民法院、司法部兩度聯合了《關于進一步加強人民調解工作，切實維護社會穩定的意見》，要求"依法適用督促程序"，要求"進一步加強人民調解與訴訟程序的銜接配合"，"當事人持已經生效的人民調解隴議向人民法院申清支付令的，人民法院應當及時審查，符合法定條件的，應當及時發出支付令"。這樣，人民調解協議便捷執行的途徑漸漸明朗起來其次，人民法院可以將人民調解主動吸納到民事審判工作中來。經各方當事人同意，人民法院可以委托法律規定的單位或者個人對案件進行調解，達成調解協議后，人民法院應當依法予以確認。至此，一部分人民調解協議就自然而然地獲得了司法確認，同民事判決書、調解書一樣獲得了法律確定力。

（四）人民調解協議司法確認的"定西創新"

提到人民調解司法確認程序，就不能不提到這一制度的探索者--甘肅省定西市中級人民法院。20__年1月，甘肅省定西中級人民法院創立人民調解協議訴前司法確認機制，制定了《關于人民調解協議訴前司法確認機制的實施意見(試行)》。該意見規定:"人民調解協議訴前司法確認機制，是指人民調解委員會、行政機關等非訴調解組織對當事人之間的矛盾糾紛調解達成協議后，經當事人申請，人民法院審查認為協議合法有效，出具法律文書確認該調解協議，賦予該調解協議以強制執行效力的制度。確認文書送達后即發生法律效力，當事人必須履行，不能反悔，不能另行;如果一方拒絕履行，另一方可依據確認文書依法申請人民法院強制執行。"簡單來說，"訴前司法確認機制"就是將原來沒有法律約束力的一紙調解協議，經過人民法院審查"確認"后，便等同于人民法院的直接判決，有了強制執行的法律效力。20__年最高人民法院出臺了《若干意見》，完全吸納了"定西創新"，統一確定了"人民調解協議的司法確認"名稱并面向全國實施這項制度，使這項制度有了明確的政策參考，其對促進人民調解制度在新時期的發展以及建立健全多元化的矛盾糾紛解決機制具有突破性的指導意義。這一階段人民調解協議司法確認制度基本成型了。

（五）人民調解協議司法確認制度的立法確立階段

人民調解事業的發展，亟需從國家立法層面予以調整。20__年1月1日起實施的《中華人民共和國人民調解法》，它的主要價值就是明確了人民調解協議的效力和司法確認制度。《人民調解法》第31條規定:"經人民調解委員會調解達成的調解協議，具有法律約束力，當事人應當按照約定履行。"該法第33條中規定:"經人民調解委員會調解達成調解協議后，雙方當事人認為有必要的，可以自協議生效之日起30日內共同向人民法院申清司法確認，人民法院應當及時對調解協議進行審查，依法確認調解協議的效力。人民法院依法確認調解協議有效，一方當事人拒絕履行或者未全部履行的，對方當事人可以向人民法院申清強制執行。"從這條規定，我們可以概括出司法確認是由法院啟動司法審查快速確認程序，對協議內容進行合法性審查，符合確認條件的，則以人民法院有關法律文書的形式固定調解成果，賦予其法律強制力。這是近年來人民調解工作的一項重要制度創新，是人民調解的一座里程碑，是運用司法機制對人民調解給予支持的重要保障性措施。20__年修訂后的《民事訴訟法》將司法確認案件的法律文書形式由確認書調整為裁定書，該法第一百九十五條規定："人民法院受理申請后，經審查，符合法律規定的，裁定調解協議有效，一方當事人拒絕履行或者未全部履行的，對方當事人可以向人民法院申請執行；不符合法律規定的，裁定駁回申請，當事人可以通過調解方式變更原調解協議或者達成新的調解協議，也可以向人民法院提訟"。該法條賦予人民法院作出調解協議有效的裁定具有法律執行力。至此，人民調解內容第一次進入我國訴訟法典，但是修訂后的《民事訴訟法》仍然沒有明確確認裁定的內容是否具有既判力呢？

三、司法確認法律效力的缺陷及完善機制

司法確認的主體為法院，司法確認的具體審查為法院法官，因此，除雙方當事人外，法官之中立裁判者的地位使其對司法確認的評價更具客觀性。理論上，司法確認雖已被稱為融合民事糾紛之法官的精英型化解與社會的大眾型化解的完美媒介，但在司法確認的具體運行過程中，確實還存在立法及實踐層面制約其發展的諸多問題。

(一)立法缺陷

1．立法數量明顯不足。目前，人民調解法第33條和新《民事訴訟法》第194條、第195條是司法確認制度在基本法層面的全部法律淵源；此外，最高人民法院法釋[20__]5號若干規定作為規范司法確認具體流程最具體系性的法律淵源，其全部規范也不過 13條。顯而易見，16個法律條文難以對這一新型銜接機制做出完整規范。此外，若針對各種訴外調解協議進行更具類型的分析，司法確認立法數量不足的窘境將更加凸顯。司法確認的性質、司法確認的審查部門、司法確認決定書是否發生既判力等諸多問題尚未在立法中得以明確。

2．立法層級亟待提高。目前，司法確認的法律淵源主要包括基本法和司法解釋兩類。但是從法條數量上分析，司法確認絕大部分內容被規范在了司法解釋層面。雖然，司法解釋作為我國特有法律淵源的正當性不容否認，但是制定司法解釋畢竟不能與傳統"立法"簡單等同；從頒布時間上來看，司法解釋往往后于"立法"；從法律效力上來看，司法解釋不得與法律沖突，司法解釋更強調在遵照既存法律的基礎上對其進行"闡釋"，而立法則更強調從無到有式的"造法"。因此，司法確認法律體系主要由司法解釋構成將直接導致問題的出現。

3．立法內容仍具爭議。自20__年該制度創設以來，有關司法確認的理論思辨就未曾停歇。爭辯的焦點在于對于是否賦予訴訟調解以既判力所據以判斷的標準是不同的，這涉及既判力理論中非常重要的一個問題，即既判力正當性的根據是什么?對此，主要有四種觀點。一是民事訴訟制度性效力說。該說認為，既判力是民事訴訟制度為實現其解決糾紛目的所不可或缺的結構性裝置。如果沒有既判力，確定判決的判斷就會隨時被，敗訴的當事人就可以對糾紛反復地進行爭議，糾紛就永遠不會得到解決;二是程序保障下的自我責任說。該說認為，當事人一旦在前訴中獲得程序保障，就產生了在前訴中應當盡力提出主張及證據的自我責任，如果當事人不能把握程序保障的機會，就應當自己承擔責任。三是制度性效力與程序保障自我責任二元根據說。四是國家審判權說。該說主張，終局判決的判斷是根據國家審判權作出的，因此，國家審判權是既判力產生的根據。而且，即使是在相關立法出臺之后，對該項制度之立法內容的科學性也有爭議。部分學者主張該類法律文書具有既判力，"既然對民事糾紛的實體問題已經做出了終局解決，并且這種解決獲得國家正式制度上的承認，就不該對此案件由民事訴訟再次解決，這種做法不僅符合既判力的精神，而且也是在民事訴訟制度上對其他解決糾紛方式的尊重和支持"；而亦有部分學者認為既判力的真正根基在于正當程序保障下的自我歸責。司法確認作為一種非訟程序僅通過不包括任何實質性辯論的審查程序就將訴外調解協議轉化成為執行依據，顯然并沒有完成足以賦予其結論以既判力的 "正當程序"，"從程序保障的角度而言，查清事實、分清是非必須經過法庭調查和法庭辯論才能完成 ，否則就無從談起" 。

(二)實踐缺陷

1．當事人對司法確認的認識仍顯不足。當事人作為司法確認的具體應用人，對于司法確認機制的接納和認可才是該項制度得以存活和發展的根本。然而，在這一方面，基于該項制度運行的時間較短、訴外調解協議質量往往不高、法律淵源多集中于司法解釋層面等多重原因的綜合影響：當事人對司法確認制度的"認知度"不高、"認可度"亦不足，當事人雙方能夠共同申請司法確認的案件比例較低，任何一方當事人只需不同意對方當事人的司法確認申請就可以使訴外調解協議無法獲得確認，這種立法設置大大降低了司法確認的實踐效果(詳見圖1的調查問卷) 。

2．人民法院對其在司法確認中角色定位尚欠明晰。人民法院與訴外調解機構在司法確認制度中的職責不分明：前者負責調解協議的審查和確認，后者負責民事糾紛的具體調解。 但是，我國訴外調解機構水平不一以及調解員素質參差不齊，在這樣的背景下，訴外調解機構業務指導者的角色容易使法院走向兩個極端。一是法院容易過度干預訴外調解。人民法院為保證調解協議的正當性而過早干預訴外調解機構的調解。另一方面人民法院對于訴外調解的宏觀指導往往流于表面，審判人員"跟著質效評估數據’指揮棒’走，不愿花力氣經常下基層推進和指導訴調對接"的現象比較明顯。

3．訴外調解機構的調解質量有待提高。目前，我國民事糾紛的訴外調解機構比較多元，但幾乎所有的訴外調解機構均面臨調解員素質參差不齊、訴外調解質量不高的問題，而訴外調解協議的質量又將在公正和效率方面對未來的司法確認工作產生直接影響。因此，提高訴外調解機構的調解質量已成為司法確認發展中的關鍵所在。

四、司法確認制度的完善路徑

(一)加大司法確認制度的宣傳力度

隨著現代訴訟理念的興起，注重通過當事人的意思自治解決民事糾紛逐漸成為各國共識，從這個角度分析，司法確認的創設無疑契合了這樣一種國際化視野。我國的司法確認制度在借鑒美國的法院附設調解、德國的訴前強制調解以及日本的調停制度等合理因素的基礎上，重在發揮我國訴外調解在糾紛解決中所特有的和諧性、便捷性優勢，用通俗易懂的方式向老百姓宣講綱常道德。新生事物的推廣通常需要一段較長的時間、歷經一個漸次展開的過程，司法確認制度也不能例外。"當事人的認可度不高"成為影響司法確認工作的最突出原因。

(二)完善司法確認制度的法律體系

目前，司法確認制度尚屬于一種較為新型的民事訴訟與訴外調解的對接機制，因此，需要結合其自身特點逐漸完成司法確認制度法律體系的構建。與其他民事訴訟與訴外調解的對接機制相比，司法確認職權化特色突出，不能適用調解和再審。此外，司法確認的特點還包括：(1)對象的有限性；(2)啟動的合意性；(3)審查的非訟性；(4)終結的二元性。司法確認制度的上述特點均要求對其完成更為體系化的法律規制。結合前文所述司法確認制度現有立法層級較低、數量不足、內容之科學性尚存爭議的弊端。未來在完善司法確認法律體系方面的主要工作包括以下幾個方面。第一，提升司法確認的立法等次；第二，增加人民調解協議之外其他訴外調解協議進行司法確認的相關立法；第三，解答司法確認制度的疑難問題。

(三)調整人民法院的內部工作機制

人民法院需嚴格按照最高人民法院法釋[20__]5號(若干規定)開展司法確認工作，充分發揮司法確認快速立案、即時結案、程序簡單、操作便捷的制度優勢，以盡快理順有效平衡效率價值和公正價值、無縫對接民事訴訟與訴外調解的司法確認工作機制。人民法院各職能部門需進一步調整其工作機制，在堅持權責明晰、互相配合的基礎上促使司法確認制度良性發展。

第2篇

[關鍵詞]可靠電子簽名 法律效力 證據效力

電子簽名的法律效力一直是學界關注的熱點。主流觀點認為：電子簽名的法律效力其一體現在它符合了法律合同的書面形式要求；其二則是一般電子簽名與可靠電子簽名具有不同的法律效力。

可靠電子簽名，它是指經過一定的安全應用程序和方法所轉化的簽名，簽名的歸屬人對簽名及其控制具有專有性，當它附于數據電文之后時，可以保證此數據電文內容得到了簽名歸屬人的認可，并且數據電文本身是完整的未被改動的。

一、實體法效力

在現實生活中的的商務交易，在合同文書上簽名是合同生效的必要形式要件之一。那么，當合同雙方采用數據電文時，可靠電子簽名也應該是電子合同生效的必要條件之一。

1.可靠電子簽名是電子合同的形式要件

《合同法》第32條規定：當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。由此可知，在現實生活中的的商務交易，簽字或者蓋章不僅是締約雙方當事人意思表示的表征，更是合同成立的生效要件。而可靠電子簽名被認為和手寫簽名一樣，具有相同的法律效力。那么，當合同雙方采用電子締約時，可靠電子簽名是否是合同的成立要件？

在現行法律框架下，這并不是一個肯定的答案。《合同法》第33條規定：當事人采用信件、數據電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書。簽訂確認書時合同成立。因為我國《合同法》對于確認書的形式、內容等并沒有明確規定，只能由《合同法》中關于書面形式的規定，推之確認書也可采用電子郵件，數據電文等方式予以確認。

2.可靠電子簽名的其它效力

除了形式上的效力以外，可靠電子簽名彌補因為合同主體不能確定從而影響電子合同的效力問題。

通過電子締約形成合同的雙方當事人作為合同權利義務的承擔人，如果雙方的主體身份尚不能被確定下來，那么，對于合同的效力與履行將成為極大的考驗。在虛擬的電子商務中，合同雙方沒有進行現實接觸，而僅在虛擬網絡中相互交易，這對合同的效力以及當事人都存在一定程度的風險，可能發生假冒他人身份訂立電子合同的情況。

二、證據法上的效力

可靠電子簽名在證據法上的效力比其實體法上的效力更為重要，因為對于可靠電子簽名而言，它的本質屬性是確定數據電文的歸屬人以及歸屬人對數據電文內容的認可。

如《德國民事訴訟法》第440條第2款規定：“證書上署名的真實性已被確定，或者證書上的手印也得到公證時，具有該項署名或手印的文字記載，也推定其本身是真實的。”那么，當事人使用了可靠電子簽名就可以推定其所依附的數據電文是真實的。這里的真實有兩方面的含義，其一是數據電文形式上的真實，即數據電文的作者為可靠電子簽名的歸屬人；其二是實質上的真實，指該數據電文在被簽署后是完整的、未被改動的。

1. 推定數據電文的歸屬人

可靠電子簽名能夠辨別電子數據電文的真偽，完全是有它自身的認定標準決定的。“1、電子簽名制作數據用于電子簽名時，屬于電子簽名人專有。2、簽署時電子簽名制作數據僅由電子簽名人控制。”通過這兩項標準來衡量，就可以完全斷定可靠電子簽名的歸屬人是獨一無二方的且他能完全控制自己的電子簽名。那么，假設在一份數據電文中附有一個可靠電子簽名，則可以當然的認為可靠電子簽名的歸屬人已經認可了數據電文的內容并為其所專有。

2.判斷數據電文的完整性

對于和可靠電子簽名聯系緊密的數據電文來說，可靠電子簽名亦可以判斷其是否被修改過，這同樣也是由可靠電子簽名自身的認定標準所決定。“3、簽署后對電子簽名的任何改動能夠被發現。4、簽署后對數據電文內容和形式的任何改動能夠被發現。”由此可見，一旦已經附有可靠電子簽名的數據電文存在任何形式的改動都會被馬上反映出來，所以，附有可靠電子簽名的數據電文在被簽署后是完整的、未經改動的。

以上關于可靠電子簽名法律效力的理論闡釋僅針對其本身而言，目的在于使得數據電文不會因為采用了可靠電子簽名而失去應有的法律效力。至于用電子簽名的方式簽署的法律文件是否成立或生效，最終還要以調整該法律文件的特別法來衡量，如以電子方式簽署的合同，需按合同法規范來衡量。

參考文獻：

[1]朱宏文：《電子簽名法律制度研究》，浙江學刊，2001年第5期。

[2]黃瑞鵬：《電子簽名與認證法律問題研究》，中國海洋大學2006年碩士論文。

[3]趙宇青：《電子簽名的法律效力研究》，蘇州大學2006年碩士論文。

[4]張凱水：《電子簽名效力研究》，鄭州大學2005年碩士論文。

[5]呂光通：《論合同形式的法定》，廣西大學2006年碩士論文。

第3篇

論文關鍵詞 遺囑 非財產 效力

一、遺囑的概述及主要形式

法律意義上的遺囑是指訂立遺囑人生前在法律允許的范圍內，按照法律規定的方式對其遺產或其他事務所作的個人處分，并于遺囑人死亡后發生效力的單方面的法律行為。豍在這里需要指出的是，明確遺囑之前，必須先明確法定繼承人的內涵和范圍，法定繼承人是指遺囑人本人的直系血緣親屬，包括配偶、子女、父母，兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。遺囑繼承是指公民通過遺囑將個人財產指定由法定繼承人中的一人或數人繼承。需要特別注意的是，通過遺囑將個人財產贈予國家、集體或者法定繼承人之外其他的自然人的應當屬于遺贈。在本文中筆者謹對遺囑繼承中的非財產性的遺囑進行分析，也就不包括涉及財產遺贈的遺囑。

依據我國《遺囑法》中的相關規定，遺囑的主要形式有公正遺囑、自書遺囑、代書遺囑、錄音遺囑、口頭遺囑這幾類。

二、影響遺囑法律效力的因素

一般說來，遺囑人訂立遺囑屬于意思自治，因此只要遺囑的內容和形式滿足法律規定的條件，那么遺囑就具備約束繼承人繼承行為的法律效力。從我國《遺囑法》的相關規定來看，具備法律效力的遺囑需要滿足以下幾個條件：

（一）遺囑人必須要有完全民事行為能力

《最高人民法院關于貫徹執行若干問題的意見》第四十一條規定：“遺囑人立遺囑時必須有行為能力。無民事行為能力的人所立的遺囑，即使其本人后來有了行為能力，仍屬無效遺囑。遺囑人立遺囑時有行為能力，后來喪失了行為能力，不影響遺囑的效力。”需要特別注意的是，患有盲聾啞等生理缺陷而但精神沒有問題的成年人，他們是有完全行為能力的，因此他們所立的遺囑也具備法律效力。

（二）遺囑人所立的遺囑必須是其真實意思表示。所謂的意思表達不真實應該有以下幾個方面

（1）脅迫遺囑人所立的遺囑；（2）欺騙遺囑人所立的遺囑；（3）被非遺囑人假造的遺囑；（4）被篡改的遺囑；（5）遺囑人在神志不清的狀態下所立的遺囑。

《中華人民共和國繼承法》第二十二條第二、三、四款規定：“遺囑必須表示遺囑人的真實意思，受脅迫、欺騙所立的遺囑無效。偽造的遺囑無效。遺囑被篡改的，篡改的內容無效。”

（三）遺囑人對遺囑所處分的財產必須是有處分權的

在司法實踐中，有時候也會遇到夫妻二人一人立遺囑時未經對方同意便處分了全部夫妻財產，另外，根據《最高人民法院關于貫徹執行若干問題的意見》第三十九條規定：“遺囑人生前的行為與遺囑的意思表示相反，而使遺囑處分的財產在繼承開始前滅失、部分滅失或所有權轉移、部分轉移的，遺囑視為被撤銷或部分撤銷。”

（四）遺囑的內容必須合法

內容不合法的遺囑主要有三個情況：（1）遺囑取消了缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人的繼承權。（2）遺囑沒有為胎兒保留必要的繼承份額。（3）遺囑內容違反其他法律。

（五）遺囑的形式必須合法

即可采用公證、自書、代書、錄音、口頭等形式。這里還需要特別指出的是，如果遺囑人立有多份遺囑，那么具備法律效力的遺囑應當以最后一份遺囑為準；如果多份遺囑中有公正遺囑，那么就以公正遺囑為準。

而如果遺囑人沒有事實死亡，而是在具備相關的法律條件下，經有關利害關系人的申請，由人民法院宣告死亡后，遺囑也發生法律效力，利害關系人可以處分遺囑當事人的財產。如果在短期內遺囑人重新出現，那相應的財產可以退還遺囑人；如果時間較長，類如超過兩年以上以及財產出現了無法退還的情況，則受益人應當對遺囑人的基本生活在其受益的范圍內提供幫助，但法定義務人不受此限。

三、涉及非財產權利遺囑的法律效力的分析

所謂的非財產權利是相對財產權利而言的，一般說來非財產權利指與公民人身聯系密切或是不可分割的且不具備直接財產性內容的權利。一般說來，遺囑是遺囑人在遺囑中對其將成為遺產的財產如何處理的一種意思表示。但是在現實生活中，有的遺囑人在訂立遺囑時會在其中加入其他非財產性的處分行為，也就是會涉及到當事人的非財產性權利。對于這種情況一般是指遺囑人會對自己死后個人事務的處理進行計劃和打算，這并不涉及遺產繼承方面的內容，只是關系到遺囑人和繼承人的非財產性權利。

我國《繼承法》第二十一條規定了以下內容：“遺囑繼承或者遺贈附有義務的，繼承人或者受遺贈人應當履行義務。沒有正當理由不履行義務的，經有關單位或者個人請求，人民法院可以取消他接受遺產的權利。”而在《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》第四十三條中有如下規定：“附義務的遺囑繼承或遺贈，如義務能夠履行，而繼承人、受遺贈人無正當理由不履行，經受益人或其他繼承人請求，人民法院可以取消他接受附義務那部分遺產的權利，由提出請求的繼承人或受益人負責按遺囑人的意愿履行義務，接受遺產。”

從我國當前的司法實務的情況來看，遺囑是一種民事法律行為，立遺囑人可以通過意思表達真實的意思表示對于自私身后的事務做出處理。但是從目前我國的關于繼承的法律條文和體系中，對于涉及當事人非財產權利的遺囑的法律效力，并沒有做出明文的規定，這也給司法實務中判斷遺囑的法律約束力帶來了很大的難度。在筆者看來，遺囑本身是一種當事人處分自己身后事務的意思表示，無論是涉及財產的分割還是其他非財產性事務的處理都應該在不違背法律法規的強制性規定和公序良俗的基礎之上，這樣的遺囑才可以產生對于當事人的法律約束力。所以涉及當事人非財產權利的遺囑本身的是否具備法律效力應根據繼承法關于遺囑效力的規定來考察，而至于所涉及的當事人非財產權利內容的法律效力，筆者認為可以從以下幾個方面加以分析：

（一）遺囑中涉及非財產性的內容必須符合法律的相關規定

前文我們提到遺囑具備法律效力的基本構成條件，在這里需要指出的涉及當事人非財產權利的遺囑在內容和形式上都必須符合法律規定的相關內容，也就說，涉及的當事人非財產權利也是屬于法律規定中當事人享有的權利。一旦遺囑中所涉及的當事人非財產權利屬于不被法律保護的話，那么所涉及的遺囑內容自然不具備相應的法律效力。

例如某人立遺囑內容如下：本人離世后老伴兒必需一心一意的為自己守寡不得改嫁。從遺囑字面意思來看此人立此遺囑的內容的目的在于防止老伴兒改嫁，但是我們不難看出這份遺囑中遺囑人剝奪了老伴兒再婚的權利，而婚姻自由是我國公民的基本人身權利之一，只要是符合法定結婚條件的公民就可以自由行使婚姻的權利，這種權利可以行使可以不行使，可以自主決定何時行使、如何行使。剝奪一個人的婚姻自由是使得公民不能自主決定是否結婚、何時結婚、如何結婚、與何人結婚的一種權利，當然不被法律所保護。在本例中的遺囑人通過遺囑限制老伴兒的婚姻自主權這是對老伴兒人身權利的損害，因此這種遺囑是不具備法律約束力的。

（二）遺囑人意思表達真實

這是遺囑中所附條件是否具備法律效力的基本要素，在這一點上涉及當事人非財產權利遺囑和普通的遺產處分遺囑是一樣的，無論遺囑人訂立任何條款的遺囑，都必須建立在訂立遺囑人意思表達真實的基礎之上的。如果是遺囑人意思表達不真實的遺囑內容，都是不受法律保護的，自然也就不具備相應的法律約束力。

（三）遺囑中所涉及的當事人非財產權利必須是可以行使的

關于在遺囑中所涉及的關于當事人的非財產的權利，必須是當事人可以行使的權利，如果繼承人不能行使這種權利的話，那么促成遺囑生效的條件就不能達成，那么這種涉及當事人非財產性權利權力的遺囑自然沒有法律約束力。

例如某人在訂立遺囑內容如下：本人死后自愿將遺體捐贈給醫療機構進行器官移植和醫學研究，但是死者的父母對此提出異議，認為白發人送黑發人已經是對年邁的父母很大的精神打擊，如果子女死無全尸將更加難以接受。這一遺囑從內容上看符合法律的基本規定，只不過在涉及死者父母的感情方面顯得過于的殘忍。對此筆者認為雖然我國傳統就有著身體發膚，受之父母的思想，但是從法律范疇上來看我們對于自己的身體享有人身權，也就是死者對于自己的遺體可以自由的進行處分，即便是在死者身后這種意思表示依然具備法律約束力。從范例中我們不難看出死者父母的這一做法雖然是處于對于子女遺體的保護，但是在子女意思表達真實和遺囑內容合法的基礎上，死者所里的遺囑還是具備法律效力的。

（四）關于當事人非財產權利的遺囑必須符合法律規定的格式

遺囑中關于當事人非財產權利屬于遺囑的基本內容，因此這些相關的條款和內容的格式也必須符合法律關于遺囑格式的規定。也就是說遺囑中涉及當事人非財產權利的條款和內容的格式也必須符合前文所提到的遺囑的五種基本類型及相應的構成。如果相應的格式的條件不能達成的話，那么涉及當事人非財產權利的條款自然不具備法律約束力。

這里值得注意的是，如果遺囑人在訂立遺囑時采取了公證遺囑的方式，那么在關于當事人非財產權利的條款也應當進行公證，這樣才能保證遺囑中的各項條款具備相同的法律效力，避免效力高低不同帶來的沖突。

在這里我們還需要面對一個新的問題，如果遺囑中所涉及當事人的非財產權利的內容不符合我國法律相關規定的話，也就是說這些涉及當事人非財產權利的條款和內容并不具備法律意義上的約束力，那么在遺囑中其他的相關財產性內容和條款是否還具備法律效力呢？筆者認為遺囑既然是一種民事的法律行為，那么這種涉及財產性和非財產性共有的遺囑自然也可以視作是一種的民事法律行為，這樣的話關于這個問題的關鍵之所在就是條件與法律行為是否出于一個統一的意思表示。從我國的語言習慣和日常生活的風俗來看，如果涉及當事人財產性權利和非財產性權利的意思表示是處于兩個不同的意思表示的話，那么非財產性權利的無效不影響財產性權利的生效；而一旦當事人對于財產性和非財產性權利之間有著關聯關系，也就是說財產性權利的實現是建立在非財產性權利實現的基礎之上的，這樣的話筆者認為非財產性權利的無效也不要應該影響財產性權利的法律效力，因為財產性權利也是建立在遺囑有效的基礎之上的，雖然非財產性作為先決條件，當時也不應當影響非財產性權利的生效。

第4篇

x x 大 學 繼 續 教 育 學 院

畢業論文

題目 ：  論婚姻的成立   

專業、年級   2017級法學專升本1班    

姓      名       x  x            

學      號    xxxxxxxxxxxxxx        

指導  教師       王     立            

職      稱                            

二0一九年七月二十二日

xx大學繼續教育學院畢業論文知識產權聲明

本人鄭重聲明：所呈交的畢業論文是本人在導師的指導下取得的成果。對本論文的研究做出重要貢獻的個人和集體，均已在文中以明確方式標明。因本畢業論文引起的法律結果完全由本人承擔。

特此聲明！

簽名：

2019年 7月22日

目 錄

摘要..................................... 1

一、婚姻的成立與無婚..................... 2

（一）婚姻的成立主要法律特征............ 2

（二）關于無婚與無效婚姻的關系................ 2

（三）無婚與無效婚姻的區別............................................. 3

二、婚姻成立的要件..................................................... 4

（一）婚姻成立要件..................................................... 4

（二）結婚的程序要件................................................... 5

（三）法律婚成立的要件................................................. 5

（四）事實婚的成立要件................................................. 6

三、婚姻成立的法律后果................................................. 6

（一）同居的義務....................................................... 7

（二） 相互扶養的義務.................................................. 7

（三）相互繼承的權利................................................... 7

四、婚姻成立的效力..................................................... 8

（一）婚姻效力含義..................................................... 8

（二）婚姻成立的效力................................................... 9

參考文獻.............................................................. 11

致 謝................................................................. 12

論婚姻的成立

 

摘要：婚姻的成立，是指男女之間的兩性關系因符合法定的成立要件而被法律認為婚姻關系產生或存在。婚姻的成立必須具備法定的成立要件，否則，無婚。婚姻的一般成立要件為：存在雙方當事人，而且雙方當事人應為異性；雙方當事人達成合意，且須有身份行為的效力意思（婚意）。婚姻的特殊成立要件為：對于法律婚，須履行法定的結婚手續；對于事實婚，須存在身份生活的事實，即以夫妻名義同居生活，以夫妻相待，群眾亦認為其為夫妻。婚姻的成立是婚姻有效的前提，但成立的婚姻并不一定有效。婚姻一旦成立，即使其無效，仍具有法律意義，如重婚中的婚姻亦包括無效婚姻。

關鍵詞：婚姻的成立  無婚  成立要件  法律后果  效力         

 

一、婚姻的成立與無婚

我認為，婚姻的成立又稱結婚，是一男一女依照法律規定的條件和程序結合為夫妻的法律行為，也是夫妻權利和義務借以發生的法律依據。婚姻的成立必須具備法定要件，而且婚姻一旦成立，便具有強大的法律效力。這種認識顯然將婚姻的成立與婚姻的有效混為一談，是主張合法性為婚姻的本質屬性的一種必然結論。而這種認識，不僅缺乏理論上和法律上的依據，而且在司法實踐中是極其有害的。

婚姻的成立，是指男女之間的兩性關系因符合法定的成立要件而被法律認為婚姻關系產生或存在。婚姻的成立有廣義與狹義之分。廣義的婚姻成立包括訂婚和結婚，法律是合兩者為一體的。中國古代的禮俗、法律和外國古代法多采廣義說，十分重視婚約的效力，訂婚是結婚的先行階段和必經程序；狹義的婚姻成立專指結婚，不包括訂婚。近、現代法多采狹義說。我國《婚姻法》亦采狹義說。

（一）婚姻的成立主要法律特征

1、婚姻的成立從性質上來看只是一種事實，即婚姻關系已經產生的一種客觀事實。這種客觀存在的事實并不一定受法律保護，即產生法定的夫妻之間的權利義務。其是否受法律保護，取決于其是否符合法定的有效要件。2、婚姻的成立必須具備法定的成立要件，即構成婚姻的要素。否則，法律認為婚姻根本不存在。婚姻關系是兩性關系，然而并非任何兩性關系法律均認為其為婚姻關系，只有符合法定的婚姻成立要件的兩性關系，法律才認為其構成婚姻關系。欠缺婚姻成立的某項要件，婚姻根本就不成立，無婚姻可言。即使雙方有同居的事實，法律也認為他們之間沒有婚姻關系，而是姘居等關系。與婚姻的成立相對應的概念是無婚，《德國民事訴訟法》稱之為“不存在的婚姻”，我國澳門地區民法典和我國臺灣地區民事訴訟法稱之為“不成立之婚姻”，是指當事人之間的關系因欠缺婚姻成立的要件，婚姻根本不成立，無婚姻可言。

（二）關于無婚與無效婚姻的關系

1、無區別說。該說認為如果采用宣告無效的立法例，無效婚姻與無婚有區別；如果采用當然無效的立法例，無效婚姻與無婚無異。如我國臺灣學者戴炎輝、戴東雄認為，不適法的婚姻，依我國臺灣地區“民法”的規定，僅有婚姻無效與可撤銷兩種，而依我國臺灣地區“民事訴訟法”，尚有婚姻不成立（第568條以下）。按我國臺灣地區“民法”，依通說，無效婚姻為絕對、當然、自始無效，非經判決自始無效，故與外國法制上的婚姻不成立相同，自無須區別婚姻不成立與婚姻無效。2、區別說。該說認為對于無效婚姻，無論是采用宣告無效還是采用當然無效的立法例，無效婚姻與無婚均有差別。如我國臺灣學者史尚寬認為，我國臺灣地區“民法”雖無婚姻不成立或不存在的名稱，在婚姻法的效力上，應有此區別。在無效婚姻，依民法總則一般原則雖亦同其理論，然在親屬法則不妨為無效婚的追認，而且我國臺灣地區“民事訴訟法”明定有確認婚姻不成立之訴。

無婚與無效婚姻顯然是有質的區別，無論對無效婚姻是采用宣告無效還是當然無效的立法例。法律行為的理論首創于德國。不存在的法律行為區別于當然無效的法律行為之處在于：缺乏法律行為的各項因素，因此，這些法律行為沒有成立。判例援用不存在的法律行為概念，指稱那些沒有產生法律效力用意的人所作的意思表示創立的法律狀態。在訴訟程序上，區別不存在的法律行為與無效的法律行為有下述意義，即對已成立的，盡管是無效的法律行為，審理這一法律行為的構成事實的法官應把它看成一個完整的法律行為。無效的原因視為產生與法律行為的效力相對抗的效力。如果訴訟當事人中的一方在訴訟程序中沒有提出構成無效原因的事實，則法官無權探討這樣的相反效力是否存在。正因為如此，盡管大多數國家或地區民事立法中沒有無婚或不存在婚的名詞或術語，但我們認為應有無效與不存在之區別，并稱之為“無婚”或“不存在婚”。在德國和法國，承繼寺院法沿革，在“無規定、無無效”的原則下，對于不得為有效的婚姻結合，因無規定，解釋上發生困難。我國臺灣地區學者陳棋炎先生雖曾認為不必區別婚姻無效與婚姻不成立,然其后修正了其觀點，認為“在無效婚姻之外，另有婚姻不成立之概念”，“法律行為不成立系未備成立要件，與無效為已具備成立要件，但因欠缺生效要件而無從發生法律效力者，有所區別。易言之，法律行為成立后，始有生效與否之問題，婚姻不成立，顯為婚姻有效、無效以前之問題”。

（三）無婚與無效婚姻的區別1、性質不同。無效婚姻是已經成立的婚姻，即其已具備婚姻的成立要件，屬于婚姻的一種，只是因其欠缺法定的有效要件，不能產生有效婚姻的法律效力。而無婚則是因欠缺婚姻的成立要件，在當事人之間根本不成立婚姻關系，即婚姻不存在。那種認為無婚亦為一種不適法婚姻的觀點，顯然是錯誤的。2、原因不同。婚姻無效的原因是其欠缺婚姻的有效要件。而無婚則是因為不具備婚姻的成立要件。2、可否轉換不同。由于無效婚姻在本質上屬于婚姻，因而無效婚姻可因法定條件的具備轉換為有效婚姻。而無婚則屬于婚姻關系根本不存在，則無轉換為有效婚姻的前提條件。4、法律后果不同。由于無效婚姻屬于已成立的婚姻，盡管因其欠缺法定的有效要件而不受法律保護，因為婚姻無效，有無效的法律后果；也不意味著它沒有任何法律意義，因為它畢竟屬于已成立的婚姻。而無婚則為婚姻根本不存在，因而不僅不發生任何效力，而且沒有任何法律意義。二、婚姻成立的要件婚姻的成立又叫結婚，是一男一女結合為夫妻的法律行為，也是夫妻的權利和義務借以發生的法律依據。

婚姻自由是法律賦予公民的一項基本權利。無論是結婚還是離婚，都必須由當事人自己個人決定。婚姻自由是對封建社會包辦買賣婚姻斗爭的產物，是社會主義制度優越性的表現，也是憲法規定的我國公民的基本權利之一。

（一）婚姻成立要件1、實質要件和形式要件。實質要件表明確法律對結婚當事人的自身情況和雙方的關系的要求，形式要件表明了法律對結婚方式的要求。2、必備要件和禁止要件。必備要件亦稱積極要件，當事人必須具備這些條件始得結婚，禁止條件亦稱消極要件或婚姻障礙，當事人只有不具備這些情形始得結婚。3、公益要件和私益要件。傳統的親屬法學將此作為婚姻的成立條件的分類之一。前者是與公共利益即社會的公序良俗相關的，后者是僅與當事人或利害關系人的利益相關的，這種分類法是為我國婚姻家庭法學所不取的。我國婚姻家庭法中有關婚姻成立要件的規定，既是保護個人利益的，又是保護社會公共利益的。《中華人民共和國婚姻法》中有關內容的規定。第三條　禁止包辦、買賣婚姻和其他干涉婚姻自由的行為。禁止借婚姻索取財物。禁止重婚。禁止有配偶者與他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成員間的虐待和遺棄。第四條　夫妻應當互相忠實，互相尊重;家庭成員間應當敬老愛幼，互相幫助，維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關系

。第五條　結婚必須男女雙方完全自愿，不許任何一方對他方加以強迫或任何第三者加以干涉。第六條　結婚年齡，男不得早于二十二周歲，女不得早于二十周歲。晚婚晚育應予鼓勵

。第七條　有下列情形之一的，禁止結婚：(一)直系血親和三代以內的旁系血親;(二)患有醫學上認為不應當結婚的疾病。第八條　要求結婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機關進行結婚登記。符合本法規定的，予以登記，發給結婚證。取得結婚證，即確立夫妻關系。未辦理結婚登記的，應當補辦登記。第九條　登記結婚后，根據男女雙方約定，女方可以成為男方家庭的成員，男方可以成為女方家庭的成員。第十條　有下列情形之一的，婚姻無效：(一)重婚的;

(二)有禁止結婚的親屬關系的;

(三)婚前患有醫學上認為不應當結婚的疾病，婚后尚未治愈的;(四)未到法定婚齡的。第十一條　因脅迫結婚的，受脅迫的一方可以向婚姻登記機關或人民法院請求撤銷該婚姻。受脅迫的一方撤銷婚姻的請求，應當自結婚登記之日起一年內提出。被非法限制人身自由的當事人請求撤銷婚姻的，應當自恢復人身自由之日起一年內提出。

（二）結婚的程序要件男女雙方親自到婚姻登記機關辦理結婚登記，取得結婚證，雙方即確立夫妻關系，均需履行夫妻間的權利義務。婚姻的特殊成立要件，是指依照法律的規定婚姻成立應特別具備的條件。婚姻成立的特殊要件并非是任何婚姻成立所必須具備的條件。現代各國立法一般將婚姻分為法律婚與事實婚。對于法律婚，履行法定的結婚手續是其特殊成立要件；對于事實婚，存在身份生活的事實，即以夫妻名義同居生活，以夫妻相待，群眾亦認為其為夫妻，為其特殊。

（三）法律婚成立的要件法定結婚手續，是指法律所規定的法律婚成立的形式要件，是法律規定的結婚程序及方式。對此有兩種立法例：一是事實婚主義，即只要當事人雙方合意和事實上夫妻關系的存在，婚姻即為成立；二是形式婚主義，即要求結婚必須履行一定的手續，一旦在形式上得到肯定，婚姻即告成立。由于法律并不要求履行特定形式婚姻才成立，因而我們不能因為其未履行特定形式而否認其為法律婚；在采用形式婚主義時，由于法律規定只有履行法定的特定形式婚姻才可成立，因而履行法定的結婚手續也就成為了法律婚成立的特殊要件。我國《婚姻法》第8條規定：“要求結婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機關進行結婚登記。符合本法規定的，予以登記，發給結婚證。取得結婚證，即確立夫妻關系。未辦理結婚登記的，應當補辦登記。

”即我國采用形式婚主義，且采取登記制。結婚登記不僅是成立法律婚的特殊形式要件，而且是成立法律婚的唯一形式要件。因此，對于當事人騙取結婚證的，婚姻登記管理機關應收回結婚證，結婚證一旦被收回，當事人之間因欠缺法定的形式要件而不構成法律婚，即認為法律婚沒有成立。至于當事人之間是否構成事實婚，則取決于其是否具備事實婚的成立要件。

（四）事實婚的成立要件由于事實婚沒有履行法定的結婚手續，因而無法從法定的公示方法上界定其是否構成婚姻，那么只有尋找客觀的、外在的、事實上的依據，以區別于通奸、姘居，這種事實上的根據也就成了構成事實婚的特殊成立要件。首先，存在著同居生活的事實。至于其時間的長短通常在所不問，它只是作為判斷當事人是否具有婚意的一個外在標準。沒有同居的事實，絕不可能構成事實婚。即使舉行了婚禮，但一直未同居的，亦不構成事實婚。因為在我國只要辦理了結婚登記手續即構成了法律婚，至于是否存在同居的事實，對成立法律婚沒有任何影響。其次，這種同居生活的事實應該是公開的，而不是隱蔽的。最后，是以夫妻名義公開同居生活，即以夫妻相待，在大眾面前以夫妻相稱，而且群眾因此亦認為他們是夫妻。所謂“群眾認為他們是夫妻”包含以下幾個方面的含義：第一，群眾認為是夫妻的男女，應當是對他們以夫妻名義同居生活的認識。沒有以夫妻名義同居過，即使群眾認為他們是夫妻，也不能構成事實婚；第二，“群眾”的范圍應當有一定的限制，即應限于事實婚姻的當事人居住、工作的周圍環境之內。這種公開性、公認性乃是事實婚與一切具有隱蔽性的、臨時的兩性關系如通奸、姘居、“包二奶”等非婚姻兩性關系的重要區別。后者不具有夫妻之名，或不為群眾所承認，從而不具有婚姻關系應有的外部特征，決定其不構成婚姻。三、婚姻成立的法律后果婚姻的特殊成立要件，是指依照法律的規定婚姻成立應特別具備的條件。婚姻成立的特殊要件并非是任何婚姻成立所必須具備的條件。現代各國立法一般將婚姻分為法律婚與事實婚。對于法律婚，履行法定的結婚手續是其特殊成立要件；對于事實婚，存在身份生活的事實，即以夫妻名義同居生活，以夫妻相待，群眾亦認為其為夫妻，為其特殊成立要件。

（一）同居的義務婚姻以夫妻共同生活為目的，故夫妻間互有同居的權利和義務。同居權指夫妻有權在同一住所共同生活，且含性生活內容，并負有義務。夫妻間應當相互忠貞，不得與第三人非法同居。家庭是社會的細胞，婚姻則家庭的穩定和健康發展起著重要作用，穩定的婚姻關系是家庭發展的保障，而夫妻間的同居則是保障婚姻的基石，對于整個社會的穩定和發展都在無形中起著作用，但是就目前而言，我國婚姻法中尚未完全確立同居義務，對此尚處于半遮半掩的地步。

（二）

相互扶養的義務

夫妻扶養是指夫妻之間經濟上供養和生活上扶助的法定權利和義務。《婚姻法》第20條規定：“夫妻有互相扶養的義務。一方不履行扶養義務時，需要扶養的一方，有要求對方付給扶養費的權利。”認定夫妾扶養權利和義務，應把握以下四點：1、夫妻間的扶養權利義務以經濟上相互供養、生活上相互扶助為內容，是婚姻內在屬性和法律效力對主體的必然要求。這既是雙方當事人從締結婚姻開始就共生的義務。

2、夫妻扶養從婚姻合法有效成立之時起產生，至婚姻合法有效終止時消滅，在婚姻關系有效存續的整個過程中一直存在且具有法律拘束力，因而是一種狀態性的、持續性的法律關系。無論婚姻的實際情勢如何，也不論當事人雙方的感情狀況怎樣，夫妻扶養既是雙方的權利，也是雙方的義務，因而不履行義務的行為，必然是一種侵權行為。3、夫妻扶養作為法定義務，具有法律強制性。4、夫妻扶養義務與夫妻共同財產制的關系。第四十六條有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：(一）重婚的；(二）有配偶者與他人同居的；

（三〉實施家庭暴力的；(四）虐待、遺棄家庭成員的。《中華人民共和國刑法》第二百六十一條對于年老、年幼、患病或

者其他沒有獨立生活能力的人，負有扶養義務而拒絕扶養，情節惡劣的，處五年以下有期徒刑、

拘役或者管制。

（三）相互繼承的權利繼承法規定，配偶、子女、父母同為第一順序法定繼承人，我國法律保護公民的合法繼承權。根據《繼承法》和《婚姻法》的有關規定，夫妻有相互繼承遺產的權利。這種權利基于婚姻的法律效力，是以夫妻的人身關系為前提的。也就是說，只有合法的婚姻關系中的夫妻，才能相互繼承對方的遺產。不具備合法婚姻關系的兩性關系如未婚同居，婚外同居、重婚等的男女雙方不具有互相繼承遺產的權利；如果在繼承開始前雙方已經離婚，或者婚姻被宣告無效或者被撤銷，生存一方亦無繼承死者遺產的權利，遺產不包括被繼承人與他人共有的財產中應屬于他人所有的財產。結婚產生的權利義務由婚姻法規定，摘錄如下：第十三條

夫妻在家庭中地位平等。

第十四條

夫妻雙方都有各用自己姓名的權利。

第十五條

夫妻雙方都有參加生產、工作、學習和社會活動的自由，一方不得對他方加以限制或干涉。

第十七條

夫妻在婚姻關系存續期間所得的下列財產，歸夫妻共同所有：

（一）工資、獎金；

（二）生產、經營的收益；

（三）知識產權的收益；

（四）繼承或贈與所得的財產，但本法第十八條第三項規定的除外；

（五）其他應當歸共同所有的財產。

夫妻對共同所有的財產，有平等的處理權。

第十八條

有下列情形之一的，為夫妻一方的財產：

（一）一方的婚前財產；

（二）一方因身體受到傷害獲得的醫療費、殘疾人生活補助費等費用；

（三）遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產；

（四）一方專用的生活用品；

（五）其他應當歸一方的財產。

第十九條

夫妻可以約定婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應當采用書面形式。沒有約定或約定不明確的，適用本法第十七條、第十八條的規定。

夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產的約定，對雙方具有約束力。

夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負的債務，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產清償。

第二十條

夫妻有互相扶養的義務。一方不履行扶養義務時，需要扶養的一方，有要求對方付給扶養費的權利

。

第二十四條

夫妻有相互繼承遺產的權利等。四、婚姻成立的效力

（一）婚姻效力含義有狹義、廣義之分。既有及于婚姻當事人雙方的效力，也有及于當事人以外的第三人的效力。狹義上專指夫妻間的權利義務。對此，各國親屬法多有婚姻在夫妻關系中的一般效力和夫妻財產制的規定。前者如婚姻姓氏，同居義務，住所決定權，忠實與扶助義務，日常家務的權等。后者如法定財產制，約定財產制，設定、變更、終止夫妻財產契約的程序等。中國婚姻法有關夫妻權利義務的規定，在性質上分為人身關系和財產關系兩類。包括夫妻的家庭地位，姓名權，參加生產、工作、學習和社會活動的自由，計劃生育義務，共同財產的所有權，扶養義務和配偶繼承權等，這些規定都是男女平等原則在夫妻關系中的具體體現。廣義上又有兩種：一是主要指婚姻在親屬法的效力。除發生于夫妻之間效力外，還包括其他效力，如夫妻一方與另一方的血親發生姻親關系；非婚生子女因父母結婚而準正；有配偶者收養子女須得配偶同意。二是涉及到許多相關法律的效力。如在民法上，失蹤人的配偶得依法提出有關死亡宣告的申請；喪失民事行為能力人得以其配偶為法定監護人等。

（二）婚姻成立的效力1、婚姻成立意味著法律承認當事人之間存在婚姻關系，而不是姘居等關系。2、已成立的婚姻除違反了法定的有效要件外，應為有效婚姻，從婚姻成立之時就產生法定的夫妻權利義務關系，并且非經法定程序不得解除婚姻關系。3、已成立的婚姻，如果違反了法定的有效要件，就屬于無效婚姻或可撤銷婚姻。對于無效婚姻，在采取當然無效立法例的國家或地區，自始、絕對、當然不產生法定的夫妻權利義務；在采取宣告無效立法例的國家或地區，只有經過法院判決，始為無效。

然最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋

（一）》對申請宣告婚姻無效的主體及程序作了規定，并明確規定，婚姻法第12條所規定的自始無效，是指無效或者可撤銷婚姻在依法被宣告無效或被撤銷時，才確定該婚姻自始不受法律保護。只有依法被宣判為無效，婚姻才自始歸于無效。對于可撤銷婚姻，在未被撤銷之前，為有效婚姻。4、已成立的婚姻，盡管可因違反法定的有效要件而為無效婚姻，但無效婚姻只是不能產生法定的夫妻權利義務，并非不能產生任何法律后果，如無效婚姻亦可作為重婚的構成要件。一男同時與兩女結婚時，如以之為無效，則不發生重婚問題；如以之為有效，則兩婚姻均為重婚。我國大陸學者對此認識不一。一種認為前婚必須是合法婚姻，后婚才能構成重婚。如楊大文先生認為：“在重婚關系中，一方或雙方的合法婚姻并未基于法定原因而終止。“已經成立合法婚姻的男女，在婚姻關系存續期間不得再行結婚，否則便構成重婚，須受法律制裁”。其理由主要是：對重婚進行處罰，是因為重婚侵犯了合法的婚姻關系，如果前婚本身就不合法，屬于不能成立的違法婚姻就不應當予以保護，如果不要求前婚本身具有合法性，那么實際上在成立重婚的同時又承認了違法婚姻的效力，這樣就會產生司法工作的自相矛盾；另一種觀點則認為無論前婚是合法婚姻還是違法婚姻，均構成重婚。其依據是：違法婚姻雖然不具有法律效力，是無效婚，但客觀上這一婚姻關系是存在的。對未經依法登記而以夫妻名義共同生活的人，不能稱之為“有配偶的人”。因此，已經登記結婚的人，又與他人以夫妻名義同居生活，或者明知他人已登記結婚，還與之以夫妻名義同居生活，同樣構成重婚罪。對于先有事實婚姻，又與他人登記結婚和兩次及兩次以上均是事實婚姻的，則依法不構成重婚罪。同理，事實婚姻的一方因對方又與他人形成事實婚姻，不受追究而受到侵害，是源于當初未依法履行結婚登記手續，因此理應承擔這一不利于己的后果。我認為，上述認識顯然是值得研究的。

（1）它混淆了婚姻的成立與婚姻的有效這兩個既有聯系又有質的區別的概念。婚姻無效是以婚姻已成立為前提，

只有已成立的婚姻才有有效或無效可言。無效婚姻因其欠缺法定有效要件而不受法律保護，只是指其不能產生法定的夫妻權利義務關系，而不是說其不能產生任何法律后果。那種認為“如果不要求前婚本身具有合法性，那么實際上在成立重婚的同時又承認了違法婚姻的效力”的觀點，顯然是在混淆視聽；

（2）它將民事責任與刑事責任混為一談。重婚作為婚姻無效的原因，只是一種民事法律后果。在民法上構成重婚的，并不一定就構成刑法上的重婚罪。因而，即使認為前婚是無效婚姻亦可構成重婚，也不一定就意味著作為合法婚姻的后婚當事人構成重婚罪；

（3）它將立法的宗旨本末倒置。法律規定一夫一妻制的原則，并禁止重婚，絕對不僅僅是因為重婚侵犯了合法的婚姻關系，而主要是為了維護公共秩序和善良風俗。對于先有事實婚姻，又與他人登記結婚和兩次及兩次以上均是事實婚姻的，則依法不構成重婚罪的觀點，其道理何在呢？難道僅僅是因為源于當初未依法履待結婚登記手續，因此理應承擔這一不利于己的后果嗎？先有事實婚姻，又與他人登記結婚和兩次及兩次以上均是事實婚姻的，難道僅僅是對合法婚姻或當事人利益的侵害嗎？我國《婚姻法》確立的一夫一妻制原則難道僅僅是為了保護婚姻當事人的合法權益嗎？如果某男或某女采用欺騙手段和兩個或兩個以上的女子或男子先后或同時形成了事實婚姻關系呢？此外，我國臺灣地區民法盡管對無效婚姻采取當然無效制，但在修改親屬法時增設“一人不得同時與二人以上結婚”，認同時婚亦屬于重婚。故在完善我國婚姻立法時，宜借鑒此種立法例，以切實貫徹執行一夫一妻制原則。

參考文獻[1]巫昌禎：《婚姻家庭法新論》，中國政法大學出版社2002年版，第120頁；[2]楊大文：《親屬法》，法律出版社2000年版，第72頁；[3]馬憶南：《婚姻家庭法新論》，北京大學出版社2002年版，第95頁；[4]陳葦主編：《結婚與婚姻無效糾紛的處置》，法律出版社2001年版，第23頁。[5]王洪：《婚姻家庭法》，法律出版社2003年版，第59-66、74頁。[6]余廷滿

：《試論近、現代法上婚姻的本質屬性-關于婚姻概念的反思》，載《法學評論》2002年第3期。[7]林菊枝：《親屬法新論》，臺灣五南圖書出版公司1997年版，第68、70頁。[8]史尚寬：《親屬法論》，臺灣榮泰印書館1981年版，第156-157頁。[9]沈達明、梁仁潔：《德意志法上的法律行為》，對外貿易教育出版社1992年版，第188-189頁。[10]陳棋炎：《民法親屬》，臺灣三民書局1958年版，第100頁。[11]陳棋炎等：《民法親屬新論》，臺灣三民書局1990年版，第113頁。[12]余延滿：《論婚姻的成立》《法學評論》，2004年第5期，

40頁。

[13]朱友學：《婚姻效力探析》，2006年11月1日。

致謝

xx大學政法學院三年的學習時間一晃而過，回首走過的歲月，心中倍感充實，收獲良多，當我寫完這篇畢業論文的時候，感慨頗深，這代表著我即將離開，我深深眷念這所我深愛的學府，我會想念我敬愛的老師和親愛的同學們。首先，誠摯的感謝我的論文指導老師王立。他在百忙的教學工作中擠出時間來審查、修改我的論文。還有教學過我法學課程的所有老師們，他們嚴謹細致、一絲不茍的教學作風一直是我工作、學習中的榜樣；他們循循善誘的教導和嚴謹的教學思路給予我無盡的啟迪。其次，感謝三年中陪伴在我身邊的同學、朋友，感謝他們為我提出的諸多的寶貴意見和建議，有了他們的支持、鼓勵和幫助，使我充實而又圓滿的度過了三年的學習生活。

總之，感謝所有！ 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

指

導

教

師

評

語

 

 

  

 

 

  

 

 

                   指導教師（簽名）：

       年      月      日

答辯記錄

答辯教師提問

學生回答情況

答辯成績

 

 

 

 

第5篇

[論文摘要]在我國，公證被定義為是公證機構根據自然人、法人或者其他組織的申請，依照法定程序對民事法律行為、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性予以證明的活動。公證活動的性質具有特殊性；公證活動中的從業人員及其機構的設置具有特殊的要求；公證活動是公證機構和公證人員基于特殊的授權而履行相應職責的行為，有著鮮明的宗旨；公證活動有嚴密的程序規則，經公證書確認的法律事實或文書在一定程度上個有無可爭辯的證據效力；公證活動嚴格把握的基本原則。

[論文關鍵詞]特殊性；相應職責的行為；證據效力

一、公證活動的性質具有特殊性

在我國，公證被定義為是公證機構根據自然人、法人或者其他組織的申請，依照法定程序對民事法律行為、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性予以證明的活動。即公證機構享有被法律所授予的具有準司法性質和證明權，可代表國家對外出具公證文件，對某類文書、某個法律行為、某項法律事實是否具備真實性和合法性給出恰當的法律結論，并使之產生不同于任何私證或其他非專業性證據的法律效力。從公證的定義不難看出，公證活動的事前監督及非訴性的特質。所謂事前監督，是指公證作為一種法律監督手段，很多情況下都是在法律行為成立之初開始介入，又貫穿于行為發展的整個過程。司法救濟的手段是一種滯后的解決方式，而公證的事前介入就像一個屏障，在最初階段將錯誤、違法、不符合國家和社會利益的行為有效阻擋在外，從而起到防微杜漸、保障交易中各方合法利益、維護經濟安全與秩序的作用。所謂非訴性，是指公證活動開展的一個基本前提就是當事人的自愿申請，并且彼此之間對所申請的公證事項無任何爭議，這一點不同于訴訟活動，加之公證員對于當事人之間的承諾進行客觀的見證，對于當事人的履約也產生很大程序的約束性，所以公證活動的這一特點決定了在公證文書的效力框定下，當事人對彼此的行為結果大都無可爭辯，而且當事人大都是自愿接受的，日后不易產生糾紛。這也是在所有的拉丁法國家里公證員都是作為法律安全的擔保人而積極發揮作用的根本原因。

第6篇

論文摘要：商事登記與物權登記盡管都屬于登記制度，但其還是存在很大的差異性。本文試從法律性質、價值取向以及法律效力這幾個方面對兩種制度進行比較分析，以期對兩種制度有進一步的了解。

論文關鍵詞 商事登記 物權登記 價值取向

商事登記，又叫商業登記，指商業籌辦人為設立、變更或終止商事主體資格，而依法定的程序將法律規定的應登記事項向登記主管機關申請，并被登記主管機關核準登記公告的法律行為。 物權登記，在現有的法律制度中強制性的物權登記只有不動產物權登記，對于動產的物權是否需要登記沒有強制性規定。不動產物權登記，又稱之為不動產登記是指經權利人申請國家有關登記部門將有關申請人的不動產物權設立、變更、移轉等事項記載于不動產登記簿的事實。 盡管對于商事登記和物權登記的概念，學理上存在很多爭議，此處只是引用了我比較認同的一種說法。從兩者的概念，不難發現商事登記是一種法律行為，而物權登記是一種事實行為(其實對于物權登記到底屬于法律行為還是一種事實行為，也存在爭議)。對于商事登記與物權登記制度的差異性，本文主要是從兩者的性質、價值取向和效力這幾個方面來進行論述。

一、商事登記與物權登記行為的法律性質的比較

從兩者的法律性質來看，商事登記行為在性質上具有雙重屬性，同時具備公法與私法的性質，而且是以行政行為為主要，民事行為為次要的一種行為，且是行政行為中的一種行政確認行為。而物權登記應理解為民事登記，是一種私法上的民事行為。從價值取向來看，商事登記與物權登記在安全與效率的價值取向上側重點是不同的。

(一)商事登記行為的法律性質

商事登記作為商法的一個重要組成部分其法律性質立法上少有定位，學者們也存在頗多爭論。從對法律的公私法劃分理論出發，有人認為商事登記屬于公法行為，也有人認為是一種私法行為。認為是公法行為的原因是其屬于商組織法的范疇，而商組織法有明顯的強制性規定;認為商事登記行為是一種私法行為的原因是它是商事登記的內容主要是對主體資格和營業資格的確認，屬于確權行為，而這種行為是一種私法行為。還有學者將商事登記界定為具有公法、私法雙重性質的一種法律制度。對于以上幾種學理說法，各有其合理性，但又各具缺陷。

我認為從商事登記的的公私法屬性這個角度出發，商事登記行為兼具公私法性質。首先，從商事登記法律關系的兩方當事人來看，其中一方是商主體，另一方是商事登記機關。對于商主體來說，他的相對人是登記機關，而一般登記機關就是行政機關，可見他們的權利義務并不是平等的。雖然存在這樣一種前提即如果申請人沒有申請設立、變更或終止商主體的意思，并沒有提出這樣的申請，行政機關是不能強制其申請提出申請登記的，這在一定程度上取決于商事主體的意思自治，表現出私法的性質，但相反一旦當事人有了設立、變更或終止商主體的意思，同時做出了這樣的申請，此時履行申請登記程序就成為了必經程序。 這種必經程序是國家干預經濟的一種主要方式。所以從商事登記這個行為看既具有私法的民商事性質又具有強制的公法性質。其次，從商事登記的內容來看，申請人在關于一些強制登記的事項、登記機關的職責和義務、法律責任、必備文件、法定程序等這些方面并沒有自主選擇的權力，這些體現了國家在商事登記內容上的強制力，但是申請人對有些方面還是享有充分的自由選擇權的，如選擇從事的行業、經營項目的范圍、投資數額的大小、經營期限的長短、經營地址的選擇、技術投入所占的比例等等這些方面是可以按照自己的條件和意志來做出的。可見在商事登記的內容上也表現出了公法與私法并存的現象。

對于商事登記行為主要體現為行政行為還是民事行為這個問題還是比較容易回答的。盡管在進行商事登記行為過程中包含一系列行為，在這一系列行為中可分為民商事行為和行政行為。那么到底是民商事行為為主導地位還是行政行為為主導地位。盡管在決定是否申請登記行為過程中體現了當事人的意志，意思自治提現了民商事行為，但與登記機關的登記行為相比，其明顯居于次要地位，可見登記機關的登記行為才是商事登記的核心和關鍵，是主導性行為。因此，筆者認為，商事登記行為主要體現為行政行為性質。主要可以從以下幾方面來進行分析。首先，從主體來看，商事登記的當事人一方是行政機關而另一方是商主體，商事登記一般是行政機關(在我國主要是國家工商行政管理部門)依法行使行政職權的行為，兩者不具有平等的權利和義務。所以從主體就能分辨出它是一種行政行為。其次，從登記法產生的效力來看。因為登記機關履行審查職責是要嚴格依據法律規定的條件和程序進行的;所以登記機關審查后所做出的決定，其具有較強的法律效力，而且此效力對所有人都具有強制性約束力。其中表現為對登記申請人及其他相關主體他們不能任意選擇或改變申請，對于登記機關來說對于自己做出的決定不得擅自改變。這些約束力表現出來的是行政行為的強制性。最后，從決定是否具有效力限定性來看。登記機關的審查決定一經作出，它就具有了法律效力，已經決定就對相關當事人產生強制性法律約束力，當事人不能懷疑這個決定的合法性。也就是說除非出現了被有權機關經法定程序宣告無效或撤銷這種情況，否則就推定其決定是合法的。從以上三方面分析可見，登記機關的商事登記行為是以行政行為為主的復合行為。

以上是對商事登記行為是一種行政行為的的肯定，在此基礎上我國商事登記行為應屬行政確認行為，還是行政許可行為?雖然行政許可與行政確認具有一定的相同性，他們都是行政行為，而且都是依申請才做出的，但兩者也存在明顯的區別，首先，從確認是賦予權力還是對權力的一種認可這個角度來看，行政許可的前提是法律對許可事項的一般禁止，也就是普遍的做法是禁止的，禁止的范圍很大，只有在做出許可后才是對一般禁止的解除，從而賦予其新的權力;而行政確認的前提則是法律對確認事項的一般允許此時是允許的范圍很大，也就是一般的做法是允許的，得到確認只是對允許的公示，對權利的認可而沒有賦予新權利的意思。從這方面來看對于法律對商事行為一般是允許的，在經過商事登記后是對商事行為得到允許的一種公式和認可。其次，從行政機關是否具有自由裁量權這個角度來看。行政許可過程中行政機關具有廣泛的裁量性，只要符合法定條件的許可申請，行政機關還可因為社會公共利益這個目的，行使自己的自由裁量權;而行政確認因為具有嚴格的強制性，只能依法做出許可或者不許可，不能因為公共利益等目的，享有并使用自由裁量權。從這個角度來看，商事登記行為具有行政確認的確權性、羈束性特征，因此商事登記行為屬于行政確認行為。而且本人認為商事登記是一種行政確認行為，還因為商事登記的內容主要是行政機關機關對商事主體資格和經營資格進行確認并予以公告，可見這是一種確權性的具體行政行為。

(二)物權登記行為的法律性質

我國不動產物權交易登記是一種民事登記也就是私法上的民事行為。它與行政登記主要存在以下幾方面的區別，首先，從兩者的效力來看，民事登記只具有公示性，他只有證明公示某種權利義務關系存在與否的作用，而沒有賦予新權力產生的作用。登記只有證明某種權利存在的效力，而沒有賦予某種權利的效力。但行政登記大多具有授權性，行政登記的行為授予了申請登記者某種權利。其次，從對申請文件審查內容看，民事登記，只做形式審查，不做實質審查。只是對提供材料的書面審查。而行政登記須做實質審查，法定要件缺一不可。然后，從登記目的看，民事登記，通過材料的審查登記，公共機關以自己的名義，對外保證該權利義務關系是否存在的真實性從而能為公眾提供便捷交易信息。行政登記的目的是對商主體從事商事行為過程的監管，對象是申請人而不是對公眾。最后，從登記機關性質看，民事登記主體，有的是行政機關，特別是我國，幾乎都是行政機關;有的是法院，如德國，不動產交易登記應到基層法院;有的是其他公共組織，如美國國會圖書館著作權登記等。 而行政登記主體一般是行政機關。

經過以上的分析可知，商事登記與物權登記在行為的法律性質上存在區別。商事登記行為在性質上具有同時具備公法和私法的特點，且是行政行為中的一種行政確認行為。而物權登記應理解為民事登記，是一種私法上的民事行為。而且從審查內容上看。商事登記的行為是民商事的私法行為。可見從公私法這個角度就很容易判斷商事登記與物權登記的區別。

二、商事登記與物權登記中立法的價值取向比較

所謂立法的價值取向主要有兩層含義，其一是指各國在制定法律時希望通過立法所欲達到的目的或追求的社會效果;其二是指當法律所追求的多個價值目標出現矛盾時的最終價值選擇。商事登記和物權登記立法的基本價值取向都應該是安全和效率。而兩者中更傾向于哪個卻很難判斷。安全與效率之間是既協調又沖突的關系。現代公示制度發展的目的只要是為了保護物權的交易安全、確定物權歸屬、保障交易安全，這些目的是是登記制度的首要價值。商業登記審查中支持實質審查的和支持形式審查的，這兩者之間爭論的焦點其實就是安全和效率這兩個價值之間的側重程度。 結合許多學者的觀點，我認為商事登記的價值取向為安全和效率，其中效率優先，兼顧安全。物權登記制度作為不動產物權變動的公示手段，對于保護交易的安全有著重要的貢獻。物權登記制度中的安全價值主要由明確產權歸屬的角度、善意保護的角度和權利推定的角度體現出來。

三、商事登記與物權登記的效力比較

這里所說的商事登記與物權登記的效力主要是研究兩者的對抗效力。物權法中的對抗效力，首先它是對所有人都產生對抗效力的，而不去過問第三人的善惡意思表示，只是有這樣一種出外情況就是不可抗力等正當理由，造成對其已經進行過登記這個行為不知的。我們知道商事登記主要分為商主體和營業登記兩部分，那么對于商事登記的對抗效力也要分這兩部分來考慮。因為商主體登記屬于行政確認，行政確認的特點僅在于公示，登記與否唯一的區別就是能否對抗善意第三人。而營業登記因為屬于行政許可，行政許可具有創設新權利的效力，登記是生效的必經程序，而且如果沒有登記就不會產生對抗第三人的效力。可見營業登記同時具有對抗效力和創設效力。所以我們不能一概而論的說商事登記具有對抗效力或是沒有對抗效力，二要進一步確定是商主體登記還是營業登記。

關于不動產物權登記的法律效力問題尚無統一規定，因為我國在不動產登記方面目前還存在著一些不統一，如，登記的法律依據、登記機關、登記程序、權屬證書。依照我們國家《物權法》的規定，我們對不動產物權登記效力采納的立法模式是一種折中的模式，既有登記生效主義模式，又有登記對抗主義模式。 我國這樣的折中立法模式，在學術界引起很大的爭論。

四、總結

第7篇

內容提要: 合同是按締約人意志發生法律效力的協議。不發生法律效力的協議，發生不符合締約人意志的法律效力的協議，均非合同。無需相對方接受的表示，或有法律效力，如設定無對價債權，即時設定用益物權，即時設定抵押權；或不應有法律效力，如允諾設定擔保物權；此類表示如為相對方“接受”，形成偽協議。嚴格區分合同與非合同協議、偽協議，是正確理解合同的前提。通說主張合同成立可不生效，保證關系、抵押關系是合同關系，債務轉讓“合同”須債權人同意生效，均無法理根據。

三、非合同協議法理分析

前文指出，合同是按締約人意志發生法律效力的協議。因此，不發生法律效力的協議，發生不符合締約人意志的法律效力的協議，均非合同。非合同協議可分類如下：

（一）無法律效力協議

1．情誼行為關系

例1.甲上班時向同事乙表示，下班后請乙看電影，乙接受邀請。

2.游戲行為關系

例2．甲在單位聚餐會上向乙表示，如乙能連喝三杯白酒，他繞桌子爬一圈，乙表示同意。

3．施惠請求關系

例3．甲請求乙施舍若干元，乙表示同意。

4.要物行為允諾關系

例4．甲向乙表示，在特定期限內，愿以特定價格委托乙保管行李，乙表示同意。

5．贈與允諾關系

例5．甲向乙表示，愿贈與乙某物，乙表示愿意接受贈與。

試作分析：前文指出，合同是按締約人意志發生法律效力的協議。例1屬社交場合之情誼關系，例2屬社交場合之游戲關系，法律均不介入，行為人之表示無法律效力，不發生合同關系。

例3中，甲之表示不變動甲與乙的法律關系，無法律效力，非民法請求權之請求，亦非民法之要約。民法請求權是債權權能，有法律之威懾力，如無瑕疵，債務人不得對抗。民法要約到達相對人生效，無意定或法定事由，不得撤銷。乙之表示亦無法律效力。甲乙雙方不發生合同關系。

例4中，甲乙達成在特定期限內以特定價格保留行李之協議，但委托保管行李屬民法要物行為，委托人將標的物交付相對人前，雙方不發生合同關系，甲之委托不構成要約，乙之同意不構成承諾。

需要指出，雖然要物行為允諾協議不是合同，雙方允諾不構成要約或承諾，但如含對價，交付標的物后，雙方允諾發生法律效力，視為要約或承諾。例4中，交付標的物后，甲之委托發生要約效力，乙之同意發生承諾效力。

例5中，甲之表示無法律效力，乙之表示亦無法律效力，雙方不發生合同關系。

關于贈與關系，立法或規定為要物合同，或規定為諾成合同。《最高人民法院關于貫徹執行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見（試行）》第128條規定：“公民之間贈與關系的成立，以贈與物的交付為準。”據此，贈與關系為要物合同。《合同法》第185條規定：“贈與合同是贈與人將自己的財產無償給予受贈人，受贈人表示接受的合同。”據此，贈與合同只需受贈允諾人允諾接受贈與，無須移轉標的物占有，即可成立，屬諾成合同。既是合同，應發生法律效力。第186條第1款規定：“贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與。”據此，通說認為贈與允諾人享有“任意撤銷權”，其贈與允諾無法律效力。受贈允諾人之受贈允諾亦無法律效力。此類關系不發生債權債務，非合同關系，稱贈與合同名不副實。第186條第1款與第185條沖突。嚴格地說，民事主體為贈與允諾而不交付標的物，應稱贈與允諾人，非贈與人；民事主體允諾接受贈與而未受領標的物，應稱受贈允諾人，非受贈人；雙方關系為贈與允諾關系，非贈與關系。可以得出結論：贈與允諾協議關系非合同關系。

贈與允諾協議不移轉標的物占有，也不移轉標的物所有權。贈與允諾協議成立后，贈與允諾人仍為標的物所有人，可處分標的物。受贈允諾人非標的物所有人，不能處分標的物，當然不能強制法院執行標的物。這是贈與允諾協議不能強制執行之法理根據。但贈與允諾人不兌現允諾，是否需要補償受贈允諾人的“損失”呢？

從上文介紹可知，贈與關系無論規定為諾成合同還是要物合同，贈與允諾人不兌現允諾，均無需補償給付。這反映了在贈與允諾關系上，不同規定的立法者存在共同的價值觀念：贈與允諾人不兌現允諾，并不造成受贈允諾人損失，不存在補償損失問題，強制贈與允諾人補償違反民法公平原則。可見，將贈與合同規定為諾成合同違背法理。

《合同法》第186條第2款規定：“具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經過公證的贈與合同，不適用前款規定。”

義務是法律范疇，有強制力。道德無強制力，“道德義務”概念不成立。通說稱公益性贈與為捐贈。

通常稱幫助他人之行為為公益行為。在法理上，幫助他人之行為似可分為兩類：幫助對象為特定人，為廣義公益行為；幫助對象為不特定人，為狹義公益行為。所謂捐贈行為，應指狹義公益性贈與。贈與允諾可分兩類：1．非狹義公益性贈與允諾，相對人為特定人。2.狹義公益性贈與允諾，即捐贈允諾，又有兩種情況：（1）相對人為特定范圍的不特定人，如孤兒、災民、失學兒童、癌癥病人等。（2）相對人為公益單位，如學校、醫院、圖書館、博物館等，形式上為特定人，但受益人不特定，法理上可視為相對人不特定。

贈與行為與受贈行為是相對概念，各以相對方成立為自己成立之前提。捐贈允諾相對人如為不特定自然人，不存在拒絕接受贈與的問題，受托轉交捐贈財產之慈善機構也不能拒絕接受捐贈。捐贈允諾相對人如為公益單位，無法定事由不能拒絕接受贈與。因此，捐贈允諾人實際上可強制締約。此強制締約權最終源于捐贈之狹義公益性質。捐贈允諾并非要約，但為平衡雙方法律地位，無法定事由不能撤銷。

一般贈與允諾相對人為特定人，可拒絕接受贈與，允諾人無優勢法律地位，允諾亦不構成要約，應不發生法律效力，但贈與協議經過公證除外。

可見，贈與允諾發生法律效力的法理根據是狹義之公益性，表現為相對人不特定，不存在拒絕接受贈與的問題；或者，相對人形式上特定，實質上不特定，無法定事由不能拒絕接受贈與；贈與允諾人可強制締約。

民法有誠信原則，是誠實信用原則的簡稱。所謂“誠實”，就是意思表示必須真實，行為人應承擔因表意不真實給相對人造成的損害。所謂“信用”，就是生效意思表示必須履行，行為人應承擔因不履行生效表意給相對人造成的損害。“誠實”與“信用”實際上是一個意思。誠信原則只適用意定性民事關系，不適用法定性民事關系，并非民法的一般原則。通說稱誠信原則為民法的“帝王條款”。所謂帝王條款，只能理解為最高原則，用以指稱誠信原則并不確切。

現實生活有時會發生一些立法時無法預見和無法周延的情況，民法為此制定了專門的調整原則，包括誠信原則，公序良俗原則，公平原則，權利不得濫用原則等，均屬保底規定，適用范圍自然不能非常明確。無論學理上分析具體的民事關系，還是司法實踐上調整具體的民事關系，總是在適用范圍相對明確的民法基本原則難以適用的情況下，才考慮適用包括誠信原則在內的適用范圍相對不明確的基本原則。因此，誠信原則和其他保底規定均屬補充規定。稱一條補充規定為“帝王條款”，根據不足。如因人們在生活中都應該誠實信用而推論誠信原則是民法的普遍原則，那是想當然。

從例1至例5可知，民法雖規定誠信原則，并不等于“一言既出，駟馬難追”。換言之，誠信原則之適用是有門檻的：有些情況，民法不允許行為人“說話不算數”；有些情況，民法允許行為人“說話不算數”。如用民法原理表示就是：行為人有些表示生效，有些表示不生效。門檻的高度取決于立法者和法官的價值觀念。

（二）標的不法協議

例6．自然人甲向自然人乙表示，愿以特定價格向乙購買若干，乙表示同意。

試作分析：合同之標的，即合同雙方之共同目的，也就是雙方意思表示契合之處，例6中即移轉若干所有權。標的不法，即行為人追求違法，表現為侵害公共秩序，包括國家權利、不特定人權利、公序良俗。法律不能推定國家或不特定人可能許可侵害自己的權利，因此法律必然禁止違法。法律的直接表現就是禁止違法。

違法協議締約人須承擔法律責任，包括民事責任、行政責任、刑事責任。因此，此類協議有法律效力，但并非締約人追求之法律效力。此類協議禁止生效，不是合同。可見，發生非行為人追求的法律效力之協議非合同。

法律行為如不違反法律的具體規定，而違反法律的基本原則，稱脫法行為。如以借貸形式確認賭債。法律禁止脫法行為，脫法行為協議標的違法，不構成合同。至于行為是否脫法，即是否違反法律的基本原則，只能由法官依法決定。

（三）標的不能協議

例7．甲向乙表示，愿以特定價格委托乙制造永動機，乙表示同意。

試作分析：所謂標的“不能”，指違反客觀規律，如買賣已滅失之特定物，承攬超越人力之事。學界對法律行為標的不能分類甚多：1．事實不能與法律不能。本文稱“事實不能”為“不能”，“法律不能”為“不法”。2．自始不能與嗣后不能。“自始不能”屬本文之“不能”，“嗣后不能”非本文之“不能”。3．客觀不能與主觀不能。通說所謂“客觀不能”，指不應由行為人承擔后果，如不可抗力；所謂“主觀不能”，指應由行為人承擔后果，如因病違約。通說對主客觀之分類與主客觀本義有出入。通說之“客觀不能”屬本文之“不能”，“主觀不能”非本文之“不能”。4.永久不能與一時不能。“永久不能”屬本文之“不能”，“一時不能”非本文之“不能”。5．全部不能與一部不能。“全部不能”屬本文之“不能”；“一部不能”者，“不能”部分無效。故本文之“標的不能”，指“事實不能”、“自始不能”、“客觀不能”、“永久不能”、“全部不能”；“一部不能”者，“不能”部分無效。

法律并非一概禁止行為人為標的“不能”行為，如尋求已滅失之特定物，制造永動機，但禁止就“不能”標的設定權利義務。這意味著創設此類“法律關系”的法律行為不能追求實現效果意思，屬無效法律行為。在廣義上講，就“不能”標的設定權利義務，可視為侵害公序良俗。

通說有“合同無效”、“無效合同”的提法，《合同法》即有“合同無效”之規定（第52條）。通說不區分法律行為有效與生效，無效與不生效。作為民法范疇，法律行為有效、無效、生效、不生效，并非其文字意義，而有特定含義。法律行為有效表示法律許可行為人追求實現效果意思，法律行為生效表示行為人實現效果意思；法律行為無效表示法律禁止行為人追求實現效果意思，法律行為不生效表示行為人未實現效果意思。所謂“無效合同”、“合同無效”的提法均不規范，標的不法、不能的協議可稱無效協議，或協議無效。

需要指出，標的之表述如不規范，可能發生不必要分歧，如例8。

例8．甲向乙表示，愿以特定價格向乙轉讓甲出借于丙的手表的返還請求權，以轉讓手表所有權，乙表示同意。

試作分析：此即指示交付。所謂“返還”，就是恢復原狀；指示交付中，只能指恢復占有或占有請求權。顯然，指示交付協議生效存在一個前提：受讓人取得標的物所有權前，占有標的物或享有標的物給付請求權。然而不存在上述前提，這意味著指示交付轉讓之權利并非返還請求權。

指示交付中，指示人對標的物享有之返還請求權，屬特定物給付請求權。特定物給付請求權可能因物權或占有妨礙而發生，如所有物返還請求權；可能因其他原因而發生，如買受人之標的物給付請求權。兩類請求權內容相同，但后者與請求權人取得請求權前之權利狀態無關，具體地說。請求權人取得請求權前，是否標的物權利人，或合法占有標的物，在所不問；前者即物上請求權，含返還請求權，與請求權人取得請求權前之權利狀態有關，具體地說，請求權人取得請求權前，必須是標的物權利人，或合法占有標的物。指示交付轉讓的僅是請求第三人給付特定物的行為資格，并非請求第三人返還特定物的行為資格，屬物上請求權以外之特定物給付請求權。

物上請求權是因物權或占有權源妨礙而派生之權利。物權或占有權源不移轉，物上請求權不能移轉；物權或占有權源移轉后，如受妨礙，物上請求權當然派生，無需另外移轉。指示交付中，標的物給付請求權轉讓前，指示人享有物上請求權；標的物給付請求權轉讓后，交付相對人因享有標的物給付請求權而取得標的物物權，因享有標的物物權而發生物上請求權。但權利發生與權利轉讓存在區別，交付相對人之物上請求權非轉讓取得。這意味著物上請求權可移轉不可轉讓。民法轉讓是轉讓人與受讓人之法律行為組合，不僅反映變動后果，而且反映變動程序。民法移轉不以法律行為為要件，只反映變動后果，不反映變動程序。轉讓只是移轉的一種形式，是通過當事人雙方法律行為組合的移轉。唐人有句描述晉代王謝府第成為唐代百姓居所的詩句：“舊時王謝堂前燕，飛入尋常百姓家。”只表現后果，不表現過程，即屬移轉而非轉讓。將指示交付過程概括為轉讓物上請求權，違反事實和法理。因此，嚴格地說，物上請求權轉讓協議應屬標的不能。[9]

四、偽協議法理分析

無需相對方接受的表示，如相對方表示“接受”，形成的不是協議，而是偽協議，可分兩類：

（一）僅一方意志發生法律效力的“協議”

1．設定無對價債權之“協議”

（1）保證“合同”

①區分權利設定與權利轉讓

例 9．甲向乙表示，愿做乙的債務人丙的保證人，甲表示同意。

試作分析：合同是按締約人意志發生法律效力的協議。此處之締約人，包括合同雙方。換言之，合同反映了合同雙方的意志，是雙方的意思表示。合同效力是法律對雙方意思表示的肯定。如“協議”中僅一方意志發生法律效力，此類意志無需相對方接受，此類“協議”是偽協議，此類“合同”是偽合同。

在法理上，轉讓權利以相對人接受轉讓為前提，雙方必須協議，發生合同關系。為他人設定權利，雙方是否必須協議呢？

人身權不可為他人設定。財產權中，債權可為他人設定，所謂要約，即行為人為自己設定債務，為受約人設定債權。物權中，所有權不得為他人設定，用益物權和擔保物權均可為他人設定。知識產權中，法律無用益性知識產權規定；擔保性知識產權即知識產權質權，可歸入擔保物權。

民事主體為相對人設定債權，即允諾為特定行為，含不作為，有約束力，無須相對人同意。允諾給付特定價值而無約束力，并非設定債權，如贈與允諾。

如民事主體設定的債權有對價，意味著設定人希望相對人接受自己的意思表示，設定人之允諾構成要約；相對人接受要約之允諾亦有法律效力，構成承諾；雙方之協議構成合同。如民事主體設定之債權無對價，意味著設定人無需相對人接受自己的表示，設定人之允諾不構成要約，如保證關系；相對人的允諾無法律效力，不構成承諾；雙方的“協議”是偽協議、偽合同。嚴格地說，所謂“設定無對價債權之協議”是偽概念。然而，如相對人向無對價債權設定人表示“不同意”或“不接受”，此類表示有法律效力，但并非拒絕承諾，而應視為放棄債權。

民事主體為他人設定物權，是許可相對人在特定條件下和特定期間內，行使設定人物權的特定權能，設定人允諾自己不作為，即不為妨礙行為，有法律效力，通常無須相對人同意，但有時此類許可以移轉物的占有為前提，如動產質押以移轉標的物占有為成立要件，票據質押以移轉質權憑證為成立要件，而轉讓占有必須雙方合意，此屬例外。

當然，為他人設定用益物權通常有對價，意味著設定人希望相對人接受自己的意思表示，設定人此類允諾有法律效力，構成要約；相對人接受要約之允諾亦有法律效力，構成承諾；雙方之協議構成合同。但不能推論設定人之物權設定行為須相對人同意，其實是設定人以設定物權為對價之交換行為須相對人配合。

民事主客體關系是支配與被支配關系。民法的支配是在對象上實現自己的意志，只服從法律，可對抗任何人意志。如：土地所有權人使用自己的土地，只須根據法律，可對抗任何人意志，屬土地支配關系。土地使用權人使用自己享有使用權的土地，只需根據法律，可對抗所有權人意志，亦屬土地支配關系。只能在對象上實現他人許可自己實現的意志非民法的支配。如承租人使用所租土地，不得違背出租人意志，屬依約使用，但可在合同內對抗出租人，不是對土地之支配，不以土地為客體，非土地之物權。借用人使用所借土地，不得違背出借人意志，亦屬依約使用，但對出借人無合同對抗性，亦非對土地之支配，不以土地為客體，非土地之物權。在法理上，承租人、借用人使用土地，均視為對行為人自己人身的支配。

因此，民法的許可關系包括多種權利關系：

財產關系。包括兩種：其一，許可相對人不完全支配許可人之權利客體，發生他物權關系：其中，許可相對人使用性支配許可人之權利客體，發生用益物權關系；許可相對人處分性支配許可人的權利客體，發生擔保物權關系。其二，許可相對人非支配性使用許可人的權利客體，有償使用構成租賃關系，發生合同內對抗性；無償使用構成借用關系，不發生對抗性。

人身關系：即許可相對人在特定領域、特定期間，非支配性使用自己的人身要素，如姓名、名稱、肖像、隱私等，有償使用發生合同內對抗性，無償使用不發生對抗性；許可使用姓名可構成民事的授權，許可使用隱私通常構成許可披露隱私。許可使用他人人身要素，被許可人不得支配許可人的人身要素，不以許可人人身要素為客體，不發生對許可人人身要素的人身權，法理上均視為被許可人對自己人身的支配。當然，許可他人使用自己的人身要素，相對人也無須表示，不構成合同。如有對價，雙方的協議構成合同。但不能推論許可使用自己的人身要素行為須相對人同意，其實是許可人以此為對價的交換行為須相對人配合。

因此，轉讓權利發生合同關系；除以移轉物的占有為成立要件的質押關系外，設定權利均是單方允諾：保證關系是保證人向相對人允諾作為，債權人無須表示，非協議關系、合同關系。用益物權關系，抵押關系，是所有權人或第三人向相對人允諾不作為，相對人無須表示，非協議關系、合同關系。至于法律規定之他物權設定程序，未必反映此類設定的單方行為性質，不能否定此類設定實質上是一種許可行為。如立法規定，為他人設定不動產他物權，行為相對人必須在權利登記簿上簽字，該簽字的法律意義不是“同意”或“接受”，其實是知情；如拒絕簽字，法理上應視為發生相當于涂銷登記的法律效力，下文將作分析。

②廣義授權行為概念

在法學理論上，曾被認為系基于委任、雇傭、合伙、承攬等契約而發生，權的授予只是這些契約的外部關系。1958年第四十二屆德國法學家年會上，Hans Dolle教授在其著名演講《法學上之發現》中指出：“Jhering首先闡明權與委任的區別，Laband則強調兩個法律現象彼此間的獨立性。”[10]Hans Dolle教授在演講中，把Laband的理論置于法學上各發現之首。學術界稱Laband的理論為“法學上的一大發現”。[11]

Hans Dolle教授在文中指出：“我所指的是Laband于1866年在《商事法雜志》上發表的論文中所論述的‘權授予及其基礎關系之區別’。簡言之，也就是權授予及委任的區別。”[12]

發現授權行為與委任的區別，與“發現”授權行為與委任“彼此間的獨立性”，是兩件完全不同的事情。實際上，后者是不可能“發現”的。法律行為效力之間的關系由法律規定。因此，如果存在委任與授權兩個行為，授權行為是否獨立于委任行為，只能由法律規定，而不可能被法學家“發現”。法律行為的獨立性問題是價值問題，非事實問題。Laband真正發現的，是之授權乃單方行為，之授權關系非協議關系、合同關系。

民法學中，廣義的授權行為即許可行為—許可他人行使自己的權利。通常所謂的授權行為指民事之授權，即許可他人行使自己的姓名權，為狹義的授權行為。用益物權和抵押權設定是許可他人行使自己的部分物權權能，可歸入廣義的授權行為。之授權無須登記；而根據登記生效主義，不動產物權設定登記生效；兩者存在區別。但任何授權關系均非協議關系，合同關系。民法學界接受Laband的理論，承認授權不發生合同關系，但認為用益物權和抵押權之設定發生合同關系，實際上沒有完全理解授權關系，反映了現有授權理論的不徹底性。

例9中，甲的表示是為乙設定對丙的債權的保證債權，有法律效力，無須乙的同意，屬允諾，無對價，非要約。乙的“同意”無法律效力，非允諾，非承諾。當然，如乙向甲表示“不同意”或“不接受”，應視為乙放棄保證債權。甲與乙的“協議”是僅一方意志發生法律效力的“協議”，無須相對方接受，是偽協議，偽合同。

（2）無對價履行承擔“合同”

例10．甲向乙表示，愿意承擔乙的債務，乙表示同意。

（3）無對價債務承擔“合同”

例11．甲向乙表示，愿意承擔乙的債務人丙的債務，乙表示同意。

①債務轉讓質疑

試作分析：《合同法》第84條規定：“債務人將合同的義務全部或者部分轉移給第三人的，應當經債權人同意。”我國臺灣地區“民法”第301條（免責的債務承擔—與債務人訂立契約）的規定：“第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對于債權人不生效力。”據此，債務可通過合同轉讓。所謂債務轉讓合同經債權人同意生效，只能理解為合同效力待定。通說視債權轉讓行為為處分行為，準物權行為，推論“債務轉讓合同”亦屬準物權行為。[13]

我國臺灣地區“民法”第300條（免責的債務承擔—與債權人訂立契約）規定：“第三人與債務人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務于契約成立時，移轉于該第三人。”

權利是法律確認的行為選擇資格，如無人身屬性，可以轉讓。債權如無特殊規定，當然可以轉讓。義務是法律確認的行為強制資格，是否可以轉讓呢？

通說認為：“第三人與債務人訂立的債務承擔協議，性質上屬于債務人對其債務的處分。債務為義務之一種，而義務不得由義務人隨意處分，為民法的一大原則。但債務之所以與一般義務不同，就在于它僅對特定之人存在。債務人的債務，乃是相對于特定債權人享有的的債權而存在。因此，債務人的債務得因債權人的免除意思而免除。同理，債務人對其債務的處分，如經債權人同意亦可有效，而且也只有經債權人同意方才有效。”[14]

從義務人是不特定人還是特定人的角度，義務可分為不特定人義務與特定人義務。轉讓義務是承擔人受領轉讓人義務。轉讓不特定人義務沒有意義。特定人義務即債務。所謂義務轉讓，均指債務轉讓。主張義務不可轉讓，例外是債務可轉讓，是一種抽象否定，具體肯定的方式，實質上就是主張義務可以轉讓。

法律上的轉讓是一種合同關系。債務轉讓的后果只能是債務人消滅債務，受讓人承擔債務。如果說債務人消滅債務須債權人同意，那么，受讓人承擔債務無須債權人同意。從債務人消滅債務須債權人同意，推論債務人轉讓債務的合同須經債權人同意生效，根據不足。

所謂債務人消滅債務須債權人同意，其實就是如無法定事由或約定事由，債務只能由債權人免除。而債務一旦免除，也不存在債務轉讓問題。因此，所謂債務轉讓須債權人同意，其中的合理內容就是債務免除須債權人同意，或者說，只有債權人可免除債務人債務。

在法理上，所謂“債務轉讓”過程，包含以下行為：

第一，第三人向債務人允諾，愿意向債權人清償債務人之債務，通稱履行承擔。如無對價，第（1）行為無須債務人接受，不構成要約，自允諾到達債務人生效，債務人可請求允諾人按允諾向債權人清償。債務人之“同意”不構成承諾。第三人與債務人之“協議”是偽協議，偽合同。如有對價，第（1）行為須債務人接受，構成要約；債務人之同意構成承諾；雙方的協議構成合同，無須債權人同意即生效：債務人可請求允諾人按允諾向債權人清償，允諾人可請求債務人給付對價。但該合同不是轉讓債務的合同，而是包含對價之向第三人給付合同。這意味著，并非第三人替代債務人履行債務須債務人同意，而是第三人以替代債務人履行債務為對價，與債務人特定行為之交換行為須債務人配合。可見，無論有無對價，第三人替代債務人履行債務均無需債務人同意。

第二，第三人向債權人允諾：愿意清償債務人之債務，通稱債務承擔。但廣義的債務承擔也包括履行承擔，如前引我國臺灣地區“民法”第301條即為：“免責的債務承擔—與債務人訂立契約”。

我國臺灣地區“民法”第300條（免責的債務承擔—與債權人訂立契約）規定：“第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務于契約成立時，移轉于該第三人。”“立法理由”認為：“債務之承擔，因第三人與債權人訂立契約而生效力，其債務人是否承諾及知悉，均非所問。第三人既與債權人訂立承擔契約，則債務人之債務，即于契約成立時移轉于第三人，從而第三人成為新債務人，舊債務人即可免其責任。”此說實際上認為，不僅債務人可轉讓自己之債務，債權人亦可轉讓債務人之債務。

第三人向債權人所表示愿意清償債務人債務之允諾，如無對價，無需債權人接受，不構成要約，到達債權人生效，債權人可請求允諾人按允諾清償。債權人的“同意”不構成承諾。第三人與債權人的“協議”是偽協議，偽合同。第三人允諾如有對價（免除債務人債務），需債權人接受，構成要約，到達債權人生效，債權人可請求允諾人按允諾清償。債權人之同意構成承諾，到達允諾人生效，允諾人可請求債權人按承諾給付（免除債務人債務）。第三人與債權人的協議構成合同，但并非債務移轉合同，而是包含對價之向第三人給付（向債務人為免除表示）合同。這意味著，并非第三人承擔債務人之債務須債權人同意，而是第三人以承擔債務人之債務為對價，與債權人免除行為之交換行為須債務人配合。可見，無論有無對價，第三人允諾承擔債務均無需債權人同意。

債務的免除有兩種立法：或為契約行為，或為單方行為，均須債權人向債務人表示免除意思，債權人向第三人表示免除意思不發生免除效力。雖然我國臺灣地區“民法”第300條規定，第三人與債權人之債務承擔“合同”可將債務人債務“移轉”至第三人，但第343條（免除之效力）規定：“債權人向債務人表示免除其債務之意思者，債之關系消滅。”據此，無論有無對價，債權人對第三人之債務免除表示均不發生免除效力，債務人之債務不能“移轉于該第三人”。

第三，債權人向債務人允諾，免除債務，到達債務人生效，債務人免除債務。

在法理上，上述第一允諾是第三人為債務人設定之無對價或有對價之債權，債務人可無對價或有對價請求允諾人向債權人清償債務。第二允諾是第三人向債權人設定之無對價或有對價的債權，債權人可無對價或有對價請求允諾人代債務人清償債務。第三允諾是除法定或約定事由外債務人債務消滅的必要程序。嚴格地說，第（1）行為非債務移轉必要程序。可見，上述債務移轉過程表面上是經債權人同意的債務轉讓“合同”，實際上是上述三個允諾，本質上是第二、三個允諾。這意味著債務不可轉讓，但可移轉。

當然，經第二、三個允諾移轉的債務移轉前后并非絕對同一：移轉前的債務如有擔保，移轉后消滅。移轉前債務人如享有同時履行抗辯權，移轉后消滅。確切地說，此處之債務移轉是原債務人債務消滅，新債務人債務發生。通說不注意區分轉讓與移轉，上述“債務轉讓合同”經債權人同意生效之觀點及其表現。前文所謂指示交付是轉讓標的物物上請求權之觀點，亦屬同一性質錯誤。當然，債務與物上請求權不可轉讓的原因不同。物上請求權可移轉不可轉讓的原因前文已作分析，此處不贅述。債務不可轉讓的原因在于：除法律規定外，義務設定自主，屬單方法律行為，無需他人同意。這意味著民法轉讓的標的可以是權利，不能是義務。

民法給付行為是相對于受領行為之概念，給付行為須受領行為配合方能完成，構成交付。交付如侵害第三人權利，由受害人決定行為（實際上是給付行為和受領行為）效力：受害人接受行為后果，行為生效；受害人拒絕行為后果，行為不生效。通說將履行承擔行為分為并存和免責兩類：前者債務人不免除債務，行為生效；后者債務人免除全部或部分債務，效力待定。履行承擔是第三人向債務人允諾承擔債務，確切地說，是履行承擔允諾行為，無論允諾承擔全部債務還是部分債務，均非交付行為，不發生免除效力，不侵害債權，無須債權人決定行為效力，非效力待定行為；債權人也不發生對承擔的之債權。履行承擔行為可分為全部承擔和部分承擔，不能分為并存承擔和免責承擔。如因通說主張債權轉讓是準物權行為，[15]推論“債務轉讓”亦屬準物權行為，則混淆了權利與義務。

②債權人簽字之履行承擔“合同”效力

如債權人在債務人與第三人之履行承擔“合同”上簽字，效力如何？

第一，如履行承擔“合同”由債務人和第三人共同交付債權人，或債務人和第三人共同委托他人交付債權人，或債權人當債務人與第三人面簽字，視為：（1）第三人向債權人為債務承擔表示；（2）債權人向債務人為債務免除表示。即債權人與債務人之債消滅，債權人與第三人之債發生。或者說，債務人之債務移轉（非轉讓）至第三人。

第二，如履行承擔“合同”由第三人交付債權人，法理上視第三人為債務人之人，效力同債務人與第三人共同交付。

第三，如履行承擔“合同”由債務人交付債權人，債權人簽字視為債權人向債務人為債務免除表示，即債權人與債務人之債消滅；但債權人與第三人之債不發生。可見，第三人向債權人交付履行承擔“合同”，視為第三人向債權人為債務承擔表示。債務人向債權人交付履行承擔“合同”，對第三人不生效力。無論履行承擔“合同”是否由債務人交付債權人，債權人是否當債務人面在履行承擔“合同”上簽字，債權人在履行承擔“合同”上的簽字，均應視為債權人向債務人為債務免除表示。

經債權人簽字之履行承擔“合同”，不能視為債務人、第三人、債權人三方訂立的“合同”。該“合同書”上，第三人簽字表示：第三人向債務人表示承擔債務人的債務，無須債務人“接受”、“同意”；第三人向債權人表示承擔債務人債務，無須債權人“接受”、“同意”。債權人簽字表示債權人免除債務人債務，無須債務人“接受”、“同意”。債務人簽字無法律效力。因此，該“合同書”實際上是三個單方允諾。

第三人的履行承擔允諾，債務承擔允諾，對第三人有無強制力？法理上，履行承擔允諾、債務承擔允諾，均與贈與允諾不同：贈與允諾人不兌現允諾，相對人無實際損失，故贈與允諾不應發生強制力。而履行承擔允諾人不兌現允諾，債務人通常發生債務不履行后果；債務承擔允諾人不兌現允諾，債權通常不實現。因此，履行承擔允諾與債務承擔允諾應發生強制力。

③合同轉讓質疑

通說認為，經相對人同意，合同可以轉讓。從上文可知，合同轉讓之說不成立。所謂合同轉讓，其實是轉讓人以所轉讓合同相對人免除自己合同債務為條件，向第三人轉讓合同債權；第三人受領合同債權，并向所轉讓合同相對人表示承擔轉讓人合同債務。因此，雖然合同轉讓行為通常表現為轉讓人與受讓人訂立轉讓合同，所轉讓合同相對人在轉讓合同上簽字，但在法理上，轉讓合同包括下列行為：第一，合同債務承擔允諾行為：受讓人向所轉讓合同相對人允諾承擔轉讓人在所轉讓合同中的合同債務；第二，合同債務免除允諾行為：所轉讓合同相對人允諾免除轉讓人在所轉讓合同中的合同債務；第三，合同債權轉讓行為：轉讓人與受讓人訂立所轉讓合同合同債權的轉讓協議。第一、二行為均為單方允諾；第三行為是轉讓人與受讓人的合同行為。

④買賣不破租賃法理分析

通說認為，羅馬法規定買賣破除租賃，堅持了債的相對性。近代民法規定買賣不破租賃，突破了債的相對性。在法理上，出租人因享有標的物所有權，享有租賃合同債權；轉讓標的物所有權，合同債權隨之轉讓，合同債務不能轉讓，但是否當然移轉？買賣破除租賃，意味著出租人如轉讓標的物所有權，買受人僅受領標的物所有權和合同債權，不承擔合同債務，可請求承租人排除對標的物之占有；出賣人合同債務不免除，承租人可請求出賣人承擔違約后果。出租人與承租人之間租賃合同關系不終止，買受人與承租人之間不發生租賃合同關系。買賣不破租賃，意味著出租人如轉讓標的物所有權，買受人受領標的物所有權和合同債權，并推定：第一，買受人向承租人允諾承擔租賃合同債務，買受人與承租人之間發生租賃合同關系。第二，承租人免除出租人租賃合同債務，出租人與承租人之租賃合同關系終止。可見，租賃物所有權轉讓過程，法理上是原租賃合同終止，新租賃合同發生的過程，不能視為債的相對性的突破。當然，出租人轉讓標的物所有權，也不是合同轉讓。

據此，例10、11中，甲與乙的“協議”均是僅一方意志發生法律效力的“協議”，無須相對方接受，是偽協議，偽合同。嚴格地說，如無對價，“履行承擔協議”、“債務承擔協議”均是偽概念。

2．即時設定用益物權的“協議”

例12．甲無償為乙登記甲名下的A地塊特定期間使用權，乙表示同意。試作分析：例12中，甲的表示（登記）有法律效力，無須乙的“同意”。乙的“同意”無法律效力。甲與乙的“協議”僅一方意志發生法律效力，是偽協議，偽合同。嚴格地說，所謂“即時設定用益物權的協議”是偽概念。

例13．甲有償為乙登記甲名下的A地塊特定期間使用權，乙表示同意。試作分析：例13中，甲實際上有兩個表示：（1）愿以登記為對價，交換乙的特定行為，通常是給付價金；（2）為登記行為。第（1）表示有法律效力，乙同意后方可交換，構成要約；乙的同意亦有法律效力，構成承諾；甲與乙的協議構成合同。第（2）表示有法律效力，無須乙的“同意”；乙的“同意”無法律效力；甲與乙的“協議”僅一方意志發生法律效力，是偽協議，偽合同。可見，在形式上，乙的同意包括同意交換和“同意”甲為登記行為；在實質上，乙的同意僅是同意交換，甲為登記行為無須乙“同意”。

3．即時設定抵押權之“協議”

例14．甲在自己名下的A房上為乙登記抵押權，乙表示“同意”。試作分析：例14中，甲的表示（登記）有法律效力，無須乙的“同意”；乙的“同意”無法律效力。甲與乙的“協議”僅一方意志發生法律效力，是偽協議，偽合同。嚴格地說，所謂“即時設定抵押權的協議”是偽概念。

擔保行為反映擔保人與債權人之關系，不存在對價問題，屬無償行為。如擔保人為債務人，不存在發生有償擔保問題。如擔保人為第三人，第三人為債務人擔保，可能有對價，須第三人與債務人達成協議，發生合同關系；但無須債權人同意。

4.強加利益質疑

許可債權人單方免除債務，許可單方為他人設定財產權，是否會導致許可將利益強加他人呢？

（1）關于債務免除

債權是法律規定的稀缺資源歸屬關系破壞后的救濟資格。債權人明示接受這一破壞，即放棄債權。放棄債權即免除債務，羅馬法規定為契約行為（通說視契約為單數法律行為），法、德、瑞士等國從之；[16]日、俄以及我國臺灣地區規定為單方行為。[17]《意大利民法典》第1236條規定：“債權人免除債務的意思表示的通知送達債務人時，發生債的消滅，但是，被通知的債務人在適當期間內不愿接受該意思表示的不在此限。”據此，免除行為效力未定，實質上屬契約行為，只是推定債務人不拒絕為同意表示。有學者主張，免除不宜明確規定為契約行為，可仿《德國民法典》第333條和我國臺灣地區“民法典”第269條規定：“債務人表示不欲享受免除之利益者，視為自始未有免除之表示。”[18]此仿制規定實同《意大利民法典》第1236條。我國《合同法》第105條規定：“債權人免除債務人部分或者全部債務的，合同的權利義務部分或者全部終止。”據此免除應視為單方行為。周柑教授主張免除為契約行為，理由是：“免除債務在多數情況下為債務人所樂意，但也有債務人不愿消滅債務的情況，如有的人不愿受讓之惠，特別對特定的人；又如學徒工為了學藝，就不愿其工作的義務被免除。”[19]學徒必須為雇主工作，也必須通過工作才能學藝。學徒的工作包含履行義務和行使權利。不許學徒工作不僅免除了學徒的義務，也侵害了學徒的權利，非此處討論的免除行為。

在法理上，免除應該如何規定，根據只能是：①免除是否侵害債務人利益？如侵害，應不生效。顯然，免除不侵害債務人利益。②免除是否可能導致將特定利益強加于債務人，違背債務人意志？如可能，應不生效。免除只是允許債務人不為特定行為，并不禁止被免除人為特定行為。免除人身性債務，如賠禮道歉，被免除人不直接發生利益。免除財產性債務，被免除人可發生利益，如拒絕接受利益，仍可清償。該給付系被免除人之真實意思表示，免除人受領不構成不當得利，被免除人不得以債已消滅而請求返還。如免除人拒絕受領，應許可被免除人通過提存而清償，構成非債給付。因此，免除實際上不能將意志強加于債務人。

規定免除為契約行為，存在以下問題：①無實際意義，因債權人可通過不行使債權而達到免除的目的。②限制債權人處分債權，法理上根據不足。③債權人為免除表示后，債是否存在不確定，不利于經濟秩序的穩定。

有學者主張免除發生自然債的效力。[20]此言本身成立，問題在于，通說視自然債為債的一種形式，據此，免除后債仍存在。自然債無強制效力，屬人情債，非法律債。免除應為單方行為，法律效力實際上同自然債。

史尚寬先生認為，我國臺灣地區民法“雖以免除為單獨行為，然亦非不承認免除契約之成立。例如債權人與債務人約定由債務人支付一萬五千元債權中之二千元完畢后，即拋棄其余額債權。債務人不實行二千元支付時，則債權人得解除上述契約，而請求全額之支付。蓋此時債權系因契約而拋棄，其因契約拋棄之債權，得因契約之解除而回復原狀也（日本昭和四年三月廿六日大判、我妻民法教材四八二頁）”。[21]此例之免除行為實為附“解除條件”法律行為，以債務人履行義務為條件，但無須債務人同意即可生效，形式上為契約行為，實質上屬單方行為。法律行為可附條件，但對價不構成條件。此例條件屬對價，非附條件法律行為之條件。在法理上，只要規定免除為單方行為，免除即無須債務人之意思表示，任何免除“契約”實際上均非契約，無須契約形式。

（2）關于單方設定財產權

單方設定的財產權包括債權、抵押權、用益物權。債權、抵押權，如不行使，實際上不表現為利益，無償為他人設定債權、抵押權，難以強加利益。為他人無償設定用益物權，有兩種情況：①適用登記生效主義，本來只須設定人登記，無須相對人簽字，相對人可能不知情，違背相對人意志。為避免強加利益，法律可規定此類行為須相對人簽字，但相對人簽字的法理意義是表示知情，并非表示“同意”或“接受”。相對人拒絕簽字，法理上不應視為拒絕接受權利，而應視為放棄權利，即前文所謂發生相當于涂銷登記的效力。②適用登記對抗主義，如不登記，必須通知相對人，相對人如不愿享有所設定權利，可以通過不行使標的權利而拒絕利益（不是拒絕接受標的權利），也不能強加利益；如登記，適用上述登記生效主義之分析。可見，許可單方設定用益物權也不能強加利益。

（二）雙方意志均無法律效力的“協議”

1．允諾設定抵押權的“協議”

例15．甲向乙表示，愿將自己名下的A房所有權抵押于乙，以擔保乙對自己的債權，乙表示同意。

例16．甲向乙表示，愿將自己名下的A房所有權抵押于乙，以擔保乙對丙的債權，乙表示同意。

2.允諾設定質權的“協議”

例17．甲向乙表示，愿將自己的手表質押于為乙，以擔保乙對自己的債權，乙表示同意。

例18．甲向乙表示，愿將自己的手表質押于為乙，以擔保乙對丙的債權，乙表示同意。

試作分析：例15、16、17、18中，甲之行為均是允諾為乙設定擔保物權，無須乙的接受。甲與乙的“協議”均是偽協議，偽合同。

既然甲之行為均是允諾設定擔保物權，并非即時設定擔保物權，甲之行為不發生物權。但是否發生債權呢？即是否為乙設定了債權呢？

（1）抵押關系

我國《擔保法》第41條規定：“當事人以本法第42條規定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。”《擔保法》第42條規定的財產包括：①無地上定著物的土地使用權，②城市房地產或者鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物，③林木，④航空器、船舶、車輛，⑤企業的設備或其他動產。

前文指出，即時設定抵押權“協議”不是合同，《擔保法》第41條表述并不準確。而且，合同關系即債的關系，登記合同就是登記債權，但債權反映特定人之間的關系，無須公示。如立法規定，特定合同必須登記，如商品房買賣合同，租賃合同，均非為了公示，而是為了管理。條文所謂“抵押合同自登記之日起生效”，準確含義應為抵押權自登記之日起發生，具體地說，抵押人以登記行為，表示即時為債權人設定抵押權之效果意思，登記行為即時發生物權效力，即發生抵押權。可以推論，抵押權發生前，抵押允諾人不因抵押允諾與債權人發生債的關系，不發生對債權人的債務。

《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國擔保法＞若干問題的解釋》（以下簡稱《擔保法司法解釋》）第56條第2款規定：“法律規定登記生效的抵押合同簽訂后，抵押人違背誠實信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權人受到損失的，抵押人應當承擔賠償責任。”據此，未經抵押登記，抵押允諾人之意思表示不發生物權效力，但發生債權效力。《司法解釋》第56條第2款與《擔保法》第41條明顯沖突，司法解釋修改了法律，司法解釋者扮演了立法者的角色。《司法解釋》起草者，最高法院民二庭承認：《司法解釋》第56條第2款對《擔保法》第41條“富有突破性”。[22]

最高法院民二庭為自己“富有突破性”的“解釋”作了辯解：“我們認為：對《擔保法》的此項規定（按：指第41條）應做正確的理解：抵押合同自登記之日起生效指的是抵押合同產生預期的法律后果，即抵押權成立。在登記之前抵押合同并非對當事人沒有法律約束力（除非違反合同法的有關規定），而只是不能產生預期的法律后果即設立抵押權。”[23]

這一辯解不能成立。前文指出，民法之“生效”并非發生法律效力的簡稱，而是表示行為人實現效果意思。抵押人在整個抵押過程中有兩個表示：①向債權人允諾，在自己的特定財產上為債權人設定抵押權；②為債權人登記自己的特定財產抵押權。第二個表示即時發生法律效力，即設定抵押權，沒有異議。第一個表示是否發生法律效力？《擔保法》第41條明文規定：“抵押合同自登記之日起生效。”據此，抵押人的全部效果意思就是以登記行為為債權人即時設定抵押權，無任何其他效果意思，第一個表示不發生法律效力。《擔保法司法解釋》認為第一個表示對抵押人發生約束力，只是不發生抵押權，顯然屬于曲解，沒有根據。

（2）質押關系

《擔保法》第64條第2款：“質押合同自質物移交于質權人占有時生效。”據此，質押人以交付質物，表示即時為債權人設定質權之效果意思，即時發生物權效力，即為債權人設定質權。可以推論，質押允諾人交付質物前，不因質押允諾與債權人發生債的關系，不發生對債權人的債務。

《＜擔保法＞司法解釋》第86條規定：“債務人或者第三人未按質押合同約定的時間移交質物的，因此給質權人造成損失的，出質人應當根據其過錯承擔賠償責任。”據此，質物交付質權人前，質押人之意思表示不發生物權效力，但發生債權效力。《＜擔保法＞司法解釋》第86條與《擔保法》第64條第2款明顯沖突，司法解釋又修改了法律，司法解釋者又扮演了立法者的角色。

質押人在整個質押過程中有兩個表示：①向債權人允諾，在自己的特定財產上為債權人設定質權；②向債權人交付質物，為債權人即時設定質權。第二個表示即時發生法律效力，即設定質權，沒有異議。第一個表示是否發生法律效力？《擔保法》第64條第2款明文規定：“質押合同自質物移交于質權人占有時生效。”據此，質押人的全部效果意思就是以交付質物為債權人即時設定質權，無任何其他效果意思，第一個表示不發生法律效力。《擔保法司法解釋》認為第一個表示對質押人發生債權效力，顯然屬于曲解，沒有根據。

傳統民法學認為，質押合同為要物合同，即質物移轉占有前，協議雙方不發生合同關系。《擔保法司法解釋》規定，質物移轉占有前，協議雙方已發生合同關系，修改了傳統理論，但該《司法解釋》起草者仍認為：“質押合同為實踐合同。”[24]這是對實踐合同的曲解。有理由認為，為了修改《擔保法》，《擔保法司法解釋》起草者不僅曲解了《擔保法》，而且曲解了實踐合同。在法理上，為設定質權，在質物移轉占有前，無須債權人表示，不可能發生合同關系。

（3）大陸法系物權擔保“合同”的效力

大陸法系中，不動產抵押允諾的效力是不同的。采用登記對抗主義，抵押允諾發生物權效力，但未經登記不得對抗第三人。采用登記生效主義，效力不統一：

《德國民法典》第873條（因協議和登記而取得）：“1．為了讓與土地使用權，為了對土地設定權利，以及為了讓與此種權利或對此種權利更設定其他權利，除法律另有規定，應有權利人與相對人對于權利變更的協議，并將權利變更登人土地登記簿冊。2.在登記前，權利人和相對人僅在以公證證書證明雙方意思表示時，或向土地登記所交付或遞呈意思表示時，或權利人已將符合土地登記法規規定的登記許可，交付于相對人時，始受協議的拘束。”據此，抵押物登記前，如不符合第2款規定的條件，不動產抵押允諾不發生效力。此處之效力是債權效力。

在我國臺灣地區，“民法”中沒有明文規定不動產抵押人意思表示的效力，但存在相關判例（1981年臺上453）:“不動產抵押權設定，固應以書面為之。但當事人約定設定不動產抵押權之債權契約，并非要式行為。若雙方就其設定已互相同意，則同意設定抵押權一方，自應負使他方取得該抵押權之義務。又口頭約定設定抵押權時，若為有償行為，當不因債務人以后為履行義務，補訂書面抵押權設定契約及辦理抵押權設定登記，而使原有償之抵押權設定行為變為無償行為。原審所持相反見解，尚有未合。”可見，判例確認不動產抵押允諾發生債權效力；即使口頭表示，也有法律效力。但該判例之一審持相反見解。

（4）物保允諾不應發生債權

應該承認，根據不動產物權登記生效主義和動產物權交付生效主義，不動產抵押行為，質押行為，與買賣行為、用益物權讓與行為，有共同之處：除當事人意思表示外，還必須完成一個變動物權的特定行為。物權變動前，出賣人、用益物權出讓人、不動產所有人，物上擔保人，仍享有物權，可合法處分標的物或物權。但這不妨礙買賣協議、用益物權讓與協議發生債權效力。一些學者因此認為，不動產抵押允諾“協議”、質押允諾“協議”發生債權效力理所當然；物權行為（梁慧星教授稱物權變動或處分行為[25]與債權行為的區分原則，不僅適用于買賣行為，用益物權讓與行為，也應適用于動產抵押以外的物權擔保行為。梁慧星教授主持制定的《中國物權法草案建議稿》，即在其第310條（抵押合同）[理由]中認為：“按照本法關于物權變動與其原因行為的區分原則，當然應明確區別抵押合同的生效和抵押權的設定。”[26]

然而，上述相似只是表面現象。有償轉讓所有權或用益物權之允諾含對價，構成要約或承諾；而物權擔保允諾不含對價，不構成要約或承諾，并且無法強制執行；由此發生根本區別。

在法理上，履約應視為移轉一價值。合同債務人之締約表示其實是為兩個允諾：①允諾向相對人為特定行為；②允諾如不履行第一允諾，將給付特定數額財產。如合同無第二允諾，應推定締約人允諾補償因不履行第一允諾而未移轉之價值，以及未移轉價值于違約期間之孳息，補償價值最終表現為貨幣形式。因此，締約人第一允諾不僅是表示將為允諾之特定行為，而且是保證為允諾之特定行為，保證方式是：如不履行第一允諾，可請求履行第二允諾。在法理上，作為性特定行為無法強制執行，補償特定數額貨幣可以強制執行。因此，合同的強制性不在于強制履行，而在于強制補償。我國《合同法》規定“違約責任”包括繼續履行（第107條），法理根據不足。

民事主體如允諾為他人設定擔保物權，但最終沒有設定，不是物權擔保人，而是物權擔保允諾人，包括抵押允諾人或質押允諾人。物權擔保允諾人表示之真實意思僅是：允諾為相對人設定擔保物權。該允諾不僅沒有即時設定物權；因無對價，無須相對人配合，也不構成要約，不能推定存在第二允諾；允諾人不兌現允諾不構成違約，不適用違約規定。物保允諾人既然允諾設定擔保物權，債權人當然可請求物保允諾人兌現允諾，但難以強制執行。

如抵押允諾人拒不辦理登記，法律可否強制允諾人登記？前文指出，作為性特定行為無法強制執行。在法理上，此時抵押允諾人仍是抵押物所有人，相對人不能直接支配抵押物，當然也不能請求法院強制登記抵押物。能否規定須以他物替代登記？當然不能，抵押允諾人允諾登記之財產，相對人尚無權強制登記，何況抵押允諾人未允諾登記的財產。我國《擔保法》第51條規定：“抵押人的行為足以使抵押物價值減少的，抵押權人有權要求抵押人停止其行為。抵押物價值減少時，抵押權人有權要求抵押人恢復抵押物的價值，或者提供與減少的價值相當的擔保。”但《〈擔保法＞司法解釋》第70條規定：“抵押人的行為足以使抵押物價值減少的，抵押權人請求抵押人恢復原狀或提供擔保遭到拒絕時，抵押權人可以請求債務人履行債務，也可以請求提前行使抵押權。”可見，以他物替代登記或擔保不能強制。根本原因在于：債權人對債務人財產不享有物權，抵押權人對抵押人抵押物以外的其他財產不享有物權，均不能直接支配。

如質押允諾人拒不交付質物，法律可否強制交付？前文指出，作為性特定行為不能強制執行。在法理上，此時質押允諾人仍是質物所有人，相對人不能直接支配質物，當然也不能請求法院強制移轉質物占有。如質物已轉讓、遺失、滅失，或質押給第三人，同樣不能規定須以他物替代。

因此，相對人請求物保允諾人兌現允諾的請求無威懾力，非債權權能。這意味著物保允諾人并未為自己設定任何債務。物保允諾相對人不因物保允諾發生任何權利。物保允諾不變動任何民事關系，不發生任何法律效力。物保允諾是物保允諾行為，非物保行為。物保允諾人是物保允諾人，非物保人；應承擔物保允諾后果，不應承擔物保后果，而物保允諾后果無法強制執行，無法律意義。通說認為，物保允諾人不設定擔保物權，違反誠信原則，應“賠償”給債權人造成的損失。這是對誠信原則的機械理解，不能成立。

保證行為亦非要約，不兌現保證也不構成違約。但保證人表示之真實意思是：如債務人不清償或不能清償債務，保證人清償債務。保證是允諾附條件無償給付特定數額貨幣。物保允諾不構成物保，保證允諾構成保證。保證人應承擔保證允諾后果。請求物保允諾人兌現物保允諾不能強制執行，請求保證人給付特定數額貨幣可以強制執行。

可將保證允諾與贈與允諾作一比較：兩者存在共性：均允諾無償給付財產，均不構成要約，不兌現允諾均不構成違約，不應適用違約規定。但兩者存在區別：①贈與允諾通常是贈與特定物，不能強制。保證允諾是補償特定數額貨幣，可以強制。②贈與允諾人不兌現允諾，受贈允諾人無損失，不存在是否補償受贈允諾人損失的問題；保證允諾人不兌現允諾，債權人有損失，存在是否補償債權人損失的問題。在法理上，保證允諾人之注意義務應高于贈與允諾人，贈與允諾不應為受贈允諾人設定債權，保證允諾應為債權人設定債權。

規定物保允諾人意思表示發生債權，如物保允諾人就是債務人，此類規定沒有任何意義；如物保允諾人是第三人，物保允諾人實際上成為標的物價值內的保證人，物保成了人保，增加了債權人風險。而且，此類規定容易使債權人以為，自己已取得請求物保允諾人設定擔保物權的債權，物保允諾人之意思表示擔保了擔保物權的發生，擔保物權發生后又可擔保合同債權，導致未經抵押登記或交付質物，就交付貸款。而實際上，如擔保允諾人所為允諾是保證，相對人未必放貸。

民法需要擔保物權，不是為了一般地以擔保人財產擔保債權，而是為了賦予債權人在擔保人特定財產范圍內優先受償的資格。為此，債權人或可占有標的物（動產質權、留置權），或可凍結標的財產權（權利質押），或可保全標的物（抵押權），條件成就并可處分特定財產，或行使標的財產權，以區別無優先受償資格，不能占有或保全擔保人財產，不能凍結擔保人財產權的保證制度。為尊重當事人真實意思，嚴格區分擔保物權與保證債權，真正發揮擔保物權的效用，減少債權人風險，不應承認披著擔保物權外衣的保證行為，而應以交付為動產質押允諾人意思表示生效要件，以登記為不動產抵押允諾人意思表示生效要件。

因此，物權行為與債權行為的區分原則，不應普遍適用于通過法律行為變動物權的法律關系，實際上只應適用于合同關系。物保允諾不發生相對法律關系，不應發生債權效力。

據此，例15、16、17、18中，甲之表示均無需相對方接受，均不能強制執行，均不應發生法律效力；乙之“同意”均不發生法律效力。前文例1至例5，雙方之表示無法律效力，不構成合同，但構成協議，是真協議、偽合同；而例15至例18，雙方之表示不構成合同，也不構成協議，是偽協議、偽合同。嚴格地說，所謂“允諾設定擔保物權之協議”是偽概念。

《擔保法》規定，適用登記生效主義的抵押允諾關系，“抵押合同自登記之日起生效”，（第41條）動產“質押合同自質物移交于質權人占有時生效”，（第64條）視上述抵押允諾關系、質押允諾關系為合同，是對協議和合同的誤解；但否定此類允諾關系按締約人意志發生法律效力，實際上反映了立法者的認識：物保允諾無法強制執行。這一認識符合事實，但司法解釋作了修改。

傳統理論有不真正合同概念，通常指債務免除關系。上文指出，債務免除有不同規定，如為契約行為，即合同關系；如為單方行為，非合同關系。無論哪一種，均非本文之非合同協議、偽協議。

英美法有單方合同概念，指受約方以履行為承諾，亦非本文之非合同協議、偽協議。

前文指出：傳統合同理論有諾成合同概念，表示不經交付即可成立之合同。在法理上，諾成合同是經要約和承諾而成立之合同，構成對價關系；其他合同之成立，包括要物合同、物權合同、準物權合同，均無要約和承諾過程，除傳統有息借貸外，亦不含對價。英美法之合同僅指諾成合同，要約和承諾是合同成立之必要程序，法理上視為兩個有法律效力之允諾，對價為合同成立要件。在抽象程度上，英美法合同不及大陸法合同，大陸法合同理論不受英美法上述合同理論之約束。然而，英美法上述合同理論實際上主張：非允諾之表示，非對價之允諾，不構成要約或承諾。這一認識符合法理，但為大陸法合同理論所忽視。

綜上，合同是按締約人意志發生法律效力的協議。不按締約人意志發生法律效力的協議，無論不發生法律效力的協議，還是發生不符合締約人意志的法律效力的協議，均非合同。無需相對方接受的表示，或有法律效力，如設定無對價債權（包括保證、無對價履行承擔、無對價債務承擔），即時設定用益物權，即時設定抵押權；或不應有法律效力，如允諾設定擔保物權；此類表示如為相對方“接受”，形成偽協議。連協議都不是，當然不是合同。嚴格區分合同與非合同協議、偽協議，是正確理解合同概念的前提。通說主張合同成立可不生效；保證關系、抵押關系是合同關系；債務轉讓“合同”經債權人同意生效；均不成立。原因在于或者混淆了合同與協議，或者混淆了真協議與偽協議，或者既混淆了合同與協議，又混淆了真協議與偽協議。

注釋:

[9]在法理上，物上請求權是請求物權或占有權源妨礙人排除妨礙的權利，反映特定人之間的法律關系，屬債權，但本文不討論物上請求權性質。

[10]轉引自王澤鑒：《民法學說與判例研究》第4冊，北京大學出版社2009年版，第7頁。

[11]參見張俊浩主編：《民法學原理》，中國政法大學出版社2000年版，第319頁；梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年版，第245頁。

[12]參見前引[10]，王澤鑒書，第4-5頁。

[13]鄭玉波：《民法債編總論》，中國政法大學出版社2004年版，第448頁；黃立：《民法債編總論》，中國政法大學出版社2002年版，第625頁。

[14]王家福主編：《中國民法學民法債權》，法律出版社1991年版，第83頁。

[15]在法理上，債權轉讓屬債權行為，非準物權行為，參見拙著《民法哲學論稿》，復旦大學出版社2009年版，第24章《權利之表征性》第二節《關于債權轉讓》，本文不作討論。

[16]《法國民法典》第1282條、1283條、1285條，《德國民法典》第397條，《瑞士債法典》第115條。

[17]《日本民法典》第519條，《俄羅斯民法典》第415條，我國臺灣《民法典》第343條。

[18]黃立：《民法債編總論》，中國政法大學出版社2002年版，第719頁。《德國民法典》第333條規定：“第三人對立約人拒絕因契約而取得的權利時，視為自始未取得其權利。”我國臺灣地區“民法”第269條第3款規定：“第三人對于當事人之一方表示不欲享受其契約之利益者，視為自始未取得其利益。”

[19]周相：《羅馬法原論》，商務印書館1994年版，第848頁。

[20][21]史尚寬：《債法總論》，臺灣榮泰印書館1978年版，第829頁。

[22]李國光主編，最高人民法院民二庭編著：《擔保法新釋新解與適用》，新華出版社2001年版，第578頁。

[23]前引[22]，李國光主編書，第579頁。

[24]同上書，第867頁。

第8篇

婚姻登記檔案數字化是采用掃描儀或數碼相機等數碼設備對婚姻登記的紙質檔案進行數字化加工，將其轉化為存儲在磁帶、磁盤、光盤等載體上并能被計算機識別的數字圖像或數字文本的處理過程。數字化的婚姻登記檔案文件雖然不是在數字設備及環境中直接生成的，但卻是以數碼形式存儲于磁帶、磁盤、光盤等載體上的，并依賴計算機等數字設備閱讀、處理，并可在通信網絡上傳送的文件。所以數字化婚姻登記檔案文件符合電子文件的要求，可以稱為間接型電子文件，是電子文件就要遵循電子文件的管理原則和管理模式，就是要在文件的生成和管理過程中進行全程控制（前端控制、過程控制）、全過程的元數據記錄和跟蹤記錄，只有這樣數字化的成果在提供利用時，才能發揮憑證作用，具有法律效力。否則婚姻登記檔案數字化提供利用的法律效力就會被置疑。筆者通過學習和研究，總結歸納了涉及婚姻登記檔案數字化提供利用具有法律效力的幾個問題，具體如下：

一、婚姻登記檔案規范化、標準化管理是婚姻登記檔案數字化提供利用具有法律效力的前提

婚姻登記檔案規范化、標準化管理中有兩個方面的問題值得注意：1、婚姻登記檔案材料在婚姻登記機關承辦完成后，一般交給專門負責檔案管理的人員或由婚姻登記機關委托第三方（比如檔案館）整理、立卷，作為數字化前身的婚姻登記紙質檔案材料，這種整理、立卷會造成檔案元數據記錄的丟失，從紙質婚姻登記檔案材料的生成到婚姻登記檔案數字化管理乃至網絡資源共享過程中，一個環節監督失控，沒有跟蹤記錄都可能造成檔案的真實性存在置疑，從而喪失作為檔案的憑證作用。所以，婚姻登記檔案材料在登記機關承辦結束后就應該及時進行數字化掃描或數碼照像處理，之后再進行整理、立卷，目前婚姻登記機關在婚姻登記檔案材料承辦結束后普遍沒有進行這樣操作，這樣操做既保留了作為間接電子文件的數字化婚姻登記檔案的元數據記錄又保障了檔案的真實、完整，只有這樣才能充分發揮數字化婚姻登記檔案作為憑證時提供利用的法律效力。2、關于紙質婚姻登記檔案內容的完整性。婚姻登記檔案在檔案館接收進館時有記錄內容存在不完整的現象，比如：夫妻雙方沒有簽字或沒有手印或沒有照片等，這種情況在提供利用檔案時，檔案館出具的檔案證明如果不具有法律效力，責任在婚姻登記機關，與檔案保管部門無關。這種檔案內容的不完整也會使檔案作為憑證、依據時失效，也能直接影響到數字化婚姻登記檔案提供利用的法律效力。婚姻登記檔案及時規范化的整理、立卷，避免了檔案的丟失、損毀和破損，有效維護了檔案的完整，也保證了紙質檔案的原始記錄，從而確保了檔案的真實性。規范化、標準化的檔案管理為婚姻登記檔案數字化打下一個堅實的基礎；可以說，沒有紙質婚姻登記檔案的規范化、標準化管理就沒有婚姻登記檔案的數字化，婚姻登記檔案數字化提供利用的法律效力更是無從談起。寫到這里筆者深深的感到，婚姻登記檔案的數字化加工制定一個國家標準的流程管理規范非常必要，這不僅僅是婚姻登記檔案數字化的問題，由于檔案信息化建設的需要，大量的數字化成果會越來越多，需要數字化的檔案都必須做到前端控制、制作控制、跟蹤控制以確保檔案在各個流程中的真實性、完整性、可識別性，確保其不容置疑的憑證作用和法律效力。這樣的數字化成果才能充分發揮其應有的作用。

二、婚姻登記檔案數字化長期保管問題是影響婚姻登記檔案數字化提供利用法律效力的重要因素

婚姻登記檔案數字化長期保管問題主要是婚姻登記檔案數字化的存儲格式、遷移和備份。

現代計算機應用技術的發展非常快，而數字檔案必須依賴計算機設備才能讀取，婚姻登記檔案數字化成果采用哪種格式及格式在不同軟件環境的轉換直接關系到檔案在長期保管中是否是可識別的、真實的和完整的。婚姻登記檔案數字化格式主要有文本格式和圖像格式，國家標準的電子文件長期保存格式（征求意見稿）要求：純文本文件格式為：TXT格式、XML格式，圖像文件格式為：TIFF格式、JPEG-2000格式、JPEG格式、GIF格式、PNG格式、DjVu格式。筆者認為：隨著計算機應用技術與設備的不斷更新，文本格式和圖像格式應具備以下特點才能保障數字化婚姻登記檔案的長期保管中檔案的真實性、可識別性、完整性。1. 格式能保證電子文件在處理過程中不被篡改和竊取（或即使有被篡改和竊取的可能也會被及時發現）；2. 格式不依賴特定的系統和軟件存在，能夠隨時隨地的被正常讀取；3. 格式應便于數據遷移和數據交換，便于查找和檢索；4. 能夠保持文件生成時的格式，并且有版本升級功能，即使辦公軟件不斷升級，也能輸出同紙質文件一樣的格式。

婚姻登記紙質檔案保管期限是100年，這意味著婚姻登記檔案數字化成果的提供利用的時間也是100年，婚姻登記檔案數字化成果由于存在先天性、致命的弱點―存在不能直接識讀，信號極易消失，信息容易被篡改，信息也容易被遠距離截取、竊獲等問題，而且特別依賴專用設備和軟件才能讀取，所以在備份時僅僅進行同質備份已經不能防范和克服數字化檔案的致命弱點，確保它的安全完整。筆者認為：婚姻登記檔案數字化成果在備份時應該采取雙版保存的方法，以維護婚姻登記檔案數字化成果的安全與完整。所謂的雙版保存指的是①電子載體的雙套制，即電子版本的備份一份在線利用，另一份異地保存，以此確保歷史信息的完整和安全。②不同載體的雙套制。比如：在保存電子版本的前提下，一定要保存完整的紙質檔案。而且在條件允許的情況下，及時進行多種異質間轉換備份比如以縮微膠卷或聲像檔案等形式的異質轉換等，這種轉換在讀取時對設備和技術的依賴小，信息不易丟失，不會被遠距離篡改，適合數字化婚姻登記檔案的長期讀取和保存。在備份時還應該注意定期對電子備份進行檢測和考貝以確保備份的安全和完整。

另外，在婚姻登記檔案數字化成果的長期保管中建立一整套科學、合理、嚴格的管理制度非常重要。比如：在婚姻登記材料的生成、歸檔、數字化等過程中都應該有跟蹤記錄，也就是前面提到的“建立一個國家標準的流程管理規范”，傳統的紙質檔案的憑證價值之所以不容置疑，是因為在一定程度上取決于嚴格的管理制度。有了“國家標準的流程管理規范”，在保管存儲、提供利用等關鍵環節建立完整的安全管理制度和法規制度也相當重要，比如：數字檔案人員管理制度、歸檔、存儲與備份制度、保密制度、提供利用制度、安全管理制度、檔案信息網絡和信息安全管理制度等等。這就是要構建一個集國家標準的流程管理規范、一種技術管理與制度和法規管理制度相結合的新的一體化管理模式，以保障婚姻登記檔案數字化成果在長期保管的提供利用的憑證價值和應具有的法律效力。

婚姻登記檔案數字化長期保管的主要問題決定婚姻登記檔案數字化的提供利用，只有建立、完善國家標準的流程管理規范、技術管理制度及法規管理制度相結合的新的一體化管理模式，進一步做好婚姻登記檔案數字化成果的存儲、遷移和備份工作，才能在一定程度上保證婚姻登記檔案在長期保管過程中提供利用檔案的真實、可識別和完整，完成其作為憑證和依據的價值使命，確保婚姻登記檔案數字化長期保管提供利用的法律效力。

三、婚姻登記檔案數字化的安全管理技術，是網絡資源共享和婚姻登記檔案數字化提供利用法律效力的安全保障

1. 內外網端口分離策略。現代計算機系統信息技術，盡管功能強大，但仍有很多缺陷，特別是現代網絡環境下的信息系統集通信、計算機、和信息處理于一體，信息出入口多，而且公布面廣，信息環境的復雜性使數字檔案信息安全問題的內容涉及面廣、復雜性大，而且計算機系統是由多部分組成，每個部分都有薄弱環節，極易遭到攻擊和破壞。如果采用內外網分離，端口分離技術，即有關婚姻登記檔案數字化成果的完全在內網，比如涉及當事人婚姻關系、子女撫養、財產分割等；不的可以放到外網，比如：檢索目錄。這樣將通信、計算機和信息的處理出入端口有效分離，防止信息被遠距離的截取、竊獲。

2. 防火墻技術。防火墻是一種保護計算機網絡的技術性措施，它是阻止網絡中的黑客破非法訪問某個網絡的屏障，也可稱之為控制進、出這兩方面通信的門檻，它對兩個或多個網絡之間傳輸的數據包和鏈接方式按照一定的安全策略對其進行檢查，來決定網絡之間的通信是否被允許，并監視網絡運行狀態。防火墻的安全策略有兩條：“凡是未被準許的就是禁止的”；“凡是未被禁止的就是允許的”。

3. 信息加密技術。信息加密是被認為最可靠的安全保障形式，它可以從根本上滿足婚姻登記數字化成果信息完整性的要求，是一種主動安全策略。信息加密的目的是保護網內的數據、文件、口令和控制信息的安全，確保不宜公開的數字檔案的非公開性。對數字檔案加密的方式有很多種，比如：端到端的加密，即數據從一端到加一端提供的加密方式，以保護數字檔案在傳輸過程的安全；采用鏈路加密，以保護網絡結點之間鏈路信息的安全；采用結點加密技術，對存儲在結點內的（下轉第28頁）（上接第26頁）文件和數據庫信息進行加密保護等等。

4. 防病毒技術。網絡病毒是一種具有破壞性的程序，它通過復制自身以傳染更多計算機，網絡病毒感染一般是從用戶工作站開始，而網絡服務器是病毒潛在的攻擊目標，也是網絡病毒潛藏的重要場所。網絡服務器在網絡病毒事件中趕著兩種作用：它可能被感染，造成服務器癱瘓；它可以成為病毒傳播的人，在工作站之間迅速傳播與蔓延病毒。病毒防范策略可以從以下幾方面入手：安裝殺毒軟件并經常定期殺毒和進行版本的升級；定期更新定義文件和引擎；使用防病毒芯片的網卡、單機防病毒卡等防止病毒從工作站侵入；另外還可以在內部網與外部網的網關安裝防毒軟件，進行多層次的主動防御。

5. 訪問控制。訪問控制策略是安全防范和保護的主要策略，訪問控制技術是要確定合法用戶對計算機系統資源所享有的權限，以防止非法用戶的入侵和合法用戶使用非權限內資源，它的主要任務是保證數字檔案不被非法使用、不被非法破壞、需要保密的數字檔案不被竊取，它是維護網絡安全、保護數字檔案信息安全的重要手段。訪問控制技術包括網絡的訪問控制技術、主機的訪問控制技術、微型機的訪問控制技術和文件的訪問控制技術。

總之，無論是婚姻登記檔案數字化的全程控制（前端控制、過程控制）、數字化加工、和安全管理都是在充足資金的支撐前提下才能順利完成的，如果沒有統一的國家標準的流程管理規范、完善的技術管理及法規管理制度，大量的數字化檔案成果，尤其是婚姻登記檔案數字化成果在長期保管的提供利用時很可能出現不能讀取或不能識別、不真實、不完整的結果，這一定會造成人力、物力、財力的巨大浪費，這不僅僅是婚姻登記檔案數字化提供利用的法律效力的問題，也是所有檔案數字化過程中都存在的問題。以上是筆者通過學習和研究婚姻登記檔案數字化提供利用的法律效力想到的。

注釋：

（1）國家標準《電子文件管理細則 第二部分：電子文件長期保存格式需求》（征求意見稿）。

（2）中華人民共和國行業標準DA/T 31―2005《紙質檔案數字化技術規范》。

（3）馬春茂：《電子文件歸檔格式思考》，《北京檔案》2007年第一期。

（4）陳麗杰：《談如何加強數字檔案信息安全管理》2011年第四期。

第9篇

（一）共同遺囑的概念分析

共同遺囑，又稱合立遺囑，是指由兩個或兩個以上的遺囑人共同訂立的一份遺囑。共同遺囑有形式意義上的共同遺囑和實質意義上的共同遺囑之分。所謂形式上的共同遺囑又稱單純的共同遺囑，是指即內容各自獨立的數份遺囑記載于同一份遺囑中。這種單純的共同遺囑其在實質上為數份獨立遺囑，只不過形式在同一份遺書上，其產生各自的法律效果互不影響。而實質意義的共同遺囑指的是兩個或兩個以上的遺囑人將其內容共同或相關的意思表示形成一個整體的遺囑意思表示，從而定格于同一遺書上。這時遺囑人之間的遺囑表示不是完全獨立的，而是相互間牽連和制約的。嚴格意義上的共同遺囑應限于實質意義上的共同遺囑，而本文的討論也以嚴格意義上的共同遺囑為準。

共同遺囑在形式可以分兩種：一種是相互遺囑，兩個遺囑人相互以對方為自己遺產的繼承人或受遺贈人；另一種是相關遺囑即相互以對方的遺囑內容為條件的遺囑。

共同遺囑在內容上通常有三種表現：一是，相互指定對方為自己的遺產繼承人；二是，共同指定第三人為遺產的繼承人；三是，相互指定對方為自己的遺產繼承人并規定后死者將遺產留給某第三人。

共同遺囑在性質上如何去認定它？它是否是遺囑呢？學界有三種觀點：

一是“雙方法律行為說”，認為共同遺囑是雙方法律行為，共同遺囑的訂立和撤銷都必須有雙方的合意方可。

二是，“附條件或附義務的單方法律行為說”，該說認為可以把共同遺囑分割成兩個附條件或附義務的遺囑，這樣就可以和一般遺囑理論銜接[1].

三是，“共同法律行為說”，認為共同遺囑是遺囑人共同的法律行為，需要有遺囑人共同的意思表示方可成立。

應該說共同遺囑的性質比較符合“共同法律行為說”。“雙方法律行為說”抓住了共同遺囑中包含多方意思表示的特點，但是無法突顯共同遺囑中的遺囑人是基于同一遺囑目的而成立的。而且雙方法律行為是不同主體基于各自不同的目的和利益形成相對應的意思表示，況且主張雙方法律行為顯然和一般遺囑的單方法律行為性質完全相反，難以形成統一的遺囑理論。

對于“附條件或附義務的單方法律行為說”，該說試圖整和共同遺囑理論和一般遺囑理論應該說方法上有所創新，但是該說強調了分割了共同遺囑的意思表示元素，沒有主要到各元素間的相互制約和牽連關系，而共同性整體性是共同遺囑的本質所在。

而“共同法律行為說”是比較合理的，其擁有了其他兩個學說的長處。其強調了共同遺囑人之間遺囑意思表示的目的一致性和內在整體性，又看到了共同遺囑中有遺囑的一般特性，為遵循了遺囑自由原則打好鋪墊，有“可合可分”的優點。

（二）共同遺囑的立法例比較分析

1、承認主義式，明確共同遺囑的合法性、有效性。

這些國家主要有聯邦德國、民主德國、奧地利、南朝鮮等；英美國家的判例法也是承認共同遺囑的效力的。

德國民法典關于共同遺囑的主要規定有：

（1）共同遺囑僅得由夫妻雙方為之。

（2）由于共同遺囑以夫妻關系的存在為基礎，所以當婚姻無效或被解除時，除非可以推定即使有這種情況出現被繼承人仍會有這種處分，共同遺囑無效[.

（3）在共同遺囑中，夫妻雙方處分往往相互關聯，因而具有依存性。如果按遺囑內容可以認為，如果沒有他方的處分，此方也不會為自己的處分，則一方的處分無效或撤回，他方的處分也無效。

（4）夫妻一方死亡時，他方的撤回權消滅，但生存方在拒絕他方對自己的贈與時，可以撤銷自己的處分。

南朝鮮民法沒有規定禁止共同遺囑，但是在習慣上，夫妻之間或父母之間可以訂立共同遺囑。

英美判例，承認共同遺囑。但是在英國所講的相互遺囑即是我們所述的共同遺囑。

2、禁止主義式，即完全禁止共同遺囑的訂立，否認共同遺囑的效力。

這些國家有法國、日本、瑞士、匈牙利等，我國臺灣的民法實際上也是不承認共同遺囑的效力的。

（1）法國民法典第968條規定：“二人或二人以上不得以同一證書訂立遺囑，不問為第三人的利益，或為相互的遺產處分。”

（2）本民法典第975條規定：“二人以上者不得以同一證書立遺囑。”

（3）瑞士民法典雖然沒有明文規定禁止共同遺囑，但是在解釋上不承認共同遺囑有效。

（4）匈牙利民法典第644條規定：“兩個或兩個以上的人在同一文件上以任何方式立下的遺囑，均無效。

3、比較分析

通過對大陸法系和英美法系各國立法例的比較分析我們可以發現以下特點：

（1）承認或禁止共同遺囑并無大陸法系和英美法系依法律傳統之區分，在每一法系皆有承認或禁止的立法或判例。

（2）在承認主義中，承認的程度是有所不同的，有的是完全承認共同遺囑，有的從主體上對共同遺囑進行限制承認，有的從遺囑的內容上進行限制承認。

（3）在禁止主義的立法當中，大多數國家僅僅是從共同遺囑的形式上加以禁止，而沒有從實質意義上禁止，即僅強調禁止于同一文書，換句話說，現實生活中仍然可以規避法律，通謀訂立互為條件的或者說是附條件或附義務的遺囑。

（4）法律的價值趨向也導致立法上的差異，在對待共同遺囑的問題上，法國、日本等國更偏重于遺囑的理論，即更傾向于維護一般遺囑的理論；而英美等國則更偏重于實踐的需要，主張實用主義。這便引發立法理念上兩種價值觀的沖突，理論與實踐的搏奕。

（5）各國立法背景的不同，以及各國法律傳統、歷史文化傳統、社會習慣和民眾意識也是導致各國立法不同的原因。

二、對共同遺囑的爭論及評析

我國的繼承法并沒有明文規定共同遺囑，學界對共同遺囑的態度主要有三種，其內容和理由分別如下：

（一）否定說，即主張我國不應承認共同遺囑的效力。

1、其理由總結如下：

（1）共同遺囑與一般遺囑的理論相矛盾，遺囑是單方法律行為，而共同遺囑是雙方法律行為或是多方法律行為，它能否直接引用遺囑規則，或者其特殊之處可能會造成遺囑理論的混亂。

（2）共同遺囑與遺囑自由原則和當事人意思自治原則相違背。因為遺囑是遺囑人單方面的民事法律行為，遺囑人單方的意思表示即可獨立自主地決定遺囑的成立、變更或撤銷，而共同遺囑，卻是一種雙方的民事法律行為，任何一方不得隨意予以變更、撤銷。 “蓋遺囑有絕對的自由性，其成立、消滅應獨立為之，共同遺囑妨礙遺囑撤回之自由，而且就共同遺囑人之意思亦易生疑義，自不宜承認共同遺囑；而夫妻之人格各自獨立，亦無為例外解釋之必要。”

（3）共同遺囑不是與個人遺囑并列的一種遺囑類型，而是一種遺囑的形式。而遺囑的形式不是任意性的規定，而是具有強行法的性質，即不符合法律規定的形式就不能發生效力。共同遺囑，應當屬于形式不合法的無效的遺囑。

（4）共同遺囑在執行過程容易發生爭議。比如最突出的是，共同遺囑人之一死亡后，另一方欲更改或撤銷遺囑的問題。發生這種情況，必將涉及對先亡者遺愿的尊重和遺囑指定的最終繼承人權利的保護，關系十分復雜，給處理造成困難。

（5）從我國的現實國情出發，也沒有設立共同遺囑的必要性（不需要以共同遺囑來維護夫妻共有財產不致分割和保障配偶的繼承權），況且對于共同遺囑人的遺囑內容又都需以其死亡時的情形確認遺囑無效或有效，又何必設立共同遺囑。

2、對“否定說”的批判：如前文所述共同遺囑是共同法律行為，遺囑人作出該法律行為是基于一致的目的和利益的，是當事人意思自治的表現，當事人自愿將自己的遺囑行為受到相互的制約而從中獲取該制約的對價利益。法律要做的是認可當事人的這種需要而不是強行禁止。爭議是理所當然的，要不然要法律來做什么，夸張一點如果法律僅僅是為了排除爭議無視現實需要的話那還不如禁止所有一切可能發生爭議的行為，那顯然是很荒謬的。共同遺囑是否是屬于遺囑的形式呢，顯然其只是遺囑的特殊樣態。就如民法理論中侵權行為之債和一般之債的關系罷了。

（二）肯定說，即主張承認共同遺囑的效力。

1、該說的理由如下：

（1）雖然我國繼承法沒有明文規定共同遺囑，但也未排除共同遺囑的有效性，從我國國情出發應承認共同遺囑的法律效力。第一，共同遺囑與我國人民的傳統習慣協調一致；第二，共同遺囑適應我國家庭共同財產的性質。第三，共同遺囑有利于保護幼小子女和配偶的利益，避免繼承人之間為爭奪遺產而引起的家庭糾紛。

（2）遺囑行為是一種私法上的行為。遺囑人設立遺囑的目的，是表明自己死亡后對遺產處分的意愿。對遺囑效力的確認應當貫徹私法自治的原則，只要是真實的意思表示就應當認為有效，而不應過分關注其行為的方式。

2、對“肯定說”的評價：應當說肯定說從共同遺囑的現實生活的物質基礎上實證分析共同遺囑存在的客觀必要性，從意思自治的角度上分析了共同遺囑存在的合理性和法律上的可行性，這些方面無疑是積極的。但是其僅僅肯定而不主張進行必要的限制其實是對共同遺囑的另一角度的否定。無限肯定即是無限否定。

（三）有限制的肯定說。該說主張應該承認共同遺囑的法律效力但是認為應對共同遺囑做必要的限制。

1、該說的理由主要有：

（1）當事人意思自治的私法原則雖為古老的民法原則，但在當今越來越注重人權及私權保護的時代，法律更應當對公民處分個人權利持寬容的態度，給以充分的維護和尊重。共同遺囑人通過訂立共同遺囑的方式對自己死亡后各自或共同遺產的處分作出共同意思表示，并不違背意思自治原則。合同行為是一種雙方或多方行為，仍然是當事人意思自治的結果，意思自治原則是一項基本的民法原則，但不能把它僅局限在單方的民事法律行為中。

（2）遺囑是否有效取決于遺囑的形式要件 和實質要件是否具備，但主要還是看遺囑的實質要件，即遺囑人在設立遺囑時是否具有遺囑能力，是否是遺囑人 的真實意思，是否只處分被繼承人的個人合法財產。無論是單個遺囑還是共同遺囑，其有效必須符合這三要件，即使處分共同遺產也應當是合意形成。

（3）因共同遺囑是遺囑人雙方或多方的合意行為，實踐中極易出現遺囑人處分了被繼承以外的人的遺產，或在遺產范圍確定上產生較多波折，或因其他法律事實出現對遺囑的內容、效力產生較大影響等。由于這些情況的存在，有關共同遺囑能否成立，有何效力等實質性問題應由法律加以明確規定，至于形式有效性問題，則可根據不同遺囑形式之成立要件。

2、“有限制的肯定說”的“限制”主要指兩種限制：

（1）是從主體上有限制地承認共同遺囑，即承認夫妻共同遺囑，但對其他共同遺囑不能承認。其理由是：第一，夫妻共同財產是夫妻共同遺囑存在的客觀物質基礎。夫妻的共同財產一般不分割，難以分清各自的財產范圍。這一特點使夫妻雙方愿意合立遺囑。

第二，夫妻共同遺囑有利于保護配偶和年幼子女的繼承權。例如夫妻一方死亡，共同財產屬于他的那一部分，通過共同遺囑由對方繼承，這樣財產穩定，使配偶的生活不致因一方死亡而受更多的沖擊。

第三，夫妻共同遺囑符合我國的民族傳統，也利于簡化設立遺囑的手續。

（2）是從內容上進行限制，即“共同遺囑部分有效說”。認為一個共同遺囑人死亡后共同遺囑只對已死亡的遺囑人的遺產產生效力，而活著的遺囑人則有權保留屬于自己的那部分財產，有權隨時變更或撤銷所立遺囑。

3、對“有限制的肯定說”的評價：該學說不但注意到了共同遺囑存在的鄉土基礎和法律傳統基礎，而且同時考慮到共同遺囑在執行過程中可能出現的問題從而提出從主體上或內容上進行限制的必要性，是比較科學的學說。但是該學科同樣是存在缺陷的，其對共同遺囑的可能出現問題的預測和解決缺乏全面性。

三 共同遺囑的合理界定

（一）共同遺囑的合理界定

共同遺囑在中國存在有其合理性，我們應當肯定其的法律效力。無論從現實生活角度和法律思維角度都有共同遺囑存在的合理性，理由如前文所述我就不在此贅述，但我想談兩點想法。

1、實用主義的角度：在當今中國特別是廣大農村是共同遺囑存在的鄉土基礎，法律不是象牙塔里的東西，它必須為社會服務，理論要服務于實踐而不能空談實踐。

2、理論主義的角度：共同遺囑是一般遺囑的變態，其具備一般遺囑的特征，其并無從根本上否認遺囑理論體系，相反其對完善和進一步研究遺囑理論體系是很有幫助的。我們不能因為其復雜，就拋棄它，更不能主觀認為僅一般遺囑就可以解決所有遺囑繼承問題，共同遺囑有其自身的不可替代的優勢。好比我們不能因為學會1+ 1=2就拋棄學習更復雜的加法，雖然1+1似乎可以解決所有的加法，但是同時它犧牲的是巨大的效率。

對共同遺囑的內涵和外延應當有一定的限制：

1、在主體上應該限制于法定夫妻之間訂立。理由如下：

（1）夫妻法定共同財產制是共同遺囑的基礎。

（2）非夫妻，但有相互法定繼承權的，比如父母和子女之間，按一般生老病死規律，很容易分清先死后死而且子女和父母的經濟狀況沒有象夫妻聯系那么緊密，因此共同遺囑沒有實際意義。

（3）非夫妻，無相互法定繼承權，但有共同財產，因為他們之間沒有交換的利益驅動或者說遺囑針對是純利益的付出而不求回報，共同遺囑對他們沒有實際意義。

（4）非夫妻，無相互法定繼承權，沒有共同財產，他們之間既無血緣的利益也無財產上的緊密聯系，共同遺囑對他們也無實際意義。

2、在時間上應當限定于夫妻在法定婚姻關系存續期間訂立即其必須以夫妻關系的存在為基礎，被撤銷或無效的婚姻關系將直接導致共同遺囑的無效。

3、在內容上共同遺囑在一方先死的情況下，根據遺囑自由和當事人自治原則，必須遵循生存方不得變更或撤銷先死方的遺囑和死亡方亦不得限制生存方變更或撤銷遺囑的理念，因此生存方可以行使撤回權，僅得在拒絕受領共同遺囑之利益的情況下方可實施，共同遺囑全部的效力可能因生存方的撤回而無法全部實現。

（二）共同遺囑的效力分析

遺囑是死因行為，而共同遺囑由于其在主體上是復數的，這就意味著在多數情況下，遺囑人存在著先死后死的時間差，這又直接導致共同遺囑在生效時間上的復雜性。

共同遺囑的生效時間依據共同遺囑的不同內容大致有以下幾點：

1、對于相互指定對方為自己的遺產繼承人的夫妻共同遺囑的生效時間，自任何一方死亡時即時生效，死亡方的意思表示生效，生存方的意思表示失效。

2、對于共同指定第三人為遺產的繼承人的共同遺囑，僅在共同遺囑人都死亡后整個共同遺囑才發生效力。

3、對于相互指定對方為自己的遺產繼承人并規定后死者將遺產留給某第三人的共同遺囑，一方死亡僅致使遺囑部分生效，雙方都死亡時方全部生效。

4、對于撤銷時的效力分析見下文。

5、從上分析我們可以看出共同遺囑并沒有違背《繼承法》第二條：“繼承從被繼承人死亡開始。”共同遺囑中一方死亡即發生相應繼承，只是這種繼承可能僅僅是過度階段。

（三）共同遺囑的幾個突出問題

1、關于撤銷權的行使和效力分析

撤銷權的問題主要出現在共同遺囑人一方先死的情況下，生存方如何行使撤回其遺囑意思表示的權利，有以下幾個方面：

（1）對于相互指定對方為自己的遺產繼承人的夫妻共同遺囑，撤回權不存在任何問題。比如夫妻雙方共同約定，若一方先死，那么則由生存方繼承先亡方之遺產。在這種共同遺囑中，一方死亡則其遺囑發生效力而生存方的遺囑失效，當然不存在撤銷權的問題。

（2）對于共同指定第三人為遺產的繼承人的共同遺囑，首先應當注意該種共同遺囑和相互指定對方為自己的遺產繼承人并規定后死者將遺產留給某第三人的共同遺囑的區別，應當講此種共同遺囑，先亡者的遺產并無流轉至生存方這一過程，而是直接發生先死方的個人財產有第三人繼承的法律效力。因此生存方隨時可以就自己的財產變更或撤銷其在共同遺囑中的意思表示。

（3）對于相互指定對方為自己的遺產繼承人并規定后死者將遺產留給某第三人的共同遺囑，生存方僅得就共同遺囑所指定的財產中自己個人的財產實行變更處分，而死亡方在共同遺囑中的自有財產直接由第三人繼承，而不能由生存方先繼承。比如夫甲和妻乙（丙之繼母）相互指定對方為自己的遺產繼承人并約定后死者將遺產留給甲子丙，后甲先死留下遺產六萬，乙改嫁他人，要撤回其遺囑，那么其不能繼承甲留下的六萬，而由甲子直接繼承。

（4）對于相互以對方的遺囑內容為條件的共同遺囑，在一方的遺囑內容已經執行的情況下，另一方的撤回權將受到限制，根據公平原則，生存方必須支付等值的對價后方可行使變更或撤回權。有以下兩種情況：

第一種：生存方擁有的個人財產大于死亡方的遺產，那么其必須提供相應等值的財產按原合同的比例進行遺囑設定。對于超出的部分，其可以重新處分。

第二種：生存方擁有的個人財產小于死亡方的遺產，那么其不得行使撤回權。

比如，甲乙雙方均系第二次結婚，丙系甲與其前妻所生之子，丁系乙與其前夫所生之女，為防止甲乙任何一方死后另一方不撫養先亡方之孩子，約定甲死則其遺產 2/3歸丙1/3歸丁，乙死則其遺產2/3歸丁1/3歸丙。那么后甲死留下6萬元遺產，按其遺囑比例分別由丙繼承4萬丁2萬。后乙要變更其遺囑，那么其必須在變更遺囑中拿出6萬中由丙繼承2萬元丁4萬，其余財產方可以重新立遺囑，否則其無權撤回遺囑。

（5）共同遺囑不得約定后亡者不得行使變更或撤銷遺囑，否則該條文無效。

2、對共同遺囑中遺產范圍的界定

共同遺產中，對共同遺囑中遺產范圍的界定，有學者主張：“原則上應以最后死亡的被繼承人死亡時的遺產實際狀況來確定，而不能分別確定”。該學者的主張是很有道理的，但是不全面的，應當根據不同內容的共同遺囑確定遺產的范圍，原則上應以最后死亡的被繼承人死亡時的遺產實際狀況來確定，但后亡的繼承人在管理先亡者的遺產時應本著善良、誠信進行使用和收益甚至處分，否則相關第三人可以主張提前進行繼承。因此在先亡者遺產流轉至后亡者期間，后亡者如患惡疾急需用款，完全可以依其不完全所有權善意處分先亡者的遺產，任何人不得提出反對。

3、對共同遺囑留份的問題

夫妻共同遺囑不得違反特留份的規定，共同遺囑須保留對各自共同遺囑人有法定繼承權的缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人必要的繼承份額。

（五）立法條文建議（參照各國條文）

第1條：共同遺囑僅得由夫妻訂立，如若該夫妻婚姻關系被撤銷或無效時，共同遺囑無效。

第2條：共同遺囑不得約定遺囑不得撤銷，否則該條文無效。

第3條：共同遺囑人可以撤回遺囑，但是不得從撤回行為中獲利，否則撤回無效。

第4條：共同遺囑涉及第三人利益的，后亡遺囑人依約定對先亡遺產進行使用、收益、處分時應盡善良義務，本著誠信原則，否則相關第三人可訴請人民法院提前進行繼承。

第5條：共同遺囑應對有法定繼承權雙方缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人留有必要的份額。

第6條：本部分未對共同遺囑規定的，可參照一般遺囑規則。

參考文獻：

1、江平主編 《民法學》 中國政法大學出版社 2000年第一版

2、張玉敏主編 《繼承制度研究》，成都科技大學出版社1994年版

3、房紹紳等著 《中國民事立法專論》 青島海洋大學出版社 1995年版

4、劉春茂主編 《中國民法學-繼承法》中國人民公安大學出版社 1990年第一版

5、郭明瑞、房紹紳著 《繼承法》 法律出版社 1996年版

6、劉素萍著 《繼承法》 山東人民出版社 1999年

7、河山、肖冰 《繼承法概要》 群眾出版社 1985年

8、楊振山主編 《民商法實務研究》（繼承卷） 山西經濟出版社 1993年

9、巫昌楨主編 《婚姻與繼承法學》 中國政法大學出版社 2001年版

1、柏文棟 陳明霞 《共同遺囑若干問題探討》 中國期刊網

2、鮑海濤 《試論共同遺囑的法律效力》 載《深圳法制報》

3、吳英姿 《論共同遺囑》 載《南京大學法律評論》1996春季號

4、麻昌華、曹詩權 《共同遺囑的認定與建構》 載《法商研究》 1999年第一期

5、曲潤富、樓曉 《夫妻共同遺囑不得限制一方的遺囑自由》 見中國政法大學研究生法學

6、張佩霖 《夫妻共立遺囑淺探》 自巫昌楨主編《中國政法大學圖書館論文集》（婚姻繼承卷）（1992）

第10篇

一、受害人同意的內涵分析

同意，從語義上講，是指某人對某一事實或者行為作出的允許或者承認，是一種意思表示。在侵權法上，受害人同意就是受害人對其受害作出的允許或者承認。按同意的時間順序看，受害人同意可分為受害之前的同意即預先的同意，侵害進行中的同意和受害后的同意。受害后的受害人同意就是在損害結果發生之后，受害人自愿承認并接受該受害結果，而免除侵害人的責任，實為責任的承擔問題，而不涉及侵權行為在法律上的性質，不屬于侵權行為法上通常所指的受害人同意范疇。只有在侵害后果產生前的受害人同意才能對侵害行為產生實質的影響，為侵權行為法上的受害人同意。鑒于此，我們可以對受害人同意作如下定義：受害人同意就是受害人對將來發生的損害作出的自愿承擔的意思表示。

受害人同意應當具備以下要件始為成立：

1、受害人同意須為預先作出，這是時間上的要件。所謂預先作出，就是在損害結果發生之前作出，受害人同意必須先于損害作出，可以是受害人在侵權行為實施之前，也可以是在侵權行為實施時作出，只要在損害結果發生之前概無不可。在損害后果發生之后，受害人作出的承擔損害后果的意思表示，如前所述，不得認為是受害人同意，僅為責任的承擔而已。但須注意，受害人的這種同意可能發生與受害人同意相同或相似的法律結果。

2、受害人同意必須明確表示。受害人同意應當足以為外人知悉把握，即須達到一定明確程度才能成立。受害人同意明確指有明確的表示形式。受害人以口頭或者書面形式作出的同意，足以使外界得以明示，稱為明示同意，此為受害人同意的普遍形式。受害人同意是否可以采用默示形式，各國法和學理上爭議頗大。德國法和英美法承認受害人同意得以默示形式成立，而法國法則不承認默示受害人同意的效力。我國學者意見不同，持否定說的學者認為，“在默示形式下，受害人一般只有意識到并實際承擔了危險，但不希望損害結果的發生，受害人同意是過錯的，但并不能以此完全排除加害人責任，所以不能依推定方式來判斷受害人已經同意。” 持肯定說的學者認為，“符合法律要求或者民事習慣的受害人默示的意思表示亦可得到承認”。 我們認為，受害人同意一般情況下應該明示，但依據受害人的行為足以表明其對損害結果表示接受，采取推定方式亦無不可。“如足球運動員被認為是對未來在正常比賽過程中所將遭受的任何傷害給予了默示的同意。至于推定受害人之同意，只有在極其特殊的情況下才能進行。對一個失去知覺的病人實施手術的情況就是大家極其熟悉的例子。” 但承認默示的受害人同意應以不違背法律規定和嚴重破壞公序良俗為限，并允許受害人可以正當理由予以抗辯。受害人同意可以為單方意思表示，也可以是免責條款形式。但免責條款形式的受害人同意僅僅指受害人為要約人的為限，受害人為承諾人的免責條款不應列入受害人同意，盡管該免責條款中也有受害人同意的內容，但是這種同意只能算作免責條款。其次，受害人同意的相對人應當明確，即為特定。但并非僅指相對人是具體的某個人，對于特定的多數人，或者依受害人的意思可以確定相對人的亦無不可。

3、受害人同意的內容為對將來產生的損害后果的承擔，從而免除侵害行為人對該項損害后果的責任。將來產生的損害應包括確定的損害和不確定的損害兩種。確定的損害就是將來發生的及于確定權益的損害，如殺死一頭牛，燒毀一件家具等。不確定的損害是指將來可能發生的及于有限范圍內的不特定權益的損害，即危險。對于受害人同意應包括將來確定的損害并無爭議，僅于不確定的損害上意見極不一致。有的學者主張，如果受害人僅認識到危險的存在，但不希望自己蒙受損害不能視為受害人同意。 有的學者認為，受害人同意應包括受害人接受危險和危險將要造成的損害。 我們認為，受害人同意在一般情況下為接受確定的損害，在某些情況下，對接受危險也同樣適用。首先，受害人同意在損害發生之前作出，該損害只能是可能的損害，其確定性不應排除危險在外。其次，危險的承擔，應以受害人能預見的范圍為限度，是以僅與確定損害在確定程度上有些許差異，然而在實務中則可以不予考慮。第三，在許多情況下，受害人同意往往是針對概括損害作出的，要求受害人和侵害人用同樣標準數據確定損害是不可能的。因此，應承認受害人同意包括對危險的接受，但應以受害人能夠或者已經預見為限。

4、受害人同意應當真實、自愿。受害人同意必須出于本人的真意。凡因欺詐、脅迫、錯誤作出的同意之意思表示，非為本人的真意，應為無效，即不得認定為受害人同意；另外，應當注意受害人同意作為一種意思表示，應以同意人有行為能力為前提，缺乏行為能力的受害人作出的接受損害的意思表示，不能認為是受害人同意。

二、受害人同意的立法例比較

受害人同意，在我國法上沒有規定，在其他國家，法律規定也不相同。在德國法、前蘇聯、瑞士法和奧地利法中，受害人同意是被認為一種正當理由的。受害人同意他人實施本應為非法的行為，則稱為阻卻該行為違法性的正當理由，對于行為造成的損害后果，行為人不負法律責任。受害人同意，就是對自己權利的拋棄，對他人的授權。正如有的學者指出，“作為或不作為的非法性可以經受害人同意而免除。” 我國學者也曾指出，“受害人對其財產權的同意，性質上等同于放棄其財產。” 法國法、比利時法認為受害人同意不構成侵害人的正當理由抗辯。即使受害人明確請求他造成損害，也并不因此免除他的注意義務，否則仍認為他有過錯而構成侵權。受害人同意則可以認定受害人有過錯，因此影響侵害人的責任。請求損害則為故意的過錯，接受危險則為過失的過錯。英美法上，受害人同意在故意的侵權行為下以“受害人同意”的名義出現，在過失的侵權行為下以“自負風險”的名義出現。 前蘇聯法上，行為的不法性可以經受害人同意而免除。可見，前蘇聯與德國法的規定基本一致。

法國法、比利時法，認定受害人同意為受害人之過錯，依此適用過失相抵原則。但認定受害人同意為過錯，理由尚不充足。并且認定受害人同意為過錯，也難以區別為故意還是過失，若為過失，程度如何也難以認定。在法理上，受害人同意和受害人故意是有區別的，受害人故意是受害人明知而積極追求損害后果，是自己導致損害，侵害行為人沒有損害的任何過失，對其而言，實為意外。受害人同意情況下，則為加害人以其意思實施侵害行為造成損害后果，并不排除加害人的意思表示在內，而受害人并非完全主動，侵害人有其充分的行為自由。受害人同意和受害人過失的區別更是顯而易見。因此，受害人同意無法區分為受害人故意或者受害人過失。在受害人同意的情況下，適用過失相抵原則難以令人信服。德國法、奧地利法、前蘇聯法，視受害人同意為他人實施非法行為的授權，直接否認此時侵害行為的不法性，在免除行為人的責任上更為徹底。有的學者指出，“作為和不作為的非法性可以經受害人同意而免除。” 受害人同意作為一種授權也即是對自己權利的拋棄，“如果受害人同意有損于公共秩序或者不符合正當行為，即影響了不能讓與的權利，那么這一同意即為無效。”

英美法，就故意的侵權行為，受害人同意嚴格來講不是一種抗辯，因為根本談不上構成侵害。對過失的侵權行為 ，“自負風險”意味著受害人對進入受損害的境地是自愿的也是事先對情況完全了解的，這樣做了，則說明他準備免除行為人的謹慎注意義務。因此，受害人同意構成對侵權行為的抗辯，具有德國法上受害人同意相近的效力。

由上述可見，各國法對受害人同意的效力規定并不相同。在具體的效力基礎和作用機制上，德國法、前蘇聯法采權利拋棄說，也即行為授權說。法國法則采過錯說，以過錯相抵免除行為人的責任。英美法則采抗辯說，以受害人同意作為一種正當理由免除行為人的責任。雖然在對侵權行為人的最終責任的處理結果上有驚人的一致，都可以免去侵害人的法律責任，但對侵害行為本身的效力則大不相同。德國法和前蘇聯法以及英美法上，受害人同意具有阻卻侵害行為的不法性的完全效力。法國法上，受害人同意僅證明受害人具有過錯，而不排除侵害行為的不法性。因而在最終對侵害行為人法律責任的影響上，受害人同意的效力大不一樣。我們認為，受害人同意的效力基礎問題是值得探討的。

三、受害人同意的效力基礎探討

受害人同意的效力基礎，即有關受害人同意的法律定位問題，各國立法和判例學說對此有不同的解釋。一為權利拋棄說，德國法、前蘇聯法采之，我國學者也支持此種觀點。二是受害人過錯說，法國法、比利時法采之。英美法則采第三種觀點，即加害人抗辯說。對于第三種觀點，前文已有論述。我們贊成權利拋棄說，但該觀點也有一定不足。權利拋棄并非絕對，不等于權利消滅。惟于此時，受害人將其權利致于侵害人的行為自由范圍之內，視為該權利脫離法律保護之外，但不得認為受害人喪失了該權利。并且該同意僅對同意相對人有效。對于人身權，因其具有不可拋棄性，難以解釋受害人同意適用的基礎。所以將權利拋棄說修正為權利處分說，更為妥當。我們認為，受害人同意的效力基礎應考慮以下方面：

權利自由。權利自由是私法自治原則的基本內容，是私法精神的核心體現。權利自由就是民事主體自由行使其權利，除法定情形外不受任何干涉。自由行使權利當然包括權利處分自由，權利人自由處分其權利，法律必然予以肯定。受害人同意他人侵害其權利而免除他人之責任，是權利人處分其權利的行為之一種，應為法律肯定。應當注意，受害人同意須具有兩個要件：一為同意人應為處分權人；二為該權利可以依法處分，不可處分之權利則不在受害人同意范圍之內。權利自由是受害人同意產生法律效力的首要基礎，而起最直接決定作用的是權利處分自由。

權利濫用。權利濫用是權利自由的相對方，即為權利自由的限制，出現于權利自由之后，權利自由并非絕對，應以權利行使不侵害他人利益為限，否則視為權利濫用，行為人須依法承擔責任。行為人權利之范圍以他人權利受保護范圍為界限，不得突破該界限。受害人同意，置其權利處于法律保護范圍之外，處于行為人行為自由范圍內，因而，受到行為人侵害的，法律不認為該行為違法，就依然合法，行為人不構成權利濫用，自無侵權責任可承擔。受害人同意在一定程度上擴大了行為人行為自由的范圍，解除了法律對行為人行為自由的限制，使行為人得在此范圍內自由行為，而無侵權發生。這無疑為受害人同意的法律效力奠定了堅實的基礎。但受害人同意賦予的是加害人的行為自由，并非受害人對其權利的拋棄，僅在同意的范圍內，對受害人的權利保護加以限制。侵害人不得濫用其被賦予的自由，而致同意人于不利之地。故此，受害人同意以加害人故意和重大過失為例外。

利益量衡。私法自治原則日益受到限制，民法由權利本位向社會本位模式進化，個人自由和社會自由，個人利益與社會利益受到同等重視，任何人不得專以損害他人為行為，這稱為法律的一般原則。利益衡量與保護是民法規則設立的一般立法的目的和功能。侵權法重要功能之一就是利益平衡。使因侵權行為造成的一方利益的不合理減少得以彌補。利益平衡最能體現平等保護雙方當事人利益之要求。權利人處分其權利，不能因為權利處分有利于他人而要求受益人承擔對其之補償義務。同樣行為人也不能利用權利人賦予之自由而侵害同意人的正當權利。受害人同意在違背社會公共利益時，受害人同意因之無效。此時受害人同意行為本身違法，所以不可能發生法律效力。

法律價值趨向。民事權利只有納入法律范疇，才能產生法律上的效果。權利義務在法律上的取向，即是法律的價值趨向。法律依其價值趨向，實現對社會主體的權義分配，以規范社會主體的權利自由和義務負擔。在私法自治和私權絕對原則支配下，處分權利的行為絕對有效，受害人同意在法律上發生完全效力而無例外。在嚴格義務本位下，行為人行使其權利不得違反其應盡之義務，凡違反義務的行為應承擔法律責任，故受害人同意為無效而無例外。在社會本位下，私法自治和權利自由受到限制，權利不得濫用，個人自由不得損害社會公共利益，因而受害人同意在一定范圍內產生法律效力，而超越限度的則為權利濫用，為法律所禁止。

四、受害人同意的效力范圍

受害人同意的效力范圍，就是受害人同意及于免除加害人責任的范圍。一般認為應嚴格以受害人同意的限度和范圍為標準，超出該限度和范圍的，對受害人同意無效。加害行為人可在受害人同意的范圍內而不承擔法律責任，超出受害人同意的范圍實施侵害造成其他損害的應當承擔法律責任。于受害人同意為確定損害時，則確定受害人同意的效力范圍極其明確，認定簡便。然在受害人同意為不確定損害時，確定受害人同意的效力范圍則極為困難。此時，為限制加害人利用受害人的同意而于受害人不利，保護受害人的正當利益，確定受害人同意的效力范圍應以受害人的預見程度為標準，要綜合考慮受害人同意時的預見能力、同意時的情勢、加害人應盡的注意義務及加害人的過錯等因素，不得推定同意的是一切損害，應堅持公平、客觀的判斷標準。

受害人同意對同意人（受害人）和同意相對人（加害人）有法律效力，加害人得以受害人同意對抗受害人，免除其加害責任承擔。關于受害人同意對第三人的關系問題一般以受害人同意僅于當事人之間有效而無域外效力，否認對第三人的影響，因而，很少有對此進行研究的。實則，受害人同意無對外效力是相對而言的，它必然對第三人產生一定程度的影響。

受害人同意對同意相對人的效力。受害人同意對特定相對人發出，原則上對第三人無效。在特定相對人的人代其實施侵害行為時，該人實為同意相對人服務，應視為該同意相對人本人的行為，同樣適用受害人同意，但依法不得的或者有禁止約定的除外。同樣的，受害人同意對相對人的輔助人、雇傭人、代表人實施加害行為的，也具有相同的法律效力。

加害人實施加害行為，同時侵害第三人的權利時受害人同意的效力。加害人的加害行為直接侵害第三人的權利的，受害人同意不具有對抗第三人的效力，也即加害人不得因受害人同意而被免除責任。在加害人行為間接侵害第三人權利時，受害人同意是否對該第三人發生效力，應當具體分析。第一，間接侵害第三人債權時，債權人能否要求侵害人承擔損害賠償責任，取決于能否以受害人同意對抗之。在侵害人在明知會侵害第三人債權時，構成積極侵害債權，受害人同意對該第三人無法律效力，應承擔對該第三人的損害賠償責任。同時，同意人亦對第三人承擔連帶賠償責任。在侵害人不知第三人債權存在，經受害人同意實施加害行為侵害第三人權利的，加害人得以受害人同意而免除對第三人侵權責任。但債權人可以要求加害人返還因加害行為所得之現存利益。債權人于實施加害行為之前，得通知加害人撤消債務人作出的受害人同意。債務人怠于行使撤消權利的，不得要求加害人承擔任何責任。第二，間接侵害第三人物權的。受害人同意對其財產的損害，而于該財產上存在第三人的物權時，加害人基于受害人同意實施加害行為，侵害該第三人物權，此時受害人同意對該物權第三人是否有法律效力，要具體分析。在加害人明知第三人物權存在而實施侵害行為的，加害人應對第三人承擔賠償責任，同意人承擔連帶責任，受害人同意對第三人無效。加害人不知第三人物權存在時，侵害行為造成第三人物權損害的，物權人得以物權之標的享有優先權利，同意人負連帶責任。物權人在受害人同意作出之后，有通知同意相對人撤消同意的權利。受有通知后，加害人仍實施加害行為的，應負完全之賠償責任。物權人怠于行使撤消權的喪失請求加害人賠償損失的權利。第三，間接侵害第三人的其他權利。加害人的行為造成受害人損害，導致受害人不能履行法定義務的，如受害人的撫養義務，納稅義務、贍養義務等，受害人同意原則上不能免除加害人的賠償責任，但應以義務人不能履行義務為前提，并且以其所獲利益為限承擔責任。但加害人明知會損害第三人權利的除外。

五、受害人同意的效力的例外

受害人同意的效力不應絕對，否則將有不可避免被濫用的危險，從而損害他人或者社會利益。為克服加害人惡意利用受害人同意損害受害人利益使之陷于困境，也有限制受害人同意適用范圍之必要。參照各國立法例及學說判例，受害人同意應有下述例外：

加害人故意或重大過失。大多數國家立法規定，受害人同意于加害人故意或有重大過失時無效，加害人不得以受害人同意而不承擔法律責任。有的國家立法規定受害人同意不適用于加害人故意之情形，對加害人重大過失并無考慮。德國法規定，任何人不得專以損害他人權利為目的行使自己的權利。故意侵害他人合法權益，為惡劣之不法行為，應當受到法律的制裁，于民事上，在受害人主張救濟時，是為加害人嚴重違背其應盡的義務，主觀惡性大，與故意同樣為法律所禁止，即使有受害人同意也不能因此而免除加害人的責任。設定受害人同意于加害人故意或重大過失時排除適用，旨在避免加害人對受害人同意的惡意利用。但應特別注意在加害人已支付對價或者加害人行為為法律所支持的除外。

人身權。民事權利可總括為人身權和財產權兩大類。受害人同意在侵害財產權時普遍適用，爭議不大。財產權，權利人可以自由處分，受害人同意自為受害人對其財產的處分，應為有效。受害人同意適用于人身權時，意見相去甚遠，持否定意見的主張占有一定優勢。德國法上認為，“在殺人或者傷害不能被某些正當理由，如外科手術或者體育運動證明是合理的情況下，這些行為即使得到了受害人同意也仍然是非法的。” 我國有學者認為“受害人對其人身侵害的同意一般不宜作為免責事由，因為人身權和主體不可分，不能由權利人轉讓和拋棄。受害人自愿要求侵害其人身權的，通常構成對公共秩序和社會道德的違背” ，僅承認在特殊情況下，受害人同意的適用。我們認為，就人身權而言，除身份權外，其他人身權利，權利人均可使之處于法律保護之外，并不違反法律或者違背社會道德。尤其應當看到受害人同意僅對當事人有效，一般不影響加害人對社會或者第三人應承擔的法律責任。如隱私權，權利人可以不主張使之公開，并無不妥。對于生命健康權，因其重要性，法律規定予以強力保護，任何人負有保護他人生命健康安全之義務，違反該義務侵害他人生命健康的要承擔民事責任甚至刑事責任。對于刑事責任，受害人同意，于侵害人身健康時不影響加害人承擔責任，此為刑法之通說。 對于民事責任，受害人同意應當適用，這是侵權行為法發展之趨勢，也為當今立法所肯定，對于人之最高權利-生命權，受害人同意亦有適用之余地，已有多個國家法律規定了安樂死。總之，我們認為，受害人同意原則上應當適用于人身權，但違背社會公序良俗的除外。

社會公序良俗。我國《民法通則》第7條規定，民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益。因此，我國學者認為，受害人同意不得損害社會公共利益和違反社會公德。各國民法大都明文規定民事行為不得違反公序良俗，否則無效。 一般也規定受害人同意違背公序良俗的，不產生法律效力。德國法規定，受害人同意有損于社會公共秩序或不符合正當行為，即為無效。前蘇聯學者指出，受害人同意與社會主義的公共生活規則相抵觸，那么其作為和不作為就是非法的。《匈牙利民法典》第342條第2款規定，“由于受害人同意而造成損失，如其損害未違背或危及社會主義利益。則不予賠償損失。”這從反面規定了受害人同意不適用于違背社會公序良俗的情形。受害人同意不得違背社會公序良俗，重在保護社會公共利益，而非保護受害人的利益。

注釋：

王利明：《侵權行為法歸責原則研究》，中國政法大學出版社，1992年第1版，第423頁。

張新寶：《中國侵權行為法》，1995年版，第402頁。

《外國民法論文選》，中國人民大學法律系編，1984年5月第1版，第351頁。

王利明：《侵權行為歸責原則研究》，中國政法大學出版社，1992年第1版，第424頁。

張新寶：《中國侵權行為法》，1995年版，第402頁。

《外國民法論文選》，中國人民大學法律系編，1984年版，第420頁。

王利明：《侵權行為法歸責原則研究》，中國政法大學出版社，1992年版，第434頁。

《外國民法論文選》，中國人民大學法律系編，1984年5月第1版，第352頁。

《外國民法論文選》，中國人民大學法律系編，1984年5月第1版，第420頁。

《外國民法論文選》，中國人民大學法律系編，1984年5月第1版，第351頁。

《外國民法論文選》，中國人民大學法律系編，1984年5月第1版，第352頁。

王利明：《侵權行為歸責原則研究》，中國政法大學出版社，1992年第1版，第424頁。

第11篇

從學術歷史譜系上看,這種看法深受近代自然科學研究范式的影響。從十八世紀末十九世紀初開始,近代自然科學的強勁發展刺激了法理學研究觀念的實證轉向。人們感覺,法理學研究可以而且應該像近代自然科學那樣客觀中立地研究社會中的法律現象,可以而且應該建構一個超越具體社會語境的“法律科學”②。

這種看法的一個預設前提是:法理學研究主體可以站在一個不受自己“前見”和價值判斷影響的立場上,客觀中立地觀察法律現象。這種看法當然不排斥法理學研究主體可以而且應該提出實踐色彩的“規范性質”(normative)的價值觀念(比如主張社會應該建構何種法律秩序),但是,它顯然認為,“規范性質”的價值觀念可以和“描述性質”(descriptive)的觀察觀念相脫離③。換言之,觀察判斷可以和價值判斷分為不同的階段,而且,觀察判斷獨自得出的結論可以是超越具體時空或曰具體社會語境的。

我認為,法理學參照近代自然科學而來的這種“科學主義”,可能是有問題的,甚至誤導了法理學的基本使命和作用。

闡釋學的研究④已經大體表明,法理學研究不可能不受研究主體的“前見”的影響。在說明、描述、解釋研究對象時,研究主體已經是在依賴自己以往獲得的“理論預設”、“歷史經驗感受”等等。換言之,這種“理論預設”、“歷史經驗感受”之類的“前見”的內容,總在制約著研究主體的觀察和分析⑤。法理學研究者所以成為一名法理學研究者,正在于他(她)已具有了一定的習得而來的“法理學知識”,以及具有了一定的“人們稱之為法律現象”的歷史經驗感受。當然,研究者可以反省自己的“前見”。但是,不幸的是這種反省同樣依賴另外一種“前見”。因為,研究者進行理論推論的時候必須而且只能依賴另外一部分理論。這就如同研究者描述一個語詞時必須而且只能依賴另外一些語詞。科學哲學的研究從另一角度表明,自然科學的研究實際上存在“觀察滲透理論”的特征,自然科學的研究不會也不可能不在一定的“科學知識”的前提條件之下展開和推進⑥。自然科學尚且如此,遑論作為社會科學的法理學?這意味著,應該坦承法理學研究中的因“前見”而產生的“偏見”(這里不含貶義)。這種“偏見”不是也不可能是超越他者的絕對真理。因為,“前見”也是歷史形成的,是社會語境化的(這是說,它也是受另外的“前見”而形成的偏見的影響)。這決定了法理學研究者的“觀察判斷”研究是歷史的、社會語境化的,而不可能超越時空從而放之四海而皆準。

法理學中的“科學主義”時常具有一種學術策略:匯集所有人們用“法律”一詞加以描述的社會對象,對之進行概括和分析,從而得出一個研究法律現象的客觀出發點,并在此基礎上建構一個超越具體社會語境的“法律概念”或“法律基本特征”的描述理論⑦。自然,對于“科學主義”意念極為濃重的法理學而言,這個出發點是十分必要的,失其便不能開辟法理學的學科進路,建構法理學的理論大廈。然而,這種策略忽視了一個重要現象,即社會中時常存在著“法律爭議”。這種爭議不僅發生在研究者之間的理論爭論中(這是次要的),而且還存在于廣泛的社會實踐主體的實踐中(這是更為重要的)。因為社會資源的相對稀缺,也因為人們政治道德價值觀念的差異,“法律爭議”難以避免。“法律爭議”的存在決定了人們在社會中尤其是法律實踐中,不可能在同一意義上使用“法律”一詞⑧。比如,在具體案件中,有人會主張“法律”一詞所指的內容包括了“立法者意圖”,而有人則會堅持“法律”一詞僅指正式文字化的權威規則。而這兩種看法包含的法律觀念則顯然是不同的。事實上,實踐主體自然傾向于站在自己的實踐立場、政治道德立場賦予“法律”一詞不同的意義。即便“法律科學”宣布找到了人們最為常用的“法律”一詞的用法,實踐中的主體依然會堅持自己的“法律偏見”。

法律爭議的存在,對“科學主義”的學術策略,意味著兩方面的潛層顛覆。其一,爭議時常“破壞”了所謂的法律語詞的通常用法,使其處于變動不居之中。其二,變動不居使法律語詞的通常用法會發生范式的變化,即一個時期一個地方會有一種用法,另一時期另一地方甚至同一地方會有不同用法。接下來,這兩方面又左右了法理學研究者的觀察“視域”⑨。進而言之,這又意味著法理學研究者建立的理論模型不可避免地語境化,即受當下社會存在(人們使用法律一詞的方式)的影響。這在另一方面也說明了法理學研究者的“觀察判斷”研究的內容與結論,是歷史的,社會語境化的,而且在價值觀念意義上也是不可能客觀中立的。

就價值觀念意義上是否可能客觀中立而言,法理學研究者可以宣稱,自己在研究時決不牽涉利益愿望、政治道德觀念等價值內容。但是,研究者這類“自覺”依然不等于也無法決定研究出來的理論內容,沒有價值判斷的內容。如下分析可以進一步說明這一點。

實踐中的社會爭議角色提出的“法律意見”,可以分為兩個部分。一個部分是有關“具體法律觀念”的,另一部分是有關“一般法律觀念”的。“具體”是指法律的具體內容,比如法律在合同、婚姻、繼承等方面的具體內容。“一般”是指法律的一般概括性觀念,比如認為法律的一般概念是什么。實際上,主張具體法律內容是什么以及在哪里,已經意味主張了一個一般法律觀念。例如,認為應該在《合同法》的規定中尋找合同是否具有法律效力的依據,便是認為《合同法》一類的文字規定是法律(這是一般法律觀念)。與此不同,認為不僅應該在《合同法》的文字中,而且應該依據民間的商業慣例中,來確定合同是否具有法律效力,便是認為不僅《合同法》的文字而且民間的商業慣例,都是法律。這兩種一般法律觀念是不同的,所以不同,恰是時常因為利益愿望以及政治道德觀念的不同。從政治道德觀念上看,堅持《合同法》文字的法律效力意義,是因為認為“文字法律”的價值意義不可忽視,認為它可以帶來規則的明確性和可預測性,從而更好地使人們有效地安排自己的行為計劃。而堅持民間的商業慣例也具有法律效力的意義,是因為認為法律規則應該和民眾自然形成的規則行為相契相合,認為商業慣例有益于市場經濟的運作,而市場經濟會帶來更多的效率和效益。

能夠發現(這是十分關鍵的),社會爭議角色提出的這樣一類“一般法律觀念”放在法理學研究的領域內,正是法律理論。他(她)們的“一般法律觀念”和法理學研究者的“一般法律觀念”,其內在肌理和紋路是一致的。只是一個沒有清晰地用理論表達出來,一個表達出來而已。因此,認定受制于利益愿望、政治道德觀念影響的實踐者的“一般法律觀念”帶有價值內容,也就意味著法理學研究者的“一般法律理論”潛在地受染了價值色彩。我們畢竟可以看出,法理學研究者的“一般法律理論”實際上是實踐中社會爭議角色的“一般法律觀念”的系統化和學理化

。 因此,無論法理學研究者如何宣稱自己的研究過程可以擺脫利益愿望、政治道德觀念等價值內容,其所建構的法學理論的內容依然包含了價值立場。

由此觀之,法理學的基本使命和作用,不在于、不可能在于而且也不應該在于建立一個客觀中立的超越具體歷史社會語境的抽象理論。實際上,其基本使命和作用正在于在具體歷史的社會語境中建立一個適時適勢的表達當下普遍較為有益的價值姿態(這些價值是會發生變化的)的法律理論模式。它具有實踐性,而且是法律實踐的話語推動器,其目的應該在于建立一個具體社會語境中大多數人希望的法律秩序。

從反向來說,如果認為法理學研究可以建立一個超越具體社會語境的普遍理論,而且這種理論具有自然科學那樣的科學性,那么,無形中就會在價值氣氛極為濃重的政治法律領域內建立一個值得懷疑的“霸權話語”,并通過法學滲入實踐的方式,在法律實踐中壓抑其他可能具有同樣存在資格的法律觀念及法律價值的意義,破壞法理學推動法律觀念及法律價值對話的機制,破壞具體社會語境中的法律依賴民主的政治基礎。

①參見我國目前主要的法理學教科書及一般性的相關論文。當然,它們的具體表述有時是有區別的。另外,正如國內許多學者介紹和引用的那樣,20世紀中葉此種比較典型的表述之一見于美國學者Edwin Patterson的著作。參見Edwin Patterson, Jurisprudence, Brooklyn: The Foundation Press, 1953. pp. 2-4.

②參見英國學者Dennis Llyod, The Idea of Law, New York: Viking Penguin Inc., 1981. pp. 105-108.

③比如英國學者Jeremy Bentham認為,法理學可以分為“說明性”法理學和“評價性”法理學,前者解決的問題是“法律是什么”,后者解決的問題是“法律應當是什么”。見Jeremy Bentham, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, New York: Hafner Publishing Co., 1948. p. 293.英國學者John Austin也說過:“法律的存在與其功過完全分屬兩個不同的問題。”見John Austin, The Province of Jurisprudence Determined, ed. Wilfrid Rumble. New York: Combridge University Press, 1995. p. 184.

④這里指一般性的哲學闡釋學,尤其是德國學者伽達默爾的理論。這種闡釋學認為:對文本(文本不僅指文字文本,而且包括了諸如社會現象等等之類的閱讀對象)的解釋,必然會受闡釋者的“前見”影響,這不僅是不可避免的,而且是合理的。參見伽達默爾:《真理與方法》(下卷),洪漢鼎譯,上海譯文出版社1999年版,頁678.

⑤最明顯的例子是在英美國家語境中,“法院判例是法律的一部分”成為法理學學者研究的“理論預設”和“歷史經驗感受”之一,而在中國語境中沒有成為。

⑥參見美國學者N.R.漢森:《發現的模式》,邢新力譯,中國國際廣播出版社1988年版,頁22;另見英國學者卡爾。波普爾:《科學知識進化論》,紀樹立譯,三聯書店1987年版,頁254.

第12篇

乙方：_________

經雙方友好協商一致，甲方聘請乙方為_________網“_________專家組”成員并根據以下協議各自履行義務：

一、甲方服務

_________網為入網專家提供如下服務：

1．免費提供《_________網》數據庫資訊產品；

2．在《_________網》發表具有入網專家自主版權的文章，并根據入網專家要求提供相關反饋信息；

3．在《_________網》具有入網專家自主知識產權的成果或專利信息；

4．為入網專家提供的包括網絡電子郵件，手機短信等手段，為《_________網》會員提供有償咨詢服務可獲得相應報酬；

5．甲方入網專家具有自主知識產權的論文，著作及分析報告等信息產品的銷售，銷售收入與入網專家按比例分成，具體比例可另外簽署協議；

6．推薦入網專家參加由甲方主辦的各項培訓，論壇及其他交流活動，如活動為贏利性項目，甲方將向乙方支付報酬；

7．甲方無償通過《_________網》專家頻道及相關行業頻道采用專訪，名人殿堂等方式對入網專家進行宣傳報道；

8．乙方可使用《_________網》行業專家名義發表評論性文章或著作，經編輯修改后可在相關行業報進行轉載；

9．乙方將安排國內外專家進行網上學術交流和熱點問題討論，或開展某個學科領域的研討會之類的學術活動，并在適當時候，組織專家團出國考察或邀請外國專家與國內專家進行交流。

二、乙方義務

入網專家需向《_________網》提供個人簡歷，并根據_________網的邀請提供相關的論著及文章；

入網專家在《_________網》所發表的論文，報告及言論需不違反中華人民共和國相關法律規定；

入網專家積極向《_________網》提出意見和建議，并督促《_________網》限時改正。

三、甲方義務

《_________網》應根據雙方約定向入網專家提供相關服務；

《_________網》應根據雙方約定向入網專家結算其有償服務的報酬并提供結算清單；

《_________網》邀請入網專家撰寫相關稿件應至少提前 發出書面約稿通知；

《_________網》邀請入網專家參加專訪等活動應提前 發出邀請。

四、保密條款

在雙方合作期間及合作終止后，協議雙方未經對方書面認可，任何一方包括其雇員和人，不得將涉及本協議的信息、資料（包括協議內的條件及條款）及其他商業秘密透露給第三方，否則，透露方將承擔侵犯對方商業秘密的法律責任。

五、違約責任。

由于自然災害，國家政策等不可抗力事件，或者由于甲乙任何一方的經營狀況或機制的變化，導使公司無法正常運營，使得甲乙雙方的合作無法進行下去，任何一方在履行通知義務后可以終止本合同。

六、爭議的解決。

本協議受中華人民共和國的法律管轄，并依其進行解釋。

與本協議有關的所有爭議，雙方應盡量通過友好協商的方式解決。協商不成的，向甲方所在地法院提起訴訟。

七、本協議有效期為_________年。

八、協議生效及其他。

本協議一式兩份，甲乙雙方各執一份，具有同等法律效力。

本協議自雙方簽字，蓋章之日起生效。