開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇證據(jù)法論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。

第1篇

    在研究任何問題之前,首先要明確我們研究的問題是一個什么樣的問題,即應(yīng)該先定義它,然后再進(jìn)行研究。人們試圖用傳統(tǒng)的思路去下定義,詳細(xì)內(nèi)容請看下文刑事訴訟時電子證據(jù)法律。

    遇到這樣一個問題,即具體與抽象的矛盾。一方面,我們要在實(shí)踐中運(yùn)用電子證據(jù),因此需要將其具體化、標(biāo)準(zhǔn)化;另一方面,電子證據(jù)屬于一種新技術(shù)下的產(chǎn)物,隨著科技的發(fā)展,電子證據(jù)的外延會不斷的擴(kuò)大。如果電子證據(jù)的內(nèi)涵過大,就會影響其外延,進(jìn)而影響其伸縮性。因此,目前國內(nèi)外對電子證據(jù)還沒有統(tǒng)一的定義,其定義主要存在狹義說和廣義說。狹義的電子證據(jù)一般是指與計算機(jī)有關(guān)的,在計算機(jī)內(nèi)產(chǎn)生、存儲和應(yīng)用的電子數(shù)據(jù)類證據(jù),或以數(shù)字形式保存在計算機(jī)存儲器或外部存儲介質(zhì)中,能夠證明案件客觀情況的數(shù)據(jù)或信息。廣義說認(rèn)為,電子證據(jù)是以電子形式存在的、用作證據(jù)使用的一切材料及其派生物;或者說,借助電子技術(shù)或電子設(shè)備而形成的一切證據(jù)。 按照這種理解,不僅傳統(tǒng)的電報、電話、傳真資料、錄音錄像都可歸入其中,而且包括現(xiàn)在大量出現(xiàn)的電子郵件、電子文檔、微博私信、聊天記錄、光盤數(shù)據(jù)等。狹義說僅認(rèn)識到了計算機(jī)在電子證據(jù)產(chǎn)生、傳送、接收以及存儲等環(huán)節(jié)中發(fā)揮的作用,但計算機(jī)卻并不是產(chǎn)生、傳送、接收以及存儲電子證據(jù)的唯一載體,更不是數(shù)字化運(yùn)算的唯一設(shè)備。電子證據(jù)的載體有很多,例如手機(jī)、傳真機(jī)、數(shù)碼照相機(jī)等產(chǎn)生、傳送、接收以及存儲的短信、傳真、照片等都屬于電子證據(jù)的范疇,這些就遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于計算機(jī)的狹小范圍了。因此,計算機(jī)證據(jù)并不是電子證據(jù),電子證據(jù)的范疇遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于計算機(jī)證據(jù)。 顯而易見,狹義說限制了電子證據(jù)立法過程中新型證據(jù)的范疇,不利于電子證據(jù)相關(guān)法律法規(guī)的制定。我們應(yīng)當(dāng)從廣義的角度理解電子證據(jù)的含義,只有這樣才能夠?yàn)殡娮幼C據(jù)的發(fā)展留有空間,才有利于今后更好地解決電子證據(jù)在實(shí)踐中出現(xiàn)的問題。

    電子證據(jù)的三種表現(xiàn)形式

    從技術(shù)角度看,電子證據(jù)的表現(xiàn)形式有三種:單機(jī)或封閉計算機(jī)系統(tǒng)中的電子證據(jù)。其特點(diǎn)是,這些證據(jù)主要包含在一個系統(tǒng)中,不為外界所知。例如:單個電子文件、數(shù)據(jù)庫、日志文件等。例如,計算機(jī)自動生成的證券交割清單、電話費(fèi)單、自動取款機(jī)交易摘要等;或者是從傳播移物品的行為人處查獲的有移內(nèi)容的圖像、視頻等。交互傳遞中形成的電子證據(jù)。例如,在電子通訊過程中形成的電子證據(jù),如電報、傳真、手機(jī)短信等,這是當(dāng)事人雙方互相交換信息的結(jié)果,一般來說,只有當(dāng)事雙方知曉,不是廣為所知的。互聯(lián)網(wǎng)或開放計算機(jī)系統(tǒng)中的電子證據(jù),如電子郵件(Email)、電子聊天記錄、微博私信、電子公告板(BBS)、網(wǎng)絡(luò)視頻等。例如,在網(wǎng)上開設(shè)賭場、網(wǎng)上傳播移物品等案件中,從行為人處查獲的服務(wù)器、網(wǎng)站論壇中存在的移電子書籍、視頻、移圖片、賭博記錄、賭博網(wǎng)站信息及相關(guān)的有效鏈接等;又如,在網(wǎng)絡(luò)詐騙或盜竊案件中,具體的IP地址及該IP地址上的ADSL帳號、發(fā)生的交易記錄等信息。以上分類方法有其合理性,也基本包含了現(xiàn)有主要的電子證據(jù)類型。但如今電子技術(shù)在不斷地發(fā)展變化,電子形式也不斷出現(xiàn)。因此,舊的電子證據(jù)類型可能會逐漸消失,而新的電子證據(jù)類型會不斷產(chǎn)生。電子證據(jù)的類型不是固定不變的,而是處于不斷變化之中。

    電子證據(jù)的收集、固定問題

    目前我國對電子證據(jù)取證原則尚無明確規(guī)定,學(xué)者研究也未達(dá)成一致意見,但經(jīng)過對比基本得到認(rèn)可的有以下四種:與傳統(tǒng)證據(jù)一樣,電子證據(jù)的收集和提取過程也必須做到符合法律規(guī)定。具體包括主體合法、程序合法、證據(jù)的存在形式合法。主體合法是指收集取證的主體必須是法律規(guī)定的有權(quán)取證的主體,如公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)、檢察院等法律規(guī)定的并且掌握專業(yè)電子數(shù)據(jù)取證技術(shù)的偵查人員,或者在偵查人員的監(jiān)督下由其他有資質(zhì)的專業(yè)人員進(jìn)行。程序合法,即取證的步驟和過程要按照法律的規(guī)定公開進(jìn)行。而證據(jù)存在形式合法,是指證據(jù)的存在和出示方式要滿足能被法庭所采納的證據(jù)形式特征,且能為人們感官所認(rèn)知。

第2篇

關(guān)鍵詞：證據(jù)規(guī)則可采性，電子證據(jù)，美國電子證據(jù)規(guī)則評價， 美國電子證據(jù)鑒證規(guī)則，中國電子證據(jù)規(guī)則建設(shè)

第一部分：相關(guān)概念

我一向認(rèn)為要深入探討一樣事物，必須從它的源頭開始熟悉。因?yàn)槲覀兠渴煜ひ粯有率挛铮际窃谒c我們熟悉的老事物的共性中開始出發(fā)，這樣循序漸進(jìn)，方能使得討論深入淺出，脈絡(luò)清楚。本文中我們將要面對的是一個現(xiàn)代法律實(shí)踐中出現(xiàn)的新事物―電子證據(jù)。為了能更好地理解它，我們先從它的概念出發(fā)：

首先是證據(jù)規(guī)則的概念，國內(nèi)外學(xué)者在界定證據(jù)規(guī)則時大致有廣義與狹義之別。從狹義上講，它專指那些在庭審或?qū)徖碇袑ψC據(jù)的可采性問題起支配作用的規(guī)則，即可采性規(guī)則；從廣義上講，它是指收集和運(yùn)用證據(jù)的規(guī)范和準(zhǔn)則。前一種界定基本屬于英美法系的通說，例如美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》，《統(tǒng)一證據(jù)規(guī)則》等均主要是用于支配、影響和調(diào)整證據(jù)可采性的。鑒于我們在此主要討論美國證據(jù)規(guī)則，故采用前一種觀點(diǎn)。另外一個關(guān)鍵性的問題就是電子證據(jù)的準(zhǔn)確含義，作為一種由現(xiàn)代信息技術(shù)引發(fā)的新證據(jù)形式，目前人們對其含義的理解可謂眾說紛紜，莫衷一是。有人傾向于狹義說，主張電子證據(jù)等同于“計算機(jī)證據(jù)”或者“數(shù)字證據(jù)”；另有人則贊同廣義說，認(rèn)為電子證據(jù)同計算機(jī)證據(jù)是交叉關(guān)系，電子證據(jù)同數(shù)字證據(jù)是包容與被包容的關(guān)系。我們認(rèn)為，從電子證據(jù)與信息技術(shù)的關(guān)系的角度來看，對電子證據(jù)宜采取廣義的界定。誠然，基于立法者和執(zhí)法者的具體視角不同，電子證據(jù)的外延可能會略有不同，但是，綜合各種相關(guān)信息可見，當(dāng)今主流看法是從各種信息技術(shù)的角度全面理解電子證據(jù)：首先，電子證據(jù)的產(chǎn)生、存儲和運(yùn)輸離不開計算機(jī)技術(shù)、存儲技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的支持；其次，經(jīng)過現(xiàn)代化的計算工具和信息處理設(shè)備的加工，信息經(jīng)歷了數(shù)字化的過程，轉(zhuǎn)換為二進(jìn)制的機(jī)器語言，實(shí)現(xiàn)了證據(jù)電子化，電子證據(jù)僅限于數(shù)據(jù)技術(shù)所產(chǎn)生、存儲的信息；再次，電子證據(jù)是能夠證明一定案件事實(shí)的證據(jù)，這是其作為訴訟證據(jù)的必要條件，不能把保存在計算機(jī)及其設(shè)備中的數(shù)據(jù)都看成是電子證據(jù)。第三，我們要討論的是電子證據(jù)規(guī)則,這個問題上因?yàn)楹竺娑紩归_陳述，在此僅概言之，電子證據(jù)規(guī)則專指電子證據(jù)的可采性規(guī)則即那些在庭審中或?qū)徖碇袑Ω鞣N電子證據(jù)的可采性問題起支配作用的規(guī)則。如果作一客觀評價的話，應(yīng)該說這個定義在對象上采取的是廣義說，在內(nèi)容上采取的是狹義說。這就是美國法語境中電子證據(jù)的特定含義，也將是我們在深入研討時的出發(fā)點(diǎn)。

第二部分：美國的電子證據(jù)的鑒證規(guī)則

因?yàn)榇蠹覍ψC據(jù)規(guī)則中的傳聞證據(jù)規(guī)則，意見規(guī)則，非法證據(jù)排除規(guī)則已經(jīng)耳熟能詳，而且電子證據(jù)中的這幾項規(guī)則內(nèi)容與其它證據(jù)中的相差無幾，因此在此我們主要要對比研究在其它證據(jù)領(lǐng)域中被弱化而在電子證據(jù)中相對具有突出作用的鑒證規(guī)則的具體內(nèi)容，尤其是它在美國的實(shí)踐中體現(xiàn)出的價值，以此來促進(jìn)我們關(guān)于自身電子證據(jù)規(guī)則建設(shè)的思考。鑒證規(guī)則在我國證據(jù)法學(xué)界屬于一個比較陌生的話題，相對于傳聞規(guī)則，意見規(guī)則，非法證據(jù)排除規(guī)則來看，它似乎被我國法學(xué)界所忽視，然而鑒證規(guī)則有點(diǎn)類似于我國證據(jù)法所強(qiáng)調(diào)的“真實(shí)性規(guī)則”，確是美國電子證據(jù)規(guī)則中極其重要的一個規(guī)則，對我國而言也有不可忽視的借鑒作用。我國的“真實(shí)性規(guī)則”強(qiáng)調(diào)的是“證據(jù)要想為法庭采納，必須具有實(shí)質(zhì)上的真實(shí)性”；而英美法系的鑒證規(guī)則則傾向于認(rèn)定證據(jù)是否具有形式上的真實(shí)性，不具有形式上的真實(shí)性的證據(jù)將不能被法庭采納。將這一規(guī)則放置在中國證據(jù)法的語境中的話，我們稱之為“形式上的真實(shí)性規(guī)則”。從理論上講，電子證據(jù)的鑒定標(biāo)準(zhǔn)同其他證據(jù)相比應(yīng)該沒有什么兩樣。從實(shí)踐來看，對電子證據(jù)實(shí)施鑒證的挑戰(zhàn)一般來自三個方面：第一，計算機(jī)生成記錄與存儲記錄在形成后比較容易遭到篡改、處理、毀損，從而當(dāng)事人可能對此提出質(zhì)疑；第二，計算機(jī)生成記錄所依賴的計算機(jī)程序的可靠性，當(dāng)事人也極有可能提出質(zhì)疑；第三，計算機(jī)存儲記錄的制作者身份得不到真實(shí)保障，從而可能遭到當(dāng)事人的否定。在“美利堅合眾國訴艾倫”一案中，聯(lián)邦上訴法院第六巡回法庭裁定，“僅僅證實(shí)計算機(jī)系統(tǒng)存在被篡改的可能性，這是不夠的，尚不足以表明計算機(jī)記錄這一證據(jù)不具有可采性。”我們可以看看美國對待這方面問題的處理方式：首先，對待數(shù)據(jù)可能遭到篡改的情況，若是找不到進(jìn)一步的證據(jù)證明發(fā)生了篡改的話，那么這種篡改的可能性只影響計算機(jī)記錄的證明力問題，而不影響其作為證據(jù)的可采性問題。其次，面對計算機(jī)存儲記錄不像手寫記錄有著明顯的筆跡特征，其制作者身份的識別是一個特殊的問題。人們可以憑借電子郵件技術(shù)發(fā)送匿名電子郵件，可以憑借網(wǎng)絡(luò)聊天平臺進(jìn)行不講真名的交流，因此身份識別問題對于習(xí)慣于匿名實(shí)施的網(wǎng)上交流尤其突出。對此，一般的作法是通過提供間接證據(jù)來證實(shí)計算機(jī)制作者的真實(shí)身份，進(jìn)而完成對計算機(jī)記錄鑒證的任務(wù)。通過對美國眾多已有關(guān)于電子證據(jù)鑒證規(guī)則應(yīng)用的案例，我們可以總結(jié)出以下幾點(diǎn)要點(diǎn)：第一， 對計算機(jī)記錄的鑒證無需更高標(biāo)準(zhǔn)。曾經(jīng)有美國學(xué)者提出，在計算機(jī)犯罪等案件中應(yīng)當(dāng)提高對電子證據(jù)真實(shí)性的要求。他認(rèn)為此類案件中的電子證據(jù)大多涉及被篡改、破壞、刪除的可能性，其真實(shí)性較其它證據(jù)更難保證。但是在今天，美國的法官們已基本上達(dá)成了這樣的共識，即傳統(tǒng)的鑒證規(guī)則仍然適用于電子證據(jù)，采納電子證據(jù)并不需要更高的鑒證要求。正如美國在1982年的“美利堅合眾國訴維拉”案件的上訴法院法官所說，當(dāng)事人的質(zhì)疑只能影響計算機(jī)記錄的證明力，與其可采性無關(guān)-----這就很好的把鑒證規(guī)則的作用提提醒體現(xiàn)了出來。第二、錄的主體無需特殊資格。三、由于子證據(jù)在產(chǎn)生、存儲、傳輸與取證這些段都很有能出現(xiàn)尋常人不能察覺到的差錯，因此電子證據(jù)的鑒證方法主要采取側(cè)面認(rèn)定方式----證人作證、推定等。

第三部分：美國經(jīng)驗(yàn)對于我國的電子證據(jù)建設(shè)的啟示

現(xiàn)在隨著我國電子科技，電子交易，電子商務(wù)迅猛發(fā)展，電子證據(jù)作為全新的證據(jù)種類在現(xiàn)代司法格局中占據(jù)了越來越重要的比重，這也使得我們不得不把完善相關(guān)電子證據(jù)規(guī)則作為當(dāng)今司法建設(shè)的要務(wù)。在這個過程中我們?yōu)榱吮苊饷つ棵鳎梢酝ㄟ^吸收借鑒他國先進(jìn)的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，來加速和完善我國的電子證據(jù)規(guī)則建設(shè)。放眼世界，在證據(jù)法比較發(fā)達(dá)的英美國，學(xué)者們研究電子證據(jù)已經(jīng)有相當(dāng)長的歷史，形成了較為成熟的看法，而且許多研究所得已經(jīng)被吸收為立法成果。在吸收學(xué)習(xí)了美國的電子證據(jù)建設(shè)經(jīng)驗(yàn)后，我們可以找到找到了一些行之有效的對策，基本上可以概括為四種途徑--

立法途徑位于解決對策之首。在美國及其它一些發(fā)達(dá)國家，頒行了單行的電子證據(jù)法或修訂了現(xiàn)行證據(jù)法，又制定了具有專門性的電子商務(wù)法或電子簽名法，來適應(yīng)形勢發(fā)展的需要；立法途徑可繼續(xù)分為兩種類型：一是對原有證據(jù)法律規(guī)范進(jìn)行適當(dāng)變動與修改，使傳統(tǒng)法律能夠適用于電子證據(jù)，我們稱之為變通式；二是通過頒行全新的電子證據(jù)法來專門解決電子證據(jù)的可采性與證明力等相關(guān)問題，可以稱之為創(chuàng)新式。

第二種是行政途徑，即由行政機(jī)關(guān)組織頒行有關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)。時間來看，國際上主要時擬定了電子記錄管理系統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)、電子證據(jù)采用標(biāo)準(zhǔn)與電子系統(tǒng)安全性標(biāo)準(zhǔn)。這三大標(biāo)準(zhǔn)基本上可視為“技術(shù)性法規(guī)”，用做一種依據(jù)或尺度，對于法官如何審查認(rèn)定電子證據(jù)的可采性與證明力具有極為重要的參考意義。

第三種是司法途徑，即由法官在個案種對如何采納和采信電子證據(jù)時做出個別裁量的途徑，并通過互相指導(dǎo)借鑒來推行適用判例。在美國等英美法系國家，由于業(yè)已確立了大量關(guān)于電子證據(jù)的判例，一定程度上彌補(bǔ)了制定法缺失的不足。在大陸法系國家，由于奉行以自由采用和自由衡量原則為基礎(chǔ)的純粹自由心證制度，這些國家的法官可自由裁量是否采納或采信某一電子證據(jù)，從而不必拘泥于法律明文規(guī)定規(guī)定。這一途徑相對靈活，能夠及時適應(yīng)電子證據(jù)的發(fā)展。但由于它的權(quán)威性不夠，在非判例法國家難以實(shí)施。

第四種是合同途徑，即民事訴訟當(dāng)事人通過合同解決電子證據(jù)法律難題的途徑。證據(jù)合同是民事當(dāng)事人就證據(jù)問題所達(dá)成的協(xié)議，它是民事法律關(guān)系當(dāng)事人個人意思自治的一種形式，在一定程度上化解了民事糾紛發(fā)生后難以恢復(fù)證據(jù)的尷尬境地。但是這一辦法存在著不可逾越的兩大缺陷：其一，它不能對抗由法律產(chǎn)生的強(qiáng)制條款，無法消除由于法律的強(qiáng)制性規(guī)定所造成的電子證據(jù)運(yùn)用難題。它的適用范圍也十分有限，基本不可能應(yīng)用于刑事程序，只能適用于部分民事程序與行政程序，一旦超出范圍就有可能不被司法機(jī)關(guān)所承認(rèn)。其二，任何合同只能約束簽訂該合同的各方當(dāng)事人，不能有效地制約第三方的權(quán)利與義務(wù)，不能以此對抗第三人，至少對第三人沒有強(qiáng)制約束力。如果有關(guān)規(guī)定被用于對抗第三人，則其協(xié)議條款的有效性就成了問題。

我國電子證據(jù)制度伴隨著學(xué)術(shù)界的爭論和實(shí)務(wù)界的應(yīng)用已經(jīng)有了相當(dāng)水平的發(fā)展，實(shí)際已超前于法律的規(guī)定。但隨著應(yīng)用的深入，新的問題不斷出現(xiàn)，特別是沒有同意的執(zhí)法尺度和認(rèn)證程序，已經(jīng)嚴(yán)重影響電子證據(jù)的進(jìn)一步應(yīng)用。從美國的電子證據(jù)鑒證規(guī)則深入，我們可以看出，我們應(yīng)趨于采用立法的形式來完善電子證據(jù)這一領(lǐng)域的規(guī)則確定。 從現(xiàn)狀上看，我國在既無單行證據(jù)法、訴訟法種證據(jù)規(guī)定又極不健全的情況下，已經(jīng)通過不同層次的法律規(guī)范對電子證據(jù)問題做出了零散的規(guī)定。相比而言，行政途徑、司法途徑與合同途徑都具有特定的不足，特別是他們適用范圍有限，效力偏低。立法途徑是較為理想的選擇；它能夠比較全面地解決各種電子證據(jù)法律難題，同時在程序上借鑒美國的認(rèn)證規(guī)則，減少法官自由心證帶來的執(zhí)法差異，使電子證據(jù)能逐步同傳統(tǒng)證據(jù)一樣為普通人所接受，最終得以在我國訴訟立法中真正確立其法律效力。

參考文獻(xiàn)：

一．著作

1、劉品新主編：《美國電子證據(jù)規(guī)則》，中國檢察出版社2004年版

2、張永泉著：《民事證據(jù)采信制度研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年版

3、何家弘主編：《電子證據(jù)法研究》，法律出版社2002年版

4、（美）喬恩?R?華爾茲著，何家弘等譯，《刑事證據(jù)大全》， 中國公安大學(xué)出版社，2004年版

5、李學(xué)燈著，《證據(jù)法比較研究》， 五南圖書出版公司，1998年版

6、蔣平，楊莉莉， 《電子證據(jù)》， 清華大學(xué)出版社， 2007年版

二、 論文：

1、馬楠， 《電子證據(jù)的認(rèn)定及其法律效力》， 載《法學(xué)探索》， 2001年第三期，36頁

2、劉萍， 《國外的電子證據(jù)鑒證與傳聞規(guī)則探討》,載《大眾科技》， 2006年第七期

第3篇

民事證明責(zé)任這一概念有廣義、一般意義和狹義三個層面的含義，廣義的證明責(zé)任包括行為責(zé)任、結(jié)果責(zé)任和主張責(zé)任；一般意義的證明責(zé)任包括行為責(zé)任和結(jié)果責(zé)任；狹義的證明責(zé)任則僅指結(jié)果責(zé)任意義上的證明責(zé)任。[1]（18）本文所論的證明責(zé)任，是在狹義上使用該術(shù)語，其含義可概括為：“針對特定的法律規(guī)范，如果作為其被適用的前提的事實(shí)要件真?zhèn)尾幻鳎ü贀?jù)以判決何方當(dāng)事人承擔(dān)敗訴后果的法定風(fēng)險分配方式”[1]（11）。基于這一界定，本文所論的民事證明責(zé)任分配，指的則是“法院在訴訟中按照一定規(guī)范或標(biāo)準(zhǔn)，將事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r所要承擔(dān)的不利后果在雙方當(dāng)事人之間進(jìn)行劃分”[2]（206），這是民事訴訟的核心問題，無論是在理論研究、立法實(shí)踐，還是在司法實(shí)務(wù)、訴訟活動中，都有極為重要的意義。而且，不僅是在訴訟法領(lǐng)域，即使是在實(shí)體法領(lǐng)域，民事證明責(zé)任分配都是必須重視的研究課題與現(xiàn)實(shí)問題。本文試圖整合現(xiàn)有理論研究與實(shí)務(wù)認(rèn)識，初步著手構(gòu)建一個當(dāng)下看來較為妥當(dāng)?shù)拿袷伦C明責(zé)任分配體系。

一、民事證明責(zé)任分配的理論學(xué)說

（一）規(guī)范說

民事證明責(zé)任分配歷來是大陸法系國家和地區(qū)的重要問題，學(xué)說眾多。長期以來占據(jù)通說地位的是德國學(xué)者羅森貝克（Rosenberg）在其博士論文《證明責(zé)任論》中系統(tǒng)提出的規(guī)范說。正如該論文副標(biāo)題所標(biāo)示的那樣，該學(xué)說立足于德國民法典和民事訴訟法典，通過對實(shí)體法結(jié)構(gòu)的分析，從法律規(guī)范相互之間的邏輯關(guān)系出發(fā)來尋找證明責(zé)任的分配規(guī)則。羅森貝克認(rèn)為，“相同的（實(shí)體法）法規(guī)范部分相互補(bǔ)充支持，部分又相互抵觸，而不同的（實(shí)體法）法規(guī)范彼此之間有沒有什么聯(lián)系，且在構(gòu)成要件及其后果方面相互排斥”[3]（105）。與此相應(yīng)，羅森貝克將實(shí)體法規(guī)范從整體上區(qū)分為兩大類，一類是訴訟請求的基礎(chǔ)，稱為“基礎(chǔ)規(guī)范”（大多數(shù)情況下是一個權(quán)利形成規(guī)范），另一類則是基礎(chǔ)規(guī)范的“相對規(guī)范”，可進(jìn)一步劃分為權(quán)利妨礙規(guī)范（該類規(guī)范從一開始就阻止權(quán)利形成規(guī)范效力的產(chǎn)生致其根本不能發(fā)揮效力，因而其法律后果也不發(fā)生）、權(quán)利消滅規(guī)范（該類規(guī)范只是后來才對抗權(quán)利形成規(guī)范，使其已經(jīng)產(chǎn)生的權(quán)利歸于消滅）、權(quán)利排除規(guī)范（又譯“權(quán)利受制規(guī)范”，該類規(guī)范賦予被要求者以形成權(quán)，通過行使形成權(quán)，被要求者得以排除針對其形成的權(quán)利的行使）。基于此，羅森貝克的證明責(zé)任分配原則便是：主張權(quán)利存在的當(dāng)事人，要證明產(chǎn)生權(quán)利的法律要件事實(shí)；否認(rèn)權(quán)利的當(dāng)事人則要證明妨礙權(quán)利、消滅權(quán)利、排除權(quán)利的法律要件事實(shí)。需要注意的是，在其后來的論述中，又逐漸把權(quán)利排除規(guī)范納入到權(quán)利消滅規(guī)范之中[3]（106~107、126），羅森貝克法規(guī)范說在德國、日本、臺灣等大陸法系尤其是德國法系國家和地區(qū)長期以來處于通說地位。但是經(jīng)過多年適用，對其不足（注釋1：主要體現(xiàn)為法規(guī)不適用原則的舛誤、權(quán)利形成要件和權(quán)利妨礙要件的區(qū)分存在困難、規(guī)范說的僵化等方面，參見姜世明：《新民事證據(jù)法論》（修訂二版），（臺北）學(xué)林文化出版事業(yè)有限公司2004年版，第184頁；[日]高橋宏志：《民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第441頁以下；陳剛：《現(xiàn)代證明責(zé)任理論的研究現(xiàn)狀》，載陳剛主編：《比較民事訴訟法》2000年卷，中國人民大學(xué)出版社2001年版，第182頁以下。）也多有批判，修正規(guī)范理論和其他試圖取代規(guī)范說的理論先后涌出。

（二）修正規(guī)范理論及其他證明責(zé)任分配學(xué)說

由于萊波爾特（Leipold）、穆澤拉克（Musielak）、施瓦布（Schwab）、普維庭（Prütting）等人的學(xué)說在堅持羅森貝克規(guī)范說的基礎(chǔ)上就其不足之處加以修正，所以都統(tǒng)稱為“修正規(guī)范理論”。[4]（185）其中，針對規(guī)范說的法規(guī)不適用原則，萊波爾特的證明責(zé)任規(guī)范說（特別規(guī)范說）主張為了使裁判在真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)下成為可能，必須適用一種特別的法律規(guī)范，并將這種法律規(guī)范稱為證明責(zé)任規(guī)范；[5]（172~173）[6]（101）而穆澤拉克的消極規(guī)則說（消極性基本原則說）為了克服真?zhèn)尾幻鳎O(shè)計了不同于萊波爾特的一種消極性（否定性）的基本規(guī)則，即將真?zhèn)尾幻魍ㄟ^證明責(zé)任為中介虛擬為要件事實(shí)不存在，其反映的是訴訟上有關(guān)請求“被駁回”的范疇。[6]（102）[5]（173~174）施瓦布的操作規(guī)則說不承認(rèn)有所謂特別規(guī)則，而是將真?zhèn)尾幻鞯那樾沃苯优袛酁橐聦?shí)不存在，并將建立在此判斷基礎(chǔ)上的不適用法規(guī)則稱之為“操作規(guī)則”。普維庭的操作規(guī)則說也是以一操作規(guī)則克服真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)，而此一規(guī)則是一種無視規(guī)范性質(zhì)的方法性工具，并充分意識到在證明責(zé)任分配基本原則外，還存有例外規(guī)則，認(rèn)為對于證據(jù)法問題也可以適用體系解釋、歷史解釋、目的解釋等，主張將危險領(lǐng)域、蓋然性等實(shí)質(zhì)觀點(diǎn)引入證據(jù)法規(guī)則的解釋之中，從而減輕規(guī)范說的僵化程度。[4]（186）除上述修正規(guī)范理論的觀點(diǎn)外，針對規(guī)范說不曾重視隱藏于法規(guī)范背后的實(shí)質(zhì)價值和實(shí)質(zhì)公平的缺陷，很多理論主張“全面放棄規(guī)范說的概念法學(xué)方法，不再堅持統(tǒng)一抽象的形式標(biāo)準(zhǔn)，而改從利益衡量、實(shí)質(zhì)公平、危險領(lǐng)域及社會分擔(dān)等更為具體而多元的標(biāo)準(zhǔn)，借以解決證明責(zé)任分配問題”[6]（89）。在德國，皮特斯（Peters）的具體蓋然性理論主張應(yīng)在具體程序中，就個案的種種事實(shí)情況加以具體評價，根據(jù)與證明責(zé)任的蓋然性比例關(guān)系，由持較低蓋然性主張的當(dāng)事人承擔(dān)證明責(zé)任；萊納克（Reinecke）的抽象蓋然性理論承認(rèn)規(guī)范說的證明責(zé)任分配基本原則，但是主張在優(yōu)越蓋然性、證據(jù)可能性、消極效果等實(shí)質(zhì)理由存在時，完全可以背離基本原則。普霍斯（Prlss）危險領(lǐng)域說主張，當(dāng)損害原因存在于加害人的危險領(lǐng)域時，加害人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明責(zé)任。其所謂“危險領(lǐng)域”，指的是為被害人所掌控的空間性、物體性的領(lǐng)域，即其所直接占有的動產(chǎn)與不動產(chǎn)的全部。德茲奇（Deutsch）的危險提升說為解決在違反保護(hù)法規(guī)及其他含有抽象危險要件的行為規(guī)范情形下因果關(guān)系證明困難的問題，主張當(dāng)損害發(fā)生是存在于此種行為規(guī)范的通常發(fā)生范圍時，應(yīng)由經(jīng)此行為之違反而致被損害法益危險增加的當(dāng)事人就損害與此一行為規(guī)范的違反無關(guān)承擔(dān)證明責(zé)任。瓦亨道夫（Wahrendorf）的多樣原則說（損害歸屬說）在否定規(guī)范說的同時，主張依照蓋然性原則、保護(hù)原則、保證原則、信賴原則、處罰原則、責(zé)任一致性原則以及危險分配原則等公平正義加以衡量以確定證明責(zé)任的歸屬。（注釋2：此處德國學(xué)者諸多理論學(xué)說可參見姜世明：《新民事證據(jù)法論》（修訂二版），（臺北）學(xué)林文化出版事業(yè)有限公司2004年版，第186頁以下。）在日本，石田穰的利益衡量說強(qiáng)勢背離規(guī)范說，主張法官進(jìn)行證明責(zé)任分配時，應(yīng)依次考慮立法者意思、當(dāng)事人與證據(jù)距離的遠(yuǎn)近、當(dāng)事人舉證的難易程度、事實(shí)存否的蓋然性高低誠信原則、禁反言原則等因素；新堂幸司的利益衡量說則不強(qiáng)調(diào)石田穰諸多考慮因素的順序性。龍奇喜助和松本博之的實(shí)體法趣旨說則主張以實(shí)體法趣旨和基于實(shí)體法的價值判斷為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行證明責(zé)任的分配。（注釋3：此處日本學(xué)者諸多理論學(xué)說可參見[日]高橋宏志：《民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第444頁以下。）

但是綜合來看，雖然羅森貝克的規(guī)范說存在若干不足，但是經(jīng)修正規(guī)范理論的修正、補(bǔ)充和發(fā)展，其通說地位仍然難以動搖。德日學(xué)者的諸多反規(guī)范說觀點(diǎn)雖然各具洞見，但是卻缺乏法律安定性和訴訟可期待性，很難徹底取代規(guī)范說。但由此筆者認(rèn)為，我們完全可以在以規(guī)范說作為證明責(zé)任分配一般原則的整體構(gòu)架下，輔以其他各家學(xué)說來建構(gòu)證明責(zé)任分配體系。

二、民事證明責(zé)任分配的法條基礎(chǔ)

羅森貝克認(rèn)為，“《民法典》和《民事訴訟法》不僅僅以已存在的證明責(zé)任為前提條件，而且還以在爭訟雙方當(dāng)事人——原告和被告——之間的證明責(zé)任分配為前提條件”[3]（95）。羅森貝克將實(shí)體法規(guī)范分成權(quán)利形成規(guī)范、權(quán)利妨礙規(guī)范、權(quán)利消滅規(guī)范（含權(quán)利排除規(guī)范），主張權(quán)利存在的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)對滿足權(quán)利形成規(guī)范規(guī)范的要件事實(shí)加以證明，而主張權(quán)利妨礙或消滅的當(dāng)事人，則應(yīng)當(dāng)對權(quán)利妨礙規(guī)范或權(quán)利消滅規(guī)范所要求的要件事實(shí)加以證明。據(jù)此我們可以看出，規(guī)范說有效性的前提是實(shí)體法和程序法在立法技術(shù)上對于法條要件的證明責(zé)任意義有所注意[7]（17），也就是說，證明責(zé)任分配的問題應(yīng)當(dāng)已在民法立法時為立法者所考慮及安排，因此證明責(zé)任分配自可從法律規(guī)范之間的關(guān)系中獲得。

以此標(biāo)準(zhǔn)來考察我國現(xiàn)行諸多民事法律，雖不盡理想，但大多數(shù)條文還是有邏輯性可循，尤其是作為民事法律體系的重要組成部分的《民法通則》、《擔(dān)保法》、《合同法》、《物權(quán)法》，其法律條文大多數(shù)都比較注意要件表述和邏輯關(guān)聯(lián)。一般而言，往往都是先對權(quán)利形成規(guī)范加以規(guī)定，權(quán)利妨礙規(guī)范則以但書形式或者單獨(dú)法條的形式加以規(guī)定，權(quán)利消滅規(guī)范與權(quán)利排除規(guī)范則往往也是以單獨(dú)法條的形式出現(xiàn)。例如就租賃合同而言，《合同法》第13章“租賃合同”第212條、第213條先就租賃合同成立的基本要件進(jìn)行了規(guī)定，隨后的第214條第1款后段通過但書的形式規(guī)定了租賃期限的權(quán)利妨礙規(guī)范，《民法通則》第12條、第13條關(guān)于限制民事行為能力人和無民事行為能力人的規(guī)定也當(dāng)然是租賃合同的權(quán)利妨礙規(guī)范，《合同法》第227條、第232條、第233條則就租賃合同解除規(guī)定了權(quán)利消滅規(guī)范。再如就侵權(quán)行為請求權(quán)而言，《民法通則》第119條則是侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)的權(quán)利形成規(guī)范。在《物權(quán)法》與《擔(dān)保法》中也不乏權(quán)利形成規(guī)范、權(quán)利妨礙規(guī)范與權(quán)利消滅規(guī)范的規(guī)定。可見，我國現(xiàn)行法律的法條在一定程度上滿足了規(guī)范說的要求，規(guī)范說在我國法中有其適用空間。

除了實(shí)體法中三種規(guī)范的規(guī)定，在程序法中也對證明責(zé)任分配作了規(guī)定，《民事訴訟法》第64條第1款、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）在第2條、第73條第2款等均為其適例。

三、民事證明責(zé)任分配的一般原則

如前所述，雖然羅森貝克的規(guī)范說存在不足，但是其通說地位至今無法撼動，而且從我國法條現(xiàn)狀來看，規(guī)范說也有其較大適用空間，即《民事訴訟法》第64條第1款“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”、《證據(jù)規(guī)定》第2條“（第1款）當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明”，“（第2款）沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果”及第73條第2款“因證據(jù)的證明力無法判斷導(dǎo)致爭議事實(shí)難以認(rèn)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)舉證責(zé)任分配的規(guī)則作出裁判”的規(guī)定，雖然頗為粗略和簡陋，但也算是初步勾勒了我國現(xiàn)行法中對證明責(zé)任分配一般原則。而且，《證據(jù)規(guī)定》關(guān)于證明責(zé)任分配實(shí)際上也是采納了規(guī)范說。（注釋4：參見張衛(wèi)平：《民事訴訟法》，法律出版社2004年版，第208頁。另，梁書文主編：《〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉新解釋》（人民法院出版社2006年版）第53~54頁則表示，總的來說，《證據(jù)規(guī)定》采用了以大陸法系法律要件分配說為主，英美法系利益衡量說為輔的分配規(guī)則。）因此筆者將羅森貝克證明責(zé)任分配原則作為筆者所欲構(gòu)建的民事證明責(zé)任分配體系的一般原則。也就是說，在我國民事訴訟中，證明責(zé)任分配一般原則即，主張權(quán)利存在的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)就其權(quán)利存在的要件事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任，主張權(quán)利妨礙或者消滅的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)就權(quán)利妨礙或者消滅的要件事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任。對于此一般原則，前文已有相關(guān)論述，此處不再重復(fù)。

四、民事證明責(zé)任分配的特殊規(guī)則

規(guī)范說由于自身的局限性和僵化性，面對社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和時代形勢的變遷，的確存在力有不逮的情形；同時由于過于專注于法條本身的邏輯結(jié)構(gòu)與相互關(guān)系，對于實(shí)質(zhì)的公平正義，時常會有所背離。為修正和彌補(bǔ)規(guī)范說作為證明責(zé)任分配一般原則的不足，需要承認(rèn)證明責(zé)任分配特殊規(guī)則。所謂民事證明責(zé)任分配特殊規(guī)則，是在承認(rèn)并尊重證明責(zé)任分配一般原則的前提下，慮及某類型案件的特殊情況，在蓋然性理論、危險領(lǐng)域理論、利益衡量理論等的指導(dǎo)下，對一般原則所進(jìn)行的調(diào)整。需注意的是，如果沒有對一般原則的承認(rèn)，也就談不上特殊規(guī)則。《證據(jù)規(guī)定》第4條就某些特殊侵權(quán)訴訟規(guī)定了不同于證明責(zé)任分配一般原則的證明責(zé)任分配情形，內(nèi)容比較明確具體。而第7條規(guī)定的“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)”，則就較為抽象，從法律安定性和訴訟可期待性的立場出發(fā)，需要對該條加以類型化、具體化，否則法官會有過大的自由裁量權(quán)，也容易對當(dāng)事人造成裁判突襲。

根據(jù)筆者的觀點(diǎn)，證明責(zé)任分配特殊規(guī)則主要包括兩大部分，一是證明責(zé)任的轉(zhuǎn)換，這類規(guī)則對證明責(zé)任分配一般原則進(jìn)行了調(diào)整；二是雖然沒有直接調(diào)整一般原則的分配，但是在證據(jù)評價領(lǐng)域放寬了對證據(jù)和證明的要求（注釋5：與本文不同的是，臺灣學(xué)者姜世明在其所構(gòu)建的證明責(zé)任分配法則體系中，將與證明責(zé)任分配一般原則同為證明責(zé)任分配法則但卻相對的部分稱為“舉證責(zé)任減輕”。關(guān)于姜世明舉證責(zé)任減輕理論及其所構(gòu)建的證明責(zé)任分配法則體系，可參見姜世明：《新民事證據(jù)法論》（修訂二版），（臺北）學(xué)林文化出版事業(yè)有限公司2004年版，第二編“舉證責(zé)任”；姜世明：“舉證責(zé)任分配法則之體系建構(gòu)”，收入氏著《舉證責(zé)任與真實(shí)義務(wù)》，（臺北）新學(xué)林文化出版事業(yè)有限公司2006年版。），從而在一定程度上也調(diào)整了當(dāng)事人證明責(zé)任的分擔(dān)。

（一）證明責(zé)任轉(zhuǎn)換

所謂證明責(zé)任轉(zhuǎn)換（注釋6：有學(xué)者譯作“證明責(zé)任轉(zhuǎn)移”（參見[日]高橋宏志：《民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第457頁），筆者此處不予采納，原因在于證明責(zé)任轉(zhuǎn)移這一術(shù)語會給人造成本來由甲方當(dāng)事人承擔(dān)的證明責(zé)任轉(zhuǎn)移給乙方當(dāng)事人承擔(dān)的誤會。），指的是法院對于個案或者經(jīng)由固定性實(shí)務(wù)見解就證明責(zé)任分配一般規(guī)則（法則）予以背反的證據(jù)法則。[4]（218）亦即，在這種場合，證明責(zé)任分配一般原則所確定的應(yīng)當(dāng)由一方當(dāng)事人承擔(dān)的證明責(zé)任被免除，改由對方當(dāng)事人對本來的證明責(zé)任對象從相反的方向承擔(dān)證明責(zé)任。[8]（247）可見，證明責(zé)任轉(zhuǎn)換的前提是對規(guī)范說的證明責(zé)任分配一般原則的承認(rèn)，如果不存在這個一般原則，也就沒有“轉(zhuǎn)換”的存在。

一般而言，證明責(zé)任轉(zhuǎn)換包含兩種情形（注釋7：對于“證明責(zé)任轉(zhuǎn)換”這一術(shù)語的內(nèi)容，德國有學(xué)者主張只有文章下述第二種情形屬于證明責(zé)任轉(zhuǎn)換，而不認(rèn)可法定證明責(zé)任轉(zhuǎn)換。參見[德]普維庭、陳剛：“關(guān)于證明責(zé)任的話題”，載陳剛主編：《比較民事訴訟法》2001年卷~2002年卷，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第218頁；姜世明：《新民事證據(jù)法論》（修訂二版），（臺北）學(xué)林文化出版事業(yè)有限公司2004年版，第219頁。本文此處采廣義觀點(diǎn)。），一種情形是法律（實(shí)體法或者程序法）就某類型案件明文規(guī)定不同于證明責(zé)任分配一般原則的證明責(zé)任承擔(dān)方法，可以稱之為法定證明責(zé)任轉(zhuǎn)換，也可以稱為法律對證明責(zé)任分配的特殊規(guī)定，或者直接稱為證明責(zé)任倒置。就我國而言，如前所述，尤其自《證據(jù)規(guī)定》出臺以來，可以認(rèn)為我國已采納規(guī)范說作為證明責(zé)任分配一般原則，在此基礎(chǔ)上，《證據(jù)規(guī)定》第4條所規(guī)定的某些特殊侵權(quán)訴訟的證明責(zé)任分配便可以視為法定證明責(zé)任轉(zhuǎn)換。另一種情形則是在法律沒有相關(guān)規(guī)定的情形下，法院根據(jù)某一類型案件的特殊情形，考慮到公平正義等因素，而對證明責(zé)任分配一般原則予以改變，可以稱之為非法定證明責(zé)任轉(zhuǎn)換，或者稱為實(shí)務(wù)認(rèn)可的證明責(zé)任轉(zhuǎn)換。這一類證明責(zé)任轉(zhuǎn)換在德國實(shí)務(wù)上已是蔚為大觀。[4]（219~220）此外，德國尚且承認(rèn)當(dāng)事人證據(jù)契約對證明責(zé)任分配的特殊規(guī)定，這也是證明責(zé)任轉(zhuǎn)換的一種形式。

（二）證據(jù)評價領(lǐng)域的特殊規(guī)則

除了上述通過證明責(zé)任轉(zhuǎn)換來修正證明責(zé)任分配一般原則之外，在一些特定場合，雖然不需要改變一般原則在當(dāng)事人間對證明責(zé)任的分配，但是可以通過在證據(jù)評價領(lǐng)域進(jìn)行一些改變來避免由于貫徹一般原則而帶來的實(shí)質(zhì)不公正。常見的證據(jù)評價特殊規(guī)則主要包括如下一些方法。

1、法律上的事實(shí)推定。作為法律推定的一種形式，法律上的事實(shí)推定指的是根據(jù)法律規(guī)定，從已知事實(shí)（前提事實(shí)）推論未知事實(shí)（結(jié)論事實(shí)）的證明手段。法律上的事實(shí)推定并沒有改變一般原則下的證明責(zé)任分配，只是就承擔(dān)證明責(zé)任的一方當(dāng)事人所能證明的法律規(guī)定所要求的前提事實(shí)來推斷未知的要件事實(shí)，這在一定程度上會降低當(dāng)事人的證明難度，并且使證明必要性轉(zhuǎn)移到對方當(dāng)事人，這是在證據(jù)評價領(lǐng)域?qū)Ρ苊庖聦?shí)真?zhèn)尾幻魉龅呐Α！蹲C據(jù)規(guī)定》第9條第（三）項規(guī)定在可以根據(jù)法律規(guī)定推定出另一事實(shí)時，免除負(fù)擔(dān)證明責(zé)任當(dāng)事人的證明責(zé)任，這就是對法律上的事實(shí)推定的規(guī)定。當(dāng)然反證是可以推定事實(shí)的。

2、事實(shí)推定。法官基于職務(wù)上的需要根據(jù)一定的經(jīng)驗(yàn)法則，就已知事實(shí)為基礎(chǔ)進(jìn)而推論出未知事實(shí)的證明手段，就是事實(shí)推定。事實(shí)推定同樣沒有改變證明責(zé)任分配，也只是就承擔(dān)證明責(zé)任的一方當(dāng)事人所能證明的一些與案件有關(guān)的事實(shí)來推斷未知的要件事實(shí)，其功能與法律上的事實(shí)推定相仿。《證據(jù)規(guī)定》第9條第（三）項也同樣規(guī)定了事實(shí)推定：在可以從已知事實(shí)推定出另一事實(shí)時，免除負(fù)擔(dān)證明責(zé)任當(dāng)事人的證明責(zé)任（注釋8：由于事實(shí)推定比起法律上的事實(shí)推定來，其賦予法官更為寬泛的自由裁量權(quán)，因此對司法解釋的這種自我賦權(quán)規(guī)定，考慮到我國司法現(xiàn)狀，有觀點(diǎn)表示憂慮。參見肖建華主編：《民事證據(jù)法理念與實(shí)踐》，法律出版社2005年版，第95頁。）。

3、表見證明。表見證明是法官在訴訟證明過程中運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)法則從已知事實(shí)推論未知事實(shí)的證明手段，其運(yùn)用要具備經(jīng)驗(yàn)法則和典型事態(tài)經(jīng)過兩個要件（注釋9：典型事態(tài)經(jīng)過，指的是“在經(jīng)驗(yàn)上依初步表見（證明）可認(rèn)為某特定原因?qū)⒃斐赡程囟ńY(jié)果者”，參見姜世明：《新民事證據(jù)法論》（修訂二版），（臺北）學(xué)林文化出版事業(yè)有限公司2004年版，第212頁。）。表見證明是在證據(jù)評價領(lǐng)域通過運(yùn)用具有高度蓋然性的經(jīng)驗(yàn)法則來認(rèn)定事實(shí)，從而減輕負(fù)擔(dān)證明責(zé)任的當(dāng)事人的證明難度、免除其證明責(zé)任并使證明必要性在雙方當(dāng)事人之間進(jìn)行轉(zhuǎn)移。《證據(jù)規(guī)定》第9條第（三）項規(guī)定，在可以從日常生活經(jīng)驗(yàn)法則推定出另一事實(shí)時，免除負(fù)擔(dān)證明責(zé)任當(dāng)事人的證明責(zé)任。

4、證明標(biāo)準(zhǔn)的降低。我國內(nèi)地民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)與刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)基本同一，都是要求客觀真實(shí)，但是基于民事訴訟的私權(quán)糾紛性，在某些案件中完全可以適當(dāng)降低證明標(biāo)準(zhǔn)，可以要求高度蓋然性或者較高的蓋然性，而不必苛求客觀真實(shí)性。降低證明標(biāo)準(zhǔn)的方法也有很多，前述兩種推定和經(jīng)驗(yàn)法則在某種意義上都可以看做是降低證明標(biāo)準(zhǔn)的方法。

5、不負(fù)證明責(zé)任一方當(dāng)事人的事案解明義務(wù)。當(dāng)事人的事案解明義務(wù)是在修正辯論主義之后，面對真實(shí)義務(wù)、陳述義務(wù)以及誠信原則的要求而逐漸產(chǎn)生和發(fā)展，其含義是指當(dāng)事人為厘清事實(shí)負(fù)有就所有對其有利與不利的事實(shí)的陳述義務(wù)，以及為厘清事實(shí)而提出相關(guān)證據(jù)資料或忍受勘驗(yàn)的義務(wù)。[9]（110）而對于不負(fù)證明責(zé)任一方當(dāng)事人而言，其對于對方當(dāng)事人負(fù)證明責(zé)任的事實(shí)是承擔(dān)一般的事案解明義務(wù)還是限定的事案解明義務(wù)，尚有爭論。（注釋10：主張不負(fù)證明責(zé)任一方當(dāng)事人要承擔(dān)一般事案解明義務(wù)的觀點(diǎn)主要可參見許士宦：“不負(fù)舉證責(zé)任當(dāng)事人之事案解明義務(wù)”，收入氏著《證據(jù)搜集與紛爭解決》，（臺北）新學(xué)林文化出版事業(yè)有限公司2005年版，第540頁以下；主張不負(fù)證明責(zé)任一方當(dāng)事人要承擔(dān)一般事案解明義務(wù)的觀點(diǎn)主要可參見姜世明：《新民事證據(jù)法論》（修訂二版），（臺北）學(xué)林文化出版事業(yè)有限公司2004年版，第36頁以下；另可參見黃國昌：“事證開示義務(wù)與舉證責(zé)任”，收入氏著《民事訴訟理論之新開展》，北京大學(xué)出版社2008年版，第187頁以下。）筆者認(rèn)為，就避免真?zhèn)尾幻髑樾巍⒁淮涡越鉀Q糾紛的立場而言，在嚴(yán)格要件和擴(kuò)大界限的前提下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)可不負(fù)證明責(zé)任一方當(dāng)事人的一般事案解明義務(wù)，從而緩解對方當(dāng)事人的證明困難。

6、證明妨礙。一方當(dāng)事人通過其行為（作為或不作為）使對方當(dāng)事人的證明成為不可能，這便被認(rèn)為是證明妨礙。[10]（273）《證據(jù)規(guī)定》第75條規(guī)定“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立”是對不負(fù)證明責(zé)任一方當(dāng)事人證明妨礙的制裁；而第25條第2款規(guī)定“對需要鑒定的事項負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人，在人民法院指定的期限內(nèi)無正當(dāng)理由不提出鑒定申請或者不預(yù)交鑒定費(fèi)用或者拒不提供相關(guān)材料，致使對案件爭議的事實(shí)無法通過鑒定結(jié)論予以認(rèn)定的，應(yīng)當(dāng)對該事實(shí)承擔(dān)舉證不能的法律后果”則是對承擔(dān)證明責(zé)任一方當(dāng)事人證明妨礙的制裁。對證明妨礙的制裁，同樣是在證據(jù)評價領(lǐng)域?qū)ψC據(jù)、事實(shí)的認(rèn)定規(guī)則的變更。超級秘書網(wǎng)

7、損害賠償數(shù)額的確定。大陸法系國家和地區(qū)對于特定情形下?lián)p害賠償數(shù)額的確定有特殊的規(guī)定，德國民事訴訟法第287條（1）規(guī)定，當(dāng)事人對于是否有損害、損害的數(shù)額、以及應(yīng)賠償?shù)睦骖~有爭執(zhí)時，法院應(yīng)考慮全部情況，經(jīng)過自由心證，對此點(diǎn)做出判斷；[11]（70）日本民事訴訟法第248條規(guī)定，法院認(rèn)定損害后，因損害的性質(zhì)致使證明損害額極其困難時，可基于口頭辯論的全部旨趣及證據(jù)調(diào)查的結(jié)果認(rèn)定適當(dāng)?shù)膿p害額；[12]（340）臺灣地區(qū)民事訴訟法第222條II規(guī)定，當(dāng)事人已證明受有損害而不能證明其數(shù)額或證明顯有重大困難者，法院應(yīng)審酌一切情況，依所得心證定其數(shù)額。[13]（167）這三條規(guī)定的具體內(nèi)容雖然互相差別（注釋11：就德國與臺灣地區(qū)兩者規(guī)定的具體比較，可參見姜世明：《新民事證據(jù)法論》（修訂二版），（臺北）學(xué)林文化出版事業(yè)有限公司2004年版，第216頁。），但基本都認(rèn)為在受害人已證明受有損害（德國還包括對是否有損害有爭執(zhí)的情形），而客觀上或者不能證明具體損害額或者證明極其困難時，如果強(qiáng)令受害人證明實(shí)際具體損害額，既為不妥又不經(jīng)濟(jì)，在這種情形下，法院可以綜合考慮全案情形確定損害額。全面考慮到國內(nèi)司法現(xiàn)狀，筆者雖然主張引進(jìn)這種規(guī)定以緩解當(dāng)事人的證明困難，但也需嚴(yán)格要件以避免自由裁量權(quán)的濫用。

注釋:

[1]肖建華.民事證據(jù)法理念與實(shí)踐[M].北京：法律出版社，2005.

[2]張衛(wèi)平.民事訴訟法[M].北京：法律出版社，2004.

[3][德]萊奧•羅森貝克.證明責(zé)任論（第四版）[M].莊敬華譯.北京：中國法制出版社，2002.

[4]姜世明.新民事證據(jù)法論（修訂二版）[M].臺北：學(xué)林文化出版事業(yè)有限公司，2004.

[5]陳剛.現(xiàn)在證明責(zé)任理論的研究現(xiàn)狀[A].陳剛.比較民事訴訟法2000年卷[C].北京：中國人民大學(xué)出版社，2001.

[6]畢玉謙.民事證明責(zé)任研究[M].法律出版社，2007.

[7]姜世明.舉證責(zé)任分配法則之體系建構(gòu)[A].姜世明.舉證責(zé)任與真實(shí)義務(wù)[C].臺北：新學(xué)林文化出版事業(yè)有限公司，2006.

[8]陳剛.證明責(zé)任法研究[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2000.

[9]姜世明.訴訟上非負(fù)舉證責(zé)任一造當(dāng)事人之事案解明義務(wù)[A].姜世明。舉證責(zé)任與真實(shí)義務(wù)[C].臺北：新學(xué)林文化出版事業(yè)有限公司，2006.

[10][德]漢斯—約阿希姆•穆澤拉克.德國民事訴訟法基礎(chǔ)教程[M].周翠譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2005.

[11]德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法[M].謝懷栻譯.北京：中國法制出版社，2001.

第4篇

關(guān)鍵詞：民事訴訟；電子證據(jù)；認(rèn)證規(guī)則

中圖分類號：D92 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）30-0315-02

2012 年修訂的《中華人民共和國民訴法》將“電子數(shù)據(jù)”列為證據(jù)形式，從立法的層面上肯定了電子證據(jù)的獨(dú)立地位。但由于電子證據(jù)存在高科技性、依賴性及易受破壞等特殊屬性，且其在生成、傳遞、存儲與顯現(xiàn)等各環(huán)節(jié)容易被破壞，以及中國尚未確立電子證據(jù)的具體適用規(guī)則和認(rèn)定規(guī)則，這就導(dǎo)致了司法實(shí)踐中法官在電子證據(jù)問題處理上的混亂。只有規(guī)范好民事訴訟（以下簡稱民訴）中電子證據(jù)的認(rèn)證規(guī)則，完善相關(guān)立法，才能使民事審判工作更加客觀、公平、公正地適應(yīng)時代的發(fā)展。

一、民訴中電子證據(jù)的種類及其特殊屬性

電子證據(jù)是指“由電子手段、光學(xué)手段或者類似手段生成、傳送、接收或者儲存的信息”[1]。

（一） 民訴中電子證據(jù)的種類

根據(jù)提供主體的不同，民訴中的電子證據(jù)可分為兩類：（1）單方電子證據(jù)。指由一方當(dāng)事人獨(dú)立制作或掌握，大多以本地文件形式存在的電子數(shù)據(jù)。（2）多方電子證據(jù)。指由雙方或多方當(dāng)事人甚至第三方主體或保障機(jī)制參與制作、生成、控制、儲存、傳遞的電子數(shù)據(jù)。

根據(jù)形成過程的不同，民訴中電子證據(jù)可分為三類：（1）數(shù)據(jù)電文證據(jù)，即數(shù)據(jù)電文正文文本。（2）附屬信息證據(jù)，指數(shù)據(jù)電文生成、存儲、傳遞、增刪等引起的記錄數(shù)據(jù)。（3）系統(tǒng)環(huán)境證據(jù)，指支持?jǐn)?shù)據(jù)電文運(yùn)行所必須的硬件和軟件環(huán)境。

（二）民訴中電子證據(jù)的特殊性

1.依賴性與脆弱性并存。電子證據(jù)的輸入、存儲、輸出的全過程都必須依賴于一定的軟硬件平臺，且其在存儲、傳輸和使用過程中極易遭到外來的破壞，人為因素、計算機(jī)病毒、網(wǎng)絡(luò)故障、軟硬件問題等都會影響到電子證據(jù)的客觀性。

2.高技術(shù)性與精確性兼具。電子證據(jù)科技含量高、可長期無損保存，常表現(xiàn)為文字、圖像、聲音、動畫、視頻或它們的組合，能夠直觀、動態(tài)、形象地記錄案件事實(shí)，因其穩(wěn)定、抗干擾、不夾雜主觀因素的特點(diǎn)，能有效減少證據(jù)鏈條節(jié)點(diǎn)，從而具有較強(qiáng)的證明力。

3.便捷性和高效性共生。當(dāng)前，集手寫、錄音、拍照、攝像、上網(wǎng)功能于一身高科技產(chǎn)品高度普及，而QQ、微信、電郵等平臺很容易將電子數(shù)據(jù)上傳至網(wǎng)絡(luò)，故普通人都可以隨時制作、上傳、下載電子證據(jù)。

4.穩(wěn)定性和安全性同在。“絕大多數(shù)電子數(shù)據(jù)具有極強(qiáng)的穩(wěn)定性和安全性”[2]，只有少數(shù)的電子數(shù)據(jù)才易于被篡改或失真，即使是被篡改，也有相應(yīng)的數(shù)據(jù)恢復(fù)技術(shù)和電子痕跡捕捉、鑒定技術(shù)來追蹤其原貌。因此，電子證據(jù)又具有穩(wěn)定性和安全性。

二、民訴適用電子證據(jù)過程中存在的問題

（一）電子證據(jù)的取證及鑒定難

中國公民法律意識還不太強(qiáng)，要么沒有收集證據(jù)的意識，要么收集不到證據(jù)，要么取得的證據(jù)難辨真?zhèn)巍Ｖ袊哂泻细褓Y質(zhì)的電子證據(jù)鑒定機(jī)構(gòu)也不夠健全，從事電子證據(jù)方面鑒定的工作機(jī)構(gòu)更是屈指可數(shù)，目前法院及公證機(jī)構(gòu)主要還是用打印、拷貝、錄像等傳統(tǒng)措施來保全電子證據(jù)。

（二）電子證據(jù)的運(yùn)用可能侵害公民合法權(quán)利

當(dāng)事人在電子證據(jù)的取證過程中，可能會通過偷拍偷錄、非法入侵他人計算機(jī)系統(tǒng)等非法方式，這就可能侵犯公眾的隱私權(quán)。法院依申請或者依職權(quán)進(jìn)行取證時，也有可能暴露商業(yè)秘密、給其他客戶造成損失或產(chǎn)生其他侵權(quán)問題。

（三）電子證據(jù)的認(rèn)證無法可依

中國《刑事訴訟法》、《合同法》、《電子簽名法》等法律法規(guī)、司法解釋對電子證據(jù)的規(guī)定條文少、分布零散，而且嚴(yán)重滯后，而《民事訴訟法》對電子證據(jù)在取證、保全和鑒定方面也沒有具體法律條文。各法律對電子證據(jù)的認(rèn)證規(guī)則均無可操作性的規(guī)定，法官對電子證據(jù)的認(rèn)證于法無據(jù)，沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，自由裁量權(quán)過大。

三、民訴中電子證據(jù)的認(rèn)證規(guī)則研究

（一）民訴中電子證據(jù)客觀性的認(rèn)定規(guī)則

法官對電子證據(jù)客觀性的認(rèn)定，可以借助專業(yè)計算機(jī)技術(shù)或者鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定，應(yīng)遵從以下認(rèn)定規(guī)則：

1.多方電子證據(jù)的客觀性高于單方電子證據(jù)的客觀性。（1）在單方電子證據(jù)中，系統(tǒng)環(huán)境證據(jù)的客觀性高于附屬信息證據(jù)的客觀性，附屬信息證據(jù)的客觀性高于數(shù)據(jù)電文證據(jù)的客觀性。法官在質(zhì)證、認(rèn)證過程中，應(yīng)當(dāng)審查電子證據(jù)生成、存儲、收集等各個環(huán)節(jié)是否客觀、合法；對比電子證據(jù)的原件與復(fù)制件，提取附屬信息證據(jù)，考察計算機(jī)軟硬件設(shè)施、系統(tǒng)運(yùn)行環(huán)境等系統(tǒng)環(huán)境證據(jù)，確定該電子證據(jù)的主要內(nèi)容是否被篡改，是否具有客觀性。（2）多方聯(lián)網(wǎng)證據(jù)的客觀性高于多方單機(jī)證據(jù)。多方電子證據(jù)，一般組合出現(xiàn)，或有多個備份相互印證，或有系統(tǒng)記錄形成鎖鏈，或有第三方主體見證，對其刪改難度很大，即使刪改也極易留下痕跡，因此，多方電子證據(jù)具有較強(qiáng)的證明力。尤其多方聯(lián)網(wǎng)證據(jù)，在滿足關(guān)聯(lián)性和合法性的前提下，其客觀性一般可以直接予以采納。

2.有爭議的多方電子證據(jù)復(fù)制件的客觀性認(rèn)定需審察其原始性。對雙方當(dāng)事人均未提出客觀性異議的多方電子證據(jù)可以直接采納，對雙方有爭議的電子證據(jù)復(fù)制件，應(yīng)進(jìn)行原始性判斷[3]。在審判實(shí)務(wù)中，也可以適用舉證規(guī)則要求證明主體提供充分的證據(jù)來證明其觀點(diǎn)。

3.有爭議的單方電子證據(jù)復(fù)制件的客觀性應(yīng)進(jìn)行一致性校驗(yàn)。在計算機(jī)的文件系統(tǒng)中，每一個文件都可以通過驗(yàn)證程序生成一個唯一的校驗(yàn)值。如果關(guān)鍵文件的校驗(yàn)值與軟件開發(fā)者提供的值一致，則表明該文件的內(nèi)容與原始文件是一致的；一旦該程序的校驗(yàn)值與軟件開發(fā)者公布時的不同，就說明該文件的內(nèi)容被篡改；同樣，對于可以復(fù)制的電子證據(jù)來說，從其初次收集、提取，到被提交至法庭，中間是否被篡改，也可以通過文件校驗(yàn)的方式來查明。

與判斷普通證據(jù)的關(guān)聯(lián)性標(biāo)準(zhǔn)相同，審查民訴中電子證據(jù)關(guān)聯(lián)性時應(yīng)當(dāng)考慮以下三項：一是哪一部分待證事實(shí)能夠被該電子證據(jù)所證明；二是證明的案件事實(shí)能不能解決實(shí)質(zhì)性問題；三是法律對該電子證據(jù)的關(guān)聯(lián)性還有無其他的具體規(guī)定。

（二）民訴中電子證據(jù)合法性的認(rèn)定規(guī)則

司法實(shí)踐中，法官在審查電子證據(jù)的合法性時，應(yīng)當(dāng)審查以下四項：一是收集主體是否合法；二是電子證據(jù)的形式是否合法；三是電子證據(jù)的內(nèi)容是否合法；四是收集電子證據(jù)的程序或方法是否合法。

應(yīng)當(dāng)排除以下列手段獲取的電子證據(jù)：一是以侵犯他人合法權(quán)益或以法律禁止的方法所獲取的電子證據(jù)；二是非法侵入其他計算機(jī)系統(tǒng)、用非法的軟件、在計算機(jī)系統(tǒng)運(yùn)行不正常等情況下獲得的電子證據(jù)；三是經(jīng)鑒定遭到修改或者黑客攻擊的電子證據(jù)；四是私自攔截傳輸或破解加密數(shù)據(jù)所獲取的電子證據(jù)。對于電子證據(jù)排除應(yīng)當(dāng)以“違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定”為標(biāo)準(zhǔn)，而不宜理解為一般的“侵犯他人合法權(quán)益”標(biāo)準(zhǔn)[4]。

（三）民訴中電子證據(jù)證明力的認(rèn)定規(guī)則

1.有完全證明力的電子證據(jù)規(guī)則。具體包括以下幾點(diǎn)：（1）經(jīng)質(zhì)證雙方當(dāng)事人均認(rèn)可的電子證據(jù)。（2）與原件核對無異的電子證據(jù)復(fù)制件，以及以合法手段取得、無疑點(diǎn)的電子視聽資料。（3）有相應(yīng)的附屬信息證據(jù)和系統(tǒng)環(huán)境證據(jù)佐證的電子證據(jù)。（4）附有電子簽名或有其他安全保障的電子證據(jù)。（5）經(jīng)鑒定機(jī)構(gòu)鑒定為未遭侵入或篡改的電子證據(jù)。（6）由一方當(dāng)事人控制但其拒絕提供的電子證據(jù)，推定對另一方當(dāng)事人有利。

2.最佳電子證據(jù)規(guī)則。具體包括以下幾點(diǎn)：（1）經(jīng)公證的電子證據(jù)的證明力大于未經(jīng)公證的電子證據(jù)的證明力。（2）由專家出具確認(rèn)意見或者適格鑒定機(jī)構(gòu)做出鑒定結(jié)論的電子證據(jù)具有較高的證明力。（3）由不利方保存的電子證據(jù)的證明力大于由中立第三方保存的電子證據(jù)的證明力，由中立第三方保存的電子證據(jù)的證明力大于由有利方保存的電子證據(jù)的證明力。（4）因正常的業(yè)務(wù)活動形成的電子證據(jù)證明力大于專門為訴訟目的而制作的電子證據(jù)的證明力。

3.補(bǔ)強(qiáng)電子證據(jù)規(guī)則。具體包括以下幾點(diǎn)：（1）無法與原件核對的電子證據(jù)的復(fù)制件不能單獨(dú)作為定案證據(jù)。（2）存有疑點(diǎn)的電子視聽資料不能單獨(dú)作為定案證據(jù)。（3）沒有相應(yīng)的附屬信息和系統(tǒng)環(huán)境證據(jù)佐證的電子證據(jù)不能單獨(dú)作為定案依據(jù)。

四、結(jié)語

“電子證據(jù)是計算機(jī)科學(xué)不斷發(fā)展和應(yīng)用的產(chǎn)物，科學(xué)的變革性與法的相對穩(wěn)定性這組永恒的矛盾最終要通過法的調(diào)整來解決”[5]。筆者建議在與原有相關(guān)法律法規(guī)銜接的基礎(chǔ)上，采用刑事、民事、行政電子證據(jù)法規(guī)合一的方式制訂單行的電子證據(jù)法，建立有中國特色的電子證據(jù)法律體系。電子證據(jù)認(rèn)證這一前沿性問題，在許多方面還存在著理論上的盲區(qū)和實(shí)踐操作中的障礙，本論文僅是拋磚引玉，以期引發(fā)對民訴中適用電子證據(jù)問題的更多思考。

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第5篇

論文關(guān)鍵詞 刑事訴訟 證據(jù)制度 無罪推定原則

證據(jù)制度是刑事訴訟法的核心內(nèi)容，是公訴工作的關(guān)鍵，隨著我國構(gòu)建社會主義和諧社會步伐的推進(jìn)，刑事訴訟法發(fā)生了巨大的變化，現(xiàn)已形成新的刑事訴訟法體系，證據(jù)制度進(jìn)行了改革，本文以此為切入點(diǎn)進(jìn)行探討，并提出優(yōu)化構(gòu)建完備的刑事證據(jù)制度體系，提高我國的司法水平，推進(jìn)中國特色社會主義法制社會的建設(shè)。

一、證據(jù)的概念界定

一直以來，國外普遍適用的概念表達(dá)是：證據(jù)，是指能夠證明犯罪行為主體發(fā)生犯罪行為的一切根據(jù)。傳統(tǒng)的證據(jù)主要包括言詞證據(jù)、實(shí)物證據(jù)以及電子證據(jù)。但是，隨著信息技術(shù)的崛起與不斷發(fā)展革新，電子證據(jù)這一概念逐漸被應(yīng)用于法律專業(yè)術(shù)語中。隨著證據(jù)外延的不斷發(fā)展，我國新刑事訴訟法對證據(jù)制度進(jìn)行了改革。

二、新刑事訴訟法對證據(jù)制度的改革

（一）對電子證據(jù)進(jìn)行了標(biāo)準(zhǔn)的確定

現(xiàn)今，新刑事訴訟法為了將訴訟中遇到的電子證據(jù)的難題解決，更多地從正面規(guī)定電子證據(jù)的地位與采用標(biāo)準(zhǔn)。但是，沒有超出電子證據(jù)相關(guān)的意義、認(rèn)定和收集以及定位的范圍。

（二）確立了排除非法證據(jù)的規(guī)制

新《刑事訴訟法》第五十四條規(guī)定了應(yīng)絕對排除非法言詞證據(jù)，相對排除非法實(shí)物證據(jù)和書證。在偵查、審查起訴、審判時發(fā)現(xiàn)證據(jù)是應(yīng)當(dāng)排除的，不能將其作為起訴決定、起訴意見以及判決的根據(jù)。該項規(guī)定，承認(rèn)了檢察機(jī)關(guān)及公安機(jī)關(guān)的非法證據(jù)排除行為的主體地位，并從實(shí)質(zhì)上規(guī)范了取證方式，形式上限制了法庭對證據(jù)的運(yùn)用。

（三）確立了禁止強(qiáng)迫自證其罪的原則

自證其罪是指犯罪行為主體在真實(shí)意愿的前提下，自行主動地做出不利于自己的有罪供述。強(qiáng)迫自證其罪是指在控方強(qiáng)迫、欺騙、威脅之下被告行為主體非處于真實(shí)意愿，作出自己有罪的供述。新刑事訴訟法對該行為作出了明確的規(guī)定，其在第五十條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實(shí)犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪。必須保證一切與案件有關(guān)或者了解案情的公民，有客觀地充分地提供證據(jù)的條件，除特殊情況外，可以吸收他們協(xié)助調(diào)查。”該規(guī)定確立了禁止強(qiáng)迫自證其罪的基本原則。

（四）在一定程度上明確了無罪推定原則

在法院沒有作出有罪的生效判決之前，任何行為主體都應(yīng)該被推定為無罪之行為主體；在控方的指控沒有得到證明之前，被告行為主體也應(yīng)該被認(rèn)定是無罪的。在該體系下，被告行為主體享有一定的辯護(hù)權(quán)但是沒有提出自己無罪的證據(jù)的義務(wù)；起訴的一方有提出證據(jù)的義務(wù)，以此來證實(shí)本方對被告行為主體的指控。

新《刑事訴訟法》第四十九條對公訴案件的有罪舉證責(zé)任進(jìn)行了明確的規(guī)定，規(guī)定該責(zé)任由人民監(jiān)察院承擔(dān)。明確地將證明責(zé)任由控方承擔(dān)，而并非由被告行為主體以及犯罪嫌疑行為主體自己來承擔(dān)用來證明無罪的責(zé)任；與此同時，對控方承擔(dān)的證明責(zé)任進(jìn)行了具體化的規(guī)定，對充分確實(shí)的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了具體的明確，也就是要綜合全體案件的證據(jù)，進(jìn)行所認(rèn)定事實(shí)的排除。除此之外，新刑事訴法還進(jìn)一步對犯罪嫌疑人、辯護(hù)律師的會見權(quán)、被告行為主體的辯護(hù)權(quán)以及調(diào)查取證權(quán)進(jìn)行了鞏固和擴(kuò)大。關(guān)于律師的閱卷權(quán)。其中，新刑事訴訟法規(guī)定了“辯護(hù)律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的案卷材料。”這些規(guī)定從很大程度上確立了無罪推定的基本原則。

（五）更加充分地體現(xiàn)了直接和言詞原則

直接和言詞原則要求刑事案件的裁決者應(yīng)該在證人進(jìn)行陳述時親臨現(xiàn)場，親自聽取控辯雙方的口頭辯論，以此為根據(jù)判斷證據(jù)與案件的事實(shí)。新《刑事訴訟法》第一百八十七條和一百八十八條對證人必須出庭的情況及其保障措施做出了明確的規(guī)定。按照此項規(guī)定，在具備三種條件證人在具備公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟人對證人證言有異議、該證人證言對案件定罪量刑有重大影響以及人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的這三個條件時必須出庭作證。除了被告行為主體是證人的父母、子女及配偶的，人民法院可以強(qiáng)制沒有正當(dāng)理由不出庭作證的證人出庭。與此同時，新刑事訴法還規(guī)定了鑒定人、強(qiáng)制證人、偵查人員必須出庭作證的情況，如人民警察在執(zhí)行職務(wù)的過程中，親自目擊了犯罪情況的必須出庭作證，并且指出沒有正當(dāng)理由證人拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的情節(jié)嚴(yán)重者處以十日以下拘留。同時，還明確規(guī)定了對證人出庭的保障措施，從而給證人提供了一定的保障，增加了證人在實(shí)踐過程中出庭的可行性和可能性。

三、推進(jìn)我國刑事訴訟法對證據(jù)制度改革的對策

（一）完善立法，建立系統(tǒng)的刑事證據(jù)法律體系

從制度的法律基礎(chǔ)上看，刑事制度在一定程度上需要刑事司法的保證，更需要立法的支持。因此，應(yīng)完善《刑法》立法，積極提供刑事證據(jù)的法律依據(jù)，對其進(jìn)行精準(zhǔn)定位，將被害人和加害人的自主意愿加入到刑事處理的辦法中，明確公安、法院以及檢察院等司法機(jī)關(guān)在刑事證據(jù)的地位和作用，促進(jìn)刑事案件的有效解決。從刑事證據(jù)的實(shí)現(xiàn)路徑上看，刑事證據(jù)的處理方式、適用性以及監(jiān)督與審查都需要以刑事訴訟的形式來實(shí)現(xiàn)，它是刑事訴訟程序的有機(jī)組成部分，因此將刑事證據(jù)注入到刑事訴訟的理念和機(jī)制中，貫穿訴訟的整個重要階段中是十分必要的。因此，應(yīng)加快刑事證據(jù)制度的立法建設(shè)，使其更具操作性，在法制建設(shè)中最大限度地發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

（二）拓展刑事證據(jù)的適用性

在刑事案件中應(yīng)適當(dāng)?shù)耐卣剐淌伦C據(jù)的適用范圍，不能僅僅將他局限在較為輕的刑事案件中，應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人的自愿意志適用在不同程度的刑事糾紛中。如果只以案件發(fā)生的結(jié)構(gòu)的輕重來判定，而不將加害人的真心悔改考慮在內(nèi)，不重視被害人的主觀意愿是有失公正和人格尊重的，因此，應(yīng)將證據(jù)制度加入到刑事犯罪中，使當(dāng)事人的利益得到全面的實(shí)現(xiàn)，有助于司法的公平和民眾對司法的尊重與信任。將“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑法理念深入到司法建設(shè)中，拓寬刑事案件的適用空間和存在價值，真正發(fā)揮刑事證據(jù)制度的積極作用，但是切記要嚴(yán)謹(jǐn)科學(xué)的、有的放矢制定相關(guān)證據(jù)的適用范圍及對象。

（三）規(guī)范刑事證據(jù)制度內(nèi)容，細(xì)化適用程序

應(yīng)加強(qiáng)我國刑事證據(jù)制度內(nèi)容規(guī)范，在程序上進(jìn)行細(xì)化，首先在證據(jù)過程中司法機(jī)關(guān)要在各方意見的綜合下進(jìn)行《刑訴法》的修改以及完善。在整個司法過程中要堅持證據(jù)當(dāng)事人的自愿、合法性調(diào)解以及公平正義等原則最大限度的實(shí)現(xiàn)全面的利益最大化。刑事證據(jù)制度的構(gòu)建對于我國的司法發(fā)展革新，社會主義和諧社會的建立有著重大的建設(shè)性意義，它是刑事司法處理觀念的重大轉(zhuǎn)變，它是司法在長期的實(shí)踐中取得的歷史性進(jìn)步，我們要深入認(rèn)識形式證據(jù)制度的深刻內(nèi)涵，積極建立健全刑事證據(jù)制度，推進(jìn)我國中國特色社會主義法制建設(shè)的順利開展。

（四） 完善刑事訴訟法中的電子證據(jù)制度

在立法的過程中，我國需要在未來的相關(guān)證據(jù)法典中提出一個專門針對于電子證據(jù)法律專欄，進(jìn)行電子政務(wù)立法上的高度統(tǒng)一。并且在電子證據(jù)法律的內(nèi)容上，對以下幾方面作出體現(xiàn)：

第一方面，對于相關(guān)條款作出定性標(biāo)準(zhǔn)，用來對電子證據(jù)進(jìn)行進(jìn)一步的規(guī)定，規(guī)定的內(nèi)容包括，電子證據(jù)的統(tǒng)一概念以及相關(guān)規(guī)則。

第二方面，對于相關(guān)電子證據(jù)條款進(jìn)行規(guī)定，主要內(nèi)容包括電子證物的收集過程和電子證物的鑒別等內(nèi)容。

第三方面，制定電子證據(jù)的證明能力相關(guān)的條款或者是證據(jù)信息可采性的相關(guān)條款，對于電子證據(jù)的可采性標(biāo)準(zhǔn)作出定性的約束。

第四方面，制定電子證據(jù)證明力的相關(guān)條款，對電子證據(jù)的有效性作出明確的級別分類。

（五）從立法上加大對作偽證行為的懲處

從立法上加大懲處力度，建立統(tǒng)一的懲罰辦法和相關(guān)專門性的條例與法律，使執(zhí)法人員有法可依，避免懲處混亂。此外還要建立健全懸賞舉報機(jī)制，鼓勵民眾積極監(jiān)督舉報，增加證據(jù)制度的實(shí)效性，加大對作偽證行為的懲處和罰款，使一旦該行為被披露便會使其喪失作偽證的全部利潤，加大違法成本。嚴(yán)格規(guī)制該行為，在進(jìn)行法律約束上加大立法范圍，使該行為得到應(yīng)有的制約，將參與偽證的各項經(jīng)濟(jì)活動置于法律的范疇之內(nèi)，完善各項規(guī)定，防止有空可鉆，嚴(yán)格執(zhí)法，嚴(yán)明立法，一旦發(fā)現(xiàn)加大制裁，絕不姑息。在管理上，要實(shí)現(xiàn)法律、行政及社會的集合效應(yīng)，形成嚴(yán)密的監(jiān)理網(wǎng)絡(luò)，嚴(yán)格規(guī)范各類偽證行為。

第6篇

【關(guān)鍵詞】電子證據(jù)；刑事訴訟

一、電子證據(jù)的法律界定

目前對電子證據(jù)具體涵義的理解分為廣義與狹義兩種。美、德等國對電子證據(jù)持廣義理解，認(rèn)為電子證據(jù)是一種數(shù)據(jù)電文、電信信息、互聯(lián)網(wǎng)信息等計算機(jī)信息。而對電子證據(jù)的狹義理解則認(rèn)為電子證據(jù)是指電子網(wǎng)絡(luò)信息，即能夠被個人或者計算機(jī)系統(tǒng)瀏覽、察覺的數(shù)據(jù)信息。我國采用的是廣義上的理解，我國《電子簽名法》第2條第2款對此有所規(guī)定，我國法律所用的數(shù)據(jù)電文包括所有的電子、磁等產(chǎn)生的資料。這一概念幾乎包括了所有電子形式的資料數(shù)據(jù)信息。除了我國立法的規(guī)定，我國不同的學(xué)者對電子證據(jù)定義也有不同的理解。主要有以下幾種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“電子證據(jù)，是指訂立合同的交易主體通過網(wǎng)絡(luò)傳輸確定各方權(quán)利義務(wù)以及實(shí)施合同款項支付、結(jié)算和貨物交換等的數(shù)碼信息。”也有學(xué)者認(rèn)為：“電子證據(jù)是指以電子形式存在的、能夠作為證據(jù)使用的一切材料及其派生物。”此外，有關(guān)電子證據(jù)概念的表述還包括：電子證據(jù)是以通過計算機(jī)存儲的材料和證據(jù)證明案件事實(shí)的一種手段，它最大的功能是存儲數(shù)據(jù)，能綜合、連續(xù)地反應(yīng)與案件有關(guān)的資料數(shù)據(jù)。筆者認(rèn)為，電子證據(jù)是指在計算機(jī)運(yùn)行系統(tǒng)中產(chǎn)生，以電子數(shù)據(jù)為主要形式且必須借助電子計算機(jī)這以輔助媒介與相關(guān)專業(yè)知識，能夠證明案件真實(shí)情況的一切事實(shí)。

二、刑事電子證據(jù)的特征

電子證據(jù)的出現(xiàn)是對傳統(tǒng)證據(jù)制度的一種有力沖擊，因此，與其他證據(jù)種類相比，它具有自身的特點(diǎn)。首先，電子證據(jù)是客觀的，具有客觀性。電子證據(jù)的形成都是電子計算機(jī)自身的一種數(shù)據(jù)生成，它嚴(yán)密的程序性為其數(shù)據(jù)安全提供了保障，外界一般無法侵入，不象言辭證據(jù)容易被證人修改或者物證書證容易被物理條件的影響發(fā)生改變，因此，相對于其他形式的證據(jù)形式而言，電子證據(jù)更具有客觀性。其次，電子證據(jù)具有可變性。正是因?yàn)殡娮幼C據(jù)是以數(shù)據(jù)的形式保存下來，再加上網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬性，因此它也很容易被偽造或者篡改。第三，電子證據(jù)具有再生性。電子數(shù)據(jù)其便捷的修改以及復(fù)制方式使得電子證據(jù)具有再生性，用戶可以隨時通過移動硬盤、u盤等存儲設(shè)備將電子數(shù)據(jù)拷貝、刪除、轉(zhuǎn)移等，電子證據(jù)的原件與復(fù)印件除了在生成時間上不同之外其他幾乎一致，除此之外，電子證據(jù)的再生性還表現(xiàn)在另外一個方面，專業(yè)人員可以通過一定技術(shù)恢復(fù)已經(jīng)被刪除的電子數(shù)據(jù)信息，正是因?yàn)槿绱耍娮訑?shù)據(jù)受到偵查人員的追捧。

三、我國刑事電子證據(jù)的立法完善

電子證據(jù)的形成是緊密依靠數(shù)字信息化技術(shù)的，電子證據(jù)的證明力判斷除了從間接證據(jù)比直接證據(jù)證明力小，間接證據(jù)不能直接證明案件真實(shí)情況這些標(biāo)準(zhǔn)之外，電子數(shù)據(jù)的可靠性與完整性也至關(guān)重要。由于電子證據(jù)與一般證據(jù)種類相比具有特殊性，可靠性與完整性也是判斷一項電子證據(jù)證明力大小的重要標(biāo)準(zhǔn)。電子證據(jù)的可靠性是指電子證據(jù)真實(shí)性程度。認(rèn)定電子證據(jù)可靠性可以從電子證據(jù)的生成、存儲、傳遞等進(jìn)行直接認(rèn)定。

電子證據(jù)的生成。所謂電子數(shù)據(jù)的生成是指電子數(shù)據(jù)是通過怎樣的方式形成的。一般的電子數(shù)據(jù)生成分為兩種方式，一是自動生成，自動生成時系統(tǒng)運(yùn)行的狀態(tài)至關(guān)重要，其次系統(tǒng)的安全保障也不可忽視，否則證據(jù)的真實(shí)性會大打折扣。二是人工錄入，人工錄入首先要看錄入者是否具有錄入資格，其次錄入的程序也是關(guān)鍵，錄入者必須按照嚴(yán)格的程序錄入，最后要看錄入方法是否可靠。另外在正常業(yè)務(wù)中產(chǎn)生的電子數(shù)據(jù)要比以訴訟為目的制作的電子證據(jù)的可靠性高。

電子證據(jù)的收集。電子數(shù)據(jù)收集的主體與程序不同，可靠性就不同。主體方面，由司法機(jī)關(guān)依職權(quán)收集的電子證據(jù)明顯要高于與案件沒有利害關(guān)系的第三人收集的電子證據(jù)的可靠程度高，證明力大。從收集程序方面來看，無論是司法機(jī)關(guān)還是沒有利害關(guān)系的第三人等，電子證據(jù)的收集都必須有嚴(yán)格的程序要求作為支撐，必須符合取證程序，取證方法必須合理、科學(xué)。

電子證據(jù)的存儲。要認(rèn)定電子證據(jù)的可靠程度，電子數(shù)據(jù)的儲存人員必須是中立、客觀的，公平公正的處理電子證據(jù)。儲存方法應(yīng)當(dāng)是科學(xué)的，能夠保證電子證據(jù)的安全、真實(shí)、有效。儲存介質(zhì)是否安全與可靠也影響到電子證據(jù)的可靠程度。

電子證據(jù)的傳輸。電子證據(jù)傳輸?shù)姆椒ā⒔橘|(zhì)是否安全，傳輸電子證據(jù)的網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商是否合法，傳輸?shù)臄?shù)據(jù)是否加密等都決定著電子證據(jù)的真實(shí)程度。對其可靠性的認(rèn)定除了以直接的方式進(jìn)行，還可以通過其他相關(guān)因素的可靠性的判斷來推定電子證據(jù)的可靠性，即推定的方法：第一，通過電子證據(jù)所依賴的計算機(jī)設(shè)備的可靠性推定電子證據(jù)的可靠性；第二，通過電子證據(jù)是由對其不利的一方當(dāng)事人提供的來推定電子證據(jù)的可靠性；第三，通過判斷電子證據(jù)是否在正常的業(yè)務(wù)活動中產(chǎn)生的，并妥善保管的來推定電子證據(jù)的可靠性。這三種方法是目前世界上的主要的電子證據(jù)可靠性的推定方法。

電子信息技術(shù)的改進(jìn)與廣泛運(yùn)用帶來了網(wǎng)絡(luò)世界的全盛時代，電子證據(jù)也呼之欲出，司法實(shí)踐中電子證據(jù)的作用也越來越凸顯，因此完善電子證據(jù)的立法已經(jīng)迫在眉睫。通過立法的完善，電子證據(jù)取得獨(dú)立的法律地位，在這一基礎(chǔ)上，規(guī)范電子證據(jù)的其他內(nèi)容，使之形成完整的法律體系，將會對我國立法研究、法律制度的完善和司法實(shí)踐有巨大的幫助。

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第7篇

關(guān)鍵詞：共同債務(wù)；日常家事；法律解釋

共同債務(wù)制度是一項交織于財產(chǎn)法與身份法之間的特殊債務(wù)制度,我國婚姻法迄今尚未設(shè)立一套具體的較為系統(tǒng)全面的夫妻債務(wù)制度。在當(dāng)下,完善該制度,極具有現(xiàn)實(shí)意義。

一、我國夫妻共同債務(wù)制度的規(guī)定

夫妻債務(wù)制度是我國夫妻財產(chǎn)制的重要組成部分。我國夫妻共同債務(wù)制度是以《婚姻法解釋二》第24條(以下簡稱第24條)為核心建立起來的。《婚姻法解釋二》第24條:“債權(quán)人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個人名義所負(fù)債務(wù)主張權(quán)利的,應(yīng)當(dāng)按夫妻共同債務(wù)處理。如要否定共同債務(wù)須滿足:“夫妻一方能夠證明債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個人債務(wù),或者能夠證明屬于婚姻法第19條第3款規(guī)定情形的除外。”在我國目前還沒有夫妻財產(chǎn)約定公示制的情況下,夫妻中非舉債一方要想舉出足夠的證據(jù)來證明“第三人明知”這一要件基本是不可能的。突出表現(xiàn)兩類案件上:一是債權(quán)人持夫妻一方簽字的大金額借條來夫妻兩人連帶歸還借款;二是在夫妻感情危險期或離婚時,一方親友持該方簽字的借條來要求夫妻兩人連帶歸還。此類債務(wù)在司法實(shí)踐中基本都會被定性為夫妻共同債務(wù),非舉債一方都要承擔(dān)連帶清償責(zé)任論文下載。

第24條所確定的也可以稱為夫妻共同債務(wù)認(rèn)定中的“推定規(guī)則”,這一規(guī)則背后就是關(guān)于夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定方面采用的是“名義說”,即以婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個人名義所負(fù)債務(wù)推定為夫妻共同債務(wù),除非另一方能夠證明除外情形。而我國立法上并不是一直延續(xù)著“名義說”。1980年《婚姻法》第32條中就采納了“目的說”:“離婚時,原為夫妻共同生活所負(fù)的債務(wù),以共同財產(chǎn)償還”,即以所負(fù)債務(wù)的目的來判斷是否屬于夫妻共同債務(wù)。立法轉(zhuǎn)變的社會背景就是在1980年《婚姻法》實(shí)施后,存在著大量通過假離婚來逃避責(zé)任的現(xiàn)象。這一立法轉(zhuǎn)變有效遏制了假離婚逃避責(zé)任的行為,給法院在實(shí)務(wù)審理上帶來了便利,但也帶來了大量個案的實(shí)質(zhì)不正義,對夫妻中非舉債一方(通常都是女方)利益造成了損害,有矯枉過正之嫌。

二、共同債務(wù)制度的缺陷

第一,我國在夫妻共同債務(wù)制度在立法結(jié)構(gòu)上沒有規(guī)范的定位。①婚姻關(guān)系是身份關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的雙重結(jié)合。債務(wù)是財產(chǎn)制度中重要組成部,夫妻債務(wù)問題應(yīng)該是一直伴隨著夫妻關(guān)系成產(chǎn)前、存續(xù)期以及結(jié)束后。而我國修正后的婚姻法在夫妻財產(chǎn)關(guān)系部分未對夫妻債務(wù)的性質(zhì)、清償、分割等問題做出一般性規(guī)定。僅有兩處規(guī)定:《婚姻法》第19條規(guī)定了約定財產(chǎn)制;第41條關(guān)于離婚時債務(wù)的規(guī)定。如此的立法似乎在向公眾傳遞一個信息:只有在離婚時,法律才會涉及到債務(wù)處理。而債務(wù)通常出現(xiàn)在各個階段,也有必要給予法律規(guī)制。處理夫妻關(guān)系存續(xù)期間產(chǎn)生債務(wù)卻需要援引離婚時夫妻債務(wù)清償?shù)姆梢?guī)定,顯然不當(dāng)。

第二,法律在保護(hù)法益時權(quán)衡不當(dāng)。法律作為規(guī)范人類行為的規(guī)則,其存在的價值就是在于它能保護(hù)一些被人們普遍認(rèn)為是善的東西,而當(dāng)兩個均受保護(hù)的權(quán)利發(fā)生沖突時,法律就必須做出權(quán)衡。在夫妻共同債務(wù)方面,法律同樣也面臨著這樣的選擇:是更多保護(hù)債權(quán)人還是更多保護(hù)夫妻中非舉債方?立法采納“名義論”就是從保護(hù)交易安全角度來考慮的。但現(xiàn)代民法理論主流觀點(diǎn)認(rèn)為保護(hù)交易安全也應(yīng)是基于對善意無過失的信賴保護(hù),而夫妻中非舉債方幾乎沒有控制力,無法干預(yù)債的發(fā)生及債的大小。在此情形下,讓非舉債方承擔(dān)清償責(zé)任有失公允。

在個人主義張揚(yáng)的現(xiàn)代社會,婚姻從本質(zhì)上也可以看作是個兩個人的契約②,可以說,現(xiàn)代社會夫妻間已難以掌握對方的全部財產(chǎn)狀況,更無法控制對方與外界的交易活動。還籠統(tǒng)地強(qiáng)調(diào)夫妻一體,共同承擔(dān)風(fēng)險,勢必會給夫妻另一方利益造成損害。

第三,與家事制度根本原則相違背。家事權(quán),是配偶權(quán)中的重要內(nèi)容,它是指夫妻一方在因家庭日常事務(wù)而與第三人為一定的法律行為時,享有配偶他方的權(quán)利,其行為的后果可以根據(jù)法律的規(guī)定,直接由夫妻雙方承擔(dān)連帶責(zé)任。③多數(shù)國家婚姻家庭法規(guī)定夫妻對日常家事的相互權(quán),這樣既方便了家庭生活,也在一定程度上保護(hù)了第三人的利益。《婚姻法解釋一》第17條中規(guī)定:“夫或妻在處理共同財產(chǎn)上的權(quán)利是平等的,因日常生活需要而處理夫妻共同財產(chǎn)的,任何一方均有權(quán)決定。”多數(shù)學(xué)者認(rèn)為,此雖直接規(guī)定的是夫妻日常家事決定權(quán),但也間接的承認(rèn)了夫妻互有日常家事權(quán),以滿足夫妻處理復(fù)雜、多樣的家庭事物的需求。

現(xiàn)在的問題是:在日常家事范圍內(nèi),讓夫妻一方為另一方行為承擔(dān)責(zé)任的法理依據(jù)是什么?責(zé)任范圍到底有哪些,第24條的規(guī)定是否與之相符?婚姻是男女雙方以永久共同生活為目的,以夫妻的權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的合法結(jié)合。④婚姻家庭的本質(zhì)決定了配偶任何一方需要享有獨(dú)立處理某些家庭生活問題的權(quán)利,即可視為夫妻共同的意思表示。夫妻共同生活是兩人共同承擔(dān)責(zé)任的社會基礎(chǔ),其法理基礎(chǔ)就是表見,即讓交易相對人有理由相信行為人有權(quán)而與其實(shí)施法律行為,法律行為的效果直接由被人承擔(dān)。表見制度設(shè)立之目的,在于保護(hù)交易之安全。⑤因此,日常家事范圍應(yīng)該在夫妻共同生活之內(nèi),超過共同生活之限,就不應(yīng)再屬于范圍。⑥雖然我國法律沒有明確規(guī)定,但是根據(jù)日常家事應(yīng)該包括購買家庭生活用品、治療疾病、從事文化娛樂、家庭教育等日常生活方面。因此,第24條僅是雙方是夫妻關(guān)系之名,就推定為共同之債明顯有違日常家事制度設(shè)立的初衷。這種違背直接表現(xiàn)就是實(shí)務(wù)中舉證責(zé)任分配的不公平。

第四,舉證責(zé)任分配有失公平。公平正義原則是分配舉證責(zé)任的最高法律原則。⑦在民事案件的舉證責(zé)任分配方法上,我國采用了“誰主張,誰舉證”的舉證責(zé)任分配方式。而根據(jù)第24條的確定的“推定規(guī)則”,基本就免除了債權(quán)人證明是夫妻共同債務(wù)的舉證責(zé)任,債權(quán)人只要證明一點(diǎn):此債是發(fā)生在夫妻關(guān)系存續(xù)期間即可。如要否認(rèn)是共同債務(wù),則非舉債一方就必須證明:(1)債務(wù)系個人債務(wù),或夫妻雙方實(shí)行約定財產(chǎn)制;(2)債權(quán)人明知。如要證明債權(quán)人系“明知”則需要債權(quán)人和債務(wù)人配合。即使非舉債一方證明了其夫妻雙方是約定財產(chǎn)制,只要債權(quán)人堅稱不知,則非舉債一方基本上就無法達(dá)到排除是共同債務(wù)的證明標(biāo)準(zhǔn)。但是,根據(jù)日常家事制度的特點(diǎn),債權(quán)人如主張夫妻共同承擔(dān)債務(wù),則其至少應(yīng)該證明債務(wù)在家事范圍內(nèi),或其有理由相信債務(wù)未超出家事范圍等。債權(quán)人在這方面的舉證責(zé)任是不能免除的。因此,第24條確定的“推定規(guī)則”在舉證責(zé)任分配上是不公平的。其原因就在于法律推定方法使用不當(dāng)。

第五,推定方法適用不當(dāng)。所謂推定,是指根據(jù)某一事實(shí)(基礎(chǔ)事實(shí))的存在而作出的另一事實(shí)(推定事實(shí))存在的假定。⑧就推定的性質(zhì)而言,它是一種假定,是一種是將真假不明、有無不清的事實(shí)確定為真或假,有或無的一種法律上的“擬制”。在訴訟領(lǐng)域,基礎(chǔ)事實(shí)是推定事實(shí)的具有強(qiáng)大證明力的一類特殊的間接證據(jù)。根據(jù)通說,所謂間接證據(jù),“系指用以間接證明待證事實(shí)之證據(jù),即先證明某事實(shí),再由此事實(shí),推論應(yīng)證事實(shí)之證據(jù)”。由此可見,間接證據(jù)之所以能夠起到證明作用,正是由于通過它可以推論應(yīng)證事實(shí);而之所以可以推論應(yīng)證事實(shí),則是由于二者之間具有密切的聯(lián)系。顯然,這正是推定的過程。因此,推定實(shí)質(zhì)上就是司法機(jī)關(guān)(當(dāng)事人)認(rèn)定(證明)事實(shí)的一種方法,即在直接證據(jù)不充分的情況下,運(yùn)用間接證據(jù)對待證事實(shí)作出的假定性認(rèn)定。

“推定的邏輯是其一,這是一個邏輯判斷過程,是一個包含大前提、小前提和結(jié)論的三段論的推理過程。其中,甲事實(shí)與事實(shí)之間的常態(tài)聯(lián)系是大前提,甲事實(shí)的真實(shí)性是小前提,乙事實(shí)的真實(shí)性是結(jié)論。在法律領(lǐng)域以外的日常生活中,這個過程通常被稱為推理或推斷。其二,在這個三段論的推理過程中,由于大前提是經(jīng)驗(yàn)性的,而不是規(guī)律性的,即它是一種可能性很大的或然性,因而這一邏輯推理的結(jié)論顯然具有不周延性,故可能為假。”⑨依證據(jù)法原理,適用推定的前提是以常態(tài)聯(lián)系為基礎(chǔ)。生活經(jīng)驗(yàn)至多只能證明:在夫妻生活中,在日常家事生活范圍內(nèi)發(fā)生的債務(wù)與法律上共同債務(wù)有著常態(tài)聯(lián)系。一旦超出這個范圍,就沒有這種聯(lián)系了。因此,我們立法上將夫妻關(guān)系存續(xù)期間發(fā)生的一切債務(wù)均推定為夫妻共同債務(wù)缺乏證據(jù)法理論支撐。

三、實(shí)務(wù)衡平及制度配套完善

我國關(guān)于夫妻共同財產(chǎn)尤其是共同債務(wù)制度不是很健全,作為司法實(shí)務(wù)理應(yīng)有所回應(yīng)并衡平,以求個案實(shí)質(zhì)正義。為此,我們可以從以下幾方面的措施進(jìn)行完善。

第一,尊重法官的自由裁量權(quán)。社會現(xiàn)象紛繁復(fù)雜,法律具有局限性,立法又常滯后于社會的發(fā)展。在法治國家,為了讓法律具有相對穩(wěn)定性,最經(jīng)濟(jì)、最有效的方法就是確定法官的自由裁量權(quán)。法官有權(quán)根據(jù)社會現(xiàn)實(shí),結(jié)合法理來裁判。作為對夫妻生活調(diào)控的法律,也理應(yīng)如此。在夫妻共同債務(wù)認(rèn)定上,承擔(dān)連帶責(zé)任的社會基礎(chǔ)——夫妻共同生活,是隨著社會進(jìn)步而有不同的內(nèi)容。甚至在同一時期的不同家庭對共同生活的理解也是不盡相同。因此,法官只有根據(jù)案件的社會背景和個案的實(shí)際情況,才能做到公正裁判。

第二,在立法上明確日常家事制度。我國《婚姻法解釋一》是也規(guī)定了夫妻在處理共同財產(chǎn)的平等權(quán),但是這畢竟不是直接規(guī)定日常家事制度。通過建立和完善日常家事制度,明確日常家事的范圍,建立合理的夫妻共同財產(chǎn)制度,更好維護(hù)夫妻共同利益,保護(hù)弱者進(jìn)而起到保護(hù)家庭法律目的。同時,通過日常家事制度,確定公平合理的舉證責(zé)任分配原則,平衡當(dāng)事人訴訟權(quán)利。

第三,修改我國目前的《婚姻法解釋二》第24條。撇開本條確定的“推定規(guī)則”在舉證責(zé)任分配和推定方法有不妥之處不談,單就本條的合憲性、合法性就有待商榷。本條是司法解釋,而司法解釋有效性的前提就是解釋不能超越法律本身。現(xiàn)行的《婚姻法》并沒有規(guī)定類似的推定,而司法解釋卻自己創(chuàng)造了這樣的推定,明顯屬于超越了法律本身。第24條不是解釋法律而是在創(chuàng)設(shè)新的法律,它并不具有合憲性和合法性的基礎(chǔ)。因此,修改此條款,摒棄推定規(guī)則是必需的。

第四,創(chuàng)設(shè)一些配套制度來完善我們夫妻共同財產(chǎn)制度。社會現(xiàn)狀也需要一個完善的夫妻財產(chǎn)的制度。⑩首要的是完善婚姻財產(chǎn)公正及公示制度,明確婚前、婚姻期間甚至離婚后的財產(chǎn)關(guān)系。其次要建立大額債務(wù)或大額財產(chǎn)共同確認(rèn)制度。目前實(shí)務(wù)中有關(guān)于大額財產(chǎn)共同確認(rèn)制度,如在商品房買賣中,房產(chǎn)登記會要求夫妻雙方到場簽字。只是,這樣的做法并沒有在法律上有所體現(xiàn),也沒有在更大范圍中應(yīng)用。為此,建立這樣的制度讓夫妻雙方對財產(chǎn)和倆務(wù)進(jìn)行認(rèn)可,可以較好解決類似的糾紛。再次應(yīng)建立分居制度,并明確分居期間的財產(chǎn)制度。目前很多國家都有分居制度,分居期間的債務(wù)除非明確約定或確屬日常家事范圍,否則就認(rèn)定為個人債務(wù)。因?yàn)槲覈]有規(guī)定分居制度,所以我國的分居行為現(xiàn)在還沒有公信力,僅僅只是個“私”行為。這樣既不利用夫妻感情狀態(tài)的法律明確,也不利用于第三人。而類似的債務(wù)又往往是在雙方開始談判離婚期間“造”出來的。

注釋:

①劉雁兵.關(guān)于夫妻共同債務(wù)確認(rèn)的審判思考.法律適用.2006(5).

②錢弘道.法律的經(jīng)濟(jì)分析.清華大學(xué)出版社.2006年版.第135頁.

③史浩明.論夫妻日常家事權(quán).政治與法律.2005(3).

④楊大文.婚姻家庭法學(xué).復(fù)旦大學(xué)出版社.2002年版.第4頁.

⑤梁慧星.民法總論.法律出版社.2001年版.第232頁.

⑥羅結(jié)珍.法國民法典.中國法制出版社.1999年版.第74頁.

⑦丁巧仁.民商事案件裁判方法.人民法院出版社.2006年版.第97-99頁.

⑧趙鋼,劉海峰.試論證據(jù)法上的推定.法律科學(xué).1998(1).

第8篇

    論文關(guān)鍵詞 計算機(jī)取證 電子證據(jù) 規(guī)制

    一、引言

    隨著計算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)的廣泛應(yīng)用,人們的工作和生活也越來越依賴這一現(xiàn)代化的工具了。但與此同時,利用計算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)的犯罪案例也急劇增加,它擾亂了社會的經(jīng)濟(jì)秩序,對國家的安全、社會文化等都構(gòu)成了威脅。為了更好地打擊計算機(jī)犯罪,計算機(jī)取證這一交叉于計算機(jī)和法學(xué)的學(xué)科應(yīng)運(yùn)而生。計算機(jī)取證過程中獲得的電子證據(jù)與傳統(tǒng)證據(jù)相比,具有易失性、脆弱性等特點(diǎn),現(xiàn)實(shí)辦案過程中,所獲取的材料往往多用作辦案線索而非定案證據(jù),一直以來在證明力上保守質(zhì)疑。為了能夠得到法庭認(rèn)可的證據(jù),就應(yīng)該規(guī)范取證的過程,規(guī)范取證的步驟,依據(jù)相關(guān)的操作規(guī)范進(jìn)行取證工作。那么如何制定規(guī)范?是從技術(shù)角度還是從法律角度進(jìn)行規(guī)范?計算機(jī)發(fā)展日新月異,技術(shù)或者法律的規(guī)制是否也應(yīng)與時俱進(jìn)呢?如何解決這些問題,不妨先看看國外在標(biāo)準(zhǔn)化方面的進(jìn)程。下面先從計算機(jī)取證的含義談起,著重介紹國際計算機(jī)取證標(biāo)準(zhǔn)化方面的工作。

    二、計算機(jī)取證的含義

    計算機(jī)取證沒有統(tǒng)一、準(zhǔn)確的定義。計算機(jī)取證資深專家JuddRobbins給出的定義:將計算機(jī)調(diào)查和分析技術(shù)應(yīng)用于對潛在的、有法律效力的證據(jù)的確定與獲取上。計算機(jī)緊急事件響應(yīng)組CERT和取證咨詢公司NTI擴(kuò)展了該定義:計算機(jī)取證包括了對磁介質(zhì)編碼信息方式存儲的計算機(jī)證據(jù)的保護(hù)、確認(rèn)、提取和歸檔。系統(tǒng)管理審計和網(wǎng)絡(luò)安全協(xié)會SANS歸結(jié)為:計算機(jī)取證是使用軟件和工具,按照一些預(yù)先定義的程序,全面地檢查計算機(jī)系統(tǒng),以提取和保護(hù)有關(guān)計算機(jī)犯罪的證據(jù)。

    這些概念比較側(cè)重于對證據(jù)的收集和獲取,而沒有涉及對證據(jù)的分析和法庭出示等問題,因此這幾種定義是不完全的。

    目前,比較全面且能廣泛接受的概念是:計算機(jī)取證是指對能夠?yàn)榉ㄍソ邮艿摹⒆銐蚩煽亢陀姓f服力的、存在于計算機(jī)和相關(guān)外設(shè)中的電子證據(jù)的確定、收集、保護(hù)、分析、歸檔以及法庭出示的過程。取證的目的是為了據(jù)此找出入侵者(或入侵的機(jī)器),并解釋入侵的過程。

    此外,和計算機(jī)取證相近的術(shù)語還有計算機(jī)取證、電子證據(jù)的收集等,雖然,業(yè)界有很多學(xué)者對它們的含義進(jìn)行了區(qū)分和界定,實(shí)際上,筆者認(rèn)為它們的含義大體相同,涉及的取證過程的步驟、原則、標(biāo)準(zhǔn)等理論也基本一致可以互通,所以并沒有嚴(yán)格區(qū)分的必要。

    三、計算機(jī)取證的基本步驟

    計算機(jī)取證的工作流程目前并沒有統(tǒng)一的規(guī)定,早在1999年,美國人法默和韋尼瑪在一次電子取證分析培訓(xùn)班上率先提出了基本過程模型,遵循如下的基本取證流程:第一步,保護(hù)現(xiàn)場安全并進(jìn)行隔離;第二步,對現(xiàn)場進(jìn)行記錄;第三步,系統(tǒng)地查找證據(jù);第四步,對證據(jù)進(jìn)行提取和打包;第五步,建立證據(jù)保管鏈。后來,相繼有多種模型被提出,如:事件響應(yīng)過程模型、執(zhí)法過程模型、抽象過程模型、綜合數(shù)字取證模型、增強(qiáng)式數(shù)字取證模型、基于需求的計算機(jī)取證過程模型、多維計算機(jī)取證模型、可信計算取證模型以及網(wǎng)絡(luò)實(shí)時取證模型。總的來看,這些模型是分別立足于不同的取證環(huán)境或技術(shù)的,所反映出來的取證流程也有所差異。但大致都包含了如下幾個部分:

    (一)現(xiàn)場保護(hù)與勘查現(xiàn)場勘查是獲取證據(jù)的第一步,是指計算機(jī)偵查人員依照規(guī)定,使用計算機(jī)科學(xué)技術(shù)手段和調(diào)查訪問的方法,對與計算機(jī)案件有關(guān)的場所、物品及犯罪嫌疑人、被告人以及可能隱藏罪證的人的身體進(jìn)行檢查、搜索,并對于和犯罪相關(guān)的證據(jù)材料扣留封存的一種偵查活動。

    (二)證據(jù)獲取證據(jù)的獲取是指識別物理設(shè)備中可能含有電子證據(jù)的電子數(shù)據(jù),并對這些電子數(shù)據(jù)進(jìn)行收集,或直接利用技術(shù)手段收集電子數(shù)據(jù)的過程。從本質(zhì)上說,就是從眾多的未知和不確定性中找到確定性的東西。所以,這一階段的任務(wù)就是保存所有電子數(shù)據(jù),至少要復(fù)制硬盤上所有已分配和未分配的數(shù)據(jù),也就是通常所說的硬盤映像。除了硬盤數(shù)據(jù)外,網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)也是要獲取的證據(jù)。網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)包括實(shí)時獲取的網(wǎng)絡(luò)通信數(shù)據(jù)流,網(wǎng)絡(luò)設(shè)備上產(chǎn)生的日志文件,防火墻的日志文件以及與網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用有關(guān)的日志和登陸日志文件等。

    (三)證據(jù)鑒定計算機(jī)證據(jù)的鑒定主要是解決證據(jù)的完整性驗(yàn)證。計算機(jī)取證工作的難點(diǎn)之一是證明取證人員所收集到的證據(jù)沒有被修改過。而計算機(jī)獲取的證據(jù)又恰恰具有易改變和易損毀的特點(diǎn),如果獲取的電子數(shù)據(jù)不加以妥善保存,電子數(shù)據(jù)很容易受到破壞,甚至消失。所以,取證過程中應(yīng)注重采取保護(hù)證據(jù)的措施。常用的電子數(shù)據(jù)的保存技術(shù)主要有物證監(jiān)督鏈、數(shù)字時間戳技術(shù)、數(shù)字指紋技術(shù)、數(shù)據(jù)加密技術(shù)等等。

    (四)證據(jù)分析分析證據(jù)是計算機(jī)取證的核心和關(guān)鍵,分析已獲取的數(shù)據(jù),然后確定證據(jù)的類型,包括檢查文件和目錄內(nèi)容以及恢復(fù)已刪除的內(nèi)容,分析計算機(jī)的類型、采用的操作系統(tǒng),是否為多操作系統(tǒng)或有無隱藏的分區(qū);有無可疑外設(shè);有無遠(yuǎn)程控制、木馬程序及當(dāng)前計算機(jī)系統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境等,并用科學(xué)的方法根據(jù)已發(fā)現(xiàn)的證據(jù)推出結(jié)論。

    (五)證據(jù)追蹤上面提到的計算機(jī)取證步驟是靜態(tài)的,即事件發(fā)生后對目標(biāo)系統(tǒng)的靜態(tài)分析。隨著計算機(jī)犯罪技術(shù)手段的升級,這種靜態(tài)的分析已經(jīng)無法滿足要求,發(fā)展趨勢是將計算機(jī)取證與入侵檢測等網(wǎng)絡(luò)安全工具和網(wǎng)絡(luò)體系結(jié)構(gòu)技術(shù)相結(jié)合,進(jìn)行動態(tài)取證,即計算機(jī)動態(tài)取證。

    (六)證據(jù)提交這個步驟主要包括打印對目標(biāo)計算機(jī)系統(tǒng)的全面分析和追蹤結(jié)果,以及所有可能有用的文件和被挖掘出來的文件數(shù)據(jù)的清單,然后給出分析結(jié)論,主要涉及計算機(jī)犯罪的日期和時間、硬盤的分區(qū)情況、操作系統(tǒng)版本、運(yùn)行取證工具時數(shù)據(jù)和操作系統(tǒng)的完整性、病毒評估情況、發(fā)現(xiàn)的文件結(jié)構(gòu)、數(shù)據(jù)、作者的信息,對信息的任何隱藏、刪除、保護(hù)、加密企圖,以及在調(diào)查中發(fā)現(xiàn)的其他的相關(guān)信息,標(biāo)明提取時間、地點(diǎn)、機(jī)器、提取人及見證人,給出必要的專家證明或在法庭上的證詞。最后以證據(jù)的形式按照合法的程序提交給司法機(jī)關(guān)。

    四、計算機(jī)取證的規(guī)制現(xiàn)狀

    在遵循取證原則的基礎(chǔ)上,計算機(jī)取證的各個階段所需要遵守的法律界限在哪里,如何把所獲取的電子證據(jù)送上法庭以及如何呈送,這些問題的解決都需要與計算機(jī)取證相關(guān)的規(guī)則和制度的出現(xiàn)。

    計算機(jī)取證的規(guī)制分技術(shù)規(guī)制和法律規(guī)制兩個方面,前者從技術(shù)角度推動計算機(jī)取證的標(biāo)準(zhǔn)化,后者從法律角度促進(jìn)計算機(jī)取證的合法化。它們之間存在著一定的界限。舉例來說,在證據(jù)提交的這個步驟中,提交什么樣格式的文檔,文檔中包含的內(nèi)容和數(shù)據(jù)及其相互關(guān)系如何,是否需要統(tǒng)一界定,這屬于技術(shù)規(guī)制的范疇。技術(shù)規(guī)制同其他自然科學(xué)一樣,與政策和法律體制無關(guān),因此,不同國家之間可以相互參考。

    但法律規(guī)制則不然,顯然無法照搬別國的法律條文,例如:就電子證據(jù)是否單獨(dú)立法各個國家的作法就不盡相同,英美法系的國家大都有專門的法案,美國在1996年設(shè)立了《國家信息安全法案》,英國在1984年出臺了《數(shù)據(jù)保護(hù)法》,而大陸法系的國家則不一定設(shè)有專門的法案,如:法國作為大陸法系的代表之一,沒有專門的證據(jù)法典,只是在1992年通過、1994年生效的《刑法典》中專設(shè)了“計算機(jī)信息領(lǐng)域的犯罪”一章。

    計算機(jī)取證的法律規(guī)制與技術(shù)規(guī)制區(qū)別明顯,但這并不說明這兩者之間不能轉(zhuǎn)化,技術(shù)規(guī)制經(jīng)過實(shí)踐檢驗(yàn),法律確認(rèn)后便可成為法律規(guī)制。正因?yàn)橄嗷ブg的可轉(zhuǎn)化性,所以本文無法也沒有必要單獨(dú)從技術(shù)規(guī)制和法律規(guī)制兩個角度分裂開來介紹目前的國外研究現(xiàn)狀,而是從標(biāo)準(zhǔn)化草案和立法現(xiàn)狀兩個角度來介紹規(guī)制情況。

    (一)標(biāo)準(zhǔn)化草案1.美國SWGDE組織提出的標(biāo)準(zhǔn)化草案計算機(jī)取證的標(biāo)準(zhǔn)化工作起源于“Digital Evidence:Standardsand Principles(數(shù)字證據(jù):標(biāo)準(zhǔn)和原則)”一文的出版,該文由SWGDE(Scientific Working Group DigitalEvidence,數(shù)字證據(jù)科學(xué)小組,它是國際計算機(jī)證據(jù)組織在美國的分部)起草,并于1999年10月在倫敦舉辦的國際高技術(shù)犯罪和取證會議上公布,次年4月刊登在美國聯(lián)邦調(diào)查局出版的《Forensic Science Communications》。目前,已被美國法律部門采納為標(biāo)準(zhǔn)化草案。

    “數(shù)字證據(jù):標(biāo)準(zhǔn)和原則”一文中明確規(guī)定,為使數(shù)字證據(jù)以一種安全的方式進(jìn)行收集、保存、檢查和傳輸,以確保其準(zhǔn)確性和可靠性,法律部門和取證機(jī)構(gòu)必須建立一個有效的質(zhì)量體系并需編制一份標(biāo)準(zhǔn)化操作規(guī)程(Standard Operating Procedures Manual, SOP,2011年6月已出第二版)。考慮到了計算機(jī)技術(shù)的飛速發(fā)展,SOP文件必須每年有權(quán)威機(jī)構(gòu)審查一次,以確保其使用范圍和有效性。在SOP文檔中,規(guī)定了取證過程操作的技術(shù)規(guī)程,方法性的指導(dǎo)了取證的過程。考慮到處理證據(jù)過程中關(guān)注的角度不同,SOP文檔分為實(shí)驗(yàn)室單元和現(xiàn)場單元兩種類型的文檔,現(xiàn)場單元文檔中列舉了在證據(jù)保存、動態(tài)內(nèi)存數(shù)據(jù)獲取、數(shù)據(jù)鏡像、移動設(shè)備收集等環(huán)節(jié)過程中所需要軟硬設(shè)備、局限性、處理過程的標(biāo)準(zhǔn)化建議,實(shí)驗(yàn)室單元文檔中列舉了在介質(zhì)擦除、硬件拆除、BIOS檢測、介質(zhì)寫保護(hù)等環(huán)節(jié)中所需要的軟硬設(shè)備、局限性、處理過程的標(biāo)準(zhǔn)化建議。

    2.FIRST會上提出的標(biāo)準(zhǔn)化2002年6月在夏威夷召開的第14屆FIRST(Forum of Incident Response and Security Teams)年會上,巴西教授提出了一個新的標(biāo)準(zhǔn)化模型。該模型是一個兩級分類結(jié)構(gòu),分為法律標(biāo)準(zhǔn)類和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)類:

第9篇

論文關(guān)鍵詞 文件 檢驗(yàn)結(jié)論 證據(jù)價值

文件檢驗(yàn)結(jié)論是一種利用專門知識和技術(shù)手段做出的鑒別和判斷，其鑒定人主要是由公安機(jī)關(guān)、法院和檢察院指派或者進(jìn)行聘請的，所指派的人會根據(jù)案件的專門性問題進(jìn)行分析和檢驗(yàn)，從而得出的一種鑒別結(jié)果。這種檢驗(yàn)結(jié)論在司法實(shí)踐中占據(jù)關(guān)鍵地位。

一、文件檢驗(yàn)結(jié)論的概念

文件檢驗(yàn)是司法鑒定中常見的手段和方式，在各種司法訴訟中占據(jù)重要地位和作用。司法鑒定的結(jié)果往往是由感性的認(rèn)識發(fā)展成為一種理性認(rèn)識的結(jié)論性意見，其本質(zhì)上是一種對文件的分析判斷意見。文件檢驗(yàn)結(jié)論實(shí)際上就是文件檢驗(yàn)結(jié)果，是司法鑒定結(jié)果中的科學(xué)證據(jù)的一種。在司法鑒定實(shí)踐過程中，文件檢驗(yàn)結(jié)論通常表現(xiàn)為多種形式，其中有檢驗(yàn)報告、鑒定意見書、鑒定公函、鑒定書等形式加以體現(xiàn)。當(dāng)文件檢驗(yàn)的結(jié)果能夠滿足送檢要求時就可以出具文件檢驗(yàn)報告，不需要進(jìn)行進(jìn)一步的鑒別和判斷。出具文件檢驗(yàn)鑒定意見書的前提條件是鑒定人對檢驗(yàn)材料做不出明確肯定的檢驗(yàn)結(jié)論時只能以某種傾向性意見作為參考進(jìn)行分析。此外，鑒定公函主要是以口頭方式闡述檢驗(yàn)結(jié)果。

二、對文件檢驗(yàn)結(jié)論的證據(jù)價值分析

文件檢驗(yàn)結(jié)論的證據(jù)價值主要分為證據(jù)效力、質(zhì)證和認(rèn)證、法定證據(jù)形式三種。

（一）文件檢驗(yàn)結(jié)論的證據(jù)效力分析

文件檢驗(yàn)結(jié)論的證據(jù)效力主要分為證明力和證據(jù)能力，其中證明力也是一種證明能力，主要是對證據(jù)進(jìn)行考察，將文件的主要內(nèi)容認(rèn)為是證據(jù)的真實(shí)性和可靠性。文件檢驗(yàn)結(jié)論是一種科學(xué)的證據(jù)，利用科學(xué)的手段發(fā)現(xiàn)、收集，然后揭示出來的一種證據(jù)。

對文件檢驗(yàn)結(jié)論的證明能力進(jìn)行考察時候，其基礎(chǔ)往往是證據(jù)和案件之間的聯(lián)系。文件的物證是一種客觀存在的事物，主要對案件發(fā)生的事實(shí)情況進(jìn)行反映，一定條件下可以反映案件當(dāng)事人之間存在的某種聯(lián)系，將這些集中起來可以作為對案件事實(shí)情況進(jìn)行認(rèn)識的證據(jù)。文件檢驗(yàn)的研究對象是文件物證，在專業(yè)技術(shù)手段的輔助之下可以反映物證和案件之間的客觀聯(lián)系，容易讓人們對案件的結(jié)果順利接受。證明能力的大小往往受其科學(xué)可靠性的影響，對于文件檢驗(yàn)結(jié)果的證明能力大小的衡量主要依靠檢驗(yàn)結(jié)論的可靠性，其受到科學(xué)技術(shù)等各種因素的影響。對于文件檢驗(yàn)結(jié)論的可靠性進(jìn)行考察時候，首先應(yīng)該對文件的檢驗(yàn)人進(jìn)行考察，包括其資質(zhì)、檢驗(yàn)方法和手段以及儀器。其次，需要判斷送檢材料的客觀真實(shí)性，對于有疑問的檢驗(yàn)材料進(jìn)行排除。最后，還要從技術(shù)的角度分析客觀標(biāo)準(zhǔn)是否達(dá)到一定的技術(shù)要求和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，只有符合規(guī)定的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的前提下才能夠得到具有實(shí)踐檢驗(yàn)文件的檢驗(yàn)結(jié)論。一般情況下，檢驗(yàn)材料和檢驗(yàn)樣本的真實(shí)性對于文件檢驗(yàn)結(jié)果有著至關(guān)重要的作用，當(dāng)樣本不真實(shí)時，檢驗(yàn)結(jié)論也會出現(xiàn)問題，對于檢驗(yàn)本身有著較大的影響。當(dāng)檢驗(yàn)文件相同的條件下，面對不同的檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)，檢驗(yàn)結(jié)論會出現(xiàn)不同的情況。此外，文件檢驗(yàn)結(jié)論的可靠性受到多種因素的影響，主要源于檢驗(yàn)結(jié)論是人對事物的認(rèn)識，其可靠性受到多種因素的限制，主要受到檢驗(yàn)人的認(rèn)識水平和工作經(jīng)驗(yàn)的影響，檢驗(yàn)人員認(rèn)識不足或者是受到其他因素影響時即使其專業(yè)知識相對較高也會導(dǎo)致檢驗(yàn)結(jié)論的可靠性受到影響。

文件檢驗(yàn)結(jié)構(gòu)的證據(jù)能力需要證據(jù)滿足訴訟活動對劇本的要求，也可以是具備準(zhǔn)入資格的文件。作為證據(jù)使用的材料只有具備證明能力才能夠得到法律上的允許，才具有一定的法律效力。訴訟活動中的證據(jù)一般都是訴訟人或者是相關(guān)訴訟人員提供的證據(jù)材料，但是這些材料只有在符合法定采用標(biāo)準(zhǔn)或者是具備法律對證據(jù)的基本要求的前提下才能夠被采用，才能被納入到法官認(rèn)證的范濤，而不是證據(jù)能力的考查范圍。證據(jù)材料如果不合法，即使其具有證明案情的能力，還是不能作為定案的依據(jù)。因此，具有證據(jù)資格的證據(jù)必須具備客觀性、合法性和關(guān)聯(lián)性。文件的檢驗(yàn)結(jié)論必須和案件的事實(shí)相關(guān)聯(lián)，只有在合法的情況下才具有證據(jù)能力。其中文件檢驗(yàn)的客觀性主要建立在文件檢驗(yàn)依據(jù)原理之上，同時還需要在檢驗(yàn)技術(shù)和檢驗(yàn)方法上有一定的科學(xué)性。只有依照可靠的檢驗(yàn)技術(shù)和科學(xué)的檢驗(yàn)原理才能確保分析的客觀性和標(biāo)準(zhǔn)性，最終得到客觀的檢驗(yàn)結(jié)論。對于文件檢驗(yàn)結(jié)論的客觀性進(jìn)行判斷時需要從物質(zhì)本身的客觀反映進(jìn)行判斷，還需要綜合考察判斷依據(jù)的科學(xué)性和可靠性。文件檢驗(yàn)結(jié)論的關(guān)聯(lián)性間接表現(xiàn)為證據(jù)的關(guān)聯(lián)性，當(dāng)事人所提供的證據(jù)需要與提供案件的事件和爭議事實(shí)有一定的關(guān)聯(lián)性。關(guān)聯(lián)性是考察證據(jù)資格的重要方面，對于案件事實(shí)的證明具有實(shí)質(zhì)性的意義。案件事實(shí)和案件的關(guān)聯(lián)性僅僅是證據(jù)與案件待證事項關(guān)系的存在，不能將其作為事項內(nèi)在的特征。文件檢驗(yàn)結(jié)論的關(guān)聯(lián)性主要是看檢驗(yàn)結(jié)論在案件證明過程中是否具有確定的幫助作用。當(dāng)一些可疑文件作為案件的物證時，文件結(jié)論往往對訴訟雙方有著至關(guān)重要的作用，直接決定案件的最終判決。文件結(jié)論的合法性間接表現(xiàn)為案件證據(jù)的合法性，無論是何種證據(jù)，都要其形式和來源符合案件的法律規(guī)定和要求。

（二）檢驗(yàn)結(jié)論的質(zhì)證和認(rèn)證形式

檢驗(yàn)結(jié)論在法庭審核中的質(zhì)證和認(rèn)證主要是對不可靠的檢驗(yàn)結(jié)論的屏蔽，確保被采納的檢驗(yàn)結(jié)論不存在任何問題。從我國立法和司法的角度來講，質(zhì)證就是指訴訟當(dāng)事人在法庭審核過程中就出現(xiàn)的證件進(jìn)行對質(zhì)和核實(shí)的一種活動方式。認(rèn)證是指對案件進(jìn)行審判過程中法官對訴訟雙方提供的證據(jù)進(jìn)行收集和審查判斷，以此來確定證據(jù)能力和效力。簡言之，認(rèn)證就是法官對證據(jù)的認(rèn)定，通過該種方式來確定證據(jù)力的大小。當(dāng)法官在進(jìn)行文件檢驗(yàn)時候因?yàn)槿狈I(yè)知識而不能順利進(jìn)行檢驗(yàn)時，可以通過訴訟雙方在法庭上的有效質(zhì)證幫助他們對文件檢驗(yàn)結(jié)論進(jìn)行取舍的判斷。

文件檢驗(yàn)結(jié)論的質(zhì)證和認(rèn)證主要包括多個方面，首先是對檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)的質(zhì)疑和認(rèn)定，我國現(xiàn)有的法律中對鑒定人的法定資格有了明確的取得方式，要規(guī)定了鑒定人的知識和經(jīng)驗(yàn)等，所以，法官對檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)和檢驗(yàn)人員資格進(jìn)行審查時有一定的章程可遵循。此外，文件檢驗(yàn)結(jié)果程度的可靠性取決于其分析方法的可靠性，如果采用的儀器和分析方法比較可靠，其結(jié)論也就比較可靠。同時，檢驗(yàn)人員的主觀性也是需要關(guān)注的重點(diǎn)方面，我國法律應(yīng)該對檢驗(yàn)人和當(dāng)事人的厲害關(guān)系沒有排除的情況下做出的檢驗(yàn)結(jié)論進(jìn)行回避。其次是對檢驗(yàn)材料真實(shí)性的質(zhì)疑和認(rèn)定，訴訟過程中，檢驗(yàn)材料的真實(shí)性和可靠性以及合法性都會使得檢驗(yàn)結(jié)論的準(zhǔn)確性和可靠性受到直接的影響。檢驗(yàn)材料真實(shí)性出現(xiàn)問題時就會導(dǎo)致檢驗(yàn)結(jié)論出現(xiàn)錯誤，此外，檢驗(yàn)材料準(zhǔn)備不夠充分時也會對檢驗(yàn)結(jié)論的準(zhǔn)確性造成影響。所以，需要確保材料來源的可靠，材料的送檢和提取過程要符合法定程序的要求和檢驗(yàn)者本身的要求。在材料質(zhì)量和數(shù)量上也要嚴(yán)格把關(guān)。當(dāng)材料的檢驗(yàn)出現(xiàn)問題時，可以用不同的檢驗(yàn)方法對檢驗(yàn)材料和樣本進(jìn)行處理，然后實(shí)施統(tǒng)一的保管。對于文件的檢驗(yàn)應(yīng)該按照無損到有損的順序進(jìn)行檢驗(yàn)，對有損的材料進(jìn)行檢驗(yàn)時應(yīng)該詳細(xì)說明其檢驗(yàn)條件和方式，才能保證材料樣本保管的適當(dāng)性。緊接著是對材料合法性的認(rèn)定和質(zhì)疑，對于程序合法性的審核需要本著程序正義的原則進(jìn)行審查，一旦檢驗(yàn)過程的任何一個環(huán)節(jié)甚至是步驟出現(xiàn)問題時，檢驗(yàn)內(nèi)容就會出現(xiàn)不合法的現(xiàn)象，檢驗(yàn)程序也會不合法，最終導(dǎo)致檢驗(yàn)結(jié)論不會被采納。因此，檢驗(yàn)程序的合法性是檢驗(yàn)結(jié)論合法的重要保障。最后是對檢驗(yàn)方法的認(rèn)定，看其是否符合行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和法定標(biāo)準(zhǔn)。

（三）文件檢驗(yàn)結(jié)論的法定證據(jù)類別歸屬

一般人認(rèn)為對于文件的檢驗(yàn)結(jié)論應(yīng)該歸屬于鑒定結(jié)論的范圍之內(nèi)，實(shí)際上采用這種歸類方式往往不會符合客觀事實(shí)的要求，一定程度上還會造成錯誤的認(rèn)識，會影響到訴訟證據(jù)的嚴(yán)肅性和科學(xué)性，對訴訟實(shí)踐帶來眾多的問題隱患。就我國現(xiàn)階段的法律法規(guī)進(jìn)行審查得知，我國目前還沒有專門的證據(jù)法，一些關(guān)于證據(jù)的立法通常是以法律規(guī)范文件的部分形式而存在的，體系也是比較完整的。訴訟法依據(jù)證據(jù)在訴訟中的主要作用將證據(jù)劃分為七種類型，主要有人證、物證、書證、被害人陳述、犯罪嫌疑人、被告人和辯解、檢驗(yàn)筆錄和視聽資料等。從證據(jù)學(xué)的角度出發(fā)對這些問題進(jìn)行考慮，將文件中的檢驗(yàn)報告可以歸納到結(jié)論的鑒定范濤，一般將文件的檢驗(yàn)書或者是檢驗(yàn)公函作為鑒定咨詢結(jié)論并非證據(jù)進(jìn)行使用。劃分證據(jù)類別的歸屬時，一般將文件的檢驗(yàn)報告納入檢查筆錄的證據(jù)當(dāng)中，這樣進(jìn)行分類的理由在于勘察檢驗(yàn)筆錄實(shí)際上是對檢查活動進(jìn)行客觀記載的事件，這樣劃分是因?yàn)闄z驗(yàn)報告和勘查筆錄不具有證據(jù)學(xué)上的區(qū)別意義。此外，通常將文件檢驗(yàn)的鑒定書歸屬于鑒定結(jié)論的范濤之中，文件檢驗(yàn)書不會被作為一種訴訟證據(jù)進(jìn)行使用。

三、文件檢驗(yàn)結(jié)論證據(jù)價值的實(shí)現(xiàn)探討

文件檢驗(yàn)結(jié)論是檢驗(yàn)人認(rèn)識的結(jié)果，雖然其本身具有科學(xué)性，但并不能說明該檢驗(yàn)結(jié)果就是正確的，就是科學(xué)的。在案件的審查中，受到技術(shù)上局限性的影響，訴訟雙方往往會對案件的可靠性存在爭議，即使在沒有爭議的情況下也會對案件的其他因素存在疑惑。當(dāng)可疑文件相同而出現(xiàn)的檢驗(yàn)結(jié)論不相同時，訴訟雙方的質(zhì)證能夠幫助一些缺乏專業(yè)知識的法官來決定文件的取舍。所以文件檢驗(yàn)結(jié)論證據(jù)價值需要通過相關(guān)制度的完善進(jìn)行實(shí)現(xiàn)。

（一）完善質(zhì)證法律制度

可靠的文件結(jié)論在做出的過程中不僅需要科學(xué)的檢驗(yàn)方法，更需要具有嚴(yán)謹(jǐn)態(tài)度的檢驗(yàn)人員，所以對于文件檢驗(yàn)結(jié)論的質(zhì)證和認(rèn)證關(guān)鍵需要完善檢驗(yàn)人員出庭詢問制度，確保檢驗(yàn)人員運(yùn)用方法的可靠性，能夠明確說明其檢驗(yàn)具體過程和現(xiàn)象，同時對檢驗(yàn)結(jié)論可以接受人們的質(zhì)詢。

（二）拓展質(zhì)證認(rèn)證的途徑

采用多種質(zhì)證認(rèn)證方式對文件材料進(jìn)行識別，以確保檢驗(yàn)材料的真實(shí)性和可靠性以及檢驗(yàn)程序的合法性。對檢驗(yàn)結(jié)論文本進(jìn)行審查時需要確保其符合法定的格式，在內(nèi)容和條理上比較科學(xué)可靠。要看文件結(jié)論文本是否符合法定的文本格式，內(nèi)容是否準(zhǔn)確無誤，是否具有充分的根據(jù)和較強(qiáng)說服力的論據(jù)，結(jié)論文本的條理是否清晰等。

第10篇

一、證人作證豁免權(quán)的界定……………………………………………………1

二、證人作證豁免權(quán)的體現(xiàn)……………………………………………………2

三、證人作證豁免權(quán)的正當(dāng)化分析……………………………………………4

結(jié)語…………………………………………………………………………6

參考文獻(xiàn)…………………………………………………………………………7

提綱

一、證人作證豁免權(quán)的界定

二、證人作證豁免權(quán)的體現(xiàn)

（一）公務(wù)特權(quán)

（二）拒絕自陷于罪的特權(quán)

（三）“親親相為隱”的特權(quán)

（四）職務(wù)上的特權(quán)

三、證人作證豁免權(quán)的正當(dāng)化分析

（一）證人作證豁免權(quán)的制度價值，在于它是對證人人權(quán)保障的體現(xiàn)。

（二）證人作證豁免權(quán)制度的價值，體現(xiàn)了對人文精神的關(guān)懷和親情關(guān)系的尊重，以及對正常社會倫理道德觀的維持。

（三）證人作證豁免權(quán)的制度價值，還在于它體現(xiàn)了對特定社會關(guān)系的保護(hù)和對社會公眾利益的維持。

四、結(jié)語

論文摘要

證人作證豁免權(quán)是證人的適格性與可強(qiáng)迫性相分離的一種體現(xiàn)，它包括“公務(wù)特權(quán)”、“拒絕自陷于罪”的特權(quán)、“親親相為隱”的特權(quán)、“職務(wù)上的特權(quán)”和“非法取得證據(jù)的排除”第五種情況；證人作證豁免權(quán)體現(xiàn)了對證人及其相關(guān)社會利益與特定社會關(guān)系的保護(hù)，是各種利益均衡的產(chǎn)物；我國有關(guān)證人作證豁免權(quán)的立法闕如，未來制定的證據(jù)法典應(yīng)確立一套關(guān)于我國證人作證豁免權(quán)的法律適用規(guī)則。

證人作證問題，是當(dāng)前理論界與實(shí)務(wù)界中的重大問題。長期以來，人們在抱怨證人作證難的同時，卻忽視了對證人合法權(quán)益的保障；人們在一味追求證人出庭作證率的過程中，同時又淡漠了與此相關(guān)聯(lián)社會關(guān)系的保護(hù)。因此，關(guān)注和重視證人權(quán)益，加強(qiáng)與此相關(guān)聯(lián)社會關(guān)系的保護(hù)，實(shí)現(xiàn)利益價值選擇的均衡，乃是擺在我們面前的重要課題。其中，證人作證豁免權(quán)問題，就是一個具有重大的研究價值與現(xiàn)實(shí)意義的問題。

關(guān)鍵詞：證人權(quán)利證人作證豁免權(quán)立法建議

一、證人作證豁免權(quán)的界定

豁免（Immunityty）一詞，通常具有“免除”、“免去”的意思；相應(yīng)地，“證人作證豁免權(quán)”（Immunitytyofwitness）的內(nèi)涵，要比通常所說的“證人特權(quán)”（Pivilegeofwitness）或證人的“證言拒絕權(quán)”等含義豐富得多，它是特指對于負(fù)有作證義務(wù)的證人，在特殊情形時，法律免除其作證義務(wù)的權(quán)利。其核心內(nèi)容在于：“一個證人可依法對已掌握的有關(guān)涉及案情的事實(shí)不予陳述，拒絕法庭對其進(jìn)行的調(diào)查詢問以及提供有關(guān)的證據(jù)材料”。[1]

而按照傳統(tǒng)理論，證人的適格性與可強(qiáng)迫性是相一致的，或者至少是“相聯(lián)系”的。[2]凡是證人，都有義務(wù)作證，這是我們的一貫立場，比如我國《刑事訴訟法》第48條就明確規(guī)定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。”但是真如此嗎？筆者不以為然。因?yàn)樽C人的適格性（Competence）的關(guān)鍵，主要是解決證人能力或者證人資格的問題，也就是哪些人有權(quán)作證。一般認(rèn)為，自然人只要具備四個條件，就有資格作證：（1）有感受和記憶能力；（2）能正確表達(dá)；（3）親自耳聞目睹了案件事實(shí)；（4）理解宣誓作證的義務(wù)。而證人的可強(qiáng)迫性（Commpellability），是指對于適格的證人可以強(qiáng)迫其出庭作證，對于拒不出庭作證的，法律將給予一定的懲戒。在證人的適格性與可強(qiáng)迫性的關(guān)系上，一般學(xué)者認(rèn)為，“證人的適格性是可強(qiáng)迫性的前提，不具有適格性的人，就不具有可強(qiáng)迫性；具有可強(qiáng)迫性者，必須是適格的證人。”這實(shí)際上是同義反復(fù)，而對問題的另一方面――“具有適格性的人，未必可以強(qiáng)迫作證”，卻避而未談。筆者認(rèn)為這是不全面的，事實(shí)上，證人的適格性與可強(qiáng)迫性是可以分離的，“證人作證豁免權(quán)”就是這種分離的體現(xiàn)。

另外，關(guān)于“證人作證豁免權(quán)”的性質(zhì)，有學(xué)者認(rèn)為，它是一種“公法上的抗辯權(quán)”，并闡述道：“將證言拒絕權(quán)的性質(zhì)界定為公法上的權(quán)利，其實(shí)就是將證言拒絕限定為法定權(quán)利，只要符合法律規(guī)定的情形出現(xiàn)，才有可能行使該權(quán)利。這樣規(guī)定的目的，一可以排除證人等基于民事實(shí)體法上意思自治等原則將私法權(quán)利擴(kuò)大為公法權(quán)利，二可以明確該權(quán)利的重要性質(zhì)，禁止證人濫用該權(quán)利。”[3]筆者認(rèn)為，這種將“證人作證豁免權(quán)”的性質(zhì)界定為“公法上抗辯權(quán)”的作法，有失偏頗。毫無疑問，證人作證涉及到公共利益，它具有公法上的屬性，但同時它有時又會體現(xiàn)出私法上的特點(diǎn)，這在民事案件上表現(xiàn)得尤為突出。比如，在一貨物買賣的合同糾紛中，某享有作證豁免權(quán)的證人，就可以通過與一方當(dāng)事人的討價還價來決定是否放棄作證豁免權(quán)。因此，“證人作證豁免權(quán)”的任意處置性，一定程度上也顯示了這種權(quán)利的私權(quán)性質(zhì)。所以，“證人作證豁免權(quán)”――恰當(dāng)?shù)恼f，兼具公權(quán)與私權(quán)的特性。

二、證人作證豁免權(quán)的體現(xiàn)

證人作證豁免權(quán)的內(nèi)容，主要表現(xiàn)為以下幾個方面：

（一）公務(wù)特權(quán)

證人有權(quán)就有關(guān)公務(wù)秘密的問題拒絕回答。例如，英國法律規(guī)定，本國國王（或元首）、外國國王（或元首）、駐外大使、高級專員和外交官，不能被迫作證；日本《民事訴訟法》第272條、第273條和第274條對此也予以有條件的承認(rèn)，該法規(guī)定“以官吏或曾為官吏的人為證人而就其職務(wù)上的秘密進(jìn)行詢問時，法院應(yīng)得到該監(jiān)督官廳的許可”，以內(nèi)閣總理大臣、其他國務(wù)大臣、眾議院、參議院議員或曾任其職務(wù)的人為證人，而就其職務(wù)上的秘密進(jìn)行詢問時，法院應(yīng)得到內(nèi)閣或眾、參議院的許可。而在德國，以法官、公務(wù)員或其他從事公務(wù)的人為證人時，詢問關(guān)于職務(wù)上應(yīng)守秘密的事項，以及許可其作證的問題，適用公務(wù)員法中的特別規(guī)定。我國臺灣地區(qū)對此也有類似的規(guī)定。

可見，對從事公務(wù)的人員在職業(yè)活動中獲取的秘密予以特殊保護(hù)，免除其就此作證的義務(wù)，這是世界各國的普遍做法。

（二）拒絕自陷于罪的特權(quán)

如果證人提供證言，有可能使自己或自己的親屬受牽連以至受刑事追究或被判有罪時，就可以免除該證人提供證言的義務(wù)。這一原則是被告人所享有的“拒絕自證其罪特權(quán)”（Privilegeagainstselfincrimination）的延伸，它最早起源于1215年的英國大，后在世界各國中得到普遍確立。

證人所享有的拒絕自陷于罪的特權(quán)不僅適用于民事、刑事審判程序、大陪審團(tuán)調(diào)查程序（美國），而且適用行政的、立法機(jī)關(guān)的聽證、調(diào)查程序。[4]這種特權(quán)的特點(diǎn)表現(xiàn)為：（1）在適用主體上，較為寬泛，既適用于證人，又適用證人的親屬；（2）在適用事由上，既包括有可能遭致刑事追訴或處罰的事項，也包括名譽(yù)上受損（Disrepution）的情形，還有財產(chǎn)上權(quán)益受損害的情況。可見，證人享有拒絕自陷于罪的特權(quán)，對證人權(quán)益保障的力度是很大的。

（三）“親親相為隱”的特權(quán)

這是指夫妻之間或者特定親等的親屬之間，不得就從對方獲知的信息作證或作不利于對方陳述。如德國《民事訴訟法》第383條第1款規(guī)定，凡證人遇以下婚姻關(guān)系或親屬關(guān)系的，有權(quán)拒絕作證：1.系當(dāng)事人一方的未婚配偶；2.系當(dāng)事人一方的配偶，包括婚姻關(guān)系已不存在的；3.系現(xiàn)在或者過去是當(dāng)事人一方的直系血親或直系姻親，或三親等以內(nèi)的旁系血親，或二親等以內(nèi)的旁系姻親。而菲律賓新證據(jù)規(guī)則第130條第25條“父母子女的特權(quán)”中規(guī)定――任何人都不得被強(qiáng)迫作證反對其父母及其他直系尊親屬、子女及其他直系卑親屬。而當(dāng)在一有數(shù)位被告的訴訟程序中，證人雖只與該數(shù)位證人中之一人有親屬關(guān)系，仍有拒絕證言的權(quán)利。我國臺灣地區(qū)對有關(guān)身份關(guān)系的規(guī)定更為寬泛。[5]證人凡有下列情形之一者，得拒絕證言：1.現(xiàn)為或曾為被告或自訴人配偶、五親等內(nèi)之血親、三親等內(nèi)之姻或家長、家屬者；2.與被告或自訴人訂人婚約者；3.現(xiàn)為或曾為被告或自訴人之法定人或現(xiàn)由或曾由被告或自訴人為其法定人者。香港《訴訟證據(jù)條例》規(guī)定，拒絕作證權(quán)主要體現(xiàn)在夫妻之間，任何訴訟事件，都不得強(qiáng)使夫或妻泄露婚姻期間所收其配偶之通訊。而在美國，婚姻特權(quán)包括拒絕提出不利對方的證據(jù)權(quán)和夫妻間的談話守秘權(quán)，但能夠證明夫妻間交談內(nèi)容的其他人，可以在法庭中予以披露。可見，賦予夫妻和親屬之間的作證豁免權(quán)，是世界各國證據(jù)立法的普遍趨勢。這對于維持人們正常的倫理道德觀，不無益處。

（四）職務(wù)上的特權(quán)

這是指證人由于職務(wù)上或業(yè)務(wù)上的保密義務(wù)而享有的作證豁免權(quán)，它是基于保護(hù)特定職務(wù)上的社會關(guān)系而產(chǎn)生的。至今，在美國享有作證豁免權(quán)的職務(wù)關(guān)系有：律師與其當(dāng)事人、醫(yī)生和病人、心理治療人員與病人、神職人員與懺悔者、甚至新聞記者、告發(fā)人都享有特權(quán)（不得暴露提供情報人身份的特權(quán)）。而加拿大證據(jù)法第41條和42條，也分別規(guī)定了對因職業(yè)關(guān)系所獲得的應(yīng)當(dāng)受到保密的事項以及律師與委托人之間的保密事項，證人享有拒絕作證權(quán)。

綜上所述，“公務(wù)特權(quán)”、“拒絕自陷于罪”的特權(quán)、“親親相為隱”的特權(quán)、“職務(wù)上的特權(quán)”，是證人作證豁免權(quán)的重要體現(xiàn)。世界各國在此作法上可能有所差異，但立法中所包含的基本精神是相同的。

三、證人作證豁免權(quán)的正當(dāng)化分析

通過上文的論述，我們知道，證人作證豁免權(quán)是一種相對權(quán)，而不是絕對權(quán)，它并不是不受限制的，而是要受到法官、相對人或社會公共利益等多方面的制約，世界各國在此問題上的大量“但書”規(guī)定，即是明證。

應(yīng)該說，國家為了保護(hù)公共利益和訴訟的順利進(jìn)行，維護(hù)社會正義，普遍規(guī)定了證人負(fù)有作證的義務(wù)；為確保證人作證義務(wù)的履行，又都規(guī)定了當(dāng)證人拒絕作證的，國家可以采取一定的硬性手段強(qiáng)制其作證，這種立法的補(bǔ)衷是可以理解的。但在現(xiàn)實(shí)中又是容易產(chǎn)生流變的。因?yàn)椤斑@一強(qiáng)制性規(guī)定必然會對證人的自由權(quán)利構(gòu)成一定的限制。盡管我們從確保社會公正的角度來審視這一規(guī)定，或者即便從一般的個人利益與社會利益的平衡來看，都不會去懷疑立法的目的。然而，同樣在證人權(quán)利和社會、法律利益的比較之間，在法律強(qiáng)制之下的證人作證對他們自身造成的損害也是令人十分驚訝的。這不得不使我們對良好意圖支配下制定的法律在適用于社會現(xiàn)實(shí)時，法律的妥當(dāng)性是否還能保全產(chǎn)生深刻的懷疑。”[6]畢竟，當(dāng)我們在保護(hù)一種社會利益的同時，不宜忽視其他利益的保障，還應(yīng)照顧各種利益的均衡，也就是說，當(dāng)我們維護(hù)一項社會正義的時候，還應(yīng)考慮這同時會不會造成另一種不公正？

證人作證豁免權(quán)，就是這種利益均衡的產(chǎn)物。也就是說，它是為了克服片面強(qiáng)調(diào)證人作證義務(wù)所帶來的消極影響而產(chǎn)生的，它珍重證人利益和與此相關(guān)的特定社會利益，它珍視人與人之間關(guān)系的和諧，它反對對證人動輒施暴（如懲處“藐視法庭罪”），更反對為了追求某種形而上學(xué)的“案件利益”，而犧牲更大的社會整體利益或者某種更值珍貴的社會關(guān)系。或者說，證人作證豁免權(quán)的目的，在于促進(jìn)某種社會關(guān)系的發(fā)展。借用華爾茲先生的話說，這種豁免權(quán)存在的一個基本理由是：“社會期望通過保守秘密來促進(jìn)某種關(guān)系。社會極度重視某些關(guān)系，寧愿為捍衛(wèi)保守秘密的性質(zhì)，基于不惜失去與案件結(jié)局關(guān)系的重大情報（例如，很難想象有什么事情比‘律師――當(dāng)事人’豁免權(quán)更能阻礙事實(shí)的查明）。”[7]（P283）或許可以說，這正是證人作證豁免權(quán)的最大價值所在。

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，片面強(qiáng)調(diào)證人出庭作證義務(wù)的立法在實(shí)踐中所產(chǎn)生的消極影響，是很難靠“不公開審判”等一般制度性措施所能預(yù)防的。唯有徹底確立證人作證的豁免權(quán)制度，才能對此產(chǎn)生真正地制約。

首先，證人作證害免權(quán)的制度價值，在于它是對證人人權(quán)保障的體現(xiàn)。

這應(yīng)該從憲法和的角度來考慮這個問題，因?yàn)槿魏稳怂碛械木芙^自證有罪的特權(quán)，表面上是個訴訟權(quán)利問題，實(shí)際上涉及到公民的憲法性權(quán)利和國家根本利益，它不僅適用于被告人，而且適用于證人；不僅適用于刑事案件，而且在“民事訴訟、民事賠償、行政訴訟以及行政程序中，只要某人的證言有被用來在未來的刑事案件中證明他有罪的傾向時，他也同樣享有這項權(quán)利”。或者說，“如果某一證言本身就帶有明顯的對提供證言的人自證有罪的傾向，根據(jù)法律規(guī)定，毫無疑問，他享有拒絕自證有罪的權(quán)利”。[8]（P428）“拒絕自陷于罪”的作證特免權(quán)，就是這種權(quán)利的體現(xiàn)。

應(yīng)當(dāng)說，處于對立的訴訟結(jié)構(gòu)中，任何人都沒有義務(wù)協(xié)助對方追究自己的責(zé)任。在美國，證人所享有的“拒絕自陷于罪”的特權(quán)，通常被認(rèn)為是一項“基本的”、“非常重要的”權(quán)利，英國等國家的一些法學(xué)家也主張，這是最重要的個人特權(quán)之一。他們認(rèn)為，“這項特權(quán)的確立，是為了糾正政府官員為取得證據(jù)不惜采取任何強(qiáng)迫手段，以使人受到刑事懲罰的傳統(tǒng)做法，是為了加強(qiáng)政府官員承擔(dān)證明被告人有罪的責(zé)任感。同時，證人享有此項特權(quán)，可以消除后顧之憂，毫無顧忌的提供證言”。可見，“豁免”的功能，就在于消除證人被刑事追究的危險，讓證人大膽作證。而要做到這點(diǎn)，兩項配套措施的實(shí)施尤為重要：一是罪行豁免制度（Transactionalimmunity），二是證據(jù)禁用制度（Useimmunity）。前者是指如果某人對某事提供了證據(jù)，或者在此案相關(guān)的問題上作過證，則永遠(yuǎn)不再就此事對該證人提起刑事訴訟；而后者乃指，經(jīng)許諾豁免而取得的證言或其他證據(jù)材料，以及以此為線索找到的其他證據(jù)，不得在將來任何刑事訴訟中作為于他不利的證據(jù)而使用。

其次，證人作證豁免權(quán)制度的價值，還在于它體現(xiàn)了對人文精神的關(guān)懷和親情關(guān)系的尊重，以及對正常社會倫理道德觀的維持。

證人作證豁免權(quán)制度，不僅保障證人的利益，而且還延及對其親屬的保護(hù)。這與我國古代所形成的“親親相為隱”原則非常類似，所謂“《春秋》之義，為親者諱”，“父為子隱，子為父隱，直在其中矣”。對于共同生活的親屬，以及“大功以上親及外祖父為子隱，子為父隱，直在其中矣”。對于共同生活的親屬，以及“大功以上親及外祖父母、外孫，或（及）孫之婦、夫之兄弟及兄弟妻”之間“有罪相為隱”的，“皆勿論”。應(yīng)該說，除去其中封建性的東西，它是非常有道理的。因?yàn)閺?qiáng)制性的要求一個人揭發(fā)自己的父母、兄弟姐妹或者配偶、子女，這在心理上是無論如何也很難接受的，即使這種類型內(nèi)的人被強(qiáng)迫陳述時，對證言的價值亦不高，這種強(qiáng)行迫害家庭隱私的方式無法使其價值合理化。――由于每個人都是“血性動物”，具有情感，讓一個人昧著自己的良心來指控自己的親人，這無異于是對人性的摧殘。倘若“親親不得隱”，那么必然是夫妻之間相互提防，父母兄弟之間相互猜疑，生怕有朝一日，現(xiàn)在的陳述成為不利于己的證據(jù)，正所謂人人自危，親人之間的親情、信任喪失怠盡，社會的倫理道德觀念很難維持。而這又必然會危及社會最基本構(gòu)成單位――家庭的安定、團(tuán)結(jié)和友愛，進(jìn)而危及整個社會的穩(wěn)定與有序。鑒此，世界各國普遍規(guī)定了“親親相為隱”的作證特權(quán)規(guī)則，這反映了世界人民的共同心聲。

最后，證人作證豁免權(quán)的制度價值，還在于它體現(xiàn)了對特定社會關(guān)系的保護(hù)和對社會公眾利益的維持。眾所周知，一個有效運(yùn)轉(zhuǎn)，依賴于各個行業(yè)的存在與健康發(fā)展。但如果允許律師可以出示當(dāng)事人的證據(jù)，醫(yī)生可以透露病人的隱私，牧師可以告發(fā)懺悔者的罪行，這無異于監(jiān)守自盜，其結(jié)果將是：當(dāng)事人不敢請律師，病人和懺悔者不敢向醫(yī)生與神父吐露真情，生怕他們哪天變成了“便衣警察”，轉(zhuǎn)而告發(fā)了自己，這實(shí)際上將會使整個律師、醫(yī)院、宗教等行業(yè)的存在與發(fā)展，名存實(shí)亡，形同虛設(shè)。

結(jié)語

筆者認(rèn)為，今后我國的證據(jù)立法，“不應(yīng)該單純強(qiáng)調(diào)證伯作證義務(wù)，甚至過分強(qiáng)調(diào)立即采取強(qiáng)制措施強(qiáng)制證人作證。相反，應(yīng)該客觀、冷靜地看待證人作證義務(wù)與權(quán)利保障義務(wù)之間是否存在失衡狀態(tài)，承認(rèn)證人在符合法律精神前提下的拒絕提供證言的權(quán)利”。立法上應(yīng)該有“證人作證豁免權(quán)”的一席之地。

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[6]苛葛壯.刑事訴訟法比較〔M〕.福州：福建人民出版社，1999.

第11篇

[論文關(guān)鍵詞]電子證據(jù)；證明力；采信

隨著現(xiàn)代科技的進(jìn)步和時代的不斷發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)時代早已不知不覺地來到我們身邊，電子信息技術(shù)也以各種不同的方式滲入進(jìn)我們的日常生活中。其中，電子信息技術(shù)一方面給我們的社會發(fā)展提供了強(qiáng)大的推動力，同時又對我們傳統(tǒng)的訴訟法學(xué)和證據(jù)法學(xué)帶來了極大沖擊。由于電子信息本身具有不穩(wěn)定性和虛擬性，所以在對電子信息進(jìn)行確認(rèn)時，過去的證據(jù)采用體制就變得尤為困難。在我們積極推動電子信息證據(jù)立法的今天，怎樣才能制定出一套合理有效的標(biāo)準(zhǔn)體系，是目前最棘手的一個問題。

一、電子證據(jù)的概述和特點(diǎn)

（一）電子證據(jù)概述

電子證據(jù)是在計算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)運(yùn)行中產(chǎn)生的，電子證據(jù)會以數(shù)字的形式，存儲在計算機(jī)的存儲器或外部介質(zhì)里，它是可以證明案件真實(shí)性的電子信息和數(shù)據(jù)。因?yàn)殡娮有畔⒃谌粘Ｉ钪袨槲覀兯鶐淼姆奖愫涂旖荩栽诖罅總鹘y(tǒng)社會關(guān)系的載體中，比如合同、提單、作品、票據(jù)都可以轉(zhuǎn)換成電子文件，且可以在產(chǎn)生法律糾紛時用電子書、文檔的形式表現(xiàn)出來，大多數(shù)時候，在為法庭提供證據(jù)的時候，都提供的是電子證據(jù)。但在使用前，首先要知道的是，只有在計算機(jī)操作系統(tǒng)以及網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)運(yùn)作的情況下，才可以產(chǎn)生電子證據(jù)，并不是所有和計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)信息有關(guān)的證據(jù)都可以用來當(dāng)做合法的電子證據(jù)，只有讓證據(jù)以數(shù)字化或者虛擬形態(tài)存在于計算機(jī)或網(wǎng)絡(luò)中的時候，才可以算得上是電子證據(jù)。比如，在電腦中用word文檔打印了一份合同，它最終還是要以書面的形式出來，而并不是通過雙方電子確認(rèn)的統(tǒng)一方式，在這種情況下，計算機(jī)和打印設(shè)備就成為了生成這種書面材料的一種工具。對于這種材料，它即便儲存在電腦設(shè)備里，但卻屬于是一種儲存形式，而并非是一種電子證據(jù)。

（二）電子證據(jù)的特點(diǎn)

電子證據(jù)和其他傳統(tǒng)的證據(jù)相比，電子證據(jù)其本身具有很多特有的特點(diǎn)。

第一，電子證據(jù)具有高科技性。電子證據(jù)是一種新信息時代下的產(chǎn)物，具備一定的高科技性。

第二，無形性，電子證據(jù)不是用肉眼可以看到的，同時也沒有實(shí)物可以將其保存，電子證據(jù)是存在于某種媒介上的，是虛擬的。

第三，容易破壞性，電子證據(jù)屬于高科技產(chǎn)物，在高科技的作用下，它很容易被某種特定的技術(shù)所控制，從而將其毀滅或者篡改。

第四，具有客觀真實(shí)性，電子證據(jù)必須要客觀合理地將事物的原貌反映出來，要作為一種合法證據(jù)，同時還需具備真實(shí)的效力。

除了以上所述的四點(diǎn)之外，電子證據(jù)還必須擁有保存簡單、數(shù)據(jù)量大、可以快速儲存、可以反復(fù)演示、便于操作等各種特點(diǎn)。

二、電子證據(jù)的采用標(biāo)準(zhǔn)

在肯定了電子證據(jù)給我們帶來的方便、快捷等一系列特點(diǎn)之后，并不能解決所有問題，因?yàn)閷τ陔娮幼C據(jù)而言，最關(guān)鍵的一點(diǎn)，就是怎樣才能建立和完善一套對電子證據(jù)應(yīng)用的采納體系。因?yàn)殡娮幼C據(jù)本身數(shù)字化和技術(shù)性等各方面的要求，所在將電子證據(jù)用來證明實(shí)際案例時，要使用和傳統(tǒng)證據(jù)不一樣的要求來規(guī)定。

（一）電子證據(jù)的收取、提取以及儲存

電子證據(jù)本身具有不穩(wěn)定性，所以為了保證電子證據(jù)的可靠性，在使用電子證據(jù)收取、提取和儲存過程中，必須要制定一套嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)來控制。在傳統(tǒng)的民事案件中，對于當(dāng)事人而言，最公正的辦法應(yīng)該是直接提取電子證據(jù)。

尤其是在刑事案件中，電子證據(jù)必須要由專業(yè)的計算機(jī)操作人員在規(guī)定的程序下，對電子證據(jù)進(jìn)行收取、提取和儲存。在一些技術(shù)性極強(qiáng)的情況下，辦案人員如果不能滿足技術(shù)要求，那就必須要請專業(yè)的技術(shù)人員來完成。在對那些極為重要和關(guān)鍵的數(shù)據(jù)程序操作中，要防止可能遭到的損壞或修改的基本原則。

（二）電子證據(jù)的判斷

在法律程序中，當(dāng)事人以及檢查機(jī)關(guān)提供給法院的電子證據(jù)，是否具備真實(shí)性和可靠性，依然需要對其進(jìn)行一個審核和判斷。一般情況下，電子證據(jù)能力的審核和判斷與傳統(tǒng)的證據(jù)審核判斷相比，并沒有實(shí)質(zhì)性的區(qū)別，同樣是通過法庭審理的方式，法庭要嚴(yán)格核查，看提供的電子證據(jù)是否符合客觀性、真實(shí)性、合法性。

（三）電子證據(jù)采信

因?yàn)殡娮幼C據(jù)具有無形性、不穩(wěn)定性和虛擬性等各種特點(diǎn)，所以在證據(jù)采用和證據(jù)價值的大小中，是法庭在整個證據(jù)采納環(huán)節(jié)中必須特別關(guān)注的一個問題。當(dāng)滿足了證據(jù)的關(guān)聯(lián)性、客觀性及真實(shí)性之后，電子證據(jù)證明力的大小還取決一個可靠性，這就是電子證據(jù)的采信。

三、電子證據(jù)在民商事中的使用

電子證據(jù)在更多的時候可以用作民商事訴訟的證據(jù)使用，但是它又不屬于現(xiàn)在民商事訴訟法規(guī)定的七種證據(jù)，電子證據(jù)對于民商事的審判中是一種新的證據(jù)，對其應(yīng)該如何使用和認(rèn)定呢？其實(shí)不然，按照民商事訴訟的證據(jù)的要求以及特點(diǎn)，在民商事審判中的證據(jù)應(yīng)該具備客觀性、合法性以及關(guān)聯(lián)性，只要電子證據(jù)滿足了以上的三種條件，都可以認(rèn)定證據(jù)的效力。根據(jù)民商事實(shí)際審判實(shí)踐，可以從這些方面來認(rèn)定它的有效力：

（一）當(dāng)事人提供了電子證據(jù)，且對方當(dāng)事人也承認(rèn)的，可以證明該電子證據(jù)有效。

（二）如果一方當(dāng)事人只提供了電子證據(jù)，電子證據(jù)的原件已在電腦中刪除，除非對方的當(dāng)事人認(rèn)可，

不然該電子證據(jù)視為無效。因?yàn)殡娮幼C據(jù)原件已不存在，其真實(shí)性具有一定瑕疵。

（三）當(dāng)事人所提交的郵件打印稿，含有電子簽名，對方的當(dāng)事人提出異議的，必須按照以下情況來確認(rèn)它的效益：

1.首先簡單的介紹電子簽名的含義，在書面合同中，當(dāng)事人的簽名或者蓋章均可以證明它的身份，同時還要確認(rèn)當(dāng)事人在締約時和合同的內(nèi)容是否相關(guān)。在電子郵件里，要讓當(dāng)事人簽上自己的名字或者蓋章是完全不可能的。所以，專家們設(shè)置了一種“電子簽名”的技術(shù)實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人親筆簽名的功能。這里所指的電子簽名，實(shí)際上就是在數(shù)據(jù)電文中，用電子形式所含、所用于識別簽名人身份識別的一種數(shù)據(jù)。電子簽名的擁有者會持有電子數(shù)據(jù)密碼的密鑰，它可以在使用電子郵件時，對其進(jìn)行加密，形成數(shù)碼形式的文字、字母、數(shù)字或者其他符號等，使其附著在已加密的電子文件里。這表示了電子文件的特點(diǎn)。假如有其他人對加了密的電子文件進(jìn)行私自修改，但是他不知道發(fā)送方的私人密鑰，那么當(dāng)電子文件出現(xiàn)變化時，電子簽名的值也會隨著變化，不一樣的文件所得到的電子簽名數(shù)碼值是不同的。所以，電子簽名可以很客觀的識別出簽署者的身份，證明簽署者以及被簽署者之間信息的相關(guān)內(nèi)容，而且還可以有效識別出被簽署信息的內(nèi)容是否有被惡意修改。這種電子簽名的作用和普通的親筆簽名的作用基本類似，因此，可靠的電子簽名和手寫的簽名一樣，同樣具有法律效益。

2.電子郵件若是經(jīng)過可靠的電子簽名，那么它就符合法律中書面簽名和書面原件的各種要求，起到了“簽署文件”以及“簽署原件”一樣的法律效益。

（四）當(dāng)事人提供電子郵件打印稿，沒有經(jīng)過電子加密，當(dāng)事人提出有異議的。

這種情況是最為常見的，同時也是給法官帶來認(rèn)證困難最多的一種情況，對于這種問題，都必須要從文件來源、收發(fā)主體等方面來進(jìn)行審核。

第12篇

關(guān)于書證的證據(jù)效力，有書證的形式證據(jù)力和書證的實(shí)質(zhì)證據(jù)力之分，這是由書證本身的特征所決定的。書證是記載人的思想的訴訟證據(jù)資料，判斷其證據(jù)力必須經(jīng)過兩個階段，即首先判斷文書所表達(dá)的思想是否為某人的思想，即該書證是否被偽造，稱為形式上的證據(jù)力，也叫文書成立真實(shí)。在肯定沒有被偽造的情況下，才能認(rèn)定該書證在何種程度上證明爭議的案件事實(shí)，即對文書內(nèi)容的證明價值進(jìn)行判斷，稱為實(shí)質(zhì)上的證據(jù)力。[17]任何一種書證，必須是由書證制作者真實(shí)作成，并與待證事實(shí)存在某種關(guān)聯(lián)，該項書證才能論及其證據(jù)力。如果書證系由他人所偽造，該項書證就自始無證據(jù)力可言。一項書證系書證制作者真實(shí)作成，并非屬于偽造，該項書證即具有形式上的證據(jù)力。有形式上證據(jù)力的書證，而且其內(nèi)容能夠證明待證事實(shí)存在或不存在，此種書證就具有實(shí)質(zhì)上的證據(jù)力。書證必須先有形式上的證據(jù)力，然后才有實(shí)質(zhì)上的證據(jù)力。當(dāng)然，具有形式上的證據(jù)力，未必一定有實(shí)質(zhì)上的證據(jù)力。形式上證據(jù)力涉及書證存在的真?zhèn)螁栴}，而實(shí)質(zhì)上的證據(jù)力涉及書證內(nèi)容能否證明待證事實(shí)的問題。書證是否具有無實(shí)質(zhì)上的證據(jù)力，往往由法院根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則，依自由心證進(jìn)行判斷。

（一）公文書證證據(jù)效力的評判

1．公文書證形式證據(jù)力的推定

公文書證，無論為處分書證或報告書證，對其中所記載的事實(shí)，均認(rèn)定其具有形式證據(jù)力。日本學(xué)者三個月章認(rèn)為，“有關(guān)形式上證據(jù)力的認(rèn)定，或多或少都存有推定。亦即，如根據(jù)文書的方式即內(nèi)容認(rèn)定為公文時，則推定為真實(shí)成立。”[18]記載公共管理機(jī)關(guān)（如行政管理機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)等）意思表示的公文書，即處分性公文書，如記載裁決或行政處分、行政處罰的公文書等，能夠直接證明該公共管理機(jī)關(guān)在該公文書載內(nèi)容上的處分事實(shí)。例如，行政處分的公文書，即有證明在該公文書上記載裁決或行政處分事實(shí)之效力，應(yīng)當(dāng)直接認(rèn)定其具有形式上證據(jù)力。對此，法院不得依自由心證進(jìn)行判斷，否則將有悖于設(shè)立公文書制度的立法精神，同時也不利于交易上的安全。有學(xué)者認(rèn)為，對于這類公文書形式證據(jù)力的認(rèn)定，在理論上一般不認(rèn)為可以提出反證，否則，將降低公文書的信用，同時也導(dǎo)致訴訟遲延。[19]

記載公共管理機(jī)關(guān)觀念表示（認(rèn)識表示）的公文書，即報告性公文書，同樣系其作成者公共管理機(jī)關(guān)在其權(quán)限內(nèi)，按法定方式而制作，因而具有證明其中所記事項屬于作成者行為之效力（形式證據(jù)力）。例如根據(jù)《日本民事訴訟法》及其他應(yīng)該法律的規(guī)定，檢記記錄、送達(dá)書證、執(zhí)行記錄、票據(jù)拒絕書證、登記簿、戶籍、受理證明書、郵件收受證明書等都屬于此種情況，應(yīng)當(dāng)推定其具有形式證據(jù)力。從以上分析可知，對于公文書，其形式上證據(jù)力可以根據(jù)文書的程式和意旨直接予以推定。如果對方當(dāng)事人對此有爭執(zhí)，認(rèn)為其不真實(shí)者，可以提出反證予以。需要注意的是，這里“提出反證予以”，并不是指對此有爭執(zhí)的對方當(dāng)事人僅僅承擔(dān)反證的證明責(zé)任，實(shí)際上負(fù)有本證的證明責(zé)任。也就是說對方當(dāng)事人提出的證據(jù)，如果不能使法官的心證程度達(dá)到相信公文書為虛假，僅僅使法官陷入真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，對方當(dāng)事人并沒有完成舉證責(zé)任，法官必須采信公文書為真實(shí)。

公文書證之所以能夠產(chǎn)生形式證據(jù)力推定，主要基于以下幾個理由的考慮：

首先，公文書是公共管理機(jī)關(guān)行使公權(quán)力而形成的文書證據(jù)，一般要遵守一定的程序，特別是一些生效性公文書，需要按照嚴(yán)格的程序才能夠制作形成。如果行政處罰決定書，必須嚴(yán)格遵守行政處罰的程序，也賦予了相對人的充分的救濟(jì)手段。由于有規(guī)范的程序保障，制作的公文書證一般真實(shí)可信，和私文書證相比較，顯然具有較強(qiáng)的證明力。

其次，一般而言，公文書往往有法律的特別保障，如《刑法》中關(guān)于偽造文書罪的規(guī)定，這里就是對偽造公文書造成嚴(yán)重后果的，給予刑事制裁。由于法律對公文書的特別保護(hù)，從而偽造公文書就更加困難，虛假而不真實(shí)的公文書相對而言就比較少，賦予其形式上的推定力符合客觀實(shí)際，符合高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)。

最后，由于公文書是公共管理機(jī)關(guān)制作的，是運(yùn)作公共管理權(quán)力，履行管理職責(zé)的結(jié)果，往往會保存在檔案資料中，可以隨時查閱的。正是由于公文書存在這樣的管理制度，審核和核對公文書是很容易的，故意提供虛假的公文書很容易被發(fā)現(xiàn)和查明。

2．公文書證實(shí)質(zhì)證據(jù)力的推定

公文書證是具有公共信用的公共管理機(jī)關(guān)在其權(quán)限內(nèi)，依據(jù)法定方式所作成的書證，因而與私文書證的證據(jù)力，是有所不同的。依據(jù)文書的程式及意旨認(rèn)定為公文書的，推定其內(nèi)容為真實(shí)。如果對公文書證的真?zhèn)萎a(chǎn)生懷疑時，法院應(yīng)當(dāng)請相應(yīng)的制作機(jī)關(guān)或公務(wù)員陳述其真?zhèn)巍Υ耍岢鲈撟C據(jù)的一方當(dāng)事人不必證明公文書證為真實(shí)。如果對方當(dāng)事人仍然對此有爭執(zhí)，應(yīng)舉出反證以證明公文書證為非真實(shí)。但對于外國公署或外國公務(wù)員于職務(wù)上作成的公文書證，不能當(dāng)然推定為真實(shí)，應(yīng)當(dāng)由法院審酌情形斷定其真?zhèn)巍Ｈ绻ㄔ簩徸们樾危雷杂尚淖C不能判斷其真?zhèn)蔚模岢鲈擁棔C的當(dāng)事人對該外國書證的真實(shí)性負(fù)有舉證責(zé)任。[20]但如果經(jīng)駐在該國的本國大使、公使或領(lǐng)事證明的，應(yīng)當(dāng)推定為真實(shí)。我國“民事訴訟證據(jù)法專家建議稿（第四稿）”第170條關(guān)于公文書效力的規(guī)定認(rèn)為，“公文書推定為真實(shí)，對公文書的真實(shí)性發(fā)生懷疑的，人民法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)調(diào)查核實(shí)。當(dāng)事人任何一方對公文書的真實(shí)性提出質(zhì)疑的，對此負(fù)擔(dān)證明責(zé)任。”這也表明我國學(xué)者也大都認(rèn)同實(shí)質(zhì)證據(jù)力的推定。

根據(jù)《美國聯(lián)邦證據(jù)法》第902條的規(guī)定，蓋章的國內(nèi)公文、無印章的國內(nèi)公文、經(jīng)過證實(shí)的公共記錄、官方出版物、經(jīng)過認(rèn)證的文件等，并不要求其在采納作為證據(jù)之前有其他外來證據(jù)證明其真實(shí)性，而可以直接確認(rèn)其證明力。在法國，公文書證具有特別的證據(jù)效力。根據(jù)《法國民法典》第1319條的規(guī)定，只要在形式上符合規(guī)范要求的公文書證，直至提起偽造文書之訴訟為止，始終產(chǎn)生證據(jù)效力。因?yàn)楦鶕?jù)《法國民事訴訟法典》的規(guī)定，必須通過方式才能達(dá)到否認(rèn)其真實(shí)性的目的。根據(jù)《德國民事訴訟法》的規(guī)定，公文書證的證據(jù)力也同樣可以被推定。如果公文書所記載的是在公共機(jī)關(guān)和在制作文書的人面前所作的陳述，對于這種由公共機(jī)關(guān)或制作文書的人以文字記載的事項，將當(dāng)然確認(rèn)其證據(jù)力。但對文書內(nèi)所記載的事項，對方當(dāng)事人可以提出反證證明其不真實(shí)。由公共機(jī)關(guān)制作的載有公務(wù)性命令、處分或裁判的公文書，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為真實(shí)。此外，其他具有內(nèi)容的公文書，如送達(dá)書證、郵局收據(jù)、戶籍簿、出生書證、死亡書證等，對其中所記載的事項，也同樣認(rèn)定其為真實(shí)。[21]

日本學(xué)者認(rèn)為，處分性公文書所包含的意思表示如果成為待證事實(shí)，“理論上惟有為其解釋及判斷其法律上之效力之必要，殊無評定證據(jù)之余地也。故確定書證之真實(shí)，同時亦即確定應(yīng)證意思表示之存在及內(nèi)容，不能謂無實(shí)體之證據(jù)力也。”[22]但認(rèn)為這種推定證據(jù)力僅及于該書證內(nèi)容部分，不及于作成書證的地點(diǎn)、時間等情形。對于公文書內(nèi)容是否正當(dāng)，對方當(dāng)事人可以進(jìn)行爭執(zhí)，并可以提出反證予以。如，經(jīng)過公證的合同文書就具有公文書的效力，或者其他訴訟案件筆錄中涉及的自認(rèn)的記錄，在本案件中可以把該筆錄作為公文書直接確定其證據(jù)效力。

我國臺灣學(xué)者在論述評判公文書實(shí)質(zhì)上證據(jù)力時，認(rèn)為生效性文書，因其文書內(nèi)容的作成，即系該法律的行為的完成，若該文書為真正，文書內(nèi)容即存在，不得再存疑義，即當(dāng)然有實(shí)質(zhì)上證據(jù)力。例如法院判決書正本，如為真正，即可證明有法院的判決行為及宣告內(nèi)容。對于報導(dǎo)性文書，因其系傳述文書制作人觀察的事實(shí)，雖文書為真正，但傳述內(nèi)容事實(shí)是否可靠，尚須斟酌，因而并不當(dāng)然有實(shí)質(zhì)上證據(jù)力。例如醫(yī)生的診斷書，即使為真正，并非當(dāng)然可以證明有診斷行為及診斷的病情。因此，公文書如為真正且屬生效性文書者，當(dāng)然具有實(shí)質(zhì)上證據(jù)力。若為報導(dǎo)性文書，除有反證公文書內(nèi)容與待證事實(shí)不符之外，通常均有實(shí)質(zhì)上證據(jù)力。我國臺灣地區(qū)“最高法院”判例認(rèn)為，法院書記官依法定程式所作筆錄，除有反證證明其記載失實(shí)外，就其所記事項有完全的證據(jù)力。送達(dá)書證為公書證，就其所記載事項除有反證外，應(yīng)認(rèn)為有證據(jù)力。至于勘驗(yàn)、依法制作的筆錄及附勘圖，均有完全的證據(jù)力。[23]

我國最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》第77條規(guī)定：“人民法院就數(shù)個證據(jù)對同一事實(shí)的證明力，可以依照下列原則認(rèn)定：（一）國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體依職權(quán)制作的公文書證的證明力一般大于其他書證；（二）物證、檔案、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄或者經(jīng)過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言。”該條第（一）項從公文書證和私文書證證明力大小對比的角度，明確規(guī)定了國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體依職權(quán)制作的公文書證的證明力一般大于其他書證，公文書證以外的其他書證也就是私文書證。這里的公文書證“證明力一般大于其他書證”應(yīng)當(dāng)如何理解？事實(shí)上這也是困惑法官的一個問題。這樣的規(guī)定沒有具體明確公文書證的證明力問題，不應(yīng)當(dāng)從不同證據(jù)比較的角度，而是從證明責(zé)任分配的視角來規(guī)定公文書證的證明力。本文認(rèn)為，這樣的規(guī)定不是科學(xué)合理的，明顯具有法定證據(jù)的色彩。

《證據(jù)規(guī)定》第77條第（二）項規(guī)定，“物證、檔案、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄或者經(jīng)過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言。”這也是從證據(jù)力大小的角度，明顯帶有法定證據(jù)色彩成分的規(guī)定。該條列舉規(guī)定的“檔案、公證、登記的書證”僅僅是部分公文書證，這里的“其他書證”完全既包括私文書證，也包括公文書證。在立法文件中規(guī)定一部分書證的證據(jù)力大于另一部分書證的證據(jù)力，而又沒有設(shè)置具體的適用情形，從操作層面上說，法官將無所適從；從證據(jù)法學(xué)理論層面上講，以法定證據(jù)形式機(jī)械的規(guī)定不同種類書證的證據(jù)力大小，有悖于書證證據(jù)效力評判的基本規(guī)律，違背自由心證原則的要求，最終導(dǎo)致背離對客觀真實(shí)的追求。

在自由心證原則下，證據(jù)力的大小由法官自由評判。《證據(jù)規(guī)定》第64條明確了證據(jù)力的批判原則：“審判人員應(yīng)當(dāng)依照法定程序全面、客觀地審核證據(jù)，依據(jù)法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運(yùn)用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗(yàn)，對證據(jù)有無證明力和證明力大小獨(dú)立進(jìn)行判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果。”完全可以借鑒其他國家或者地區(qū)的有關(guān)規(guī)定，從證明責(zé)任分配的角度，規(guī)定公文書證的形式推定力和實(shí)質(zhì)推定力。

（二）私文書證證據(jù)力的評判

關(guān)于私文書證形式證據(jù)力的評判。對公文書作成的真實(shí)性存在爭執(zhí)的，應(yīng)當(dāng)由爭執(zhí)的一方當(dāng)事人對公文書不是真實(shí)成立的事項負(fù)本證的舉證責(zé)任，須提出證據(jù)證明其為不真實(shí)。而對私文書作成的真實(shí)性存在爭執(zhí)，僅負(fù)反證的證明責(zé)任。其主要原因在于，公文書是公共管理機(jī)關(guān)在其權(quán)限范圍內(nèi)，依據(jù)法定的程式制作的，是行使公共管理職權(quán)的一種形式，具有公信力，當(dāng)然應(yīng)推定其證據(jù)力。而私文書不具有這樣的特點(diǎn)，當(dāng)事人對其提出的私文書是否為該文書的名義人真實(shí)作成，負(fù)有證明其真實(shí)的責(zé)任。與公文書不同，對私文書的形式上證據(jù)力有疑義的，對方當(dāng)事人僅負(fù)有反證的舉證責(zé)任，舉證人仍然負(fù)有證明私文書為真實(shí)的證明責(zé)任（本證）。因?yàn)椤八轿臅鵁o從依其程式及意旨，推定文書之真?zhèn)危瑧?yīng)由舉證人證其為真正。若他造承認(rèn)該文書為真正或不爭執(zhí)其為真正，且不能因他項陳述可認(rèn)為爭執(zhí)者，即系有訴訟上之自認(rèn)或視同自認(rèn)。”[24]

有學(xué)者認(rèn)為，如果對方當(dāng)事人認(rèn)為該文書并非制作人簽名，或內(nèi)容有變造，或印章被盜用、偽造、或簽名指印屬偽造，以及認(rèn)為自己簽名或蓋章或按指印于空白紙張上，被他人利用違背其意思書寫的文字，皆屬反證事項，應(yīng)當(dāng)提出反證予以。[25]筆者認(rèn)為并不盡然，如果對方當(dāng)事人否認(rèn)私文書上簽名或印章的真實(shí)性，認(rèn)為不是本人的簽名或印章，提出反證即可，即承擔(dān)反證的證明責(zé)任，使?fàn)巿?zhí)的事項陷入真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)即完成其證明責(zé)任。但如果承認(rèn)簽名或印章的真實(shí)性，否認(rèn)系本人或人所為，該爭執(zhí)的一方當(dāng)事人須承擔(dān)本證的證明責(zé)任，亦即必須提出證據(jù)證明其不真實(shí)，僅僅提出證據(jù)使法官對爭執(zhí)事項的判斷陷入真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，并未完成其證明責(zé)任，法官將最后推定其為真實(shí)。楊建華教授也指出：“如當(dāng)事人雖承認(rèn)簽名、按指印系其本人或人所為，又以該簽名、按指印系于空紙張上為爭執(zhí)，或承認(rèn)印章（指蓋于文書上之印文）為真正，而否認(rèn)系其本人或人所蓋時，則應(yīng)由為此爭執(zhí)之當(dāng)事人負(fù)舉證之責(zé)”。[26]

對于私文書，如果有制作人的簽名或印章，則推定該私文書為簽名人或印鑒人的意思表示，即推定系作成名義人真正作成之文書。這里推定必須以私文書內(nèi)的簽名、蓋章或按指印，系本人或人所為，在當(dāng)事人之間已不存在爭執(zhí)，或者已經(jīng)舉證證明私文書為真正作為基本前提。此為多數(shù)國家立法例。如《德國民事訴訟法》第416條規(guī)定：“由制作人署名或者經(jīng)過公證人認(rèn)證的私文書，完全能證明文書內(nèi)所為的陳述是由制作人作出的”；《奧地利民事訴訟法》第294條規(guī)定：“私文書如果有制作人的署名，或者有經(jīng)過法官或公證人認(rèn)證的制作人的親筆記錄，并在該文書中表明該文書有制作人制作，具有完全的證明力”；我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第358條規(guī)定：“私文書經(jīng)本人或其人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認(rèn)證者，推定為真正”。此外，《匈牙利民事訴訟法》第317條、第318條也有類似的規(guī)定。《日本民事訴訟法》沒有對此作出明確的具體規(guī)定，有學(xué)者認(rèn)為，“不設(shè)是種區(qū)別之條文，故不能不謂凡屬真實(shí)之私文書證，一切皆有證明作成者曾為其中所記陳述之形式證據(jù)力”。[27]

關(guān)于私文書的實(shí)質(zhì)證明力，即私文書記載的內(nèi)容，是否與待證事實(shí)相一致，應(yīng)由法院依自由心證判斷為原則。但對于生效性的私文書，如契約書、遺囑等，在判斷其證據(jù)價值（即實(shí)質(zhì)上證據(jù)力）時，私文書如為真正（即具有形式上證據(jù)力），應(yīng)認(rèn)定其具有實(shí)質(zhì)上證據(jù)力。但對于報導(dǎo)性文書，如商業(yè)帳簿等，不能從其形式上證據(jù)力推定其實(shí)質(zhì)上證據(jù)力。私人商業(yè)帳簿即使經(jīng)稅捐機(jī)關(guān)蓋有核驗(yàn)者，同樣私文書，僅僅是增強(qiáng)其實(shí)質(zhì)上證據(jù)力而已，并非當(dāng)然具有實(shí)質(zhì)上證據(jù)力。（三）書證復(fù)印件及副本的證據(jù)力評判

在英美法系國家的證據(jù)制度中，當(dāng)事人向法院提供書證時，應(yīng)當(dāng)遵循最佳證據(jù)規(guī)則的要求提供原件，在符合例外情形時，才能夠提供復(fù)印件。最佳證據(jù)規(guī)則是有關(guān)書面證據(jù)材料的一個規(guī)則，是指原始的文字材料作為證據(jù)時優(yōu)于其復(fù)制品。根據(jù)最佳證據(jù)規(guī)則的要求，當(dāng)事人提供證據(jù)時，應(yīng)當(dāng)提交原件；在不能提交原件而提交復(fù)印件時，應(yīng)當(dāng)說明理由，或者須符合法律規(guī)定的情形，否則，將不被接受為證據(jù)。最佳證據(jù)規(guī)則實(shí)際上是確定原始文字材料與副本、復(fù)印件等先后順序的證據(jù)規(guī)則。也就是說，文字材料在作為證據(jù)時，原始文字材料優(yōu)于復(fù)印件，并非是指原始文字材料是案件最好的證據(jù)。最佳證據(jù)規(guī)則的適用范圍主要局限于書證領(lǐng)域，即關(guān)于文書的內(nèi)容或其存在的真實(shí)性的最佳證據(jù)方式是提交原本。美國1945年的一項判例認(rèn)為：“最佳證據(jù)規(guī)則在其現(xiàn)代的應(yīng)用中僅指這樣一條規(guī)則，即一份文字材料的內(nèi)部必須通過引入文書本身來證明，除非對原始文字的缺失提出令人信服的理由。”[28]因此，有人認(rèn)為，最佳證據(jù)規(guī)則應(yīng)當(dāng)稱為“原始文書規(guī)則”。[29]其主要理由是：作為文字或其他符號，如差之毫厘，其意義則可能失之千里；觀察時發(fā)生錯誤的危險大，尤其是當(dāng)其在視覺上難以判斷時更是如此。[30]

英美法系中的最佳證據(jù)規(guī)則主要是解決文書證據(jù)資格問題的，如果不提供文書原件，而又不符合最佳證據(jù)規(guī)則的另外情形的，當(dāng)事人提供的原始文書證據(jù)復(fù)印件或者副本的，則會因?yàn)椴痪哂凶C據(jù)資格而被排除，不被法院接受為適格證據(jù)而提交陪審團(tuán)評判。在大陸法系的德國、日本等國家以及我國臺灣地區(qū)，沒有象英美法國家那樣從證據(jù)資格或者證據(jù)能力方面明確規(guī)定最佳證據(jù)規(guī)則，而是從審查書證的真實(shí)性角度出發(fā)，要求當(dāng)事人提供書證時，原則上應(yīng)當(dāng)提交書證原件。但提供復(fù)印件并不當(dāng)然不具有證據(jù)資格，法官仍然根據(jù)當(dāng)事人提供復(fù)印件的具體情況來評判其證據(jù)力的大小。日本證據(jù)法學(xué)者松崗義正認(rèn)為，判斷書證的證據(jù)力，以書證的真實(shí)性為要件，原則上而言，書證的原本具有證據(jù)力，而書證的復(fù)印件則不具有證據(jù)力。所以，在理論上，應(yīng)當(dāng)以提出書證的原本為必要。但在對方自認(rèn)書證正本的真實(shí)性，或者其繕本內(nèi)容與原本一致時，實(shí)際上亦無須提出書證的原本，只提出其繕本便足，在此場合下，書證的繕本與其原本具有同等的證據(jù)力。所以在實(shí)際上，應(yīng)提出書證的正本與否，任憑法官自由裁量。[31]根據(jù)《日本民事訴訟法》第322條的規(guī)定，文書的提出或送交應(yīng)當(dāng)以原本、正本或有認(rèn)證的副本進(jìn)行，法院可以不顧此項規(guī)定，命令提出或送交原本。但這并不排除在必要時可以使當(dāng)事人提出其所有引用文字的副本或節(jié)錄本。對于原本以外的其他復(fù)制件材料證明力的判斷，全憑法官通過自由心證予以確認(rèn)。該法規(guī)定，提出公文書證時，可提出正本或已認(rèn)證的繕本，但法院可以要求舉證的當(dāng)事人提出正本，如果當(dāng)事人不遵守法院的命令，法院則以自由心證，判斷繕本的證據(jù)力。關(guān)于私文書證的提出，以提出其原本為通則。[32]《德國民事訴訟法》第435條規(guī)定，對于公文書，可以提出原本或提出經(jīng)認(rèn)證的繕本，但繕本在認(rèn)證后須具有公文書的要件；法院也可以命舉證人提出原本，或命其說明不能提出原本的原因并加以釋明。舉證人不服從命令時，法院依自由心證對該認(rèn)證繕本的證明力作出判斷。

當(dāng)事人提出書證時，是否應(yīng)提交書證的正本或繕本，則視書證是否為公文書證或私文書證而定。[33]對于公文書，應(yīng)當(dāng)提出原本或經(jīng)認(rèn)證的繕本。私文書則必須提出其原本。但僅因文書的效力及解釋有爭執(zhí)時，可以提出繕本。[34]但法院認(rèn)為必要時，仍然可以要求當(dāng)事人提出文書原本。[35]如果是準(zhǔn)公文書，須以科技設(shè)備才能呈現(xiàn)其內(nèi)容或提出原件有事實(shí)上的困難（如電腦硬盤內(nèi)存資料）的，可以以書面形式提出，但必須證明其內(nèi)容與原件相符。當(dāng)事人不服從法院命令的，并不完全排除復(fù)制件的證據(jù)力，只是由法官依自由心證予以判斷。[36]

對于私文書證，如非原本，則要求當(dāng)事人說明不能夠提交原件的理由，否則不具有證據(jù)效力，且對方亦無陳述其是否真實(shí)的義務(wù)。[37]故在通則上，要求舉證者須提出私文書證的原本；然在特則上，如當(dāng)事人對于提出書證繕本的真實(shí)性（確實(shí)是原本之繕本）已陳述一致時，對于書證的效力當(dāng)事人彼此發(fā)生爭執(zhí)的，則無提出原本的必要，舉證者只要提出私文書證的繕本即可。在法院對繕本的發(fā)生是否為正當(dāng)產(chǎn)生疑惑時，才要求當(dāng)事人提出原本。若應(yīng)當(dāng)舉證的當(dāng)事人拒不服從法院的命令，法院則以自由心證裁判繕本的證據(jù)力。可見，德、日民事訴訟法對文書復(fù)制件證據(jù)力的評判并不象英美法系國家那樣規(guī)定得詳盡，賦予了法官較多的自由裁量權(quán)，缺少具體的規(guī)則。

我國《民事訴訟法》第68條規(guī)定，“書證應(yīng)當(dāng)提交原件。物證應(yīng)當(dāng)提交原物。提交原件或者原物確有困難的，可以提交復(fù)制品、照片、副本、節(jié)錄本。”《證據(jù)規(guī)定》第10條規(guī)定：“當(dāng)事人向人民法院提供證據(jù)，應(yīng)當(dāng)提供原件或原物。如需自己保存證據(jù)原件、原物或者提供原件、原物確有困難的，可以提供經(jīng)人民法院核對無異的復(fù)制件或者復(fù)制品”；第49條規(guī)定：具有下列情形之一的，當(dāng)事人才能夠不提供原件：“（一）出示原件或原物確有困難并經(jīng)人民法院準(zhǔn)許出示復(fù)制件或者復(fù)制品的；（二）原件或原物已經(jīng)不存在，但有證據(jù)證明復(fù)制件或者復(fù)制品與原件或原物一致的。”這些規(guī)定表明，根據(jù)我國現(xiàn)行立法及司法解釋的規(guī)定，要求當(dāng)事人在提交書證時，應(yīng)當(dāng)提供書證原件。[38]

但這里規(guī)定的內(nèi)容并不完全等同于英美法系國家中的最佳證據(jù)規(guī)則，盡管要求當(dāng)事人提供書證原件，只有在符合法定的“確有困難”的情況下，才可以提供書證復(fù)印件。這里要求“確有困難”的情形并不完全是書證復(fù)印件具備證據(jù)能力的前提條件。但如果當(dāng)事人沒有提供原件，而又不屬于“確有困難”的法定情形，并不當(dāng)然喪失證據(jù)資格。最高人民法院《關(guān)于適用（民事訴訟法）若干意見》第78條規(guī)定：“證據(jù)材料為復(fù)制件，提供人拒不提供原件或原件線索，沒有其他材料可以印證，對方當(dāng)事人又不予承認(rèn)的，在訴訟中不得作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)；”《證據(jù)規(guī)定》第69條規(guī)定，無法與原件核對的復(fù)印件不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。這說明當(dāng)事人在不具備“確有困難”的情況下提供復(fù)印件而不提供原件，法官將結(jié)合其他證據(jù)，根據(jù)自由心證評判其證據(jù)力的大小。此種情況下，其證據(jù)力將受到一定的影響，沒有其他證據(jù)而當(dāng)事人又不認(rèn)同時，不能夠在訴訟中單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。可見，我國關(guān)于書證的規(guī)定接近大陸法系國家或者地區(qū)的規(guī)定，但遺憾的是，我國沒有區(qū)分公文書證和私文書證分別予以規(guī)定。二、書證外延問題

（一）視聽資料應(yīng)當(dāng)屬于書證范疇

關(guān)于書證內(nèi)涵的認(rèn)識，我國學(xué)者與其他國家學(xué)者的理解基本相同，都認(rèn)為包含這樣幾層含義：1．它首先是一種物件或物品；2．該物件是一定文字、符號、圖表等的載體；3．這些文字、符號、圖表等記載或代表一定的內(nèi)容、含義，而且能證明案件事實(shí)。但對于書證外延的看法則有所不同。我國現(xiàn)行《民事訴訟法》把錄音帶、錄像帶、電子數(shù)據(jù)光盤等作為一種獨(dú)立的證據(jù)種類加以規(guī)定，即視聽資料。在理論上，我國學(xué)者幾乎毫無例外的都贊同這種立法上的分類，也即在理論上認(rèn)同這種分類方法。[1]筆者主張錄音帶、錄像帶、電子數(shù)據(jù)光盤等視聽資料不應(yīng)當(dāng)作為獨(dú)立的證據(jù)種類，而屬于書證范疇。因?yàn)樗c普通書證在本質(zhì)特征上并沒有什么不同，因此，不能作為與書證并列的獨(dú)立的證據(jù)種類。不可否認(rèn)，表現(xiàn)事物內(nèi)容的方法可以是用文字、符號、圖案等，既可以是靜態(tài)的，也可以是動態(tài)的。但表現(xiàn)方法本身的區(qū)別，并不影響其以所表達(dá)的內(nèi)容來證明案件事實(shí)這一書證最本質(zhì)的特征。[2]盡管錄音帶、錄像帶、電子數(shù)據(jù)光盤等須借助一定的設(shè)備才能知曉其內(nèi)容，但畢竟同樣是以其記載的內(nèi)容來證明案件事實(shí)。其實(shí)，有些普通書證也需要借助一定器械或其他工具，才能解讀其內(nèi)容。如微雕作品，必須借助放大鏡，才能閱讀或看見其文字或圖案。又如，利用某種化學(xué)藥劑書寫的文字、符號等，在通常條件下無法識別，必須在特定的化學(xué)藥劑中才能顯現(xiàn)。這些微雕作品或用化學(xué)藥劑書寫的文字、符號，顯然不能排除在書證之外。同樣是借助于一定的外在工具才能知曉其內(nèi)容的錄音帶、錄像帶、電子數(shù)據(jù)光盤等，并不因此成為一種獨(dú)立證據(jù)的理由。

我國的《合同法》第11條規(guī)定，書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式；其本質(zhì)特征仍是以電子記錄所記載的內(nèi)容來證明案件事實(shí)，與書證并無二致，甚至其載體也被納入了廣義的書面形式的范疇，因此電子證據(jù)應(yīng)歸屬于書證。

對于書證而言，最重要的就是查明其內(nèi)容的真實(shí)性，因此，就適用的證據(jù)規(guī)則來看，書證通常適用最佳證據(jù)規(guī)則，即提交書證原則上必須提交原件，只有在法律有特別規(guī)定的情況下，才可以提交復(fù)印件。視聽資料也同樣適用這一規(guī)則。學(xué)者們在論述對視聽資料的審查判斷時往往認(rèn)為，視聽資料具有易于復(fù)制和偽造的特征，主要應(yīng)當(dāng)審查其真實(shí)性。[3]我國《民事訴訟法》第69條明確規(guī)定：“人民法院對于視聽資料，應(yīng)當(dāng)辨別真?zhèn)巍保鎰e真?zhèn)蔚淖詈梅椒ň褪且螽?dāng)事人提交視聽資料的原件。最高人民法院《關(guān)于〈民事訴訟法〉適用意見》（以下簡稱《適用意見》）第78條規(guī)定的拒不提供原件的法律后果，應(yīng)當(dāng)包括視聽資料在內(nèi)。[4]可見，視聽資料并沒有有別于一般書證的采信規(guī)則，都適用統(tǒng)一的證據(jù)規(guī)則，應(yīng)當(dāng)屬于同一種類的證據(jù)。

（二）書面證言應(yīng)當(dāng)歸入書證范疇

1．書面證言的性質(zhì)屬于書證

目前，我國民事訴訟法學(xué)界的權(quán)威學(xué)者大多認(rèn)為，證人既可以出庭提供口頭證言，也可以向法院提交書面證言。對于這種理解，筆者認(rèn)為值得商榷。證人證言屬于言詞證據(jù)，證人應(yīng)當(dāng)親自出庭，向法庭提供口頭證言。在英美法系，證人作證的基本程序要求是，證人親自到庭、宣誓陳述、對方當(dāng)事人詰問；大陸法系國家同樣要求適格的證人證言必須是證人親自到庭、宣誓陳述、接受法官和當(dāng)事人的詢問。

我國《民事訴訟法》第70條規(guī)定：“證人確有困難不能出庭的，經(jīng)人民法院許可，可以提交書面證言”；最高人民法院在《第一審經(jīng)濟(jì)糾紛案件適用普通程序開庭審理的若干規(guī)定》第25條中規(guī)定：“證人確有困難不出庭的，其所提交的書面證言應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣讀。當(dāng)事人自己調(diào)查取得的證人證言，由當(dāng)事人宣讀后提交法庭，對方當(dāng)事人可以質(zhì)詢；人民法院調(diào)查取得的證人證言，由書記員宣讀，雙方當(dāng)事人可以質(zhì)詢”。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）第56條則將“證人確有困難不能出庭的”的情形更加具體化。由于立法上和司法上都明確規(guī)定了證人可以提交書面證言，所以，在理論上也就認(rèn)為證人證言有兩種表現(xiàn)形式：口頭證言和書面證詞。以親自出庭作證，提供口頭證言為原則，以提交書面證詞為例外，即只有在確有困難的情況下，才可以不出庭作證而提交書面證詞。

我國現(xiàn)行立法對提供書面證言規(guī)定了一定的條件，在符合法定條件下可以提供書面證言，但提供的書面證言不應(yīng)當(dāng)作為證人證言的證據(jù)種類，本質(zhì)上屬于書證。書面證言根本不能夠滿足證人證言的程序規(guī)則要求，也不符合證人證言的本質(zhì)特征，因而不是適格的證人證言。不管是否能夠證明“確有困難不能出庭”，都不會對書面證言的本質(zhì)特征產(chǎn)生影響。也就是說，不因能夠證明證人“確有困難不能出庭”就使得書面證言等同于一般的證人證言，從而成為適格的證人證言。書面證言符合文書證據(jù)的要求，應(yīng)當(dāng)將其視為書證接受為適格證據(jù)。其實(shí)，就證據(jù)種類的劃分而言，我們的目的應(yīng)當(dāng)是如何進(jìn)行分類才能更有效、更客觀、更科學(xué)地評判證據(jù)價值或證明力，運(yùn)用證據(jù)最大限度的發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)。為此，就必須考慮不同證據(jù)所具有的不同特征，針對不同特征的證據(jù)設(shè)立不同的證據(jù)規(guī)則。因此，證據(jù)本身所具有的本質(zhì)特征和所適用的證據(jù)規(guī)則就成為劃分證據(jù)種類的內(nèi)在依據(jù)和外在標(biāo)準(zhǔn)。據(jù)此，書面證言應(yīng)當(dāng)屬于書證，其理由是：

首先，證人證言作為一種言詞證據(jù)，其最根本的屬性是以口頭陳述（語言）的方式來表達(dá)一定的思想或行為，并以此內(nèi)容以及語言表達(dá)過程中的各種信息來證明案件事實(shí)，或影響法官對案件事實(shí)真?zhèn)芜M(jìn)行判斷的心證。書面證言與此相比具有本質(zhì)上的區(qū)別，卻與書證具有共同的本質(zhì)特征，都是以文字表達(dá)一定的思想或行為，以其內(nèi)容證明案件事實(shí)。書證制度的內(nèi)在機(jī)理及外化規(guī)則研究

其次，對書面證言資格的判斷主要還是基于書證證據(jù)能力的判斷要求。對于書證，舉證的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)首先證明該書證作成的真實(shí)性，即證明確系出具該書面證言的名義人所親筆書寫或簽名、蓋章。提出書面證言的人還必須具有相應(yīng)的行為能力，對書面證言所陳述的事項必須能夠正確識別。[5]書面證言原件具有證據(jù)能力，因此，舉證人原則上應(yīng)當(dāng)提交書面證言原件。如果提交的是書面證言復(fù)印件，必須在符合法律關(guān)于書證的規(guī)定，才具有證據(jù)能力。[6]

最后，就證據(jù)方法而言，證人證言屬于人證的方式，是通過對證人的詢問和證人的口頭陳述來證明案件事實(shí)。[7]而書面證言屬于書證的方法，是通過法官依據(jù)自由心證原則對書面證言所記載的內(nèi)容進(jìn)行評判，以形成對案件事實(shí)真?zhèn)蔚膬?nèi)心確信。

2．書面證言的證據(jù)能力依據(jù)書證規(guī)則評判

“證人確有困難不能出庭的，經(jīng)人民法院許可，可以提交書面證言”，這是否意味著該規(guī)定是書面證言具備證據(jù)資格的前提條件？就我國現(xiàn)行立法規(guī)定及審判實(shí)務(wù)來看，實(shí)際上已經(jīng)把“證人確有困難不能出庭”作為書面證言具有證據(jù)能力的前提條件。換言之，如果提出書面證言的當(dāng)事人不能證明出具證言的證人“確有困難不能出庭的”，該書面證言就是不適格的證人證言，就將被排除。理由是：我國《民事訴訟法》第70條明確規(guī)定，證人出庭作證是證人的重要義務(wù)，也是對證人證言的原則要求；只有在例外的情況下，才允證人提交書面證言，即接受書面證言為證據(jù)，必須證明符合“確有困難不能出庭”的要求。審判實(shí)務(wù)中，有些法院對此做了明確的規(guī)定，如湖南省高級人民法院1998年制定的《經(jīng)濟(jì)糾紛訴訟證據(jù)規(guī)則（試行）》第21條規(guī)定：“證人應(yīng)當(dāng)出庭作證，確有困難不能出庭作證的，提供的書面證言要有相應(yīng)的證據(jù)予以證明”。沒有證據(jù)證明“確有困難不能出庭”的，就將是不適格的證人證言。南京市中級人民法院1999年制定的《民事訴訟證據(jù)規(guī)則（試行）》對此規(guī)定更加詳盡，該規(guī)則第39條關(guān)于證人證言的性質(zhì)中規(guī)定：“證人證言由證人到庭作出，并經(jīng)雙方當(dāng)事人質(zhì)詢，證人出庭作證應(yīng)經(jīng)法庭傳喚或允許。證人有下列情形之一不能到庭的，經(jīng)人民法院許可，可以提交書面證言：……。”該規(guī)則一方面明確規(guī)定出庭作證才是適格的證人證言，另一方面又對“確有困難不能出庭”的例外情形用列舉的方式予以具體化，必須證明提交書面證言符合該列舉的具體情形，才能容許為證據(jù)。這些規(guī)定都表明，在司法實(shí)務(wù)中，實(shí)際上已經(jīng)把“確有困難不能出庭”作為書面證言具有證據(jù)資格的前提條件。否則，就將視為不適格證據(jù)予以排除。

3．把書面證言作為書證具有合理的價值基礎(chǔ)

如果把沒有證據(jù)證明“確有困難不能出庭”的情況下，提出的書面證言都認(rèn)為屬于不適格的證據(jù)而予以排除，在理論上是否有充分的根據(jù)？在審判實(shí)務(wù)方面是否具有合理性？就民事訴訟而言，英美法系對證據(jù)能力的限制在向減少的方向發(fā)展，即所謂傳聞規(guī)則自由化。自1968年的民事證據(jù)法以來，英國民事訴訟已經(jīng)沒有傳聞規(guī)則的限制，到庭證人的傳聞陳述，所引用未到庭人的言詞陳述或書面陳述，皆可容許為民事證據(jù)，而不設(shè)例外規(guī)定的限制。[8]大陸法系對民事證據(jù)資格幾乎沒有什么限制，一般由法官依據(jù)自由心證的原則，對證據(jù)力的大小進(jìn)行自由評判。對于沒有證據(jù)證明“確有困難不能出庭”而出具的書面證言，如果我們一概排除其證據(jù)資格，與國際社會證據(jù)制度的發(fā)展趨勢背道而馳，也沒有充分的理論根據(jù)。

就我國現(xiàn)實(shí)情況來看，更是缺少合理性。我國證人出庭作證率極低，往往都是向法院提交書面證言，能夠證明“確有困難不能出庭的”極其少見。如果都認(rèn)為沒有證據(jù)能力予以排除，無疑是大大阻礙了當(dāng)事人的舉證和法院對案件真實(shí)的發(fā)現(xiàn)，不利于司法公正的實(shí)現(xiàn)。因此，筆者認(rèn)為，不管是從理論根據(jù)上講，還是從現(xiàn)實(shí)的合理性出發(fā)，對書面證言都不應(yīng)當(dāng)排除其作為證據(jù)的資格。

對《民事訴訟法》第70條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)給予新的解釋。我國《民事訴訟法》第70條規(guī)定：“凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務(wù)出庭作證。有關(guān)單位的負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)支持證人作證。證人確有困難不能出庭的，經(jīng)人民法院許可，可以提交書面證言。”筆者認(rèn)為，對該條規(guī)定應(yīng)當(dāng)理解為：知道案件情況的任何單位和個人都有親自出庭提供口頭證言，并接受法官和當(dāng)事人雙方詢問的義務(wù)。如果證人確有困難不能出庭的，免除其親自出庭提供口頭證言的義務(wù)，但負(fù)有提供書面證言的義務(wù)。即在證人出庭確有困難，經(jīng)法庭許可的情況下，僅僅免除其人證義務(wù)，但仍然負(fù)有提出書證義務(wù)。

究竟以人證方式出庭作證，還是以書證方式提供書面證言，不是取決于證人本身，而是由兩個方面的因素所決定。一是證人出庭作證是否確有困難，[9]一是法院是否準(zhǔn)許免除其出庭作證義務(wù)。這兩個因素如果具備其中之一，即可以改變證據(jù)方法，免除出庭提供口頭證言義務(wù)，僅僅以書證方式提交書面證言即可。但如果法院認(rèn)為證人應(yīng)當(dāng)出庭作證，并已發(fā)出出庭作證通知，該證人就必須出庭提供口頭證言，而不能擅自改變證據(jù)方法，以書面證言予以代替。提供書面證言和出庭提供口頭證言是兩個不同種類的證據(jù)方法，因此，即使提出書面證言，也同樣沒有履行出庭作證義務(wù)，當(dāng)然就不能夠因此而免除其親自出庭提供口頭證言的義務(wù)。審判實(shí)務(wù)中，將書面證言不作為書證對待，而視為一般的證人證言，就導(dǎo)致了這樣一種誤解：往往認(rèn)為提交書面證言就是履行了作證義務(wù)，于是，為了強(qiáng)調(diào)證人出庭作證的義務(wù)，就主張嚴(yán)格限制提交書面證言的條件。[10]

我國臺灣地區(qū)也有學(xué)者認(rèn)為：“民事證人提出的書面，是本案訴訟外的陳述，如果有不到庭的原因，可依文書證據(jù)的規(guī)定，證明真正”。[11]將書面證言視為書證，依據(jù)文書證據(jù)規(guī)則來審查判斷。但認(rèn)為必須有不到庭的原因，如果證人能夠到庭而不到庭的，不能采作為證據(jù)。筆者不敢茍同。沒有不到庭的原因而向法院提出書面證言，依據(jù)文書證據(jù)規(guī)則的要求，同樣具有證據(jù)能力。

《法國民事訴訟法》也有關(guān)于書面證明的規(guī)定，[12]該書面證明類似于我國《民事訴訟法》規(guī)定書面證言。《法國民事訴訟法》第199條規(guī)定：“在準(zhǔn)許證人證言時，第三人就其親自了解的有爭議的事實(shí)所做的能夠查明該事實(shí)的聲明，法官得接受之。此種聲明，依其是書面形式還是口頭形式，以書面證明為之，或者經(jīng)調(diào)查途徑收集之”。該條規(guī)定即是要求法官不得拒絕知道案件情況的第三人提供的書面證明和口頭證言，但同時要求，如果以書面形式作證，則用書面證明的方式；如果以口頭形式，則以證人證言的方式予以取得。[13]對于書面證明，完全按照文書證據(jù)的程序進(jìn)行審理。如該《民事訴訟法》第200條規(guī)定：“法官直接將向其提交的書面證明交各當(dāng)事人閱知。”交當(dāng)事人閱知是處理文書證據(jù)的基本程序要求，《法國民事訴訟法》在關(guān)于書證程序的第132條有明確的規(guī)定：“援用某項文件、字據(jù)的當(dāng)事人應(yīng)將此文件、字據(jù)送交訴訟的其他當(dāng)事人閱知。相互傳達(dá)書證應(yīng)當(dāng)自動進(jìn)行。”由于書面證明直接提交給法院，因此，由法官送交各當(dāng)事人閱知。《法國民事訴訟法》第203條還規(guī)定：“法官得始終經(jīng)調(diào)查途徑聽取出據(jù)書面證明人的口頭陳述”，這意味著，提交書面證明與口頭提供證人證言，完全是兩種不同的證明方法或證據(jù)種類；提交書面證明法院固然要接受為證據(jù)，但并不因此免除其口頭作證（證人證言）義務(wù)。《日本民事訴訟法》也有類似的規(guī)定，但沒有《法國民事訴訟法》規(guī)定得詳細(xì)和具體。《日本民事訴訟法》第205條規(guī)定：“法院認(rèn)為適當(dāng)，當(dāng)事人又無異議時，可以提出書面證詞代替證人詢問。”也就是在當(dāng)事人沒有異議的情況下，改變證據(jù)方法，免除證人出庭提供口頭證言的義務(wù)。

以上所進(jìn)行的討論以及本文提出的看法，具有以下重要意義：首先，將書面證言歸入書證類證據(jù)，有利于劃分證據(jù)種類標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一；其次，有利于當(dāng)事人舉證以及法院獲得更充分的證據(jù)資料，也就有助于發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)。因?yàn)闀孀C言，就書證角度而言，只要其作成真實(shí)（確實(shí)為提供書面證言人所為），就具有證據(jù)能力，不能夠因?yàn)闆]有證明“確有困難不能出庭”而予以排除。[14]再次，有利于更科學(xué)、更合理地運(yùn)用證據(jù)規(guī)則，對書面證言的證據(jù)效力作出更客觀的評判。如果將其視為證人證言，又無法運(yùn)用詢問規(guī)則，對其通過詢問的方式進(jìn)行質(zhì)證，于是，就忽視書面證言的證據(jù)效力，甚至導(dǎo)致極端地、片面地運(yùn)用證明責(zé)任分擔(dān)的原則，對案件進(jìn)行裁判，在一定程度上偏離了裁判事實(shí)基礎(chǔ)所追求的價值目標(biāo)。[15]最后，在一定程度上能夠解決以書面證言代替出庭作證的問題。[16]書面證言和出庭提供證言是兩種不同的證據(jù)方法，提交書面證言，并不是履行了作證義務(wù)，因而不存在以書面證言代替出庭作證的問題。

三、文書提出義務(wù)及其法律后果

在民事訴訟中，文書系重要的證據(jù)方法，它對查明案件事實(shí)具有極其重要的作用。對于一個民事案件而言，與案件事實(shí)有關(guān)的文書，如果不是被作為當(dāng)事人的原告、被告持有，就是被當(dāng)事人之外的第三人持有。持有文書的當(dāng)事人對于有利于自己的文書一般都會積極提出以作為。但對于不利于自己的文書，或者對方當(dāng)事人持有的有利于自己的文書，以及第三人持有的文書，則往往并不積極主動提供。為此，我們就必須探究持有該項文書的人，是否具有法律上的義務(wù)提出文書？設(shè)定此項義務(wù)的法理價值何在？如有提出義務(wù)，其應(yīng)提出的文書有無范圍的限制？如果文書持有人拒不提出文書時，將產(chǎn)生怎樣的法律效果？

（一）提出文書義務(wù)的性質(zhì)

在羅馬法中，為使訴訟程序進(jìn)行的正當(dāng)，無論何人，皆有將證書提出于法院的義務(wù)。故證書提出義務(wù)，與證人作證義務(wù)相同，屬于一般公法上的義務(wù)，但德、日等大陸法系國家的立法并沒有采用這種法則。[39]德、奧、匈、日等大陸法系國家關(guān)于提出證書義務(wù)的性質(zhì)，學(xué)者們認(rèn)為提出證書義務(wù)，是證書所有者為使舉證者用作為證據(jù)方法，而將其證書提出于法院的民事訴訟法上的義務(wù)，此義務(wù)屬限制公法上之義務(wù)，非一般的公法上義務(wù)，[40]也不是私法上的義務(wù)。[41]當(dāng)事人使用自己所持有所的證書時，可隨意提出使用，不存在證書提出義務(wù)的問題。如果舉證的當(dāng)事人欲使用的證書屬于他人（對方當(dāng)事人或第三人）時，舉證的當(dāng)事人就當(dāng)然不能隨意使用，于是就發(fā)生了該證書的所有者是否須對舉證的當(dāng)事人負(fù)有將證書提交到法院的義務(wù)的問題。根據(jù)德國、奧地利、匈牙利及日本等國家民事訴訟法的規(guī)定，只有在法律規(guī)定的情況下，對方當(dāng)事人和第三者才負(fù)有提出證書的義務(wù)。否則，證書的持有人就不具有提交證書的義務(wù)。之所以認(rèn)為屬于民事訴訟法上的義務(wù)，而不是一般公法上的義務(wù)，也不是私法上的義務(wù)，主要是因?yàn)椋喝绻麑⑵湟暈橐话愕墓ㄉ系牧x務(wù)，就意味著證書的持有人必須提交所持有的證書，而不管其具體情況如何，否則就將受到公法上的制裁。這樣一來勢必侵害證書持有人的利益，如侵害其保持秘密的利益、隱私權(quán)、導(dǎo)致其本人或近親屬遭受到不利的法律后果等。強(qiáng)調(diào)提出證書為公法上的義務(wù)，固然可以獲得更為充分的訴訟資料，有利于查明案件事實(shí)，實(shí)現(xiàn)訴訟公正。但另一方面，它卻危及證書持有人的利益。如果通過損害更大的法益來追求訴訟公正所帶來的相對較小的法益，這種訴訟正義的成本就太高，代價就太大。因此，制度的設(shè)定就必須在二者之間選擇一個平衡點(diǎn)，故證書持有人提出證書義務(wù)不能作為一般公法上的義務(wù)。

在訴訟上提出證書的義務(wù)，盡管往往基于私法的規(guī)定，證書持有人負(fù)有將證書引渡或提出的義務(wù)，[42]旦并不能由此認(rèn)為訴訟上提出證書的義務(wù)就屬于私法義務(wù)。私法上規(guī)定的證書引渡或提出義務(wù)，只不過是訴訟上提出證書義務(wù)的原因。[43]

因此，證書持有人提出證書的義務(wù)，系證書持有人為使舉證當(dāng)事人用作為證據(jù)方法，而將其持有的證書提交于法院的民事訴訟法上的義務(wù)。此種義務(wù)的成立，須具備以下兩個要件：第一、舉證當(dāng)事人的對方當(dāng)事人或訴訟外的第三者必須持有舉證當(dāng)事人所欲使用的證書，即舉證的當(dāng)事人欲向法院提出的證書，在舉證的有效期間內(nèi)被對方當(dāng)事人或第三人持有。第二、舉證當(dāng)事人必須有證據(jù)上的主張，如果舉證當(dāng)事人沒有主張該項證書，該證書持有人當(dāng)然也就不具有提出證書的義務(wù)。

（二）拒絕文書提出義務(wù)的法律后果

正是基于這樣的理論基礎(chǔ)和價值考量，在民事訴訟中，幾乎世界各國法律都規(guī)定，文書持有人（不管是當(dāng)事人還是第三人）都有義務(wù)提交持有的文書證據(jù)。在英美法國家，證書持有人是否具有提出證書的義務(wù)，取決于法院的命令。一旦法院命令其提出證書，則該證書持有人就必須提交持有的證書，否則，其行為就構(gòu)成藐視法庭，受到法律制裁。在美國，當(dāng)事人可以通過發(fā)現(xiàn)程序獲取各種證據(jù)資料，包括向?qū)Ψ疆?dāng)事人發(fā)出質(zhì)詢書、錄取證言、要求提出文件資料等。如果遭到拒絕，當(dāng)事人可以向法官申請命令，違背了法官的命令就將受到一定的制裁。[44]在美國民事訴訟中，沒有嚴(yán)格區(qū)分拒絕提出文件資料和拒不履行其他發(fā)現(xiàn)命令所承擔(dān)的法律后果。也就是說，立法將拒不提出文件資料和拒不履行其他發(fā)現(xiàn)命令所承擔(dān)的法律后果統(tǒng)一進(jìn)行規(guī)定。因此，只能從拒不履行發(fā)現(xiàn)命令的的制裁措施來理解和把握拒不履行提出文書義務(wù)的法律后果。根據(jù)《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第37條規(guī)定，對拒絕答復(fù)當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)要求的人或者不遵守法院命令的人，法院可以采取各種制裁措施。最為嚴(yán)重的是藐視法庭罪（contemptofcourt），[45]當(dāng)事人或不是當(dāng)事人的人沒有正當(dāng)?shù)睦碛刹环姆ㄔ旱膫髌保òㄌ岢鑫臅膫髌保鸵暈榉赣袑Πl(fā)出該傳票的法院的藐視法庭罪。此外，還有其他一些制裁措施，主要包括：把一定的事實(shí)視為已經(jīng)得到證明；禁止提出證據(jù)；駁回訴訟或作出缺席判決；負(fù)擔(dān)費(fèi)用等。

在大陸法系國家，往往依據(jù)民法或其他私法的規(guī)定，證書持有人在訴訟外對舉證的當(dāng)事人負(fù)有引渡或提出所持有證書的義務(wù)。在這種情況下，不管是對方當(dāng)事人持有證書，還是第三人持有證書，也不管請求引渡證書或提出證書的權(quán)利是物權(quán)的請求權(quán)或債權(quán)的請求權(quán)，持有證書的人均對舉證的當(dāng)事人負(fù)有提出證書的義務(wù)。[46]

對方當(dāng)事人拒絕文書證據(jù)提出義務(wù)，往往承擔(dān)私法上后果，作出對其不利的事實(shí)認(rèn)定。如，《德國民事訴訟法》第427規(guī)定，如果對方當(dāng)事人不服從文書提出的命令，或者在符合法律規(guī)定的情況下，法院相信對方當(dāng)事人持有舉證方當(dāng)事人主張的書證，就可以把舉證人提供的證書繕本視為正確的證書；如果舉證人沒有提供證書繕本時，舉證人關(guān)于證書的性質(zhì)和內(nèi)容的主張，就視為已得到證明，其立法目的在于避免舉證人之相對人惡意阻礙舉證人完成其證明責(zé)任。從其立法效果規(guī)定可知，對方當(dāng)事人不遵守法院要求其提出文書證據(jù)的命令，并不對其進(jìn)行公法上的處罰，而是發(fā)生證據(jù)法上的效果，即法院依自由心證進(jìn)行評判，將文書繕本視為真正，或者將舉證人關(guān)于文書性質(zhì)及其內(nèi)容的主張視為已獲證明。

根據(jù)我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第345第一項的規(guī)定，當(dāng)事人無正當(dāng)理由不從文書命令者，法院可以憑自由心證認(rèn)定舉證人關(guān)于文書的性質(zhì)、內(nèi)容及文書成立之主張為真，或認(rèn)定舉證人依該文書應(yīng)證之事實(shí)為真實(shí)，從而對違反文書提出義務(wù)者發(fā)揮制裁之實(shí)效。[47]但為避免法院此種真實(shí)擬制的任意和錯誤，并保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，當(dāng)事人對此有辯論的機(jī)會。臺灣學(xué)者認(rèn)為“不從文書提出之命時，應(yīng)止于擬制舉證人（他造）所主張之文書內(nèi)容為真實(shí)即足，而不應(yīng)擬制其主張之待證事實(shí)為真實(shí)。”[48]究竟如何認(rèn)定主張文書內(nèi)容的真實(shí)，還是應(yīng)當(dāng)根據(jù)自由心證原則，充分考慮經(jīng)驗(yàn)法則和邏輯規(guī)則的要求，“應(yīng)依各事件類型，斟酌持有人拒絕提出之事由，該文書作為證據(jù)之重要性，取代可能性，他造接近證據(jù)之程度等各因素，兼顧證明權(quán)保障，真實(shí)發(fā)現(xiàn)，促進(jìn)訴訟，當(dāng)事人間公平諸訴訟法上基本要求，始能妥適調(diào)整當(dāng)事人兩造之利害而平衡各種利益。……至于可否據(jù)此進(jìn)而認(rèn)為認(rèn)定依該文書應(yīng)證之事實(shí)為真實(shí)，仍應(yīng)由法院依自由心證判斷。”[49]

關(guān)于第三人違背文書提出義務(wù)的法律后果，各國或者地區(qū)有不同規(guī)定。有的規(guī)定第三人違背文書提出義務(wù)要受到法律制裁，承擔(dān)公法上的法律后果。根據(jù)《法國民事訴訟法》的規(guī)定，在訴訟過程中，需要對方當(dāng)事人或第三人提交其持有的證據(jù)材料，可以向受訴法官提出請求，由法官命令提交該文書或字據(jù)。法官如果認(rèn)為其請求成立，就作出提交文書的命令。對于違背該項命令的，可以處以罰款。[50]日本《民事訴訟法》及我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”的規(guī)定，第三人拒不履行提出文書義務(wù)，將受到罰款處罰。[51]

通過訴訟程序或者強(qiáng)制執(zhí)行程序獲得文書證據(jù)。根據(jù)《德國民事訴訟法》的規(guī)定，當(dāng)事人主張證書被第三人持有時，可以提出證據(jù)申請；第三人在有與舉證的對方當(dāng)事人相同的原因時，負(fù)有提出證書的義務(wù)；如果應(yīng)以證書證明的事項是重要的，而當(dāng)事人的申請也符合條件，法院應(yīng)當(dāng)命令持有證書的第三人在規(guī)定期間內(nèi)提交證書。但強(qiáng)制第三人提出證書，必須通過訴訟的途徑實(shí)行。[52]《法國民事訴訟法》同樣規(guī)定，要求持有文書的第三人提交文書，也必須由舉證人提起交付文書之訴。[53]

我國臺灣“民事訴訟法”第349條規(guī)定：第三人無正當(dāng)理由，不服從提出文書命令的，除可以處以五十元以下的罰款外，在必要時，還可以予以強(qiáng)制執(zhí)行，即強(qiáng)行扣押第三人持有的文書。[54]

我國現(xiàn)行立法及有關(guān)司法解釋沒有明確規(guī)定當(dāng)事人及文書持有提出文書的義務(wù)及其法律后果。但是，《證據(jù)規(guī)定》第75條規(guī)定：“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立。”這里“一方當(dāng)事人持有證據(jù)”當(dāng)然應(yīng)當(dāng)包括文書證據(jù)，這僅僅是從證據(jù)妨礙的角度規(guī)定當(dāng)事人不提出證據(jù)的法律后果，沒有從文書提出義務(wù)的視角來設(shè)置文書持有人提出文書的義務(wù)。而且這里僅僅是對方當(dāng)事人持有證據(jù)的情況，如果證據(jù)被當(dāng)事人以外的人持有而拒不提交，則沒有相應(yīng)的規(guī)定。

我國《民事訴訟法》第65條雖然規(guī)定：“人民法院有權(quán)向有關(guān)單位和個人調(diào)查取證，有關(guān)單位和個人不得拒絕”，但并沒有規(guī)定拒不協(xié)助法院調(diào)查取證的法律后果，盡管《民事訴訟法》第103條規(guī)定，有關(guān)單位拒不協(xié)助法院調(diào)查取證將依法對其采取妨礙民事訴訟的強(qiáng)制措施。這僅僅是對當(dāng)事人以外的有協(xié)助義務(wù)的有關(guān)單位作出了規(guī)定。就這些規(guī)定看，實(shí)質(zhì)上并沒有直接規(guī)定違背文書提出義務(wù)的法律后果。本文認(rèn)為，為了更多的獲取訴訟證據(jù)資料，最大限度地追求案件客觀真實(shí)，實(shí)現(xiàn)訴訟正義，有必要借鑒我國臺灣地區(qū)的立法規(guī)定，對方當(dāng)事人持有文書證據(jù)無正當(dāng)理由不提供的，適用證據(jù)妨礙規(guī)則，直接認(rèn)定舉證一方當(dāng)事人提供的書證復(fù)印件為正當(dāng)，或者推定舉證當(dāng)事人就書證的性質(zhì)、內(nèi)容為真實(shí)等，但必須根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則和邏輯規(guī)則進(jìn)行判斷，并給予對方當(dāng)事人辯論的機(jī)會。

【注釋】

[1]參見各類民事訴訟法教科書。盡管我國現(xiàn)行《民事訴訟法》把視聽資料與書證并列作為一種獨(dú)立的證據(jù)加以規(guī)定，但并不因此就必然限制學(xué)者們在理論上的探討和認(rèn)識，導(dǎo)致這種結(jié)果也反映出了我國證據(jù)理論研究的不深入，明顯體現(xiàn)出了“注釋法學(xué)”的特征，對證據(jù)種類及其劃分標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)識上的模糊。

[2]書證與其他種類證據(jù)最本質(zhì)的區(qū)別或特征是以其所記載或記錄的內(nèi)容來證明案件的事實(shí)，至于采用何種方法、狀態(tài)來記載或記錄其內(nèi)容，并不能改變本質(zhì)特征。如鑒定結(jié)論的本質(zhì)特征是有關(guān)專門人員利用其專業(yè)知識，對專門性問題進(jìn)行分析研究所得出的意見性結(jié)論，采用什么樣的方式來表達(dá)，不能改變其證據(jù)種類的性質(zhì)。

[3]不少學(xué)者認(rèn)為視聽資料至少應(yīng)當(dāng)包括兩個特征：一是視聽資料的真實(shí)性和可靠性；一是視聽資料的可復(fù)制性和易偽造性，均強(qiáng)調(diào)從其來源審查其客觀真實(shí)性。（參見江偉主編：《民事訴訟法學(xué)原理》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第479頁；劉家興主編：《民事訴訟法原理與實(shí)務(wù)》，北京大學(xué)出版社1996年版，第161頁；柯昌信、崔正軍主編：《民事證據(jù)在訴訟中的運(yùn)用》，人民法院出版社1998年版，第168—169頁）。

[4]《適用意見》第78規(guī)定：“證據(jù)材料為復(fù)制件，提供人拒不提供原件或原件線索，沒有其他材料可以印證，對方當(dāng)事人又不予承認(rèn)的，在訴訟中不得作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。”

[5]其實(shí)，書證的種類也是多種多樣的，每一種書證都有其特殊的要求，如遺產(chǎn)繼承案件中的代書遺囑，對代書人的范圍要求與遺產(chǎn)繼承沒有直接利害關(guān)系，代書人須具有完全行為能力，須兩個以上的無利害關(guān)系人為證明人等，書面證言，作為書證的一種也有其特殊要求，這里涉及到的要求提供書面證言的人須具有相應(yīng)的行為能力，就是對書面證言資格的特殊要求之一。

[6]對于單位作證提交的書面證言，更加體現(xiàn)出其書證特征。審判實(shí)務(wù)中，對于單位出具的證明文書，必須要有單位負(fù)責(zé)人的簽字或蓋章，并加蓋單位印章，否則，就是無效證據(jù)。如昆明市中級人民法院1998年制定的《民事訴訟證據(jù)規(guī)則》第57條明確規(guī)定：“有關(guān)單位出具的證明文書，應(yīng)當(dāng)由單位負(fù)責(zé)人簽名或蓋章，并加蓋單位印章，否則無效”。這實(shí)際上就是必須證明文書作成的真實(shí)性，否則就不具有證據(jù)資格。

[7]證人證言作為人證的證據(jù)方法，非常強(qiáng)調(diào)出庭證人的口頭表達(dá)或陳述。如《法國新民事訴訟法》第212條規(guī)定：“證人不得宣讀事先準(zhǔn)備好的任何稿子”；《日本新民事訴訟法》第203條也規(guī)定：“證人不得照文書進(jìn)行陳述。”

[8]SeeMcCormick，Evidence，p．915（3rdEd．1984）．

[9]這里證人“出庭作證確有困難”，僅僅是指證人因客觀原因不能出庭或出庭極為不方便，不包括因證人出庭作證可能導(dǎo)致受到刑事追訴或承擔(dān)民事上的責(zé)任，以及其他國家關(guān)于證人拒絕證言權(quán)的情形。審判實(shí)務(wù)中也都持這種看法，如南京市中級人民法院1999年制定的《民事訴訟證據(jù)規(guī)則（試行）》第39條規(guī)定，確有困難而不能出庭的情形包括：年邁體弱或殘疾人行動不便無法出庭的；特殊崗位確實(shí)無法離開的；路途特別遙遠(yuǎn)，交通不便的；因自然災(zāi)害、意外事件等不可抗力原因無法出庭的；因其他特殊原因確實(shí)無法出庭的等。也有人認(rèn)為，還應(yīng)當(dāng)包括：證人被拘禁、審查的；證人屬于未成年人的；證言內(nèi)容的真實(shí)性已為對方所認(rèn)可的等。參見華鋒：《我國民事證人出庭作證制度的改革與完善》，載王利明、江偉、主編：《中國民事證據(jù)的立法研究與應(yīng)用》，人民法院出版社2000年版。

[10]這種限制，一方面表現(xiàn)在要求提交書面證言必須提供確有困難而不能出庭的證據(jù)，或明確列舉可以提交書面證言的具情形；另一方面，對不符合“確有困難不能出庭”，或未經(jīng)人民法院許可的書面證言，一律否認(rèn)其證據(jù)力。如上海市高級人民法院1997年制定的《經(jīng)濟(jì)糾紛訴訟證據(jù)規(guī)則（試行）》第27條規(guī)定：“證人無正當(dāng)理由拒絕出庭接受質(zhì)證的，其所作證言不具有證明力”；山西省高級人民法院1999年制定的《民事訴訟證據(jù)規(guī)則》第52條規(guī)定：“當(dāng)事人僅提供書面證言而證人不出庭，對方當(dāng)事人不予認(rèn)可的，該證言不能單獨(dú)作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)”；湖南省高級人民法院1998年通過的《經(jīng)濟(jì)糾紛訴訟證據(jù)規(guī)則（試行）》第51條規(guī)定：“證人應(yīng)當(dāng)出庭接受當(dāng)事人對其證言的質(zhì)證。除法律另有規(guī)定或經(jīng)人民國法院準(zhǔn)許外，證人無正當(dāng)理由拒絕出庭接受質(zhì)證的，其證言不具有證明力”。這些規(guī)定，實(shí)際上否定了書面證言的證據(jù)資格，其目的是重視和強(qiáng)調(diào)證人出庭作證，但并不因此而取得任何積極效果。相反，卻阻礙了當(dāng)事人的舉證和對案件真實(shí)的發(fā)現(xiàn)。要求證人出庭作證，必須建立相應(yīng)的保障制度和懲罰制度來實(shí)現(xiàn)。

[11]參見周叔厚：《證據(jù)法論》，臺灣三民書局股份有限公司1995年版，第861—862頁。

[12]此處“書面證明”的法文原文是“attestation”，含有“證明信”、“證明書”之意，指由第三人出具書面證明。參見何家宏、張衛(wèi)平主編：《外國證據(jù)法選譯》（上卷），人民法院出版社2000年版，第415頁注釋[1]。

[13]《法國民事訴訟法》第204條至231條專門就口頭形式作證，如出庭作證、宣誓等義務(wù)及違背該義務(wù)的法律后果，作證的要求等都作了非常詳盡的規(guī)定。表明口頭作證與書面證明完全是兩種不同的證明方法。

[14]由于把書面證言誤認(rèn)為是證人證言的表現(xiàn)形式，也就認(rèn)為只有在證人“確有困難不能出庭”的情況下，提交的書面證言才具有證據(jù)能力，才能接受為證據(jù)。由于我國證人出庭作證極少，絕大部分都是書面證言，而能夠證明“確有困難不能出庭”的，非常少見，于是，就會使得大量的書面證言被排除在證據(jù)資料之外。

[15]審判實(shí)務(wù)中，只要書面證言，對方當(dāng)事人又不認(rèn)可的，又沒有其他證據(jù)，法官對書面證言的證據(jù)力往往不進(jìn)行評判，而是直接認(rèn)為案件事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，便適用“誰主張，誰舉證”的證明責(zé)任分擔(dān)原則，判決負(fù)有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人敗訴。這樣的裁判，實(shí)際上放棄了對案件客觀真實(shí)的追求，同時，也并不完全符合適用舉證責(zé)任進(jìn)行裁判的條件。關(guān)于舉證責(zé)任的適用條件可參見趙鋼、張永泉：《略論舉證責(zé)任的適用條件》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2000年第5期。

[16]有學(xué)者認(rèn)為，我國現(xiàn)階段證人證言存在較多的問題，其中之一就是“證人提供書面證言多而出庭作證的少。對證人進(jìn)行交叉詢問，是審核證言必要而有效的方式，證人用書面證言替代出庭，就無法進(jìn)行有效的審查。由于上述問題長期未能夠得到解決，證人證言在我國民事訴訟中未能發(fā)揮其應(yīng)有的作用”（前引[3]，江偉書，第480頁）。這完全是把書面證言作為證人作證的一種表現(xiàn)形式直接帶來的后果，認(rèn)為提交書面證言，就是當(dāng)事人履行作證義務(wù)，所以造成對只提交書面證言而不出庭的現(xiàn)象無能為力。

[17]參見兼子一、竹下守夫：《民事訴訟法》，法律出版社1995年版，第125—127頁。

[18]三個月章：《日本民事訴訟法》，汪一凡譯，臺灣五南圖書出版公司1997年版，第470頁。

[19]參見松岡義正：《民事證據(jù)論》，張知本譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第303—305頁。但在匈牙利，根據(jù)《匈牙利民事訴訟法》第316條的規(guī)定，認(rèn)為處分性公文書，亦不免有記載不真實(shí)處分之時，故不能不許對于該項書證之形式證據(jù)力，提出反證，否則將有害于實(shí)體之正當(dāng)。

[20]參見陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法》，臺灣三民書局股份有限公司1996年版，第535頁。

[21]參見畢玉謙：《民事證據(jù)法判例實(shí)務(wù)研究》，法律出版社1999年版，第14頁。

[22]前引[19]，第306頁。

[23]前引[20]，第536頁。

[24]楊建華：《民事訴訟法要論》，鄭杰夫增訂，臺灣三民書局股份有限公司．1999年版，第281頁。

[25]參見石志泉：《民事訴訟法釋義》，臺灣三民書局股份有限公司1987版，第355頁。

[26]前引[24]，第281頁。

[27]前引[19]，第308頁。

[28]（美）喬恩·華爾茲：《刑事證據(jù)大全》，何家宏譯，中國人民公安大學(xué)出版社1993年版，第335—336頁。

[29]前引[28]，第335頁。

[30]參見（美）EdmundM．Morgan：《證據(jù)法之基本問題》，李學(xué)燈譯，臺灣世界書局發(fā)行1982年版，第385頁。

[31]前引[19]，第282頁。

[32]參見《日本民事訴訟法》第217條、第349條。

[33]參見《日本民事訴訟法》第349條、《德國民事訴訟法》第435條。

[34]所謂繕本，是指照錄原來文書內(nèi)容的文書，對于繕本而言，原來的文書就是原本。原本有制作人的簽名（蓋章或按指印），繕本僅照錄原本作成名義人之名，無制作人的簽名。如果有制作名義人的簽名（蓋章或按指印），則就成為原本，而不再是繕本。參見前引[11]，第1094—1095頁。

[35]參見臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第352條、353條。

[36]參見前引[24]，第275頁。

[37]參見《日本民事訴訟法》第11l條。

[38]我國有觀點(diǎn)認(rèn)為我國現(xiàn)行關(guān)于復(fù)印件的規(guī)定存在以下問題：其一，現(xiàn)行立法及司法解釋沒有給書證復(fù)制件一個準(zhǔn)確的定義；其二，我國三個司法解（即關(guān)于三大訴訟法的司法解釋）釋不規(guī)范、不統(tǒng)一；其三，對書證復(fù)制件的使用條件規(guī)定含糊。參見宋強(qiáng)：《我國書證復(fù)制件相關(guān)問題研究》，載《社會科學(xué)研究》2004年第2期。

[39]參見前引[19]，第248頁。

[40]我國臺灣地區(qū)有學(xué)者認(rèn)為：“執(zhí)有文書之人在訴訟程序中提出文書之義務(wù)，固亦認(rèn)為公法上之義務(wù)”，但同時又指出，“如無限制命為提出，有害執(zhí)有人之秘密保護(hù)之利益”，應(yīng)當(dāng)給予一定限制。因此，同樣主張?zhí)岢鲎C書義務(wù)并非一般公法上的義務(wù)。參見前引[24]，第278頁。

[41]松岡義正認(rèn)為：“提出證書之義務(wù)者，乃證書所有者為使舉證者用之為證據(jù)方法，而將其證書提出于法院之民事訴訟法上之義務(wù)也。此義為限制公法上之義務(wù)，非一般是公法上之義務(wù)，亦非私法上之義務(wù)。”參見前引[19]，第248頁。

[42]根據(jù)《德國民事訴訟法》的規(guī)定，證書持有人在訴訟中提出證書的義務(wù)，往往最終源于私法上的義務(wù)。該法第422條規(guī)定：“依照民法里的規(guī)定，舉證人可以要求交出或提出證書時，對方當(dāng)事人有提出證書的義務(wù)”。德國一些私法有不少關(guān)于交還證書的規(guī)定，如《德國民法典》第371條規(guī)定，債務(wù)人清償債務(wù)后，有權(quán)要求債權(quán)人交還債務(wù)證書（借據(jù)）。此外，《德國民法典》第402條、第716條、第810條等；《德國商法典》第118條、第157條；《德國票據(jù)法》第50條等都有關(guān)于交還證書的規(guī)定。關(guān)于要求第三人提出證書，《德國民事訴訟法》第429條規(guī)定：“第三人在有與舉證的對方當(dāng)事人相同的原因時，負(fù)有提出證書的義務(wù)；但強(qiáng)制第三人提出證書，必須通過訴訟的途徑實(shí)行”。由此可見，第三人在訴訟上提出證書的義務(wù)也同樣必須源于私法上的義務(wù)。

[43]參見前引[19]，第249頁。

[44]美國民事訴訟盡管實(shí)行當(dāng)事人主義，但并不意味著法官完全是消極被動的，不能對當(dāng)事人的行為進(jìn)行任何的制約。事實(shí)上，不管是大陸法系的法院，還是英美法系的法院，法官都擁有很大的權(quán)力，都能對當(dāng)事人的訴訟行為繼續(xù)約束，不過法官行使權(quán)力的程序有所不同。在美國民事訴訟中，法官往往不是主動依職權(quán)采取具體的制裁措施，只要在當(dāng)事人不能自行解決而向法院提出申請（motion）時，法院才能介入。經(jīng)過審查以后，從而作出決定進(jìn)行制裁或者駁回申請。法官一旦介入其權(quán)力很大，可以宣告當(dāng)事人構(gòu)成藐視法庭罪，給予刑事制裁。參見白綠鉉：《美國民事訴訟法》，經(jīng)濟(jì)日報出版社1998年版，第98頁。

[45]藐視法庭罪（contemptofcourt）是制裁損害法院權(quán)威或者妨礙法院司法運(yùn)作的行為，包括兩種：一種是以實(shí)行法院命令的事項為目的而采取的間接強(qiáng)制手段，稱為民事藐視法庭罪（civilcontemptofcourt）；另一種是對已經(jīng)作出行為所采取的，以制裁為目的的強(qiáng)制手段，稱為刑事藐視法庭罪（criminalcontempt）。參見前引[4]，第100頁。

[46]根據(jù)德國民事訴訟法的規(guī)定，負(fù)有證明責(zé)任的一方當(dāng)事人在調(diào)查收集證據(jù)時，可以申請文書提出命令。該法第422條規(guī)定“舉證之當(dāng)事人基于民法之規(guī)定，锝請求對造當(dāng)事人交付或提出文書時，該對造當(dāng)事人，即負(fù)有文書提出之義務(wù)。”提出文書的義務(wù)源于民法有關(guān)查閱證書的規(guī)定。但對于與訴訟無利害關(guān)系的第三人持有文書時，民事訴訟法沒有規(guī)定該第三人有提出文書的義務(wù)，當(dāng)?shù)谌司芙^提出時，可依法提起獨(dú)立的訴訟，并依強(qiáng)制執(zhí)行的方法，強(qiáng)制第三人交出有關(guān)文書。我國臺灣“民事訴訟法”第349條規(guī)定，第三人不服從文書提出命令時，可以對其處以罰款，并依據(jù)強(qiáng)制執(zhí)行法物的執(zhí)行方法予以實(shí)現(xiàn)。

[47]參見王甲乙、楊建華、鄭健才：《民事訴訟法新論》，臺灣三民書局2000年版，第407頁；前引[24]，第303頁；邱聯(lián)恭：《程序制度機(jī)能論》，臺灣三民書局1998年版，第186頁。

[48]前引[47]，邱聯(lián)恭書，第186頁。

[49]許士宦：《證據(jù)開示制度與秘密保護(hù)程序》，臺灣大學(xué)博士論文1999年，第400—401頁，轉(zhuǎn)引自姜世明：《文書提出義務(wù)之研究（上）》，載《萬國法律》2001年6月117期，第108—109頁。

[50]參見《法國新民事訴訟法》第138、139、140、142條。

[51]《日本新民事訴訟法》225條規(guī)定：“第三人不從提出文書之命令者，裁判所得以裁定科二十萬元以下之罰瑗。”我國臺灣民事訴訟法第349條規(guī)定：第三人無正當(dāng)理由，不從提出文書之命令者，得逕以裁定科以五十元以下之罰瑗。但需要注意的是，舉證當(dāng)事人要求第三人提出文書，必須向法院提出申請，該申請應(yīng)當(dāng)表明：1．要求第三人提出的文書；2．文書的內(nèi)容；3．該文書所要證明的事實(shí)；4．該文書被第三人所持有的事由；5．持有文書第三人提出文書義務(wù)的原因。舉證人申請人必須對此加以釋明，其目的是防止申請權(quán)的濫用，以及避免延遲訴訟的進(jìn)行。對于舉證當(dāng)事人的申請如果認(rèn)為不具備法院要件時，法院應(yīng)于終局判決的理由中載明駁回其申請請的理由，當(dāng)事人之間就此項申請有爭執(zhí)時，法院亦得以中間判決為駁回（臺灣“民事訴訟法”第383條）。如聲明書證已具備法定要件，則除第三人自行提出該文書于法院或交由申請人外，法院必須就該文書應(yīng)證之事實(shí)是否重要進(jìn)行審查。若法院認(rèn)應(yīng)證之事實(shí)非常重要，且舉證人的申請也屬正當(dāng)者，應(yīng)以裁定命第三人提出該文書。（參見前引[11]，第1076頁；姚瑞光：《民事訴訟法論》，臺灣三民書局股份有限公司1991年版，第396頁以下；王甲乙等：《民事訴訟法新論》，臺灣廣益印書局1992年版，第403頁以下）。

[52]參見《德國民事訴訟法》第428、429、431條。