時間：2022-08-21 02:29:48
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法律體系論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
論文關鍵詞：個人信用征信隱私權立法保護
一、個人信用征信和隱私權保護基礎理論
（一）個人信用征信的含義
個人信用征信，是指依法設立的個人信用征信機構對個人的信用信息進行采集、加工，并根據用戶要求提供個人信用信息查詢和評估服務的活動。
個人信用征信體系包含四方面的主體：（1）個人信息主體：（2）提供信用信息者；（3）依法設立的信用征信機構：（4）個人信用信息的使用者。在這四方面主體中處于核心地位的是信用征信機構，方面它從信息提供者處收集個人信用信息，另一方面將整理加工后的個人信用信息以消費者報告的形式出售給信息使用者。
（二）個人信用征信與隱私權保護的沖突
在個人信用征信的整個過程中，第一步是通過不同的方式，提供者收集到關于相對人的各種信息，并且根據約定或法定的方式提供給合法的信用征信機構：第二步就是個人信用征信機構通過特定的方式對信息進行整合、分類、加工以及篩選，按照信息提供者的要求提供相關的信用評估報告。這上述的過程中，存在著兩方面的利益，一個就是個人對其自身信息享有的隱私權、安全權等，一個就是提供者、征信機構以及社會對個人信用的期待的要求，這兩方面在實踐中難免會引起沖突。
個人信用征信與隱私權的沖突具體表現在以下幾個方面：個人信息保密權與信息提供者向征信機構提供，征信機構出售個人信用報告之間的沖突；個人信息支配權與信息提供者、征信機構對個人信用信息的支配；個人信息知情權與征信機構對信息的內部管理；個人信息更正權與征信機構對信息的采集、加工權；個人信息安全權與征信機構對信息的存儲與傳播。
（三）在個人信用征信過程中保護公民隱私權的重要意義
在個人信用體系立法中加強對隱私權的保護具有重要的意義。現代市場經濟一定程度上是信用經濟，對市場主體征信并將其信息公開成為經濟社會發展的必然趨勢。在此過程中，避免信息提供者、征信機構和用戶利用便利條件侵犯消費者隱私，成為個人信用征信法律制度建設中無法回避的首要問題。但是我們面臨的現狀是：我國目前在個人信用征信領域對于隱私權保護的立法還很不完善，個人信用系統存在很大風險。從根本上講，征信立法的基本目的是為了保證信用信息披露公開、透明的同時最大程度地保護消費者個人隱私權不受侵犯。因此，在個人信用體系建設立法中必須注重對隱私權的法律保護。
二、我國個人信用征信隱私權保護的現狀及缺陷
（一）個人信用征信隱私權保護的現狀
我國現行法律尚未明確規定隱私權概念，作為國家根本法的憲法和基本法的民法未將隱私權規定為獨立人格權加以保護，我國刑法中也沒有設立侵害隱私權罪的罪名，只是在某些法律條文中包含了保護隱私權的精神，這就很難形成一個健全的隱私權法律保護體系，這使得個人信用征信中隱私權保護成了無源之水。在個人信用征信方面，只有一些地方性法規、部門規章做了規定。法律上對個人信用征信隱私權的保護是不全面的。在個人信用活動中，隱私權保護也存在許多問題：盡管個人信用信息基礎數據庫已經實現了全國聯網，但只向聯網的金融機構提供查詢服務，還不能向社會其他部門開放。
（二）個人信用征信隱私權保護的缺陷
1.征信立法建設嚴重滯后
目前我國尚沒有一部全國性的規范信用信息的法律，除《國家保密法》沒有法律明確界定在社會經濟生活中哪些征信數據不可以向公眾開放，哪些數據可以公開以及公開的程序、對象等。由于缺乏相關的法律規定，在現實生活中很容易發生信用信息泄露和濫用的情形，侵犯信用主體的隱私權。目前我國個人信用制度中比較有代表性的法規是《上海市個人信用聯合征信試點辦法》和《深圳市個人信用征信及評級管理辦法》，一方面立法層次低；另一方面法規只簡易的規定了隱私權保護的原則和大體框架，沒有專門的隱私權保護條款，不具有可操作性。此外，現行法規只注重權利被侵犯后的救濟問題，卻很少關注事先預防，這使得公民的個人隱私權無法得到全面的保護。
2.征信管理機構運作不規范，管理混亂
目前有關個人征信的地方性法規、部門規章側重于對征信機構的管理，對于信用信息提供者、信用信息使用者則規制較少，管理的厚此薄彼為不法利用信用信息造成漏洞。同時全國征信管理機構的管理權限并不明確，使征信機構管理混亂。人民銀行、商務部、工商總局、財政部、海關總署、各地方政府均有對征信方面的管理權，也有相應的管理機構和管理系統。但對征信機構經營管理的規定幾乎沒有，各征信系統和征信服務機構各行其是。
3.欠缺對不良信用信息的科學界定
對不良信用信息的科學合理界定是保護信用主體個人信用隱私的前提和基礎。我國現行個人信用征信相關法規、部門規章都對不良信用信息規定了強制公開的期限，但是對什么是不良的信用信息卻沒有做出界定。以《深圳市個人信用征信及評級管理辦法》和《江蘇省個人信用征信管理暫行辦法》為例，其條文中都沒有明確“不良信用信息”定義。《上海市個人信用征信管理試行辦法》規定了不良信用信息的概念，表述為：不良信用信息是指惡意拖欠數額較大款項的信息，具體拖欠數額，由市征信辦會同有關部門確定并予公布。很顯然這個定義是簡單而粗放的，并沒有對不良信用信息做出科學界定。
三、加強我國個人信用征信體系中對隱私權保護的立法建議
（一）加快立法填補法律空白，完善信用隱私保護法律體系
個人信用征信體系的建設首先是相關制度的建設。在個人信用征信體系視野下保護公民信息隱私權，尤其需要填補法律空白形成體系。
首先，在民事基本法律中明確隱私權作為獨立人格權的地位。在將來出臺的《中華人民共和國民法典》中將隱私權作為一項獨立的人格權加以規定，同時還要對信用權作出明確、具體的規定，以配合個人征信法律體系中隱私權法律保護的完善：其次，盡快出臺對個人信息權利予以保護的專門法律，即《中華人民共和國個人信息保護法》，明確規定個人信用信息的范圍和征信機構不得采集的個人信息范圍。再次，針對個人信用征信行業專門立法。最后，制定《政府信息公開法》，對散布于銀行、稅務、工商等機構數據的公開制定統一的法律，確保征信機構合法、快速獲得相關數據。
（二）明確個人征信制度申隱私權的具體保護措施
1.明確征信信息的范圍。法律應明確界定征信機構獲取個人信用信息的范圍，與信用相關的個人信息應當只限于三類：（1）表明被征信主體信用能力的個人身份信息：（2）表明被征信主體履約意愿的信用記錄和公共事業繳費記錄：（3）影響被征信主體信用評價的處罰記錄。另外還應對非征信信息做出禁止性列舉。對影響個人信用狀況的違法犯罪記錄，應設立專門條款對有關機關存儲、使用、透露這些信息做出實體和程序上的限制，防止有關機關濫用權力侵犯個人隱私權。
2.嚴格規范個人信用信息征集程序。個人信用服務部門是以贏利為目的的機構，在法律規范下，通過向合法用戶提供個人信用調查報告以獲取利潤。如果對個人信用信息征集程序規范不嚴，征信機構在利益趨勢下很容易侵犯信用主體的隱私權。因此在個人信用信息的征集中，要嚴格依法規范征信程序，征信方法要公正、合法，對法定例外的信息進行征集時須經信息主體本人同意，以保護信息主體的隱私權不被非法侵害。
3.依法規范個人信用信息的使用。一方面依法限制個人信用信息的使用目的：另一方面，規范征信機構提供個人信用記錄的條件，除法律規定的強制性提供信息外，征信機構提供個人信用信息時應事先征得被征信者的同意。除此之外，還應保證當事人對本人個人信用記錄的知情權。
4.明確個人信息主體的權利和征信相關機構的義務。明確個人信息主體的個人信息保密權、個人信息利用權、個人信息更正權、個人信息權益救濟權等基本權利。同時必須明確征信機構的義務，例如安全保密義務、保證個人信息準確、及時、完整的義務及保證信息主體有知情權和異議權的義務等。
5.完善隱私權的保障救濟機制。完善的個人征信體系，應建立對消費者隱私權的多重保障救濟機制。首先是要建立內部的行業協會，通過行業協會進行內部的監督，制定相關的自律制度、進行必要的行業檢查，做到尊重和保護公民隱私權的目的：其次通過立法的形式建立針對性的官方信用征信機構監管部門，利用國家的權力對相關的市場進行監督，并JJu強對違法行為的處罰：再次賦予相關公民的法律上的救濟權利，可是使消費者能夠通過法律的形式保護自身的合法權益：最后就是堅持違法必究的原則，對構成犯罪的要對其追究刑事責任。
（三）加強征信監管
在法律不健全的背景下，我國的征信監管制度存在諸多缺陷，沒有統一的征信監管機構，監管的具體環節程序混亂、監管粗放，無法對信息主體隱私權進行預防性保護。因而完善我國征信監管制度勢在必行：第一，可以提高征信監管機構的市場準入門檻以規范征信機構的設立，監督基礎設施是否完備、人員配置是否規范、執業目的是否合理等，通過限制征信機構的硬性條件來強化對隱私權的保護。第二，征信監管機構通過對征信機構的經營流程，特別是評估程序的監管有效杜絕征信機構對被征信主體做出不公正客觀的信用評價。第三，加強對信用使用主體的使用目的監管，設立專門投訴部門，做到救濟的順暢。
內容提要:小額保險是近年來在部分發展中國家興起的一類特殊商業保險，其理論基礎包括保險市場分層理論和金字塔底層財富理論。小額保險法律制度的完善是小額保險健康發展的前提和保障。小額保險法律制度的淵源包括國際法和國內法兩個層面，并主要體現為國內法；其內容主要包括小額保險的類型、合同制度及監管制度。中國小額保險立法存在層級過低、操作性差等缺陷，故亟待完善。
小額保險是近年來在部分發展中國家興起的一類特殊商業保險，其具有面向低收入群體、保費低廉等特征。
中國小額保險市場發展迅猛，但相關立法卻嚴重滯后。此一局面已嚴重制約了中國小額保險市場的健康發展，故亟須完善。
一、小額保險的含義及其發展概況
（一）小額保險的含義
小額保險，英文為microinsurance，國際上多稱為微型保險。關于其定義，理論界并無統一的界定，目前比較權威的界定主要有兩種：一是國際貧困扶助協商組織（CGAP)的定義，是指多種不同實體為低收入人群提供的、依照風險事件的發生概率及其所涉及成本按比例定期收取一定的小額保費，旨在幫助中低收入人群（不包括無法負擔保費的赤貧階層）規避某些風險的保險；二是國際保險監督官協會(IAIS）的定義，即是依照公認的保險運營規范進行運作，其保單所擔保的風險依據保險原則進行管理，同時由保費提供補償的保險。[1]
在性質上，小額保險屬于商業保險，其運作須同樣遵循大數法則，并應根據投保人的自愿而設立。其不同于社會保險，后者是國家為了保障勞動者在生老病殘時的基本生活水平，向勞動者提供的一種社會福利；其也不同于社會扶助，后者的資金來自于政府財政或社會捐助，而非來自與風險相關的保費，給付也不是依據保險的風險管理規則。
盡管屬于商業保險之范疇，但小額保險具有如下典型特征：第一，目標客戶為低收入群體。根據國際一般標準，低收入群體一般是指日均收入在2美元以下，無力購買傳統的商業保險，但又存在風險轉移迫切需求的群體。第二，保費少、保額低，保障程度有限。小額保險的保費、保險金額均遠低于普通的商業保險。小額保險的目標，就是要讓低收入群體買得起、買得到自己需要的保險。第三，產品條款簡單、繳費形式靈活，投保與理賠手續簡便。因其主要面對的是低收入群體，后者的受教育程度、理解能力多較低，故其產品條款設計一般淺顯易懂，方便投保人理解和投保。考慮到投保人的收入水平較低且多不穩定，其繳費形式多較靈活，如可在投保人收獲季節繳費等。另外，其在理賠程序上也較普通商業保險簡單得多。
（二）小額保險的理論基礎
目前，用于解釋小額保險的理論主要可歸納為兩種：[2]
一種是保險市場分層理論，即傳統商業保險和小額保險分別對應著不同的社會收入階層，存在不同的市場定位，小額保險主要面對的是處于貧困線上下的社會低收入群體。社會低收入群體雖然存在強烈的風險轉移需求，但其需求在傳統商業保險體制下無法得到滿足，他們通常也不在國家統一社會保障保護的范圍內，尤其是對于廣大發展中國家而言，政府通常缺乏足夠的財力為全體國民提供全面的失業、醫療等社會保險保障，能夠享受到國家統一社會保障的主要是有穩定職業和固定收入的社會中間群體；社會的赤貧階層（即那些幾乎無法維持生計的失業、傷殘等群體，無力負擔小額保險的保費等支出）亦通常可享受到社會救助。只有社會低收入群體處于傳統商業保險、社會保障制度、社會救助機制覆蓋的盲區，由于他們的抗風險能力本來就較弱，在缺乏必要風險保障的情形下，一旦遭受疾病、傷殘等事故，很容易因此陷入進一步的貧困中去，故急需相應的保險保障。
一種是金字塔底層（thebottomofthepyramid）財富理論。此理論來自于C.K．普拉哈拉德（C.K.Prahalad)2005年出版的《金字塔底層的財富—在40多億窮人的市場中發掘商機并根除貧困》一書。此理論認為，關注低收入群體是企業同時實現經濟目標和緩解乃至消除貧困之社會目標的途徑，因為低收入群體的累計購買能力和發展潛力蘊含著巨大的商機。從保險公司角度言，社會低收入群體雖然收入較低，但因基數龐大，故是一個擁有巨大潛在利潤的市場。隨著經濟的發展和部分低收入群體經濟狀況的改觀，消費慣性和感恩意識會使得他們成為更高級保險產品的消費者。小額保險產品因保費低廉，保險公司開展此類業務通常利潤率很低，多是微利經營，甚至是沒有利潤。但保險公司從事此類業務時普遍存在兩方面的預期：一是保險監管部門在審批部分利潤率較高的產品時能夠對其采取較為寬松的政策；二是借此培育低收入群體的忠誠度，以使其在未來收入提高后，能夠繼續購買本公司的其他商業保險產品，從而確保未來的市場占有份額和盈利空間。
（三）小額保險的國際發展情況
現代小額保險產品最早可追溯至1970年的哥倫比亞，當時，由41家互助組織共同發起設立了一個專門為不受傳統商業保險保護的低收入群體提供個人及家庭保障的保險組織，該保險產品產生后廣受歡迎。后來，隨著孟加拉等國小額信貸業務的迅猛發展，小額保險獲得了越來越多國家的認可。小額保險提供了一種在成本、期限、承保范圍和供應機制方面適用于低收入群體的風險轉嫁產品，使低收入群體有能力購買適合自己需求的保險服務，使其敢于冒一定風險來改善自身生活，并可使已脫離貧困者不會因風險降臨而再次返貧，許多國家將之作為一種重要的金融扶貧手段。[3]近年來，在其本身巨大社會效用帶動下，以及世界銀行、國際勞工組織等國際組織的積極推動下，小額保險獲得了快速發展。[4]截止2007年7月，國際小額保險中心完成了在50個國家推廣小額保險的工作。根據該中心2007年4月完成的一份對全球100個最貧窮國家小額保險發展現狀的研究結論，該100個國家中的77個國家存在著正式的小額保險，這些國家主要分布在亞洲、非洲和南美洲西岸，歐洲只有白俄羅斯、烏克蘭、土耳其、波黑等個別國家，覆蓋了超過7800萬的人口，并且參保人口數量還在快速增長中。其中，印度和西非是小額保險提供機構最多的地區，印度和中國是小額保險覆蓋人數最多的國家。相關國家小額保險的提供主體主要有7類，依次為：商業保險公司、相互保險組織、社區組織、國有保險組織、非政府組織、塔卡保險機構以及其他一些非正規的保險機構。其中，由商業保險公司和非政府組織提供的小額保險覆蓋人群在小額保險持有人群中所占比例達到9％。從小額保險的產品上看，全球已有350多種小額保險產品，小額壽險產品是目前最主要的產品，其次是意外和殘疾保險產品，小額健康險和財產險產品的持有率則相對較低。[5]但從全球來看，在不同國家，小額保險提供者的組織形態與市場作用差異較大，小額保險產品的種類與市場覆蓋率也存在巨大不同，小額保險對整個貧困人口的覆蓋率仍很低，僅占全球貧困總人口的3%,[6]也正因如此，其發展前景極其廣闊。如有咨詢機構分析認為，僅分布在中國、巴西和印度的低收入群體，在未來即可構成一個10億人的消費市場。[7]
二、小額保險法律制度的淵源與基本內容
（一）小額保險法律制度的基本淵源
小額保險法律制度的淵源主要包括國際法和國內法兩個層面，其中國內法淵源占據主導地位。
首先，在國際法層面，現階段尚未形成國際統一的規范小額保險的法律制度，但存在一些國際組織的規范性文件。如2007年5月，IAIS-CGAP小額保險聯合工作組的關于小額保險監管的文件等，其中圍繞小額保險的含義、小額保險監管應關注的問題等進行了系統闡述，其部分內容已為部分國家小額保險法律制度所吸收。作為一種具有扶貧等社會作用的商業險品種，小額保險在廣大發展中國家的迅速發展在很大程度上得益于世界銀行、國際勞工組織、國際貧困扶助協商組織、國際保險監督官協會、國際小額保險中心等國際組織的推動，這些國際組織所的相關專門性文件對于各國家小額保險法律制度的建立或完善具有重要借鑒意義。
其次，在國內法層面，主要體現為相關國家制定的調整其本國保險活動立法中與小額保險有關的內容。從世界范圍來看，小額保險市場發達的國家多為小額保險立法較完備的國家。如印度在2005年11月頒布了有關小額保險的條例，對小額保險合同各方、產品類型、機構等的權利義務進行了較明確的規定，從而有效促進了小額保險的推廣和低收入群體利益的保護。另外，秘魯、巴西、塞內加爾、馬里等國也均出臺了有關小額保險的單行立法。考慮到事實上的小額保險在不同國家存在不同的發展進程，如在發達國家，其完善的社會保障體系建立之前，小額保險在事實上已有存在，社會保障體系建立后，小額保險逐漸為主流商業保險所吸納。而在廣大發展中國家，則存在大量由互助組織、慈善機構等向低收入階層提供的小額保險，其商業保險組織在發展中為滿足低收入群體的需求，也曾推出過類似的小額保險產品。[8]因此，即使是未出臺專門的小額保險立法的國家，其既有法律框架下也存在著一些有關事實上小額保險銷售與監管的規定，商業實踐中也存在大量的習慣法規則。
（二）小額保險法律制度的基本內容
筆者認為，小額保險法律制度主要應包括以下兩方面的內容：
1．小額保險的基本類型
小額保險主要有四種類型：小額人壽保險、小額意外傷害保險、小額健康保險和小額財產保險。其中，小額人壽保險是指以人的生命為保險標的，以被保險人的生存、死亡或者生死兩全為保險金給付條件的小額保險。小額意外傷害保險是指當被保險人因遭受意外傷害而致傷或死亡時．由保險人承擔保險金給付責任的小額保險。小額健康保險是指保險人在被保險人因患病、分娩而發生醫療費用支出或工作能力喪失、收入減少時承擔保險金給付責任的小額保險。小額財產保險則是指以被保險人的家庭或經營財產為保險標的的小額保險。相比之下，小額財產保險在實踐中并不發達，僅有個別國家發展較好。在其他三類小額人身保險中，小額人壽保險最為發達，在各國的銷售最為廣泛，尤其是其中的信用壽險，受到許多國家小額信貸組織的歡迎，后者所承保的是小額信貸的貸款人死亡所帶來的信貸風險，保險人的責任范圍多為貸款金額，有的還包括被保險人的喪葬費用。小額意外傷害保險和小額健康保險在不同國家的市場表現則有顯著不同，如印度的小額意外保險非常發達，而在非洲一些國家，小額健康保險的市場占有率較高。整體來看，小額意外傷害保險覆蓋范圍更廣一些。因為小額健康保險在實踐中很難防止道德風險、逆選擇及過度利用，盡管調查顯示，疾病在大多數國家都是影響低收入人群生存質量的首要因素。
2．小額保險合同法律制度
與傳統的商業保險合同相比，小額保險合同具有如下一些明顯的特點：
(1)合同主體的特殊性。小額保險合同主體的特殊性表現在兩個方面：一方面，其投保人一方主要為赤貧階層之外的城鄉低收入群體，并且收入多不穩定；另一方面，其保險人一方具有多樣性，不僅包括商業保險公司，也包括相互保險組織、非政府組織、社區組織等。[9]從各國實踐來看，商業保險公司和相互保險組織是小額保險的主要供給主體之一，非政府組織的作用也不可忽視，而社區組織基于其本身成員規模的局限性，在小額保險提供上作用較為有限。
(2)合同條款、投保與理賠手續的簡單性。相對于傳統商業保險合同復雜冗長的條款設計，小額保險合同的目標客戶主要是低收入群體，該群體的受教育程度、風險意識、法律意識均普遍不高，故合同條款的設計必須淺顯易懂。同時，小額保險在訂立與履行上還具備投保手續簡單、繳費形式靈活、理賠手續簡便等特點。
(3)保障范圍與補償的有限性。小額保險是一種保費少、保額低，針對低收入群體最迫切的疾病、死亡或殘疾等特定風險的保險產品，其給付水平遠低于傳統商業保險，是一種純粹的保障性保險產品，以保障被保險人的基本生活為準，不具有投資功能，具有保障范圍和補償程度的有限性。
(4)公益性、政策性色彩濃厚。許多國家將小額保險視為一種扶貧手段和緩解、消除貧困的金融措施而大力推行，在小額保險合同訂立中，政府多向投保人提供保費補貼或者給予小額保險的保險人以稅收減免等優惠措施，小額保險合同的訂立與履行因此而具有濃厚的公益性和政策性色彩。
（三）小額保險監管法律制度
作為一種新興的商業保險，各國對小額保險的監管與對傳統商業保險的監管存在較大差異，主要有三：第一，監管依據不同。在小額保險監管中，國家政策、保險監管部門的規章制度發揮著主導性作用，尤其是對于剛開始推廣小額保險的國家，普遍存在著國家立法的滯后或缺位現象，國家的政策或政府主管部門的規定往往成為小額保險監管的主要依據。第二，在監管對象、監管目的等方面存在不同。國家對傳統商業保險進行監管的主要目的在于規范市場競爭行為，為消費者提供更好的保險產品和服務等，這從現代各國商業保險立法側重于保護投保人和被保險人利益、強化保險人義務和責任的共同發展趨勢上可明顯看出。小額保險因其目標客戶主要是社會低收入群體，后者的抗風險能力更弱，更需要風險保障，也更容易受到保險人的不法侵害，故其利益較之一般商業保險的投保人更需要受到關注和保護。小額保險提供者也具有與一般商業保險不同的特點，這些都決定了小額保險在監管對象和目的上的特殊性。第三，具體監管手段與措施存在不同。小額保險主要是為解決社會低收入階層的保障問題，因此具有一定的公益性和政策性，其監管具有更多的行政管制色彩，而傳統保險監管中更多地尋求發揮市場的自律作用是一個全球趨勢。
三、中國小額保險法律制度的缺陷與完善
（一）中國小額保險的立法現狀與缺陷
中國是一個人口大國，約70％的人口在農村，解決農村低收入群體的保障問題一直是歷屆政府關注的核心問題之一。小額保險面向低收入群體、保費低廉的特征使得其與中國農村社會保障體制的建設目標高度契合，一被引入，就得到了政府部門的高度重視。2007年4月，中國保監會積極申請加入了國際保險監督官協會（IAIS)和國際貧困扶助協商組織（CGAP）共同設立的小額保險聯合工作組。同年5月，中國保監會人身保險監管部啟動了小額保險課題研究；2008年6月17日，保監會在前期調研和論證的基礎上，推出了《農村小額人身保險試點方案》（保監發[2008]47號），在山西、河南等9省區進行試點。2009年4月27日，根據保監會《關于進一步擴大農村小額人身保險試點的通知》（保監發[2009159號），農村小額人身保險的試點范圍擴大到19個省區，小額保險市場呈現出規模持續擴大、覆蓋地域日益廣泛、保險品種不斷豐富的特點，上千萬農民享受到農村小額人身保險的保障。但是，與社會經濟發展及低收入人群的風險保障需求相比，我國小額保險的發展仍存在較大的差距。如小額保險的產品供給與需求之間存在明顯錯位，產品設計存在諸多缺陷，產品品種單一、無法滿足低收入群體多樣化的保險需求；保險公司在經營小額保險時營銷渠道過于傳統和單一；保險公司對于小額保險市場缺乏必要重視等。造成這種局面的原因除了小額保險在我國的發展時間較短、缺乏經驗積累之外，立法的滯后與缺失也是一個重要原因。
具體而言，我國目前有關小額保險的法律規范，主要體現為上述中國保監會于2008、2009年相繼的兩個部門性文件，尤其是2008年的《農村小額人身保險試點方案》。該《方案》對發展農村小額人身保險的基本思路和原則、保險人資格申請與審核、試點產品及業務模式、鼓勵支持政策、保險監管、試點步驟和時間、領導機構等內容均有初步規定。另外，中國《保險法》中有關投保人、保險人等的權利與義務的規定對于小額保險也基本適用。這些規定構成了中國目前有關小額保險的基本法律框架，并在推動小額保險發展中發揮了重要作用，但卻存在立法層級過低、內容規定過于原則和籠統的明顯不足。具體言之，中國《保險法》中對于小額保險并無直接的明確性規定，中國保監會的上述《方案》等僅僅是部門性文件，法律位階較低，所規定內容的可操作性較差，小額保險發展中的許多內容仍缺乏直接的法律規范，如關于小額保險的定義、性質、適用范圍、發展定位，小額保險提供者的組織形態與法律地位，小額保險的規則，小額保險的監管等，均缺少明確的法律界定。此一現狀已對中國小額保險的健康發展構成了嚴重制約。因為具體法律規范的缺失，將會出現小額保險提供者的一些不規范行為以及保險監管的缺位，后者將直接導致低收入群體利益的受損，甚至可能危及中國小額保險市場未來發展的可持續性。
（二）中國小額保險法律制度的完善
在中國，由于小額保險的發展尚處于起步和摸索階段，“有關小額保險的服務對象、發展模式、發展定位等基礎性問題還沒有深入研究。缺乏對小額保險發展的系統性規劃，另外對小額保險發展中的風險防范也缺乏足夠的監管經驗。因此，建立一個完善的小額保險監管框架成為政府和金融監管部門在推進小額保險發展中的首要工作”。[10]筆者認為，借鑒國際經驗，中國小額保險法律制度的完善應當從以下幾個方面入手：
第一，應盡快出臺有關小額保險的專門性法律規范。國際經驗表明，及時的專門性立法對于小額保險市場的規范化發展是不可或缺的。如印度保險與發展管理委員會（IRDA）在2000年和2005年11月相繼頒布了有關小額保險的監管條例，對小額保險進行積極的法律規范，使得該國成為發展中國家中小額保險市場發展的典范。[11]相比之下，中國目前實施的《農村小額人身保險試點方案》作為一個部門性文件，其權威性遠遠不夠，其所涵蓋的低收入群體的范圍也存在明顯局限，如未能覆蓋城市低收入群體等，故有必要借鑒印度等國的立法經驗，盡快制定一部專門的規范中國城鄉小額保險活動的法律或行政法規，以確保小額保險能在一個相對完整的法律框架下有效運行。其中，應對小額保險的定義、性質、產品類型、經營主體資格與法律地位、經營模式、制度、發展定位、監管原則等進行統一規范。在服務對象上，鑒于中國城市低收入群體數目龐大及其抗風險能力薄弱，將之納入到小額保險的目標客戶中非常必要；在產品類型上，應在繼續推廣小額人身保險產品的同時，適當增加小額財產保險產品的供給，以滿足低收入群體的多樣化需求。
第二，應針對小額保險建立專門的風險預防與監管制度。如學者所述，“小額保險運行環境的復雜性、經營組織的分散性、農村低收入群體行為規范的差異性和抗風險能力低下、小額保險市場的不成熟性等，對小額保險的監管及風險控制提出了更高的要求”。[12]小額保險具有不同于傳統商業保險的諸多特征，其在監管上應滿足雙重要求：一方面，應遵循商業保險的一般性監管規則，以避免小額保險可能帶來的系統風險、確保金融系統的穩定。另一方面，要針對小額保險的特點，制定一些相應的特殊規制措施。如在保險人組織形態上，可借鑒國際經驗，適度允許保險公司之外的非政府組織、互助組織、社區組織等作為小額保險的提供者，實現小額保險供給主體的多元化；在小額保險產品管理上，應建立分類監管制度，如針對不同類產品建立獨立的售后服務體系、風險跟蹤與監控體系以及獨立的再保險機制等。
第三，應不斷健全小額保險的配套性法律規定。國際經驗表明，為小額保險的參與者提供各類優惠措施，如降低對小額保險提供者、人的市場準入門檻或資質要求，在稅費方面給予傾斜，為保險人或投保人提供適當的政府補貼等，是促進小額保險市場快速發展的有效措施。中國現行《農村小額人身保險試點方案》中已有關于減免小額保險提供者的監管費、給予小額保險提供者較寬松預定利率等鼓勵性措施，但這些措施有待于法律上的進一步確定和落實；同時，考慮到小額保險是一種微利型商業保險，有必要及時出臺相關的稅收優惠等措施，以有效確保商業保險公司提供小額保險產品行為的可持續性以及小額保險市場的健康發展。
第四，應逐步建立小額保險投保人與被保險人利益的特別保護機制。現代各國保險法的一大發展趨勢是不斷強化對投保人與被保險人利益的保護。小額保險目標客戶的特殊性決定了法律上進一步強化對投保人或被保險人利益保護的必要性。保險監管部門應不斷完善對小額保險目標客戶利益的保護機制，如保險人的償付能力機制、小額保險產品的信息公開機制、小額保險投保人與被保險人的保險教育機制、低成本的投訴與糾紛處理機制、小額保險行業的自律機制等。
注釋:
[1]ISSUESPAPER,IssuesinRegulationandSupervisionofMicroinsurance,2007，6,InternationalAssociationofInsuranceSupervisorsandCGAPWorkingGrouponMicroinsurance,p.10.
[2]參見孫健、申曙光：《國外小額保險的理論及實踐分析》，載《南方金融》2007年第7期。
[3]參見陳華：《農戶購買小額保險意愿影響因素研究》，載《保險研究》2009年第5期；渠濤主編：《農村小額人身保險》，中國財政經濟出版社2008年版，第11頁。
[4]2002年，包括世界銀行和國際勞工組織在內的33個發展援助組織和機構，共同設立了為貧困人口服務的國際貧困扶助協商組織(CGAP)；2006年2月，國際保險監督官協會（IAIS)與CGAP設立小額保險聯合工作組，共同將發展小額保險作為推動低收入人群風險保障的一項重要工作。參見張宗軍：《小額保險業務的國際比較與我國的發展》，載《金融發展研究》2009年第3期。
[5]前引[4]，第28-29頁。
[6]參見前引[3]渠濤主編書，第25-26頁。
[7]參見陳文輝：《讓小額保險澤披所有低收入群體》，載《上海保險報》2009年8月4日，資料來源:
[8]如中國在啟動農村小額人身保險試點工作之前，國內已有部分保險公司為解決農民購買力不足問題，主動將保單進行拆分銷售，農民花費20～200元，即可擁有“半份保險”甚至“1/3、1/4、1/5份保險”。參見慕福明、侯廣慶、張萬艷：《山西農村小額保險調查報告》，載《保險研究》2008年第10期。
[9]參見郭麗軍：《論低收入人群的風險需求與小額保險供給模式選擇》，載《財政研究》2009年第6期。
[10]杜慶鑫：《小額保險及其監管創新》，載《中國金融》2009年第4期。
關鍵詞：專利權濫用立法控制
引言：隨著我國市場經濟體制的逐步建立和專利制度的不斷完善以及WTO的加入，不僅要加強對專利權的保護力度，有效地制止他人侵犯專利權的行為，同時也要規范專利權人行使專利權的行為，控制權利濫用，以期達到既能保護專利權人之私人利益，又不損害社會之公共利益，確保專利制度的健康運作，充分發揮專利制度的應有作用。但在我國，恰恰缺乏對專利權人專利權行使行為的有效控制，不可避免地導致了大量專利權濫用行為的發生。因此對專利權濫用及其控制進行深入研究，就顯得尤為必要。
一、專利權濫用的種類
（一）惡意控制專利
比如，權利人對某一項新技術自行實施，需要更新設備、需要再進行投資，而原有技術仍然可以實現很高的市場占有率。在這種情況下，權利人通過申請或購買專利，可以達到自己不實施而又阻止別人實施的目的，從而控制市場。再有個別人利用法律漏洞把業內公知技術申請為專利，再以專利技術同行單位，有悖知識產權保護的目的，也是一種專利權濫用的形式。
（二）濫用市場支配地位
所謂濫用市場支配地位，是指支配企業利用其市場支配地位實施的反競爭行為。經合組織（OECD）對“濫用支配地位”的解釋是：“支配企業為維持或者增強其市場地位而實施的反競爭的商業行為”。濫用支配地位一詞業已明確地寫進多個國家的競爭法，如加拿大、歐盟、德國。在美國，相對應的規定是有關市場的獨立和企圖獨立或者獨占化的規定。在不同國家已被指控的商業行為中大體有下列行為：確定不合理的或者過度的價格，價格歧視，掠奪性定價，拒絕交易或銷售，搭售或捆綁產品。市場支配地位的行為具有以下特征：（l）有關企業實施，濫用行為與其市場支配地位之間存在著內在的聯系：（2）企業從事濫用市場支配地位的行為，不合理地妨礙了其它企業的競爭可能性，損害了交易相對人的合同自由以及公平交易權；（3）如果市場上存在有效的競爭，其他企業以及市場相對人就不會遭到這種損害。但是在涉及專利權的場合，對濫用的認定就更為復雜。
（三）濫用專利可權
專利法規定專利權人有許可他人實施其專利的權利。這是一項權利而不是義務，專利權人可以拒絕許可，利用自己對專利的獨占權，拒絕授予其競爭對手合理的使用許可，從而排除了其他人的競爭，鞏固和加強自己的壟斷地位。這是許可權濫用的一個方面。另一種專利許可權濫用，表現為專利權人利用自己擁有比被許可人的優勢地位而在許可合同做出不合理的規定，而對于有些極欲取得該項專利技術的被許可人，不得不接受某些不合理的規定。許可方通過這種方式來保持對被許可方的控制，不論被許可方對技術是否適用，被許可方無權從其他知識產權處引進新的技術。同時這種方式也限制了其它知識產權的權利行為。
（四）限制行為
限制競爭協議是指兩個或者兩個以上的行為人以協議、決議或者其它聯合方式實施的限制競爭行為。把這一概念引用到專利實施行為中就會涉及到專利許可協議，該協議的當事人即許可人和被許可人，一般是處于縱向的關系。專利權人與被許可人針對專利產品或利用專利方法生產出的產品簽訂協議來限制競爭的行為，這也是專利權濫用的主要形式之一。這種類型的條款協議包括：
（1）價格約束。包括固定或者變更商品價格；固定向第三人轉售商品的價格；限定向第三人轉售商品的最低價格。
（2）禁止競爭。在市場的研究和開發、生產、使用以及銷售中禁止競爭的協議。這個條款的目的是權利人不得通過技術轉讓將其壟斷權不合理地擴大到其他領域，從而不合理地限制競爭。
（3）限制用戶。即在協議當事人與其他被許可人處于競爭性生產的情況下，限制某個被許可人在與他人共同活動的技術領域或產品市場上的銷售對象，特別是以分割用戶為目的，禁止向某些類型用戶供貨，或者禁止使用某些銷售方式，或者禁止使用某種包裝。這個禁止性規定的目的是制止權利人在技術轉讓中濫用優勢地位，限制該協議產品的生產競爭。
（4）數量限制。限制被許可人的生產數量、銷售數量或者被轉讓技術的使用次數。
（5）被許可人有義務將其改進或應用被轉讓技術而取得的權利全部或者部分轉讓給許可人。這個條款的目的是制止許可人在技術轉讓中濫用其優勢地位，不公平地將被許可人取得的權利占為己有，有利于平衡許可當事人的利益。此外，也可以制止許可人擴大其在專利權方面的壟斷，維護特許產品方面的競爭條件。
二、我國有關專利濫用立法控制的現狀
目前為止，雖然我國已經通過了《反壟斷法》，但還是沒有形成專門的適用于專利領域的權利濫用行為的法律，但這并不是說我國在相關領域沒有任何法律法規對其進行調整，相反，有很多法律法規涉及了該問題。只是有關規定往往散見于一些其它的法律、法規中：
（一）《中華人民共和國反不正當競爭法》
該法中的有關條款雖然并不是針對濫用知識產權的行為的，但是同樣也可以適用于該行為。比如1993年頒布的《反不正當競爭法》第十二條規定經營者售商品不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加其它不合理的條件。該法第十五條規定投標者不得串通投標、抬高標價或者壓低標價、投標者和投標者不得互相勾結，以排擠競爭對手的公平競爭。這兩條雖然不是專門針對專利權濫用行為的，但是同樣是適用于專利權濫用行為的。
目前，在新的《反不正當競爭法》的修改稿中，新增了不少有關專利權濫用的內容。比如第十四條：“第十四條經營者在市場交易中，不得實施下列妨礙公平競爭的行為：（1）無正當理由，拒絕交易；（2）無正當理由，對交易對象實行差別待遇；（3）強迫他人與自己交易；（4）強迫他人之間進行交易；（5）強迫競爭對手回避或者放棄與自己競爭；（6）不正當地引誘競爭對手的客戶與自己交易；（7）采取不正當方法妨礙或者限制競爭對手的經營活動”。
另外，《反不正當競爭法》修改稿第十八條規定：“經營者之間不得以協議、決定或者其他協調一致的方式，溝通決定商品的價格生產或者銷售數量、劃分市場、聯合抵制交易，損害其他經營者或者消費者的合法權益，破壞公平競爭秩序，損害國民經濟發展或社會公共利益”。
上述兩條新增的內容雖然并沒有明確的針對專利權濫用的行為，但是我們可以理解為它們是適用于一切不正當競爭行為的。而專利權濫用行為的一個后果就是可能會造成不正當競爭的后果，當專利權人濫用其所擁有的專利權造成了不正當競爭的后果時，就當然的適用《反不正當競爭法》。但是反不正當競爭法只規定不得搭售，至于對己發生的搭售該怎樣救濟，只是籠統的規定“被侵害的經營者”可以“向人民法院提訟”。
（二）《中華人民共和國中外合資經營企法實施條例》
《中華人民共和國中外合資經營企業法實施條例》第四十三條規定：合營企業訂立的技術轉讓協議，應當報審批機構批準。技術轉讓協議必須符合下列規定：（1）技術使用費應當公平合理；（2）除雙方另有協議外，技術輸出方不得限制技術輸入方出口其產品的地區、數量和價格；（3）技術轉讓協議的期限一般不超過10年；（4）技術轉讓協議期滿后，技術輸入方有權繼續使用該項技術；（5）訂立技術轉讓協議雙方，相互交換改進技術的條件應當對等；（6）技術輸入方有權按自己認為合適的來源購買需要的機器設備、零部件和原材料；（7）不得含有為中國的法律、法規所禁止的不合理的限制性條款。
（三）《中華人民共和國對外貿易法》
《對外貿易法》第二十七條第二項和第三項項規定外貿易經營者在對外貿易經營活動中，應當依法經營，公平競爭，不得侵害中華人民共和國法律保護的知識產權，不得以不正當競爭手段排擠對手的競爭。該條可以看作是適用于利用專利權的濫用行為。2004年修改的《對外貿易法》中第三十條就明確規定知識產權權利人有阻止被許可人對許可合同中的知識產權的有效性提出質疑、進行強制性一攬子許可、在許可合同中規定排他性返授條件等行為之一，并危害對外貿易公平競爭秩序的，國務院對外貿易主管部門可以采取必要的措施消除危害。但外貿法規定國務院對外貿易主管部門可以采取“必要的措施”，這必要措施是什么不清楚，這些措施與反壟斷措施的關系如何也不明確；技術進出口管理條例列舉了技術進口合同中，不得含有的限制性條款，含有這些條款的合同自然不能得到國務院外貿主管部門的批準，但是被許可人因此遭受的損失有應該如何救濟呢?
（四）《中華人民共和國合同法》
《合同法》第三百二十九條規定“非法壟斷技術、妨礙技術進步或者侵害他人技術成果的技術合同無效”。三百四十三條規定：“技術轉讓合同可以約定讓與人和受讓人實施專利或者使用技術秘密的范圍，但不得限制技術競爭和技術發展”。這兩條都可以看作是《合同法》雖專利權濫用的規定，另外，第三百五十五條有關技術合同的條款也可以看作適用于專利轉讓合同、專利許可合同等與知識產權有關的合同行為。
（五）《中華人民共和國專利法》
《專利法》第四十八條規定，“具備實施條件的企業以合理的條件請求發明或使用新型專利權人許可實施其專利，而未能在合理的時間內獲得這種許可時，國務院專利行政部門根據該單位的申請，可以給予實施發明專利或者實用新型專利的強制許可”。該法第五十條規定，“一項取得專利權的發明或實用新型比以前已經取得專利的發明或實用新型具有顯著經濟意義的重大技術進步，其實施又依賴于前一發明或實用新型的，國務院專利部門根據后一專利權人的申請，可以給予實施前一項發明或實用新型的強制許可”。
上述法律條文涉及的內容主要是關于專利的強制許可制度，包括強制許可制度適用的條件和情況。專利法中之所以設置強制許可制度，主要是為了防止專利權人利用手中的專利權以保護知識產權為名，采取反競爭的手段獨占市場，形成壟斷，這就超出了專利權制度的保護范圍。
（六）《中華人民共和國反壟斷法》
《反壟斷法》第六條：“具有市場支配地位的經營者，不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭”。該法第五十五條規定：“經營者依照有關知識產權的法律、行政法規規定行使知識產權的行為，不適用本法；但是，經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為，適用本法”。雖然反壟斷法并沒有專門的對專利權的泛用作出專門的規定，但從第六條可以認為一般具有專利權的都是市場支配地位的經營者，經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為，適用反壟斷法，使得專利權泛用有了一定的法律依據。
三、完善我國對抗專利權濫用的法律體系建議
專利權本來的目的是使產品供應者之間的競爭更有秩序，但如強調過分則會剝奪消費者選擇商品的自由.生產者、消費者的體系構筑不起來，則產業無從發展。專利權濫用是技術進步和市場競爭的一大障礙，該行為不僅侵犯了國家和公眾的利益，而且不可避免地給競爭者的正常生產經營和交易活動造成損害，無論發達國家還是發展中國家都對其所產生的惡果予以高度警惕，并通過嚴格的立法予以抵制。我國一貫要求加強專利權的保護，而忽視了專利權濫用的控制，又或者說重視不夠。在專利權的保護達到一定程度時，必須對其權利的行使加以控制，為市場經濟的發展提供一個良好的環境。必須建立一套較為完善的制度來對抗專利權的濫用，在法律方面，本文主要從以下幾個方面入手：
（一）完善專利法
修改《專利法》時具體規定專利權濫用行為的規定，將常見的專利權濫用行為進行規范，比如專利權許可協議中的搭售條款、回授條款等等。在布局具體的體系時，可以按照專利權濫用行為的具體形式進行分類，具體來說也就是本身違法行為、本身并不違法行為但存在濫用專利權可能的行為和一般不會構成專利權濫用的行為。
一般來說，當事人的行為一旦違反了法律規定，就要承擔一定的不利后果，專利權的濫用黨人也不例外。專利權人的承受的后果可能會因為其具體的行為而不同，比如象專利權許可合同中的搭售條款、回售條款就可能會因為濫用權力而歸于無效，企業結合行為可能也會被強制解散，比如微軟案件。但基本上，專利權人的權力濫用行為并不會導致其合法權利的滅失，也就是說專利權人即使存在非法形式其權利的行為，損害了他人的合法利益和社會公共利益，但是法律并不能剝奪其經合法授予的權利。
【關鍵詞】 天津濱海新區 服務外包 國際服務貿易 技術性貿易壁壘
天津濱海新區的開發開放，在環渤海區域及我國的發展戰略布局中占據重要地位。當下，“全球性的服務外包，已成世界大潮”①，而技術性貿易壁壘作為服務領域貿易壁壘的一種新形式，正逐漸地對天津濱海新區的離岸服務外包產生越來越重要的影響。如何應對服務外包中的技術性貿易壁壘，己成為天津濱海新區對外發展中的一個不容忽視的問題。
1. 天津濱海新區服務外包中遭遇的技術性貿易壁壘
天津濱海新區在開發開放過程中，其離岸服務外包業務遭遇到技術性貿易壁壘的限制。
1.1服務外包是天津濱海新區開發開放新的增長點
服務外包被稱為第二次經濟全球化，通常是指跨國公司將原來在內部從事的非核心服務活動，發包轉移給外部專業服務提供者去執行，以降低成本和提升競爭力的一種業務安排。②
2006年， 我國商務部啟動了發展服務外包產業的“千百十工程”， 將濱海新區所屬的天津市認定為“中國服務外包基地城市”。天津濱海新區抓住國際服務外包迅猛發展的歷史機遇，積極承接離岸服務外包業務，已有包括渣打、摩托羅拉在內的服務外包企業近70家。服務外包已成為天津濱海新區開發開放新的增長點，成為推動新區服務出口的重要引擎。
1.2天津濱海新區服務外包中遭遇的技術性貿易壁壘
天津濱海新區以承接國外的離岸外包為主要業務，限制濱海新區服務外包的技術性貿易壁壘的表現形式十分廣泛，例如，在建筑、教育服務中對外國專業服務人員的資格認證、教育學歷證書等設置不合理要求，在通信、運輸服務中對運輸工具及相關設備設置較高的技術標準，在旅游服務中設置嚴苛的環保要求等。以WTO為依據，可將涉及服務外包的技術性貿易壁壘統分為：
1.2.1服務技術法規標準壁壘
服務技術法規標準壁壘，多以包含或引用有關標準或技術規范的文件為載體，涉及公共安全、環境保護、衛生與健康、服務規則、計量、知識產權等方面，具有強制性。由于各國服務業發展水平、技術實力和風俗文化均存在較大差異，致使各國服務技術法規標準的覆蓋范圍因國而異，制定手段和制定水平也有所不同。服務技術法規和標準的差異，成為技術性貿易壁壘在服務外包領域最主要的表現形式。
1.2.2合格評定程序壁壘
合格評定程序是指以服務技術法規和標準為依據，對進出口服務進行檢驗、認證，以確定其是否符合要求的程序。由于合格評定程序以技術法規和標準為依據，若標準和法規有差異，則合格評定程序必定有所不同；即使標準及法規相同，各國的合格評定程序在表現形式和運行體制上也有差異，如泰國合格評定程序分三種類型，而歐盟則表現為八種基本模塊和八種變形模塊的組合 ，合格評定程序壁壘當然不可避免。③
1.2.3信息技術壁壘
信息技術壁壘是指與貿易有關的信息表述不銜接、不接軌、不符合進口國的要求所造成的貿易壁壘。④各國由于市場準入程度、信息技術水平等差異，極易在服務外包領域形成信息壁壘，如：合格認定程序等信息不透明、技術標準更改等信息傳遞不及時、信息傳遞受阻等。
2. 技術性貿易壁壘給天津濱海新區服務外包造成的損害
技術性貿易壁壘的存在阻礙了天津濱海新區服務外包的發展，給新區的服務外包造成了不同層面的損害。
2.1國際層面
2.1.1增加了新區服務外包項目在國際市場的準入難度
服務領域的技術性貿易壁壘涉及面廣、形式多樣，會增加濱海新區服務外包項目進入國際市場的難度。大量服務外包項目會由于未達到國外相應的技術標準或技術法規，而無法進入甚至被迫退出目標市場。尤其是在商務、建筑工程、教育、金融、健康等服務項目中，普遍對服務人員的資格設置壁壘，要求必須具有服務對象國家的執業執照，不承認我國的學歷和資格認證，而有些人員資格的獲取，需要多年時間，這在一定程度上也加劇了濱海新區服務外包項目進入國外市場的難度。
2.1.2危害濱海新區服務外包交易安全
世界各服務貿易國由于服務產業和技術水平發展不平衡，對服務質量的要求也不一致，特別是發達國家，技術性貿易壁壘名目繁多、變化頻繁，且具有一定的隱蔽性，出口企業對其技術法規和標準理解不一且往往應付不及，不得不被動地陷入發達國家以保護公共健康安全為名的貿易制裁中。因此，技術性貿易壁壘的存在，因頻繁引發與別國的貿易爭端，而危害濱海新區服務外包的交易安全。
2.2國內層面
2.2.1降低了濱海新區服務外包的競爭力
首先，濱海新區的服務外包企業為達到國外日漸苛刻的市場準入門檻，不得不逐步增加承接離岸服務外包項目的交易費用，其中主要是高昂的取得和維持國外服務質量檢驗和認證的費用，以及創新技術、更新設備和培訓服務提供者所需的適應性費用。交易費用的增加，勢必使新區服務外包的成本升高、競爭力下降。其次，一國技術性貿易壁壘對濱海新區服務外包項目的限制，往往產生連鎖效應，極易導致多個服務貿易伙伴國對濱海新區服務質量的不信任，造成信用危機，損及濱海新區服務外包的競爭力。
2.2.2增加了濱海新區內部的市場壓力
濱海新區所承接的離岸服務外包業務，多以勞動密集型為主，現因國外設置的技術性貿易壁壘受阻而向國內非正常回流，這既構成了對國內服務外包業的競爭壓力，也因勞動力的激增而加重新區內的就業壓力。加之，我國服務貿易準入門檻較低，國外高標準服務外包企業、項目、人員的大量涌入，更使濱海新區內部的市場壓力雪上加霜。
3. 天津濱海新區應對服務外包技術性貿易壁壘的法律對策
如前所述，天津濱海新區在服務外包過程中遭遇到技術性貿易壁壘，并產生了極大的損害。為此，應以新制度經濟學為理論依據，構建天津濱海新區服務外包技術性貿易壁壘聯合應對的法律平臺。
3.1完善應對服務外包技術性貿易壁壘的法律體系
第一，加快服務貿易專項立法。具體步驟是：首先，根據GATS的相關規定和ISO、IEC制定的國際標準完善現有法律制度；其次，針對新區服務外包只能以《對外貿易法》（24-28條）共五條籠統規定為法律依據的現狀，制定具體細致的專門的服務貿易基本法；再次，著手制定服務外包熱門行業的專項單行立法，對基本法的不同方面進行更明確的規定；最后，為適應不同門類服務外包執法、司法領域的多種需要，在不與基本法和單行法相抵觸的前提下，制定服務外包技術性貿易壁壘較為具體和靈活的配套措施實施細則。
第二，積極參與國際標準的制定，并爭取與主要發包國達成國際或區域互認，以減少服務外包中的技術性貿易壁壘。
3.2建立支持服務外包技術性貿易壁壘法律體系的標準化信息機制
時至今日，技術性貿易壁壘涵蓋范圍涉及安全、環保、信息技術、社會、職業安全、反恐等諸方面，可謂復雜多變。為此，必須建立服務領域技術性貿易壁壘的“聯動預警體系”，以做到“以不變應萬變”。聯動預警體系包括技術性貿易壁壘信息收集機制、風險預警機制、快速反映機制和咨詢服務機制四部分，這四個部分環環相扣，產生聯動效應，達到防患于未然的效果。具體而言：
第一，技術性貿易壁壘信息收集機制。該機制通過WTO出版物、官方公報、貿易措施談判等信息窗口，發揮駐外商貿研究及科技參贊處等機構優勢，利用國內外同行業協會的交流，專門負責及時收集、整理、跟蹤國內外最直接的技術性貿易壁壘信息，建立技術性貿易壁壘數據庫，為風險預警提供信息支持。
第二，技術性貿易壁壘風險預警機制。該機制包括情報快報和進出口預警兩個子功能，通過分析從信息機制獲取的國外貿易措施信息，主要針對可能發生的危及我國的技術性貿易壁壘發揮監控防范作用。
第三，技術性貿易壁壘快速反應機制。該機制負責針對預警機制的警報，聯合相關企業、行業協會、政府部門和有關法學專家進行群體決策，及時向服務企業提供法律應對措施。
第四，技術性貿易壁壘咨詢服務機制。通過該機制可以查詢國內外技術法規和標準，進行網上答疑和項目指導，針對服務外包遭遇技術性貿易壁壘的具體情形對癥下藥。
3.3建立服務外包技術性貿易壁壘法律體系的性能評價機制
服務業技術性貿易壁壘法律體系建立的同時，需要設置一套相匹配的客觀的性能評價機制，運用新制度經濟學成本與績效的工具，制定一系列的經濟、社會和環境等技術指標，運用這些指標對服務外包技術性貿易壁壘法律體系的立法、執法和司法過程進行測評，掌握不同環節的質量狀況，以有的放矢地完善服務外包技術性貿易壁壘的法律體系。
注釋：
①金鵬，《試論濱海新區服務》，載于《當代經濟》2008年第2期（下）：第96頁.
②同上.
③王星，《技術性貿易壁壘對中國服務貿易的影響研究》，北京郵電大學碩士學位論文，2011年3月：第19頁.
④孫娟，《論國際服務貿易中的技術性貿易壁壘》，山東大學碩士學位論文，2010年5月：第8頁.
參考文獻：
[1] 金鵬，《試論濱海新區服務》，載于《當代經濟》2008年第2期（下）.
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[6] 宋曉倩，《服務領域技術性貿易壁壘分析》，載于《第八屆WTO與中國國際學術年會論文集》，2009年版.
[7] 孫娟，《論國際服務貿易中的技術性貿易壁壘》，山東大學碩士學位論文，2010年5月.
[8] 唐炎釗、朱小聘，《我國服務領域的標準化問題探析》，載于《區域經濟與產業經濟》.
[9] 唐炎釗、朱小聘、陳泰穎，《服務領域技術性貿易壁壘的形成機制研究》，載于《廈門科技》2007年5月.
[10] 王星，《技術性貿易壁壘對中國服務貿易的影響研究》，北京郵電大學碩士學位論文，2011年3月.
[11] 肖樂群，《中國與哈薩克斯坦服務貿易壁壘法律問題研究》，新疆大學碩士學位論文，2010年5月.
[12] 楊昌舉、宋國軍、胡品潔，《技術性貿易壁壘歐盟的經驗及對中國的啟示》，法律出版社，2002年版.
[13] 楊樹明，《非關稅貿易壁壘法律規制研究》，中國檢察出版社，2007年版.
一、關于經濟法律和經濟關系
雖然“經濟法律”不是一個規范的法學術語，但如果以“對象說”對之下一個定義的話，那么多數學者都會贊同：經濟法律是調整經濟關系的法律規范。在這個定義當中，“經濟關系”是關鍵詞，只要弄清了“經濟關系”的內涵、外延，并對之做出科學的分類，就能基本掌握經濟法律的形式范圍和經濟法律體系的部門構成.[1]所謂“經濟關系”，是指各經濟主體為實現一定經濟目的在生產、交換、分配和消費活動中所形成的相互關系。[2]從“經濟關系”的定義可以看出，它有兩個基本特征：一是經濟關系是經濟主體之間的關系，離開了經濟主體就無所謂經濟關系，經濟關系的數量決定于經濟主體的數量；二是經濟關系形成于生產、交換、分配和消費等經濟活動之中，沒有經濟活動就不可能形成經濟關系，經濟活動的多少決定經濟關系的多少。而無論經濟主體還是經濟活動，都取決于社會分工的程度，社會分工越細，經濟主體越多，經濟活動也越頻繁。根據政治經濟學原理，人類社會經歷了三次大的社會分工：第一次是游牧部落從其余的野蠻人中分化出來，第二次是手工業同農業的分離，第三次是商人的出現，
[3]其中每一次社會分工都是在前一次的基礎上進行的，亦即社會分工越來越細。社會分工不是跳躍式發展的，它有一個量變的過程，在每一次大的社會分工之前，都發生和存在著大量的較小的社會分工，而且中間會有許多“分”與“合”的反復；社會分工也不是有終點限制的，在第三次大的社會分工之后，社會分工仍然在向前發展，而且速度更快、頻率更高。由此可見，社會分工的發展有三大趨勢：一是越來越細的趨勢，二是不斷調整變化的趨勢，三是越來越快的趨勢，自第三次大的社會分工至今的社會經濟發展實踐也證明了這一點。社會分工越來越精細、越來越快，必然導致經濟主體、經濟活動和經濟關系的大量、迅速增加；社會分工的不斷調整變化，必然導致經濟主體、經濟活動和經濟關系的不斷更新發展。總之，經濟關系的數量將隨著社會分工的不斷細化發展而日益增加。
在現實經濟生活中，大量的經濟關系不外橫向、縱向兩大類，但兩類經濟關系的數量不等，且差距懸殊。我們知道，人類社會的經濟發展經歷了產品經濟（自然經濟）、商品經濟兩大階段，產品經濟是自給自足的經濟，商品經濟是以交換為目的的經濟。在產品經濟階段，由于沒有交換活動，因而人與人之間不存在嚴格意義上的經濟關系。進入商品經濟社會以后，由于交換的出現，經濟關系產生了。商品經濟的發展也經歷了兩大階段：自由商品經濟和壟斷商品經濟。在自由商品經濟階段，多為平等經濟主體之間的橫向經濟關系，從屬性的縱向國家協調經濟關系很少，只是到了壟斷商品經濟階段，縱向經濟關系才開始大量出現，但相對于橫向經濟關系，其數量仍然較少。而且，隨著社會分工的不斷細化發展，大量增加的經濟關系也多為橫向經濟關系，因為縱向的國家經濟調節關系是有限度的，社會經濟主要由看不見的手——市場來調節，而非主要由看得見的手——政府來調節。由此看來，只將經濟關系分為橫向、縱向兩大類有失平衡，還必須對橫向經濟關系再分類。橫向經濟關系的再分類，也要考慮平衡的問題，以是否具有營利性為標準將之一分為二。這樣，就形成了三類經濟關系：
1、橫向的非營利性財產關系（經濟關系）
2、橫向的營利性財產關系（經濟關系）
3、縱向的國家經濟調節關系。與之相適應，需要三個相對獨立的經濟法律部門來調整這些經濟關系。于是，民法、商法、經濟法就相應出現了。
二、關于法律體系和法律部門劃分
通過上面的論述可知，為了便于分析和研究，適應法律調整的需要，將經濟關系分為橫向非營利性財產關系、橫向營利性財產關系和縱向國家協調經濟關系，但針對這三類經濟關系是否就能劃分出三個獨立的法律部門呢？要回答這個問題，必須從分析法律體系和法律部門劃分入手。
關于經濟法律體系的論文不少，尤其黨的十四大確立了建設社會主義市場經濟體制的目標之后，但其中多數文章都力求打破傳統部門法的界限，試圖建立有中國特色的“社會主義市場經濟法律體系的部門法新構成理論”。[1]筆者不贊成這種觀點，認為“經濟法律”和“經濟法律體系”本不是規范的法學術語，以之為基礎而進行過深的法學理論探究是歧途末路。“經濟法律”和“經濟法律體系”概念之所以存在和被使用，主要是因為經濟學研究的需要，特別是市場經濟學即法制經濟學研究的需要。從法學角度講，“經濟法律”和“經濟法律體系”概念只是臨時借用而已，對之進行法學研究的目的在于揭示以不同經濟關系為調整對象的民法、商法和經濟法等法律部門之間的相互關系。
關鍵詞：經濟法律法律體系商法地位經濟法律體系
論文關鍵詞 中國 法律文化 現代化
法律自古以來就是管理國家，維護統一的強制手段，如何制定符合國情的法律，是歷朝歷代的統治階級需要特別注重的工作之一。對于新時期的現代化中國來說，法律的完善和豐富對于我國的各領域、各階級的穩定發展具有基礎保障等一系列重要作用，從法律的起源到現代化的法律制定，下文詳細的談及了這個發展歷程中一系列典型的問題。
一、中國法律的起源
（一）百家爭鳴中隱藏的法理
戰國時期法家學說代表人物韓非子可以稱得上中國歷史上最推崇“依法治國”的學者了，他主張國家的大權，要集中在君主一人手里，君主必須有權有勢，才能治理天下，同時他主張要減輕人民的徭役和賦稅，這樣有利于國家的統一；其他學派的學說也或多或少的蘊含著一定的法理，此處不予鰲述，這是法律在古代最典型的一次體現。
（二）國外法律的產生
對于西方法律的起源，目前存在兩種說法，一種是起源于古羅馬，另一種是起源于古希臘。
前一種觀點的支持者認為，從古羅馬的《十二銅表法》、市民法、萬民法再到后來的《民法大全》都對西方法學產生了巨大的影響，原因有五：
1.羅馬法是建立在簡單商品生產基礎之上的最完備的法律體系，它對簡單商品生產的一切重要關系如買賣、借貸等契約以及其財產關系都有非常詳細和明確的規定，以致一切后來的法律都不能對它做任何實質性的修改，成為后世立法的基礎。
2.羅馬法的內容和立法技術遠比其他奴隸制和封建制法更為詳盡，它所確定的概念和原則具有措詞確切、嚴格、簡明和結論清晰的特點，尤其是它所提出的自由民在“私法”范圍內形式上平等、契約以當事人之合意為生效的主要條件和財產無限制私有等重要原則，都是適合于資產階級采用的現成的準則。
3.羅馬法中體現的理性原則、衡平觀念等，也非常適合近代資本主義社會發展的需要，成為資產階級革命、摧毀專制黑暗的封建法制、克服諸侯割據和政治分裂局面以及建立統一的資產階級法制的重要武器。
4.羅馬統治階級運用武力擴大其版圖，強行適用羅馬法律，以及被征服地居民折服羅馬法的完備發達而自愿采用，是羅馬法對后世，尤其是西方資產階級立法發生巨大影響的又一個原因。
5.羅馬的人權主義到目前為止都是適用于整個世界的，它的設立對于整個世界的法律設定都有著深遠的影響。
而支持后一種觀點的人則認為，雖然古希臘在歷史上并未真正統一，且支持者也承認古希臘從始至終沒有統一的法律體系，而是城市與城市之間執行著各自制定的法律，以雅典為例，從最開始的習慣法到最后的成文法，這期間不僅僅是民眾其心合力推翻集權統治的暴力革命那么簡單，而是具有著民主力量通過一系列改革取代集權統治力量的又一典型歷程，其中的民主政體對于后世的影響十分巨大。
綜上兩種觀點，可以同時認為古羅馬與古希臘是西方法律的兩大發源地，一來同時肯定了兩種法律對后世造成的深遠影響，二來平息兩種支持者長久以來的唇槍舌戰，為西方法律的起源問題蓋棺定論。
二、中國法律的發展
（一）原始社會
很多人傾向于認為原始社會沒有法律的概念，頂多是某種習慣或是文化，然而宋炳庸認為在原始部落里，個人用品例如衣物、首飾、寢具、觀賞品、食具，其主人對其是有私有權的，而且研究表明，原始部落的人在其彌留之際對其配偶、子女交代自己擁有物品是就如同現代人所說的遺囑，且在原始部落，這樣的“遺囑”是不能違背，要始終遵守的。除此之外，還有原始部落里的商品交換、首領選舉等等許多行為都能看到法律的影子，雖然不成明文規定，但不論是具體的還是抽象的，都應該歸為法律的范疇，可見，原始社會也是有法律文化存在的。
（二）奴隸社會
很多人都愿意接受奴隸社會是法律產生的階段這一觀點，嚴武就認為禹在其統治時期，希望通過壟斷神權，推崇鬼神之說，并賦予自己能與天溝通的唯一人企圖來統治自己的子民，禹之子啟繼位后，依然效法其父，借以奉天意平息反對者，實際就是單純的暴力鎮壓，從這件事上就可明顯看出“天命”和“天罰”已成為現代意義中的法律文化了。
（三）封建社會
到了中國的封建社會，法律的發展就相當成熟了，以致于那時的中國以其法律制度的完備而聞名世界，這期間，律、令、科、比、故事、格、救、刑統、諳、例等各種形式的法律層出不窮，因為這些法律的存在，中國的封建社會維持了長達兩千多年，可見法律的完備對于國家的統治和治理是多么的重要，而且，值得一提的是，這個階段的法律已經達到了制約皇權的地步，但皇帝有時又可以詔敕，此時皇帝的意念又凌駕于法律之上，所以，封建社會的法律可以大體上分為變通的法律形式和穩定的法律形式。
（四）社會主義社會
進入到社會主義社會，改革開放步伐迅速加快，經濟發展勢頭強勁，全社會處在空前的發展洪流之中，社會主義社會的法律也隨之發展，出現了一些典型的特征：（1）由公法為主向私法優先轉化；（2）由義務本位向權利本位轉化；（3）由政策主導向職權法定轉化；（4）金字塔型權力架構；（5）專門監督和多重監督相結合的監督機制；（6）親民和諧的價值體現，對于傳統法律，現代法律也進行了一定程度的發展，比如說：（1）從身份到契約；（2）從差序和義務到平等和權利；（3）從專制集權到民主集中。
而且我國的法律具有“中國特色”的特殊標簽，這就表示我國的法律是貼合我國國情而制定的：（1）中國特色社會主義法律體系始終堅持以中國特色社會主義理論體系為指導；（2）中國特色社會主義法律體系始終堅持以本國國情和具體實際為客觀依據；（3）中國特色社會主義法律體系的內容和形式具有“中國特色”；（4）“時代特征”是中國特色社會主義法律體系的重要特征；（5）中國特色社會主義法律體系是中國特色社會主義創新實踐的法制體現；（6）多元化利益格局催生多元化法律；（7）中國特色社會主義法律體系還要反映時展進步的新要求，順應世界發展的大趨勢。
三、中國法律的現狀
（一）優勢之處
1.預防為主，懲治為輔中國傳統的法律，對于刑罰的規定偏向于不人道，且多數時候提到法都直指刑法，這樣造成的后果是偏重于懲治而忽略了法律的預防作用，社會生活中更多的是依靠道德進行約束，法律的作用微乎其微，然而進入新時期以后，我國的法律則向預防為主，懲治為輔發生轉變。
首先對于很多的原先是道德層面的問題如今也進行了立法，例如經濟活動的一些行為，涉及到一些約定、規矩等的活動，我國已經通過制定《公司法》、《合同法》、《合伙企業法》、《反不正當競爭法》等等法律進行了全面的約束，最大程度的保障了經濟活動參與者每一方的權益，使得經濟活動穩定有序的進行。還有很多領域都靠立法保證了該領域里各項活動的順利發展，此處不予鰲述。
其次是很多原先初次制定的法律在后來的修正案中，很多條文都放寬了定罪范圍，增強了約束性，可見立法部門越來越重視法律的預防作用，意識到了依法治國的重要性以及建設法治社會對于國家發展的長久意義。
2.法律的權威性。對于中國的傳統法律，往往強調皇權至上，法律都是由皇帝制定的，所以皇帝有權隨意更改法律，隨意制定法律，這對于現代社會的民主、法律權威性是十分不利的，所以，現代的法律已經摒棄了傳統法律的這種特點，不但法律的權威性至高無上，任何人不得凌駕于法律之上，且法律的制定還要做很多的民意調查，在廣泛聽取民眾意見的基礎上制定符合所有人利益的法律，使得現代化的法律更加的民主和公正，且國家檢察機關和個人都可以通過法律來獲得社會和個人的公正，法律在現代社會不但用于懲治、預防犯罪，而且成了一個保護自己合法權益的手段，擴大了法律的應用范圍，對于依法治國的目的做出了貢獻。
（二）不足之處
1.法律文化的沖突。法律文化沖突在當今社會是普遍存在的，其中包括文化價值、內在特質、法律功能、法律精神的沖突等等，但這些沖突在我國現階段努力建設和諧社會的戰略方針的指引下，需要盡快的涵化和整合，為建構法律化、理性化、多元化、社會化、全球化的機制提供條件保障。我國法律文化的具體表現有：
（1）中國法律文化顯型層面的沖突。簡單來說，我國的法律存在在同一法律體系內有相互沖突的現象，但這個問題，是可以通過法律的修正和社會的發展得到最終解決的，且任何一個國家制定法律時都會出現同樣的問題，例如；我國制定的《房屋拆遷管理條例》與《物權法》中的一些規定存在沖突，以及我國規定農村選舉代表可代表的人數可以是城市選舉代表可代表的人數的四倍，這規定明顯與“法律面前人人平等”相背，所以，綜上所述，我國法律的公平性建設工作還有很長的路要走；
（2）中國法律文化隱型層面的沖突。雖然有了較為健全的法律，但我國公民很多時候沒有法律意識，不積極通過法律手段維護自己的合法權益，這是因為中國傳統法律的根深蒂固對人的影響，現代人總是想通過和解或私了解決問題，認為對簿公堂是不愿意看到的結果，因此不會運用法律手段，而且對于人們的普法意識的教育也明顯不足，很多人不懂法，以至于犯法了仍然毫不知情，加之法律的效力還不能徹底的貫穿每一個領域，很多行業是通過行業多年以來形成的“規矩”進行運作和發展的，法律無法滲透進這些領域，更談不上發揮效力了，所以，對于國人的法律意識教育任務仍十分嚴峻，對于行業的法律監管工作還有很多需要完善的地方；
（3）觀念法律文化與制度法律文化的沖突。雖然傳統的法律制度已經被現代的法律制度所取代，但其觀念的影響仍沒有消退，從封建社會到社會主義社會，想要一下子轉變是不可能的，想要全部地區都轉變，也是不可能的，這是一個漫長的過程，也是國家眾多艱巨任務中的一個，需要堅持不懈的為現代法律的普及滲透做出艱苦卓絕的努力；
（4）本土法律文化與西方法律文化的沖突。這也是一個有爭議的問題，究竟該不該學習西方的法律制度？如何學習？是照搬照抄還是結合我國國情？是降低標準還是保持不變？很多學者都在討論這個問題，如何將他人的東西變成適合自己的，這個探索的過程需要一代又一代人的不懈努力，然而在解決這個問題之前，我國法律文化依舊要面臨這個沖突帶來的各種問題和質疑。
2.法律文化沖突的原因。（1）前提條件：法律文化的多元性與開放性；（2）社會基礎：中國近現代特殊的變革方式；（3）重要原因：中西方法律文化精神差異；（4）獨特要素：傳統法律文化的超常穩定性；（5）加劇力量：全球化趨勢的不斷發展。
（三）需要借鑒他國的地方
首先，法律的監管制度需要借鑒他國經驗，我國的法律雖然已經初成規模，但監管力不足，很多時候出現有法但不守法的現象，如何避免這種情況發生，可以借鑒美國法律的監管方面的工作落實情況。
其次，我國法律的涉及面不夠寬廣，我國法律的基本框架已經形成，但我國快速的發展速度導致法律的制定速度跟不上新變化發生的速度，因此，可以借鑒國外提高法律制定速度的方法來解決這一問題。
最后，我國法律的可操作性欠缺，可以借鑒國外的彈性法律制度，對于不同的案例要具體分析，不能搞一刀切，與此同時，盡快完善該法律的詳細執行規定，以實現法律判決真正得到執行。
四、中國法律的現代化表征
（一）現代化的社會主義法律制度體系
社會主義初級階段的基本國情是當代中國法律現代化的經濟基礎，社會主義民主政治是當代中國法制現代化的政治基礎，中國特色社會主義理論是當代中國法制現代化的理論基礎，中國兩千多年的封建史和近代兩次大規模法制現代化運動時當代中國法制現代化的歷史起點
一、特殊教育法律建設研究總體狀況
特殊教育法律建設研究主要表現為專著和論文，由于專著總體數量有限、不具有樣本作用，而論文數量和類型較多，具有較強的代表性，因此能直觀反映特殊教育法律建設的研究狀況和發展態勢，本文僅選取論文作為主要研究對象。在中國知網以“特殊教育法律”為關鍵詞進行檢索，截至2014年12月23日共有文章21079篇。從成果數量看，有一個明顯的分界線：1990年以前，成果增長極其緩慢，每年發表的成果數量都少于40篇，有的年份較上一年甚至有所降低。從1990年開始，特殊教育法律建設的研究成果呈爆發式增長，除1996年、2010年較上一年略有下降和2014年未完全統計外，保持年均10%以上增幅，2013年成果數量為1990年的76.8倍。（見表一）從研究層次看，研究成果中屬于基礎研究、政策研究、高等教育、行業指導和應用研究范疇的，分別為11647篇、1634篇、834篇、1930篇、264篇，其他均屬于公報文稿、科普宣傳、文藝作品等，與特殊教育法律建設關聯度較小。在上述范疇中，政策研究與法律建設聯系最緊密，但此類成果數量僅1634篇，占總數的8.1%。（見表二）從基金資助看，獲得資助的共有762篇，占總數的3.8%；獲得國家級基金資助的有559篇，獲得省部級基金資助的有134篇，獲得各省教育主管部門社科基金等市廳級基金資助的有69篇。（見表三）綜上可見，1990年以來，特殊教育法律建設研究取得了很大進展，成果數量增長迅速。但總體研究層次偏低，相關高層次成果比重很小；獲得基金資助的成果比重更低，其中以國家級基金占比較大，既反映出國家正大力推動特殊教育事業發展，更反映出中央部委、地方政府推動力度不一，存在“上熱下冷”的情況。
二、特殊教育法律建設代表性研究成果概述
（一）國內特殊教育法律建設的研究。1.條文解讀。唐淑芬從義務教育均衡發展和特殊教育學校建設、隨班就讀、教師待遇、學校運轉等5個方面，全面解讀了新《義務教育法》中與特殊教育相關的內容［1］。顧定倩、陳琛比較了新舊《義務教育法》，肯定我國特殊教育立法的進步，指出還存在教育對象界定、“殘疾人”概念等比較混亂的問題［2-3］。2.體系分析。劉春玲、江琴娣認為我國特殊教育法律體系由憲法、教育法律、教育行政法規、部門規章和地方性法規等五個層次構成［4］。陳久奎、阮李全認為立法層次低、缺乏專門性立法，現行法律規范過于原則籠統、缺少特有制、操作性不強等是我國特殊教育法律建設的主要問題［5］。于靖指出存在立法程序和法律用語不規范、特殊教育司法制度薄弱的問題［6］。包萬平等認為，我國特殊教育法律的缺陷主要是法治環境不完善、行政領導不到位、法律難以貫徹等［7］。劉全禮認為，特殊教育法律建設更重要的問題是執法不嚴，監督和追責機制不完善，導致殘疾人教育狀況不容樂觀［8］。3.建設方向。鄧猛、周洪宇認為由于缺乏法律切實保障，特殊教育發展過度依賴于行政推動，應盡快起草通過《特殊教育法》［9］。孟萬金認為我國特殊教育法律條文比較分散，制定《特殊教育法》是當務之急［10］。汪海萍詳細論證了加強特殊教育立法的必要性和可行性，認為特殊教育立法已經具有一定基礎［11］。汪放著重討論特殊兒童受教育權的公平問題和實現途徑，并提出了制定特殊教育法、開展立法研究、提高立法質量、保障家長參與和呼吁權利、加大政府執政力度等五點建議［12］。（二）境外特殊教育法律建設的研究。境外尤其是發達國家(地區)特殊教育法律完備、理念先進，吸引了眾多國內學者的關注。1.美國特殊教育法律建設。楊柳認為美國對殘疾的認識更具人性化，對殘疾人教育的目標和原則更加明確，充分調動家長、地方政府和社會各界參與殘疾人教育事業，強化了殘疾人教育的效果［13］。于松梅、侯冬梅著重分析了美國殘疾人教育法中零拒絕、無歧視性評估、個別化教育、最少限制環境、合法的程序和家長參與等6條基本原則及其特殊教育理念［14］。黎莉分析了殘疾嬰幼兒早期干預的規定，認為我國也應加快制定早期干預的法律法規，重視早期干預理念的建立與推廣［15］。崔鳳鳴、林霄紅等人對比分析了有關高等教育規定，指出我國對殘疾的觀念認識應進一步改進，在立法技術上應增強操作性［16-17］。高杭指出我國應注重特殊教育立法，形成完備的特殊教育法律體系，增強可操作性［18］。肖非、李繼剛認為司法判例是美國特殊教育法律體系的重要部分，對推動立法進程、解釋說明和補正法律具有重要作用，建議我國加以借鑒，在特殊教育領域引入判例制度［19-20］。2.其他國家和地區特殊教育法律建設。蘇雪云認為加拿大特殊教育法律體系比較完備，特別是地方政府頒布的具體法律對保障殘疾人教育發揮了重要作用［21］。牟玉杰認為丹麥特殊教育法律直接反映從隔離式教育到一體化教育的變化，貫徹了“正常化”理念和融合教育模式［22］。賴德勝認為英國特殊教育法律注重對有特殊教育兒童的評估和鑒定工作，并強調家長參與和不同教育階段間的銜接服務［23］。黃霞認為韓國《特殊教育法》具有對象細化擴充、無償教育年限擴大、重視殘疾人終身教育、保障學生與家長的權利等突出特點［24］。張繼發、李賢智認為臺灣《特殊教育法》多部門協商、重視專家作用等經驗值得借鑒，具有責權細化、內容具體、易于操作的獨特優勢［25］。
三、特殊教育法律建設的趨勢展望
上述現狀及相關觀點，充分體現了特殊教育法律建設的趨勢，也是我國特殊教育法律建設需要把握的。（一）注重法律文本，更注重司法實踐。總的說來，我國特殊教育法律建設取得了長足進展，憲法、法律、行政法規、部門規章和地方性法規中都有相關規定，覆蓋義務教育、職業教育、高等教育各個領域，層級體系和內容體系基本形成；存在諸多不足，很多學者提出應制定《特殊教育法》。但法律的生命在于公平，效力來自于落實，在注重法律文本建設的同時，更應注重強化司法實踐。現有的一些法律條款之所以被詬病，很大程度上是因為規定籠統寬泛、難以操作。（二）注重形式公平，更注重實質公平。形式公平是制定統一的客觀標準，實質公平則是制定的標準兼顧不同個體的情況差異并將差異影響降至最低。我國現有特殊教育法律雖然規定殘疾人同普通人一樣有享受義務教育、職業教育和高等教育的權利，但并沒有充分考慮到殘疾人與普通人的客觀差異，在入學年齡、在校年限、辦學形式、學校設置及布局、師資培訓等方面仿照普通教育的痕跡明顯，沒有降低客觀差異帶來的影響，離實質公平還有不小差距。（三）注重普適教育，更注重補償教育。促進教育公平的法律可分為兩種，一是隨機模式，即教育機會是許多可能性的后果；二是累積模式，即后天的機會能夠彌補以往的缺憾。前者蘊含預防理念，后者則秉持補償理念［26］。我國基本實現了普適教育，包括殘疾人群體在內的大部分人都有受教育機會，但群體特征性教育補償機制還尤為缺乏。如果對處境不利人群的教育沿用不干涉政策，則類似群體可能無法正常參與社會生活。補償教育應該成為教育發展的內生制度。
作者：季曉燕 單位：南京特殊教育師范學院
關鍵字： 管制 經濟法 研究路徑 適度管制 法律結構 法律體系
引言
轉型期經濟變革對法律的影響激發了中國經濟法學者對理論研究的反思。通過對研究現狀的，尋找新的思路和，進而使理論研究在現有基礎上有一個大的突破，構成了反思的主旋律。其中，李曙光教授的《經濟法詞義解釋與理論研究的重心》[2]一文（以下簡稱“李文”）受到學界關注。
“李文”提出，對政府“管制”及“管制度”的研究是中國經濟法理論研究的重心。筆者認為，這一觀點對中國經濟法理論研究思路的拓展具有重要價值，但受主題所限，“李文”尚未論證以下問題：對政府“管制”及其“程度”的研究究竟與經濟法具有何種聯系，以至這一研究思路的改變會影響經濟法理論研究方法以及開拓研究視野，并最終能夠將現有研究引向深入？在“中國法學會經濟法學研究會2003年年會暨第十一屆全國經濟法理論研討會”以及2005中國社會院法學研究所主辦的“科學觀與法制建設研討會”上，筆者提交的兩篇論文曾對類似問題進行過探討。[3]在此，愿以一己之見求教同仁，以共同促進中國經濟法理論研究。
本文認為，管制（監管）與法律的互動，不僅確立了政府管制（監管）在經濟法理論研究中的重要地位，而且直接導致管制（監管）的研究將對經濟法基本理論問題的探索產生最為重要的影響。對這一命題的論證將從如下三個方面展開：第一，管制與法律的密切聯系決定了有關政府管制（監管）的研究是經濟學與法學的交叉地帶；第二，作為國家干預重要方式的政府管制（監管）及其與法律之間的互動關系決定了經濟法理論研究的邏輯起點和基本路徑；第三，作為基礎性研究，從管制與法律互動的角度，政府管制（監管）的研究將對經濟法有關國家適度干預的邊界、經濟法律的內在結構以及中國經濟法體系框架構建等基本理論問題的研究產生重要影響。
一、政府管制（監管）：經濟學與法學研究的交叉地帶
“李文”所使用的“管制”一詞源于“regulation”，是管制（監管）經濟學的基本范疇。[4]盡管也使用了類似的表達方式（如政府規制），但由于學科領域的差別，到目前為止經濟法學界的主流研究尚未使用這一概念。[5]因此，將政府管制（監管）作為經濟法理論研究的重心，首先必須回答的是：這一概念如何可以被移植到經濟法學的研究中？
在“regulation”的諸多翻譯中，使用頻率最高的主要有“管制”、“監管”及“規制”等。從使用情況看，三種翻譯方式程度不同地反映了學者本人對“regulation”的理解。例如有經濟學者認為，“管制”更多地適用于政策性討論，“監管”則表示市場經濟體制下基于法律規則的管理[6]（P195），而為大多數經濟法學者使用的“規制”更側重于管制法律表現形式。[7]上述區別是否具有實質意義？筆者認為，通過對經濟學界有關“regulation”不同定義的比較可以得出否定的答案。
什么是管制？維斯卡西（Viscusi）認為，政府管制是政府以制裁手段對個人或組織的自由決策的一種強制性限制，政府的主要資源是強制力，政府管制就是以限制經濟主體的決策為目的而運用這種強制力。[8]丹尼爾？F？史普博（Daniel.F.Spulber）認為，政府管制是行政機構制定并執行的直接干預市場機制或間接改變和消費者供需決策的一般規則和特殊行為。[9]而植草益認為，政府管制是社會公共機構依照一定的規則對企業的活動進行限制的行為。[10]薩謬爾森則寫道，“為了控制或影響經濟活動，政府可以用刺激或命令的辦法。市場刺激，例如賦稅或支出方案，可誘使人民或廠商按政府的意志行事。政府也可以簡單地命令人們去從事某項活動或停止某項活動。后一種做法是管制的職能，即指揮或控制經濟的活動。管制包括政府為了改變或控制經濟企業的經濟活動而頒布的規章或法律”[11]（P1862）。
就上述概念比較而言，大部分學者認同，管制（監管）是一種直接針對企業及其行為的國家干預方式，而另一些學者則認為，管制（監管）包括所有由行政機構制定并執行的國家對市場經濟的直接干預和間接干預，即管制（監管）可以從狹義和廣義兩方面理解。盡管如此，上述定義的以下共性還是顯而易見的：首先，管制（監管）是市場經濟背景下政府對市場主體自由決策的強制性限制，管制（監管）是市場經濟的產物，這是政府管制（監管）與計劃經濟體制下政府管理的根本區別；其次，管制（監管）行為以國家強制力為后盾，由政府機構依照一定的法律法規（規則）進行。在這個意義上，可以說法律規則是政府管制（監管）權產生的依據，也就是說，政府管制（監管）權的范圍及權力行使程序以及由此產生的管制（監管）主體與被管制（監管）主體之間的關系受到相關法律法規的調整和規范。因此筆者的結論是，“regulation”既包括管制（監管）政策，又包括為實施管制（監管）而制定的法律和法規，在與法律密切聯系的層面上，“管制”、“監管”與“規制”并無本質區別。
正是由于包含了管制（監管）政策以及為實施管制政策而制定的法律，對管制（監管）的研究形成了經濟學與法學的交叉。這一點，在經濟學界的研究中得到了充分的體現。如在定義中所體現出來的管制（監管）與法律之間的密切聯系，在經濟學界對管制（監管）原因的研究成果中被進一步體現出來。
政府管制（監管）的弊端使得經濟學界研究的一個重要方面是對其產生原因的探討。在對的檢索和閱讀中，筆者發現，在經濟學家的視野中，政府管制（監管）是與私人訴訟并列的一種社會控制手段。例如由美國哥倫比亞大學法學院的卡塔琳娜？皮斯托（Katharina？pistor）和倫敦經濟學院的許成鋼合作完成、并引起歐美法律和經濟學界以及實務界廣泛關注的《不完備法律》一文，在對市場監管原因的分析中認為法庭和監管者是國家對金融市場進行控制的兩種手段，因此將二者并列進行比較：“在不完備法律下，對立法及執法權最優分配的分析，集中于可能作為立法者的立法機構、監管者和法庭，以及可能作為執法者的監管者和法庭”[12]（P1112）。而詹科夫（Djankov）等人的研究也證明，社會對商業生活的“控制策略主要有四種類型：市場競爭秩序、私人訴訟、監管式的公共強制，以及政府所有制。其中，政府對私人的控制權力依次遞增。對于商業生活的這四類控制策略不是完全互相排斥的：在同一市場中，競爭秩序、私人訴訟和政府監管可以同時并存”[13]（P1107）。由上我們可以看出，盡管受學科領域的局限，經濟學者沒有直接研究管制（監管）所帶來的法律結構變化，但他們主要從成本分析角度對管制（監管）所進行的研究已經表明，他們不僅注意到了傳統民事法律救濟手段的弊端，而且將某些場合中管制（監管）的產生看作是對這一弊端防范的一個結果。而將監管者與立法機構和司法機構并列作為立法者及執法者的研究角度，就更加清楚地表明，經濟學者已經將管制（監管）的法律看作是與民事法律并列的市場經濟法律制度體系的組成部分。
基于此，筆者認為，管制（監管）并不是如同大多數法學研究者通常所理解的那樣是一個純經濟學概念。不僅如此，經濟學界在研究中對管制（監管）法律的涉足，還反映出管制（監管）與法律之間的互動關系。正如羅納德？科斯教授所言：法律體系運轉如何影響經濟體系的運行？不同國家在不同時點采用不同的法律體系會產生哪些不同影響？如果同一國家采用不同的法律體系，影響又會有什么不同？采用不同類型的監管（法律），會產生什么不同的結果[14]（P176）？
二、管制（監管）與法律的互動：經濟法理論研究的邏輯起點和基本路徑
經濟學與法學不同的學科屬性決定了僅憑上述結論還不能說明經濟法理論研究的重點應當是政府管制（監管）。但上述結論卻引發我們去思考這樣一個問題：既然政府管制（監管）包含了管制（監管）政策以及為實施管制政策而制定的法律，那么法學界對經濟法現象所做的研究是否也應當是對管制（監管）的研究，而所不同的僅僅是這一研究是從另一個角度——法學的角度——展開的？
筆者認為，在將國家干預所產生的特定經濟關系作為經濟法存在基礎的前提下，對經濟法存在乃至其體系框架建立最具有決定性意義的應當是國家干預經濟所采用的基本方式或手段。而管制（監管）作為國家干預的一種具體方式，決定了經濟法學界對管制法律的理論研究不僅應當以此為邏輯起點，而且應當沿著法律與管制（監管）之間的互動關系展開。
論文關鍵詞：中小企業，誠信缺失，治理策略
一
社會學對社會轉型的界定主要包括兩個層面：一是經濟體制的轉軌，即從計劃經濟向市場經濟的過渡。二是社會結構的轉變，主要是指農業社會向工業社會的轉變，從鄉村社會向城鎮社會的轉變等。本文中的社會轉型是指當代中國改革開放所引導出的從計劃經濟向市場經濟的轉型。它不僅意味著中國經濟體制的轉變，而且還促使我國倫理道德觀念進入了轉型發展時期。在傳統計劃經濟條件下，整個社會的運行是依靠權力來維系的，由國家通過指令與服從建立經濟秩序，統一對資源進行配置，以克服個體信息不對稱帶來的交易混亂，誠信體現著對黨和國家政治上的忠誠和倫理道德方面的正統，并被強化。這時，不存在競爭，也不能追求利潤最大化，搞假冒偽劣、損人利已，破壞信用的空間很少，甚至沒有。改革開放以后，我國正處于傳統社會向現代社會急劇轉型時期，社會政治經濟體制以及法律體制仍在改革和完善之中，與此同時，社會轉型所帶來的各種影響，沖擊和瓦解著人們原有的誠信道德觀念現代企業管理論文，而新的，與現代社會相適應的誠信道德觀念仍末建立，而恰恰是這種舊破新末立的特殊社會轉型時期，構成了中小企業誠信危機產生的契機。因而中小企業在追求自身利益最大化動機的驅使下，他們在生產經營過程中，出現了制假售假嚴重、債務債權糾紛多、會計信息嚴重失真等失信現象，這些行為嚴重地阻礙了我國中小企業的進一步發展壯大，需對其進行治理。
二
結合我國實際和中小企業的具體情況，一般認為，實現誠信主要是通過兩種途徑來進行約束的，即法律制裁和道德制裁。所謂的法律制裁主要是通過國家制定的一系列的政策、法律法規、制度來對人民的行為進行限制。所謂的道德制裁主要就是指通過社會的輿論和良心來對人們的行為進行限制。這兩者是通過相互作用來對誠信發揮作用的。
第一，加大教育和宣傳的力度，實施誠信的思想道德教育
其一，加強中小企業員工的誠信思想道德教育
中小企業要實現誠信經營，必須在企業內部實施誠信教育，中小企業可以通過建立自律機制來保障中小企業誠信經營教育的效果。一是，要認真制定誠信經營準則，使中小企業員工明確自己應該做什么，不應該做什么，誠信經營準則有哪些內容，什么是屬于誠信經營行為，什么是不屬于誠信經營行為，從而使中小企業員工有章可循，能夠自覺地接受中小企業誠信經營準則。二是要建立誠信經營的獎懲機制。對遵守誠信經營準則的員工給予必要的獎勵，對于違反誠信經營準則的員工要給予必要的處罰，只有這樣，才能使越來越多的員工遵守誠信經營準則。正如一石說：“一個社會的道德完善與否，僅靠每個人的內省是遠遠不夠的，必須有完善的制度。如果有一種機制，能從惡的人的信用記錄上留下污點，并讓他為這個污點付出沉重的代價，那么整個社會的信用就一定能走上正道論文格式范文。”[1]因此，中小企業員工必須在內部實施誠信經營教育，豐富他們的誠信經營知識，提高他們的誠信經營水平，使他們樹立起敬業愛崗、公平競爭、遵紀守法的良好道德風尚。
其二，在全社會范圍內倡導誠信價值觀教育
由于中小企業目前已經成為我國市場經濟活動的主體，但中小企業的誠信缺失已經嚴重制約其參與正常的生產經營和對國民經濟各方面作用的發揮，那么，中小企業誠信道德建設顯得更是令人矚目。所以，中小企業應作為誠信道德建設的重點，應首先進行現代企業管理論文，然后以點帶面，影響和帶動全社會的誠信建設，逐步形成誠實守信的良好社會氛圍，讓他們形成互動，從而促進中小企業誠信道德建設。
在全社會范圍內倡導誠信價值觀，需要良好的社會氛圍，也需要法律的支持。《公民道德建設實施綱要》指出：“一切思想文化陣地、一切精神文化產品，都要宣傳科學理論、傳播先進文化、塑造美好的心靈、弘揚社會正氣、倡導科學精神，大力宣揚體現時代精神的道德行為和高尚品質，激勵人們積極向上，追求真善美；堅決批評各種不道德行為和錯誤觀念，幫助人們辨別是非，抵制假惡丑，為推進公民道德建設創造良好的輿論文化氛圍”。為達到這種要求，首先，加大社會信用的宣傳力度，提高全民的信用意識。“人無信不立，國無信不治”。培養信用意識是有利于信用制度的建立，是有利于市場主體的自律和對信用資源的開發利用。當前，要廣泛深入地開展講誠信的宣傳活動，通過電視、廣播、報刊、網絡等大眾媒體的正確引導，向社會宣傳誠信是一切道德依賴的基礎，是市場經濟對中小企業的最基本的要求，要在全社會形成“守信得尊，悖信遭恥”的輿論環境，從而以誠信道德規范來規范人們的行為。如太倉市在開展誠信建設過程中注重抓好示范點，以點帶面，帶動全社會的誠信建設。一是在城區商貿最集中的人民路開展創建“誠信經營規范服務示范街”活動，確立了10家誠信服務示范窗口及20家參創單位，通過這30家單位的引導，帶動全市商貿流通行業的誠信建設。二是在太倉民營經濟最壯大的璜涇鎮召開創建誠信企業動員會，選擇了四家影響較大的企業作為示范企業，以他們的實際行動帶領全市民營企業深入開展誠信創建活動。三是在全市窗口服務單位，開展“誠信服務”示范窗口和示范崗的評選活動，引導更多崗位由“微笑服務”向“誠信服務”提升。四是抓好鄉鎮示范點，把璜涇鎮、新聯村作為全市農村創建的示范點。[2]其次，要努力為誠信建設提供法律支持。加強法制教育與宣傳，營造社會輿論環境，使人人知法、懂法、守法，使誠實守信成為每個中小企業立足于社會、立足于市場的根本，在全社會形成遵守契約、誠實守信的良好氛圍。目前，我國對違反道德特別是違反誠信道德規范的行為現代企業管理論文，一般只是立足于思想道德教育，缺乏相應的法律法規，不能給予應有的懲罰，這事實上就是縱容企業特別是中小企業的不講誠信行為，應當改變這種傳統的做法，用法律手段解決不講誠信行為的問題，只有這樣，才能從根本上制止中小企業的不講誠信行為。
第二，加大信用立法力度，嚴格依法辦事
其一，完善信用制度的相關法律建設
在現代市場經濟社會，誠信的基礎和依據首先是法律，因而完善信用的法律體系，便是營造和保護講信用的社會環境的第一要務。信用缺失是一種違約行為，經濟學分析表明，經濟活動主體是否選擇違約，主要看違約成本的高低。當違約行為的預期效用超過的時間及另外的資源用于從事其他活動所帶來的效用時，便會選擇違約。所以治理中小企業誠信缺失問題，必須立法先行，盡快建立完善的信用法律體系。我國目前有關信用的法律法規涉及《擔保法》、《個人信用實名制》、《個人消費信貸實施細則》等。就體系而言很不完整，就立法層次而言，大多屬于部門制定的管理辦法和實施細則。對中小企業的失信行為只能依照《合同法》、《反不正當競爭法》等來處理，制裁的力度明顯不夠。如《合同法》中對違背“誠實信用”的原則沒有做出具體規定，只是籠統地指出“應承擔違法責任”因此，對現有法律法規不完善之處，要通過細化法律來進行調整，提出明確規定和要求，真正做到有法可依。通過立法保護經濟主體的交易自由權和財產權，這是建立社會信用體系的基礎性制度。另外還要建立有關社會信用體系的法律法規，其內容應涵蓋信用等級評定、資信評估、咨詢機構和公共信息、數據的取得與使用程序等。在立法上要充分體現保護債權人利益的原則，強化違約責任追究，不僅對逃廢債務的單位要處罰，而且對惡意逃廢債務的企業管理人員和直接責任人員構成違法追究法律責任。
其二，嚴格依法辦事，加大執法力度
由于我國目前還處于社會主義市場經濟初期階段，更需要嚴格的法律制度來保障。從司法和執法上落實法律責任，通過加強對失信經營者的打擊力度，強化各級行政主管部門和執法部門的執法權，建立有效責任追究機制和市場退出機制，使法律制裁對實行中小企業信用行為發揮有效的作用，實現真正的法治，這也是保證中小企業信用建立的前提條件。如溫州的樂清縣柳市鎮中小企業的轉變就是一個很好的例證。在十多年前現代企業管理論文，“柳市黑潮”曾攪得全國不得安定，國務院曾史無前例地為了一個小鎮下發了國辦【1990】29號文件，開展了毀滅性打假行動。全鎮1267家低壓電器門市全部關閉，1544家庭生產戶全部歇業。十多年后的今天，柳市鎮發生了根本性轉變，全國所選用的低壓電器，有50%來自這個濱海小鎮，僅財政收入一項，就由1990年的幾百萬元上升到2000年的3、45億元。同時，柳市已成為國內最大的低壓電器出口基地，一年出口創匯3億美元，居全國之首。今天的柳市是真正名副其實的電器之都，同時也是打假打出的電器之都論文格式范文。[3]
第三，建立和完善符合國家規范的信用體系，以制度約束失信行為
其一，建立和完善中小企業的產權制度
目前，由于我國中小企業所有權主體缺位，產權關系不明晰，沒有明確的最終責任主體。對國有中小企業經營者來說，國有中小企業經營者既缺乏產權所有者從外部進行有效約束，又缺乏一種基于自我財產利益的自我約束，在這種產權約束的條件下，國有中小企業經營者沒有必要為自己的行為承擔責任，這就淡化中小企業經營者的責任意識，使中小企業經營者只追求權利而逃避責任，只求眼前利益而不顧長遠利益，最終導致其經營行為短期化，而不顧及誠信。私有中小企業不講誠信的主要原因在于他們的產權缺乏有力的保護，最終導致私有中小企業經營者不可能像真正的所有者那樣能從長計議，從而使中小企業追求短期行為是必然的。一旦經營主體不注重對長期利益的關注，信用的基礎就會被摧毀，使中小企業追求短期行為是必然的，那么必須嚴加治理。為此，一方面，政府必須明晰中小企業產權，明確其責任，使中小企業經營者成為真正的所有者。另一方面，政府應制定長期和穩定的保護其發展的政策。使中小企業形成穩定的長遠經營預期，做到誠信經營。
其二，不斷加強中小企業信用體系建設
信用體系是現代市場經濟的基石。廣義的信用體系包括信用記錄、信用征集、信用調查、信用評估、信用保證以及信用制度、信用管理在內的信用系統。狹義的信用體系指以獨立的中介機構為主體，在法律允許的范圍內通過收集和分析個人和企業的信用資料，為客戶提供當事人信用狀況等證明資料的社會化的信用系統。中小企業的誠信建設離不開整個社會的支持現代企業管理論文，要使中小企業走上誠信發展之路，關鍵是要建立一個完整的社會信用體系，同明還需要制定相應的法律法規約束中小企業行為，做到讓守信者能夠得到應有的回報，失信者得到應有的懲罰。這就要求必須建立起一套符合國家規范的信用體系制度。當前，要重點建立企業與個人信用檔案、社會信息系統、社會保障體系、任用干部的道德機制等制度，以形成以市場規則為基礎，制度健全、手段完備、調控有力、管理有序的社會信用體系，為中小企業創造平等競爭條件，促進社會主義市場經濟快速發展。事實上目前社會和政府也正在做這方面的工作，如國家經貿委等十部門今年5月份聯合下發了《關于加強中小企業信用管理工作的若干意見》，要求推進中小企業信用制度的建立和完善，“有步驟地建立中小企業信用狀況評價體系，建立信用風險的防范、信息披露和監督管理系統。”廣東提出建立的企業“黑名單”檔案制度，江西的“經濟戶口”管理制度，以及浙江的“企業信用查詢系統”都在為這一方面而努力，但相比社會信用制度建設而言，目前的立法工作還有待加快。雖然目前我國現行維護信用有關的法律條款在多種法律中涉用到，但內容都比較零散，至今沒有一部完整的規范的信用法律對企業失信行為只能依照《合同法》、《反不正當競爭法》等來處理，制裁力度明顯不夠，使違法成本遠遠低于違法收益，使得中小企業的“守信”走向“失信 ”。銀行在合法債務工作時，往往陷入“贏了官司賠了錢”的狀況之中。“執法難”已經成為治理“失信”行為的頑癥，從而加劇信用危機的程度，要從根本上解決這些問題還是要靠信用體系的建立。
[參考文獻]
[1]一石.關注信用：讓我們共珍重[J]. 精神文明導刊，2001，9.
[2]趙冠華，閔云良，陸振超.強化誠信建設優化發展環境——江蘇省太倉市扎實推進誠信建設的做法與啟示[J]. 精神文明導刊，2003，9.
論文關鍵詞 國際法 國內法 憲法
國內法與國際法的關系問題是當代國際法的主要問題之一。國際法是國家之間在平等自愿的基礎上彼此接受、承認、確立的條約、慣例以及協議就是國際法。其是規范國家之間的法律,是規范國際社會中橫向性法律關系的法律,其制定、實施與執行的主體主要是國家。而國內法則不同,其是由國內立法機關制定的,由專門機關實施與執行的具有國家強制力的社會規范。然而,在國際社會實踐中,國際只要是通過國際相關的政府部門來參與國際法的制定,通過國內法律制度來將國際法具體實施。尤其在近些年,隨著國際社會的愈加緊密,國內法與國際法之間的關系也更為密切地聯系了起來。“主權國家各自的國內法和國際社會主權國家之間的國際法的法律規范已很難截然分開”,它們之間的界限“正在變得模糊不清”。而如何處理好國際法與國內法之間的關系成為了各國以及國際社會關注的重點。
一、關于國內法與國際法關系的學說
國內法與國際法之間的關系一直是理論上頗具爭議的問題,其主要的爭議在于,國內法與國際法是屬于同一體系中的不同部分還是完全屬于不同的體系。針對這個分歧,產生了一元論和二元論兩個不同的分歧。
二元論認為,國內法與國際法分屬于不同的法律體系。該理論的代表有德國國際法學者特里佩爾以及奧尼希奧等人。他們認為,“國內法和國際法在截然不同的領域中發揮作用,他們所包含的法律規則在淵源、目標和內容等方面都不相同。”二者所規范的社會關系、法律秩序的主體、法律秩序的根據以及法律的淵源都不同。最重要的是,兩種法律秩序的性質也不同,前者是橫向性的關系,后者是在國家統治管理下形成的從屬性法律關系。基于這些原因,二元論的學者認為國際法與國內法是獨立的法律體系,兩者即便可能發生聯系,也并不存在隸屬的關系,一個法律體系不能為另一個法律體系所創設。所以按照這一說法,國家并沒有義務在一國內法中采納國際法,而只有當國際接受或采納該國際法為國內法是,才有必要按照相關國家法行事。即使這樣,國家實施的也是國內法,而非國際法。
而一元論則認為,國際法與國內法同屬于一個法律體系。其中,“國內法優先說”認為,國際法從屬于國內法,國際法是在效力上次一等于國內法的規則,是“國內公法”。按照這一說法,國際法的效力來源與國內法,唯有依國內法,國際法才是法律。在理論上,這種學說來源與黑格爾的絕對主權國家理念,其認為“國家是倫理觀念的現實”,是“真神”,因此不能有任何秩序規范高于國家主權之上。
還有另一種觀點,“國際法優先說”,其認為,國際法與國內法同屬于同一體系,但國際法優先于國內法。其代表人物是規范法學派創始人凱爾森,其認為,世界上存在一個類似于金字塔形的規范體系,國際法處于這個金字塔的頂端,國際法只是在效力淵源上高于國內法,“國際法律決定各國國內法律的屬地、屬人和屬時的效率范圍”。基于此,任何違反國際法的國內法都沒有效力。
長期以來,隨著爭論的不斷深化,產生了協調雙方爭議的第三種觀點——對等說。其認為,國際法與國內發在各自的體系中都是最高的,兩者在各自的體系中互不干涉。但是當兩者有抵觸時,國家雖然可以按照國內法行事,但要承擔因違反國際法而承擔的國際法上的違法責任。其實,一元論忽視了國際法與國內法之間的區別,而二元論則過分夸大了國內法與國際法之間的分離,“忽視了他們之間的內在聯系”。在事實上,國際法之間有著互相補充,互相聯系,互相依賴,互相影響的關系。
二、國際法層面的國內法
國際法與國內法之間有不可分割的聯系。國際法產生之際,在不同方面都受到了國內法的影響,不少國際法規則都是借用羅馬法的規則產生的。在此之后,通過借鑒相應的國內法規則更是產生發展了許多新的國際法概念與制度。
而從國際法的應用和實施而言,在國際社會基本確立了兩個原則,首先是不干涉內政原則,根據《聯合國》第二條第7款,規定了對本質上屬于各國國內管轄之事不干涉的原則。各國作為主權國家可以制定本國社會所必需的國內法,國家沒有承擔國際義務的事項,屬于國內法管轄的范疇。不干涉原則是一個國際法基本原則。
其次是約定必守原則,一國不得以國內法規定作為其不履行國際法義務的理由。這一條原則不僅在1949年的《國家權利義務宣言草案》中得到了體現,在《維也納條約法公約》中第27條中也得到了確認。根據這一原則,如果一國國內法存在某種不足使該國不能承擔國際法上的責任,該國不能援引國內法作為其違反國際法的理由,相反,要承擔國際法上的違法責任。在《奧本海國際法》中也認為,這種義務是國家所要承擔的義務,國家的一個機關,如立法機關或者司法機關因國內法上的原因不履行這種義務,不能夠成為該國不履行國際法義務的理由。
這一個原則在國家實踐中也得到了支持。“關于但澤境內波蘭國民待遇案”中,常設法院認為,當一原本屬于國內管轄的事項成為一國際條約所規定的事項時,該事項在條約締約國之間便成為了國際法所關注的事項。因此,國家不能憑借國內法來規避其在國際法上或者已生效的國際條約上所承擔的義務,“不能援引本國憲法來對抗另一國,以規避其依據國際法或者有效國際條約應承擔的國際義務”。在“希臘—保加利亞社區咨詢案”中,常設國際法院認為,“在條約締約國國的國家關系之間,國內法的規定不能超越條約國際法原則”。
正是基于這兩個原則,一個國家國內管轄事項不涉,但是當其國內法與國際法產生抵觸時,一國按照國內法行事便要承擔違反國際法上的責任。
三、國內法層面的國際法
國內法與國際法有著密切的聯系。在很多情況下,國內需要從國際法的原則、規則中得到補充,才能夠進一步完善和發展。例如,貿易、投資、人權保護等多個概念原則,都是國內法吸收的國家法上的概念和制度。尤其隨著全球化的深化,國際法對于一國國內法的影響越來越大。
然而,各國對國際法和國內法價值的態度不同。首先,由于各國的文化、歷史傳統的不同,有的國家重視國際法,例如荷蘭,其堅持與國際法條約相抵觸的國內法,包括憲法無效。而有的國家則重視國內法,比如國際法發展初期,很多國家堅持“主權至上”“絕對主權”的觀點。其次,各國法律制度的不同也直接導致了對國內法和國際法的態度的不同。每個國家都有具有本國特色的法律制度,尤其在各國憲法中,對于國際法的適用有著完全不同的態度。最后,各國的法治程度的不同也影響著對國際法和國內法態度的不同。法治相對較為發達的國家,會更多地重視國際法的問題,并將其納入國內法治的軌道中來,使國際法在國內立法中規范成體系地運作起來,逐漸形成比較一致的國家實踐。正是基于以上原因,國際法如何在國內適用值得我們討論。
第一,國際習慣法規則在國內的適用。就在國內法秩序中適用國際習慣法規則而言,盡管各國實踐不一,但大體上都是將國際習慣法納入本國國內法體系中來。譬如在英國,所有國際習慣法規則或者至少是被英國所接受的國際習慣法規則是英國法律的一部分。在德國,根據德國1949年基本法,國際法之一般規則是聯邦法律的組成部分之一。這里的國際法一般規則指的便是國際習慣法規則。除此之外,在法國,根據1946年的第四共和國憲法序言,法國依照傳統精神遵守國際法。
而對于習慣法規則與國內法的效力問題。有的國家通過憲法規定,如果本國的一般法律與國際習慣法相抵觸,國際習慣法優于一般法律。還有一些國家則委托本國對其進行審查,保證與憲法相抵觸的法律不得通過。除此之外,有些國家則用司法判例來規定國際習慣法規則的地位和效力。
第二,國際條約在國內的適用。而就國際條約在國內法的適用而言,各國都有自己的特色。第一個問題就是什么樣的條約在該國能以國內法適用?不同的國家有不同的方式,但基本可歸結為兩種,一種是采納,即不經過專門的立法機關和立法程序,將該國際條約自動納入國內法體系中而直接生效;另一種方式是轉化,即通過國內立法機關將國際條約轉化成為國內法的一部分而生效。
這些在各國又有不同的特色。比如在美國,美國憲法第六條第二項規定了:“在美國的權利下締結的一切條約,與美國憲法和根據該憲法制定的法律一樣,都是美國最高的法律”。根據這一規定,可以看出,美國的條約與其國會制定的法律具有相同的地位。但美國的“條約”并不是指國際社會中的所有條約,而是指美國總統根據國會參議院的建議和同意,并在出席參議院三分之二議員同意的情況下,所締結的國際協定。
四、中國實踐
1.論信息安全、網絡安全、網絡空間安全
2.用戶參與對信息安全管理有效性的影響——多重中介方法
3.基于信息安全風險評估的檔案信息安全保障體系構架與構建流程
4.論電子檔案開放利用中信息安全保障存在的問題與對策
5.美國網絡信息安全治理機制及其對我國之啟示
6.制度壓力、信息安全合法化與組織績效——基于中國企業的實證研究
7.“棱鏡”折射下的網絡信息安全挑戰及其戰略思考
8.再論信息安全、網絡安全、網絡空間安全
9.“云計算”時代的法律意義及網絡信息安全法律對策研究
10.計算機網絡信息安全及其防護對策
11.網絡信息安全防范與Web數據挖掘技術的整合研究
12.現代信息技術環境中的信息安全問題及其對策
13.處罰對信息安全策略遵守的影響研究——威懾理論與理性選擇理論的整合視角
14.論國民信息安全素養的培養
15.國民信息安全素養評價指標體系構建研究
16.高校信息安全風險分析與保障策略研究
17.大數據信息安全風險框架及應對策略研究
18.信息安全學科體系結構研究
19.檔案信息安全保障體系框架研究
20.美國關鍵基礎設施信息安全監測預警機制演進與啟示
21.美國政府采購信息安全法律制度及其借鑒
22.“5432戰略”:國家信息安全保障體系框架研究
23.智慧城市建設對城市信息安全的強化與沖擊分析
24.信息安全技術體系研究
25.電力系統信息安全研究綜述
26.美國電力行業信息安全工作現狀與特點分析
27.國家信息安全協同治理:美國的經驗與啟示
28.論大數據時代信息安全的新特點與新要求
29.構建基于信息安全風險評估的檔案信息安全保障體系必要性研究
30.工業控制系統信息安全研究進展
31.電子文件信息安全管理評估體系研究
32.社交網絡中用戶個人信息安全保護研究
33.信息安全與網絡社會法律治理:空間、戰略、權利、能力——第五屆中國信息安全法律大會會議綜述
34.三網融合下的信息安全問題
35.云計算環境下信息安全分析
36.信息安全風險評估研究綜述
37.淺談網絡信息安全技術
38.云計算時代的數字圖書館信息安全思考
39.“互聯網+金融”模式下的信息安全風險防范研究
40.故障樹分析法在信息安全風險評估中的應用
41.信息安全風險評估風險分析方法淺談
42.計算機網絡的信息安全體系結構
43.用戶信息安全行為研究述評
44.數字化校園信息安全立體防御體系的探索與實踐
45.大數據時代面臨的信息安全機遇和挑戰
46.企業信息化建設中的信息安全問題
47.基于管理因素的企業信息安全事故分析
48.借鑒國際經驗 完善我國電子政務信息安全立法
49.美國信息安全法律體系考察及其對我國的啟示
50.論網絡信息安全合作的國際規則制定
51.國外依法保障網絡信息安全措施比較與啟示
52.云計算下的信息安全問題研究
53.云計算信息安全分析與實踐
54.新一代電力信息網絡安全架構的思考
55.歐盟信息安全法律框架之解讀
56.組織信息安全文化的角色與建構研究
57.國家治理體系現代化視域下地理信息安全組織管理體制的重構
58.信息安全本科專業的人才培養與課程體系
59.美國電力行業信息安全運作機制和策略分析
60.信息安全人因風險研究進展綜述
61.信息安全:意義、挑戰與策略
62.工業控制系統信息安全新趨勢
63.基于MOOC理念的網絡信息安全系列課程教學改革
64.信息安全風險綜合評價指標體系構建和評價方法
65.企業群體間信息安全知識共享的演化博弈分析
66.智能電網信息安全及其對電力系統生存性的影響
67.中文版信息安全自我效能量表的修訂與校驗
68.智慧城市環境下個人信息安全保護問題分析及立法建議
69.基于決策樹的智能信息安全風險評估方法
70.互動用電方式下的信息安全風險與安全需求分析
71.高校信息化建設進程中信息安全問題成因及對策探析
72.高校圖書館網絡信息安全問題及解決方案
73.國內信息安全研究發展脈絡初探——基于1980-2010年CNKI核心期刊的文獻計量與內容分析
74.云會計下會計信息安全問題探析
75.智慧城市信息安全風險評估模型構建與實證研究
76.試論信息安全與信息時代的國家安全觀
77.IEC 62443工控網絡與系統信息安全標準綜述
78.美國信息安全法律體系綜述及其對我國信息安全立法的借鑒意義
79.淺談網絡信息安全現狀
80.大學生信息安全素養分析與形成
81.車聯網環境下車載電控系統信息安全綜述
82.組織控制與信息安全制度遵守:面子傾向的調節效應
83.信息安全管理領域研究現狀的統計分析與評價
84.網絡信息安全及網絡立法探討
85.神經網絡在信息安全風險評估中應用研究
86.信息安全風險評估模型的定性與定量對比研究
87.美國信息安全戰略綜述
88.信息安全風險評估的綜合評估方法綜述
89.信息安全產業與信息安全經濟分析
90.信息安全政策體系構建研究
91.智能電網物聯網技術架構及信息安全防護體系研究
92.我國網絡信息安全立法研究
93.電力信息安全的監控與分析
94.從復雜網絡視角評述智能電網信息安全研究現狀及若干展望
95.情報素養:信息安全理論的核心要素
96.信息安全的發展綜述研究
97.俄羅斯聯邦信息安全立法體系及對我國的啟示
98.國家信息安全戰略的思考
高職法律選修課教學中存在的問題
有的高職院校或任課教師籠統地認為法律選修課的教學目標是提高學生的法律素質，沒有針對高職學生及其專業的特點進行有針對性的設定。有的高職法律選修課就是要法律選修課的教學目標與“兩課”中《思想道德修養與法律基礎》中的法律基礎部分定位相同，有的與專業課中法律必修課的教學目標定位一致，而《法律基礎》是帶有普法性質的教學，受學時等因素的限制，其教學目標只能是讓學生大致了解我國的法律體系概況；與專業相關的法律必修課強調是專業能力的培養，法律選修課的教學目標與此兩者定位相同，不利于其素質教育功能的發揮。重法律知識的傳授，輕法律素質的培養法律公選課的設置和教學仍偏重于法律知識的傳授，沒有把法律意識和法治觀念的養成放在重要的位置。從課程設置上看，法律公選課程的學科痕跡比較明顯，往往是選擇法律專業課程中的一門或某一個部門法學來作為公共選修課，然后按照專業課程的理論和知識體系進行講授。由于種種主客觀的原因，教師通常采用單向的講授法，教學方法比較單一和傳統，難以激發學生的學習興趣，結果導致知識和素質的雙重缺失。缺乏合適的法律選修課教材受學科體系的影響，現實中，高職法律選修課的教師往往選用法學專業的本科或高職教材，而這些教材對于大多數非法律專業的工科學生來說，其內容過于專業和抽象，過于強調知識的體系化，而缺少對生活中的鮮活案例、法律現象以及非法律專業學生法律學習需求的關注，并不適合法律選修課的教學。由于缺少合適的教材，法律選修課的學生手里往往沒有教材，信息的溝通方式受到限制，教學中有的學生忙于記錄教師講授的內容，一定程度上也影響了學習效果。成績評定隨意性較大由于班級人數多，學生來自不同的系部和專業，教學組織實施難度大，學生成績通常根據課程論文或開卷考試成績評定。課程論文抄襲現象嚴重，往往出現雷同的題目和內容；開卷考試由于缺乏教材和資料，考試效果也不理想。因此，導致法律選修課的期末成績評定帶有較大的主觀隨意性，不僅影響了評價的客觀公正性，也對教學過程產生不利影響。
改進高職法律選修課教學的路徑與措施
準確定位教學目標選修法律類課程的高職院校學生都不是法律專業學生，他們并不需要掌握系統的法律知識，也不需要多少法律事務的操作能力。法律公選課主要目標應該是培養學生的法律意識———自覺的守法意識、權利意識、規則意識和責任意識，培養學生對法律的信仰和情感，對法律權威的信服和遵從。“培養大學生的法律意識，不僅需要傳授具體的法律知識，更需要培養大學生的法律情感、法律信念。在教育過程創造一定條件，讓大學生能切實體驗法律、感悟法律，內心真正接受法律、信仰法律。”[2]在此基礎上，適當強化學生法律運用能力的培養，特別是與其未來的工作和生活密切相關的法律能力的培養。打破課程界限，構建法律公選課程體系高職法律選修課的設置要科學化、規范化。應該打破傳統法律專業課程的束縛，根據非法律專業學生的特點和學生的實際需求進行有針對性地選擇和編排課程內容，著重開發有助于增強學生法律意識和素養，提高法律問題應對能力的課程。例如，對于法律意識和觀念培養類的課程，可以開設《經典電影中的法律文化》、《經典文學中的法律精神》等課程；對于一些法律能力培養類的課程，可以根據學生需要將本來分屬不同專業課程的內容重新整合，開設系列法律公選課程，諸如《創業中不得不知的法律》、《職場中不得不知的法律》、《家庭生活中不得不知的法律》等課程，并精心選擇和編排教學內容，任課教師可以根據教學需要開發校本教材，編寫適合法律選修課教學特點的、有針對性的教材。在選用教材時，“應注意教師教學與學生學習的適用，避免過于專業化。公選課不是專業課的重復，也不是專業課的簡單壓縮，自應有別于專業課理論知識的系統和全面。”[3]編寫或選用合適的教材，對教學內容和教學效果有至關重要的影響。采取多種教學手段和方法高職法律選修課的教學中，教師除了傳統的講授法外，還應根據需要靈活采用其他教學手段和方法。案例教學法是法律課程教學中常用的方法，尤其在選修課的教學中需要加強應用。所選案例應貼近生活，反映熱點，真實可信，這樣利于激發學生的學習興趣，促進法律知識的內化和法律意識的養成。可多發掘視頻案例，借助多媒體設備展現，這種展示方式更為形象和生動。條件允許可以多組織案例討論，提高學生的學習主動性，培養其法律思維能力、創新能力和語言表達能力。有條件的可以進行體驗觀摩教學，組織學生觀摩法庭、仲裁庭的案件審理過程或調解中心的糾紛調解過程，親身體驗法律的適用過程。這樣的教學哪怕只有一次，將會對學生法律意識的培養產生深刻的影響。加強過程考核，改進考核手段法律選修課必須加強成績評定的客觀性和公正性，避免主觀隨意性。一方面要重視過程考核，如在平常的教學中多注意學生的課堂表現，多采用互動教學，記錄學生的學習態度和學習效果；可以通過作業等方式，考查學生在課外的學習狀態。盡管選修課有其特殊性，過程考核比必修課難度大，但仍然可以通過種種可能的手段，來提高平時成績在考核中所占的比重。另一方面要改進考核手段。目前，高職法律選修課采用課程論文和開卷考試方式的居多，采用課程論文方式的，論文字數宜少不宜多，且應堅決杜絕抄襲，以增強成績評定的可操作性。開卷考試在沒有教材的情況下，可以采取“一頁開卷”的方式[4]，并注意難易適度。除了傳統的考試方式外，教師也可以根據課程特點和學生情況，采用項目調查研究、現場答辯、法律實踐總結報告等方式進行。
作者：徐升 單位：南京交通職業技術學院
