時(shí)間：2022-08-14 16:04:53
開(kāi)篇：寫(xiě)作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇司法制度論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過(guò)程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
1.家族主義。
家族是中華民族的社群?jiǎn)挝?，它兼具著政治和社?huì)雙重意義，在階級(jí)社會(huì)里，這個(gè)單位有著嚴(yán)格的界限，是由血緣關(guān)系聯(lián)系起來(lái)的，具有一定的親屬關(guān)系的群體。階級(jí)社會(huì)以后，中國(guó)的家族是父系家族，家族關(guān)系通過(guò)父系血緣關(guān)系進(jìn)行判斷，同一姓氏在一定時(shí)期內(nèi)的若干代子孫被稱(chēng)為一個(gè)“宗族”。在封建社會(huì)中宗族關(guān)系十分明確，許多關(guān)系雖然很親近，但是“血統(tǒng)”不一致不為一“宗”；同樣，雖然血脈相同，但是家庭不同也不能為“同宗”，比如，母親在封建社會(huì)中雖然與兒子關(guān)系非常親近，但是在封建宗族制度下，母親的親屬屬于外親；姑姑雖然與父親是同一血脈，但是在出嫁以后仍然成為“異族”。封建社會(huì)的法律中，將這種按照血脈關(guān)系和家庭關(guān)系形成的宗族關(guān)系規(guī)范到法律規(guī)范當(dāng)中，形成了一系列的制度性規(guī)范，形成了獨(dú)特的法律文化，這種法律文化就稱(chēng)為“家族主義”。
2.家族主義在傳統(tǒng)國(guó)家和社會(huì)中的體現(xiàn)。
家族主義是一種社會(huì)關(guān)系確定的方式，屬于社會(huì)規(guī)范的范疇，在這一層面上和法律作為社會(huì)規(guī)范的作用上是一致的。作為一種規(guī)范，它就有自己獨(dú)特的規(guī)范結(jié)構(gòu)，即具有一個(gè)主體價(jià)值追求，在主體價(jià)值追求基礎(chǔ)上形成一系列的輔助價(jià)值體系，這些輔助價(jià)值體系通過(guò)對(duì)主價(jià)值體系的維護(hù)來(lái)達(dá)到核心價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。從價(jià)值層面來(lái)說(shuō)，家族主義作為封建社會(huì)政治法律和社會(huì)關(guān)系的一種，它既具有政治性，又具有法律性，還具有社會(huì)性。在政治性方面，家族主義追求的目的不僅僅是家庭關(guān)系的和睦，而是通過(guò)對(duì)家庭關(guān)系的維護(hù)而維護(hù)以皇帝為代表的統(tǒng)治階級(jí)的利益和整個(gè)統(tǒng)治秩序；在法律性方面，家族主義不僅僅以倫理觀(guān)念這種道德層面的概念來(lái)體現(xiàn)，還以一種國(guó)家法律的形式來(lái)進(jìn)行體現(xiàn)，屬于一種受到國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的法律范疇；在社會(huì)性方面，封建家族主義維護(hù)著以家庭為基礎(chǔ)單位的社會(huì)結(jié)構(gòu)，構(gòu)建了以孝悌為核心的封建價(jià)值體系和社會(huì)秩序。在這幾種價(jià)值中，家族主義的主體價(jià)值就是其政治價(jià)值，即通過(guò)對(duì)家庭關(guān)系的維護(hù)來(lái)達(dá)到對(duì)國(guó)家統(tǒng)治秩序的維護(hù)，實(shí)現(xiàn)這一目的，封建法律所依據(jù)的重點(diǎn)就有兩點(diǎn)，一點(diǎn)是父權(quán)，二是族權(quán)。父權(quán)是家族主義的最典型體現(xiàn)。父權(quán)是指在一個(gè)家庭之中父親是主宰，他可以決定家庭成員的任何安排，具有家庭的處罰權(quán)，甚至有對(duì)家庭其他成員的人身處分權(quán)和生命處分權(quán)以及經(jīng)濟(jì)權(quán)力、法律權(quán)力和宗教權(quán)力等等，其中經(jīng)濟(jì)權(quán)是父權(quán)的保障性力量。中國(guó)的族權(quán)十分重視對(duì)祖先的尊重和崇拜，家族的綿延和宗族的延續(xù)都是以對(duì)祖先的崇拜為核心，甚至可以說(shuō)，家族的存在亦無(wú)非為了祖先的崇拜。在這種情形之下，無(wú)疑的家長(zhǎng)權(quán)因家族祭司的身份而更加神圣化，更加強(qiáng)大堅(jiān)韌。同時(shí)，由于法律對(duì)其統(tǒng)治權(quán)的承認(rèn)和支持，他的權(quán)力更不可撼動(dòng)了。早期，父權(quán)的維護(hù)是通過(guò)國(guó)家法律的支持，比如在《史記•李斯列傳》中有這樣一個(gè)記載，秦二世矯始皇詔賜蒙恬及扶蘇死，扶蘇說(shuō)“：父而賜子死，尚安敢復(fù)請(qǐng)？”從中可以看出，在秦代的父權(quán)還是具有生殺權(quán)的。父權(quán)成為一種維護(hù)社會(huì)政治秩序的規(guī)則，還體現(xiàn)在法律對(duì)不孝罪的打擊上。在漢代時(shí)期，孝不僅是一種道德觀(guān)念，還是一種法律規(guī)范要求，對(duì)于不孝的子孫，要嚴(yán)格懲治。如果父母以不孝的罪名，盡管法律規(guī)定可能只是較輕的刑罰，但父母因?yàn)殡y以忍受子女的不孝行為而請(qǐng)求將他們的子女處以更重的刑罰乃至于死刑，政府都不會(huì)拒絕。在這里可以看出法律對(duì)于父權(quán)保護(hù)的傾向。到了魏晉南北朝以后，雖然法律撤銷(xiāo)了家長(zhǎng)對(duì)家庭成員的生殺大權(quán)，但是父權(quán)作為一種家庭權(quán)威，仍然具有這種生殺的意志，法律依然在制度上偏向于保護(hù)父權(quán)，認(rèn)為父權(quán)作為家庭的權(quán)威，其對(duì)子女的管教被認(rèn)為是絕對(duì)的正確的，依據(jù)父權(quán)父母打罵子女都是合理的，而子女頂撞則是絕對(duì)不允許的。
如果父母將子女告到衙門(mén)，法官很少會(huì)聽(tīng)取子女的辯解，幾乎所有的類(lèi)似案例都是對(duì)子女進(jìn)行處罰，可見(jiàn)父權(quán)在中國(guó)封建社會(huì)里一直是與統(tǒng)治權(quán)保持一致的。財(cái)產(chǎn)權(quán)上，整個(gè)封建時(shí)代的法律都認(rèn)為，家庭的財(cái)產(chǎn)歸屬于家長(zhǎng)，父母在的時(shí)候子女是不具有私有財(cái)產(chǎn)的。歷代法律都規(guī)定子孫不得私自動(dòng)用家庭的財(cái)產(chǎn)，對(duì)于同居卑幼在不經(jīng)家長(zhǎng)許可而動(dòng)用財(cái)產(chǎn)的要處以刑罰處罰，少則鞭笞，重則杖擊。族權(quán)是家族主義的另外一個(gè)重要方面，它以規(guī)范祭祀權(quán)和繼承權(quán)的形式來(lái)決定家族的地位分配，這一方面是決定社會(huì)統(tǒng)治結(jié)構(gòu)和社會(huì)穩(wěn)定性的重要方面。在《儀禮•喪服傳》中記載“：大宗者尊之統(tǒng)也，大宗者收族者也”，其明確指出了大宗是由嫡長(zhǎng)子繼承的，嫡長(zhǎng)子繼承制早在奴隸社會(huì)時(shí)期就十分成熟，通過(guò)這種繼承方式，家庭的財(cái)產(chǎn)可以不因?yàn)槔^承而分散，家庭的穩(wěn)定會(huì)確保社會(huì)結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定，從而維護(hù)政治統(tǒng)治的穩(wěn)定性。
二、家族主義在唐律中的體現(xiàn)
1.在刑法中的體現(xiàn)。
唐律是中國(guó)封建刑法的成熟時(shí)期，其繼承了西周時(shí)期形成的德治傳統(tǒng)，同時(shí)將西漢時(shí)期形成的禮法并用的刑法立法思想發(fā)揚(yáng)光大，家族主義作為禮法文化中的“禮”的最為重要部分，在唐律中得到充分的體現(xiàn)，尤其在刑律當(dāng)中。唐代刑律中出現(xiàn)了許多體現(xiàn)家族主義的法律條文，其根本宗旨就是保護(hù)父權(quán)和族權(quán)，維護(hù)社會(huì)的統(tǒng)治秩序，通過(guò)對(duì)家長(zhǎng)權(quán)威的維護(hù)，來(lái)維護(hù)皇帝的權(quán)威。對(duì)父權(quán)的保護(hù)有很多條文，比如在親屬間犯罪的規(guī)定上，唐律就規(guī)定父母對(duì)子女犯罪是無(wú)罪或者是輕罪，而子女對(duì)父母的行為，即使較輕的行為也可能構(gòu)成犯罪。如唐律中規(guī)定直系親屬對(duì)子孫有教養(yǎng)的權(quán)利，原不成立傷害罪，因子孫不孝或違反教令，而將子孫殺死，法律上處分較輕甚至無(wú)罪。在《唐律疏議•斗訟》中規(guī)定父母故殺子孫，毆?dú)⒄咄蕉?，以刃殺者徒二年半。同時(shí)在《唐律疏議•盜賊一》中還規(guī)定，父母謀殺子孫以行者依故殺罪減二等，已傷者減一等，已殺者依故殺法。這些規(guī)定雖然規(guī)定了父母殺子女為犯罪，但是在處罰上則比常人間犯罪要輕很多。相反，子女對(duì)父母的犯罪則規(guī)定得十分嚴(yán)格。比如罵人在常人間不屬于犯罪，但是發(fā)生在子女對(duì)父母上則構(gòu)成犯罪，在《唐律疏議•斗訟》中規(guī)定，罵祖父母、父母是絞罪，且屬于不孝罪的重罪，在十惡之列，不能夠減刑和享受上請(qǐng)等制度。
2.在民法中的體現(xiàn)。
唐律在民法中也體現(xiàn)了家族主義，以法律的形式肯定了封建家長(zhǎng)制家庭制度，規(guī)定“凡是同居之內(nèi)，必有尊長(zhǎng)”“，諸戶(hù)主皆以家長(zhǎng)為之”。在家長(zhǎng)制度下，子女的正當(dāng)權(quán)利和利益，均需要聽(tīng)從家長(zhǎng)支配，子女必須服從，否則可能就要因?yàn)椴恍⒍腥胫刈铮踔烈?guī)定了卑幼擅自動(dòng)用家庭財(cái)物，要處以杖刑。在婚姻制度上，唐律還規(guī)定，卑幼的婚姻由父母做主，甚至可以強(qiáng)迫守寡的女兒改嫁，漠視子女的意志。這些規(guī)定都充分體現(xiàn)了封建家長(zhǎng)制度。同時(shí)唐律中還有眾多體現(xiàn)族權(quán)的規(guī)定，比如在《唐律疏議•戶(hù)婚下》中就規(guī)定同姓為婚的要處二年以上徒刑，如果同姓而又同宗且確有血統(tǒng)關(guān)系的，要加重處罰，緦麻以上的親屬間結(jié)合甚至要以奸論罪。這些規(guī)定除了倫常上的意義以外，還是原始的種族繁殖的要求，是族權(quán)的重要內(nèi)容之一。
3.在行政法中的體現(xiàn)。
未來(lái)少年司法制度改革一個(gè)最大的問(wèn)題是路徑的選擇問(wèn)題，即選擇自下而上的改革方式，還是選擇自上而下的改革方式。
1．以往的改革：自下而上的發(fā)展
在我國(guó)以往的少年司法制度變革當(dāng)中，基層法院無(wú)疑扮演了改革先行者的角色，無(wú)論是少年案件的審判組織上的變革還是少年司法具體制度上的創(chuàng)舉，大多發(fā)軔于基層法院的努力。以審判組織的變革為例，專(zhuān)門(mén)審理少年刑事案件的少年合議庭和獨(dú)立的少年庭都是由上海長(zhǎng)寧區(qū)法院先后于1984年、1988年創(chuàng)立，隨后推及全國(guó)，被稱(chēng)為長(zhǎng)寧模式；而把涉及未成年人權(quán)益保護(hù)的民事、行政、經(jīng)濟(jì)案件均納入受案范圍的綜合性少年法庭，則是由江蘇省常州市天寧區(qū)人民法院于1991年創(chuàng)立，爾后風(fēng)靡全國(guó)，被稱(chēng)為天寧模式。至于少年司法的具體制度，如少年刑事審判中的社會(huì)調(diào)查制度、圓桌審判制度、庭后回訪(fǎng)制度、暫緩判決制度、社區(qū)服務(wù)令制度，更是相關(guān)地方法院在處理少年犯罪的實(shí)踐中，參考理論上的相關(guān)見(jiàn)解創(chuàng)設(shè)的，特別是其中的暫緩判決、社區(qū)服務(wù)令，明顯帶有改革試水的性質(zhì)。而最高法院對(duì)于基層法院在少年司法制度的探索上給予了積極的鼓勵(lì)和支持，但不能否認(rèn)的是其并沒(méi)有一個(gè)完備的制度改革方案，并從上而下整齊劃一地推進(jìn)，其在長(zhǎng)達(dá)二十多年的少年司法改革中大體上扮演了兩個(gè)角色：成功經(jīng)驗(yàn)的推廣者和敏感變革的監(jiān)督者。成功經(jīng)驗(yàn)的推廣者，比較容易理解，最高法院從1988年到2006年召開(kāi)了五次全國(guó)性的少年審判工作會(huì)議，致力于將上海、江蘇等地較為成功的少年司法模式推廣到全國(guó)各地，中國(guó)的少年司法機(jī)構(gòu)之所以得到蓬勃發(fā)展，和最高法院的這種努力推介可謂息息相關(guān)。最高法院容易被人忽視的反而是其承擔(dān)的對(duì)敏感變革的監(jiān)控者角色，該角色在過(guò)去的改革中體現(xiàn)為兩個(gè)方面：第一，對(duì)于少年法庭受案范圍的規(guī)制。自江蘇省常州市天寧區(qū)人民法院突破了少年法庭純刑事性的特點(diǎn)，把涉及未成年人權(quán)益保護(hù)的民事、行政、經(jīng)濟(jì)案件均納入了少年法庭的受案范圍后，其他一些地方法院也紛紛效仿。到1994年底，全國(guó)已設(shè)立少年綜合庭249個(gè)，這也引起了實(shí)務(wù)界和理論界的擔(dān)憂(yōu)，擔(dān)心少年庭受案范圍的擴(kuò)大，會(huì)不會(huì)沖淡少年法庭的特色，造成法院內(nèi)部審判秩序的混亂，這也在某種程度上引起了最高法院的警覺(jué)，2001年4月最高人民法院了《關(guān)于審理未成年人刑事案件的若干規(guī)定》，將少年法庭的范圍嚴(yán)格限制為少年刑事案件①。第二，對(duì)于暫緩判決、社區(qū)服務(wù)令的叫停。暫緩判決、社區(qū)服務(wù)令對(duì)于教育、保護(hù)犯罪少年，使其免受刑罰的不良影響具有積極意義，也受到了社會(huì)普遍的理解和好評(píng)，但是這兩種制度，無(wú)論是我國(guó)現(xiàn)行的刑法、刑事訴訟法都沒(méi)有明文加以規(guī)定，也很難在現(xiàn)有的制度框架下合理地說(shuō)明，被批評(píng)為有違法的嫌疑，因此，最高法院已經(jīng)叫停了地方法院中暫緩判決、社區(qū)服務(wù)令的實(shí)踐。因此，從以往改革的歷程來(lái)看，中國(guó)少年司法制度變革走的是一條自下而上的改革模式，即地方法院，主要是基層法院結(jié)合本地的少年犯罪狀況和社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀，在制度上進(jìn)行探索，被證明是成熟的，由最高法院推向全國(guó)，而備受爭(zhēng)議或者被認(rèn)為操之過(guò)急的，則由最高法院進(jìn)行糾正。
2.最近的改革動(dòng)向及未來(lái)的改革路徑
自2006年起少年司法制度自下而上的改革模式有了些許轉(zhuǎn)變的跡象。最高法院2006年7月在哈爾濱召開(kāi)了“全國(guó)部分中級(jí)人民法院設(shè)立未成年人案件（綜合）審判庭試點(diǎn)工作會(huì)議”，統(tǒng)一部署在17個(gè)中級(jí)法院開(kāi)展建立獨(dú)立建制少年綜合庭的試點(diǎn)工作，將涉及未成年人的刑事、民事以及行政案件均放到綜合性的少年法庭中，盡管在內(nèi)容上并不具有創(chuàng)新性，但在改革的方式上和以往相比，有了較大的突破，最高法院改變了以往的角色，統(tǒng)一部署在17個(gè)中院設(shè)立獨(dú)立建制的少年綜合庭，并規(guī)定了這些法庭的受案范圍，承擔(dān)起了自上而下推動(dòng)少年司法制度發(fā)展的角色。這種轉(zhuǎn)變既讓人看到了最高法院在少年司法制度改革中積極參與的姿態(tài)，但同時(shí)也為今后改革路徑的選擇制造了一個(gè)新的困惑，這是否顯示了一種新的改革趨勢(shì)，在今后的少年司法制度的變革中應(yīng)當(dāng)選擇哪種模式：自上而下，還是自下而上。有學(xué)者認(rèn)為我國(guó)當(dāng)前的少年司法制度變革仍應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持自下而上的改革路徑，理由是，二十余年來(lái)我國(guó)少年司法的進(jìn)步均得益于“自下而上”這樣一種創(chuàng)造力強(qiáng)、風(fēng)險(xiǎn)小、成本低的改革路徑，在我國(guó)少年司法制度發(fā)育還很不成熟的情況下，特別是還缺乏獨(dú)立的少年法的情況下，它仍應(yīng)當(dāng)成為我國(guó)少年司法制度進(jìn)步的重要方式。我們認(rèn)為這種見(jiàn)解是不能接受的，原因在于：第一，固然二十余年來(lái)我國(guó)少年司法的進(jìn)步均得益于“自下而上”的改革模式，但是這種模式在過(guò)去取得了成功，并不代表在將來(lái)仍然會(huì)取得成功，一段成功的歷史容易讓人產(chǎn)生錯(cuò)覺(jué)，明智的研究者應(yīng)當(dāng)看到其中蘊(yùn)含的風(fēng)險(xiǎn)；第二，過(guò)去二十多年中的相當(dāng)一段時(shí)間內(nèi)，中國(guó)的少年司法制度處于草創(chuàng)階段，可以在不觸動(dòng)現(xiàn)有訴訟法和組織法的前提下進(jìn)行制度的創(chuàng)新，如量刑前的社會(huì)調(diào)查制度、庭后回訪(fǎng)制度、社區(qū)矯正制度，但是一旦走出這個(gè)階段之后，現(xiàn)有制度框架給少年司法制度創(chuàng)新所留下的空間越來(lái)越小，這就意味著未來(lái)的制度創(chuàng)新有沖擊法律底線(xiàn)、違反現(xiàn)有法律的嫌疑，如近幾年轟動(dòng)一時(shí)卻被最高法院叫停的社區(qū)服務(wù)令、暫緩判決等。如果在今后的改革中，仍然堅(jiān)持自下而上的改革路徑，由地方法院，特別是基層法院來(lái)主導(dǎo)變革的過(guò)程，不可避免地會(huì)導(dǎo)致沒(méi)有法律根據(jù)，甚至違反現(xiàn)有法律嫌疑的改革措施陸續(xù)出臺(tái)。要清楚的是，少年司法制度的改革和經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的改革不同，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域本身受制于政策的因素較多，而受制于法律的因素較少，遵循自下而上的模式，并不存在太大的障礙；而少年司法制度改革的推動(dòng)者在當(dāng)前主要是由法院來(lái)推動(dòng)，這是一個(gè)今后相當(dāng)一段時(shí)間內(nèi)不可更改的前提。法院是一個(gè)法律適用機(jī)構(gòu)，遵守、尊重法律是其無(wú)可動(dòng)搖的鐵則，如果推行的少年司法制度在合法性上存在爭(zhēng)議，會(huì)直接影響到法院的公信力，與法院的公信力相比，通過(guò)自下而上的變革所取得的少年司法制度發(fā)展的利益恐怕并不足道?；谏鲜鰞牲c(diǎn)理由，我們認(rèn)為，少年司法制度變革中自下而上的變革方式，在風(fēng)險(xiǎn)上顯得越來(lái)越大，由最高法院主導(dǎo)整個(gè)變革的大局，在對(duì)相關(guān)的改革方案的合法性、合理性進(jìn)行論證之后，可以在條件成熟的地區(qū)進(jìn)行試點(diǎn)，而后再根據(jù)試點(diǎn)回饋的信息，對(duì)原有的方案進(jìn)行優(yōu)化，這種自上而下、上下結(jié)合的變革模式越來(lái)越顯示出優(yōu)越性，而且以往二十多年的少年司法制度的改革經(jīng)驗(yàn)，也為最高法院相關(guān)改革方案的設(shè)計(jì)提供足夠的經(jīng)驗(yàn)借鑒，也讓這種變革模式的轉(zhuǎn)變具備了可行性，因此，自上而下、上下結(jié)合的變革模式，應(yīng)當(dāng)成為今后中國(guó)少年司法制度改革的主要路徑。
二、改革中的社會(huì)保護(hù)問(wèn)題
少年司法制度改革中一個(gè)關(guān)鍵卻容易被忽視的問(wèn)題是，在構(gòu)建一個(gè)以少年保護(hù)為宗旨的少年司法制度時(shí)如何兼顧對(duì)社會(huì)的保護(hù)。我們必須清楚的是，少年保護(hù)和社會(huì)保護(hù)是少年司法制度中兩個(gè)不同的維度。盡管通過(guò)改善、教育犯罪的少年并使其順利回歸社會(huì)，從根本上有利于維護(hù)社會(huì)的保護(hù)，但這只是從終極意義的層面而言的，而在一種形而下的制度設(shè)計(jì)層面，少年保護(hù)和社會(huì)保護(hù)之間存在很強(qiáng)的張力，如果著眼于社會(huì)的保護(hù)，則會(huì)重點(diǎn)關(guān)注少年對(duì)自己的行為所負(fù)的責(zé)任，強(qiáng)調(diào)從社會(huì)防衛(wèi)的角度實(shí)施對(duì)少年的矯正、改善，以這種理念為基礎(chǔ)的少年司法制度，多帶有一種嚴(yán)罰主義的傾向，少年的保護(hù)只能在行為責(zé)任已經(jīng)確定的框架下實(shí)施，少年教育、改善的空間無(wú)疑會(huì)被大大壓縮；而如果著眼于少年的保護(hù)，則會(huì)重點(diǎn)關(guān)注少年通過(guò)自己的行為所反映出的自身的問(wèn)題，并追問(wèn)什么舉措是對(duì)少年未來(lái)的福祉是必要的，即使這種舉措對(duì)于當(dāng)前的社會(huì)防衛(wèi)有消極的影響，以這種理念為基礎(chǔ)的少年司法制度，要求對(duì)少年犯罪問(wèn)題在福利主義的角度下采取一種懷柔的態(tài)度，即對(duì)犯罪的少年采取緩和性的教育或者其他再社會(huì)化的措施，即使在萬(wàn)不得已的情況下科處刑罰，也會(huì)優(yōu)先選擇剝奪較輕的社會(huì)化的刑罰方式，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，完全以少年保護(hù)為基礎(chǔ)理念的少年司法制度是以部分犧牲社會(huì)安全，特別是成人世界的安全為代價(jià)的。
1．忽略社會(huì)保護(hù)對(duì)改革的負(fù)面效應(yīng)
中國(guó)當(dāng)前關(guān)于少年司法制度的研究，要么沒(méi)有看到少年保護(hù)和社會(huì)保護(hù)之間的張力，要么對(duì)二者之間的張力不以為然，不加思考地將少年保護(hù)作為建構(gòu)少年司法制度的基礎(chǔ)理念，把改革的焦點(diǎn)放在如何建立一種少年司法制度以最大限度地保護(hù)少年的福祉，而忽視了在制度改革中如何均衡性地考慮對(duì)社會(huì)的保護(hù)①，如果以這種思路引領(lǐng)少年司法制度的改革，將會(huì)給中國(guó)未來(lái)的少年司法制度改革投下不祥的陰影，使構(gòu)建以少年保護(hù)為目的的制度改革最終走向自己的反面———一個(gè)極具懲罰性色彩的少年司法制度。因?yàn)檎缟衔乃觯陨倌瓯Ｗo(hù)為基礎(chǔ)的現(xiàn)代少年司法制度是以部分犧牲社會(huì)的安全為代價(jià)的，其存在和發(fā)展要依賴(lài)于成人世界的寬容和耐心，即對(duì)少年犯罪的寬容和對(duì)少年更生改善的耐心。而這種寬容和耐心并不是一個(gè)恒定的常數(shù)，在已進(jìn)入被稱(chēng)為風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的現(xiàn)代社會(huì)尤其如此，在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)里，現(xiàn)代科技既給人類(lèi)帶來(lái)了生活上的便利和物質(zhì)上的舒適，也給人帶來(lái)了巨大的風(fēng)險(xiǎn)，民眾的安全感是極為脆弱的，而這種脆弱的安全感容易催生對(duì)政府管制的需求，特別是刑法介入的需求，容易造成刑法干預(yù)范圍不斷擴(kuò)大、干預(yù)程度不斷加深的趨勢(shì)。如在當(dāng)前德國(guó)、日本等大陸法系國(guó)家，進(jìn)入了被稱(chēng)為風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的后工業(yè)化社會(huì)階段，因?yàn)槊癖姲踩械娜狈?，?duì)政府的公共管制的渴求高漲，導(dǎo)致在醉酒駕車(chē)犯罪（日本）、傷害罪、對(duì)兒童的性犯罪（德國(guó)）等部分侵害人身犯罪的法定刑的加重，也導(dǎo)致了危害社會(huì)法益的行為被不斷犯罪化的趨勢(shì)。而在這種心理背景下，如果像我國(guó)學(xué)者所倡導(dǎo)的建立一種完全以少年保護(hù)為基礎(chǔ)理念的少年司法制度，一旦發(fā)生惡性的少年犯罪案件，該案件經(jīng)過(guò)媒體的不斷放大和推波助瀾，會(huì)讓民眾的不安全感推向極致，使民眾覺(jué)得（往往是錯(cuò)覺(jué)）社會(huì)安全受到了無(wú)法無(wú)天少年的侵害，并將矛頭指向處理少年犯罪的司法制度，指責(zé)這種少年司法制度太過(guò)仁慈或軟弱，最終導(dǎo)致以保護(hù)少年為基礎(chǔ)理念的少年司法制度轉(zhuǎn)向?yàn)橐陨鐣?huì)保護(hù)為基礎(chǔ)理念的少年司法制度。而這絕非危言聳聽(tīng)，如1978年在美國(guó)紐約州一個(gè)少年謀殺了兩個(gè)地鐵乘客，該案引起了媒體廣泛的關(guān)注，也引發(fā)了人們對(duì)少年法院的譴責(zé)，因?yàn)樵撋倌暝谏倌瓿C正機(jī)構(gòu)中度過(guò)了很長(zhǎng)一段時(shí)間；紐約市立法機(jī)關(guān)對(duì)此迅速做出回應(yīng)，于1978年通過(guò)了新的犯罪少年法，該法將犯有謀殺行為的年滿(mǎn)13周歲的少年和犯有其他暴力行為的少年一律在成人法院進(jìn)行審判。而少年司法制度從少年保護(hù)轉(zhuǎn)型為加重對(duì)少年犯罪的懲罰以防衛(wèi)社會(huì)，并非個(gè)案性的，而是遍及美國(guó)、日本、加拿大、丹麥等國(guó)家，理由就在于這些國(guó)家在構(gòu)建少年司法制度時(shí)，過(guò)分考慮未成年人的福祉，對(duì)社會(huì)安全，特別是對(duì)成人世界的安全考慮不足，一旦成人世界感覺(jué)到自己的安全受到太大的威脅，確保少年司法制度存在空間的來(lái)自成人世界的寬容和耐心就會(huì)喪失殆盡，進(jìn)而導(dǎo)致以保護(hù)少年為核心理念的少年司法制度就會(huì)大幅度地倒退，并最終殃及對(duì)少年的保護(hù)和對(duì)少年提供的再社會(huì)化努力。要知道，這些發(fā)達(dá)國(guó)家的民眾是受過(guò)較長(zhǎng)時(shí)間兒童權(quán)利觀(guān)念洗禮的，但在感覺(jué)自身安全受到威脅時(shí)，仍然對(duì)以少年保護(hù)為基礎(chǔ)理念的少年司法制度做出極為過(guò)激的反應(yīng)，因此，沒(méi)有理由認(rèn)為中國(guó)的民眾對(duì)少年的違法、犯罪問(wèn)題更有耐心和更為寬容。如果在少年司法制度的設(shè)計(jì)上，僅考慮到保護(hù)少年的側(cè)面，將來(lái)一旦發(fā)生惡性的少年犯罪案件或者在某一時(shí)段出現(xiàn)少年犯罪激增的態(tài)勢(shì)，并危及成人世界的安全感時(shí)，將會(huì)使整個(gè)少年司法制度背負(fù)不能承受的重責(zé)，進(jìn)而使少年司法制度轉(zhuǎn)向更具有懲罰性的方向，導(dǎo)致以保護(hù)少年利益為宗旨的少年司法制度變革的努力化為烏有。
2．改革兼顧社會(huì)保護(hù)的方案設(shè)想
基于上述分析，在中國(guó)未來(lái)少年司法制度的改革過(guò)程中，必須預(yù)見(jiàn)到少年犯罪人的保護(hù)和民眾的安全感之間可能存在的此消彼長(zhǎng)的關(guān)系，在制度構(gòu)建時(shí)要考慮到少年保護(hù)和社會(huì)保護(hù)之間的均衡，不僅要圍繞少年的保護(hù)設(shè)計(jì)相關(guān)的方案，而且要為少年暴力犯、少年慣犯等嚴(yán)重少年犯罪者的嚴(yán)厲懲治保留一個(gè)制度空間，以滿(mǎn)足民眾在現(xiàn)代社會(huì)中對(duì)安全的渴求。通過(guò)這種思路，為以保護(hù)少年為主導(dǎo)原則的少年司法制度設(shè)立了一個(gè)減壓閥的機(jī)制，一旦遇到不測(cè)的嚴(yán)重少年犯罪案件發(fā)生時(shí)或者某個(gè)時(shí)段少年犯罪率居高不下時(shí)，該機(jī)制的激活，可以讓公眾明白少年司法制度并沒(méi)有忽略對(duì)社會(huì)安全的保護(hù)，整個(gè)制度對(duì)安全的保護(hù)還是可以信賴(lài)的，從而使民眾對(duì)犯罪的恐懼得到有效的疏導(dǎo)，而不會(huì)誤判形勢(shì)而做出過(guò)度的反應(yīng)。一個(gè)由此而帶來(lái)的結(jié)果是，大部分的少年犯罪案件仍然可以通過(guò)改善性的司法制度加以處理，不會(huì)受到少年犯罪狀況和民眾心理起伏的影響。這種思路遠(yuǎn)遠(yuǎn)好過(guò)建立一元性的以改善少年犯罪人為基礎(chǔ)理念的司法制度，這種制度由于欠缺一個(gè)有效的減壓閥，一旦遇到少年犯罪的高漲或嚴(yán)重的、危及成人世界安全感的少年犯罪案件發(fā)生，就會(huì)在民眾眼中顯得太過(guò)仁慈，民眾內(nèi)心對(duì)少年犯罪的恐懼就會(huì)掀起對(duì)少年司法制度的批評(píng)聲浪，很有可能在整體上扭轉(zhuǎn)少年司法的發(fā)展方向，并導(dǎo)致普通的少年犯罪案件也會(huì)以嚴(yán)罰主義的態(tài)度對(duì)待，從而偏離了少年司法制度改革的初衷。故而，中國(guó)未來(lái)的少年司法制度變革，應(yīng)以二元化的基礎(chǔ)理念為指導(dǎo)，對(duì)于一般的少年犯罪者，應(yīng)以少年保護(hù)作為少年司法制度的基礎(chǔ)理念，將這類(lèi)不嚴(yán)重的少年犯罪者視為社會(huì)問(wèn)題的受害者，對(duì)其實(shí)施保護(hù)和再社會(huì)化的努力，整個(gè)司法制度的運(yùn)作也體現(xiàn)為對(duì)少年犯罪人的關(guān)愛(ài)和幫助，與此相對(duì)，對(duì)嚴(yán)重的暴力少年犯、少年慣犯等危及社會(huì)安全感的犯罪者，應(yīng)以社會(huì)安全的保護(hù)作為少年司法制度的基礎(chǔ)理念，在制度的設(shè)計(jì)上向成人刑事司法制度靠攏，更加注重對(duì)少年犯罪人的懲治，以更好地防衛(wèi)社會(huì)。
三、改革中法官的自由裁量權(quán)問(wèn)題
在未來(lái)的少年司法制度改革中所不得不面對(duì)的問(wèn)題是，法官的自由裁量權(quán)在少年司法體系中被大大擴(kuò)張，這和中國(guó)當(dāng)前正在進(jìn)行的量刑規(guī)范化之間有可能存在沖突，這兩者之間如何協(xié)調(diào)。
1．改革中少年保護(hù)和量刑規(guī)范化之沖突
在少年司法體系中法官享有較大的自由裁量權(quán)，這一點(diǎn)不僅由少年司法制度本身的性質(zhì)所決定，也可以從少年司法制度的發(fā)展史得到證實(shí)。少年司法制度之所以從成人刑事司法系統(tǒng)獨(dú)立出來(lái)，就是為了使少年犯罪人免于遭受過(guò)分嚴(yán)厲、過(guò)分僵化的對(duì)待，并能為其提供一種教育性、改善性的措施，從而達(dá)到寓教于懲、回歸社會(huì)的目的，因此，其改革的方向只能是建立這樣一種程序：更加關(guān)注少年犯罪的原因，而非少年犯罪本身；更加注重人身的危險(xiǎn)性，而非行為的危害性，并根據(jù)其人身危險(xiǎn)性的有無(wú)及大小提供矯正性的教育舉措。這就要求少年司法程序的參與者能個(gè)別化地評(píng)估行為人的危險(xiǎn)性，并根據(jù)該危險(xiǎn)性提供具體的矯治措施，不難想象，在這種處遇個(gè)別化原則的支配下，少年法院的法官必須擁有、也應(yīng)當(dāng)擁有較大的自由裁量權(quán)。而少年司法制度誕生和發(fā)展的歷史，也見(jiàn)證了少年法院法官自由裁量權(quán)的擴(kuò)大，如1900年荷蘭司法部長(zhǎng)CortvanderLinden在下議院提議通過(guò)少年刑法修正案時(shí)，主張給予法官完全的選擇權(quán)，對(duì)此他解釋道：“如果法官自由的施加強(qiáng)制性訓(xùn)練，年齡的限制是不必要的。這樣的結(jié)果是什么呢？在一定年齡下的孩子不會(huì)受到處罰……我認(rèn)為那是一個(gè)錯(cuò)誤的原則，也許有人會(huì)問(wèn)：你能就將少年都送入刑事法院給出正當(dāng)理由嗎？我會(huì)對(duì)此回應(yīng)道：這是我們渴望看到的，因?yàn)樗麄儾皇潜粦土P而是被強(qiáng)制性的訓(xùn)練?！倍诿绹?guó)，早期的少年司法制度中，少年法院的法官在對(duì)少年的犯罪行為和個(gè)人背景進(jìn)行綜合考慮的基礎(chǔ)上，既可以將其管轄權(quán)放棄，移送成人法院處理，也可以在少年司法體系內(nèi)予以解決。在少年司法體系內(nèi)解決的，可根據(jù)具體情況做出緩刑、社區(qū)服務(wù)、賠償以及關(guān)押在少年訓(xùn)練學(xué)校直到成年。而中國(guó)當(dāng)前進(jìn)行的量刑規(guī)范化改革，一個(gè)重要的目標(biāo)就是限制法官在刑罰裁量時(shí)的自由裁量權(quán)，以確保罪刑均衡，實(shí)現(xiàn)量刑的公正和公平。在這個(gè)目標(biāo)下，一個(gè)犯罪的法定刑會(huì)被精細(xì)切分為輕重不同的幅度，而該犯罪被劃分為法益侵害大小不同的規(guī)范類(lèi)型，并使法定刑的幅度和法益侵害的大小一一對(duì)應(yīng)起來(lái)。如果在少年犯罪案件中，徹底貫徹量刑規(guī)范化的改革，不能否認(rèn)會(huì)促進(jìn)量刑的公正、公平，但也會(huì)帶來(lái)刑罰裁量的僵化或者說(shuō)僵硬，會(huì)給少年司法制度本身帶來(lái)一種異質(zhì)的、無(wú)法克服的因素，即法官在對(duì)少年犯罪案件的刑罰進(jìn)行裁量時(shí)，只要認(rèn)真考慮案件中的犯罪事實(shí)和情節(jié)，并對(duì)照規(guī)范文件上的量刑標(biāo)準(zhǔn)，就可以直接得出量刑結(jié)論，即使這樣的量刑對(duì)少年太重或者不適合少年未來(lái)的發(fā)展，法官也不能修改或者不能很容易地修改。這種刑罰裁量的僵硬和少年司法制度的功能有齟齬之處，因?yàn)樯倌晁痉ㄖ贫缺旧沓休d著少年保護(hù)和社會(huì)保護(hù)的雙重功能。如果說(shuō)推行量刑規(guī)范化在少年犯罪的刑罰裁量中追求罪刑均衡還有利于實(shí)現(xiàn)少年司法制度的社會(huì)保護(hù)功能的話(huà)，那么，量刑規(guī)范化所產(chǎn)生的刑罰裁量的僵硬，則不利于少年司法制度的保護(hù)少年功能的發(fā)揮，因?yàn)閷?duì)犯罪少年進(jìn)行教育和改善，需要根據(jù)少年自身的人格、心理特點(diǎn)，并參照其所在的社會(huì)背景實(shí)施。而這無(wú)疑要求法官有足夠的裁量權(quán)，能夠針對(duì)性地施加處遇性的舉措，也要求在少年刑罰的裁量中能夠注入一種柔性的精神。而量刑規(guī)范化實(shí)踐對(duì)法官權(quán)力的限制，在某種程度上壓縮了對(duì)少年進(jìn)行矯正、改善的空間。
2．對(duì)少年保護(hù)和量刑規(guī)范化之間沖突的解決方案
對(duì)于少年司法制度改革和量刑規(guī)范化實(shí)踐之間的沖突，我國(guó)當(dāng)前的理論界、實(shí)務(wù)界并沒(méi)有注意到，更談不上提出如何協(xié)調(diào)的問(wèn)題。我們認(rèn)為，少年司法制度承載著雙重保護(hù)的功能，即面對(duì)社會(huì)保護(hù)少年，面對(duì)少年保護(hù)社會(huì)，而雙重保護(hù)功能在不同類(lèi)型的少年犯罪案件中應(yīng)當(dāng)有不同的側(cè)重，在少年初犯、少年實(shí)施的輕微犯罪案件中，由于社會(huì)保護(hù)的要求相對(duì)較為緩和，更應(yīng)該發(fā)揮司法制度的保護(hù)少年的功能，注意根據(jù)少年本身的人格特點(diǎn)、其所處的環(huán)境特征，采取相應(yīng)的更生改善舉措，為了確保法官能夠采取這些量身打造的舉措，就應(yīng)當(dāng)賦予少年司法制度中的法官以足夠的自由裁量權(quán)，如果在這類(lèi)案件中，推行量刑規(guī)范化的實(shí)踐，將會(huì)極大地限制法官選擇的自由度，并削弱少年司法制度對(duì)少年保護(hù)的功能，因此，在這類(lèi)案件中推行量刑規(guī)范化的實(shí)踐應(yīng)當(dāng)緩行。相反，對(duì)于少年累犯、少年實(shí)施的嚴(yán)重犯罪案件，這些案件中凸現(xiàn)出少年對(duì)社會(huì)的嚴(yán)重危險(xiǎn)性，社會(huì)保護(hù)的要求較為強(qiáng)烈，少年司法制度保護(hù)社會(huì)的功能應(yīng)當(dāng)被放在更為突出的位置，這時(shí)更應(yīng)當(dāng)從罪刑均衡的角度考慮對(duì)少年的懲罰，而少年的保護(hù)則是在罪刑均衡的限度內(nèi)得到貫徹，在這種情形下，可以從確保對(duì)少年懲罰的公正、公平的角度考慮，積極推動(dòng)量刑規(guī)范化的實(shí)踐，合理規(guī)范法官在量刑過(guò)程中的自由裁量權(quán)。因此，通過(guò)上述對(duì)少年犯罪案件的二元?jiǎng)澐?，在?cè)重于少年保護(hù)的案件中，少年司法制度改革的方向是向法官“放權(quán)”，以便于其采取個(gè)別化的矯正措施，從而促進(jìn)少年順利回歸社會(huì)，此類(lèi)案件中，量刑規(guī)范化的實(shí)踐應(yīng)當(dāng)加以限制；而在側(cè)重于社會(huì)保護(hù)的案件中，少年司法制度改革的方向是規(guī)范法官量刑時(shí)的自由裁量權(quán)，以防止刑罰的畸輕畸重，從而保障刑罰罪刑均衡原則的落實(shí)，此類(lèi)案件中，量刑規(guī)范化的實(shí)踐應(yīng)當(dāng)以積極的態(tài)度加以推動(dòng)。我們認(rèn)為，這種二元格局的劃分思路，既能有效地達(dá)到少年司法制度的功能，也能有效地祛除少年司法制度和量刑規(guī)范化實(shí)踐之間的齟齬。
四、結(jié)語(yǔ)
論文關(guān)鍵詞 司法公開(kāi) 司法公信力 司法公正
一、司法公開(kāi)制度概述
（一）司法公開(kāi)的概念
司法公開(kāi)是指除了涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密和個(gè)人隱私等法律特別規(guī)定的情形外，法院的各項(xiàng)審判活動(dòng)和司法信息都應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人和社會(huì)公眾公開(kāi)。司法公開(kāi)是司法公正的制度保障，是現(xiàn)代法治社會(huì)普遍遵循的一項(xiàng)重要司法原則，是現(xiàn)代社會(huì)司法文明狀況的重要判斷標(biāo)準(zhǔn)。
（二）司法公開(kāi)的價(jià)值
1.司法公開(kāi)是實(shí)現(xiàn)司法公正的有力保障
“沒(méi)有公開(kāi)就無(wú)所謂正義”，裁判結(jié)果的公正必須以程序公正為前提，而程序的公開(kāi)透明正是程序公正的核心內(nèi)容。唯有在公開(kāi)透明的環(huán)境下，整個(gè)司法活動(dòng)才能得到人民群眾的有效監(jiān)督，繼而實(shí)現(xiàn)司法在陽(yáng)光下運(yùn)行。黨的十報(bào)告中提出：堅(jiān)持和完善中國(guó)特色社會(huì)主義司法制度，確保審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)依法獨(dú)立公正行使審判權(quán)、檢察權(quán)。故司法公正是中國(guó)特色社會(huì)主義司法制度的首要價(jià)值目標(biāo)，建設(shè)公正高效的中國(guó)特色社會(huì)主義司法制度就必須實(shí)現(xiàn)司法公正，實(shí)現(xiàn)司法公正，就必須要加大司法公開(kāi)的力度，加強(qiáng)司法活動(dòng)透明度，切斷司法腐敗的渠道，保證司法裁判的公平正義。
2.司法公開(kāi)是實(shí)現(xiàn)司法公信力的重要保證
司法公信力是指社會(huì)公眾對(duì)司法制度和以及在該司法制度下的法官履行其審判職責(zé)的信心與信任的程度。導(dǎo)致司法公信力下降的原因錯(cuò)綜復(fù)雜，其中一大重要因素便是人民群眾的知情權(quán)、表達(dá)權(quán)、參與權(quán)和監(jiān)督權(quán)還未能得到充分實(shí)現(xiàn)，司法的社會(huì)認(rèn)知度和認(rèn)同度有待于進(jìn)一步提高。正義不僅應(yīng)當(dāng)?shù)玫綄?shí)現(xiàn)，更應(yīng)當(dāng)以人們看得見(jiàn)的方式得到實(shí)現(xiàn)。維護(hù)司法權(quán)威，就必須將司法活動(dòng)置于開(kāi)放、透明的環(huán)境中，令司法工作人員的行為直接受到人民群眾監(jiān)督，唯此才能消除司法的神秘性，提高司法公信力。
3.司法公開(kāi)是預(yù)防和化解社會(huì)矛盾的法治保障
當(dāng)前我國(guó)正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，各類(lèi)社會(huì)矛盾日益激化，人民法院化解涉訴矛盾的壓力更是與日俱增。五年來(lái)，最高人民法院受理案件50773件，審結(jié)49863件，分別比前五年上升174%和191%；地方各級(jí)人民法院受理案件5610.5萬(wàn)件，審結(jié)、執(zhí)結(jié)5525.9萬(wàn)件，結(jié)案標(biāo)的額8.17萬(wàn)億元，同比分別上升29.3%、29.8%和47.1%。司法公開(kāi)是人民群眾依法行使知情權(quán)、獲取案件審判信息的重要渠道，是法院與社會(huì)公眾之間良性互動(dòng)和溝通的體現(xiàn)，是人民法院參與社會(huì)管理創(chuàng)新的重要途徑。通過(guò)司法公開(kāi)，人民群眾能充分了解法院的整個(gè)審理過(guò)程，并對(duì)最終裁判結(jié)果產(chǎn)生認(rèn)同感，即使敗訴了也不會(huì)對(duì)法院產(chǎn)生不滿(mǎn)，對(duì)司法產(chǎn)生不滿(mǎn)，能有效地消除誤會(huì)、化解矛盾，避免社會(huì)矛盾進(jìn)一步激化，維護(hù)社會(huì)和諧穩(wěn)定。
三、我國(guó)司法公開(kāi)制度存在的問(wèn)題
論文摘要：法官責(zé)任制度是中國(guó)古代刑事法律制度的核心內(nèi)容，它經(jīng)歷幾千年輾轉(zhuǎn)相承的發(fā)展過(guò)程，形成了鮮明的特點(diǎn)，蘊(yùn)藏了豐富的內(nèi)涵?？偨Y(jié)我國(guó)古代法官責(zé)任制度有助于了解古代法官責(zé)任制度的精髓，可以為健全我國(guó)刑事法律制度提供一定的制度參考。
西周所創(chuàng)始的法官責(zé)任制度，經(jīng)過(guò)秦漢時(shí)期的發(fā)展，到了隋唐時(shí)期基本定型，而后宋元明清逐步發(fā)展和完備，形成了獨(dú)特的法官責(zé)任制度，其內(nèi)容之豐富，體系之完備，制度之詳細(xì)，影響之深遠(yuǎn)，世之罕見(jiàn)。筆者將以唐律所規(guī)定的法官責(zé)任制度為主體，兼涉其他各朝代的法律規(guī)定，采現(xiàn)代司法制度中的偵查、審判和執(zhí)行三階段的分類(lèi)方式，對(duì)古代法官責(zé)任制度的內(nèi)容進(jìn)行解析。
一、偵查階段的法官責(zé)任
由于古代的司法制度不像現(xiàn)代的司法制度那樣分工明確、階段明晰，所以本文所指的偵查階段并不是嚴(yán)格意義上的審前階段。筆者將這一階段的責(zé)任歸納為三種：違法采取強(qiáng)制措施的責(zé)任、違法檢驗(yàn)的責(zé)任和違法刑訊的責(zé)任。
（一）違法采取強(qiáng)制措施的責(zé)任
唐律關(guān)于采取強(qiáng)制措施的規(guī)定可分為兩種情況：一是審前逮捕，二是受理后羈押。審前逮捕與現(xiàn)代意義上的偵查中的緝拿歸案意義相仿。唐律既規(guī)定了逮捕違限的責(zé)任，如：各級(jí)官吏對(duì)所轄地區(qū)內(nèi)發(fā)生的強(qiáng)盜、竊盜和殺人案件，必須在法定的三十天之內(nèi)捕獲，否則要追減三等處罰。又規(guī)定了逮捕遲緩的責(zé)任，《唐律·斗訟》規(guī)定：接到有人犯強(qiáng)盜、殺人及盜竊案件的告發(fā)而不立即逮捕犯人的，“一日徒一年。竊盜，各減二等?！钡诙N受理后羈押的責(zé)任，唐律分為應(yīng)羈押而不羈押的責(zé)任和不應(yīng)羈押而羈押的責(zé)任兩個(gè)方面。如《唐律·斷獄》規(guī)定“諸囚應(yīng)禁而不禁，……杖罪笞三十，徒罪以上，遞加一等?！舨粦?yīng)禁而禁……杖六十。”同時(shí)還規(guī)定了類(lèi)似于今日取保候?qū)彽谋：蛑贫?，司法官不依法保候的，要按“不?yīng)得為”和“故失論”受到處罰。
（二）違法勘驗(yàn)檢查的責(zé)任
我國(guó)古代法律非常重視作為在偵查案件當(dāng)中使用的重要手段的勘驗(yàn)檢查，規(guī)定所有的勘驗(yàn)檢查都必須依法進(jìn)行，違者要負(fù)法律責(zé)任?！短坡伞ぴp偽》中規(guī)定“諸有詐病及死傷，受使檢驗(yàn)不實(shí)者，各依所欺，減一等。若實(shí)病死及傷，不以實(shí)驗(yàn)者，以故入人罪論?！倍髀捎謱⒋素?zé)任分為失出入人罪與故出入人罪，前者是指規(guī)治由于過(guò)失而檢驗(yàn)錯(cuò)誤者致使錯(cuò)判的情況，而后者則是針對(duì)受財(cái)后故意檢驗(yàn)不實(shí)的情形。
（三）違法刑訊的責(zé)任
古代訴訟一般是以被告人的口供作為定罪的重要依據(jù)，允許以刑訊的手段獲得被告人口供，但法官必須依法刑訊，否則將反受刑罰。唐律制定了一套十分完備的刑訊制度，對(duì)從刑訊的條件、刑訊施行的要求、不準(zhǔn)刑訊的對(duì)象到刑訊的工具都做了詳細(xì)的規(guī)定，并列出相應(yīng)的法官責(zé)任。如《唐律·斷獄》規(guī)定：“……猶未決，事須訊問(wèn)者，立案同判，然后拷訊。違者，杖六十。”這里就是講對(duì)刑訊條件的違反的處罰。再如“諸婦人懷孕，犯罪應(yīng)拷及決杖笞，若未產(chǎn)而拷、決者，杖一百?！边@就是講違反不準(zhǔn)刑訊對(duì)象的規(guī)定所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任?！端涡探y(tǒng)》中沿襲了唐律的規(guī)定，但大大加重了官吏掠死囚犯的責(zé)任，明清律也有相似之規(guī)定。
二、審判階段的法官責(zé)任
（一）違法管轄及受理的責(zé)任
唐律中的審判管轄兼有級(jí)別管轄和地區(qū)管轄，并作了嚴(yán)格的規(guī)定?！丢z官令》載：“杖罪以下，縣決之。徒以上，縣斷定，送州覆審訖，徒罪及流應(yīng)決杖、笞若應(yīng)贖者，即決配征贖?！薄爸T鞫獄官，囚徒伴在他所者，聽(tīng)移送先系處并論之?！碧坡稍谝?guī)定這方面責(zé)任時(shí)，十分嚴(yán)格?！短坡伞嗒z》中規(guī)定：“諸斷罪應(yīng)言上而不言上，應(yīng)待報(bào)而不待報(bào)，輒自決斷者，各減故失三等?！薄爸T鞫獄官，停囚待對(duì)問(wèn)者，雖職不相管，皆聽(tīng)直牒追攝。牒至不即遺者，笞五十；三日以上，杖一百?！?/p>
依法及時(shí)受理案件，是古代統(tǒng)治者為維護(hù)其專(zhuān)制統(tǒng)治而對(duì)各級(jí)司法官員的要求，對(duì)于那些應(yīng)受理而不受理的法官一般都規(guī)定予以嚴(yán)懲。唐律規(guī)定：“若應(yīng)合為受，推抑而不受者，笞五十?！泵髀芍幸灿小胺哺嬷\反逆叛，官司不即受理掩捕者，杖一百，徒三年”的規(guī)定。
（二）違法聽(tīng)訟回避的責(zé)任
為表公正，防止徇情枉法，同時(shí)也是為了遵守“親親尊尊”的原則，古代法律在很早以前就制定了“聽(tīng)訟回避”的制度。唐律規(guī)定“：諸在外長(zhǎng)官及使人于使處有犯者，所部屬官等不得即推，皆須申上聽(tīng)裁。若犯當(dāng)死罪，留身待報(bào)。違者各減所犯罪四等。”《宋刑統(tǒng)》所規(guī)定的更為具體嚴(yán)密，范圍包括六個(gè)方面：1.鞫獄官與被鞫人有親屬關(guān)系；2.鞫獄官與被鞫人有故舊關(guān)系；3.鞫獄官與被鞫人有仇隙；4.籍貫回避；5.案發(fā)人和通緝?nèi)隧毣乇埽?.司法官內(nèi)部回避[1]。有上述六種情況的，不回避者追究其刑事責(zé)任。到了元朝，聽(tīng)訟回避制度得以完善，據(jù)《元史·刑法志》記載：“諸職官聽(tīng)訟者，事關(guān)有服之親并婚姻之家及曾受業(yè)之師與所仇嫌之人，應(yīng)回避而不回避者，各以其所犯坐之。有輒以官法臨決尊長(zhǎng)者，雖會(huì)赦，仍解職降敘?！泵髑迓蓜t專(zhuān)設(shè)“
聽(tīng)訟回避”，將書(shū)吏也納入了回避的范圍。
（三）狀外求罪的責(zé)任
“狀外求罪”是指不以告狀的請(qǐng)求審判，與“具狀斷罪”相反。古代司法制度要求法官必須嚴(yán)格遵循“具狀斷罪”的原則，不得超出告狀的范圍，隨意追究其他刑事責(zé)任，違者要受到懲罰。相當(dāng)于現(xiàn)代法律制度中的“不告不理”?！短坡伞嗒z》規(guī)定：“諸鞫獄官，皆須依所告狀鞫之。若于本狀之外，別求他罪者，以故入人罪論。”
（四）不以法律條文斷案的責(zé)任
《唐律·斷獄》規(guī)定：“諸斷罪，皆須具引律、令、格、式正文，違者笞三十?！逼湟鉃閷徟蟹缸锒急仨氁月伞⒘?、格、式正文作為定案依據(jù)，這近似于現(xiàn)代刑法所要求的“罪刑法定”。
（五）出入人罪的責(zé)任
出入人罪是指將有罪的人判為無(wú)罪，無(wú)罪的人判為有罪，重罪輕判和輕罪重判。早在春秋時(shí)期就已經(jīng)確立了法官審判的個(gè)人責(zé)任原則，而“出入人罪”罪名的形成大約是在南北朝時(shí)期：有罪判無(wú)罪、重罪判輕罪為“出人罪”，無(wú)罪判有罪、輕罪判重罪為“入人罪”；如果錯(cuò)判是無(wú)意的就稱(chēng)之為“失出人罪”或“失入人罪”，反之如果是故意的就構(gòu)成“故出人罪”或“故入人罪”。唐律中對(duì)于此類(lèi)犯罪的規(guī)定可以細(xì)分五個(gè)方面：1.故意出入人罪；2.過(guò)失出入人罪；3.錯(cuò)判而未決放；4.違法判決徒流罪；5.違法判決死罪，并確立了“同職連坐”制度，即如果一個(gè)案件由于判決有誤，其卷宗所經(jīng)過(guò)復(fù)核的幾個(gè)官員都必須連坐，承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。以后的宋元明清四朝繼承和發(fā)展了唐律中關(guān)于法官出入人罪的規(guī)定。
（六）法官受財(cái)?shù)呢?zé)任
法官受財(cái)分為兩種：一是受財(cái)枉法，二是受財(cái)不枉法。在唐律中，兩種都要受到刑事處罰。《唐律·職制》規(guī)定：“凡監(jiān)臨主司受財(cái)而枉法者，一尺杖百，一匹加一等，十五匹絞；不枉法者，一尺杖九十，二匹加一等，三十匹加役流。”
（七）超期審判的責(zé)任
為了提高審判的效率，古代法律中規(guī)定了審判期限，超過(guò)審判期限仍未審決的，被稱(chēng)為“淹禁不決”。《舊唐書(shū)·刑法志》中有這么一段記載：“大事，大理寺限三十五日詳斷畢申，刑部限三十日聞奏；中事，大理寺三十日，刑部二十五日；小事，大理寺二十五日，刑部二十日?！睂?duì)于淹禁不決的，允許比附“官文書(shū)稽程律”定罪處罰，即“其官文書(shū)稽程者，一日笞十；三日加一等，罪止杖八十。”[2]
三、執(zhí)行階段的法官責(zé)任
（一）不于法定時(shí)間行刑的責(zé)任
古代，執(zhí)行刑罰有時(shí)間上的限制，在一定時(shí)期內(nèi)法官不得行刑，否則要承擔(dān)法律責(zé)任。如唐律規(guī)定“婦人懷孕，犯罪應(yīng)決杖笞，皆待產(chǎn)后百日，然后決。若未產(chǎn)而決杖笞者，杖一百。傷重者，以斗殺論。若墮胎者，合徒二年。婦人因而致死者，加役流。限未滿(mǎn)而決者，減一等。失者，各減二等?！彼佬谈且髸r(shí)日，如唐律中規(guī)定“其所犯雖不待時(shí)，若于斷屠月及禁殺日而決者，各杖六十”。
（二）不用法定刑具行刑的責(zé)任
刑具是執(zhí)行笞刑和杖刑時(shí)所用之器具，其長(zhǎng)、短、粗、細(xì)均有定制。《唐六典·刑部》規(guī)定：“杖皆長(zhǎng)三尺五寸，常行杖大頭二分七厘，小頭一分七厘；笞杖大頭二分，小頭一分半?！薄短坡伞嗒z》又規(guī)定：“諸決罰不如法者，笞三十。以故致死者，徒一年。”后宋明清皆有相似的規(guī)定。
（三）不以法定程序行刑的責(zé)任
行刑過(guò)程在古代法律中要求也非常嚴(yán)格，違反程序行刑也要受到處罰。如，隋律要求“行杖者不得易人”，即執(zhí)行體罰必須由原來(lái)負(fù)責(zé)行刑的司法官吏自始至終實(shí)施，不得中途改換其他官吏來(lái)進(jìn)行，否則當(dāng)受處罰。又如，唐律中有應(yīng)按時(shí)遣送而稽留不送的責(zé)任，《唐律·斷獄》規(guī)定：“諸徒應(yīng)送配所，而稽留不送者，一日笞三十，三日加一等；過(guò)杖一百，十日加一等，罪止徒二年?！?/p>
（四）違反死刑復(fù)奏制度的法官責(zé)任
死刑復(fù)奏制度源于北魏太武帝時(shí)期，正式確立于唐太宗時(shí)期所頒行的“在京五復(fù)奏，京外三復(fù)奏”慎刑制度?！短坡伞嗒z》規(guī)定“：諸死罪囚，不待復(fù)奏報(bào)下而決者，流二千里。即奏報(bào)應(yīng)決者，聽(tīng)三日乃行刑，若限未滿(mǎn)而行刑者，徒一年；即過(guò)限，違一日杖一百，二日加一等?！?/p>
四、結(jié)語(yǔ)
古代法官責(zé)任制度從偵查到執(zhí)行，每一環(huán)節(jié)都有法律規(guī)定作為司法制度的保障，呈現(xiàn)出了立法的層次性和周密性，反映出我國(guó)古代在立法方面已經(jīng)達(dá)到了相當(dāng)高的水平。探討中國(guó)古代的法官責(zé)任制度，對(duì)于健全和完善我國(guó)當(dāng)前的法律制度，推進(jìn)司法改革，建立適應(yīng)我國(guó)現(xiàn)代社會(huì)的法官責(zé)任制度，是有借鑒意義的。
參考文獻(xiàn)：
為提高民事訴訟制度的效率,確立了案件審理的期間縮短一半的改革目標(biāo)。通過(guò)擴(kuò)大集中審理的案件數(shù)、聘請(qǐng)內(nèi)行作為法官輔佐專(zhuān)員參與專(zhuān)業(yè)性案件審理[37]、設(shè)置專(zhuān)業(yè)法院[38]、大幅度提高簡(jiǎn)易案件標(biāo)的額的上限[39]、鼓勵(lì)審判外解決糾紛(特別是設(shè)置類(lèi)似歐洲各國(guó)采用的勞動(dòng)參審制等勞動(dòng)爭(zhēng)議案件處理系統(tǒng)以及導(dǎo)入勞動(dòng)調(diào)解制度[40],在法務(wù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)激化的前提條件下促進(jìn)民間營(yíng)業(yè)型ADR的發(fā)展[41],以及制定ADR基本法[42])、廣泛采用包括互聯(lián)網(wǎng)和電視會(huì)議在內(nèi)的信息技術(shù)等方式方法,使涉及事實(shí)真?zhèn)沃疇?zhēng)而需要取證的第一審民事案件的平均處理時(shí)間由1999年20.5個(gè)月縮短到10個(gè)月以?xún)?nèi)。原則上所有的案件在受理之后都必須進(jìn)行定立審理計(jì)劃的協(xié)商,以便當(dāng)事人準(zhǔn)確把握案件的進(jìn)程和預(yù)測(cè)訴訟成本?？紤]在一定范圍內(nèi)導(dǎo)入敗訴方負(fù)擔(dān)勝訴方律師報(bào)酬的制度、訴訟費(fèi)用保險(xiǎn)的制度,降低提訴手續(xù)費(fèi)的數(shù)額,并擴(kuò)充民事法律援助。擬授予消費(fèi)者團(tuán)體等組織以獨(dú)立的訴權(quán),引進(jìn)團(tuán)體訴權(quán)制度。另外,根據(jù)公民需求積極實(shí)行和普及在夜間乃至節(jié)假日也受理案件和開(kāi)庭審判的新的服務(wù)項(xiàng)目。
為提高刑事審判的效率,要求法廷辯論原則上必須連日開(kāi)庭、不予中斷(集中審理),并設(shè)立由法院主持的新的準(zhǔn)備程序,以便在第一次公審之前整理所爭(zhēng)執(zhí)的焦點(diǎn)問(wèn)題、制定審理計(jì)劃[43].特別重要的是為缺乏財(cái)力的嫌疑者也設(shè)立公共辨護(hù)制度(過(guò)去只有受到的被告有權(quán)請(qǐng)求國(guó)選辨護(hù)人),使嫌疑者和被告人的辨護(hù)權(quán)從制度上獲得一貫性的保障[44].有必要特意指出的是,引進(jìn)連日開(kāi)庭的集中審理制度和嫌疑者公共辨護(hù)制度是這次刑事制度改革的劃時(shí)代性成果,如果切實(shí)施行,則相關(guān)的程序勢(shì)必在整體上發(fā)生巨大變化。另外,為了保障審訊嫌疑者的程序公正性,擬導(dǎo)入強(qiáng)制性審訊過(guò)程書(shū)面記錄制度[45],同時(shí)加強(qiáng)和擴(kuò)大檢察審查會(huì)的功能,賦予該組織的某些決議以法律約束力[46].針對(duì)現(xiàn)行刑事司法對(duì)被害人權(quán)利保障重視不夠的問(wèn)題,擬制定有關(guān)被害人及其遺屬的保護(hù)和救濟(jì)的法律,建立包括刑事司法在內(nèi)的廣泛的社會(huì)支援體制[47].
基于保障人權(quán)的需要,進(jìn)一步充實(shí)行政訴訟的專(zhuān)業(yè)部門(mén),改變“小司法”在“大政府”和“國(guó)會(huì)”面前容易示弱的格局,加強(qiáng)司法對(duì)行政的監(jiān)督(包括對(duì)行政機(jī)關(guān)的政策性判斷及其第一手判斷權(quán)的司法介入)以及對(duì)違憲立法的審查,并考慮導(dǎo)入取消行政法規(guī)之訴等新的訴訟類(lèi)型[48].
3 法律家人數(shù)的大幅度增加
應(yīng)爭(zhēng)取在2004年使現(xiàn)行司法考試的每年合格者人數(shù)提前達(dá)到1500人,到2010年增至3000人(為2001年1千人數(shù)的3倍),從而使從事司法實(shí)務(wù)的法律家人數(shù)在2018年左右達(dá)到5萬(wàn)人規(guī)模(為2001年約2萬(wàn)人數(shù)的2倍以上,超過(guò)法國(guó)的法律家總?cè)藬?shù)),實(shí)現(xiàn)法官和檢察官人數(shù)的較大幅度增加。預(yù)計(jì)其中法官人數(shù)將增加500-700人。到2020年,司法考試以3次報(bào)考為限,但合格率從2000年的占應(yīng)考人數(shù)的3%左右提高到70-80%。在2001年實(shí)施的司法考試制度在經(jīng)過(guò)一定期間的過(guò)渡之后,于2010年廢止[49].
原則上侯補(bǔ)法官?gòu)母挥袑?shí)踐經(jīng)驗(yàn)的律師和檢察官以及富有專(zhuān)業(yè)知識(shí)的法學(xué)者中募集。特別重視從律師中選任法官,以便糾正司法消極主義的偏向,使法官能根據(jù)從事律師業(yè)務(wù)獲得的見(jiàn)識(shí)來(lái)做出大膽的法律判斷。預(yù)計(jì)到2023年律師出身的法官人數(shù)可達(dá)750人。關(guān)于這一點(diǎn),司法制度改革審議會(huì)意見(jiàn)書(shū)是這樣表述的∶
“在爭(zhēng)取落實(shí)裁判所法第42條所規(guī)定的法官來(lái)源多元化的宗旨的同時(shí),還要適應(yīng)因撤消特例法官侯補(bǔ)制度所引起的法官人數(shù)大幅度增加的事態(tài),因而必須強(qiáng)有力地推動(dòng)從律師中任命法官這一長(zhǎng)年以來(lái)的課題的解決。為此,最高裁判所和日本辨護(hù)士連合會(huì)不得不建立起經(jīng)常性的密切的協(xié)作體制。這種協(xié)作體制不僅僅限于律師擔(dān)任法官,具有重要意義的是它還作為雙方人才交流的體制,有助于……已經(jīng)改作律師的那些侯補(bǔ)法官順利重返法官職務(wù)。最高裁判所和日本辯護(hù)士連合會(huì)基于以上共同認(rèn)識(shí),起草了《設(shè)置關(guān)于律師擔(dān)任法官等事項(xiàng)的協(xié)議會(huì)要綱》,并就推進(jìn)律師擔(dān)任法官等事項(xiàng)的互相協(xié)作達(dá)成了共識(shí)(參閱2001年5月8日通過(guò)的《關(guān)于推進(jìn)律師擔(dān)任法官的具體措施的提案》)。今后,雙方應(yīng)當(dāng)遵循上述宗旨,齊心協(xié)力,建立經(jīng)常性體制,加強(qiáng)協(xié)商與合作,進(jìn)而不斷采取切實(shí)有效的措施來(lái)推進(jìn)律師擔(dān)任法官等”[50].
另外,計(jì)劃改變僅僅由 最高裁判所來(lái)決定下級(jí)審判機(jī)構(gòu)的法官任命名單的做法,設(shè)立對(duì)法官人事進(jìn)行外部監(jiān)督的組織(反映國(guó)民意志的任命咨詢(xún)委員會(huì)),同時(shí)明確人事鑒定的主體資格和判斷標(biāo)準(zhǔn),定立申請(qǐng)?jiān)僮h的程序[51].關(guān)于為確保法官人事透明性和客觀(guān)性的制度改革的基本內(nèi)容,司法制度改革審議會(huì)建議的注意事項(xiàng)如下∶
“以最終判斷由最高裁判所法官會(huì)議行使為前提,應(yīng)明確初步鑒定權(quán)的行使者;
關(guān)于鑒定標(biāo)準(zhǔn),應(yīng)明確規(guī)定諸如案件處理能力、法律知識(shí)、領(lǐng)導(dǎo)能力、道德水準(zhǔn)、靈活性等具體而客觀(guān)的評(píng)比項(xiàng)目并予以公布;
應(yīng)考慮在評(píng)比之際采取諸如填寫(xiě)自我鑒定書(shū)等反映本人意向的適當(dāng)方法,進(jìn)而采取既能反映法院內(nèi)部意見(jiàn)也能反映法院外部意見(jiàn)適當(dāng)方法;
關(guān)于鑒定的內(nèi)容以及理由等,應(yīng)根據(jù)被鑒定者的請(qǐng)求向其本人公布;
對(duì)于鑒定內(nèi)容等被鑒定者有不滿(mǎn)時(shí),應(yīng)為此設(shè)立適當(dāng)?shù)?申訴)程序“[52].
就律師方面而言,應(yīng)該加強(qiáng)其公益性和社會(huì)責(zé)任,使業(yè)務(wù)活動(dòng)的內(nèi)容透明化。為了擴(kuò)大律師活動(dòng)的領(lǐng)域,對(duì)于法律事務(wù)所的業(yè)務(wù)范圍的管理方式由審查許可制改為報(bào)告?zhèn)浒钢?提高選擇和決定的自由度。打破律師壟斷訴訟業(yè)務(wù)的特權(quán)及其與相鄰法律行業(yè)之間的壁壘,承認(rèn)司法書(shū)士在簡(jiǎn)易法院的訴訟權(quán)以及專(zhuān)業(yè)手續(xù)代辦人在侵犯專(zhuān)利權(quán)等訴訟案件中的權(quán),允許稅務(wù)代辦人在有關(guān)稅務(wù)的訴訟中擔(dān)任輔佐人 [53].
使大學(xué)的通才式法學(xué)教育轉(zhuǎn)向以具備充分的專(zhuān)業(yè)技術(shù)和法學(xué)思考力的職業(yè)法律家的培訓(xùn)為重點(diǎn)。新的美式法學(xué)院從2004年4月開(kāi)始招生,學(xué)制一般是3年,但具備一定法學(xué)基礎(chǔ)知識(shí)的學(xué)生可以縮短為2年。教育形式不再以大教室講義為中心,而廣泛采取研習(xí)班討論的方法。推動(dòng)法官、檢察官、律師等具有實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的職業(yè)法律家到法學(xué)院任教。為法學(xué)教育設(shè)立作為中立第三者的評(píng)價(jià)機(jī)關(guān),只有通過(guò)該機(jī)關(guān)認(rèn)定的法學(xué)院畢業(yè)生才能獲得司法考試資格[54].與此相應(yīng),從2004年開(kāi)始廢止司法考試合格人數(shù)限額制度。
4 公民的司法參與
在法定合議案件(預(yù)計(jì)每年平均5000件左右)特別是重罪案件的刑事訴訟中導(dǎo)入具有日本特色的公民參與司法的方式――“審判員”(暫時(shí)稱(chēng)呼)制度。其內(nèi)容特征可以表述如下∶按照英美式陪審制的選任方式,從公民登記簿中隨機(jī)抽取候選人、根據(jù)忌避制度的規(guī)范確定審判員(預(yù)計(jì)每年平均15000人次),再按照德法式參審制的決定方式,承認(rèn)審判員基本上享有與職業(yè)法官同等的地位和權(quán)限,即審判員和職業(yè)法官共同做出有罪無(wú)罪的判斷并衡量和科處相應(yīng)的刑罰 [55].
導(dǎo)入審判員制度的效果至少可望在以下兩個(gè)方面表現(xiàn)出來(lái)∶(1)改變刑事審判以檢察官公訴狀等為中心的書(shū)面調(diào)查方式,加強(qiáng)口頭辯論和旁聽(tīng)的成分,使法廷語(yǔ)言變得更加通俗易懂。(2)由于兼職性的審判員不可能長(zhǎng)期參加法廷活動(dòng),因此檢察官開(kāi)示證據(jù)的期間和范圍由法律明文規(guī)定,在公審之前必須整理系爭(zhēng)問(wèn)題并訂立審理計(jì)劃,一旦開(kāi)庭之后就要連日集中審理,以便盡早做出判決。
此外,為在其他領(lǐng)域推動(dòng)司法參與而采取的措施包括∶導(dǎo)入醫(yī)療事故責(zé)任、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等方面案件審理的專(zhuān)業(yè)委員制,擴(kuò)充民事和家庭糾紛案件審理的調(diào)解委員、司法委員以及參與員的制度,加強(qiáng)檢察審查員的作用,在最高裁判所設(shè)立下級(jí)法官人事咨詢(xún)委員會(huì),為了使最高裁判所法官的國(guó)民審查制不流于形式而進(jìn)一步提供受審查法官的有關(guān)信息,等等 [56].
四 正視社會(huì)體制與司法改革的關(guān)系――日本經(jīng)驗(yàn)的啟示
通過(guò)以上的分析,我們有理由承認(rèn)這次日本司法改革的確是具有理想主義色彩的、是比較徹底的。其中最有象征性的措施是在很大程度上吸收了日本辯護(hù)士連合會(huì)在司法改革運(yùn)動(dòng)中提出來(lái)的兩項(xiàng)根本性要求――大力推動(dòng)法官?gòu)穆蓭?、檢察官以及法學(xué)研究者中選任的法律家一元化,導(dǎo)入以國(guó)民參與司法為理念的“審判員”制度。其中最有實(shí)質(zhì)性的措施是加強(qiáng)司法部門(mén)對(duì)立法部門(mén)和行政部門(mén)的監(jiān)督機(jī)制以及按照方便群眾、保障人權(quán)的原則改善司法服務(wù),擴(kuò)大其規(guī)模、提高其質(zhì)量,與此相應(yīng)刑事和民事審判的具體程序也將得到較大幅度的刷新?？偟膩?lái)說(shuō),日本的律師、法學(xué)研究者以及社會(huì)各界對(duì)司法制度改革審議會(huì)意見(jiàn)書(shū)是滿(mǎn)意的。
在意見(jiàn)書(shū)提出之后,司法制度改革審議會(huì)于2001年7月26日宣告解散,但在此之前的7月1日,日本內(nèi)閣官房(辦公廳)設(shè)立了由有關(guān)政府官員和律師等大約30人構(gòu)成的“司法制度改革推進(jìn)準(zhǔn)備室”作為負(fù)責(zé)具體落實(shí)最終報(bào)告的事務(wù)機(jī)構(gòu),分為8個(gè)專(zhuān)題作業(yè)班,于繼續(xù)聽(tīng)取各界意見(jiàn)的同時(shí),著手籌備和大力推進(jìn)相關(guān)的立法工作。到立法階段,各種起草和審議的作業(yè)多半將只在法制官僚和司法官僚的小圈子內(nèi)進(jìn)行,學(xué)者和律師雖然接受咨詢(xún)、參與審議,但其影響往往是很有限的。因此,對(duì)于司法制度改革審議會(huì)意見(jiàn)書(shū)所提出的基本目標(biāo)能否真正貫徹、制度設(shè)計(jì)的藍(lán)圖會(huì)不會(huì)在立法作業(yè)中變形走樣,還存在著一些疑慮 [57].
顯然,在全球一體化的背景下展開(kāi)的這次日本司法改革,決不僅僅是一個(gè)大幅度增加職業(yè)法律家人數(shù)的問(wèn)題,其意義也并非所謂提高審判的效率和效果所能涵蓋,當(dāng)然更不能把它矮小化成為一個(gè)美式法學(xué)院的模仿。這次司法改革之所以受到廣泛重視,就因?yàn)樗桥c政治改革、行政改革互相關(guān)連的,是為“牽一發(fā)而動(dòng)全身”的社會(huì)工程收尾的復(fù)雜作業(yè),是繼明治維新時(shí)期的法制現(xiàn)代化、戰(zhàn)后的法制民主化之后的第三次法律革命 [58].也許有人認(rèn)為這次司法改革涉及的主要是審判制度所固有問(wèn)題或者與之相關(guān)的技術(shù)性問(wèn)題,即使不搞權(quán)力結(jié)構(gòu)的整體改革、即使政治改革和行政改革在受挫后陷于停頓,司法改革也照樣可以順利實(shí)現(xiàn)。這是大錯(cuò)而特錯(cuò)的。我們固然可以說(shuō)司法改革能夠成為政治改革、行政改革的突破口和杠桿,但決不可幻想離開(kāi)了政治改革、行政改革也能夠把司法改革進(jìn)行到底。
其實(shí)日本司法改革的最大障礙在于包括律師和法官在內(nèi)的職業(yè)法律家各自為政,熱衷于維護(hù)自己的身分性特權(quán)以及壟斷性利益 [59].這與政治家和行政官僚堅(jiān)持小集團(tuán)的既得利益而致使政治改革、行政改革半途夭折的問(wèn)題并沒(méi)有什么根本的區(qū)別。如果不打破這些既得利益集團(tuán)的盤(pán)根錯(cuò)節(jié)的關(guān)系網(wǎng),任何改革都無(wú)法深入。因此,司法改革與政治改革、行政改革互為因果,分別進(jìn)行到一定階段之后必須統(tǒng)籌安排,通過(guò)劃清權(quán)限、完備程序以及加強(qiáng)說(shuō)明義務(wù)的方式,把整個(gè)國(guó)家權(quán)力結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)換――從“共同負(fù)責(zé),都不負(fù)責(zé)”的狀態(tài)改變到“各自負(fù)責(zé),人人有責(zé)”的狀態(tài),從對(duì)內(nèi)負(fù)責(zé)的體制改變到對(duì)外負(fù)責(zé)的體制――也納入議事日程之中。這就是緩和限制的基本邏輯。
不妨認(rèn)為緩和限制是日本這次司法改革與政治改革、行政改革的共同口號(hào) [60].在經(jīng)濟(jì)上和政治上緩和限制需要制定明確而公正的規(guī)則和程序,需要加強(qiáng)司法制度的功能。而在司法領(lǐng)域自身中其實(shí)也需要緩和限制,具體表現(xiàn)為通過(guò)司法考試制度的改革、法律家一元化、法官人事的透明化、訴訟業(yè)務(wù)對(duì)律師以外的相鄰法律行業(yè)開(kāi)放、承認(rèn)非職業(yè)法律家參與審判的權(quán)利等等來(lái)廢除法官和律師的資格屏障、身分性特權(quán)以及職務(wù)上的壟斷性。固然,對(duì)限制緩和的概念內(nèi)容一直存在著不同的理解。例如,從行政改革與司法改革的關(guān)系的角度來(lái)看,把“事先監(jiān)督”改為“事后監(jiān)督”這種限制時(shí)機(jī)上的或先或后的變化可以被認(rèn)為是緩和限制,而把“大政府、小司法”改為“小政府、大司法”這種限制主體和限制方式上的或大或小的數(shù)量性變化也可以被認(rèn)為是緩和限制。這樣把握緩和限制的涵義其用意無(wú)非是要提供通俗而明確的改革指標(biāo),但作為理論指針則難免“皮相”之譏。又例如,法律界的主流見(jiàn)解認(rèn)為只有緩和限制的司法改革論才能創(chuàng)造公平競(jìng)爭(zhēng)和保護(hù)弱者人權(quán)的條件,是防止社會(huì)陷入弱肉強(qiáng)食的殘酷競(jìng)爭(zhēng)之中去的制度性調(diào)節(jié)器 [61],但也有人間接地把緩和限制的司法改革論斥之為朝著弱肉強(qiáng)食的殘酷競(jìng)爭(zhēng)社會(huì)的歷史倒退 [62],甚至還有人認(rèn)為在緩和限制的名義之下,日本政治反倒可能從分權(quán)轉(zhuǎn)向集權(quán),而司法改革實(shí)際上正在通過(guò)制度資源的重點(diǎn)傾斜、縮減政府在服務(wù)業(yè)方面的功能的方式,自覺(jué)不自覺(jué)地使政府能夠騰出手來(lái)在軍事、外交、經(jīng)濟(jì)運(yùn)營(yíng)等方面擴(kuò)充其權(quán)限 [63].但是,無(wú)論對(duì)概念理解的差異有多大,對(duì)于這次司法改革的本質(zhì)是緩和限制,至少是在一定范圍內(nèi)有利于緩和限制這一點(diǎn)是沒(méi)有異議的。
緩和限制的結(jié)果應(yīng)該是自由的增加――自主選擇、自我負(fù)責(zé),在司法領(lǐng)域里這意味著某種新型的當(dāng)事人主義 [64].根據(jù)筆者的理解,這次司法改革中表現(xiàn)出來(lái)的新當(dāng)事人主義傾向是∶通過(guò)廢除職業(yè)法官特權(quán)(從而承認(rèn)律師擔(dān)任法官)和律師的壟斷訴訟業(yè)務(wù)特權(quán)(從而承認(rèn)非律師的法律工作者享有出庭權(quán))等方式促使法官和律師尊重市場(chǎng)法則,承認(rèn)當(dāng)事人作為法律服務(wù)的顧客和消費(fèi)者有權(quán)通過(guò)ADR來(lái)選擇糾紛解決方式、通過(guò)法律家一元制和司法參與制來(lái)選擇審判主體以及通過(guò)交涉達(dá)成合意來(lái)選擇案件處理的結(jié)果,與此相應(yīng),司法制度必須在質(zhì)(提高案件處理的效率)和量(擴(kuò)大法律職業(yè)的規(guī)模)這兩方面滿(mǎn)足當(dāng)事人以及市民社會(huì)整體的從專(zhuān)業(yè)化到民主化的各種需求。
在這一意義上,不妨認(rèn)為這次司法改革兼有深層次現(xiàn)代化和后現(xiàn)代化這兩個(gè)側(cè)面。所謂“深層次現(xiàn)代化”是指梅因關(guān)于“從身分到契約”的命題在司法領(lǐng)域也開(kāi)始得到落實(shí),在現(xiàn)代歐陸式法治國(guó)家的制度設(shè)計(jì)中得到保留的法官的身分特權(quán)被“法曹一元化”以及帶有陪審制特點(diǎn)的兼職“審判員”等改革措施所打破,而壟斷訴訟業(yè)務(wù)的律師身分特權(quán)也被“法律服務(wù)的市場(chǎng)化”以及“當(dāng)事人選擇自由”等改革措施所打破。所謂“后現(xiàn)代化”是指從形式性法治主義轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)性法治主義乃至一種更徹底的當(dāng)事人主義,以此為契機(jī),法治秩序的正當(dāng)性不再來(lái)自某個(gè)先驗(yàn)的范疇(例如自然法)或者某個(gè)外在的力量(例如國(guó)家強(qiáng)制力),而是來(lái)自我你他之間的相互主觀(guān)性的議論、交涉、妥協(xié)、共識(shí)以及保障這一系列溝通活動(dòng)能夠順利進(jìn)行的公正程序。
其實(shí)中國(guó)這20多年來(lái)改革開(kāi)放的方向也是緩和限制――即所謂“放權(quán)”、“松綁”,更準(zhǔn)確地說(shuō)是從全體主義體制轉(zhuǎn)變到利益多元化的法團(tuán)主義體制,從硬性權(quán)威的統(tǒng)治轉(zhuǎn)變到軟性權(quán)威的統(tǒng)治,從計(jì)劃性物品經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變到自由競(jìng)爭(zhēng)的商品經(jīng)濟(jì)。在加入WTO和申辦奧運(yùn)成功之后,融入主流社會(huì)的壓力和全球一體化的壓力形成共振,使緩和限制的市場(chǎng)法則、民主法則更容易長(zhǎng)驅(qū)直入。在這個(gè)意義上,雖然中國(guó)與日本處于不同的社會(huì)發(fā)展階段,但卻在很大程度上面臨共時(shí)性的非常類(lèi)似的改革任務(wù)。另外,在政治改革、行政改革或受挫或停滯的狀況下,司法改革受到社會(huì)的格外垂青并且步伐較大、成果顯著,這也是中日兩國(guó)的共同現(xiàn)象。因而中國(guó)和日本之間在司法改革方面的許多制度性舉措和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)是互相可資借鑒的。
盡管如此、中國(guó)的司法改革與日本還是有些根本性的差異。雖然所謂“下放審判權(quán)”的改革也屬于緩和限制的范疇,但在法院人事以及判決執(zhí)行等方面制度改革的基本方向是集權(quán)化和加強(qiáng)限制 [65],在案件處理方面更側(cè)重于以專(zhuān)業(yè)化和“精密司法”為目標(biāo)的改革理念。這種在某些層面與日本以及歐美各國(guó)目前的司法改革逆向而動(dòng)的目標(biāo)模式是由中國(guó)特殊的國(guó)情、不同的社會(huì)發(fā)展階段的不同需求、建構(gòu)現(xiàn)代法治秩序的“補(bǔ)課”措施以及制度變遷的“路徑依存(path dependence)”所決定的,有其客觀(guān)必然性和現(xiàn)實(shí)合理性,不可與其他社會(huì)的經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行簡(jiǎn)單的類(lèi)比和評(píng)價(jià)。只要對(duì)各級(jí)人民法院的現(xiàn)狀略作觀(guān)察就可以認(rèn)識(shí)到,當(dāng)前中國(guó)司法制度改革的最大任務(wù)還是提高法官以及其他有關(guān)人員的法律學(xué)識(shí)和社會(huì)地位、真正實(shí)現(xiàn)審判獨(dú)立以及通過(guò)程序合理化的措施嚴(yán)格防止司法腐敗。為此,需要在相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)采取“人事集權(quán)、資源集中、信息分散、功能分化”的公式來(lái)解決制度設(shè)計(jì)方面的課題,因?yàn)橹挥邪讶耸聶?quán)乃至相關(guān)的財(cái)務(wù)權(quán)收歸法院系統(tǒng)內(nèi)部特別是最高法院統(tǒng)一形式,才可以在政治權(quán)力過(guò)大、人際關(guān)系過(guò)稠的社會(huì)條件下強(qiáng)化司法部門(mén)抵制外界干預(yù)的勢(shì)力,只有把關(guān)于法律知識(shí)和法廷技術(shù)的精確信息分散到每一個(gè)合議庭和法官個(gè)人才可以提高司法部門(mén)整體的專(zhuān)業(yè)化的水平,只有在職權(quán)分割、功能特定的狀況中才可以限制自由裁量的任意性,促使司法界在內(nèi)部或自上而下、或自下而上地積蓄起更充分的變革潛能。
然而,即使充分考慮到上述保留條件,中國(guó)在司法行政方面的有些集權(quán)化改革舉措的問(wèn)題還是不得不指出來(lái)以供大家商榷。例如,1995年公布的法官法第11條第6款規(guī)定“人民法院的助理審判員由本院院長(zhǎng)任免”,這一規(guī)定是否會(huì)為操縱人事權(quán)柄的任意性留下過(guò)多的藏垢之所呢?此外,最高人民法院的五年改革綱要雖然有許多令人振奮的制度設(shè)計(jì),在審判方式改革以及法院人事制度改革方面取得了很大成就,但由于受到國(guó)家權(quán)力結(jié)構(gòu)以及現(xiàn)實(shí)條件等方面的制約,迄今為止的司法改革還不能說(shuō)是足夠徹底的。例如,綱要提出建立和完善督導(dǎo)員制度 [66],這對(duì)司法獨(dú)立的影響究竟如何似乎尚有待考察;如何把現(xiàn)有的行政性監(jiān)督機(jī)制(除督導(dǎo)員外,還包括檢察院的法律監(jiān)督以及人大常委會(huì)的“個(gè)案監(jiān)督”等)轉(zhuǎn)化為適當(dāng)?shù)墓裢獠勘O(jiān)督機(jī)制,也是值得今后探討的課題。在諸如此類(lèi)的探討和“更上一層樓”的改革過(guò)程中,但愿筆者在這里就日本司法改革近況、特別是人事決定以及其他司法行政過(guò)程的透明化、分權(quán)化、民主化所作的介紹或多或少有些裨益。
(完)
附錄∶
內(nèi)容簡(jiǎn)介
日本司法制度改革審議會(huì)意見(jiàn) 書(shū)在2001年6月12日正式發(fā)表?；仡欀链藶橹?年來(lái)的歷程,我們可以得出兩點(diǎn)基本結(jié)論∶(1)這次日本的司法改革由財(cái)界和政界出面號(hào)召、促進(jìn),成為公共傳播媒介關(guān)注的焦點(diǎn),是繼明治維新時(shí)期的現(xiàn)代法典編篡運(yùn)動(dòng)、戰(zhàn)后美軍占領(lǐng)時(shí)期的法治秩序重建之后的“第三次法律革命”。(2)這次司法改革的各種舉措也是非常大膽而徹底的,具體表現(xiàn)為日本全國(guó)律師協(xié)會(huì)長(zhǎng)期提倡的民間性?xún)纱蟾母镏鲝埁D―從律師中選任法官(法曹一元化)、從外行中選任“法官”(導(dǎo)入陪審制)――都得到了官方的認(rèn)可,所謂“大司法”也成為今后制度創(chuàng)新的目標(biāo)模式。
為什么在這個(gè)世紀(jì)之交日本要進(jìn)行大刀闊斧的司法改革?首先是由于全球化的壓力。已經(jīng)沖破了國(guó)界限制的資本運(yùn)動(dòng)要求各國(guó)法律制度采取統(tǒng)一的規(guī)格,而世界貿(mào)易組織(WTO)解決糾紛機(jī)制的司法化使國(guó)內(nèi)審判制度不得不做出相應(yīng)的調(diào)整。其次是企業(yè)加強(qiáng)自身競(jìng)爭(zhēng)能力的要求。為了擴(kuò)大經(jīng)營(yíng)自必須緩和政府的各種限制和指導(dǎo),為了避免競(jìng)爭(zhēng)所帶來(lái)的無(wú)序必須加強(qiáng)規(guī)則的制定和實(shí)施,這兩個(gè)方面結(jié)合在一起決定了司法部門(mén)的重要性。再者,政治改革和行政改革的各種措施都不見(jiàn)成效,需要從牽涉既得利益較少的司法改革中尋找突破口。最后應(yīng)該說(shuō)這是法院功能擴(kuò)張的必然結(jié)果。現(xiàn)代社會(huì)日益復(fù)雜化、動(dòng)態(tài)化,許多具體問(wèn)題的解決不能從法律中找到現(xiàn)成的答案,需要法官在一定程度上進(jìn)行政策性判斷甚至創(chuàng)造規(guī)范。既然法官的權(quán)力已經(jīng)擴(kuò)大到創(chuàng)造規(guī)范的程度,那么就必須加強(qiáng)對(duì)法官的民主監(jiān)督,承認(rèn)和擴(kuò)大公民對(duì)審判活動(dòng)的參與。
這次日本司法制度改革的本質(zhì)是緩和政府對(duì)社會(huì)的限制,進(jìn)一步擴(kuò)大當(dāng)事人以及公民整體的自主和自治,把統(tǒng)治方式的重點(diǎn)從“事先監(jiān)督”轉(zhuǎn)移到“事后補(bǔ)救”,從“小司法”轉(zhuǎn)移到“大司法”。因此,有必要制定各種明確而公正的規(guī)則和程序,并進(jìn)一步加強(qiáng)司法制度的實(shí)際功能,特別是加強(qiáng)司法對(duì)立法和行政的監(jiān)督機(jī)制。同時(shí),而在司法領(lǐng)域自身中也需要緩和限制,具體表現(xiàn)為通過(guò)司法考試制度的改革、法官人事的透明化、訴訟業(yè)務(wù)對(duì)律師以外的相鄰法律行業(yè)開(kāi)放、承認(rèn)非職業(yè)法律家參與審判的權(quán)利等等來(lái)廢除法官和律師的資格屏障、身分性特權(quán)以及職務(wù)上的壟斷性,以便更好地為公民提供法律服務(wù)。
(2001年8月發(fā)表于寬溝會(huì)議,刊登于《環(huán)球法律評(píng)論》2002年第1期)
「注釋
[1] 指美國(guó)政府在1994年11月15日提出的“對(duì)日本政府的緩和限制等的要求一覽表”。其后,美國(guó)政府對(duì)司法改革的具體內(nèi)容實(shí)際上也提出了一些具體的建議,例如∶Submission by the Government of the United States to the Judicial Reform Council, June 6, 2000, at .
[2] 例如∶戶(hù)松秀典 “對(duì)于致力于建構(gòu)司法國(guó)家的改革的期待”《法律家》第1198號(hào)(臨時(shí)增刊,2001年4月10日)69-74頁(yè)、小佃郁“司法的世界化和世界的司法化當(dāng)中的日本的司法改革”《法律時(shí)報(bào)》第73卷7號(hào)(2001年)20-22頁(yè)。順便定義一下概念的內(nèi)容, “司法國(guó)家(Justizstaat)”是相對(duì)于德法式“行政國(guó)家(Verwaltungsstaat)”而言的,意味著不承認(rèn)獨(dú)立的行政制度、不進(jìn)行專(zhuān)門(mén)的行政審判,由普通法院來(lái)決定一切法律上的爭(zhēng)端,以英美兩國(guó)的制度形態(tài)為典型。
[3] 參見(jiàn)大內(nèi)兵衛(wèi)、我妻榮《日本的審判制度》(巖波書(shū)店、1965年)、日本辯護(hù)士連合會(huì)《臨時(shí)司法制度調(diào)查會(huì)意見(jiàn)書(shū)批判》(1967年5月刊行)。順便指出,《臨時(shí)司法制度調(diào)查會(huì)意見(jiàn)書(shū)批判》成為此后日本全國(guó)律師協(xié)會(huì)推動(dòng)司法改革運(yùn)動(dòng)的綱領(lǐng)性文獻(xiàn)。也有人把戰(zhàn)后日本的司法改革分為三個(gè)階段,即∶(1)美軍占領(lǐng)當(dāng)局主導(dǎo)下的司法改革、(2)臨時(shí)司法制度調(diào)查會(huì)主導(dǎo)下的司法改革、(3)司法制度改革審議會(huì)主導(dǎo)下的改革。參閱江藤價(jià)泰“關(guān)于司法改革的思考”《法律時(shí)報(bào)》第72卷1號(hào)(2000年)44頁(yè)。本文基于臨時(shí)司法制度調(diào)查會(huì)意見(jiàn)書(shū)的挫折以及此后繼續(xù)要求司法改革的運(yùn)動(dòng)等事實(shí),更強(qiáng)調(diào)后兩個(gè)階段的連貫性。
[4] 野村二郎《日本的法官》(講談社、1994年)186-187頁(yè)。
[5] 詳見(jiàn)《法律家培訓(xùn)制度等改革協(xié)商會(huì)議意見(jiàn)書(shū)》(1995年11月13日提出)以及為此安排的《法律時(shí)報(bào)》第68卷3號(hào)(1996年)討論專(zhuān)輯“法律家的培養(yǎng)與司法考試制度的改革”,尤其是小田中聰樹(shù)教授的批評(píng)意見(jiàn)。
[6] See at .
[8] See at )。
[34] 同上,5頁(yè)。
[35] 同上,6頁(yè)。
[36] 同上,7-8頁(yè)。
[37] 例如有關(guān)醫(yī)療的民事案件第1審的平均審理期間特別長(zhǎng),在1999年達(dá)到34.6個(gè)月。為了到達(dá)審理期間減半的改革目標(biāo),必須采用輔佐法官進(jìn)行審理的專(zhuān)門(mén)委員制度。同樣的需求也存在于有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)、建筑、金融的案件審理之中。參閱前引意見(jiàn)書(shū)17-18頁(yè)。 [38] 已經(jīng)決定在東京和大阪兩個(gè)地方裁判所設(shè)立專(zhuān)利法院那樣的專(zhuān)業(yè)性機(jī)構(gòu),集中投入有關(guān)專(zhuān)業(yè)的人力物力。詳見(jiàn)前引意見(jiàn)書(shū)19-21頁(yè)。
[39] 現(xiàn)行的一般案件訴額上限為90萬(wàn)日元、小額金錢(qián)債務(wù)案件訴額上限為30萬(wàn)日元。
[40] 前引意見(jiàn)書(shū),22-23頁(yè)。
[41] 同上,35頁(yè)。
[42] 同上,37頁(yè)。
[43] 同上,42-45頁(yè)。
[44] 同上,46-48頁(yè)。這被認(rèn)為是日本刑事司法制度改革的最大成果。
[45] 同上,51頁(yè)。
[46] 同上,48頁(yè)。
[47] 同上,52 頁(yè)。
[48] 同上,39-40頁(yè)。
[49] 同上,57-58頁(yè)。
[50] 引自同上,93-94頁(yè)。
[51] 詳見(jiàn)同上,92-100頁(yè)。
[52] 引自同上,97頁(yè)。
[53] 詳見(jiàn)同上,78-88頁(yè)。
[54] 詳見(jiàn)同上,61-77頁(yè)。
[55] 詳見(jiàn)同上,102-108頁(yè)。
[56] 參閱同上,98-99頁(yè)、109-110頁(yè)。
[57] 例如,在組織司法制度懇談會(huì)和編輯《月刊司法改革》等方面發(fā)揮了領(lǐng)導(dǎo)作用的宮澤節(jié)生教授就在2001年8月2日與筆者討論了在立法過(guò)程中司法改革的目標(biāo)無(wú)法全面落實(shí)的可能性。但愿這只是杞憂(yōu)而已。 [58] 例如:田中·前引書(shū)(注19)2頁(yè)。
[59] 參閱嗵口·前引論文(注21)。
[60] 參閱渡邊治“作為新自由主義戰(zhàn)略的司法改革·大學(xué)改革”《法律時(shí)報(bào)》第72卷12號(hào)(2000年)、常木淳“司法的緩和限制與律師活動(dòng)的理念”《法社會(huì)學(xué)》第53號(hào)(2000年)、土田和博“新自由主義的司法制度改革與憲法原理”《法律時(shí)報(bào)》第73卷6號(hào)(2001年)。
[61] 參閱司法制度改革審議會(huì)意見(jiàn)書(shū)(前引)6頁(yè)。
[62] 渡邊洋三等《日本的審判》(巖波書(shū)店、1995年)288頁(yè)以下。
[63] 久保田穰“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)推進(jìn)的司法改革的問(wèn)題性”《法律時(shí)報(bào)》第72卷1號(hào)(2000年)50-51頁(yè)。
[64] 其核心觀(guān)點(diǎn)是相對(duì)于法院的當(dāng)事人的權(quán)利擴(kuò)張到審判程序形成這一層面,注重當(dāng)事人相互之間的平面性責(zé)任分配。例如,井上正三“訴訟內(nèi)的糾紛當(dāng)事人的角色分擔(dān)”《民事訴訟法雜志》第27號(hào)(1982年)192頁(yè)。
（一）法律是一種不可朝令夕改的規(guī)則體系，一旦法律制度設(shè)定了一種權(quán)利和義務(wù)的方案，那么為了自由、安全和預(yù)見(jiàn)性，就應(yīng)當(dāng)盡可能地避免對(duì)該制度進(jìn)行不斷的修改和破壞。當(dāng)法律的規(guī)定極為詳盡具體而不易得到修正，那么它在某些情形下就可能成為進(jìn)步和改革的羈絆。
（二）當(dāng)前制定法對(duì)我國(guó)社會(huì)發(fā)展的制約作用日益凸顯。1、制定法規(guī)范的事實(shí)只是現(xiàn)實(shí)事實(shí)的一小部分。社會(huì)現(xiàn)實(shí)是無(wú)限豐富的，而法律規(guī)范卻是相當(dāng)有限的。以規(guī)范的有限衡量社會(huì)現(xiàn)實(shí)的無(wú)限性，必然導(dǎo)致大量的社會(huì)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題缺乏相應(yīng)的調(diào)整規(guī)范。2、制定法具有一定的滯后性。法律規(guī)范的變化往往趕不上社會(huì)現(xiàn)實(shí)變化的步伐，不能及時(shí)反映社會(huì)現(xiàn)實(shí)的本質(zhì)要求。3、由于制定法是抽象的，法官往往根據(jù)自身文化素質(zhì)和司法環(huán)境的影響去理解分析法律概念和法律條文，這就使同樣情況的案件由于不同法官的裁判而得到不同的結(jié)果，嚴(yán)重沖擊司法統(tǒng)一性。4、制定法的原則性使法官在面對(duì)紛繁復(fù)雜的案件時(shí)只能依據(jù)固定的法律條文來(lái)審判，法官常常處于依據(jù)法律和個(gè)案公正的矛盾中。
（三）與制定法相對(duì)應(yīng)的法系是判例法，判例法具有制定法不可取代的優(yōu)勢(shì)，借鑒判例法優(yōu)點(diǎn)彌補(bǔ)制定法不足，完善我國(guó)司法制度已經(jīng)是大勢(shì)所趨。
二、建立案例指導(dǎo)制度的必要性與可行性分析
（一）引入案例指導(dǎo)制度的必要性
1．統(tǒng)一審判標(biāo)準(zhǔn)，充分實(shí)現(xiàn)法的安全價(jià)值?；谖覈?guó)法制不甚健全，法官業(yè)務(wù)水平參差不齊的狀況，導(dǎo)致同樣案件出現(xiàn)不同裁判的情況時(shí)有發(fā)生，因此民眾對(duì)法律認(rèn)同感不強(qiáng)。2、節(jié)約司法資源，降低法治成本。案例指導(dǎo)制度借鑒了遵循先例的特點(diǎn)，法官遇到同一法律問(wèn)題時(shí)，可以直接參照指導(dǎo)案例，不必對(duì)統(tǒng)一法律問(wèn)題的分析適用重新進(jìn)行思考，從而節(jié)省大量的人力、物力和財(cái)力。3、增加民眾對(duì)法律的認(rèn)同感，加強(qiáng)司法公信力，提高審判的社會(huì)效果。案例指導(dǎo)體現(xiàn)出的具體生動(dòng)性將促進(jìn)法律更好地普及。
（二）引入案例指導(dǎo)制度的可行性
1．公共選擇理論認(rèn)為，一種制度安排從一個(gè)可供選擇的制度安排集合中選出來(lái)，其主要原因是從生產(chǎn)和交易費(fèi)用兩方面考慮，它比整個(gè)制度安排集合中的其他制度更有效。案例指導(dǎo)作為非正式制度，與正式立法相比，起指導(dǎo)作用的案例是已經(jīng)生效的案例，其生產(chǎn)成本很低；從交易過(guò)程來(lái)看，其主要是配合正式制度發(fā)揮作用，具有節(jié)約司法資源和提高司法效率的優(yōu)點(diǎn)。因此可以說(shuō)，案例指導(dǎo)制度是在我國(guó)現(xiàn)實(shí)條件下比較理性的一個(gè)選擇。2、就中國(guó)今天的法治現(xiàn)狀而言，我們并不是要強(qiáng)調(diào)判例的主導(dǎo)地位，而是呼吁恢復(fù)判例的有益之處，建立案例指導(dǎo)制度以彌補(bǔ)我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)制定法的缺陷。2005年10月26日，在最高人民法院的《人民法院第二個(gè)五年改革綱要》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)二五綱要）中，特別增加“改革和完善審判指導(dǎo)制度和法律統(tǒng)一適用機(jī)制”一節(jié)，提出5項(xiàng)改革措施。其中一項(xiàng)就是“規(guī)范和完善案例指導(dǎo)制度，建立指導(dǎo)性案例的編選標(biāo)準(zhǔn)、編選程序、方式、指導(dǎo)規(guī)則”。這是最高人民法院第一次以正式文件的方式向全社會(huì)發(fā)出的一個(gè)改革意見(jiàn)。
三、建立我國(guó)案例指導(dǎo)制度的具體構(gòu)想
中國(guó)的案例指導(dǎo)制度應(yīng)該是在以制定法為主要法律淵源的前提下，由最高人民法院形成作為非正式法律淵源的判例；最高人民法院和其他法院根據(jù)“同案同判”的原則受這些判例的約束并且在判決書(shū)中加以引用，以指導(dǎo)判例補(bǔ)充制定法、解釋制定法。
（一）指導(dǎo)性案例的創(chuàng)制主體
案例的創(chuàng)制權(quán)應(yīng)授予最高人民法院，原因在于：（1）我國(guó)是單一制國(guó)家，全國(guó)只有一套上下有序的法院系統(tǒng)，判例要能在全國(guó)范圍內(nèi)統(tǒng)一適用，必須由級(jí)別最高且最具有權(quán)威的法院來(lái)創(chuàng)制。（2）我國(guó)的基層法院數(shù)量龐大，如果允許每個(gè)法院均享有案例的創(chuàng)制權(quán)，那么勢(shì)必會(huì)造成同樣案件有多個(gè)裁判版本，導(dǎo)致判例與判例之間相互矛盾。（3）最高人民法院作為我國(guó)最高審判機(jī)關(guān)，承擔(dān)指導(dǎo)全國(guó)審判工作的職責(zé)，享有法律賦予的司法解釋權(quán)和具體案件批復(fù)權(quán)，與司法解釋類(lèi)似的案例指導(dǎo)由最高法院負(fù)責(zé)合理可行。
（二）指導(dǎo)性案例的選用標(biāo)準(zhǔn)和程序
1．選用標(biāo)準(zhǔn)方面，對(duì)指導(dǎo)性案例的文書(shū)形式應(yīng)當(dāng)有嚴(yán)格的要求。根據(jù)法律規(guī)定，裁判文書(shū)主要由案情、判決理由、適用法律和判決結(jié)果四部分組成。作為指導(dǎo)性案件應(yīng)該符合幾項(xiàng)條件：1、案件類(lèi)型具有新穎性，是社會(huì)矛盾凸顯期的現(xiàn)實(shí)產(chǎn)物。對(duì)案件的裁判理由和裁判結(jié)果對(duì)社會(huì)價(jià)值取向和未來(lái)社會(huì)發(fā)展有進(jìn)步作用。2、案件類(lèi)型屬于易發(fā)、多發(fā)的，對(duì)此類(lèi)案件進(jìn)行精當(dāng)適用，有典型代表意義。3、案例特點(diǎn)疑難復(fù)雜，分析探討案例，準(zhǔn)確裁量，有深遠(yuǎn)的借鑒意義。4、對(duì)如何適用新頒布的法律條文有普遍指導(dǎo)意義的。
2．選用程序方面，各級(jí)法院已經(jīng)生效了的，符合上文選用標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)體條件的均可報(bào)送。有觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，案例指導(dǎo)制度的建立，每年需要頒行一定數(shù)量的案例，這些案例都有審判委員會(huì)審核、討論，工作負(fù)擔(dān)相當(dāng)大，對(duì)此觀(guān)點(diǎn)筆者也是認(rèn)同的。如何解決這個(gè)問(wèn)題，筆者認(rèn)為可以在法院內(nèi)部設(shè)立專(zhuān)門(mén)的指導(dǎo)性案例選編委員會(huì)。由本院審判經(jīng)驗(yàn)豐富、業(yè)務(wù)能力強(qiáng)的法官參與，必要時(shí)吸收法學(xué)專(zhuān)家和知名律師，使之形成一種運(yùn)作體系，因此筆者建議最高人民法院用明文規(guī)定的方式確立下來(lái)。案例實(shí)行逐級(jí)上報(bào)制，中院匯總基層法院和本院的案例上報(bào)至高級(jí)法院，高級(jí)法院匯總各中院上報(bào)的案例上報(bào)至最高人民法院。同時(shí)賦予高級(jí)法院對(duì)本轄區(qū)內(nèi)的案例進(jìn)行初審權(quán)，此舉可以確保報(bào)送案例的質(zhì)量。
3．案例匯編方面。（1）最高人民法院專(zhuān)設(shè)的案例指導(dǎo)委員會(huì)組織相關(guān)人員對(duì)各高級(jí)法院報(bào)送的案例進(jìn)行認(rèn)真審核和分類(lèi)。在編排過(guò)程中，消除各案件之間相互沖突或矛盾重疊的部分，并在每個(gè)案例后附上指導(dǎo)性意見(jiàn)，如案例的適用范圍，專(zhuān)家學(xué)者對(duì)此問(wèn)題的不同意見(jiàn)見(jiàn)解，該案例的現(xiàn)實(shí)意義等。并將編排好的案例匯編成冊(cè)。（2）指導(dǎo)性案例必須經(jīng)過(guò)公布才有效。建議最高人民法院將案例匯編成冊(cè)后，指定其官方刊物如《中華人民共和國(guó)最高人民法院公報(bào)》上公布才生效。
（三）案例指導(dǎo)制度的后續(xù)問(wèn)題探討
案例制度借鑒于判例法，難免帶有判例法非法典化的固有缺陷。1、判例隨著時(shí)間的推移必然越積越多，自然而然地造成適用不便。法官面對(duì)一個(gè)需要判決的案件，首先要考慮如何在成百上千的陳年舊卷中找到一個(gè)與審理中的案件最相似的案件，比照處理。而當(dāng)事人要預(yù)先知道自己行為的后果，也需不厭其煩地查閱大量先例，這與我國(guó)的訴訟經(jīng)濟(jì)和司法為民原則是相違背的。2、指導(dǎo)性畢竟是從個(gè)案中總結(jié)出來(lái)的，而且判例一旦形成便具有普遍的約束力，這就很容易出現(xiàn)一些絕對(duì)化的規(guī)則，實(shí)際上帶有濃厚的形而上學(xué)色彩。3、法官創(chuàng)制的指導(dǎo)性案件難免有所擅斷，而這些擅斷的先例一旦生效，又會(huì)約束以后的審判，指導(dǎo)性案件擁有的不合理優(yōu)勢(shì)地位，可能導(dǎo)致違背善良和正義。
因此，筆者認(rèn)為案例指導(dǎo)制度在運(yùn)行時(shí)必須注意以下幾點(diǎn)：1、堅(jiān)持制定法的主導(dǎo)地位。法官在審理案件的過(guò)程中，首先應(yīng)盡量尋求制定法作為裁判依據(jù)，也只有在制定法需要被解釋、協(xié)調(diào)、完善時(shí)，才援引指導(dǎo)性案例。2、要根據(jù)情況及時(shí)變更和廢止不適用的案例。指導(dǎo)性案例一經(jīng)公布，就具有統(tǒng)一法律適用的普遍約束力，而由于成文法的修改、廢止或者頒布，或者隨著社會(huì)關(guān)系變更以及生產(chǎn)力進(jìn)步，法學(xué)研究領(lǐng)域的不斷擴(kuò)大，有些指導(dǎo)性案例不可避免的需要被變更或廢止。建議最高法院在指導(dǎo)性案例運(yùn)作一段時(shí)間后委派專(zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)，定期排查經(jīng)其公布的指導(dǎo)性案例，確保指導(dǎo)性案例緊貼當(dāng)今社會(huì)。3、指導(dǎo)性案例只是審判的借鑒，必須嚴(yán)格依照成文法規(guī)定，不得與之抵觸，而通過(guò)加強(qiáng)后期的跟蹤論證與調(diào)研，使部分成熟的指導(dǎo)性案例上升為司法解釋是指導(dǎo)性案例最主要的效力空間，也是案例指導(dǎo)制度承載的重大責(zé)任。
經(jīng)過(guò)認(rèn)真總結(jié)多年來(lái)司法機(jī)關(guān)辦理未成年人刑事案件的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和改革探索,新修改的刑事訴訟法增設(shè)了未成年人刑事案件訴訟程序一章。據(jù)有關(guān)資料顯示,我國(guó)有80%的少年犯被判處監(jiān)禁刑,在德國(guó),只有4%的少年犯被判處監(jiān)禁刑,日本則更低,僅為1%,因此,我國(guó)法律專(zhuān)章規(guī)定未成年人刑事案件訴訟程序是對(duì)中國(guó)特色未成年人刑事司法制度的一次重要推進(jìn)和完善?；仡櫄v史,我國(guó)古代先有矜老恤幼的傳統(tǒng)法律,后取西方司法人道主義傳統(tǒng)之精華,由堅(jiān)持刑法的謙抑性發(fā)展到加入聯(lián)合國(guó)未成年人司法保護(hù)公約,從出臺(tái)對(duì)未成年人犯罪的三非化(非犯罪化、非監(jiān)禁化、非刑罰化)政策到建立社會(huì)觀(guān)護(hù)體系,我國(guó)的未成年人司法特別程序博采眾長(zhǎng),中西并蓄,體現(xiàn)了鮮明的司法人道主義與恢復(fù)性司法的價(jià)值追求。
一、附條件不起訴的概念
附條件不起訴制度共存于大陸法系和英美法系,如德國(guó)《刑事訴訟法》153條a、日本《刑事訴訟法》第248條、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《刑事訴訟法》253條對(duì)此就有所規(guī)定。德國(guó)明確規(guī)定附條件不起訴適用于輕罪案件,我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)則規(guī)定為被告所犯為死刑、無(wú)期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪,都兼顧了個(gè)別預(yù)防和一般預(yù)防,充分考察犯罪嫌疑人的人身危害性及公共利益,但德國(guó)要求附條件不起訴適用法定刑時(shí)不能侵犯法院的獨(dú)有審判權(quán)。日本刑事訴訟沒(méi)有規(guī)定附條件不起訴的具體適用的法定刑范圍,但公訴機(jī)關(guān)可以自由裁量,臺(tái)灣地區(qū)亦然?？梢?jiàn)三者的具體規(guī)定存在細(xì)微差別。不同國(guó)家和地區(qū)的附條件不起訴制度概念有所不同,有暫緩起訴、暫緩不起訴、起訴猶豫等,筆者認(rèn)為,基于附條件不起訴制度的理論基礎(chǔ)和價(jià)值初衷,定義為附條件不起訴更為適宜。我國(guó)規(guī)定的附條件不起訴針對(duì)的主體是未成年人,附條件不起訴制度可以這么界定:在審查起訴過(guò)程中,對(duì)于未成年人涉嫌可能判處一年有期徒刑以下刑罰而又符合起訴條件的特定案件,根據(jù)犯罪嫌疑人的悔罪表現(xiàn),附加一定考察期限和條件暫時(shí)不予起訴,再根據(jù)犯罪嫌疑人的考察結(jié)果來(lái)決定是否終止訴訟程序。
二、未成年人附條件不起訴制度的價(jià)值
未成年人犯罪訴訟特別程序所確立的未成年人犯罪附條件不起訴制度具有巨大的歷史進(jìn)步意義,它貫徹了對(duì)未成年人的教育、感化、挽救方針,是建設(shè)未成年人保護(hù)機(jī)制的又一舉措,是落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的現(xiàn)實(shí)需要。附條件不起訴制度具有以下價(jià)值:
(一)理論方面
附條件不起訴制度是起訴便宜主義的一種表現(xiàn)形式。起訴便宜主義是與起訴法定主義相對(duì)應(yīng)的范疇,又稱(chēng)起訴合理主義、起訴裁量主義,是指檢察官對(duì)于存有足夠的犯罪嫌疑,并具備起訴條件的案件,可以斟酌決定是否起訴的原則。罪行法定原則主導(dǎo)下的刑事訴訟制度以起訴法定主義作為刑罰適用標(biāo)準(zhǔn),通過(guò)檢察官的積極起訴行為將有罪必罰貫穿于整個(gè)訴訟過(guò)程中,但其施行效果不盡人意,未能有效遏制、減少未成年人犯罪,與教育、感化和挽救未成年人的政策初衷背道而馳。我國(guó)刑事訴訟法規(guī)定的不起訴制度賦予了檢察機(jī)關(guān)一定的裁量權(quán),修改后的刑事訴訟法所確立的附條件不起訴制度豐富了我國(guó)檢察機(jī)關(guān)不起訴裁量權(quán)的格局,也是我國(guó)積極拓展不起訴適用范圍的有益探索。
(二)政策方面
1.符合寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的需要
未成年人身心未臻成熟,具有不同于成年人的群體特性,制定刑事司法政策和設(shè)計(jì)具體的訴訟制度、程序和規(guī)則應(yīng)當(dāng)以未成年人利益最大化和有利于其未來(lái)發(fā)展為基點(diǎn)。附條件不起訴制度呼應(yīng)了我國(guó)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策,較好地體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)中寬的一面。通過(guò)對(duì)符合條件的未成年犯罪嫌疑人不起訴,可以給予他們真誠(chéng)悔罪、改過(guò)自新的機(jī)會(huì),使他們?cè)趯捜莸姆諊械靡愿倪^(guò)自新,重回社會(huì)懷抱。
論文關(guān)鍵詞 未成年人 社會(huì)調(diào)查 比較法
一、社會(huì)調(diào)查的概念簡(jiǎn)述
筆者通過(guò)查閱有關(guān)的文獻(xiàn)著作，發(fā)現(xiàn)雖然就未成年人社會(huì)調(diào)查的概念定義紛繁多樣，但其中包含的關(guān)鍵要件還是趨于一致的。未成年人社會(huì)調(diào)查制度，又被稱(chēng)為全面調(diào)查制度，是指司法機(jī)關(guān)在辦理未成年人犯罪案件時(shí)，不僅要全面收集案件的相關(guān)證據(jù)，還要調(diào)查分析與未成年犯罪人的個(gè)人基本信息、家庭基本情況、社區(qū)綜合環(huán)境、交往范圍對(duì)象、心智發(fā)展情況等與案件處理有關(guān)的信息，還可根據(jù)具體情況進(jìn)行醫(yī)學(xué)、心理學(xué)、精神病學(xué)等方面鑒定，最后形成社會(huì)調(diào)查報(bào)告，作為辦理案件的輔助證據(jù)的一種制度。從犯罪學(xué)的角度看來(lái)，在絕大多數(shù)犯罪中，行為人之人身危險(xiǎn)性與其人格結(jié)構(gòu)及要素之間存在著基本的一致性。所以，社會(huì)調(diào)查制度的主要價(jià)值目標(biāo)就是調(diào)查未成年犯罪人的社會(huì)危險(xiǎn)性。
一項(xiàng)制度基于其合理性與必要性而建立完善，未成年人社會(huì)調(diào)查制度亦是如此。一方面，未成年人處于特殊的年齡段，其知識(shí)結(jié)構(gòu)、思想感情、身心發(fā)展尚未成熟，自我控制能力和對(duì)行為后果辨識(shí)力不足，犯罪呈現(xiàn)沖動(dòng)性和盲從性的特點(diǎn)。且他們社會(huì)閱歷尚淺，社會(huì)調(diào)查制度能更直接反映其人格特點(diǎn)和社會(huì)危險(xiǎn)性。另一方面，未成年人的人生觀(guān)、價(jià)值觀(guān)處在發(fā)展和定型階段，具有很強(qiáng)的可塑性和發(fā)展空間，實(shí)行社會(huì)調(diào)查制度更可有效地為教育挽救犯罪未成年人提供參考材料，有利于全面考量懲罰犯罪與感化教育的期待性。
綜上所述，司法機(jī)關(guān)在處理未成年人犯罪案件時(shí)，不能機(jī)械地追求罪刑均衡，而更應(yīng)當(dāng)注意處理結(jié)果與對(duì)未成年人的教育矯正。在刑事訴訟法修改之前，我國(guó)的刑事法典中對(duì)未成年人犯罪的差別化處理主要體現(xiàn)在刑法中。刑法意義上的未成年人是指被告人犯罪時(shí)已滿(mǎn)14周歲不滿(mǎn)18周歲的人，規(guī)定了對(duì)未成年犯罪人應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰，不適用累犯、不得判處死刑等內(nèi)容。而刑事訴訟法中關(guān)未成年人犯罪主要有指定辯護(hù)、法定代表人到場(chǎng)以及犯罪記錄封存、附條件不起訴、社會(huì)調(diào)查特別訴訟程序等規(guī)定，尤其是這次新增未成年人刑事案件特殊程序規(guī)定，彌補(bǔ)了1996年刑事訴訟法的不足，從未成年人犯罪的特殊性出發(fā)進(jìn)行程序設(shè)置，更好的發(fā)揮刑法實(shí)體法與刑訴程序法的制度價(jià)值。
二、社會(huì)調(diào)查的國(guó)際法經(jīng)驗(yàn)
1985年《聯(lián)合國(guó)少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》（北京規(guī)則）第16條首次明確規(guī)定了社會(huì)調(diào)查制度，即“所有案件除涉及輕微違法行為的案件外，在主管當(dāng)局作出判決前的最后處理之前，應(yīng)對(duì)少年生活的背景和環(huán)境或者犯罪的條件進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼{(diào)查，以便主管當(dāng)局對(duì)案件作出明智的判決?！蔽覈?guó)是該公約的締約國(guó)，積極推動(dòng)未成年人司法制度改革進(jìn)程，通過(guò)此次《刑事訴訟法》的修改，將國(guó)際法轉(zhuǎn)化為國(guó)內(nèi)法，成為少年司法制度的一個(gè)重要法律淵源。比較研究國(guó)外未成年人案件社會(huì)調(diào)查制度，對(duì)我國(guó)未成年人刑事案件社會(huì)調(diào)查制度建構(gòu)具有啟示意義。
（一）英美法系代表國(guó)家社會(huì)調(diào)查制度概況
美國(guó)作為英美法系的典型國(guó)家，1899年在伊利諾伊州誕生了世界第一部《少年法院法》和少年法院法庭。根據(jù)《少年法院法》的規(guī)定，在法律術(shù)語(yǔ)上，少年觸犯法律的行為不被稱(chēng)為“犯罪”（crime），而被稱(chēng)為“罪錯(cuò)”（delinquency）。其未成年人社會(huì)調(diào)查制度貫穿于刑事訴訟的全過(guò)程，分為庭前調(diào)查和判刑前調(diào)查兩個(gè)階段。美國(guó)各州法律規(guī)定，少年法院或少年法庭除設(shè)立少年法官外，另設(shè)緩刑官員。就少年刑事司法而言，庭前調(diào)查的目的具有非刑事性，但對(duì)刑事訴訟程序是否需要啟動(dòng)具有影響，判刑前調(diào)查則直接對(duì)法官量刑具有作用。
庭前調(diào)查由緩刑官負(fù)責(zé)，這一階段的社會(huì)調(diào)查并不全面的收集分析信息，其主要目的是對(duì)大部分未成年人案件的非刑事化處理提供依據(jù)。當(dāng)未成年人的重大罪錯(cuò)需要被追究司法責(zé)任時(shí)，緩刑官就會(huì)在案件起訴后判刑前對(duì)未成年人進(jìn)行一系列的社會(huì)調(diào)查。緩刑官需要查訪(fǎng)犯罪少年的生活環(huán)境、學(xué)習(xí)經(jīng)歷等情況，必要時(shí)委托有關(guān)專(zhuān)家進(jìn)行生理、心理測(cè)試評(píng)估。緩刑官要對(duì)上述信息進(jìn)行分析和評(píng)價(jià)，客觀(guān)有序地寫(xiě)在量刑前報(bào)告中。該社會(huì)調(diào)查報(bào)告是少年法庭作出及震懾罪錯(cuò)又滿(mǎn)足矯正要求判決的重要參考。
（二）大陸法系代表國(guó)家社會(huì)調(diào)查制度概況
德國(guó)作為典型的大陸法系國(guó)家，創(chuàng)立了少年刑事訴訟協(xié)理制度，由少年福利局在少年教養(yǎng)聯(lián)合會(huì)的協(xié)作下執(zhí)行。即在德國(guó)少年法院庭審前，少年福利局的工作人員要充分關(guān)注犯罪人本身以外的性格、家庭環(huán)境、成長(zhǎng)背景等因素，提出對(duì)涉嫌犯罪的少年采取措施的見(jiàn)解。現(xiàn)行《少年法院法》（1998年修訂）第43條規(guī)定，“訴訟程序開(kāi)始后，為有助于判決被告人心理上、精神上和性格上的特點(diǎn)，應(yīng)盡快調(diào)查其生活和家庭狀況、成長(zhǎng)過(guò)程、現(xiàn)在的行為及其他有關(guān)事項(xiàng)?！鄙倌攴缸镞M(jìn)入訴訟程序后，少年法院應(yīng)當(dāng)通知少年福利局啟動(dòng)社會(huì)調(diào)查程序，遵循有利于少年犯的原則進(jìn)行的，在社會(huì)調(diào)查基礎(chǔ)上將相關(guān)的信息資料制作書(shū)面報(bào)告，提出應(yīng)采取的措施，提供給少年法官、檢察官和其他訴訟參與人。
三、我國(guó)未成年人社會(huì)調(diào)查制度的構(gòu)建
2012年修改后的刑事訴訟法首次以立法的形式規(guī)定了社會(huì)調(diào)查制度。通過(guò)對(duì)條文的分析，筆者認(rèn)為，我國(guó)目前的社會(huì)調(diào)查制度有以下特點(diǎn)。第一，社會(huì)調(diào)查的法定主體是公安機(jī)關(guān)、檢察院和法院。可見(jiàn)我國(guó)對(duì)于社會(huì)調(diào)查主體采取的職能主義模式，并未采取獨(dú)立的調(diào)查員制度，或者吸收社會(huì)工作者、專(zhuān)業(yè)人員參與社會(huì)調(diào)查。第二，根據(jù)刑訴法“可以根據(jù)情況”的表述，我國(guó)未成年社會(huì)調(diào)查并不是必經(jīng)程序，公檢法三機(jī)關(guān)對(duì)情節(jié)的把握擁有較大的自主決定權(quán)，但是縱向的訴訟結(jié)構(gòu)又可以保證在前一訴訟階段責(zé)任主體未開(kāi)展社會(huì)調(diào)查的情況下，后一訴訟階段的責(zé)任主體可以隨時(shí)開(kāi)展社會(huì)調(diào)查，從側(cè)面起到了補(bǔ)充的作用。第三，刑訴法對(duì)社會(huì)調(diào)查的結(jié)果形式以及其證據(jù)屬性并未進(jìn)行明確規(guī)定，只是表述為“辦案參考”。在實(shí)踐中，負(fù)責(zé)調(diào)查的主體既可以單獨(dú)形成社會(huì)調(diào)查報(bào)告，亦可在起訴書(shū)等法律文書(shū)中附帶提及。實(shí)踐中社會(huì)調(diào)查的調(diào)查手段主要是詢(xún)問(wèn)未成年人的父母家長(zhǎng)、學(xué)校老師同學(xué)等證人，或是調(diào)取學(xué)習(xí)成績(jī)、榮譽(yù)證書(shū)等書(shū)證，從證據(jù)屬性來(lái)講這些材料皆可為案件證據(jù)加以運(yùn)用。在出具單獨(dú)社會(huì)調(diào)查報(bào)告的情況下，社會(huì)調(diào)查報(bào)告的依據(jù)是調(diào)查時(shí)收集的證言和書(shū)證，所以報(bào)告的屬性可以定性為書(shū)面化的證人證言，可以作為案件的證據(jù)。在不出具單獨(dú)社會(huì)調(diào)查報(bào)告的情況下，調(diào)查階段收集到的材料應(yīng)當(dāng)附卷，其中有關(guān)未成年犯罪的內(nèi)容亦可以作為證據(jù)，但要接受法庭質(zhì)證。
四、完善我國(guó)未成年人社會(huì)調(diào)查的啟示
首先，建立社會(huì)調(diào)查獨(dú)立執(zhí)行主體制度。我國(guó)現(xiàn)行的社會(huì)調(diào)查主體呈現(xiàn)一元化的職能主義模式，即公檢法司法機(jī)關(guān)工作人員。筆者認(rèn)為，社會(huì)調(diào)查應(yīng)當(dāng)構(gòu)建多元化的調(diào)查主體模式，決定調(diào)查的指導(dǎo)主體和實(shí)際調(diào)查的執(zhí)行主體。一方面，未成年犯罪案件承辦人與調(diào)查執(zhí)行主體分開(kāi)，執(zhí)行主體具有獨(dú)立的調(diào)查權(quán)，是全面客觀(guān)收集材料的保證。另一方面，執(zhí)行主體并不是專(zhuān)職社會(huì)調(diào)查人，其仍為公檢法司法工作人員，只要是案件承辦人之外的人即可，可有效優(yōu)化司法資源配置，提高訴訟效率。除了設(shè)置獨(dú)立執(zhí)行主體，還應(yīng)制定統(tǒng)一的社會(huì)調(diào)查員的任職資格，以保證社會(huì)調(diào)查工作的規(guī)范性。同時(shí)也要適當(dāng)擴(kuò)大社會(huì)調(diào)查主體的范圍，在具體個(gè)案中聘請(qǐng)醫(yī)學(xué)、教育學(xué)、精神病學(xué)等方面的專(zhuān)家作為調(diào)查的輔助主體，將會(huì)更加全面掌握未成年犯罪人的精神思想情況，以提出合法合理相的處理意見(jiàn)，保證社會(huì)調(diào)查的專(zhuān)業(yè)性和實(shí)效性。
在現(xiàn)代社會(huì)政治結(jié)構(gòu)中,媒體與司法是具有共同使命的、共同維系社會(huì)秩序的兩個(gè)基本要素。①如果傳媒與司法能夠找到一個(gè)平衡點(diǎn),既實(shí)現(xiàn)公正正義的共同價(jià)值追求,又能夠相互獨(dú)立有序地運(yùn)行,就達(dá)到了兩者關(guān)系的理想狀態(tài)。但我國(guó)正處于轉(zhuǎn)型期,司法體系并不健全,還未能完成“法制”向“法治”的轉(zhuǎn)變。媒體作為社會(huì)的望者,有權(quán)對(duì)司法審判進(jìn)行報(bào)道,保證公民的知情權(quán)和司法公開(kāi)。
我國(guó)現(xiàn)行憲法明確規(guī)定和支持獨(dú)立審判和新聞自由,但由于司法與傳媒具有不同的價(jià)值取向,在運(yùn)作規(guī)律上又有明顯的差異,必然導(dǎo)致一定程度上的沖突。
“張金柱案”和“黃靜案”回顧
1997年8月24日,鄭州市公安干警張金柱在駕車(chē)經(jīng)鄭州市金水路一路口處時(shí),將海、蘇磊父子兩人撞傷,蘇磊被當(dāng)場(chǎng)撞翻在地,逃跑的汽車(chē)拖著海狂馳1500米遠(yuǎn)。蘇磊搶救無(wú)效死亡。在法院未做出判決之前,《大河報(bào)》等媒體做了聲勢(shì)浩大的報(bào)道,公眾紛紛譴責(zé)其行為,相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)做出批示,要求抓緊時(shí)間,嚴(yán)肅查處,公開(kāi)見(jiàn)報(bào),決不姑息。一審法院經(jīng)審理認(rèn)定:被告人張金柱酒后駕車(chē),造成一人死亡一人重傷的犯罪事實(shí),手段殘忍,社會(huì)影響極壞,不殺不足以平民憤,以故意傷害罪判處張金柱死刑,;犯交通肇事罪判處有期徒刑3年。張金柱本人哀嘆自己“栽在了記者手上”。②
2003年2月24日凌晨,湘潭市雨湖區(qū)臨豐小學(xué)的女音樂(lè)教師黃靜裸死在自己宿舍內(nèi),其男友姜俊武被認(rèn)為有犯罪嫌疑。在網(wǎng)絡(luò)曝出此事后,傳統(tǒng)媒體紛紛跟進(jìn),中央電視臺(tái)先后進(jìn)行了三次報(bào)道,湖南政協(xié)委員上書(shū)政府要求嚴(yán)查此案,在上級(jí)機(jī)關(guān)的要求下湘潭市雨湖區(qū)法院被迫立案。從此,就此案進(jìn)行了長(zhǎng)達(dá)三年的曠日持久的全民大討論,司法機(jī)關(guān)先后就此案進(jìn)行了五次尸檢,六次死亡鑒定,最后法院于2006年7月10日宣判被告人姜俊武無(wú)罪。“中國(guó)網(wǎng)絡(luò)第一案”在公眾質(zhì)疑聲中落下帷幕。③
誰(shuí)在審判
1.司法審判
司法審判指人民法院、人民檢察院依照法定的職權(quán)與程序,具體適用法律處理訴訟案件的專(zhuān)門(mén)活動(dòng)。④
2.“媒體審判”與“輿論審判”
魏永征教授曾這樣定義:“媒體審判”即“新聞報(bào)道干預(yù)、影響審判獨(dú)立和公正的現(xiàn)象,其最主要的特征是:超越司法程序搶先對(duì)案情做出判斷,對(duì)涉案人員做出定性、定罪、量刑以及勝訴或敗訴等結(jié)論?！雹?/p>
目前學(xué)界對(duì)于“輿論審判”沒(méi)有明確的定義,或者直接將“輿論審判”等同于“媒體審判”。筆者認(rèn)為,在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代,應(yīng)該對(duì)“媒體審判”與“輿論審判”進(jìn)行區(qū)分。原因有以下三點(diǎn):
第一,兩種審判的主體不同。
“媒體審判”,著重指新聞報(bào)道對(duì)司法獨(dú)立和公正的影響,突出表現(xiàn)為“新聞?wù)鎸?shí)”與“法律真實(shí)”的沖突;而“輿論審判”更多是一種“社會(huì)意識(shí)”與“法律程序”的沖突。
第二,兩種審判信息的流向不同。
“媒體審判”,信息是從媒體流向受眾;而“輿論審判”過(guò)程中,信息是從公眾流向了媒體,再?gòu)拿襟w回流到公眾。
第三,“輿論審判”比“媒體審判”具有更強(qiáng)大的力量。
傳統(tǒng)媒體傳播信息一般是采用點(diǎn)對(duì)面的傳播體制,由于受版面、時(shí)間等因素的限制,受眾很少獲得與媒體直接對(duì)話(huà)交流的機(jī)會(huì),⑥而互聯(lián)網(wǎng)提供了一個(gè)可以廣泛交流的平臺(tái),使得公眾可以充分討論,并形成強(qiáng)大的力量。但這種力量如果缺少正確的引導(dǎo),會(huì)產(chǎn)生強(qiáng)大的不良影響。
筆者認(rèn)為,以互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)為分野,“媒體審判”和“輿論審判”分別成為影響司法審判的主要力量。“張金柱案”屬于典型的“媒體審判”,因?yàn)樗w現(xiàn)了傳統(tǒng)媒體對(duì)司法活動(dòng)的消極影響;而“黃靜案”主要體現(xiàn)了“輿論審判”,它是在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下,表現(xiàn)出民眾意志的輿論對(duì)司法活動(dòng)的消極影響。
但應(yīng)該注意的是,雖然這兩個(gè)案件中司法審判都受到了極大的干擾,結(jié)果卻迥然不同?！皬埥鹬浮敝?媒體審判明顯對(duì)司法審判造成了巨大的干擾和影響,張金柱最后被判處死刑;相反,“黃靜案”中,雖然“輿論審判”對(duì)司法機(jī)關(guān)施加了巨大的影響,但司法審判的結(jié)果沒(méi)有被輿論所壓倒,從而維護(hù)了自身的獨(dú)立。
3.誰(shuí)在審判
目前,我國(guó)的司法制度正處于逐步完善的過(guò)程之中,司法審判不夠透明且存在著法官整體素質(zhì)不高、權(quán)力制約機(jī)制缺乏等諸多缺陷。在這種情況下,一方面,新聞媒體積極參與到司法報(bào)道中,可以幫助公眾了解司法審判的過(guò)程和結(jié)果,在一定意義上可以防止權(quán)力濫用、推進(jìn)法治建設(shè);但另一方面,媒體對(duì)司法案件的不當(dāng)報(bào)道和評(píng)論也會(huì)沖擊司法獨(dú)立、影響司法權(quán)威。這就回到“媒體審判”、“輿論審判”與司法審判究竟誰(shuí)在審判的問(wèn)題。
如前文所述,媒體與司法都以“公正正義”為價(jià)值追求,但媒體與司法的公正正義以不同的方式實(shí)現(xiàn)――司法致力于實(shí)現(xiàn)程序公正;而媒體更多是從道義公正出發(fā)。由此可以看出,“媒體審判”、“輿論審判”與司法審判的沖突實(shí)際上體現(xiàn)的是法律和道德這兩個(gè)范疇內(nèi)的問(wèn)題,而法律和道德調(diào)整社會(huì)關(guān)系的范疇是不同的。
法律調(diào)整的社會(huì)關(guān)系,道德要調(diào)整;法律不調(diào)整的社會(huì)關(guān)系,道德也要調(diào)整,即某些社會(huì)關(guān)系僅屬于道德調(diào)整的范圍,而法律上卻不認(rèn)為是違法犯罪。這時(shí)候如果媒體站在道德的立場(chǎng)上大造輿論,就會(huì)影響司法獨(dú)立,妨害司法公正。⑦因此,法治社會(huì)必然要保證司法審判的獨(dú)立,避免“媒體審判”、“輿論審判”的發(fā)生。
如何實(shí)現(xiàn)媒體與司法關(guān)系的平衡
筆者認(rèn)為,要避免“媒體審判”、“輿論審判”,構(gòu)建媒體與司法的和諧關(guān)系,應(yīng)做到以下三點(diǎn):
第一,應(yīng)盡快將新聞法的制定工作提上日程,保障新聞媒體有法可依。
第二,新聞媒體在行使新聞自由權(quán)的同時(shí),應(yīng)該加強(qiáng)自律。具體來(lái)說(shuō),媒體報(bào)道訴訟活動(dòng)應(yīng)遵守“維護(hù)法律尊嚴(yán)、同步報(bào)道、平衡報(bào)道、連續(xù)報(bào)道”四個(gè)原則。⑧
第三,司法機(jī)關(guān)應(yīng)該尊重新聞自由,保證司法獨(dú)立,落實(shí)司法公開(kāi),保障民眾知情權(quán)。
總之,在實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義與人權(quán)保障共同的價(jià)值目標(biāo)下,媒體與司法通過(guò)各自的運(yùn)行機(jī)制與活動(dòng)領(lǐng)域,相互觸動(dòng)、補(bǔ)充,發(fā)揮各自最佳的效應(yīng),⑨這樣,就能維護(hù)新聞自由與司法獨(dú)立兩者之間適度的張力,就能實(shí)現(xiàn)媒體與司法關(guān)系的理想狀態(tài)。
注釋:
①潘舒雨:《從輿論監(jiān)督與民意裁決看司法公信力――對(duì)許霆案的理性反思》,《法制與社會(huì)》[J],2009年第6期
②李苗:《論媒體與刑事審判》,中國(guó)政法大學(xué)碩士學(xué)位論文,2006年
③禹繼來(lái):《論傳媒監(jiān)督與司法公正――對(duì)黃靜案與劉涌案的思考》,《新聞天地》[J],2008年第2期
④高立燕王勝娜王曉明:《新聞?shì)浾摫O(jiān)督與司法審判》,《法制與社會(huì)》[J],2009年第9期
⑤魏永征:《新聞傳播法教程》[M],中國(guó)人民大學(xué)出版社,2002年版,第113～114頁(yè)
⑥楊治:《網(wǎng)絡(luò)輿論與司法公正的沖突與協(xié)調(diào)――以司法個(gè)案的分析為視角》,《法律適用》[J],2009年第1期
⑦于猗瀾:《法治社會(huì)中傳媒與司法的平衡》,中國(guó)政法大學(xué)碩士學(xué)位論文,2007年
⑧林愛(ài):《輿論監(jiān)督與法律保障》[M],暨南大學(xué)出版社,2008年版,第120～127頁(yè)
[論文關(guān)鍵詞]依法治教；校規(guī)備案審查；正當(dāng)程序；法律保留
我國(guó)自二十世紀(jì)八十年代教育體制法治化改革以來(lái)，教育法律糾紛(特別是大學(xué)生維權(quán)訴訟)逐漸增多，這其中大多數(shù)是由于高校違法行使教育處罰權(quán)所致。哈耶克認(rèn)為，正是由于法治保護(hù)私人公民以對(duì)抗行政機(jī)構(gòu)侵入私域這種日益發(fā)展的取向，所以法治才在當(dāng)下具有了如此重要的意義…。因而依法治教成為實(shí)現(xiàn)大學(xué)生權(quán)利“上游保護(hù)”的關(guān)鍵一環(huán)。
一、良法治教——加快高等教育立法進(jìn)程
(一)我國(guó)高等教育法制現(xiàn)狀
改革開(kāi)放以后，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)建設(shè)的不斷發(fā)展，我國(guó)高等教育法制建設(shè)取得了一定的成果。其中相關(guān)法律主要有：《中華人民共和國(guó)學(xué)位條例》(1981)、《中華人民共和國(guó)教師法》(1993)、《中華人民共和國(guó)教育法》(1995)、《中華人民共和國(guó)職業(yè)教育法》(1996)、《中華人民共和國(guó)高等教育法》(1998)、《中華人民共和國(guó)民辦教育促進(jìn)法》(2002)等。在法規(guī)層面上也陸續(xù)出臺(tái)了《中華人民共和國(guó)學(xué)位條例暫行實(shí)施辦法》、《中華人民共和國(guó)義務(wù)教育法實(shí)施細(xì)則》、《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》等。
這些法律法規(guī)的制定多半是以指導(dǎo)高等教育行政管理為出發(fā)點(diǎn)，其特征是對(duì)于大學(xué)生課以較多義務(wù)，且規(guī)定有著嚴(yán)格的處罰制度。而其所賦予大學(xué)生的權(quán)利卻往往因?yàn)槿狈ο鄳?yīng)的救濟(jì)制度而流于形式?！镀胀ǜ叩葘W(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第五章“獎(jiǎng)勵(lì)與處分”第五十條到第六十六條l6個(gè)條文中僅有2條是關(guān)于獎(jiǎng)勵(lì)，其余14個(gè)條文皆是規(guī)定處分。如此懸殊比例似乎可以在一定程度上反映出長(zhǎng)期以來(lái)高校與大學(xué)生的行政管理法律關(guān)系尤為突出。在立法層面上強(qiáng)調(diào)教育行政權(quán)的配置，許多苛刻的校紀(jì)校規(guī)弱化了大學(xué)生權(quán)利；在實(shí)踐層面上高校對(duì)大學(xué)生處罰權(quán)的恣意行使和維權(quán)救濟(jì)途徑的模糊化又使得大學(xué)生的權(quán)利保護(hù)狀況更加堪憂(yōu)。
(二)制定統(tǒng)一的《大學(xué)法》重構(gòu)高教法律關(guān)系
從比較法的視野觀(guān)察，法國(guó)《高等教育法》明確規(guī)定了大學(xué)校長(zhǎng)必須依法管理學(xué)校，同時(shí)法國(guó)的教育司法制度相當(dāng)健全，學(xué)生、學(xué)生家長(zhǎng)和學(xué)校的糾紛可以通過(guò)教育系統(tǒng)內(nèi)部的司法制度或教育系統(tǒng)外部的行政訴訟制度來(lái)解決。印度《大學(xué)法》規(guī)定大學(xué)內(nèi)部各權(quán)力機(jī)構(gòu)以及大學(xué)的實(shí)際首腦副校長(zhǎng)都必須在法律賦予它(他)們的權(quán)力范圍內(nèi)履行職責(zé)。針對(duì)此種情形，在權(quán)利本位的理念下加快立法步伐是一條必由之路。
首先，制定我國(guó)統(tǒng)一的《大學(xué)法》。《大學(xué)法》主要規(guī)定各級(jí)各類(lèi)學(xué)校在教育關(guān)系中的地位、作用及應(yīng)承擔(dān)的各種法律責(zé)任，明確高校的法律法規(guī)授權(quán)組織地位并列舉其重要的教育行政權(quán)，調(diào)整學(xué)校與學(xué)生、學(xué)校與教師的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，強(qiáng)化對(duì)高校的權(quán)利監(jiān)督及學(xué)生的維權(quán)救濟(jì)制度。同時(shí)，也有必要通過(guò)《大學(xué)法》賦予高校更多的學(xué)術(shù)自由權(quán)，促進(jìn)學(xué)術(shù)權(quán)力與行政權(quán)力分離。
其次，相應(yīng)修改并制定相關(guān)配套法規(guī)。前面介紹的相關(guān)高教法律法規(guī)時(shí)間跨度較大，為了適應(yīng)新情況，理應(yīng)對(duì)現(xiàn)有的法律淵源加以整理。比如將高校與大學(xué)生的行政法律關(guān)系糾紛明確納入行政訴訟受案范圍，將大學(xué)生法定權(quán)利進(jìn)一步細(xì)化量化，明確其救濟(jì)途徑和相關(guān)部門(mén)的法律責(zé)任。通過(guò)統(tǒng)一的立該非、改、廢以減少法律沖突，促進(jìn)法制統(tǒng)一。
二、法律保留——健全校規(guī)備案審查制度
(一)校規(guī)校紀(jì)須遵循法律保留原則
從許多高校與大學(xué)生糾紛的現(xiàn)實(shí)案例來(lái)看，高等學(xué)校對(duì)于學(xué)生的處罰直接依據(jù)往往是校規(guī)校紀(jì)，而且多半以“通知”、“決定”、“意見(jiàn)”等形式表現(xiàn)。這種現(xiàn)象原因是這我國(guó)目前的教育立法只是對(duì)高校管理做出籠統(tǒng)的確定，而把具體規(guī)則留給教育行政機(jī)關(guān)或高校自行規(guī)定。我國(guó)《高等教育法》第41條賦予高校校長(zhǎng)的第一項(xiàng)職權(quán)就是“制定具體規(guī)章制度”。原國(guó)家教委高校學(xué)生司1990年的《關(guān)于(普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定)有關(guān)條文的說(shuō)明》中指出，《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》是高等學(xué)校學(xué)生管理的行政法現(xiàn)，不能也不可能規(guī)定得太具體，各地區(qū)高教部門(mén)和各高等學(xué)校可在此《規(guī)定》的原則下制定實(shí)施細(xì)則。由此各高校自行制定校規(guī)當(dāng)屬法律位階中的“其他規(guī)范性文件范疇”。
所謂“法律保留原則”，是指對(duì)憲法關(guān)于公民基本權(quán)利的限制等專(zhuān)屬立法事項(xiàng)，必須由立法機(jī)關(guān)通過(guò)法律規(guī)定，行政機(jī)關(guān)不得代為規(guī)定。行政機(jī)關(guān)實(shí)施任何行政行為必須有法律授權(quán)，否則，其合法性將受到質(zhì)疑。作為法律法規(guī)授權(quán)組織的高校在教育行政權(quán)中的制定校規(guī)校紀(jì)等行政規(guī)范性文件的行為應(yīng)當(dāng)遵循和適用“法律保留原則”。
20世紀(jì)70年代德國(guó)聯(lián)邦確立的“重要性理論”認(rèn)為，只要涉及人民基本權(quán)利的重要事項(xiàng)，不論是干涉行政還是服務(wù)行政，必須由立法者以立法的方式而不能讓行政權(quán)自行決定。雖然大學(xué)生權(quán)利保護(hù)中的重要事項(xiàng)的輪廓尚不夠清晰，但是“重要性理論”至少提供了判斷在學(xué)校行政領(lǐng)域中應(yīng)有法律保留適用的思考方向。有臺(tái)灣學(xué)者認(rèn)為：“舉凡教育內(nèi)容、學(xué)習(xí)目的、修課目錄、學(xué)生之地位等有關(guān)大學(xué)生學(xué)習(xí)自由之‘重要事項(xiàng)’，皆應(yīng)以法律明文限制之，或有法律明確之授權(quán)。尤其是足以剝奪大學(xué)生學(xué)習(xí)自由之退學(xué)或開(kāi)除學(xué)籍處分，更應(yīng)以法律明定其事由、范圍與效力，而不得僅以行政命令或各校之學(xué)則即予剝奪，此乃法律保留原則之基本要求也?！币灿信_(tái)灣學(xué)者提出：“至于影響學(xué)生權(quán)益甚巨之處置，不能再任由以行政規(guī)則訂之。如人學(xué)、轉(zhuǎn)學(xué)、學(xué)位之授予、退學(xué)、勒令退學(xué)等，宜劃人法律保留的范圍。對(duì)這些處置，學(xué)生除得尋內(nèi)部申請(qǐng)途徑外，亦得容許司法之救濟(jì)?！?/p>
(二)校規(guī)校紀(jì)須接受權(quán)力機(jī)關(guān)備案審查
從高校校規(guī)校紀(jì)的運(yùn)行狀況來(lái)看，高校依據(jù)校規(guī)校紀(jì)對(duì)學(xué)生實(shí)施的某些教育處分，已經(jīng)直接涉及到大學(xué)生受教育權(quán)剝奪。因而涉及類(lèi)似烈度的教育處分，應(yīng)當(dāng)適用法律保留原則，由法律設(shè)定。而僅依靠高校的自覺(jué)自律無(wú)法實(shí)現(xiàn)這種理想的規(guī)制狀態(tài)。
《中華人民共和國(guó)立法法》第五章“適用與備案”制度設(shè)計(jì)上并沒(méi)有涉及到法律法規(guī)授權(quán)組織制定的規(guī)范性文件的適用與備案的問(wèn)題。2005年修訂后的《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第六十八條規(guī)定：“高等學(xué)校應(yīng)當(dāng)根據(jù)本規(guī)定制定或修改學(xué)校的學(xué)生管理規(guī)定，報(bào)主管教育行政部門(mén)備案(中央部屬院校同時(shí)抄報(bào)所在地省級(jí)教育行政部門(mén))，并及時(shí)向?qū)W生公布。省級(jí)教育行政部門(mén)根據(jù)本規(guī)定，指導(dǎo)、檢查和督促本地區(qū)高等學(xué)校實(shí)施學(xué)生管理?！敝链耍Ｒ?guī)校紀(jì)審查備案制度初步建立。
然而筆者認(rèn)為，考慮到高等學(xué)校法律法規(guī)授權(quán)組織的法律性質(zhì)，僅僅依靠主管教育行政部門(mén)的監(jiān)督是不充分的，而應(yīng)當(dāng)在在制定“大學(xué)法”之基礎(chǔ)上建立完善起校規(guī)校紀(jì)審查備案制度。具體設(shè)想是規(guī)定高校校規(guī)校紀(jì)的制定與修改須報(bào)歸口管理的行政主管機(jī)關(guān)備案的同時(shí)亦要向與行政主管機(jī)關(guān)同級(jí)人大常委會(huì)備案。這樣不僅強(qiáng)化了權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)于高校的直接監(jiān)督，又可以在一定程度上避免了高校行政化傾向?qū)τ诖髮W(xué)生權(quán)利保護(hù)之負(fù)面影響。
三、正當(dāng)程序——嚴(yán)格處罰程序制度
正當(dāng)程序原則源自英國(guó)法中的“自然公正”原則，并成為美國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》的基石。自然公正原則是英國(guó)非常古老的一個(gè)普通法原則。它包括兩個(gè)最基本的程序原則：1．任何人不能成為與自己有關(guān)案件的法官(nomanshallbejⅡdgeinhisOWIIcases)。2．任何人的辯護(hù)必須被公平地聽(tīng)取原則(aman’Sdefensemustalwaysbefairlyheard)正當(dāng)程序原則包括公平原則、公正原則以及參與原則，它強(qiáng)調(diào)行政相對(duì)人有知情權(quán)、申辯權(quán)、申請(qǐng)回避權(quán)以及要求舉行聽(tīng)證權(quán)利等等。
司法實(shí)踐中大學(xué)生維權(quán)訴訟勝訴率不高，但凡有勝訴的案例多半是高校在行政權(quán)行使中存在著嚴(yán)重程序性瑕疵的“硬傷”。中國(guó)大陸重實(shí)體輕程序的痼疾已深，相關(guān)法律法規(guī)中對(duì)于程序性規(guī)范比較籠統(tǒng)甚至于缺失，再加上長(zhǎng)期以來(lái)對(duì)于高校行政主體地位的模糊認(rèn)識(shí)，導(dǎo)致行政處罰法中的程序性規(guī)定在教育行政領(lǐng)域的適用乏力。
刑事法庭制度又稱(chēng)預(yù)審制度，是指由法官介入偵查或控訴行為行使特定職權(quán)的刑事訴訟制度。
預(yù)審制度是早期大陸法系國(guó)家刑事訴訟有的一種制度，其最早產(chǎn)生于法國(guó)。1808年12月16日，法國(guó)頒布的刑事訴訟法典，采用了、預(yù)審和審判相分離的訴訟制度，規(guī)定檢察機(jī)關(guān)行使權(quán)，預(yù)審法官行使預(yù)審權(quán)，審判法官行使審判權(quán)。為此，法國(guó)當(dāng)時(shí)設(shè)立了專(zhuān)門(mén)負(fù)責(zé)審查檢察官提交的案件偵查結(jié)論的“審議庭”，以決定是否將案件提交法院審判。當(dāng)時(shí)的“審議庭”由三名法官組成，其中一名稱(chēng)為預(yù)審法官。預(yù)審法官負(fù)責(zé)決定是否將案件提交“審議庭”進(jìn)行審查。1856年，法國(guó)國(guó)民議會(huì)又通過(guò)一項(xiàng)法律，撤銷(xiāo)了“審議庭”這一機(jī)構(gòu)，并將審查檢察官提交案件的權(quán)力完全賦予了預(yù)審法官。根據(jù)法國(guó)現(xiàn)行刑事訴訟法的規(guī)定，刑事案件的偵查分為初步偵查和正式偵查兩個(gè)階段。前者是指以檢察官和司法警察為主進(jìn)行的偵查工作。后者是指預(yù)審法官接手案件后所進(jìn)行的偵查工作，又稱(chēng)為預(yù)審。在法國(guó)，預(yù)審法官在刑事訴訟中具有雙重職能，一是領(lǐng)導(dǎo)和指揮對(duì)現(xiàn)行重罪和輕罪的偵查；二是批準(zhǔn)拘留、逮捕、司法管制和臨時(shí)羈押，并對(duì)刑事案件進(jìn)行預(yù)審。[1]根據(jù)該法第79條規(guī)定：“重罪案件必須進(jìn)行預(yù)審；輕罪案件除法律有特別規(guī)定外，可以選擇性進(jìn)行預(yù)審；……違警罪案件也可以進(jìn)行預(yù)審。”不難看出，法國(guó)的預(yù)審法官在刑事訴訟的偵查階段享有廣泛及重大的權(quán)限。這是法國(guó)刑事訴訟制度的一大特點(diǎn)，也是法國(guó)司法傳統(tǒng)的延續(xù)。
1871年以前的德國(guó)，刑事偵查基本上也是由法官負(fù)責(zé)的。1871年以后，法官的偵查權(quán)力逐漸受到限制。1879年生效的德國(guó)刑事訴訟法典首次明確規(guī)定，檢察院領(lǐng)導(dǎo)刑事偵查及決定是否。至此，法官在偵查階段的訴訟權(quán)力在很大程度上被削減。盡管如此，直到現(xiàn)在，法律雖然規(guī)定法官已不再享有偵查權(quán)，且亦不再對(duì)檢察院提出的控訴進(jìn)行審前審查，以決定是否提交審判，但仍規(guī)定，對(duì)于特定的偵查行為須由法官作出決定。[2]
我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑事訴訟中預(yù)審制度的演變所經(jīng)歷的過(guò)程與德國(guó)基本相同。[3]
澳門(mén)現(xiàn)行刑事法庭制度(原稱(chēng)預(yù)審制度)直接源自葡國(guó)(葡國(guó)的預(yù)審制度借鑒的則是法國(guó)和德國(guó)的預(yù)審制度和傳統(tǒng))，其設(shè)立于1976年(葡國(guó)第591/76號(hào)令)。當(dāng)時(shí)的預(yù)審法院(法官)的主要職責(zé)是對(duì)可能判處二年以上徒刑的案件進(jìn)行初步偵訊，并對(duì)檢察院的控訴作出司法核實(shí)，以決定是否將案件提交審判。[4]此后，葡國(guó)對(duì)預(yù)審制度進(jìn)行了一系列改革，取消了由預(yù)審法官主導(dǎo)偵查的規(guī)定。但仍保留預(yù)審法官對(duì)特定偵查行為的決定權(quán)和預(yù)審權(quán)。
1997年4月1日澳門(mén)現(xiàn)行《刑事訴訟法典》開(kāi)始生效，該法典對(duì)先前澳門(mén)施行的預(yù)審制度作出了重大修改。由于該法典主要是由葡國(guó)法律專(zhuān)家起草的，故其基本上照搬了葡國(guó)當(dāng)時(shí)施行的預(yù)審制度。這部法典于1999年12月20日過(guò)渡成為澳門(mén)特別行政區(qū)的法律，因而得以繼續(xù)適用。澳門(mén)《基本法》第85條第2款明確規(guī)定：“原刑事法庭的制度繼續(xù)保留?！币虼?，回歸后，預(yù)審制度只在名稱(chēng)上更改為刑事法庭制度，其基本內(nèi)容則完整地保存了下來(lái)。
應(yīng)該指出，預(yù)審制度是伴隨西方國(guó)家倡導(dǎo)的“法治”及司法獨(dú)立精神而產(chǎn)生的。其最初設(shè)立的主旨在于制約行政權(quán)(警察權(quán))在刑事訴訟中的行使，以體現(xiàn)三權(quán)分立，進(jìn)而監(jiān)督刑事訴訟的合法性及保障人權(quán)。就本質(zhì)而言，預(yù)審法官所進(jìn)行之工作與偵查基本相同。由此可以說(shuō)，預(yù)審制度從它產(chǎn)生的那一刻起，便有著與生俱來(lái)的缺陷，即法官進(jìn)行偵查，甚至決定是否將刑事案件提交審判，這與法官依“不告不理”原則(亦稱(chēng)彈劾原則)行使審判職能的法理是相違背的，亦與法官應(yīng)是中立裁判者的角色相沖突。因此，預(yù)審制度的合理性一直受到質(zhì)疑，特別是在近現(xiàn)代檢察制度作為司法制度日臻成熟和完善以后，這一制度對(duì)審檢分立原則造成的沖擊則更加明顯。有鑒于此，法官過(guò)早介入刑事訴訟以及進(jìn)行偵查和等弊端已為許多國(guó)家所關(guān)注，不少?lài)?guó)家更廢止了預(yù)審制度。[5]
二、刑事法庭制度概覽
刑事法庭制度是澳門(mén)刑事訴訟制度的重要組成部分。此制度不僅涉及刑事訴訟的偵查和預(yù)審階段，而且還涉及刑罰及保安處分的執(zhí)行階段，因而成為澳門(mén)刑事訴訟制度中一個(gè)頗具特色的制度。
1999年12月20日祖國(guó)后，根據(jù)《基本法》的規(guī)定，澳門(mén)特別行政區(qū)設(shè)立了初級(jí)法院、中級(jí)法院和終審法院?！端痉ńM織綱要法》對(duì)《基本法》所確立的澳門(mén)法院的架構(gòu)作出了具體規(guī)定。根據(jù)《司法組織綱要法》第10條(法院的種類(lèi))的規(guī)定，澳門(mén)設(shè)有第一審法院、中級(jí)法院及終審法院。第一審法院包括初級(jí)法院和行政法院。刑事法庭則設(shè)于初級(jí)法院內(nèi)。[6]
根據(jù)澳門(mén)現(xiàn)行法律規(guī)定，初級(jí)法院對(duì)刑事案件的管轄權(quán)分別由刑事(審判)法庭和刑事法庭行使。前者的職能是對(duì)刑事案件進(jìn)行審判，后者的職能主要包括偵查方面的審判職能及預(yù)審職能。目前，初級(jí)法院設(shè)有三個(gè)刑事(審判)法庭及兩個(gè)刑事法庭。[7]這里需指出的是，雖然刑事法庭屬初級(jí)法院之組成部分，但是，倘有關(guān)的刑事案件第一審法院為中級(jí)法院或終審法院時(shí)，刑事法庭的權(quán)限亦轉(zhuǎn)為由相應(yīng)級(jí)別的法院行使。[8]
刑事法庭作為初級(jí)法院的專(zhuān)門(mén)法庭，對(duì)刑事案件享有特定的管轄權(quán)。
《司法組織綱要法》第29條(刑事法庭)規(guī)定：
“一.刑事法庭有管轄權(quán)在刑事訴訟程序中行使在偵查方面的審判職能、進(jìn)行預(yù)審以及就是否作出裁判。
二.刑事法庭有管轄權(quán)執(zhí)行徒刑及收容保安處分，……?！?/p>
《刑事訴訟法典》第11條亦規(guī)定，刑事法庭法官依該法典之規(guī)定，行使在偵查方面的審判職能、進(jìn)行預(yù)審以及就是否及最簡(jiǎn)易訴訟程序作出裁判。
根據(jù)以上法律規(guī)定，刑事法庭在刑事訴訟中的權(quán)限主要包括四個(gè)方面：
(一)在偵查方面行使審判職能；[9]
(二)進(jìn)行預(yù)審，以決定是否；
(三)在最簡(jiǎn)易訴訟程序中作出裁判；
(四)執(zhí)行徒刑和收容保安處分。
下面我們就刑事法庭這四方面的權(quán)限分別進(jìn)行闡述。
(一)刑事法庭在偵查方面的審判職能
1.刑事法庭法官的專(zhuān)屬權(quán)限
根據(jù)《刑事訴訟法典》的規(guī)定，刑事法庭法官(原稱(chēng)預(yù)審法官)在偵查期間享有兩類(lèi)專(zhuān)屬職權(quán)：
第一類(lèi)：必須由刑事法庭法官親身到場(chǎng)作出的特定訴訟行為，其包括：
(1)對(duì)被拘留之嫌犯進(jìn)行首次司法訊問(wèn)；
(2)采用強(qiáng)制措施或財(cái)產(chǎn)擔(dān)保措施；[10]
(3)在律師事務(wù)所、醫(yī)生診所或銀行場(chǎng)所進(jìn)行搜索和扣押；
(4)首先知悉被扣押函件的內(nèi)容；
(5)法律明文規(guī)定的其他行為。[11]
這里有必要提及的是，法律還規(guī)定，對(duì)于符合特定條件的案件，根據(jù)檢察院的建議，刑事法庭法官還有權(quán)決定將有關(guān)案件歸檔或暫時(shí)中止相關(guān)之訴訟程序。[12]
第二類(lèi)：必須由刑事法庭法官命令或許可作出的特定訴訟行為，其包括：
(1)通常情況下，命令或許可對(duì)住所進(jìn)行搜索；
(2)命令或許可扣押函件；
(3)命令或許可對(duì)電話(huà)談話(huà)或通訊進(jìn)行截聽(tīng)或錄音。
(4)法律明文規(guī)定的其他行為。[13]
2.刑事法庭法官行使職權(quán)的機(jī)制
根據(jù)《刑事訴訟法典》的規(guī)定，在偵查期間，只有在檢察院、嫌犯或輔助人提出聲請(qǐng)時(shí)，刑事法庭法官方可行使上述專(zhuān)屬職權(quán)。[14]此外，遇有緊急情況或如有延誤將構(gòu)成危險(xiǎn)時(shí)，刑事警察當(dāng)局亦可直接向刑事法庭法官提出聲請(qǐng)。由此可見(jiàn)，在偵查過(guò)程中，刑事法庭法官是“被動(dòng)”行使職權(quán)，換句話(huà)說(shuō)，刑事法庭法官行使上述專(zhuān)屬權(quán)限的前提是有正當(dāng)性之訴訟主體向其提出聲請(qǐng)。倘無(wú)任何聲請(qǐng)，刑事法庭法官不得主動(dòng)決定作出或采取法律規(guī)定的屬其專(zhuān)屬權(quán)限范圍內(nèi)的行為或措施。
刑事法庭法官行使職權(quán)的上述機(jī)制，就好比一個(gè)需要上弦的鐘表，在沒(méi)有上弦之前，其自己是不可能運(yùn)轉(zhuǎn)的。立法者規(guī)定此機(jī)制應(yīng)該說(shuō)是經(jīng)過(guò)深思熟慮的，除了顯而易見(jiàn)的旨在強(qiáng)調(diào)審檢分立、各司其職以及法官在偵查中的“中立”角色的意圖外，我們亦可感覺(jué)到，立法者同樣意識(shí)到了前述刑事法庭制度在法理上的固有缺陷及法官介入偵查和的“尷尬”情形。
在刑事法庭法官行使職權(quán)方面，法律還規(guī)定，凡主持某一訴訟程序預(yù)審辯論的法官，不得介入該訴訟程序之審判。此限制表明，由于刑事法庭的角色更接近于偵控方，故基于審檢分立、審判公正之精神，刑事法庭法官須在隨后之相關(guān)訴訟程序中作出回避。
(二)刑事法庭的預(yù)審權(quán)和權(quán)
預(yù)審是澳門(mén)刑事訴訟中介于偵查與審判之間的一個(gè)特有階段，其是指在普通訴訟程序中，由刑事法庭法官對(duì)偵查終結(jié)后提出的控訴決定或?qū)刹闅w檔的決定進(jìn)行司法核實(shí)，以決定是否將案件提交審判而進(jìn)行的訴訟活動(dòng)。
預(yù)審與偵查同為刑事訴訟的初步階段(或稱(chēng)審前階段)，但預(yù)審是由刑事法庭法官領(lǐng)導(dǎo)進(jìn)行，并由刑事警察機(jī)關(guān)輔助。
根據(jù)《刑事訴訟法典》的規(guī)定，展開(kāi)預(yù)審的情況有兩種：
1.提出控訴后展開(kāi)預(yù)審，即檢察院(公訴罪或告訴罪)或輔助人(自訴罪)提出控訴后，嫌犯可針對(duì)檢察院或輔助人控訴的事實(shí)聲請(qǐng)預(yù)審，而公訴罪或告訴罪中的輔助人亦可針對(duì)檢察院未控訴，且對(duì)檢察院的控訴構(gòu)成實(shí)質(zhì)變更的事實(shí)聲請(qǐng)預(yù)審，請(qǐng)求刑事法庭法官對(duì)有關(guān)控訴進(jìn)行司法核實(shí)。
2.偵查歸檔后展開(kāi)預(yù)審，即檢察院在偵查終結(jié)后，如作出將偵查歸檔的決定，公訴罪或告訴罪中的輔助人，可以聲請(qǐng)刑事法庭法官對(duì)檢察院的歸檔決定進(jìn)行司法核實(shí)。
需強(qiáng)調(diào)的是，無(wú)論是上述哪一種情況的預(yù)審，均非強(qiáng)制性的，即并非任何案件均須進(jìn)行預(yù)審，只有在相關(guān)之訴訟主體提出聲請(qǐng)時(shí)才可展開(kāi)。不難發(fā)現(xiàn)，展開(kāi)預(yù)審的機(jī)制同樣反映了刑事法庭法官行使職權(quán)的被動(dòng)性。
預(yù)審由預(yù)審調(diào)查和預(yù)審辯論兩個(gè)階段組成，前者由法官視情況作出，后者則必須進(jìn)行。預(yù)審結(jié)束后，刑事法庭法官應(yīng)根據(jù)預(yù)審獲得之資料就是否作出批示。[15]如果收集到充分跡象，表明已具備對(duì)嫌犯科處刑罰或保安處分的前提，刑事法庭法官應(yīng)就有關(guān)事實(shí)嫌犯；反之則作出不批示。對(duì)于檢察院提出的控訴或作出的歸檔決定，刑事法庭法官可作出不或之批示。根據(jù)法律規(guī)定，對(duì)于刑事法庭法官以檢察院控訴書(shū)內(nèi)所載事實(shí)嫌犯的批示，不得提起上訴。從以上內(nèi)容可以看出，在預(yù)審階段，法官已享有了檢控機(jī)關(guān)的全部權(quán)力——調(diào)查及。
(三)在最簡(jiǎn)易訴訟程序中作出裁判
最簡(jiǎn)易訴訟程序，是指對(duì)特定的刑事案件，經(jīng)檢察院建議，并由刑事法庭法官作出判處批示的特別訴訟程序。[16]
根據(jù)《刑事訴訟法典》的規(guī)定，刑事案件如果同時(shí)符合下列條件，可按最簡(jiǎn)易訴訟程序?qū)徖恚?.有關(guān)犯罪的刑罰僅為罰金或最高限度不超過(guò)二年徒刑(即使可并科罰金)；2.有關(guān)程序不取決于自訴；3.檢察院認(rèn)為在該案件中應(yīng)具體科處罰金或非剝奪自由的保安處分。
符合上述條件時(shí)，須由檢察院向刑事法庭法官提出聲請(qǐng)。檢察院在提出聲請(qǐng)前，應(yīng)聽(tīng)取嫌犯、輔助人、有關(guān)檢舉人及未成為輔助人的被害人的意見(jiàn)。刑事法庭法官接獲檢察院的聲請(qǐng)后，應(yīng)作出審查，倘其接受檢察院提出的聲請(qǐng)，應(yīng)通知檢察院、嫌犯、輔助人、有關(guān)檢舉人及未成為輔助人的被害人，按指定的日期和時(shí)間到達(dá)指定的地方進(jìn)行聽(tīng)證。聽(tīng)證后，如果刑事法庭法官同意在該案件中不應(yīng)科處徒刑或收容保安處分，則應(yīng)定出具體的制裁、損害賠償金額及訴訟費(fèi)用，并詢(xún)問(wèn)在場(chǎng)之人是否同意。如果該等人一致同意，刑事法庭法官則命令將該等同意聲明做記錄，并據(jù)此作出判處批示。如果有人不同意刑事法庭法官定出的處罰意見(jiàn)，刑事法庭法官則應(yīng)移送卷宗以采用其他訴訟形式。
(四)執(zhí)行徒刑和收容保安處分
刑事法庭具有執(zhí)行權(quán)是《司法組織綱要法》作出的新規(guī)定。在該法頒行以前，刑事法庭并不具有執(zhí)行徒刑和收容保安處分之權(quán)限。[17]
根據(jù)《司法組織綱要法》的規(guī)定，刑事法庭執(zhí)行徒刑和收容保安處分的權(quán)限主要包括認(rèn)可及執(zhí)行囚犯重新適應(yīng)社會(huì)的個(gè)人計(jì)劃、處理囚犯及被羈押人員的投訴、給予及廢止執(zhí)行刑罰的靈活措施、給予及廢止假釋、延長(zhǎng)刑罰、重新審查、復(fù)查及延長(zhǎng)收容、建議及實(shí)施赦免、決定司法恢復(fù)權(quán)利、巡視監(jiān)獄等。[18]
三、刑事法庭與檢察院的關(guān)系
(一)檢察院的法律地位及其在刑事訴訟中的職責(zé)
根據(jù)澳門(mén)《基本法》和《司法組織綱要法》的規(guī)定，澳門(mén)的司法機(jī)關(guān)是指法院和檢察院。法院是唯一有權(quán)行使審判職能的司法機(jī)關(guān)，檢察院是唯一行使法律賦予的檢察職能的司法機(jī)關(guān)。
作為司法機(jī)關(guān)，法律賦予了檢察院廣泛的職責(zé)和權(quán)限。[19]就刑事訴訟而言，檢察院在刑事訴訟程序中的職責(zé)主要包括：
1.實(shí)行刑事訴訟；
2.領(lǐng)導(dǎo)刑事偵查；
3.提出并支持控訴；
4.監(jiān)察刑事警察機(jī)關(guān)在程序上的行為；
5.維護(hù)法院的獨(dú)立性、關(guān)注法院依法履行職責(zé)；
6.促進(jìn)刑罰和保安處分的執(zhí)行。
根據(jù)法律規(guī)定，檢察院在行使職能時(shí)不受任何干涉，在訴訟程序中的一切參與僅受合法性及嚴(yán)格的客觀(guān)標(biāo)準(zhǔn)約束，但檢察官須服從上級(jí)依法作出的指示?，F(xiàn)行《刑事訴訟法典》第42條還明確規(guī)定，檢察院在刑事訴訟程序中有權(quán)協(xié)助法官發(fā)現(xiàn)事實(shí)眞相及體現(xiàn)法律。
(二)偵查中刑事法庭與檢察院的關(guān)系
根據(jù)《刑事訴訟法典》的規(guī)定，偵查是指由檢察院領(lǐng)導(dǎo)、并由刑事警察機(jī)關(guān)輔助進(jìn)行的，為調(diào)查犯罪是否存在，確定犯罪行為人的刑事責(zé)任，以及發(fā)現(xiàn)和收集證據(jù)，以便就是否提出控訴作出決定而采取的一切措施的總體。[20]偵查是普通訴訟程序的必經(jīng)階段和最初階段。
作為偵查的領(lǐng)導(dǎo)者，檢察院的權(quán)限主要有：1.決定立案權(quán)；2.對(duì)拘留嫌犯的知悉權(quán)；3.采用獲得證據(jù)方法的決定權(quán)；4.偵查進(jìn)展的控制權(quán)；5.偵查歸檔權(quán)和提出控訴權(quán)；6.重開(kāi)偵查的決定權(quán)；7.上訴權(quán)；8.對(duì)特定訴訟行為的建議權(quán)。
在偵查過(guò)程中，刑事法庭法與檢察院的關(guān)系主要表現(xiàn)在實(shí)施特定訴訟行為方面。如前所述，在偵查階段，對(duì)于實(shí)施特定的訴訟行為，檢察院沒(méi)有決定權(quán)，只有建議權(quán)，決定權(quán)為刑事法庭法官之專(zhuān)屬權(quán)限。此外，刑事法庭對(duì)于檢察院作出的某些訴訟行為，還享有有效宣告權(quán)和異議審決權(quán)。[21]
這里我們想著重談一下刑事法庭法官行使職權(quán)的機(jī)制運(yùn)作中與檢察院有關(guān)的兩個(gè)帶有爭(zhēng)議性的問(wèn)題。
1.檢察院建議權(quán)的功能
前文指出，刑事法庭法官行使職權(quán)的前提條件是法定的訴訟主體提出聲請(qǐng)。由于檢察院領(lǐng)導(dǎo)偵查，因此，在偵查階段，通常是由檢察院向刑事法庭法官提出相關(guān)的聲請(qǐng)，建議該法官作出屬其專(zhuān)屬權(quán)限之訴訟行為。
那么檢察院的建議具有何種功能呢？換句話(huà)說(shuō)，檢察院的建議對(duì)法官有無(wú)約束力呢？
回答此問(wèn)題前，我們不妨先舉個(gè)例子。根據(jù)《刑事訴訟法典》的規(guī)定，在偵查期間，適用強(qiáng)制措施必須由檢察院向刑事法庭法官提出建議，并由該法官?zèng)Q定是否采用檢察院所建議采用之強(qiáng)制措施。[22]假設(shè)檢察院建議法官對(duì)嫌犯適用一項(xiàng)或兩項(xiàng)非剝奪自由的強(qiáng)制措施，法官可否對(duì)嫌犯適用檢察院未建議適用的其他非剝奪自由之強(qiáng)制措施，或檢察院建議對(duì)嫌犯適用非剝奪自由之強(qiáng)制措施，法官可否自行決定對(duì)嫌犯采用羈押措施呢？
在此問(wèn)題上存在兩種截然不同的觀(guān)點(diǎn)：一種認(rèn)為，檢察院的提請(qǐng)建議僅具有提起適用強(qiáng)制措施程序的作用，有關(guān)建議僅供法官參考，并不約束法官的具體決定，法官可自由裁量應(yīng)適用何種強(qiáng)制措施，包括檢察院沒(méi)有建議采用的強(qiáng)制措施。我們姑且稱(chēng)此種觀(guān)點(diǎn)為“起因論”。另一種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，檢察院的提請(qǐng)建議不僅具有提起適用強(qiáng)制措施程序的作用，而且還限定了法官采用強(qiáng)制措施的范圍和種類(lèi)，法官不得脫離檢察院的提請(qǐng)建議，采取檢察院未建議之強(qiáng)制措施。我們可稱(chēng)此種觀(guān)點(diǎn)為“限制論”。
本人曾于多年以前撰文表示同意“限制論”的觀(guān)點(diǎn)，[23]并指出“限制論”明確和突顯了法院和檢察院在刑事訴訟中的不同職能和作用，符合刑事偵查由檢察院領(lǐng)導(dǎo)進(jìn)行的法律規(guī)定和精神。況且，從司法實(shí)踐看，檢察院關(guān)于采用強(qiáng)制措施的聲請(qǐng)并不是簡(jiǎn)單空泛的提議，而是有充分事實(shí)和法律依據(jù)的具體提議。檢察院的提議實(shí)際上是其在領(lǐng)導(dǎo)偵查中，為保障訴訟順利進(jìn)行而作出的決定。本人現(xiàn)在仍堅(jiān)持這一觀(guān)點(diǎn)。
這里需進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)的是，法律將采用強(qiáng)制措施的決定權(quán)賦予法官，其根本目的在于保障嫌犯的合法權(quán)利(人身和財(cái)產(chǎn))不受侵犯。因此，法官的責(zé)任僅在于對(duì)檢察院建議采用的強(qiáng)制措施進(jìn)行合法性審查，并決定采用與否，而非是對(duì)檢察院沒(méi)有聲請(qǐng)的其他問(wèn)題主動(dòng)進(jìn)行審理及決定。否則便會(huì)有悖于其應(yīng)聲請(qǐng)作出專(zhuān)屬訴訟行為的法律規(guī)定。此外，從法官行使職責(zé)看，“不告不理”的原則同樣適用于偵查階段對(duì)采用強(qiáng)制措施作出決定，即對(duì)于屬刑事法庭法官專(zhuān)屬權(quán)限的相關(guān)強(qiáng)制措施應(yīng)是“無(wú)聲請(qǐng)無(wú)措施”。
或許有人會(huì)以法官享有自由裁量權(quán)為理由來(lái)說(shuō)明刑事法庭法官有權(quán)決定采用不同于檢察院建議之強(qiáng)制措施。
對(duì)此觀(guān)點(diǎn)我們亦不敢茍同。因?yàn)榈览砗芎?jiǎn)單，正如我們前面所比喻的那樣，在偵查期間，刑事法庭法官行使職權(quán)的機(jī)制就如同需要上弦的鐘表，在鐘表未上弦之前——即從程序上講，在沒(méi)有檢察院的建議時(shí)，是根本談不上刑事法庭法官?zèng)Q定采用強(qiáng)制措施的“職權(quán)”的。而法官的自由裁量權(quán)是指法官對(duì)其有權(quán)作出決定的事宜可“自由裁量”，在無(wú)權(quán)的時(shí)候怎么可能會(huì)有“自由裁量”呢？倘真有之，“自由裁量”豈不成了“違法”的代名詞？
因此，我們始終認(rèn)為，刑事法庭法官脫離檢察院的建議，對(duì)嫌犯采用強(qiáng)制措施即與法律規(guī)定不符，同時(shí)還侵犯了檢察院的職權(quán)，有違審檢分立原則。
應(yīng)該指出，上述“限制論”的觀(guān)點(diǎn)絕不僅僅適用于強(qiáng)制措施的采用程序方面，它還應(yīng)當(dāng)適用于刑事法庭在偵查期間行使職權(quán)的各個(gè)方面。質(zhì)言之，在現(xiàn)行刑事訴訟法律框架下，檢察院的建議對(duì)刑事法庭法官?zèng)Q定(標(biāo)的)的限制功能是顯而易見(jiàn)的，而且具有普遍性。[24]這一方面是因?yàn)榉梢延忻鞔_的規(guī)定，另一方面還因?yàn)樵谡麄€(gè)《刑事訴訟法典》中并沒(méi)有任何對(duì)刑事法庭法官行使職權(quán)的前提條件和程序的“但書(shū)”或例外規(guī)定。
由上可見(jiàn)，“起因論”片面強(qiáng)調(diào)和夸大法官了的自由裁量權(quán)，曲解了法官依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查的基本原則，[25]且與現(xiàn)行法律的規(guī)定明顯不符。
我們認(rèn)為，立法者設(shè)定的刑事法庭法官應(yīng)聲請(qǐng)行使職權(quán)機(jī)制的妙處就在于，它一方面使訴訟行為(特別是偵查行為)的合法性，多了一個(gè)“安全閥”，另一方面亦限制了法官在非審判訴訟階段的主動(dòng)參與，以維護(hù)法官的中立角色和審檢分立原則。
2.刑事法庭與檢察院的職權(quán)分配
毋庸諱言，刑事法庭法官介入偵查，行使前述專(zhuān)屬權(quán)限，在很大程度上限制了檢察院對(duì)偵查的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)。從某種意義上講，這種限制的確有它積極的一面，但是其消極的一面同樣不容忽視。就消極的一面而言，我們首先遇到的是“領(lǐng)導(dǎo)者無(wú)權(quán)”的不正常現(xiàn)象。例如，在現(xiàn)行刑事訴訟制度下，刑事法庭法官有權(quán)將屬免除處罰情況的案件歸檔，而對(duì)于依法享有檢控權(quán)的檢察院對(duì)上述情況卻無(wú)權(quán)決定歸檔。[26]由此可見(jiàn)，領(lǐng)導(dǎo)偵查的檢察院不具有完整的控訴決定權(quán)，或者說(shuō)，刑事法庭法官與檢察院分享了檢控權(quán)。同樣的問(wèn)題亦存在偵查期間強(qiáng)制措施的采用方面。其次，刑事法庭的運(yùn)作亦在不同程度上降低了刑事偵查的效率。例如，根據(jù)法律規(guī)定，輔助人、民事當(dāng)事人及證人依法向刑事法庭法官作出的供未來(lái)備忘用聲明可在審判聽(tīng)證中宣讀，而上述人等在檢察院作出的聲明則不具有此效力。[27]眾所周知，檢察院在偵查中聽(tīng)取輔助人、民事當(dāng)事人及證人的聲明是必要且理所當(dāng)然的偵查措施。然而，由檢察院所獲取的聲明筆錄原則上不得在審判聽(tīng)證中宣讀，不僅降低了檢察院作為司法機(jī)關(guān)的尊嚴(yán)及其取證的公信力，同時(shí)亦使相關(guān)的偵查措施重復(fù)進(jìn)行，嚴(yán)重影響偵查的效率。[28]
就司法職能而言，刑事法庭法官介入偵查，并對(duì)重大偵查行為享有決定權(quán)以及享有審查檢察院控訴及歸檔批示之預(yù)審權(quán)，本質(zhì)上是法官行使偵查權(quán)和控訴權(quán)。刑事法庭與檢察院目前的這種職權(quán)分配未能充分體現(xiàn)《基本法》所確立的審檢分立的司法制度，同時(shí)也使刑事法庭僭越了檢察院的法定職能。
四、刑事法庭制度的革新
在分析了澳門(mén)現(xiàn)行刑事法庭制度后，我們可以發(fā)現(xiàn)，這一制度目前仍然保留著法官職司審前調(diào)查的“古老”傳統(tǒng)。這我們從刑事法庭法官享有的堪稱(chēng)廣泛的權(quán)限中便可窺見(jiàn)一二。然而，應(yīng)該說(shuō)，在現(xiàn)代審檢分立的司法制度下，該制度的缺陷日趨明顯，由此引發(fā)的理論紛爭(zhēng)亦愈演愈烈。[29]
《基本法》保留刑事法庭制度故然有其政治方面的考慮，而早期的立法者設(shè)立刑事訟法庭制度的原始善意亦不應(yīng)受到非議。但是，我們今天必須意識(shí)到，刑事法庭制度作為澳門(mén)刑事司法制度的組成部分，它應(yīng)當(dāng)配合《基本法》所確立的司法制度的整體運(yùn)作并符合其基本要求，即確實(shí)體現(xiàn)和落實(shí)法院行使審判職能，檢察院行使檢察職能。必須承認(rèn)的是，祖國(guó)后的司法實(shí)踐表明，現(xiàn)行的刑事法庭制度的某些設(shè)置在不同程度上已經(jīng)難以回應(yīng)新的司法制度正常運(yùn)轉(zhuǎn)的需要，甚至給這一制度帶來(lái)沖擊，同時(shí)亦阻礙著刑事訴訟效率的提高。誠(chéng)然，從澳門(mén)的實(shí)際來(lái)看，基于制度上的考慮，目前并不存在廢除此制度的法律依據(jù)。但是，對(duì)現(xiàn)行刑事法庭制度進(jìn)行革新顯然已成為澳門(mén)刑事訴訟現(xiàn)代化的迫切需要和必要之舉。
在此，我們就刑事法庭制度的革新提出一些初步想法，以資立法者參考研判。
(一)堅(jiān)持審檢分立原則、科學(xué)合理地設(shè)定刑事法庭的職權(quán)
從世界范圍看，目前在許多國(guó)家，法官對(duì)于偵查活動(dòng)均有不同程度的介入。例如，在日本，偵查過(guò)程中對(duì)于特定的偵查措施則實(shí)行法官“令狀主義”。[30]又如美國(guó)，對(duì)于搜查住所等偵查行為，規(guī)定必須取得法官的命令。德國(guó)、法國(guó)、葡國(guó)亦無(wú)不如此。
應(yīng)當(dāng)看到，由法官介入偵查，對(duì)特定偵查行為作出專(zhuān)屬?zèng)Q定，是人類(lèi)社會(huì)由“警察國(guó)家”向“法治國(guó)家”轉(zhuǎn)化的重要標(biāo)志。法官介入偵查行為最主要的目的是由司法機(jī)關(guān)對(duì)偵查機(jī)關(guān)(通常是警察機(jī)關(guān))行為的合法性進(jìn)行監(jiān)督，以期最大限度地保障嫌犯的合法權(quán)益不受侵犯。
然而，如前所述，法官對(duì)特定偵查行為作出決定，其本身與法官的固有職能是相沖突的，作為“中立裁判者”的法官實(shí)施偵查行為(如搜集證據(jù)、采用強(qiáng)制措施等)，勢(shì)必令人質(zhì)疑審判者的公正性及中立性，盡管法律禁止相關(guān)法官參與審判階段的訴訟行為，但畢竟法官介入偵查，與人們心目中法官職司審判的角色相違背。另一方面，法官介入偵查，也有悖于現(xiàn)代審檢分立的司法原則。當(dāng)今世界，雖然各國(guó)對(duì)檢察院的定位不盡相同，對(duì)于檢察職能的法律屬性的認(rèn)定亦存有分歧。但是，在認(rèn)同檢察院為獨(dú)立的司法機(jī)關(guān)、檢察權(quán)是司法權(quán)的國(guó)家和地區(qū)，法官介入偵查領(lǐng)域難免給人以“越俎代庖”的感覺(jué)，從而使審判職能和檢察職能界線(xiàn)不清。澳門(mén)現(xiàn)行刑事法庭制度所存在的問(wèn)題即是如此。
根據(jù)《基本法》的規(guī)定，澳門(mén)法院和檢察院均為司法機(jī)關(guān)，實(shí)行審檢分立的司法制度。法院獨(dú)立行使審判職能，檢察院獨(dú)立行使檢察職能。
在澳門(mén)現(xiàn)行法律框架下，促進(jìn)刑事訴訟、領(lǐng)導(dǎo)偵查和控訴是檢察院的核心職責(zé)和權(quán)限。刑事法庭法官對(duì)偵查及控訴的過(guò)多地介入(作出決定的行為及預(yù)審)實(shí)際上“分拆”了檢察院的檢察職能，進(jìn)而弱化了檢察院在刑事訴訟偵查和控訴階段的角色和功能。
毫無(wú)疑問(wèn)，刑事法庭制度設(shè)立的初衷是加強(qiáng)司法機(jī)關(guān)對(duì)刑事偵查(警察權(quán)力)的監(jiān)督，保障偵查程序的合法性及刑事案件當(dāng)事人，特別是嫌犯的合法權(quán)益。從歷史的觀(guān)點(diǎn)看，刑事法庭制度的設(shè)立在很大程度上是與檢察制度不發(fā)達(dá)相聯(lián)系的。質(zhì)言之，它是將檢察機(jī)關(guān)視為行政機(jī)關(guān)或?qū)z察權(quán)歸屬于行政權(quán)或行政機(jī)關(guān)主導(dǎo)偵查的訴訟制度下的產(chǎn)物。在這種制度下，由于檢控機(jī)關(guān)具有明顯的“當(dāng)事人”特征，人們普遍相信作為第三者的法官作出的決定更為公正，因而容忍本應(yīng)作為審判者的法官代行一部分偵查和控訴權(quán)。事實(shí)上，這樣做與法官的“天職”并不相符。
時(shí)過(guò)境遷，當(dāng)檢察制度逐漸成熟，特別是檢察機(jī)關(guān)完全脫離行政機(jī)關(guān)而成為與法院相對(duì)應(yīng)的獨(dú)立的司法機(jī)關(guān)、檢察權(quán)被視為是司法權(quán)的組成部分后，刑事法庭的許多職權(quán)設(shè)置及行使便越來(lái)越顯得與審檢分立的司法原則格格不入了。
當(dāng)然，由于檢察院擔(dān)負(fù)著偵查和控訴刑事犯罪的職責(zé)，無(wú)可避免地給人們的印象是，檢察院在刑事訴訟中只不過(guò)是當(dāng)事人一方(檢控方)，由此，檢察院的公正性及中立性亦受到因?qū)ΜF(xiàn)代檢察權(quán)缺乏正確理解的人們的質(zhì)疑。很顯然，這是歷史形成的誤解。正是由于這一誤解的存在，不少人目前仍覺(jué)得還是由法官介入偵查來(lái)保障嫌犯的權(quán)益及制衡偵控機(jī)關(guān)為好。我們認(rèn)為，現(xiàn)在是消除上述誤解的時(shí)候了。毋庸諱言，檢察院帶有利益傾向的看法始終是人們將其“當(dāng)事人”化的主要原因。孰不知，澳門(mén)今天的檢察院已是與法院對(duì)等的司法機(jī)關(guān)。
面對(duì)上述可謂根深柢固的誤解，我們有責(zé)任向世人闡明這樣一個(gè)事實(shí)，即當(dāng)我們對(duì)司法職能的構(gòu)成進(jìn)行科學(xué)的分析后，便會(huì)發(fā)現(xiàn)檢察院與法院均是代表社會(huì)和公共利益在行使公共權(quán)力——司法權(quán)，而客觀(guān)公正則是行使司法權(quán)的基本要求。這一點(diǎn)對(duì)檢察院絕不例外。[31]
因此，我們不應(yīng)以檢察院在司法制度中的職能不同于法官為理由，就認(rèn)定檢察院缺乏客觀(guān)公正的“基因”。
當(dāng)然，我們并不否認(rèn)審檢二機(jī)關(guān)在行使司法職能時(shí)應(yīng)建立必要的制約機(jī)制，但這不應(yīng)建立于對(duì)檢察院客觀(guān)公正的懷疑及審檢職能不分的基礎(chǔ)上。此外，相關(guān)的制約機(jī)制亦應(yīng)限定在必要的范圍內(nèi)。應(yīng)該承認(rèn)，現(xiàn)行刑事法庭法官某些職權(quán)的設(shè)置恰恰未能滿(mǎn)足這樣要求。
首先，現(xiàn)行刑事法庭制度未能突顯《基本法》和《司法組織綱要法》所確定的檢察院獨(dú)立行使檢察職能的精神。從刑事法庭法官目前所享有的權(quán)限可以看出，審判職能和檢察職能并未得到清晰的劃分，且法官的職權(quán)有不少屬于檢察職能的范疇。其次，在刑事法庭和檢察院的職權(quán)劃分上，檢察院的職權(quán)受到較多不夠科學(xué)的限制和削弱，法官對(duì)偵查的介入過(guò)多，權(quán)限偏大，法官事實(shí)上行使了許多本應(yīng)屬檢察院的職權(quán)，而檢察院與刑事法庭之間亦未能建立起合理有效的制衡關(guān)系。因此，在未來(lái)修法時(shí)，有必要堅(jiān)持審檢分立的原則，對(duì)刑事法庭與檢察院在偵查階段的職權(quán)作出更為合理的劃分。以最低介入為原則來(lái)設(shè)定法官的職權(quán)，賦予檢察院獨(dú)立完整的偵控權(quán)，使之成為偵查的真正領(lǐng)導(dǎo)者。如此方符合《基本法》確立的審檢分立、法院和檢察院獨(dú)立行使職權(quán)的司法體制。
(二)強(qiáng)化檢察院的職能和職權(quán)
應(yīng)指出，強(qiáng)化檢察院在偵查和控訴階段的職能和職權(quán)是革新刑事法庭制度的一個(gè)重要方面。從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)講，我們認(rèn)為，由于檢察院是作為獨(dú)立行使職能的司法機(jī)關(guān)而存在的，故在審前階段理應(yīng)由檢察院全權(quán)負(fù)責(zé)偵查及控訴工作，法官則應(yīng)不介入或少介入此階段的訴訟活動(dòng)。但是，考慮到《基本法》已對(duì)刑事法庭的存在作出憲制性規(guī)定，故現(xiàn)階段在保留刑事法庭制度的前提下，相關(guān)的革新工作主要應(yīng)側(cè)重強(qiáng)化檢察院的職能和職權(quán)。
在此方面，以下問(wèn)題應(yīng)當(dāng)予以關(guān)注：
1.充實(shí)檢察院的偵查領(lǐng)導(dǎo)權(quán)
眾所周知，在現(xiàn)行法律框架下，檢察院對(duì)偵查的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)并不完整，其受到來(lái)自刑事法庭的相當(dāng)大的制約。這主要表現(xiàn)為，檢察院對(duì)特定偵查行為不享有決定權(quán)。例如，通常情況下的住所搜索、電話(huà)監(jiān)聽(tīng)、電話(huà)通訊及銀行交易資料的獲取、強(qiáng)制措施的采用等，檢察院均無(wú)權(quán)自行決定。這種狀況實(shí)際上嚴(yán)重削弱了檢察院所擔(dān)負(fù)的領(lǐng)導(dǎo)偵查的訴訟職能，同時(shí)，亦使檢察院所領(lǐng)導(dǎo)的偵查的效率因需經(jīng)過(guò)刑事法庭法官過(guò)多的批準(zhǔn)程序而降低。
據(jù)此，我們認(rèn)為，未來(lái)修法應(yīng)充實(shí)檢察院現(xiàn)行的職權(quán)，具體講：
(1)關(guān)于強(qiáng)制措施
強(qiáng)制措施是為保障刑事訴訟順利進(jìn)行，由司法當(dāng)局依法對(duì)嫌犯采適用的強(qiáng)制其作出或不作出一定行為，或剝奪其人身自由的訴訟措施。澳門(mén)《刑事訴訟法典》中規(guī)定了六種強(qiáng)制措施。然而，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，在偵查階段，檢察院只可決定采用強(qiáng)制嫌犯提交身份和居所資料的強(qiáng)制措施，采用其他五項(xiàng)強(qiáng)制措施的決定權(quán)則屬刑事法庭法官。對(duì)此，我們認(rèn)為，既然法律規(guī)定檢察院是偵查的領(lǐng)導(dǎo)者，那么作為訴訟保障措施的強(qiáng)制措施完全可以由檢察院決定采用。當(dāng)然，考慮到羈押措施是剝奪嫌犯人身自由的強(qiáng)制措施，為慎重起見(jiàn)，我們亦不反對(duì)，在羈押措施的采用程序上仍保留現(xiàn)行的機(jī)制，即由檢察院建議，由刑事法庭法官作出決定。倘真賦予檢察院采用強(qiáng)制措施的決定權(quán)，為保證檢察官采用的強(qiáng)制措施的合法性受到監(jiān)督及對(duì)不當(dāng)決定可以得到及時(shí)的救濟(jì)，有必要相應(yīng)規(guī)定對(duì)檢察官采用強(qiáng)制措施的決定可向其上級(jí)聲明異議。
(2)關(guān)于偵查措施
在此方面，我們主張，現(xiàn)行制度中刑事法庭法官在偵查期間享有的下列專(zhuān)屬權(quán)限可劃歸由檢察院專(zhuān)門(mén)行使：
a.在律師事務(wù)所、醫(yī)生診所及銀行場(chǎng)進(jìn)行搜索和扣押；
b.命令或許可扣押函件及首先知悉被扣押函件之內(nèi)容；
c.電話(huà)監(jiān)聽(tīng)。
此外，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，對(duì)于被拘留的嫌犯應(yīng)于48小時(shí)內(nèi)移送刑事法庭法官進(jìn)行首次司法訊問(wèn)。然而，實(shí)踐中，刑事警察機(jī)關(guān)在拘留嫌犯后先是將之移送檢察院，檢察院審查相關(guān)案件往往亦需要一定的時(shí)間。因此，有必要延長(zhǎng)檢察院審查案件之時(shí)間。為此，我們?cè)O(shè)想，可規(guī)定刑事警察機(jī)關(guān)應(yīng)于拘留嫌犯后48小時(shí)內(nèi)將之送交檢察院，[32]檢察院倘認(rèn)為必要，應(yīng)于24小時(shí)內(nèi)將嫌犯送刑事起法庭進(jìn)行首次司法訊問(wèn)。
2.整合檢察院的控訴決定權(quán)
前文指出，目前刑事法庭對(duì)于特定的刑事案件享有歸檔權(quán)和中止訴訟權(quán)。這實(shí)際上是行使了檢察院所享有的決定偵查終結(jié)的權(quán)限(控訴或歸檔)。應(yīng)強(qiáng)調(diào)，對(duì)偵查終結(jié)后案件的提出控訴抑或歸檔的權(quán)限是檢察權(quán)的重要內(nèi)容，應(yīng)由檢察院統(tǒng)一行使，法官不應(yīng)在審判階段之前，決定刑事訴訟程序的歸檔或中止。這是審檢分立，各司其職的基本要求。因此，有必要將刑事法庭法官目前享有的上述權(quán)限劃歸檢察院行使，使檢察院享有完整的控訴決定權(quán)。
與此同時(shí)，鑒于目前由刑事法庭法官對(duì)檢察院的控訴及歸檔批示進(jìn)行核實(shí)，并決定是否的預(yù)審制度與《基本法》確立的審檢分立、法院及檢察院獨(dú)立行使職能的制度不相配合，且不利于提高訴訟效率，[33]故有必要取消現(xiàn)行的預(yù)審制度，將偵查后案件是否提交審判的權(quán)力完全賦予檢察院。
另外，為了優(yōu)化檢察院行使控訴決定權(quán)的工作，節(jié)約訴訟資源、降低訴訟成本，減少不必要的控訴，我們建議引入“便宜主義”的機(jī)制。[34]根據(jù)現(xiàn)行《刑事訴訟法典》的規(guī)定，如偵查期間收集到充分跡象，顯示有犯罪發(fā)生及何人為犯罪行為人，檢察院必須對(duì)該人提出控訴。[35]據(jù)此，可以認(rèn)為，澳門(mén)在公訴問(wèn)題上采用的是“法定主義”，即只要具備犯罪嫌疑和訴訟條件，檢察院就一定要。盡管《刑事訴訟法典》第262條和第263條規(guī)定了偵查期間屬免除處罰情況的歸檔和訴訟程序暫時(shí)中止的機(jī)制，但由于決定權(quán)屬刑事法庭法官而非檢察官，故該機(jī)制不能視為是便宜主義的體現(xiàn)。相對(duì)于檢察院而言，其始終是受“法定主義”所約束的。
應(yīng)該承認(rèn)，“法定主義”最能體現(xiàn)“違法必究”、“有罪必罰”的法治精神和法律面前人人平等原則。但是，現(xiàn)代各國(guó)或地區(qū)的司法實(shí)踐不斷證明，實(shí)現(xiàn)法律及公正應(yīng)考慮刑罰個(gè)別化、[36]公共利益、訴訟成本及社會(huì)認(rèn)同等綜合因素，片面單純地追求“有罪必訴”，而忽略刑罰個(gè)別化和公共利益的要求，不計(jì)訴訟成本、欠缺社會(huì)認(rèn)同的刑事控訴并非理想的控訴。這在對(duì)一些危害不大的輕微刑事案件的控訴方面表現(xiàn)尤為明顯。此外，根據(jù)罪刑法定原則的要求，刑事立法應(yīng)具備正當(dāng)合理的理由，刑事司法同樣如此。我們認(rèn)為，控訴犯罪應(yīng)當(dāng)尋求合法性與合理性的最佳結(jié)合。在刑事司法過(guò)程中，特別是在刑事控訴問(wèn)題上，在堅(jiān)持合法性原則的同時(shí)，還應(yīng)力求做到以下兩個(gè)方面：一、要從社會(huì)整體的價(jià)值觀(guān)念和需求出發(fā)，審視控訴的必要性，注重使刑法調(diào)節(jié)社會(huì)關(guān)系的功能與其他規(guī)范手段調(diào)節(jié)社會(huì)關(guān)系的功能的協(xié)調(diào)。二、要從刑法自身的屬性出發(fā)審視控訴的必要性，即必須清醒地意識(shí)到，刑法是補(bǔ)充法、是最后的法律制裁手段，但并非任何時(shí)候都是最佳的制裁手段，[37]因此必須“謹(jǐn)慎控訴”，否則有悖于刑法的謙抑性，[38]不利于社會(huì)之安定?；诖耍覀冎鲝堖m當(dāng)采用便宜主義，對(duì)輕微的刑事案件進(jìn)行控訴篩選，以使檢察院的追訴工作最大程度上作到既合法又合理。
需指出，倘真引入“便宜主義”機(jī)制，現(xiàn)行最簡(jiǎn)易訴訟程序亦相應(yīng)失去其存在價(jià)值。從前文對(duì)最簡(jiǎn)易訴訟程序的介紹可以看出，就程序而言，其并未作到“最簡(jiǎn)易”，其制度設(shè)計(jì)似乎還不如簡(jiǎn)易訴訟程序容易操作。[39]從司法實(shí)踐看，《刑事訴訟法典》頒行至今，司法機(jī)關(guān)從未適用過(guò)最簡(jiǎn)易訴訟程序處理刑事案件。事實(shí)上，最簡(jiǎn)易訴訟程序所要處理的問(wèn)題，完全可以透過(guò)檢察院運(yùn)用“便宜主義”機(jī)制加以解決，而無(wú)需法官的介入。法官的介入只會(huì)增加訴訟的繁瑣性，拖延訴訟的進(jìn)度，擴(kuò)大訴訟的成本，既不利于快捷有效地對(duì)輕微刑事案件作出處理，亦不符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則。
(三)健全刑事法庭的運(yùn)作機(jī)制
刑事法庭與檢察院的關(guān)系本質(zhì)上是審判機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)的關(guān)系，它折射出的應(yīng)是審判職能和檢察職能分別由不同機(jī)關(guān)行使的司法運(yùn)作理念。然而，在現(xiàn)行體制下，這種理念并未得到充分的體現(xiàn)和尊崇，刑事法庭的職權(quán)對(duì)檢察權(quán)的過(guò)多“滲透”，模糊了審檢分立原則的真諦。此外，在對(duì)現(xiàn)行制度所規(guī)定的刑事法庭須“應(yīng)聲請(qǐng)行使職權(quán)”的理解上，理論界以及實(shí)際部門(mén)仍存在模糊認(rèn)識(shí)。[40]正是由于目前存在的制度設(shè)置缺陷以及認(rèn)識(shí)上的偏差，致使檢察院未能充分地履行其檢控職能，而刑事法庭又過(guò)多且主動(dòng)地扮演了偵控方的角色，在偵控乃至控訴階段成了某些訴訟行為“事實(shí)上的領(lǐng)導(dǎo)者”。有鑒于此，我們認(rèn)為，有必要健全刑事法庭的運(yùn)作機(jī)制，清晰地劃分審檢職能，突出檢察院在偵查和控訴階段的領(lǐng)導(dǎo)地位和刑事法庭法官行使職權(quán)的“被動(dòng)性”，明確規(guī)定法官不得無(wú)聲請(qǐng)的情況下，主動(dòng)行使職權(quán)，否則將構(gòu)成無(wú)效之訴訟行為。藉此使刑事法庭真正成為人權(quán)保障和訴訟合法性的“過(guò)濾器”，而非檢察院以外的又一偵控機(jī)關(guān)。
五、結(jié)語(yǔ)
當(dāng)今世界，公正和效率已成為法治國(guó)家刑事訴訟的基本要求及價(jià)值取向。為此，世界各國(guó)和地區(qū)已不同程度地對(duì)刑事訴訟制度進(jìn)行著現(xiàn)代化的革新工作。在刑事訴訟制度改革這一世界性的大趨勢(shì)面前，澳門(mén)現(xiàn)行刑事訴訟制度不可避免地會(huì)受到新思維的沖擊，偏安一隅、因循守舊的思想已無(wú)法適應(yīng)時(shí)代的要求。在澳門(mén)刑事訴訟制度的現(xiàn)代化方面，刑事法庭制度的革新應(yīng)當(dāng)說(shuō)是其重要的一環(huán)，也是難度較大的部分。我們認(rèn)為，刑事法庭制度的革新不僅僅是個(gè)立法問(wèn)題，它還是個(gè)司法問(wèn)題，更是個(gè)關(guān)乎澳門(mén)法治建設(shè)的社會(huì)問(wèn)題。因此，我們必須在《基本法》為澳門(mén)設(shè)定的審檢分立的司法制度基礎(chǔ)上，與時(shí)并進(jìn)，更新觀(guān)念，給之以高度關(guān)注，并為之出謀劃策。相信這是我們應(yīng)該且能夠做到的?！舱承淌路ㄍブ贫仁且苑ü僦萍s偵查和控訴的訴訟制度，其產(chǎn)生于檢察權(quán)不發(fā)達(dá)的歷史時(shí)期。隨著檢察權(quán)逐漸發(fā)展成為司法權(quán)的組成部分，特別是法律賦予檢察院領(lǐng)導(dǎo)偵查及控訴的司法職能后，刑事法庭制度的某些設(shè)置與審檢分立原則的沖突便日趨明顯。本文根據(jù)《基本法》為澳門(mén)確立的審檢分立的司法制度的要求，剖析了澳門(mén)現(xiàn)行刑事法庭制度，指出了此制度中存在的審檢職能模糊不清的缺陷及其實(shí)際運(yùn)作中的主要問(wèn)題，并對(duì)革新刑事法庭制度提出了具體設(shè)想。
〔關(guān)鍵詞〕《基本法》刑事法庭制度檢察院審檢分立
[1]參見(jiàn)《法國(guó)刑事訴訟法典》，余叔通謝朝華譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第4頁(yè)。
[2]例如，根據(jù)德國(guó)現(xiàn)行刑事訴訟法典的規(guī)定，通常情況下，命令扣押、監(jiān)視電訊往來(lái)、住所搜查、設(shè)卡檢查、逮捕等均須由法官?zèng)Q定。
[3]參見(jiàn)陳志龍(臺(tái)灣大學(xué)法律系教授)撰寫(xiě)之“預(yù)審制度與檢察官”一文，刊于《中澳港臺(tái)檢察律政法律研討會(huì)論文集》，澳門(mén)特別行政區(qū)檢察院2000年12月出版。
[4]參見(jiàn)《澳門(mén)法律概述》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1993年出版，第48頁(yè)。
[5]法國(guó)曾于1993年1月取消了預(yù)審法官批準(zhǔn)臨時(shí)羈押的權(quán)力，但同年8月又將此權(quán)力恢復(fù)給預(yù)審法官行使。德國(guó)現(xiàn)行刑事訴訟法已無(wú)預(yù)審制度的規(guī)定。
[6]參見(jiàn)《司法組織綱要法》第27條第2款。
[7]參見(jiàn)第35/2004號(hào)行政法規(guī)第6條。
[8]參見(jiàn)《司法組織綱要法》第36條第5項(xiàng)及第44條第9項(xiàng)之規(guī)定。
[9]這里“審判職能”乃葡文“funçõesjurisdicionais”的譯文。葡文“funçõesjurisdicionais”亦可譯作“司法職能”。本人認(rèn)為，此處譯為“司法職能”似更準(zhǔn)確，因?yàn)?，從邏輯上講，“審判職能”只存在于刑事訴訟的審判階段。
[10]《刑事訴訟法典》規(guī)定了六種強(qiáng)制措施，即強(qiáng)制提交身份及居所資料、強(qiáng)制提供擔(dān)保、強(qiáng)制定期報(bào)到、禁止離境和接觸、中止職務(wù)、職業(yè)或權(quán)利和羈押。檢察院只有權(quán)決定采用強(qiáng)制提交身份及居所資料的強(qiáng)制措施。
[11]參見(jiàn)《刑事訴訟法典》第57條第5款、第253條、第163條第6款及第159條第5款。
[12]參見(jiàn)《刑事訴訟法典》第262條和第263條。
[13]例如，控訴提出后，刑事法庭可應(yīng)聲請(qǐng)命令中止刑事訴訟程序(《刑事訴訟法典》第7條第3款)。
[14]參見(jiàn)《刑事訴訟法典》第250條第2款及第251條第2款。
[15]《刑事訴訟法典》將檢察院對(duì)嫌犯提出之犯罪指控稱(chēng)為“控訴”，將刑事法官預(yù)審后對(duì)嫌犯提出之犯罪指控稱(chēng)為“”。
[16]《刑事訴訟法典》規(guī)定的訴訟程序有普通訴訟程序和特別訴訟程序兩種，特別訴訟程序包括簡(jiǎn)易訴訟程序、最簡(jiǎn)易訴訟程序和輕微違反程序。適用簡(jiǎn)易訴訟程序和輕微違反程序的案件均由初級(jí)法院的刑事(審判)法庭審理；適用最簡(jiǎn)易訴訟程序的案件則由刑事法庭審理。
[17]前適用的《司法組織法》(第17/92/M號(hào)法令)及《刑事訴訟法典》均未規(guī)定刑事法庭具有執(zhí)行徒刑和收容保安處分之權(quán)限。1999年12月20日開(kāi)始生效的現(xiàn)行《司法組織綱要法》(第9/1999號(hào)法律)擴(kuò)大了刑事法庭的管轄權(quán)，增加了該法庭執(zhí)行徒刑和收容保安處分的權(quán)限(參見(jiàn)該法第29條第2款)。
[18]第86/99/M號(hào)法令對(duì)在徒刑及收容保安處分的執(zhí)行及其效果方面的司法介入制度作出了專(zhuān)門(mén)規(guī)范，《司法組織綱要法》則明確了司法機(jī)關(guān)之一的法院的管轄權(quán)歸屬。
[19]根據(jù)《司法組織綱要法》第56條之規(guī)定，檢察院的職責(zé)包括：(1)在法庭上代表澳門(mén)特別行政區(qū)；(2)實(shí)行刑事訴訟；(3)維護(hù)合法性及法律所規(guī)定的利益；(4)依法監(jiān)察《基本法》的實(shí)施。
[20]偵查的概念可以從狹義和廣義上來(lái)理解和劃分。狹義的刑事偵查，是指由偵查機(jī)關(guān)(檢察院及警察機(jī)關(guān))進(jìn)行的一切調(diào)查取證措施及有關(guān)的訴訟保障措施。廣義的刑事偵查，是指除狹義的偵查外，還包括檢察院的控訴和歸檔的活動(dòng)。澳門(mén)法律采用的是廣義的偵查概念。
[21]參見(jiàn)《刑事訴訟法典》第162條第2款和第163條第6款之規(guī)定。
[22]參見(jiàn)《刑事訴訟法典》第179條第1款。
[23]詳見(jiàn)拙文“論刑事訴訟中的強(qiáng)制措施”，刊于《澳門(mén)檢察》創(chuàng)刊號(hào)，澳門(mén)特別行政區(qū)檢察院2000年10月出版。
[24]凡法律明確規(guī)定，須聲請(qǐng)之訴訟行為，在無(wú)聲請(qǐng)時(shí)，刑事法庭法官均不得主動(dòng)作出。例如，對(duì)被拘留嫌犯的首次司法訊問(wèn)、在律師事務(wù)所、醫(yī)生診所或銀行場(chǎng)所進(jìn)行搜索及扣押、電話(huà)監(jiān)聽(tīng)等。(參見(jiàn)《刑事訴訟法典》第250條第2款和第251條第2款)。
[25]我們不否認(rèn)，為了作出良好的裁斷，法官可依職權(quán)進(jìn)行必要之調(diào)查。但是，法官依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查的目的是解決既定之問(wèn)題(訴訟標(biāo)的)，而非自行提出新的問(wèn)題再由自己裁斷之?！捌鹨蛘摗鼻∏∵`反了這一法官斷案的基本規(guī)則。
[26]參見(jiàn)《刑事訴訟法典》第262條。
[27]參見(jiàn)《刑事訴訟法典》第337條。
[28]在偵查期間，為使相關(guān)聲明筆錄可在將來(lái)審判聽(tīng)證中宣讀，檢察院在聽(tīng)取輔助人、民事當(dāng)事人及證人聲明后，通常還要建議刑事法庭法官再聽(tīng)取一次上述人等聲明。
[29]參見(jiàn)陳志龍(臺(tái)灣大學(xué)法律系教授)撰寫(xiě)之“預(yù)審制度與檢察官”一文，刊于《中澳港臺(tái)檢察律政法律研討會(huì)論文集》，澳門(mén)特別行政區(qū)檢察院2000年12月出版。
[30]所謂“令狀主義”，是指在刑事訴訟過(guò)程中，特別是偵查階段，針對(duì)嫌犯采用特定的訴訟措施，如逮捕、侵入住所等，只有在取得法官的命令之后方可進(jìn)行。
[31]目前，有些國(guó)家實(shí)行國(guó)家(壟斷)主義，如日本，規(guī)定權(quán)為檢察官所獨(dú)享，被害人等普通人不能，借此避免由非公權(quán)機(jī)關(guān)或一般人進(jìn)行，可能使追訴受到特定情緒或政治動(dòng)機(jī)的影響。這在一定程度上亦反映了檢察官非為“當(dāng)事人”的獨(dú)特身份。
[32]根據(jù)現(xiàn)行《刑事訴訟法典》的規(guī)定，任何警察實(shí)體拘留嫌犯后應(yīng)立即告知檢察院，但并未規(guī)定何時(shí)送交檢察院。
[33]根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，如果有嫌犯被拘禁，預(yù)審的期限為兩個(gè)月，特定犯罪可為三個(gè)月；如果嫌犯未被拘禁，預(yù)審的期限為四個(gè)月。
[34]所謂“便宜主義”，又稱(chēng)裁量主義，是指雖然具備犯罪嫌疑及訴訟條件，但在不必要提出時(shí)，由檢察官裁量做出不的決定。例如，《日本刑事訴訟法典》第248條規(guī)定：“根據(jù)犯人的性格、年齡、及境遇、犯罪的輕重及犯罪后的情況，在不必要追訴時(shí)，不提起公訴?！?/p>
[35]參見(jiàn)《刑事訴訟法典》第265條第1款。
[36]我們認(rèn)為，刑罰個(gè)別化，不僅限于審判階段的量刑個(gè)別化，而且還包括刑罰執(zhí)行的個(gè)別化及刑事追訴個(gè)別化。
[37]德國(guó)著名刑法學(xué)家耶林曾指出：“刑罰如兩刃之劍，用之不得其當(dāng)，則國(guó)家與個(gè)人兩受其害?！?轉(zhuǎn)引自林山田著：《刑罰學(xué)》，臺(tái)灣商務(wù)印書(shū)館股份有限公司1983年版，第127頁(yè)。)此語(yǔ)對(duì)于刑事控訴同樣具有警示意義。
[38]刑法的謙抑性，是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出—少用甚至不用刑罰(而用其他刑罰替代措施)，獲取最大的社會(huì)效益—有效地預(yù)防和控制犯罪。(參見(jiàn)陳興良著：《刑法的價(jià)值構(gòu)造》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，1998年版，第353頁(yè)。)我們認(rèn)為，在刑事司法中，同樣應(yīng)重視刑法的謙抑性。
關(guān)鍵詞： 語(yǔ)言基礎(chǔ)；教學(xué)理念；能力培養(yǎng)；教學(xué)手段
大學(xué)英語(yǔ)專(zhuān)業(yè)基礎(chǔ)英語(yǔ)課是為高等學(xué)校英語(yǔ)專(zhuān)業(yè)本科生基礎(chǔ)階段，即一、二年級(jí)學(xué)生開(kāi)設(shè)的專(zhuān)業(yè)必修課，其目的主要在于對(duì)學(xué)生進(jìn)行全面而嚴(yán)格的語(yǔ)言基礎(chǔ)訓(xùn)練，培養(yǎng)和提高學(xué)生綜合運(yùn)用英語(yǔ)的能力。基礎(chǔ)英語(yǔ)課，一直以來(lái)都是英語(yǔ)專(zhuān)業(yè)教學(xué)中的一個(gè)重點(diǎn)，是學(xué)生提高專(zhuān)業(yè)能力十分關(guān)鍵的一門(mén)課程。這門(mén)課程教學(xué)效果的好與壞直接影響著學(xué)生的專(zhuān)業(yè)四級(jí)和專(zhuān)業(yè)八級(jí)考試能否順利通過(guò)，更影響著他們對(duì)于英語(yǔ)學(xué)習(xí)的認(rèn)識(shí)、態(tài)度、方法等諸多方面，因此這門(mén)課程的教學(xué)模式就顯得尤為重要。隨著現(xiàn)代化教學(xué)手段的不斷提高，隨著人們對(duì)英語(yǔ)專(zhuān)業(yè)學(xué)習(xí)策略，認(rèn)知等問(wèn)題認(rèn)識(shí)的逐步加深，傳統(tǒng)的課堂教學(xué)模式的弊端已經(jīng)日益凸現(xiàn)出來(lái)。因此，基礎(chǔ)英語(yǔ)課堂教學(xué)改革勢(shì)在必行。
一、夯實(shí)學(xué)生的語(yǔ)言基礎(chǔ)
積極探索以學(xué)生為中心的教學(xué)模式，培養(yǎng)學(xué)生的各項(xiàng)技能，通過(guò)語(yǔ)言基礎(chǔ)訓(xùn)練和篇章講解分析，傳授系統(tǒng)的基礎(chǔ)語(yǔ)言知識(shí)，訓(xùn)練基本語(yǔ)言技能。因此，在基礎(chǔ)英語(yǔ)的課堂教學(xué)中，有意識(shí)地加強(qiáng)對(duì)較難句子、段落及文章中心的理解，可以采取以下幾個(gè)步驟：（1）學(xué)生通過(guò)參考書(shū)籍和網(wǎng)絡(luò)預(yù)先查閱課文有關(guān)背景資料；（2）同學(xué)之間相互交流預(yù)習(xí)中所遇到的問(wèn)題；（3）向教師咨詢(xún)；（4）和教師一起討論。例如：在CONTEMPORARY COLLEGE ENGLISH，Book Ⅲ第十五課A Drink in the Passage中，單純閱讀課文時(shí)，學(xué)生對(duì)為什么在走廊里喝酒，為什么黑人雕塑家那么被動(dòng)很不理解，教師泛泛地講解，學(xué)生還是覺(jué)得晦澀難懂，要更好的理解課文，就可以采取上述幾個(gè)步驟，通過(guò)教師的提示，學(xué)生對(duì)該段時(shí)期南非的時(shí)代背景進(jìn)行查閱和了解，這樣就能更好地理解文章所述內(nèi)容了。
另外，在課堂教學(xué)中，加強(qiáng)閱讀與寫(xiě)作的訓(xùn)練也是十分必要的，給學(xué)生相應(yīng)的閱讀和寫(xiě)作材料，其難度應(yīng)分別與英語(yǔ)專(zhuān)業(yè)四級(jí)考試的要求相結(jié)合，并且在一定的時(shí)間內(nèi)完成任務(wù)，準(zhǔn)確率也要求學(xué)生隨著時(shí)間相應(yīng)的要提高，這樣，對(duì)學(xué)生英語(yǔ)基本功和基本技能的鞏固與提高是十分有好處的。
二、樹(shù)立以學(xué)生為中心的教學(xué)理念
長(zhǎng)期以來(lái)，大學(xué)英語(yǔ)教學(xué)基本上采用以教師講授為主的傳統(tǒng)教學(xué)模式，整個(gè)教學(xué)活動(dòng)和教學(xué)結(jié)構(gòu)都是圍著教師轉(zhuǎn)的。而作為認(rèn)知主體的學(xué)生，在整個(gè)教學(xué)過(guò)程中始終處于被動(dòng)的知識(shí)接受者的地位，學(xué)生學(xué)習(xí)的主動(dòng)性被忽視，甚至被壓抑。這種以教師為中心的單一教學(xué)模式不利于調(diào)動(dòng)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，不能有效培養(yǎng)學(xué)生實(shí)際運(yùn)用語(yǔ)言的能力。
改革以教師為中心的教學(xué)模式，堅(jiān)持以學(xué)生學(xué)習(xí)為中心，并不意味著抹殺教師的作用，相反教師的作用更重要了。教師在課堂上要充分調(diào)動(dòng)學(xué)生的積極性，有效地組織起以學(xué)生為中心的生動(dòng)活潑的課堂活動(dòng)，有效引導(dǎo)學(xué)生去發(fā)現(xiàn)問(wèn)題和解決問(wèn)題，及時(shí)發(fā)現(xiàn)他們的困難，為他們排憂(yōu)解難，成為他們學(xué)習(xí)的引路人。在講解課文過(guò)程中或講解課文之后，根據(jù)課文內(nèi)容適時(shí)地向?qū)W生提問(wèn)一些與課文內(nèi)容相關(guān)的問(wèn)題，給學(xué)生相應(yīng)的時(shí)間進(jìn)行兩人或三、四人為一組的小組討論，在討論過(guò)程中，教師加入到學(xué)生當(dāng)中，聽(tīng)取或發(fā)表見(jiàn)解，共同討論。例如：在CONTEMPORARY COLLEGE ENGLISH，Book Ⅲ第十六課Twelve Angry Men中，先讓學(xué)生查閱相關(guān)資料了解美國(guó)的司法制度和陪審團(tuán)制度，在課堂上主要以學(xué)生討論為中心來(lái)學(xué)習(xí)這篇文章，適當(dāng)結(jié)合表演，讓同學(xué)們一起來(lái)當(dāng)陪審員，對(duì)案件進(jìn)行裁定，從而對(duì)美國(guó)司法制度進(jìn)行更深刻的了解。同時(shí)討論一下中國(guó)的司法制度，并把兩者進(jìn)行比較。
三、注重對(duì)學(xué)生交際能力、表達(dá)能力的培養(yǎng)
在基礎(chǔ)英語(yǔ)課的課堂上運(yùn)用交際教學(xué)法，使學(xué)生學(xué)習(xí)到的不再是啞巴英語(yǔ)。交際教學(xué)法注重學(xué)習(xí)者、關(guān)注學(xué)生活動(dòng)、強(qiáng)調(diào)以學(xué)生為中心，“交際”不僅僅指相互間的語(yǔ)言信息的表達(dá)，它包括人與人之間一切思想感情的交流，是一種栩栩如生的交際過(guò)程。
在講解課文之前的pre-reading這一階段，先布置一些跟文章相關(guān)的問(wèn)題給學(xué)生思考，等教師在課堂上講解之后，學(xué)生再討論，表達(dá)他們的思想觀(guān)點(diǎn)，目的就是培養(yǎng)他們的語(yǔ)言交際能力。例如，在講解CONTEMPORARY COLLEGE ENGLISH，Book Ⅲ第十六課Diogenes and Alexander之前先布置幾個(gè)思考題：1. What does the author tell us about Diogenes？ Who was he？ What was his philosophy？ What did he think was the problem with people？ How did he intend to help them？ What were the key values he promoted？ How， in his opinion， could we find true happiness？
2. What does the author tell us about Alexander？ What did this king have in common with Diogenes， the beggar？ Why was Alexander considered a man of destiny？
3. How would you contrast the two characters？ Why did Alexander decide to visit Diogenes？ What did Diogenes really mean when he said that Alexander was blocking the sunlight？
學(xué)生預(yù)習(xí)完這篇文章之后，如果能很好地回答這三個(gè)問(wèn)題，那么學(xué)生就對(duì)兩個(gè)主人公有了正確的理解。學(xué)生們?cè)谡n堂上討論豐富多彩、氣氛熱烈，充分表達(dá)出自己的觀(guān)點(diǎn)，在課堂教學(xué)中有意識(shí)地進(jìn)行這樣的教學(xué)，加強(qiáng)這方面的培養(yǎng)，學(xué)生的語(yǔ)言交際和表達(dá)能力就能大幅度提高。
四、采用多種教學(xué)媒體
基礎(chǔ)英語(yǔ)課教學(xué)，幾乎每篇文章都要講與課文相關(guān)的大量?jī)?nèi)容。若只是依靠教師講解，講解時(shí)間過(guò)長(zhǎng)，一方面，學(xué)生不可能都記住或都能理解，有時(shí)他們甚至根本不聽(tīng)或厭煩；另一方面，教師講解非常辛苦，收效也不大。課堂教學(xué)改革離不開(kāi)多媒體技術(shù)的利用。多媒體輔助教學(xué)給英語(yǔ)課堂教學(xué)改革注入了新鮮的血液，為改變傳統(tǒng)的課本、粉筆、黑板與老師講、學(xué)生聽(tīng)的課堂教學(xué)模式提供了新思路。教師借助于多媒體不僅可以實(shí)現(xiàn)大容量、高密度、快節(jié)奏的課堂教學(xué)，而且可以創(chuàng)造和諧、高效的教學(xué)氛圍，使學(xué)生在積極參與、口腦并用中主動(dòng)發(fā)展，在聽(tīng)、說(shuō)、讀、寫(xiě)、譯等方面得到綜合訓(xùn)練。在多媒體教室里，有些材料可直接使用軟件如Fly Video通過(guò)屏幕直接呈現(xiàn)在學(xué)生面前，讓學(xué)生自己充分閱讀、理解并掌握。多媒體教學(xué)以其豐富的信息、直觀(guān)的圖像、多渠道、多感官圖文并茂的特點(diǎn)賦予了課堂生機(jī)與活力，學(xué)生通過(guò)多媒體教學(xué)學(xué)習(xí)的內(nèi)容往往印象更加深刻，極大的提高學(xué)生學(xué)習(xí)興趣，使學(xué)生在輕松愉快的氛圍里進(jìn)行學(xué)習(xí)，實(shí)現(xiàn)從傳統(tǒng)課堂教育向現(xiàn)代課堂教育的轉(zhuǎn)變。
當(dāng)今世界，互聯(lián)網(wǎng)是世界各國(guó)文化的交匯點(diǎn)、集合點(diǎn)，又是世界上信息更新最快、傳播最快、互動(dòng)性很強(qiáng)的媒體，廣播、電視等也是傳播文化的重要媒體，且時(shí)代性很強(qiáng)、生動(dòng)形象。外語(yǔ)教學(xué)就應(yīng)該充分利用現(xiàn)代各種視聽(tīng)媒體和互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息量大、時(shí)代性強(qiáng)的優(yōu)勢(shì)，引導(dǎo)學(xué)生上網(wǎng)查找資料、收聽(tīng)廣播、觀(guān)看電視節(jié)目，了解掌握豐富的文化背景知識(shí)，與此同時(shí)也增強(qiáng)了學(xué)生的文化傳播意識(shí)，培養(yǎng)了他們主動(dòng)獲取信息的能力。
對(duì)于基礎(chǔ)英語(yǔ)教學(xué)來(lái)說(shuō)，改革傳統(tǒng)的教學(xué)方法絕不是一朝一夕就能完成的，這需要我們進(jìn)行深入細(xì)致的理論研究及大量的實(shí)踐，需要不斷總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，還需要全體教師的合作及學(xué)生的理解。重視在交流互動(dòng)和實(shí)踐應(yīng)用中學(xué)習(xí)，充分體現(xiàn)以學(xué)生為中心和注重學(xué)生互動(dòng)學(xué)習(xí)的教學(xué)理念，使學(xué)生在參與教師精心設(shè)計(jì)的學(xué)習(xí)活動(dòng)中認(rèn)識(shí)語(yǔ)言，運(yùn)用語(yǔ)言，發(fā)現(xiàn)并解決問(wèn)題，歸納吸收知識(shí)，從而較好地培養(yǎng)學(xué)生的聽(tīng)、說(shuō)、讀、寫(xiě)、譯的能力，提高學(xué)生的交際能力和語(yǔ)言綜合運(yùn)用能力。
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作者簡(jiǎn)介：
苑冰冰（1976.05～ ），女，漢族，遼寧本溪人，山東大學(xué)碩士學(xué)位，現(xiàn)為遼寧科技學(xué)院講師，主要研究方向?yàn)橛⒄Z(yǔ)教育學(xué)。
