時間：2022-05-13 19:20:17
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇合同法，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
關(guān)鍵詞：中國合同法；馬來西亞合同法；比較研究
中圖分類號：
文獻標識碼：A
從法律傳統(tǒng)上看，馬來西亞在傳統(tǒng)上屬于普通法系，而中國合同法則屬于大陸法系。馬來西亞和中國都是市場經(jīng)濟國家，但兩國社會制度不同，中國是社會主義國家，馬來西亞則屬于資本主義國家。馬來西亞和中國在法律傳統(tǒng)上和社會制度上有很大差異，所以導(dǎo)致兩國在法律制度上也有很大差異，特別是在合同法領(lǐng)域，差異更為明顯。隨著中國和馬來西亞經(jīng)濟和貿(mào)易聯(lián)系越來越緊密，我們除了遵循國際上的通行做法，同時也應(yīng)該關(guān)注到兩國在合同法方面的巨大差別，這樣既有利于兩國的經(jīng)濟交流和合作，也有利于兩國立法上的完善。
一、合同的訂立
兩國都把要約和對要約的承諾作為有效合同成立的兩個步驟。現(xiàn)在，市場經(jīng)濟國家的合同法都有關(guān)于要約與承諾的規(guī)定，因為在市場經(jīng)濟條件下，市場決定一切，價格的波動是常有的事，從而導(dǎo)致合同糾紛的發(fā)生。所以兩國都很重視規(guī)范和保障合同訂立過程中的要約與承諾行為。兩國在合同的訂立上也有很大不同。
(一)要約規(guī)定的不同
我國合同法規(guī)定，要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當內(nèi)容具體確定，一但要約經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。馬來西亞合同法規(guī)定，當一個人向他人表示其希望從事某種行為，以便獲得他人對該行為的承諾，他的行為被稱為要約。可見兩國關(guān)于要約的定義基本一致的。兩國對于要約成立的條件也很一致的，都規(guī)定了要約方要有表示訂立合同的意思；要約內(nèi)容必須確定；要約要送達至受要約人。
但兩國關(guān)于要約撤銷的問題上有很大不同，馬來西亞合同法堅持英美法系的對價原則，認為當要約處于送達承諾人的過程中，要約人隨時可以撤銷該要約。因為要約在送達過程中要約人并未得到任何承諾，故可以隨時撤銷要約。而我國合同法雖然也規(guī)定了要約可以撤銷，但規(guī)定撤銷要約的通知應(yīng)當在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人，而且在有下列情形下要約不得撤銷：首先是要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷的不能撤銷，其次是受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準備工作的不可撤銷。以上可以看出我國在合同的撤銷上更注重對受要約人權(quán)益的保護，而馬來西亞合同法在合同的撤銷上缺乏對受要約人的保障讓要約人擁有了太大的權(quán)利。
關(guān)于要約可以被撤銷幾種情形方面，馬來西亞合同法做了如下規(guī)定，首先認為要約取消對另一方的送達通知情形下可以撤銷要約；其次認為要約中規(guī)定了承諾期限的，或者沒有規(guī)定承諾期限，在一段合理的時間內(nèi)，一方?jīng)]有表示接受要約的，可以撤銷要約；最后還規(guī)定對于受要約人不符合要約的條件的，要約人死亡或者有精神障礙的，或者在接受前受要約人知道了要約人死亡或有精神障礙的都可以撤銷要約。另外，馬來西亞合同法對要約的接受方式?jīng)]做規(guī)定的情況下，認為要約的接受必須是絕對的和沒有任何限制的，是以某種符合常規(guī)而合理的方式接受，并且規(guī)定如果要約規(guī)定了接受要約的方式，而受要約人沒有按這種方式接受，要約人可以在送達了“接受通知”給他后的一個合理時間內(nèi)堅持他的要約應(yīng)以規(guī)定的方式接受，而不能以其他方式接受，但是，如果要約人沒有這樣做，即被視為接受了該“接受通知”。馬來西亞合同法在對要約可被撤銷的情形，以及要約的接受方式等方面要比我國合同法規(guī)定的更為具體細致，可見馬來西亞合同法特別注重對要約人權(quán)益的保護，認為訂立合同是當事人之間的私事，要約人有權(quán)在對方未提供對價前撤銷合同，這也體現(xiàn)了馬來西亞合同法中的對價原則。
另外，我國合同法對要約失效幾種情形做了規(guī)定。我國合同法認為在以下幾種情形下要約失效：1．受要約人拒絕要約的通知到達要約人的；2．要約人依法撤銷要約的；3．承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾的；4．受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的。這些規(guī)定可以看出我國合同法更注意要約人和受要約人雙方利益的保護，體現(xiàn)了我國合同法中公平原則。雖然馬來西亞合同法沒有關(guān)于要約失效的規(guī)定，由于馬來西亞合同法遵循對價原則，如果要約沒有得到對方承諾，要約自然失效。
(二)兩國合同法對承諾的不同規(guī)定
兩國合同法對承諾的定義大體相同，都認為承諾是指受要約人按照要約所指定的方式，對要約的內(nèi)容表示同意的一種意思表示。
馬來西亞合同法認為承諾必須是絕對的，即承諾必須對要約表示完全同意，而不能改變要約中任何條件。馬來西亞合同法在這里遵循了英美法系的鏡像原則，即：承諾必須像一面鏡子一樣，反照出要約的內(nèi)容，不容許絲毫差異，否則即視為反要約。我國合同法也規(guī)定承諾內(nèi)容應(yīng)當與要約內(nèi)容一致。不過我國合同法把此情況分為兩種：1．受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的，為新要約，有關(guān)合同標的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更。2．承諾對要約的內(nèi)容作出非實質(zhì)性變更的，除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內(nèi)容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準。和我國合同法相比，馬來西亞合同法的規(guī)定不利于商業(yè)活動中受要約人合理愿望的實現(xiàn)，因為根據(jù)馬來西亞合同法的規(guī)定，是不允許受要約人討價還價的，不利于受要約人合理愿望的表達。同時這樣的規(guī)定也不利于交易的穩(wěn)定，往往會導(dǎo)致已達成的交易被。而我國合同法更有利于受要約人合理愿望的表達，有利于交易的穩(wěn)定。
在對于承諾做出的方式上，兩國規(guī)定不同。馬來西亞合同法認為受要約人必須以積極的方式作出對要約的接受，否則不能構(gòu)成有效的承諾。而且承諾必須以某種慣常的合理的方式做出，如果要約規(guī)定有特別的接受方式的，受要約人沒有按此方式做出承諾，要約人可以要求其按規(guī)定的方式做出。如果要約人沒有這樣做，視為要約人接受承諾。我國合同法規(guī)定，承諾應(yīng)當以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。可見，馬來西亞合同法對受要約人的要求更為嚴格，接受要約必須以積極方式做出，即要給予要約人積極的回應(yīng)，形成對價，承諾才有效。
兩國在承諾生效時間問題上有很大差異。馬來西亞合同法采用英美法系的郵箱規(guī)則，即一項承諾發(fā)出時即生效，并且在承諾生效的問題上，要約人與受要約人規(guī)定也不相同，對于要約人而言，承諾在送達過程中即生效。對于受要約人而言，承諾沒有到達要
約人之前，其可以隨時撤銷要約。我國合同法堅持大陸法系的到達生效原則，認為承諾通知到達要約人時生效。同時我國合同法規(guī)定還規(guī)定承諾應(yīng)當在要約確定的期限內(nèi)到達要約人，如果要約沒有確定承諾期限的，承諾應(yīng)當依照下列規(guī)定到達：(1)要約以對話方式作出的，應(yīng)當即時作出承諾，但當事人另有約定的除外；(2)要約以非對話方式作出的，承諾應(yīng)當在合理期限內(nèi)到達。如果要約以信件或者電報作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報交發(fā)之日開始計算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計算。要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達受要約人時開始計算。在承諾生效時間問題上，馬來西亞合同法采用的郵箱規(guī)則主要是想達到讓要約人沒有充分的時間去撤銷要約，從而彌補受要約人的不利地位，達到平衡受要約人與要約人之間權(quán)益目的。相比之下，我國合同法規(guī)定的具體合理一些，有利于要約人和受要約人雙方權(quán)益的維護。
我國合同法規(guī)定承諾是可以撤回的，而且還規(guī)定撤回承諾的通知應(yīng)當在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人。由于馬來西亞合同法堅持的是郵箱規(guī)則，所以不存在承諾是否能被撤回的問題。和馬來西亞合同法相比，我國合同法規(guī)定承諾可以撤回給予了受要約人更多的權(quán)利。
二、合同履行的差異
合同的履行，是指債務(wù)人全面地、適當?shù)赝瓿善浜贤x務(wù)，債權(quán)人的合同債權(quán)得到完全實現(xiàn)。兩國合同法在合同約定不明時合同的履行，合同的相互履行等方面有不同的規(guī)定。
(一)合同約定不明時的履行規(guī)定的不同
馬來西亞合同法規(guī)定立約人在受約人未申請和沒有指定時間時，履行承諾要在一個合理的時間內(nèi)履行。這里的合理時間是根據(jù)個案來具體確定的，比如在正常的營業(yè)時間內(nèi)履行就屬于合理時問。我國合同法規(guī)定履行時間不明確時，債務(wù)人可以隨時履行，債權(quán)人也隨時要求履行，但是要給對方必要的時問，在時間約定不明時我國的規(guī)定更為靈活一些。另外在履行方式上，馬來西亞合同法規(guī)定任何諾言都要以受約人指定的方式履行，這樣的規(guī)定更有利于受約人。我國只是規(guī)定按有利于實現(xiàn)合同目的的方式來履行，這使得合同雙方的權(quán)利很平衡，也更有利于合同的履行。馬來西亞合同法在質(zhì)量，價款或者報酬，履行費用的負擔等方面約定不明沒有具體規(guī)定，而我國在這些規(guī)定的相當詳細。我國規(guī)定合同生效后，在質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。如果仍不能確定的，適用下列規(guī)定：質(zhì)量要求不明確的，按照國家標準、行業(yè)標準履行；沒有國家標準、行業(yè)標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行；價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應(yīng)當執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的，按照規(guī)定履行；履行費用的負擔不明確的，由履行義務(wù)一方負擔。可見，我國合同法在合同約定不明時的規(guī)定更為具體完整一些，便于合同履行過程中的實際操作，有利于合同目的的順利實現(xiàn)。
(二)合同的相互履行規(guī)定的不同
我國合同法規(guī)定，當事人互負債務(wù)，沒有規(guī)定先后履行順序的，應(yīng)當同時履行。而馬來西亞合同法則規(guī)定當合同未規(guī)定履行時間的先后時，則需要由合同的性質(zhì)來決定雙方履行的先后順序。
對于合同的同時履行，馬來西亞合同法規(guī)定，許諾人不需要履行對受許諾人作出的承諾，除非受許諾人準備以及愿意履行其對許諾人的相互承諾，這一規(guī)定也體現(xiàn)英美法系國家的對價原則，給予了許諾人更多的權(quán)利。而我國合同法規(guī)定在合同同時履行時，一方在對方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求，一方在對方履行債務(wù)不符合約定時，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。我國合同法沒有給予某一方更多的權(quán)利，雙方權(quán)利是均衡的。
另外在合同有先后履行順序時我國合同法還規(guī)定，先履行一方未履行時，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求；應(yīng)當先履行債務(wù)的當事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：(1)經(jīng)營狀況嚴重惡化；(2)轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；(3)喪失商業(yè)信譽；(4)有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形；當事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當承擔違約責任；規(guī)定中止履行的，應(yīng)當及時通知對方。對方提供適當擔保時，應(yīng)當恢復(fù)履行。中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同。就如上文所說，馬來西亞合同法只是規(guī)定按合同的性質(zhì)來決定雙方的先后履行順序，規(guī)定較為籠統(tǒng)，筆者認為在司法實踐中應(yīng)當通過判例加以補充。相比較而言，我國合同法對有先后履行順序的合同規(guī)定的很具體全面，有助于合同履行過程中的實際操作，有利于后履行方權(quán)益的維護。
三、合同效力規(guī)定的差異
合同效力，指已經(jīng)成立的合同在當事人之間產(chǎn)生的法律拘束力，即法律效力。兩國合同法合同效力規(guī)定的差異體現(xiàn)在以下幾個方面：
(一)關(guān)于合同無效規(guī)定的不同
我國合同法和馬來西亞合同法都規(guī)定為法律所禁止的協(xié)議，損害他人利益的協(xié)議，損害社會公共利益的協(xié)議屬于無效協(xié)議。但也有很多不同的規(guī)定，我國也規(guī)定了欺詐性的協(xié)議無效，但前提是損害了國家利益，而馬來西亞合同法沒有這一規(guī)定，同時我國還規(guī)定以脅迫的手段訂立的損害國家利益的合同無效，我國合同法除了規(guī)定損害他人利益的協(xié)議屬于無效協(xié)議外，還規(guī)定了惡意串通，損害國家、集體利益協(xié)議無效。和馬來西亞相比，我國更注重國家和集體利益的保護，這樣的規(guī)定和兩個國家的社會制度有密切聯(lián)系。另外我國合同法規(guī)定合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效，而馬來西亞合同法則規(guī)定如果協(xié)議的原因和標的物局部非法，此協(xié)議將無效。可見，我國合同法規(guī)定的更為合理一些，有利于交易的穩(wěn)定。
馬來西亞合同法還有一些獨具特色的規(guī)定，首先規(guī)定了非道德的協(xié)議無效，如果一個協(xié)議的標的或它的對價是非道德的，那么該協(xié)議無效；規(guī)定了限制成年人婚姻自由的協(xié)議無效；還規(guī)定了任何限制他人從事合法職業(yè)，貿(mào)易或商業(yè)活動等的協(xié)議無效。與我國合同法相比，馬來西亞合同法更注重對道德的正面弘揚，注重對個人利益的保護，這與馬來西亞普遍信奉伊斯蘭教有很大聯(lián)系，因為伊斯蘭教很注重人與人，人與其他生物，人與環(huán)境之間的道德關(guān)系的規(guī)范。
(二)關(guān)于合同撤銷規(guī)定的不同
馬來西亞合同法規(guī)定如果協(xié)議是由于非自由同意而訂立的，該協(xié)議就是可撤銷協(xié)議，非自由同意而訂立協(xié)議的一方有權(quán)撤銷該合同，這一規(guī)定與我國合同法一樣。同時兩國合同法都規(guī)定了以脅迫，欺詐手段訂立的合同屬于可撤銷合同。
但兩國也有很多不同的規(guī)定。首先是請求撤銷合
同的方式不同，我國合同法規(guī)定，對于可撤銷的合同，當事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或撤銷，當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構(gòu)不得撤銷。可見，我國合同法對于合同的撤銷更注重通過法律程序來解決，馬來西亞合同法沒有這方面的規(guī)定。
其次，我國合同法規(guī)定了因重大誤解訂立的合同，在訂立合同時顯失公平的合同屬于可撤銷合同，合同被撤銷不影響合同中獨立存在的有關(guān)解決爭議方法的條款的效力，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當予以返還，不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當折價補償，有過錯的一方應(yīng)當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當各自承擔相應(yīng)的責任。這些都是我國合同法中不同于馬來西亞合同法的規(guī)定。在馬來西亞合同法中，認為錯誤陳述也會導(dǎo)致合同被撤銷。所謂錯誤陳述是指一方并不是有意欺騙另一方，其實其本人也相信所述情況的真實性，在此情況下，對方由于誤信該錯誤陳述而訂立了協(xié)議。其實這里的錯誤與我國合同法中的重大誤解是大致相同的，不同之處在于對錯誤的認識，在表示時因認識錯誤而不知其不一致，而且不一致本身是通過把實際事實與當事人的意思表示相對比而看出的。筆者認為，馬來西亞合同法的規(guī)定旨在建立良好的交易秩序和自由公平的交易氛圍，這與中國合同法的公平原則和公序良俗原則不謀而合。總體上說我國合同法關(guān)于合同撤銷的規(guī)定要比馬來西亞合同法規(guī)定的較為詳細，也更合理一些。
四、合同的違約與救濟
兩國合同法對違約責任的承擔和賠償規(guī)定有很大差異。我國合同法規(guī)定，當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，要承擔賠償損失的違約責任。該條規(guī)定表明中國合同法在違約歸責原則上采用了嚴格責任原則，該原則與對價原則一脈相承，不考慮當事人的主觀心理狀態(tài)。馬來西亞合同法也規(guī)定當違背合同時，招受損失的一方有權(quán)從違約方獲得對自己所受損失或損害的賠償。這方面兩國規(guī)定是一致的，不過我國合同法還規(guī)定了對違背合同的還應(yīng)當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施等違約責任。由上可看出，我國合同法為適應(yīng)社會發(fā)展變化，開始吸納英美法系的一些立法原則，不斷完善自己。
對于間接損失的賠償，兩國規(guī)定有很大差異。馬來西亞合同法規(guī)定，對于因違約導(dǎo)致的損失或損害的賠償，不應(yīng)賠償因違約導(dǎo)致的間接的損失或損害。我國合同法規(guī)定，當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。從以上規(guī)定可看出，我國合同法賠償?shù)膿p失是包括間接損失的賠償?shù)摹ｑR來西亞合同法繼承了英美法系的傳統(tǒng)，認為間接損失并不是違約行為所導(dǎo)致的直接結(jié)果，而是違約行為結(jié)果所進一步導(dǎo)致的后果。所以規(guī)定了對間接損失不予賠償。和馬來西亞合同法相比，我國合同法對于損失的賠償規(guī)定的更為合理一些，雖然馬來西亞合同法對間接損失不予賠償?shù)囊?guī)定有利于阻止將附帶損失擴大的太遠，減少不合理的負擔，但對間接損失不分情況一律不予賠償，不利于當事人權(quán)益的保護。
另外，兩國合同法對違約賠償金規(guī)定有差異。我國合同法規(guī)定，當事人可以約定一方違約時應(yīng)當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。對于約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當減少。當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當履行債務(wù)。雖然我國合同法賦予當事人關(guān)于違約賠償極大的意思自治，但也吸納了對價原則，使當事人的損益達到平衡。
馬來西亞合同法規(guī)定，當一方違約時，如果在合同中指定了違約時將付的金額，或者在合同中包含罰金方式的規(guī)定，遭受損失的一方有權(quán)向違約方收取合理的賠償金，但賠償金不應(yīng)超過指定的金額或規(guī)定的罰金。和我國合同法相比，馬來西亞合同法除了規(guī)定違約金外，還規(guī)定了罰金。罰金和違約金其實是有很大區(qū)別的，違約金具有賠償性，是對可能造成損失的真實預(yù)估，如果違約造成了損失，違約金就折抵損失的賠償金。而罰金具有懲罰性，只要有違約行為，不論損失有無或多少，都要按約定向?qū)Ψ街Ц读P金。雖然我國合同法中的違約金也具有懲罰性，但其最主要的是賠償性，是對損失的折價賠償。
五、合同中有關(guān)貨物的寄托規(guī)定的差異
兩國合同法都規(guī)定寄托期間屆滿，受托人應(yīng)歸還原物，有孳息的也應(yīng)歸還寄托人，寄托人要支付相關(guān)的費用，寄托人未支付費用的，受托人對寄托物享有留置權(quán)。
對于受托人的職責兩國規(guī)定有差異。我國合同法規(guī)定，受托人應(yīng)妥善保管保管物，當事人可以約定保管場所或者方法，除緊急情況或者為了維護寄存人利益的以外，不得擅自改變保管場所或者方法。馬來西亞合同法的規(guī)定，受托人應(yīng)依法保管他受托的貨物，對受托貨物的保管的慎重程度應(yīng)和在類似情形下保管自己的有著同樣體積，質(zhì)量和價值的貨物。另外我國合同法規(guī)定受托人不得使用受托物，但當事人另有約定的除外，在馬來西亞合同法中受托人經(jīng)授權(quán)也是可以使用受托物的，不過馬來西亞合同法規(guī)定如果受托人不按照規(guī)定使用受托貨物，應(yīng)當負責因使用這些貨物或在使用他們期間對寄托人造成的損失進行賠償。可見，馬來西亞合同法關(guān)于受托人職責的規(guī)定比我國合同法規(guī)定具體一些，權(quán)利更大一些，因為在馬來西亞合同法中貨物寄托的范圍比中國合同法要廣，所以受托人擁有的權(quán)利較大一些。
兩國合同法都規(guī)定對于受托貨物的損失要進行賠償，在具體的規(guī)定上兩國也有很大不同。我國合同法規(guī)定，寄托期間，因寄托人保管不善造成寄托物毀損、滅失的，寄托人應(yīng)當承擔損害賠償責任，保管人不得將保管物轉(zhuǎn)交第三人保管，但當事人另有約定的除外，保管人違反此規(guī)定，將保管物轉(zhuǎn)交第三人保管，對保管物造成損失的，應(yīng)當承擔損害賠償責任。寄托人寄存貨幣、有價證券或者其他貴重物品的，應(yīng)當向受托人聲明，由受托人驗收或者封存，寄托人未聲明的，該物品毀損、滅失后，保管人可以按照一般物品予以賠償。儲存期間，因受托人保管不善造成倉儲物毀損、滅失的，受托人應(yīng)當承擔損害賠償責任。馬來西亞合同法規(guī)定，因受托人的過失，如果在適當?shù)臅r間，貨物未被歸還，發(fā)回或償還，他應(yīng)負責賠償從那時起寄托人貨物的任何損失，損害或惡化。正如上文所述，如果受托人沒有按照規(guī)定使用受托貨物的，他應(yīng)當負責因使用這些貨物或在使用他們期間對寄托人造成的損失進行賠償。對于受托人的損失，馬來西亞合同法規(guī)定寄托人有透露其寄托貨物中缺陷的職責，如果他沒有告知受托人，他應(yīng)當負責由此給受托人造成的損失。這和我國合同法規(guī)定很類似，不過我國合同法規(guī)定是在受托人采取了必要的補救措施的情況
下，寄托人才承擔受托人的損失。
兩國合同法對受托人免責的規(guī)定不太相同。我國合同法規(guī)定寄托人交付的寄托物有瑕疵或者按照寄托物的性質(zhì)需要采取特殊保管措施的，寄托人應(yīng)當將有關(guān)情況告知受托人，寄托人沒有告知的，致使受托物受損失的，受托人不承擔損害賠償?shù)呢熑巍Ｔ诩耐衅陂g，如果保管是無償?shù)模芡腥俗C明自己沒有重大過失的，不承擔損害賠償責任。儲存期間，因倉儲物的性質(zhì)、包裝不符合約定或者超過有效儲存期造成倉儲物變質(zhì)、損壞的，受托人不承擔損害賠償責任。馬來西亞合同法規(guī)定在沒有特殊合同規(guī)定的情況下，如果受托人按照相關(guān)規(guī)定對貨物進行了充分保管，受托人就不負責受托貨物的損失，損害或惡化。可見，中國合同法中歸責原則是過錯原則，受托人承擔責任是因為有過錯，而在馬來西亞合同法中采用嚴格責任原則，只要受托人不按相關(guān)規(guī)定完成對價，就要承擔責任。
縱觀世界各國合同法，雖然其所強調(diào)的精神不盡相同，但至少有以下相同點：一是合同法的精神并非是單一的，而是具有多樣性；二是現(xiàn)代世界各國合同法一般包括自由、安全、正義和效率等精神。
（一）合同自由
合同自由是合同法中最重要、最古老的精神。康德在《法的形而上學(xué)原理———關(guān)于權(quán)利的科學(xué)》指出，“所有的時代，所有的哲學(xué)家都在探討一個基本問題，也就是什么是公正的問題。私法領(lǐng)域中的公正，在我看來，無非就是賦予當事人的自由意志以法律效力罷了”。該話被視為合同自由理念的理論和哲學(xué)根源。《法國民法典》確立了私法三個基本原則：自由與平等原則，所有權(quán)原則，契約自由原則。合同自由原則首次在法典中明確規(guī)定。合同法是市場交易之法，旨在促進市場主體間的交易行為，國家不應(yīng)過多干預(yù)。只要市場主體的交易行為不違反國家法律法規(guī)、不違背社會公序良俗、不損害社會公共秩序，則國家對該行為不予以否定，體現(xiàn)了國家尊重當事人意愿，賦予當事人自主選擇、自愿接受交易的權(quán)利，此權(quán)利即為合同自由。合同自由是合同法的應(yīng)有之意，是合同法的靈魂和精髓，也是市場經(jīng)濟要求在合同法上的折射。
（二）合同正義
合同正義是一個歷久彌新的話題。亞里士多德將私法領(lǐng)域的正義分為校正的正義和交換的正義。校正的正義體現(xiàn)在侵權(quán)法，造成他人損害，要承擔恢復(fù)原狀的責任。交換的正義體現(xiàn)在合同法中，當事人的給付要大體和他的回報相當，此為合同正義最基本的含義。美國哲學(xué)家羅爾斯將正義分為形式正義和實質(zhì)正義。形式正義與法的普遍性相聯(lián)系，它要求對所有人平等執(zhí)行法律和制度，給予人們平等的機會。實質(zhì)正義與形式正義不同，它在于實現(xiàn)社會范圍內(nèi)實質(zhì)性的正義和公平，是一種追求最大多數(shù)社會成員之福祉的正義觀，強調(diào)針對不同情況和不同的人予以不同的法律調(diào)整，給予人們結(jié)果的公平。
（三）合同效率
合同法是交易之法，通過規(guī)范交易主體的交易行為，鼓勵合法交易，禁止和制裁非法交易，促進交易行為，培育有序的市場交易秩序。另外，法律不過是為政治和經(jīng)濟服務(wù)的，基于我國目前的政治和經(jīng)濟發(fā)展水平等多種因素的考慮，合同效率應(yīng)為合同法的基本精神。現(xiàn)階段，經(jīng)過三十年的改革開放，雖然我國綜合國力迅速提高，但是經(jīng)濟結(jié)構(gòu)不合理、區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展不平衡、人民收入水平偏低等問題仍十分突出。作為市場交易之法的合同法，從政治和經(jīng)濟目的出發(fā)，也應(yīng)秉承效率原則，為國家經(jīng)濟發(fā)展貢獻力量。因此，合同法也是增進市場效率之法。
二、合同法精神在合同法適用過程中實現(xiàn)
（一）合同自由在合同上的體現(xiàn)
合同自由原則要求尊重當事人意愿，賦予當事人自主選擇、自愿接受合同約束的權(quán)利。《合同法》第4條規(guī)定：“當事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預(yù)。”具體表現(xiàn)為：第一，締結(jié)自由。雙方當事人均有權(quán)選擇是否締結(jié)合同的自由。第二，選擇相對人的自由。當事人有權(quán)自由決定與何人訂立合同。第三，決定合同內(nèi)容的自由。雙方當事人有權(quán)決定怎樣締結(jié)合同具體條款的自由。在內(nèi)容上，當事人有權(quán)通過協(xié)商，改變法律的任意性規(guī)定，也可以在法律規(guī)定的有名合同之外，訂立無名合同或混合合同。但若違背法律、法規(guī)強行性規(guī)定和社會公共利益的要求則無效。第四，變更和解除合同的自由。當事人有權(quán)通過協(xié)商，在合同成立以后變更合同內(nèi)容或解除合同。第五，選擇合同方式的自由。締結(jié)合同的形式由雙方當事人自由選擇，可以采取口頭形式或者書面形式。
（二）合同安全在合同法上的體現(xiàn)
首先，合同法保護交易相對人合理信賴和期待。在先合同階段，保護當事人的信賴利益。《合同法》第42條規(guī)定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當承擔損害賠償責任：1、假借訂立合同，惡意進行磋商；2、故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況；3、其他違背誠實信用原則的行為。”第43條：“當事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當?shù)厥褂谩Ｐ孤痘蛘卟徽數(shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當承擔損害賠償責任。”在合同履行階段，保護合同履行利益。其次，合同安全體現(xiàn)在合同談判和合同交易的過程中，必須遵循誠實信用和公平交易的理念。當事人本著最大的善意，根據(jù)誠實信用的原則進行談判，并且使交易的過程和結(jié)果大體公平。
（三）合同正義在合同法上的體現(xiàn)
合同正義首先表現(xiàn)為雙方當事人地位平等。不因?qū)Ψ降某錾⒎N族或地位給予不適當?shù)南拗啤Ｆ浯危裱绦蛘x的原則。程序正義，指合同談判過程中，合同法設(shè)計了一系列制度來保障當事人意思表示的真實性，誤解、欺詐、脅迫等可能導(dǎo)致合同無效或被撤銷。通過這些程序的控制，讓當事人能做出真實的意思表示。再次，雙方當事人不得濫用優(yōu)勢地位。該規(guī)定旨在使雙方當事人合理分配合同上的危險和負擔。對于無名合同，由于法律上沒有明確規(guī)定，要求法官在審判中裁決當事人的權(quán)利和義務(wù)，正確解決違約后果，以及合理分配風險和損害。最后，合同正義體現(xiàn)為對弱者的保護。現(xiàn)代合同法產(chǎn)生的背景是社會日益分化為兩個階層，消費者等個體與大公司、大集團階層力量對比懸殊，要求合同法傾斜保護弱者利益，舍形式公平，求實質(zhì)公平。
（四）合同效率在合同法上的體現(xiàn)
首先，合同效率要求法律對合同形式和訂立程序限制最小化。對于合同的訂立程序，盡量不設(shè)審批程序；對合同是否使用書面形式，盡量不加干預(yù)，原則上采取形式自由原則。其次，對合同內(nèi)容的限制最小化。合同法是市場交易之法，旨在促進交易行為。合同法設(shè)計的許多制度是有助于交易的進行，整個合同法是一部增進市場效率的法律。只要當事人意思表示不違反法律法規(guī)、不違背社會公序良俗、不損害社會公共利益，合同法就不應(yīng)進行干預(yù)。只有在市場失靈的時候，才可以限制合同的自由。合同法為了盡量不限制合同自由，同時促進市場效率，設(shè)計一些必須的制度來直接地刺激市場效率，如通過充分的信息披露，從而降低交易成本；通過保護消費者，制裁經(jīng)營者濫用市場支配地位的行為，從而打破市場壟斷，最終促進良好市場經(jīng)濟秩序的形成。
三、合同法精神應(yīng)在動態(tài)變化和交叉作用下實現(xiàn)
（一）合同法精神是動態(tài)變化的
合同自由以平等的交易主體為前提。1804年《法國民法典》首次確立了合同自由原則，當時法國是小農(nóng)經(jīng)濟社會，城市不發(fā)達，交易主體締約能力很有限，交易雙方地位相當。但隨著工業(yè)革命的發(fā)展，社會逐漸分化為兩個階層，大公司、大集團是一個階層，消費者、勞動者是另一個階層。進入資本主義壟斷階段，科技的飛速發(fā)展與進步，人與人之間不論在經(jīng)濟上、政治上或知識結(jié)構(gòu)上都有了重大的區(qū)分，社會分化更加嚴重。商事交易過程中出現(xiàn)了嚴重的信息不對稱，明顯的地位優(yōu)劣對比。弱勢群體根本沒有選擇自由的實力，一味堅持傳統(tǒng)自由原則，只會帶來顯失公平的結(jié)果。于是，立法政策和法官判決開始進行調(diào)整，出現(xiàn)了“舍自由、求平等；舍形式、求實質(zhì)；舍過程、求結(jié)果”。法律不再強調(diào)形式自由，而是通過給當事人的合同自由施加一定限制，從而達到人與人之間總體的平衡。所以，現(xiàn)代合同法發(fā)展的一條主線是合同自由及其限制，只是在不同時期，“自由”和“限制”的比重不同。實際上，現(xiàn)代合同法對合同自由的限制，反映了合同法對合同正義的追求。而現(xiàn)代合同法發(fā)展的另一條主線就是合同自由、合同效率與合同正義、合同安全的相互博弈過程。自由是相對的，已成為現(xiàn)代社會的共識。對合同自由的限制體現(xiàn)在：第一，對意思表示缺陷的干預(yù)，欺詐、脅迫、趁人之危會導(dǎo)致合同無效或撤銷。第二，設(shè)計強制締約制度。通過強制締約制度，保障當事人的基本生存，促進整個社會福利。強制締約制度體現(xiàn)在反對就業(yè)歧視，農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同，公房租賃、緊急狀況下的醫(yī)療合同等領(lǐng)域。第三，在簽合同階段，限制信息保有自由。《合同法》第42條第2款規(guī)定，故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況，給對方造成損失，應(yīng)當承擔損害賠償責任。第四，對格式合同和格式條款的限制。
我國《合同法》恰恰對要約邀請與要約在內(nèi)容上的承繼、容納關(guān)系沒有作出規(guī)定，理論上又被忽視。這種狀況必然對審判實踐產(chǎn)生深刻影響。孤立地看，通過要約邀請進行的欺詐不構(gòu)成合同欺詐，理由在于：要約邀請的目的，是為喚起相對人的要約，而要約甚至反要約邀請可以否定要約邀請的內(nèi)容。因為對要約邀請的響應(yīng)不能構(gòu)成合同，要約邀請的虛假內(nèi)容，被要約所否定，被要約所阻斷不能進入合同，或者被反要約邀請所否定、阻斷。因此，要約邀請的欺詐不能構(gòu)成合同欺詐。
即要約邀請的內(nèi)容可以被要約所接納、承繼而成為要約的內(nèi)容，就像承諾是對要約的單純同意，但要約的內(nèi)容由此也當然地成為承諾的內(nèi)容，只是方向相反而已。筆者主張創(chuàng)立和使用一個概念：“容納規(guī)則”。這個規(guī)則的含義是：要約邀請的內(nèi)容如果不被要約所否定，則自動進入要約之中，要約的內(nèi)容不被新要約所否定，自動進入新要約之中。使用這個概念或術(shù)語，濃縮了相應(yīng)的信息，為研究提供了一塊跳板和一個支點。
我國臺灣地區(qū)已有判例說明要約邀請的內(nèi)容可進入合同。“惟須注意的是，廣告得為契約內(nèi)容，1998年度臺上字第1190號判決：‘按購屋人倘系受建商所為預(yù)售屋廣告之引誘后，進而以此廣告之內(nèi)容與建商洽談買賣，則該廣告內(nèi)容之記載，顯已構(gòu)成買賣契約內(nèi)容之一部’。”我國臺灣地區(qū)“消費者保護法”第22條規(guī)定：“企業(yè)經(jīng)營者應(yīng)確保廣告內(nèi)容之真實，其對消費者所負義務(wù)，不得低于廣告之內(nèi)容。”臺灣“公平交易法”第21條及第24條亦有類似規(guī)定。此種規(guī)定雖系及于侵權(quán)行為之法理，卻使廣告在締約后實質(zhì)上成為契約內(nèi)容的一部。
我國《廣告法》禁止虛假誤導(dǎo)廣告，也是因為消費者根據(jù)廣告提出要約，廣告的內(nèi)容會進入要約，進而通過承諾進入合同。如果廣告（要約邀請）與合同的成立，既與交易關(guān)系的成立無關(guān)，對虛假廣告的規(guī)制就不但失去合同法上的意義，同時還失去反不正當競爭法上的意義。
二、容納規(guī)則的法理基礎(chǔ)
1.容納規(guī)則是混入價值的事實判斷規(guī)則
含有交易條件的要約邀請，是合同締約前的陳述。要約邀請的內(nèi)容被要約所承繼、容納，首先是事實，同時，也是混入價值的一種判斷。對這種事實的判斷，要依照誠實信用原則，平衡當事人的利益，分配陳述是否進入合同的風險。如有的房屋開發(fā)商在廣告中介紹了欲出售房屋的概況，同時又聲明該廣告的內(nèi)容只供參考，不作為訂立合同的依據(jù)。在一般情況下，這個廣告（要約邀請）的內(nèi)容就不能進入合同。但是，聲明的文字如果不易被消費者發(fā)現(xiàn)，法官可以判決廣告的內(nèi)容進入合同。
在締約談判中，接受和容納對方的意思或許諾，是正常、經(jīng)常的事情。因為，人們有追求效率的天性。除非為了強調(diào)，人們不愿意重復(fù)對方的語言。
2.容納規(guī)則是歷史解釋規(guī)則的運用
“容納規(guī)則”的意義，首先為確定合同的內(nèi)容提供了依據(jù)。它可以作為歷史解釋規(guī)則來加以運用。利用該規(guī)則對合同內(nèi)容的揭示，不是合同補缺（補充性解釋），不是解釋合同的默示條款，而是認定合同的明示條款，并由此明確當事人的權(quán)利和義務(wù)。合同解釋是明確當事人權(quán)利、義務(wù)的思維過程，是明確當事人權(quán)利、義務(wù)的審理手段。比如，出賣人在向買受人陳述時，說明出賣的車輛是2003年的車型。盡管這種陳述存在于要約邀請階段，但是雙方若以此基礎(chǔ)進行談判，盡管未對該車型進行強調(diào)，但是并未提出其他車型，那么2003年的車型必然進入合同。如果合同成立的話，把2003年的車型揭示出來，不是利用《合同法》第61條、62條補缺性的規(guī)定，而是利用《合同法》第125條真意解釋、目的解釋的規(guī)定，對當事人既有真意的揭示。因此它只能屬于闡釋性解釋，不能理解為合同的補缺。合同的補缺是對合同空白點的補充，是推定的當事人的意思。
“容納規(guī)則”實際上是合同歷史解釋規(guī)則的運用和豐富。歷史解釋規(guī)則就是依合同成立的過程，依序檢討、發(fā)現(xiàn)（而不是補充）合同應(yīng)有的內(nèi)容。解釋合同容易出現(xiàn)的問題是在于只注重最終簽字和最終達成合意的文件，而漠視了合同成立的歷史和源泉。而“容納規(guī)則”要求在解釋合同內(nèi)容時，不僅要考慮條款之間的關(guān)系，還要考察條款的來源和背景，以確定當事人的真意，避免偏執(zhí)的結(jié)果。
《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第3條規(guī)定：“商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立及房屋價格有重大影響的，應(yīng)當視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)視為合同內(nèi)容，當事人違反的，應(yīng)當承擔違約責任。”該規(guī)定對處理相關(guān)案件具有重要的指導(dǎo)意義。但是，也有難解的矛盾和不足之處。仍以售房為例，開發(fā)商一般是以填寫好的商品房買賣合同為要約的，如果以銷售廣告和宣傳資料為載體的說明和允諾為要約的話，那么，就存在前后兩個要約了。實際上第一個“要約”（廣告宣傳資料）因為缺少必要條款（如缺少交易的數(shù)量，交易標的并不確定等），而只能是要約邀請。而采用容納規(guī)則，對雙方的合意進行歷史的解釋，就使要約邀請的內(nèi)容順理成章地進入合同之中。同理，前一個要約的內(nèi)容，也可以進入后一個要約之中。
第七條 用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。用人單位應(yīng)當建立職工名冊備查。
第八條 用人單位招用勞動者時，應(yīng)當如實告知勞動者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況;用人單位有權(quán)了解勞動者與勞動合同直接相關(guān)的基本情況，勞動者應(yīng)當如實說明。
第九條 用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔保或者以其他名義向勞動者收取財物。
第十條 建立勞動關(guān)系，應(yīng)當訂立書面勞動合同。
已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。
用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立。
第十一條 用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同，與勞動者約定的勞動報酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報酬按照集體合同規(guī)定的標準執(zhí)行;沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定的，實行同工同酬。
第十二條 勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同。
第十三條 固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定合同終止時間的勞動合同。
用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立固定期限勞動合同。
第十四條 無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。
用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同：
(一)勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的;
(二)用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的;
(三)連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。
用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。
第十五條 以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同，是指用人單位與勞動者約定以某項工作的完成為合同期限的勞動合同。
用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同。
第十六條 勞動合同由用人單位與勞動者協(xié)商一致，并經(jīng)用人單位與勞動者在勞動合同文本上簽字或者蓋章生效。
勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。
第十七條 勞動合同應(yīng)當具備以下條款：
(一)用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人;
(二)勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼;
(三)勞動合同期限;
(四)工作內(nèi)容和工作地點;
(五)工作時間和休息休假;
(六)勞動報酬;
(七)社會保險;
(八)勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護;
(九)法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當納入勞動合同的其他事項。
勞動合同除前款規(guī)定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓(xùn)、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。
第十八條 勞動合同對勞動報酬和勞動條件等標準約定不明確，引發(fā)爭議的，用人單位與勞動者可以重新協(xié)商;協(xié)商不成的，適用集體合同規(guī)定;沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動報酬的，實行同工同酬;沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動條件等標準的，適用國家有關(guān)規(guī)定。
第十九條 勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月;勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。
同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。
以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。
試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。
第二十條 勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。
第二十一條 在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應(yīng)當向勞動者說明理由。
第二十二條 用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。
勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分攤的培訓(xùn)費用。
用人單位與勞動者約定服務(wù)期的，不影響按照正常的工資調(diào)整機制提高勞動者在服務(wù)期期間的勞動報酬。
第二十三條 用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。
對負有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當按照約定向用人單位支付違約金。
第二十四條 競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負有保密義務(wù)的人員。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。
在解除或者終止勞動合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限，不得超過二年。
第二十五條 除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。
第二十六條 下列勞動合同無效或者部分無效：
(一)以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的;
(二)用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權(quán)利的;
(三)違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的。
對勞動合同的無效或者部分無效有爭議的，由勞動爭議仲裁機構(gòu)或者人民法院確認。
關(guān)鍵詞：合同；法律風險；防范
中圖分類號：TL372 文獻標識碼： A
引言
企業(yè)合同管理是指依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)和制度規(guī)定，對合同的簽訂、履行、變更、解除，以及合同糾紛處理所進行的一系列的活動。實現(xiàn)合同的全過程管理，是企業(yè)經(jīng)營管理活動的重要組成部分，也是企業(yè)管理的核心內(nèi)容之一。
一、企業(yè)合同法律風險涵義
人們從不同的角度論述問題，對合同法律風險有不同的理解。有論者給出這樣的規(guī)定：指在合同訂立、生效、履行、變更和轉(zhuǎn)讓、終止及違約責任的確定過程中，合同當事人一方或雙方利益損害或損失的可能性。也有論者認為，企業(yè)合同法律風險是指合同從訂立、存續(xù)到終止的全過程中，由于合同主體違法或合法的作為亦或不作為，將導(dǎo)致與其期望目標相背離的、對企業(yè)不利的法律后果的可能性。綜合人們的不同理解，這里給出這樣的規(guī)定：企業(yè)合同法律風險是在合同訂立、生效、履行、變更、終止及違約責任確定過程中，由于合同主體不按法律要求作為導(dǎo)致合同當事人一方或多方利益被損害或損失發(fā)生的可能性。
在社會主義市場經(jīng)濟條件下，簽訂和履行合同，對企業(yè)來說，是從事生產(chǎn)經(jīng)營管理活動和對外業(yè)務(wù)往來的經(jīng)常性的事情。合同是實現(xiàn)當事人利益的法律工具，各方當事人通過合同確定的權(quán)利義務(wù)的履行，最終能夠得到一種靜態(tài)的財產(chǎn)歸屬或其它方面的利益，正是簽訂合同的目的。通過合同，交易雙方或多方的意思表達得以確定下來，固定下來，供各方遵照執(zhí)行。但合同是企業(yè)在法治經(jīng)濟條件下從事經(jīng)濟活動以獲得經(jīng)濟利益的重要法律依據(jù)，同時也是法律糾紛和法律風險得以產(chǎn)生的重要源頭。在合同簽訂、履行過程中，很可能由于形勢的變化，或由于各方對合同條款內(nèi)容的不同理解而發(fā)生糾紛。當合同確定的利益的取得或?qū)崿F(xiàn)出現(xiàn)障礙時，一種源于合同的法律風險就迎面而來。實際上，一個合同從訂立、生效、履行到終止，每個環(huán)節(jié)都存在潛在的法律風險。然而在日常的經(jīng)濟交往中，許多企業(yè)由于法律知識缺乏、法律意識淡薄，對合同的法律風險防范意識不強，這就可能會使企業(yè)陷入合同法律風險之中。不僅處理這些糾紛要花費大量的人力、物力、財力，而且處理的結(jié)果還有可能產(chǎn)生于己不利的法律后果。因此，重視企業(yè)合同法律風險問題對企業(yè)的生存和健康發(fā)展具有重大意義。
二、企業(yè)合同法律風險形成原因
1、法律意識淡薄
合同是平等主體之間一種具有法律效力的協(xié)議，合法的合同中，合同簽訂雙方的關(guān)系是受法律保護和制約的，如果企業(yè)對這一點認識不足，在經(jīng)營管理的過程中，為了追求更高的利益，做一些違法違規(guī)或是違約侵權(quán)的事情，就會引發(fā)企業(yè)的法律風險。
2、合同審查不規(guī)范
法律是一種概括、普遍、嚴謹?shù)男袨橐?guī)范，法律的嚴謹性要求合同在制定的過程中，其所使用的專業(yè)術(shù)語、法律語言等必須規(guī)范，因此，合同條款、內(nèi)容中的專業(yè)術(shù)語、文字及關(guān)鍵字的措施都要十分準確、嚴謹，而在實際的工作中，由于合同制定后的審查不力，相關(guān)的專業(yè)術(shù)語、關(guān)鍵字使用不規(guī)范，就會造成“一字之差，謬之千里”的現(xiàn)象，給企業(yè)帶來法律風險。
3、合同執(zhí)行缺乏嚴肅性
另外，由于對合同的法律效力認識不足，有些企業(yè)只將合同當做是雙方之間的一個普通約定，在履行合同的過程中，對合同中的具體內(nèi)容、條款的要求不重視，合同執(zhí)行缺乏嚴肅性，十分容易造成違約侵權(quán)的現(xiàn)象，引起糾紛，給企業(yè)帶來損失。由于我國風險理論的研究發(fā)展較晚，直到上世紀八十年代，才有一些理論工作者將風險問題和如貝葉斯法、決策樹法等風險決策的方法介紹多國內(nèi)，之后，風險管理才逐漸引起人們的重視，因而在企業(yè)中普遍存在著對風險認識不足、不全面的現(xiàn)象，企業(yè)管理者和工作人員或者是認識不到風險的重要性，或者是將風險與損失劃等號，對風險采取一味的回避態(tài)度。這就使得企業(yè)對包括合同法律風險在內(nèi)的各種風險管理不力，缺乏對合同法律風險的有效防范和控制，在風險形成時，不能對風險進行較好的化解，進一步擴大了風險的影響范圍，增加了風險的破壞力，使企業(yè)面臨更加嚴重的困境。
三、企業(yè)合同法律風險防范措施
1、加強法律教育，提高全員法律意識
從以上對企業(yè)合同法律風險形成原因的分析中，可以看出，在引發(fā)企業(yè)合同法律風險的原因中，最基本的原因是企業(yè)管理者和工作人員的法律意識淡薄，因此，在對企業(yè)合同法律風險進行管理的過程中，首先應(yīng)該加強對企業(yè)全員法律意識的培養(yǎng)力度，提高企業(yè)全員的法律意識，通過舉辦合同法律知識講座、發(fā)放合同法學(xué)習(xí)資料等方式開展各種法律教育活動，對合同的種類、主體、合同法條款等進行講解，使企業(yè)全員能夠更為全面對認識到合同和合同法，樹立其正確的法律觀念，從基礎(chǔ)上對企業(yè)合同法律風險進行防范，提高企業(yè)合同法律風險的整體管理水平，從而將合同法律風險控制在最小的范圍內(nèi)。
2、優(yōu)化合同簽訂流程，確保合同合理合法
由于合同一旦簽訂就具有了法律效力，為了盡可能地減少由合同簽訂帶來的法律風險，企業(yè)應(yīng)當優(yōu)化合同的簽訂流程，在合同簽訂前，首先應(yīng)當做好事前的準備工作，做好對市場、產(chǎn)品、客戶的調(diào)查，以調(diào)查的實際資料作為分析的參考資料，遴選和確定出合同簽訂的對象，從而再做出最終的決策，確定合同簽訂的方式、內(nèi)容和簽訂對象。在合同草擬、制定時，合同中一些專業(yè)性強的條款、內(nèi)容要參考相關(guān)專業(yè)人員的意見，對制定好的合同進行嚴格的審查，確保合同中的專業(yè)術(shù)語等嚴格遵循了相關(guān)的法律、法規(guī)及行業(yè)等的要求，確保合同中的文字使用準確，尤其是關(guān)鍵字的使用要嚴謹、規(guī)范。
3、加大合同執(zhí)行力度，正確處理糾紛
合同簽署之后，企業(yè)還應(yīng)當做好合同履行的工作，按約履行自己的權(quán)利和義務(wù)。在合同履行的過程中，由于不確定因素較多，有時可能會出現(xiàn)合同履行達不到預(yù)期目標，或是合同無法履行的情況，在出現(xiàn)這種情況時，企業(yè)可以按照合同的約定行使自己的權(quán)利，依法維護自身的權(quán)益。而在出現(xiàn)合同內(nèi)容需要變化或者解除等情況的時候，企業(yè)應(yīng)當確保合同變化或解除的過程合法，盡量減少糾紛。而由于簽約雙方意識上的差異，在合同履行或者合同變化、解除時，雙方或多或少總會存在爭議，在處理合同糾紛時，雙方可以先通過友好協(xié)商穩(wěn)妥解決，對于一些協(xié)商無法解決的爭議，則可以訴諸法律手段，在通過法律途徑解決時，其相關(guān)的過程、程序等都要依法進行，以防范和化解合同法律風險。
4、做好合同履行記錄，跟蹤合同履行全過程
合同的履行是雙方利益實現(xiàn)的必經(jīng)程序，是合同管理的核心。簽訂一個好的合同只是一個良好的開端，合同的履行才是至關(guān)重要的環(huán)節(jié)。結(jié)算前的法律審查是合同全過程管理的重要一環(huán)，也是合同關(guān)閉的重要組成部分，更是轉(zhuǎn)變職能的重要體現(xiàn)。合同能否按照約定履行直接關(guān)系到企業(yè)利益實現(xiàn)。嚴格的合同履行可以有效的促進精細化管理水平的提升。合同管理在合同履行階段的價值主要體現(xiàn)在以下幾個方面：一是根據(jù)項目的內(nèi)容和特點對其進行監(jiān)管，督促對方履行義務(wù)，確保項目的進度和質(zhì)量。二是在合同履行過程中出現(xiàn)與原方案不符的情況時，做好方案調(diào)整后的認證工作，及時辦理合同變更手續(xù)，防止發(fā)生糾紛時無據(jù)可查。三是當出現(xiàn)對方違約事項時，應(yīng)積極行使法定或約定的權(quán)利，搜集相關(guān)證據(jù)，以便將來追究對方相應(yīng)的違約責任，為減少損失打下基礎(chǔ)。
結(jié)束語
企業(yè)合同法律風險對企業(yè)的發(fā)展有著十分關(guān)鍵的影響，加強企業(yè)合同的管理，規(guī)范合同業(yè)務(wù)能夠有效地提高企業(yè)合同法律風險的控制水平，保障企業(yè)的自身權(quán)益。在企業(yè)對合同風險進行管理的過程中，應(yīng)當不斷完善企業(yè)合同管理制度和合同簽訂流程，加強對企業(yè)全員的法律教育，提高全員尤其是企業(yè)管理層的法律意識，確保企業(yè)合法經(jīng)營，從而最大限度地降低企業(yè)合同法律風險，促進企業(yè)健康持續(xù)發(fā)展。
參考文獻
[1]秦松濤.論企業(yè)合同法律風險與防范.鄂州大學(xué)學(xué)報.2012（1）.
（一）限制價值的基本含義
契約法理論認為，對契約自由的絕對放任會使其背離契約正義。因此在承認契約自由的前提下，又要通過一定的限制以防止私人權(quán)利的濫用導(dǎo)致的實質(zhì)上的不平等、不公正。梁慧星教授曾指出：“作為近代民法理念的社會正義，只是形式正義。”在合同法中，完全的自由體現(xiàn)的只是一種形式價值，只有加以一定的限制，才能真正實現(xiàn)實質(zhì)價值。所謂的限制，就是對自由范圍的界定。在充分保障意思自治的基礎(chǔ)上，當事人在進行交易的過程中，必須符合法律的規(guī)定，不能損害相對方的合法利益，更不能損害社會公共利益。因此，在合同法中限制價值往往體現(xiàn)為強制性條款或半強制性條款，其含義重在強調(diào)交易主體義務(wù)的履行。
（二）限制價值的實質(zhì)意義
“法律的真諦在于相對的自由”，給予自由一定的限制方能實現(xiàn)合同法中的實質(zhì)價值，因此限制價值在合同關(guān)系中具有重要的地位和意義。首先，它是實現(xiàn)實質(zhì)正義的必然要求。當事人間的意思自治，必須以給付與對待給付等值性為基礎(chǔ)，合理分擔當事人間的交易風險與負擔，才能實現(xiàn)實質(zhì)正義與公平。限制價值就是通過規(guī)制個人本位導(dǎo)向以推動實質(zhì)正義在合同法中的實現(xiàn)。其次，限制價值有利于平衡各種利益關(guān)系。就當事人利益而言，限制有效地防止了一方利用其強勢地位侵犯相對方的合法利益，從而保持了交易雙方利益的大體均衡。從社會公共利益而言，限制價值將交易主體置于公共利益的框架內(nèi)，從而在市場交易中很好地平衡了個人利益與公共利益。再者，限制價值有利于規(guī)制市場交易秩序。在動態(tài)運行的市場交易過程中，交易主體自由的完全實現(xiàn)往往會引起諸多矛盾和沖突，只有將自由限定在合理的范圍內(nèi)才能保障市場交易活動的正常運行，實現(xiàn)公平合理的交易秩序。
（三）限制價值在合同法中的制度體現(xiàn)
1．強制締約制度。我國《合同法》確立了強制締約制度（如第230條、第289條），規(guī)定當事人負有應(yīng)相對人的請求強制訂立某些合同的義務(wù)。強制締約制度排斥了締約自由和選擇相對人自由，但在合同一方處于明顯優(yōu)勢的情況下，若不強制締約則會損害到社會公共利益。對于從事社會公共服務(wù)的合同主體來說，如果他們以締約自由為理由拒絕向某些特定主體提供商品或服務(wù)，特定主體的利益和社會公共利益都會受到極為不利的影響。
2．合同無效制度。我國《合同法》專門設(shè)置了合同無效制度，只要當事人一方訂立的合同屬于《合同法》第52條規(guī)定的無效條款，則法律不能保護當事人的合意，合同自始不發(fā)生效力。通過合同無效制度限制合同當事人的完全自由，使其期待利益符合法律、法規(guī)的強制性規(guī)定，才能更好地維護合同交易中的實質(zhì)正義與公平。
3．格式條款制度。根據(jù)我國《合同法》第39條的規(guī)定，格式條款是指一方當事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬訂合同內(nèi)容，在締約時不容相對人協(xié)商的條款。格式條款表面上看以一方當事人的意志限制了另一方當事人的自由意志，但在紛繁復(fù)雜的市場交易環(huán)境下，可以更好地提高交易效率，節(jié)省締約成本，從而更好地實現(xiàn)合同中所體現(xiàn)的實質(zhì)價值。
二、構(gòu)建自由與限制在合同法中的價值體系
（一）以維護實質(zhì)正義為價值導(dǎo)向
合同法作為私法，其調(diào)整的是私人主體間為實現(xiàn)特定利益而建立起的交易關(guān)系，具有很強的個人本位色彩。但合同法以市場交易活動為基本內(nèi)容，當事人間的私人交易必然與市場其它主體，甚至市場整體建立起特定、緊密的聯(lián)系，其必須遵守市場準則和公共利益。而在構(gòu)建自由與限制的價值體系時，同樣應(yīng)將視野擴展至市場整體。當事人訂立合同要把握住公共利益關(guān)系，雙方之間的意思自治應(yīng)從屬于市場整體利益，以維護實質(zhì)正義為價值導(dǎo)向，不違反強制性、禁止性規(guī)定，才能在市場經(jīng)濟條件下保證自由與限制價值的實現(xiàn)，推動市場交易關(guān)系的健康良好運行。
（二）明確自由和限制的邊界
王澤鑒先生有云：“一部契約自由的歷史，就是契約如何受到限制，經(jīng)由醇化，而促進實踐正義的記錄。”在市場交易活動中，交易個體并不一定都是完全理性的人。因此為了保護合同關(guān)系中的實質(zhì)價值，既要保護當事人的自由權(quán)利，又要對其加以限制。然而，自由太過寬泛會影響實質(zhì)正義的實現(xiàn)，限制太過嚴格又會縮小私法自治的空間，因此明確自由和限制的邊界就顯得尤為重要。筆者認為要在承認契約自治的基礎(chǔ)上，以各類交易合同的性質(zhì)為依據(jù)，結(jié)合當事人的法律地位、合同的價值追求、市場交易的客觀環(huán)境等因素，嚴格界定各類合同中自由與限制的邊界，權(quán)衡好自由與限制的關(guān)系。同時還要明確交易當事人間的權(quán)利與義務(wù)，權(quán)利具有選擇性，因此應(yīng)給予當事人更大的自由；義務(wù)具有強制性，因此法律應(yīng)進行必要的限制。
（三）完善相關(guān)制度體系
關(guān)鍵詞：《合同法》 不安抗辯權(quán) 評價
根據(jù)我國《合同法》,不安抗辯權(quán)是指雙務(wù)合同成立后,應(yīng)當先履行合同義務(wù)一方有確切證據(jù)證明對方將不能履行或者有不能履行合同義務(wù)之虞時,在對方?jīng)]有對待履行或提供擔保之前,暫時中止履行合同義務(wù)的權(quán)利。
一、不安抗辯的適用條件
1.因同一雙務(wù)合同互負債務(wù),且兩債務(wù)間具有對價關(guān)系。雖然《合同法》第68條沒有規(guī)定“當事人互負債務(wù)”作為抗辯權(quán)適用的條件之一,但從不安抗辯權(quán)的內(nèi)容看它必須適用雙務(wù)合同,且可適用于各類雙務(wù)合同。不安抗辯權(quán)的行使,必須以雙方當事人因同一雙務(wù)合同而互負債務(wù),并且這兩項債務(wù)具有對價關(guān)系為前提。單務(wù)合同以及不完全的雙務(wù)合同均不能產(chǎn)生不安抗辯權(quán)。
2.不安抗辯權(quán)適用的雙務(wù)合同屬異時履行。即合同當事人雙方的債務(wù)履行,不在同一時間,一個在先,一個在后,這種異時履行是適用不安抗辯權(quán)的先決條件,而且必須由雙方錄事人事先特別約定。我國合同法規(guī)定,除當事人有特別規(guī)定外,應(yīng)采用異時履行主義,包括:租賃、承攬、保管、倉儲、委托、行紀、居間等。
3.行使期間為合同生效后至履行義務(wù)完畢之前。不安抗辯權(quán)是履行方對后履行一方的履行抗辯,如果自己一方已經(jīng)履行完畢,對方不履行的,先履行方行使的應(yīng)是違約責任的追訴權(quán);如果對方已經(jīng)履行完畢,則合同關(guān)系消滅,也就不存在履行抗辯權(quán)的問題了。
4.先履行方有確切證據(jù)證明后履行方于合同成立后喪失或可能喪失履行能力。一般來講,它包含三個基本要素:首先,后履行方喪失或可能喪失履行能力。其次,后履行方喪失或可能喪失履行能力發(fā)生于合同成立之后。再次,先履行方對于后履行方履行能力的惡化事實負嚴格的舉證責任。
二、不安抗辯權(quán)的法律效力
不安抗辯權(quán)的法律效力包含這兩層意思,一方面,若當事人沒確切證據(jù)證明對方當事人喪失或可能喪失履行能力而中止履行的,則不能構(gòu)成合同法規(guī)定的不安抗辯權(quán),應(yīng)當承擔違約責任;另一方面,按《合同法》69條規(guī)定,如當事人依照本法第68條規(guī)定中止履行的,應(yīng)當及時通知對方。對方提供適當擔保的,應(yīng)恢復(fù)履行;對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當擔保的,則中止履行的一方有權(quán)解除合同。
三、我國《合同法》中不安抗辯權(quán)制度的優(yōu)點
1.對行使條件作了更充分詳細的規(guī)定,在適用范圍和行使條件上顯得更加寬范,更有利于保護先履行一方的合法權(quán)益。我國合同法突破了大陸法系的傳統(tǒng)規(guī)定,不再局限于后履行方財產(chǎn)善惡化有難為對待給付之慮,即財產(chǎn)明顯減少的情況。《合同法》第68條的規(guī)定,既可包括財產(chǎn)善的惡化,又包括商業(yè)信譽的喪失,更通過第四條彈性條款的規(guī)定,把各種可能有害于合同履行,危及交易秩序的行為都包括到相對人喪失履約能力的判定標準中去,這可以說是立法上的成功范例,形成了有自己特色的不安抗辯制度待命條件,給合同的先履行提供了充分的法律保護。
2.既反映了先履行方的履行權(quán)益,又充分照顧了后履行一方當事人的期限利益。合同法雖然規(guī)定了先履行方的中止履行權(quán),但也相應(yīng)的規(guī)定了兩項法定的隨附義務(wù),即舉證義務(wù)和通知義務(wù)。同時,從69條的規(guī)定中可以看出,合同先履行方在中止履行并盡了通知義務(wù)后,先履行方只能處于等待的的狀態(tài)之中,而無權(quán)要求對方提供擔保或提前履約。這一規(guī)定充分考慮了后履行方的期限權(quán)益。因為后履行方在履行期限屆滿前,其履約能力降低、難以履行的狀態(tài)可能只是暫時的,在履行期限屆滿之前還可能恢復(fù)履行能力。如果在履行期限屆滿前就要求后履行提供擔保或提前履行,這對后履行方又是不公平的。法律不能為了避免一種不公平的后果而造成另一種不公平。因此不給先履行方要求后履行方提供擔保和提前履約的權(quán)利體現(xiàn)了對后履行方的保護。
3.進一步完善了先履行方的救濟方式。不安抗辯權(quán)的救濟方式是權(quán)利人可以中止自己對對方的給付,一旦對方提供了充分的擔保,則應(yīng)繼續(xù)履行義務(wù)。但對方不提出履約的保證,在權(quán)利人行使不安抗權(quán)之后,是否可以接著解除合同呢?許多國家的法律對此規(guī)定的十分模糊。這種救濟方式不明確導(dǎo)致了先履行方當事人的利益得不到充分的保護。我國《合同法》明確規(guī)定,后履行方“在合理期限內(nèi)未能恢復(fù)履行能力并且未能提供適當擔保的,中止履行的一方可以解除合同”。這對先履行方提供了明確的救濟。
四、我國《合同法》中不安抗辯權(quán)制度的不足
1.不同法律制度之間的沖突,即不安抗辯權(quán)預(yù)期違約制度沖突問題。如《合同法》第68條尤其是其中的第二項和第108條及第94條第二項的沖突問題。如“轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù)”與“以自己的行為表明不履行合同義務(wù)”的關(guān)系導(dǎo)致不安抗辯權(quán)制度和預(yù)期違約制度的沖突。若一方當事人以自己的行為表明其不履行主要債務(wù),另一方當事人可以依94條規(guī)定直接解除合同;但這種行為也可以按68條第四款解釋為“其它情形”,這時另一方當事人只可能享有不安抗辯權(quán),可中止履行合同,但無權(quán)直接解除合同。在同一法律中,對同一種情況的處理出現(xiàn)了兩種不同的方法,形成了法律適用上的矛盾和沖突。這個問題要通過明確的司法解予以解決。
2.68條規(guī)定的所謂“確切證據(jù)”問題,即舉證問題。我同合同法對不安抗辯權(quán)的舉證責任要求十分苛刻。然而現(xiàn)實中,在充分保護各種信息資源的當今社會,要取得“確切證據(jù)”實際上是并非易事,況且我國目前法制環(huán)境還不完善,當事人一方要通過正規(guī)渠道掌握所謂“確切證據(jù)”是相當困難,可能會人為的制造出許多新的社會問題。可以規(guī)定在要求行使權(quán)利一方負舉證責任的同時,侵害方負一定的反證責任。
3.未規(guī)定先履行方的損害賠償請求權(quán)。第69條的規(guī)定只賦予當事人解除合同的權(quán)利,而沒有規(guī)定在合同解除后,先履行方享有立即起訴要求損害賠償?shù)臋?quán)利,這種有始無終的的救濟顯然在很多情況下并不能滿足先履行方的合理要求,體現(xiàn)出在立法上對當事人保護不周。
4.此外,還有一些其它的不完善之處,如關(guān)于69條中關(guān)于“適當擔保”、“合理期限”等沒有作出明確規(guī)定等。
參考文獻:
關(guān)鍵詞：合同法；可預(yù)見規(guī)則；制約因素；完善建議
作為損害賠償限制的重要手段，可預(yù)見規(guī)則在世界各國的應(yīng)用都較為常見，可使當事人權(quán)益得以保護，并滿足風險有效率分配要求。盡管我國也逐漸在合同法中對可預(yù)見規(guī)則進行完善，但所取得的實踐效果并不明顯，究其原因在于實際應(yīng)用可預(yù)見規(guī)則中，未能認識其本質(zhì)，且在立法與司法層面上存在問題。因此，本文對合同法中可預(yù)見規(guī)則的相關(guān)研究，具有十分重要的意義。
一、可預(yù)見規(guī)則相關(guān)概述
1.可預(yù)見規(guī)則內(nèi)涵與特征
關(guān)于可預(yù)見性原則，根據(jù)以往學(xué)者研究，主要將其界定在當合同中一方當事人出現(xiàn)違反約定情況，需在可預(yù)見的范圍內(nèi)由當事人承擔相關(guān)責任。以往合同法內(nèi)容中，對于當事人違約情況，一般利用過失相抵、損益相抵或完全賠償規(guī)則等，對損害賠償范圍進行界定。但這些規(guī)則中對于損害賠償范圍的確定都存在一定不合理之處，而通過可預(yù)見規(guī)則的引入，可起到一定的限制與補充作用。從可預(yù)見規(guī)則特征看，主要表現(xiàn)為：（1）法律確定性。將該規(guī)則應(yīng)用于司法活動中，需保證有相關(guān)的法律作為規(guī)則應(yīng)用的基礎(chǔ)；（2）客觀規(guī)律性。盡管可預(yù)見性規(guī)則對當事人意識給予足夠的重視，但在預(yù)見中需與事物發(fā)展規(guī)律相吻合；（3）時間限制性。預(yù)見性規(guī)則的應(yīng)用強調(diào)從意識活動特性角度出發(fā)，所以不同時間內(nèi)預(yù)見結(jié)果可能有一定差異存在；（4）功能限制性。該規(guī)則應(yīng)用下，其目的在于使當事人損害賠償責任被限制。
2.可預(yù)見規(guī)則適用范圍與構(gòu)成
可預(yù)見規(guī)則作為限制手段，其適用范圍主要表現(xiàn)在締約過失責任、合同無效責任以及后合同責任等損害賠償方面。以締約過失責任為例，其強調(diào)在當事人受到損害的情況下，可從另外當事人處得到賠償。假若賠償中以完全賠償原則為指導(dǎo)，將涉及較大的賠償范圍，受害者很可能不斷進行索賠，此時有過失當事人將遇到不公平待遇。這就要求限制締約過失責任，可通過可預(yù)見規(guī)則對雙方利益關(guān)系進行平衡，規(guī)則內(nèi)容中強調(diào)在賠償范圍上，應(yīng)限定在可預(yù)見的損失范圍內(nèi)。再如合同無效，其主要指在成立合同后，沒有法律生效要件作為保證，使合同內(nèi)容不會被法律所承認與保護。一般合同意思表達模糊、內(nèi)容不合格或主體不合格等都可能帶來合同無效問題。針對這種情況，有過錯的需承擔相應(yīng)法律責任，利用可預(yù)見規(guī)則對損害賠償進行限制。另外，在后合同責任方面，通常要求當事人履行相關(guān)的附隨義務(wù)，如保密、協(xié)助、通知等，若違反義務(wù)，需將損害的相關(guān)責任由過失方承擔，具體的賠償范圍要求利用可預(yù)見規(guī)則進行限制。而從可預(yù)見規(guī)則構(gòu)成上看，其中的主體一般以雙方當事人為主，由雙方共同進行預(yù)見；在時間方面，包括我國在內(nèi)的許多國家都以“合同締結(jié)說”為時間確定的標準，主要強調(diào)在了解訂約情況的基礎(chǔ)上，由合同當事人對違約后的風險負擔進行磋商；在內(nèi)容方面，可將《國際商事合同通則》作為參考，其強調(diào)在損害程度不存在本質(zhì)變化情況下，無需考慮損害預(yù)見問題，而在損害程度與合同內(nèi)容差異過大，變化較為明顯，要求違約方對損害程度進行預(yù)見。
二、合同法中可預(yù)見規(guī)則限制與排除研究
1.可預(yù)見規(guī)則限制分析
合同法作為我國法律體系的重要組成部分，其中的可預(yù)見規(guī)則實質(zhì)為限制完全賠償規(guī)則，且在許多合同違約問題處理中會與損益相抵、過錯相抵等規(guī)則共同應(yīng)用，這樣可使較多例外情況中也可引入可預(yù)見規(guī)則。而其中的例外情況主要表現(xiàn)在限制與排除兩方面。以限制問題為例，主要表現(xiàn)為：第一，法定責任限制。從法理學(xué)角度看，合同法中的自治原則可保證當事人主觀意識被尊重。但需注意，國家在考慮相關(guān)行業(yè)領(lǐng)域發(fā)展實際情況中，會考慮將法定義務(wù)內(nèi)容納入局部規(guī)定中。例如，在消費者權(quán)益保護方面，為使消費者與經(jīng)營者的利益得以平衡，盡可能維護消費者權(quán)益，合同法中的可預(yù)見規(guī)則明確指出要求對欺詐行為問題，要求承擔所帶來的損害責任。同時由需按照《消費者權(quán)益保護法》對賠償范圍進行確定，一般應(yīng)以商品或服務(wù)價格的一倍為標準。對于這種賠償，便未以可預(yù)見規(guī)則為標準。第二，格式條款的限制。這種格式條款主要又一方進行條款的擬定，而另外一方僅可通過表示接受、不接受，對合同簽訂進行確定，所有內(nèi)容不會由雙方共同磋商完成。假若以商業(yè)保險合同或運輸工具如火車、飛機等運輸合同，在訂立過程中主要從格式合同角度出發(fā)，所以涉及到的違約責任應(yīng)利用格式條款進行限制。需注意的是如果存在違約情況，即使可預(yù)見其中的損失，但相比合同中數(shù)額，預(yù)見損失額會小很多，所以其對賠償沒有實際意義。
2.可預(yù)見規(guī)則排除分析
關(guān)于可預(yù)見性規(guī)則排除，一般主要指違約方未對自身違約行為產(chǎn)生的損失進行預(yù)見，但法律也會對這種損失賠償責任明確。具體涉及的排除行為主要表現(xiàn)為兩方面，即：第一，主觀過錯。若以過錯程度為依據(jù)，在民法領(lǐng)域中將主觀過錯細化為三分法、四分法或五分法學(xué)說方面，需注意無論哪種過錯，都要求對其違約責任進行承擔，且根據(jù)主觀狀態(tài)對賠償范圍進行界定。以我國相關(guān)法律規(guī)定內(nèi)容為例，針對商品房買賣合同糾紛問題，如果商品房買賣合同因出賣人不誠信行為而難以實現(xiàn)，此時買方可考慮解除合同，請求將已付的款項以及相關(guān)的賠償損失返還，而出賣人在賠償范圍上一般為已付房款一倍以內(nèi)。此時，將可預(yù)見規(guī)則引入，旨在使當事人在合同簽訂積極性方面得以調(diào)動。需注意若違約情況的發(fā)生由當事人故意造成，便無需考慮合理保護。第二，精神損害賠償。該賠償涉及的合同領(lǐng)域較少，包括：（1）因產(chǎn)品瑕疵問題而使購買人精神受到損害，需給予精神賠償。如當事人因做美容祛斑，使面部中有更多麻斑出現(xiàn)，長時間未能恢復(fù)，此時便可考慮精神索賠；（2）保管合同問題，如保管人未能對委托人物品妥善保管，導(dǎo)致毀損或滅失問題出現(xiàn)，此時便需對受到精神傷害的當事人給予經(jīng)濟補償；（3）承攬合同問題，以婚禮活動膠卷，訂作人將其交給承攬人，但承攬人不慎丟失，由此為訂作人帶來的精神傷害，可要求索賠。
三、合同法中可預(yù)見規(guī)則存在的問題
可預(yù)見規(guī)則作為合同法中的重要組成部分，其本身具有明顯的彈性特征，可使司法活動中的裁量工作預(yù)留較大空間，這就使可預(yù)見規(guī)則應(yīng)用下能夠滿足較多糾紛問題處理要求。尤其近年來我國在立法完善中，逐漸將關(guān)于可預(yù)見規(guī)則的內(nèi)容進行完善。但從可預(yù)見規(guī)則實際落實現(xiàn)狀看，仍有較多不足之處，主要表現(xiàn)在違約方過錯、舉證責任分配以及守約方信息揭示等方面。
1.從違約方過錯角度
在可預(yù)見規(guī)則內(nèi)容中，關(guān)于如何判斷主觀故意或非故意進行劃定，僅強調(diào)將可預(yù)見規(guī)則應(yīng)用到所有違約情形中。這種規(guī)定，實質(zhì)與合同法中公平主義理念相背離。如對于當事人違約情況，無論其故意或非故意，都以同一法律后果進行界定，這樣便會使故意違約情況增多，實質(zhì)也是對當事人的不公平體現(xiàn)。相比之下，國外在可預(yù)見規(guī)則中，對違約人主觀故意與非故意給予明確劃分，如在英國相關(guān)法律中，強調(diào)若違約人虛假陳述，所有損失包括附帶損失等都需由其承擔，此時將無需利用可預(yù)見規(guī)則進行限制。事實上，假若合同成立后出現(xiàn)違約情況，便意味當事人違背其最初的承諾，實質(zhì)是一種主觀故意違約行為，應(yīng)對這種故意行為下帶來的后果進行負責。而承擔的賠償范圍應(yīng)以訂約過程中的預(yù)見范圍為標準。需注意對于我國當前的《公司法》內(nèi)容，其并未對企業(yè)雙方違約賠償?shù)葍?nèi)容進行具體界定，以企業(yè)合同履行情況為例，由于合同雙方在交流與合作中會產(chǎn)生極多的信息占有量，這種情況下一旦有違約問題的存在，可預(yù)見的損失范圍將超出訂約預(yù)見范圍許多，部分違約企業(yè)很可能強調(diào)在賠償范圍確定上仍以定語中的預(yù)見范圍為標準，這樣在守約方方面，便極不公平。由此可見，在可預(yù)見規(guī)則實際應(yīng)用中，要求對違約方主觀過錯進行區(qū)分，若違約情況下不存在主觀過錯問題，可將訂約預(yù)見作為違約賠償標準。但若違約情況因主觀故意而產(chǎn)生，應(yīng)注意在賠償范圍上應(yīng)以違約中的預(yù)見作為標準。但如何在違約行為上進行量化界定，仍是當前可預(yù)見規(guī)則應(yīng)用需考慮的主要問題，要求使其中的損害賠償額度被計算，以此使公平正義得以實現(xiàn)。
（1）從舉證責任分配角度
所謂舉證責任，又可被叫做立證責任、證明責任，主要強調(diào)當無法確定某種事實是否存在的情況下，此時法律判斷也將難以實現(xiàn)，這樣所帶來的后果將由某一當事人承擔。現(xiàn)行的可預(yù)見規(guī)則應(yīng)用下，一般通過違約方過錯對預(yù)見時間進行區(qū)分，使賠償責任范圍在此基礎(chǔ)上被界定，能夠起到守約方利益的保護以及公平正義的體現(xiàn)等作用。但應(yīng)注意的是過錯問題本身來源于主觀方，其主觀意識作為內(nèi)心活動，很難被認定與把握。因此，當前可預(yù)見規(guī)則應(yīng)用下的問題極大程度上表現(xiàn)在違約方主觀過錯判斷方面，即使可在最后被證明，但該證明過程將涉及到許多訴訟成本等問題，影響案件審理效率。對于這種現(xiàn)狀，應(yīng)注意由當事人承擔相關(guān)的舉證責任。以合同雙方的訴訟情況為例，通常守約方會將舉證的重點置于違約方所帶來的損失問題上，而違約方為使自身承擔的責任減輕，更傾向于通過可預(yù)見范圍對賠償進行控制。此時應(yīng)要求違約方進行舉證，將自身的過錯問題、違約損害賠償范圍等都納入到舉證內(nèi)容中，這樣便可使加違約賠償?shù)靡钥刂啤＜偃魪膶嶋H情況出發(fā)，直接由違約方對自身過錯進行證明，并不現(xiàn)實，其很容易使舉證、訴訟等受到影響。因此，當前客運見規(guī)則應(yīng)用中，違約人舉證問題成為需考慮的主要內(nèi)容，其是影響訴訟程序進行的關(guān)鍵性因素。
（2）從守約方信息揭示角度
在可預(yù)見規(guī)則應(yīng)用下，其實現(xiàn)的基礎(chǔ)極大程度上表現(xiàn)在“信息傳遞”方面。以合同法中的相關(guān)規(guī)定為例，對于原告救濟問題，假若存在原告對被告不知道的信息掌握較多，而這些信息可使被告通過這些信息將違約可能性控制到最低，或原告應(yīng)將違約情況出現(xiàn)的可能性告知被告，但卻未進行告知，此時合同法應(yīng)對原告救濟拒絕。以哈德利案為例，原告可將備用曲軸缺失的情況向被告反映，若不能及時將曲軸送達，很可能造成停產(chǎn)。此時被告在接受到這一信息后，便會采取相應(yīng)的措施，使違約情況得以避免。但原告并未這么做，這便導(dǎo)致訴訟問題產(chǎn)生。由此可見，信息傳遞在違約問題處理上可起到突出的作用。事實上，我國現(xiàn)在較多法律內(nèi)容中使信息揭示義務(wù)有所體現(xiàn)，以《民用航空法》中的規(guī)定為例，其強調(diào)在在貨物或行李托運方面，若強調(diào)需在指定地點進行交付，或在托運中支付附加費等情況，要求以聲明金額范圍為標準，由承運人承擔具體責任。再如《海商法》中的規(guī)定，對于的所有貨物，一旦出現(xiàn)損壞或滅失情況，應(yīng)按照具體的單位如貨物毛重或貨物件數(shù)對損失責任進行承擔。相比之下，在合同法規(guī)定中，卻未對信息揭示義務(wù)進行具體明確，其將成為影響可預(yù)見規(guī)則實現(xiàn)的主要因素。因此，當前可預(yù)見規(guī)則應(yīng)用下應(yīng)考慮到將信息信息揭示義務(wù)融入其中。
四、完善合同法可預(yù)見規(guī)則的相關(guān)建議
針對現(xiàn)行可預(yù)見規(guī)則應(yīng)用中存在的問題，實際解決中主要需考慮在立法與司法等方面進行完善。如立法方面對違約方過錯問題的判斷、可預(yù)見規(guī)則的適用范圍等方面。或在司法完善方面，可考慮借鑒其他國家可預(yù)見規(guī)應(yīng)用成功經(jīng)驗，對改善可預(yù)見規(guī)則的不足可起到突出的作用。
1.基于立法角度的可預(yù)見規(guī)則完善
在立法完善中，可采取的措施集中表現(xiàn)在三方面，包括：第一，對于可預(yù)見規(guī)則的相關(guān)規(guī)定從立法上進行明確統(tǒng)一。以違約人過錯判斷為例，我國合同法中的可預(yù)見規(guī)則應(yīng)用與美國、法國、英國做法相似，即不考慮過錯程度情況下直接引入可預(yù)見規(guī)則。需注意的是，在其他法律內(nèi)容中存在與合同法內(nèi)容相沖突的情況，如《民法通則》中，其強調(diào)在賠償范圍上采用完全賠償方式，不會限制賠償范圍。再如《鐵路法》內(nèi)容中，強調(diào)若承運人過失嚴重且存在故意心理，無需考慮到貨物保價問題，直接由承運人負責所有的損失。由此可見，這些法律內(nèi)容中都與合同法規(guī)定存在一定的不統(tǒng)一情況，此時便需從立法角度對違約人過錯情況進行判斷，假若違約人故意出現(xiàn)過失，可考慮將可預(yù)見規(guī)則排除，所有賠償責任由違約人承擔。第二，在可預(yù)見規(guī)則應(yīng)用范圍上進行限定。可預(yù)見規(guī)則的應(yīng)用范圍不應(yīng)停留在無條件層次，可考慮在違約方主觀違約的情況、違約方過失過于嚴重情況等方面，不考慮可預(yù)見規(guī)則的應(yīng)用。第三，對于預(yù)見主體也需進一步規(guī)范。從國外立法與我國合同法內(nèi)容中可發(fā)現(xiàn)，在預(yù)見主體方面多以違約方為主，同時，在違約方方面，其又可被細化為具體與抽象違約方兩種。雖然利用抽象違約方作為預(yù)見主體，可使一般賠償?shù)靡跃S護。但假若違約方經(jīng)驗豐富，可通過預(yù)見標準降低方式使賠償范圍被減少。因此，立法完善中需考慮到違約方判斷標準問題。
2.基于司法角度的可預(yù)見規(guī)則完善
在司法方面完善中，可考慮借鑒國外許多國家可預(yù)見規(guī)則應(yīng)用的成功經(jīng)驗，如英美法系，在可預(yù)見規(guī)則應(yīng)用下都有較多典型的案例，加上應(yīng)用時間較長，使預(yù)見標準被形象化、細化，對此，我國在司法完善中便可考慮引入這些成功經(jīng)驗。同時，在司法完善中，也要求實際裁量活動中將適時運用可預(yù)見規(guī)則，但需注意由于該規(guī)則彈性特點較為明顯，所以即使是經(jīng)驗較為豐富的法官，不同法官間得到的結(jié)論也可能有一定差異。這就要求在可預(yù)見性規(guī)則應(yīng)用下，注重與實際情況向結(jié)合，可考慮引入公共政策內(nèi)容，如其中涉及的黨的政策或其他民法原則，都能夠為可預(yù)見原則的應(yīng)用提供有效指導(dǎo)。司法活動中，應(yīng)注意該規(guī)則的應(yīng)用并非毫無限制，其應(yīng)用不當很可能產(chǎn)生更多利益不平衡問題，所以可預(yù)見規(guī)則的應(yīng)用應(yīng)慎重，盡可能使公平正義理念落實到交易雙方，這才是可預(yù)見原則引入的實際意義。
五、結(jié)論
可預(yù)見規(guī)則的應(yīng)用是我國當前合同糾紛問題處理的關(guān)鍵所在。實際引入可預(yù)見原則中，應(yīng)正確認識可預(yù)見規(guī)則的基本內(nèi)涵，分析可預(yù)見規(guī)則適用中的主要制約因素，立足于當前合同法中可預(yù)見規(guī)則存在的不足之處，如違約方過錯、守約方信息揭示、絕證責任分配等，在此基礎(chǔ)上從立法角度、司法角度進行完善。這樣才能使可預(yù)見規(guī)則應(yīng)用下的優(yōu)勢充分發(fā)揮出來，為違約問題處理提供有效指導(dǎo)。
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臨時工能少受些身份歧視。
一場權(quán)利平等運動悄然興起。
7月1日起，新修訂的《勞動合同法》正式實施，其中最大的亮點是明確規(guī)定了臨時工享有與用工單位正式工同工同酬的權(quán)利，并嚴格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量。
事實上，用人單位大量使用勞務(wù)派遣工已經(jīng)成為普遍現(xiàn)象。勞務(wù)派遣是由實際用工單位和勞務(wù)派遣公司簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，之后由勞務(wù)派遣公司代替用人單位招聘員工進行派遣。在實際操作中，部分單位將派遣用工當長期員工使用，但派遣員工與正式員工同工不同酬、社保繳費基數(shù)差別大。截至2012年，全國勞務(wù)派遣員工達2000多萬，個別企業(yè)的勞務(wù)派遣員工甚至超過職工總數(shù)的70%。
“近年來勞務(wù)派遣被濫用主要是此前《勞動合同法》的規(guī)定不夠完善，存在漏洞。”人力資源和社會保障部勞動科學(xué)研究所李天國表示。
早在2008年實施的《勞動合同法》中就對勞務(wù)派遣做出了規(guī)定，勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔或者替代性的工作崗位上實施，但是對于什么樣的崗位是臨時性、輔、替代性的，缺少說明。此外，在許多用人單位看來，“一般”不代表“必須”，只是一種倡導(dǎo)，沒有足夠的約束力。
新修訂的《勞動合同法》對臨時性、輔、替代性崗位作了明確界定，如臨時性崗位工作時間不能超過6個月等，還明確了非經(jīng)許可不得派遣的原則，強化對勞務(wù)派遣的監(jiān)管。
新《勞動合同法》的正式實施讓不少人對同工同酬滿懷期待，實現(xiàn)同工同酬，就意味著工資、福利等并軌，臨時工能少受些身份歧視。不過，對于同工同酬能否真正的實現(xiàn)，很多人表示擔心。
不少業(yè)內(nèi)人士表示，新《勞動合同法》中對同工同酬并沒有具體的實施細則，操作起來有難度。由于許多企業(yè)長年使用派遣工，有的企業(yè)派遣工占全部用工的比重超過一半。若按法律規(guī)定嚴格執(zhí)行，大量企業(yè)將承擔相當數(shù)額的成本。一些企業(yè)出于成本考慮，可能會減少用工數(shù)量，從而給勞動者造成不利影響。
在新《勞動合同法》實施背景下，一些勞務(wù)派遣公司開始與用工單位一起尋求解決方案。面對新勞動合同法對勞務(wù)派遣用嚴格比例限制，一些企業(yè)已有應(yīng)對方法：轉(zhuǎn)正、轉(zhuǎn)外包、辭退。對此，專家表示，對于如何區(qū)分勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包，目前法律還沒有規(guī)定，理論界也沒有一致標準，一旦勞動者要維權(quán)將更加艱難。
關(guān)鍵詞：國家利益 集體利益 社會公共利益 合同法
在我國的司法實踐中，一般認為公有住房及國有企業(yè)資產(chǎn)“不能等同于國家利益”。有學(xué)者認為，國家利益是特定的，僅指國防利益。如是，就國家利益、集體利益作為無效合同認定的邊界是否妥當，有何弊端，對國有企業(yè)資產(chǎn)、公有住房等國家財產(chǎn)的保護在合同法中又該如何體現(xiàn)，筆者作如下探討。
國家利益與集體利益含義辨析
從本質(zhì)上看，任何法律都是調(diào)整個人、社會和國家關(guān)系的規(guī)則體系。法律的產(chǎn)生源于利益的分化、沖突。隨著私有制的產(chǎn)生與發(fā)展，整個社會也逐漸分裂為私人利益和公共利益兩大相對立的利益體系，著名的羅馬法學(xué)家烏爾比安依照法律所調(diào)整的利益不同而將整個法律體系劃分為了公法和私法，他認為：“公法是關(guān)于羅馬帝國的規(guī)定，私法則是關(guān)于個人利益的規(guī)定。”這也就是說，在社會生活中存在兩類不同性質(zhì)的關(guān)系，即平等主體之間的、不需要國家公權(quán)力參與的關(guān)系與不平等主體之間的、需要國家公權(quán)力參與的關(guān)系，于是產(chǎn)生了作為不同調(diào)整手段的公法、私法。無疑，調(diào)整平等主體之間關(guān)系的合同法當屬私法領(lǐng)域。
對于私法，一個不爭的觀點就是私法以保障個人利益，高揚個人權(quán)利為主旨，即使其對公共利益有所保護，也在很大程度上仍然是以個人利益的保護為起點和依歸的。但我國的合同法中，卻一直存在社會公共利益、國家利益、集體利益以及第三人利益這樣并列的利益分類，且國家利益被加以了特別的保護，那么，這樣的規(guī)定是否妥當呢？
要回答這個問題，首先，須明確這兩種利益的含義。就國家利益而言，很難有一個在任何情況下都統(tǒng)一的解釋，只能做大致的界定。可以說，國家利益是“指國家在整體上具有的政治利益、經(jīng)濟利益和安全利益”。從法律的角度來看，對于國家利益這樣一個政治性的概念，公法是其發(fā)揮治理國家作用的領(lǐng)域；而在調(diào)整市民社會生活的民商事法律體系中，其意義則值得探討。
國家在整體上具有的政治、經(jīng)濟和戰(zhàn)略安全利益是本國全體居民利益的前提，因此，當這種國家利益在和一個民事主體的私人利益處于沖突時，它處于絕對優(yōu)先的地位，而私人利益則必然要被限制甚至是放棄。換言之，國家利益是國家利益的代表——政府在處理國家內(nèi)政、外交事宜時所追求的終極目標，是國家通過公權(quán)力的強力推進實現(xiàn)的，這一利益體現(xiàn)的是一種不可辯駁性和至上性，將這樣的利益放進平等主體之間的、以意思自治、平等公平為主旨的合同法中，顯然是不妥的。
至于集體利益這一概念，在社會實踐中應(yīng)用非常廣泛。但通觀我國的法律，卻很難找到對集體這一概念的準確界定。而擴展出法律的范疇，在我國相應(yīng)的文字注釋中，集體的含義也是很廣泛的，兩個人以上就可以稱為集體。那么，集體利益指的是什么，因集體本非含義明確的法律術(shù)語，故而對集體利益的理解也就一直存在著諸多歧義。從法律角度看，集體利益所指的是一種局部的或者說具體的公共利益。然而在我國的實際生活中，集體有時又被看成是一種利益共同體，是一種具有某種實體意味的組織，這與不具有實體意味的公共又存在著差別。作為普通的市場主體，集體經(jīng)濟組織如果要從事合同交易，不過是合同的一方交易人，那也不是集體利益，所以，在合同法中使用集體利益這樣的概念容易導(dǎo)致實踐的困惑。
國家利益的外延辨析
毋庸置疑，國家利益、集體利益這些概念在我國私法領(lǐng)域中的存在，在很大程度上是與在我國所有制結(jié)構(gòu)中占有重要地位的國家所有制和集體所有制分不開的。這就會在理論上和實踐上都產(chǎn)生一個不可回避的困境。國有企業(yè)、國家控股、參股公司以及其他國有財產(chǎn)如公有住房等是否也屬于國家利益，這在學(xué)術(shù)上是一個爭議很大的問題。
如果強調(diào)說國有企業(yè)等國家所有財產(chǎn)就是國家利益，保護這類國家財產(chǎn)所有權(quán)就是保護國家利益，那就意味著我們要對國家所有權(quán)設(shè)置與私人所有權(quán)不同的保護規(guī)則，而這是違反合同法中平等原則的。事實上，從目前的法律規(guī)定來看已然如此。我國合同法第52條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：......一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；……”這一規(guī)定表明，合同法對國家利益加以了特別的保護，這在理論上和實踐中都與市場經(jīng)濟的要求相悖。因為，平等原則是市場經(jīng)濟運行的基本原則之一，市場主體法律地位平等、合法利益受法律平等保護是平等原則的題中之義。所以，國有企業(yè)、國家控股、參股的公司是與其他普通的市場主體沒有區(qū)別的民事主體，與所有的市場主體一樣，適用同樣的市場規(guī)則；不論是國有財產(chǎn)、集體財產(chǎn)，還是私有財產(chǎn)，只要是合法的就一概應(yīng)當依法進行保護。這就意味著凡是在市場上進行交易的財產(chǎn)應(yīng)該遵循同樣的規(guī)則。也就是說，一旦國有財產(chǎn)授權(quán)給特定的企業(yè)進行經(jīng)營，它與私有財產(chǎn)從市場交易的角度看是平等的。合同法第52條對無效合同認定的規(guī)定顯然與此相悖。
由此引發(fā)開來，合同法該條規(guī)定還會嚴重阻礙國有企業(yè)的改革發(fā)展壯大，進而影響交易安全和國民經(jīng)濟快速有序的增長。試想，對于一個國有企業(yè)或集體企業(yè)所簽訂的合同，如果法律允許其能夠以合同的履行會有損其利益為由而主張合同無效，那么這些國有、集體企業(yè)將會如何去參與市場競爭，又有多少企業(yè)會去與這些享有特權(quán)的企業(yè)建立交易關(guān)系？在完全的市場經(jīng)濟條件下，這些企業(yè)的最終結(jié)局必然是在無數(shù)次的博弈中無法立足，被淘汰出局。顯然這是違背國家立法保護自己財產(chǎn)的初衷的。
如果說國家利益不包括國家財產(chǎn)如國有企業(yè)、公有住房等，而是指國家在整體上具有的政治利益、經(jīng)濟利益和戰(zhàn)略安全利益，典型如國防利益，如原子彈的研制、“神六”的發(fā)射。那么，合同這種自然人、法人或其他組織之間的協(xié)議，能涉及到國家利益的幾率和情形是少之又少的，在合同法中如此規(guī)定幾乎毫無實際意義。退一步講，即使規(guī)定是為法律體系的嚴密，但在條文中沒有對“國家利益”予以明確界定的情形下，其效果只會適得其反。在實踐中，因為很難有一個在任何情況下都統(tǒng)一、在所有法院都被認可的確切解釋，而往往容易被濫用，造成司法及社會經(jīng)濟秩序的混亂。 國家利益與社會公共利益的辨析
調(diào)整范圍的擴展與限定
現(xiàn)行勞動法中并沒有區(qū)分事業(yè)單位和民辦非企業(yè)單位，勞動合同法則對此作出了區(qū)分，而且明確規(guī)定民辦非企業(yè)單位屬于“用人單位”，必須適用該法。但對于事業(yè)單位則是繼續(xù)沿用了勞動法的規(guī)定，即與公務(wù)員和參照公務(wù)員法管理的工作人員以外的勞動者建立勞動關(guān)系，依照該法執(zhí)行（這與勞動法中規(guī)定與事業(yè)單位建立勞動關(guān)系的勞動者依照該法執(zhí)行是一樣的）。
勞動合同法的調(diào)整范圍對于事業(yè)單位的擴充并不是整體性擴充，而只是擴充至了在事業(yè)單位中實行聘用制，且雙方訂立了勞動合同（有的名為“聘用合同”）的這一部分。這一擴充能夠有效地彌補法律對于事業(yè)單位與聘用人員之間無法可循的缺陷，但也留下了法律對于事業(yè)單位與其員工關(guān)系調(diào)整的多樣性與復(fù)雜性。這不僅會讓司法實踐備受考驗和面臨挑戰(zhàn)，即便在法律理論上也需要認真思考：起源于工廠法的勞動法律是否能夠全盤適用于明顯有別于工廠的教育、科技、文化、衛(wèi)生等社會服務(wù)組織？我們是否應(yīng)當期待一部適用于事業(yè)單位人事關(guān)系且有別于勞動關(guān)系的法律？
締約責任的強化與缺憾
訂立勞動合同的突出問題表現(xiàn)為簽訂率低和短期化，這是勞動合同法著力解決的兩大問題，解決的辦法是強化用人單位的締約責任。法律要求用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系，增加規(guī)定了無固定期限勞動合同的法定條件，對實踐中存在的隨意約定試用期、任意解釋試用期、重復(fù)約定試用期等現(xiàn)象作出了相應(yīng)規(guī)范。
法律關(guān)于試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資并不得低于用人單位所在地的最低工資標準的規(guī)定，本是為了防止用人單位降低特定勞動者工資，維護勞動力市場公平的條文。但其中不得低于“勞動合同約定工資的百分之八十”的規(guī)定則讓人費解，因為這既有悖于同工同酬，又缺乏足夠的理論支持，尤其是在現(xiàn)在的工作有更多的標準化、程序化，以及有更具體定額標準的情況下。
終止責任的增設(shè)與限額
勞動合同期限常使勞動者承受著失業(yè)的威脅，當勞動合同到期終止用人單位不需支付經(jīng)濟補償金時尤其如此。但勞動法律的立法精神是“招聘容易解聘難”。雖然法律不能限定勞動合同的最短期限，但法律可以嚴格限制用人單位解除勞動合同的權(quán)利，也同樣可以加重用人單位終止勞動合同的法律責任。
勞動合同法為了使用人單位繼續(xù)使用勞動合同期限屆滿的勞動者，采用了以法律責任的形式加大用人單位的用工成本，即合同到期終止也要給勞動者支付經(jīng)濟補償金的立法規(guī)則。尤其需要注意的是第四十八條賦予勞動者的選擇權(quán)，即用人單位違反規(guī)定解除或者終止勞動合同時，勞動者有權(quán)選擇繼續(xù)履行勞動合同或者支付賠償金。
違約金與競業(yè)限制的限制
違約金條款在近年來的勞動合同中日益多見，且表現(xiàn)為不受限制的隨意約定和不受限額的超高約定。勞動者在簽訂勞動合同時通常只能被動接受，在出現(xiàn)勞動合同約定事項時也只能承擔責任。但勞動者在勞動合同中承擔的“違約責任”應(yīng)當受到法律的嚴格限制。這并不是一個雙方可以意思自治的條款，因為限制或者強制勞動者履行勞動合同通常會涉及到限制勞動者的人身自由權(quán)。因此，勞動合同法對于勞動者承擔違約責任采取了極為慎重和嚴謹?shù)南拗菩砸?guī)定。
由勞動者對用人單位的忠誠義務(wù)演繹出了保密義務(wù)，并進而擴展為競業(yè)限制的約定，同樣與勞動者的人身及勞動權(quán)的自由蘊含著矛盾，因此，與勞動者的人身及勞動權(quán)利相沖突的用人單位財產(chǎn)權(quán)益必須由法律來加以限制。勞動合同法在規(guī)定了可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項、約定特定勞動者的競業(yè)限制義務(wù)的同時，限定了約定競業(yè)限制條款的勞動者范圍。
勞務(wù)派遣與責任連帶
“勞務(wù)派遣”又稱“派遣勞動”，本屬于“暫時性勞動提供”的范疇，卻因其靈活或者低成本的用工形式備受用人單位青睞。與正常的用工形式相比，勞務(wù)派遣使實際用人單位轉(zhuǎn)移了不應(yīng)轉(zhuǎn)移的勞動風險，勞務(wù)派遣單位賺取了不該賺取的經(jīng)營利潤，勞動者喪失了本應(yīng)享有的勞動權(quán)益。因此，各國的勞動立法都對勞務(wù)派遣進行限制。
勞動合同法要求在勞務(wù)派遣單位違反法律規(guī)定給被派遣勞動者造成損害時，由勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任的規(guī)定，則能從最大的可能性中免去勞務(wù)派遣于勞動者之弊，減少用人單位所獲之不當?shù)美Ｂ?lián)系到去年最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》中勞動者因履行勞動力派遣合同，爭議內(nèi)容涉及接受單位的，以派遣單位和接受單位為共同被告的規(guī)定，足見二者從程序到實體上完成了因用人單位的行為使履行勞務(wù)派遣合同的勞動者權(quán)益受損的責任追究機制。
后合同義務(wù)的新設(shè)與意義
一、情勢變更原則的法律效果
根據(jù)我國《合同法》司法解釋二第26條的規(guī)定,當合同成立生效后,發(fā)生了情勢變更,當事人請求人民法院變更或者解除合同,人民法院根據(jù)案件的實際來確定是否變更或者解除。這就指出了情勢變更原則的兩大法律效果:變更合同和解除合同。當發(fā)生情勢變更,當事人一般首先考慮的是變更合同,這是為了平衡雙方當事人的利益,對于合同的客觀情況變化后所帶來的顯失公平的現(xiàn)象,變更合同可以較好地解決;當變更合同已經(jīng)無法消除因顯失公平而帶來的后果,合同已經(jīng)沒有繼續(xù)履行的必要,這就要解除合同。筆者認為,并非要有按順序先變更合同然后再解除合同。當情勢變更影響合同的效力帶來顯失公平或履行沒有意義時,當事人可以選擇其中一種。情勢變更原則給合同的效力帶來的這兩個影響,其理論依據(jù)是源于合同的有效要件,情勢變更原則會對合同的法律效力產(chǎn)生了變更或解除的影響,這就說明了合同的有效要件出現(xiàn)了瑕疵,要消除瑕疵,恢復(fù)合同的有效性或者否定合同的有效性,這直接影響了合同的履行、變更以及解除。關(guān)于合同的有效要件,我們可以從以下三個方面來分析:
(一)合同當事人訂立合同時要具有相應(yīng)的行為能力
這就是說合同的主體能夠獨立地訂立合同并承擔訂立合同所帶來的權(quán)利義務(wù)。在我國,由于合同不同,訂立合同的民事主體不同,法律就對合同訂立主體的意思表示能力以及對外承擔法律后果的能力會有不同的要求。根據(jù)我國民法,只有具有完全民事行為的自然人、依法取得資格的法人或其他組織,才有訂立合同的能力,這是對一般合同而言。對于某些特殊合同,例如訂立煙酒合同的合同主體,還應(yīng)取得由國家批準的煙酒經(jīng)營資格。
(二)合同當事人在訂立合同時的意思表示的真實性
意思表示真實,是合同當事人訂立合同的意思表示客觀上的含義與當事人的內(nèi)心期待是相符的,它有兩個方面的要求:一是合同當事人的意思表示與內(nèi)心意志相符;二是合同當事人的意思表示是自愿做出的,不存在脅迫、欺詐、乘人之危、重大誤解和顯失公平的情形。合同生效就要求當事人訂立合同時的意思表示必須真實,這是一種價值評斷,是對合同當事人合意的一種評價。
(三)合同當事人訂立合同時必須不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定
不得損害社會公共利益。情勢變更原則對合同效力的影響,從合同的生效要件來看,是意思表示真實的要件及不得違反法律要件,在合同成立生效后就發(fā)生了瑕疵。
二、情更與不可抗力的區(qū)分
對于情勢變更原則和其他相關(guān)的理論,不可抗力與情勢變更之間的區(qū)分在學(xué)術(shù)界是討論很多的,不可抗力,在一般意義上是指,不能預(yù)見,并且不能避免,無法克服的客觀環(huán)境。情勢變更和不可抗力都是當事人在訂立合同時所無法預(yù)見的客觀情況,都可能導(dǎo)致合同的履行不能,變更或解除。兩者還是有明顯的區(qū)別:客觀表現(xiàn)方面,情勢變更是影響合同履行的經(jīng)濟形勢中的重大異常變動,包括政策的調(diào)整、市場的異常變動等,不可抗力是指影響合同履行的自然災(zāi)害和有關(guān)的重大社會事件,例如水災(zāi)、旱災(zāi)、戰(zhàn)爭等,這些都是容易感知的;適用范圍上,情勢變更原則只適用于合同法,而不可抗力不只適用于合同法,也可以適用侵權(quán)責任法;法律后果上,情勢變更的發(fā)生,合同仍可以履行,不過是出現(xiàn)了對當事人顯失公平的現(xiàn)象,導(dǎo)致對當事人產(chǎn)生重大的損失,而不可抗力則會造成合同的履行困難,也可能造成合同的全部義務(wù)無法履行。
