時間：2022-04-17 20:42:06
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇立法理念論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
1.刑法專業碩士研究生培養工作中的幾個問題
2.刑法教義學與刑事政策的關系:從李斯特鴻溝到羅克辛貫通
3.也論刑法教義學的立場 與馮軍教授商榷
4.社會治理“過度刑法化”的法哲學批判
5.風險社會與變動中的刑法理論
6.中國刑法理念的前沿審視
7.刑法謙抑性是如何被擱淺的?——基于定罪實踐的反思性觀察
8.走向實質解釋的刑法學——刑法方法論的發端、發展與發達
9.刑法教義學研究的中國主體性
10.刑法與相關部門法關系的調適
11.刑法的刑事政策化及其限度
12.當代中國刑法理念研究的變遷與深化
13.刑法教義學方法論
14.刑法合憲性解釋的意義重構與關系重建——一個罪刑法定主義的理論邏輯
15.刑法分則規定之明知:以表現犯為解釋進路
16.罪刑法定與刑法機能之關系
17.論我國刑法中的法益保護原則——1997年《中華人民共和國刑法》第3條新解
18.刑法方法理論的若干基本問題
19.刑法教義學的立場和方法
20.論刑法的公眾認同
21.刑法解釋限度論
22.從首例“男男案”司法裁判看刑法解釋的保守性
23.網絡犯罪的發展軌跡與刑法分則的轉型路徑
24.刑法解釋方法位階性的質疑
25.經濟自由與刑法理性:經濟刑法的范圍界定
26.“類推”與刑法之“禁止類推”原則——一個方法論上的闡釋
27.刑法解釋基本立場之檢視
28.刑法知識轉型與實質刑法解釋的反形式主義
29.論我國刑法漏洞之填補
30.主觀主義與中國刑法關系論綱——認真對待刑法主觀主義
31.論我國刑法中的當然解釋及其限度
32.論司法中刑事政策與刑法的關系
33.刑法解釋理念
34.刑法規范的模糊性與明確性及其整合機制
35.形式理性還是實質理性:刑法解釋論爭的一次深入研究
36.刑法的可能性:預測可能性
37.刑法目的觀轉變簡史——以德國、日本刑法的祛倫理化為視角
38.以目的為主的綜合刑法
39.關于刑法情節顯著輕微規定的思考
40.我國共犯論刑法知識的淵源考察與命題辨正——兼與陳興良教授商榷
41.刑法解釋的應有觀念
42.當代中國刑法哲學研究述評
43.刑法的修改:軌跡、應然與實然——兼及對刑法修正案(八)的評價
44.社會治理現代化與刑法觀的調整——兼評蘇永生教授新著《區域刑事法治的經驗與邏輯》
45.環境刑法立法的西方經驗與中國借鑒
46.刑法立法阻卻事由的理論界定與制度前景
47.論近代刑法和刑法觀念的形成
48.轉型時期刑法立法的思路與方法
49.刑法解釋原則的確立、展開與適用
50.論刑法的司法邏輯精神——《刑法》前五條之總體理解
51.風險社會之刑法應對
52.風險刑法的現實風險與控制
53.刑法各論的理論建構
54.中國刑法改革新思考——以《刑法修正案(八)(草案)》為主要視角
55.刑法立法模式的刑事政策考察
56.刑法解釋論的主要爭點及其學術分析——兼議刑法解釋的保守性命題之合理性
57.當代中國環境犯罪刑法立法及其完善研究
58.以法益保護為目的的刑法解釋論
59.共識刑法觀:刑法公眾認同的基礎
60.刑法:“虛擬世界”與“現實社會”的博弈與抉擇——從兩高“網絡誹謗”司法解釋說開去
61.刑法目的論綱
62.公器乃當公論,神器更當持重——刑法修正方式的慎思與評價
63.刑法謙抑在中國——四校刑法學高層論壇
64.風險刑法理論的批判與反思
65.風險刑法、敵人刑法與愛的刑法
66.法治國的潔癖 對話Jakobs“敵人刑法”理論
67.基于主體間性分析范式的刑法解釋
68.實質的刑法解釋論之確立與展開
69.量刑公正與刑法目的解釋
70.“風險刑法”與刑法風險:雙重視角的考察
71.中國(上海)自由貿易試驗區成立對刑法適用之影響
72.個人信息的刑法保護探析
73.論罪刑法定原則對刑法解釋的制約
74.我國刑法中“兼有型罪過”立法問題研究
75.刑法因果關系的司法難點——基于刑事司法判例全樣本的實證研究
76.刑法解釋的公眾認同
77.“扒竊”入刑:貼身禁忌與行為人刑法
78.刑事政策與刑法解釋中的價值判斷——兼論解釋論上的“以刑制罪”現象
79.積極刑法立法觀在中國的確立
80.傳承與超越:現代化視野中的中國刑法傳統考察
81.刑法司法公信力:從基礎到進退
82.超越主客觀解釋論:刑法解釋標準研究
83.刑法主觀主義原則:文化成因、現實體現與具體危害
84.論刑法解釋的邊界和路徑——以擴張解釋與類推適用的區分為中心
85.刑法類型化思維的概念與邊界
86.刑法規范的明確性與模糊性——詮釋學視野下的刑法解釋應用
87.論罪責刑關系作為刑法解釋對象
88.刑法因果關系:從哲學回歸刑法學——一個學說史的考察
89.論刑法解釋的基本原則
90.刑法國際化視野下的我國刑法理念更新
91.經濟自由與經濟刑法正當性的體系思考
92.刑法謙抑理念下的刑事和解法律規制
93.刑法的目的與犯罪論的實質化——“中國特色”罪刑法定原則的出罪機制
94.對風險刑法觀的反思
95.《中華人民共和國刑法修正案(九)》專題研究
96.實質刑法的體系化思考
97.淺論危害食品安全犯罪的刑法規制
98.風險規制的刑法理性重構 以風險社會理論為基礎
99.環境刑法的倫理基礎及其對環境刑法新發展的影響
100.網絡時代的刑法理念——以刑法的謙抑性為中心
101.刑法中的推定責任制度
102.刑法規范的結構、屬性及其在解釋論上的意義
103.風險社會之下經濟刑法的基本轉型
104.刑法實質解釋論與形式解釋論的透析和批評
105.俄羅斯刑法惡意欠薪罪解構與借鑒
106.論我國刑法不采取共犯從屬性說及利弊
107.刑法解釋方法的位階與運用
108.反思刑法明確性原則的機能
109.刑法社會化:轉型社會中刑法發展的新命題
110.刑法關懷與刑法解釋
111.刑法總則的修改與檢討——以《刑法修正案(九)》為重點
112.我國刑法中教唆犯的兩種涵義
113.刑法解釋立場之疑問:知識譜系及其法治局限——一種法學方法論上的初步探討
114.刑法的明確性問題:以《刑法》第225條第4項為例的分析
115.刑法規范的供給不足及其應對
116.刑法解釋的功能性考察
117.中國刑法現代化的未來圖景
118.平衡性立法思維:《刑法修正案(九)》的立法貢獻
一、標題
題目有三個要點：一是選題要小；二是選題要專業；三是選題要新。
選題太大是很多同學失敗的原因。小到什么地步：本科生，到一個具體條文的立法、司法或執法；碩士生也不要大于三個條文以內的立法、司法與執法。當然，也可以是法律條文中的一個概念。
但無論如何，本科生與碩士生不要來一個制度的設計。在一萬字或五萬字內完成一個制度的設計，一般而言，不可能。網絡法律問題研究、公司資本法律制度研究等，是一本書的題目，太大。題目大了，就避免不了一大二空，就難以實在了。
社會問題與法律問題不是對應的，社會問題不能做論文題目。這就是選題專業的問題。如“人肉搜索”的法律問題研究，這個題目不專業，因為它涉及民商法問題如侵權責任、涉及刑法問題和行政法問題。選這種題目表明，你還沒有確定你想研究什么，你還不知道其中法律問題的復雜性。在法學上，只有具體到部門法上的制度，才有可能成為專業的、詳盡的研討。你應當先將一個社會問題對應于某一個具體部門法制度。
選題最好在新的領域，因為從中容易發現新法律問題與新解決方案。新領域沒有開發過，容易找到空白處，填補空白是最容易的事情之一了。誠實信用原則等選題，至少問題已經老了，你難以發現新的問題，也難以找到新的解決方案。容易開發的已經被人開發了。對新手而言，新領域的選擇是很重要的省力技術。不過，老手不應當太趕熱鬧，東一槍西一炮、專門選熱點問題去寫，是很忌諱的事。老手可能更應當注重傳統領域特別是主流制度的突破。
題目字數不能太多。所有標題都這樣。如果多了，說明你提練得不夠：你還沒能簡明扼要地表達你的問題與解決方案。
二、摘要與關鍵詞
摘要是文章的要點、亮點的摘編。
它與中心思想不同，因為可以是亮點與要點。與中心思想相同的是，它能夠表達文章的中心思想。本選題在當今形勢下如何重要、本文將如何論述或論述什么等，不是摘要，只是選題的重要性與研究思路等，別搞錯。
文章的標題相加，往往就是你的摘要。如果不是這樣，要么是你的摘要不摘要，要么是你的標題缺乏連貫性。摘要為文章提供了框架和指導。老手往往是先寫摘要再寫正文的，因為只有這樣，才做到了先理順宏觀思維，再展開細節。
關鍵詞是文章討論的關鍵性專業詞匯，包括核心術語、制度與理論。
它往往在文章標題之中，如果不是這樣，那么，要么你的標題不準確，要么你的關鍵詞有錯誤。
關鍵詞一般3-5個，多了說明你的文章太雜。注意，即使是創新很大的文章，也最好只有一個新術語和一個新理論。否則，太新了人家受不了。
三、提綱
其格式和內容一般如下：
一、什么現狀與什么問題
(一)現狀(存在弊端的現狀)
(二)既有的文獻(對策)及其缺陷
(三)本文擬討論的問題與思路
二、分析問題(找出對策失敗的原因并尋求破解)
三、解決思路(正面論證自己的模式或路線)
四、實施方案(立法、執法或適用的具體建議)
對此提綱，有幾點說明：
任何人寫論文，必須要遵守這種提出問題、分析問題與解決問題的基本模式。日后熟悉了論文寫作的方法，可以對此有所變化，但內在的思路總是這樣的。
反對沒有問題就開始寫作的做法。如今寫教材也不能那樣了。
提綱必須有直觀性，即僅僅從提綱就能知道作者的核心思想、邏輯與寫作進路。如果不能這樣，提綱就失敗了。
提綱必須具體，不要用“現狀與問題”之類的題目，而必須寫出具體的現狀與問題，下面也是這樣。論文的標題必須具有特別性，即不是別人能用的，不能用于其他論文的。有同學喜歡用“國內文獻、國外文獻”之類，這種標題任何論文都能用，是沒有特別性的。
注意，將中外既有研究寫入第一部分的文獻綜述中，不搞專門的比較研究，更不作為一大部分。如果你覺得中外研究太多，在文獻綜述中寫不下，那不是寫不下的問題，而是你所確立的問題不明確，以至于自己都不能把握什么是真正相關的文獻。簡言之，文獻太多，說明選題太大，無法把握核心。里程碑式的文獻是極為有限的!
四、文章第一部分：必須綜述文獻再提出問題
第一部分最前面，可以寫一個選題的緣由。也就是選題的重要性之類。千萬別在這部分說正文的內容，也不將這部分寫得太長(200字以內，最好的50個字左右)，也不要在此提出問題。這只是一個引子。
對新手而言，第一部分最好按如下順序寫：現實問題(如銀行存款丟失)、作出的判決書或具體行政行為、相關法律制度(國內外)、關于某一問題的既有觀點綜述(國內外)，既有觀點的問題，本文想研究的問題，研究思路。
在以上內容中，要注意的是：
第一，現實問題不等于本文想研究的問題，對策(即文獻)仍然沒有解決的問題才是真正的問題。很簡單，很多現實問題已經有了很好的解決方案，至少你無法提出新的觀點。再說，現實問題可以從社會學、經濟學等其它學科去研究，你無意于此。
注意，現實問題不是真正的問題，判決與執法的問題不是真正的問題，法律制度的問題也不是真正的問題，只有既有解決方案的問題才是你真正的問題。銀行存款丟失不是真正的問題，相應的法律制度有漏洞也不是真正的問題，判決書的問題也不是真正的問題。為什么？可能人家早已給出了上述三個問題的解決方案。往往如是!激動地發現了一個問題，可是這個問題已經被人家解決了，而你卻發現自己沒有可以超越他的新方案。
第二，必須有文獻綜述(即國內外既有觀點、立法、適用等的述評)，指出其不足，本文的真正問題才能產生，才有自己論文想闡述的問題。否則，無法得到本文所研究的問題。即使開始了研究，也可能毫無價值。文獻綜述最核心的部分往往是對現實與法律制度問題的既有解決方案。文獻綜述包括簡述、評與轉三方面。述，介紹其觀點；評價，說出文獻的發展脈絡。述要簡潔準確；評要說出后一個文獻與前一個文獻相比，觀點的進步或退步之處。在評價的后面，要對所有文獻作出總結，即轉。這種轉，往往是肯定其貢獻，指出其不足，轉向自己的想討論的問題。
既有的司法、執法文件等，這是必須綜述的。否則，你只是關注了現實問題，而沒有關注它的解決方面的現狀。
法律制度也是文獻。這是立法現狀與歷史方面的文獻。有人將國外的制度與觀點放在后面的比較法研究之中，這是很多學生的做法，比較之后得出啟發。這樣是不好的。國外的做法也會有問題的，也是需要評述的，它不能直接成為我們的標準。
只有你發現了他人解決方案的問題，才找到自己真正的問題，才能開始真正意義上的論文寫作。
文獻綜述是重要的，它可以避免重復勞動和狂妄。蘇力曾經高呼法學論文應當注意尊重前人成果，要作注釋。正是因為這樣，學校往往將文獻綜述作為獨立的附件上交。可是，這些年，我看到了很多無知無畏的做法：根本不作文獻綜述，或者根本不提出問題。這就太可怕了。試想，沒有綜述前人的觀點，你的觀點是什么呢？是前人沒有的觀點，還是重復？只能是傲慢與偏見啊。也有同學作了文獻綜述，但將之放在附件之中，而文章之中沒有，這就無法理解了。還有些同學不作文獻綜述，直接提出問題，就開始寫作，那也太可怕了。更有同學，根本不來文獻綜述和問題，直接像編教材那樣寫作，那就不是論文了。
在上述文獻綜述的基礎上，你應當指出既有文獻的問題，從中選出一個問題作為本論文的問題。恭喜你，你有了自己真正的問題，你的論文可以開始了。你應當說一下下文的研究思路，讓人明白你是如何分析問題、解決問題的。
于此再次強調，任何沒有認真作過上述文獻綜述的人，他的所謂論文不是真正的學術論文。它無法區分于閑聊與酒桌上的議論。
應當說，任何正規的論文應當如上，但是，從高中的論文開始，我們就學會了橫空出世，這確實是一個根深蒂固的惡習。我愿意告訴我的朋友、學生和后輩：不要那樣，人應當尊重前人的觀點，這是不自欺欺人的基本功，也是我們作為人生存的標志所在。
此后晚輩要討論任何嚴肅話題，都應當知道，你先說別人有什么樣的觀點，他們的觀點有什么好與不好，再談你自己的觀點，你不要將別人的觀點暗暗當作自己的，你是一個獨立的人，你應當有自己的觀點。否則，去做點別的事情吧。
本科生很難指出文獻的缺陷，也不太可能提出自己的觀點？經常聽到如此說。我不太贊同。每個人都有自己的觀點，這是一種本能。只是現今的教育不重視這種本能的開發，才導致只會記憶。退一步說，局部性建議總會有吧？這也比橫空出世好一萬倍。
科斯曾經說，那些混亂抄襲之作，最好付之一炬。據說杜牧晚年剛剛生病，就將自己的詩作焚燒了大部分。
五、第二三部分：深入的論證
分析人家觀點缺陷或失誤的原因，特別是其后match理論基礎的缺陷；提出自己的解決理論，進行論證。
這就是分析上一部分提出的問題，并提出解決問題的理論(而不是具體方案)。
如果上文提出的問題足夠準確，這兩部分是容易把握的。
具體分析的方法應當找一兩篇好論文來學習。
這兩部分要注意：問題、分析問題、解決理論三者應當對應，不一定一一對應，但必須對應；要運用各種新的、具體的理論來分析和得出你的解決理論，例如程序獨立性價值理論、刑法謙抑性理論、關系契約理論等，要從既有的法理學或部門法理學理論之中推理出你的理論，而不是簡單的“我覺得”、“我認為”，也不能僅僅根據誠實信用原則等過于抽象的理論得出你的結論；最好在每一自然段前面或后面給出中心句；自然段之間必須環環相扣，不能有大的跳躍；從幾個方面論證時，這幾個方面的分類要周延，分類本身要有依據(為什么是這三個理由而不是另外的三個或四個？)
六、最后：具體解決方案
根據上文解決問題的理論，給出法律制度包括立法、司法、執法等上的具體解決方案，寫出方案名稱、內容、特點(與既有方案的比較)、與其它方案的關系(如與現有制度的關系，重新立法還是法律解釋？)、方案的可行性等。這部分要具體。
七、論文的規范性
有注釋且內容規范。作者、作品、所在刊物年期或出版社和時間、譯者、頁碼等。注意查找文獻時一次性記錄下來。
文章內容必須具有可分性，即文章的內容或觀點要么是自己的，要么是別人的，要能區分，反對你中有我、我中有你的文風。
論文關鍵詞 環境犯罪 恢復性司法 生態倫理
加強生態司法、加大對生態環境違法行為的刑事處罰是當前司法領域的一個重要議題。在環境犯罪中，適應世界范圍內建立和諧關系的司法趨勢，適用恢復性司法是處理相關案件的一個值得嘗試的方向，學者已經進行了一些探討。本文在前述研究的基礎上，結合環境司法的最新發展，對恢復性司法在環境犯罪中的具體使用問題進行研討。
一、環境犯罪領域適用恢復性司法的實踐與問題
從目前各地的司法實踐看，近年來，各地法院在運用法律武器保護生態環境上進行了一些積極的嘗試。截至2013年底，全國法院共成立了近80家環保或生態資源審判庭，確立了生態環境保護的司法機構，對生態環境類案件實行專業化審判，以提高生態環境保護的司法水平。同時，還有一些法院成立了環境保護合議庭等審判組織，也在一定程度上促進了生態環境保護司法水平的提高。個別法院（比如福建長汀縣法院）設立了“生態服務車載法庭”，將巡回開庭、現場勘驗、現場調解、現場宣傳、現場調研合為一體，取得了良好效果。
在生態司法蓬勃發展的背景下，各地法院在處理生態環境違法行為中，以恢復性司法理念為指導，進行了一些有益的司法嘗試。福建省基層法院在這方面進展較大，主要是法院在審理破壞森林資源案件中，采取判處刑事案件被告人、民事案件侵權人承擔修復森林、生態環境責任，采取承擔勞務、給付貨幣、親友代植等方法，補植補種林木相應面積，恢復森林生態功能的復植補種措施，以抵償財產刑和賠償經濟損失。其最早起源于柘榮縣法院，探索出“復植補種”案件審判模式，具體方式是：法官居中協調，讓失火案件被告人與受害林農間達成諒解，簽訂由被告人在過火地補植樹苗或播林種，達到相應面積和成活率要求，并履行相應管護義務的協議。協議履行情況由法院林業庭與鄉鎮林業站聯合驗收，作為被告人量刑悔罪情節來認定。2010年開始，福建各地法院開始對此經驗進行借鑒運用。2010年以來，福建省此類案件積極嘗試恢復性司法，共判結270件，復植補種面積達8649.7畝，取得了良好的生態效益。
此外，貴州省清鎮市法院也進行了類似的嘗試。在辦理生態環境類刑事案件時，該院對部分較輕的犯罪在判處刑罰的同時，責令被告人采取恢復生態環境的舉措，如對于盜伐林木的犯罪案件，在依法對被告人適用刑罰的同時，要求其補種樹苗，對生態環境進行修復，以補救犯罪行為對生態環境所造成的危害。
從總體上看，目前各地法院在環境犯罪領域使用恢復性司法進行了一些嘗試，也取得了一定的實際效果。但仍然存在較多的問題，首當其沖的就是恢復性司法措施的合法性問題。現行立法尚未對以責令補植為代表的恢復性司法措施作出明確規定，各地法院“以植換刑”的做法就類似于引起社會爭議的“以錢買刑”一樣，缺乏明確的法律依據。這就使得法院采取的相關措施沒有堅實的法律基礎。在實際工作中，部分地方司法機關只好聯合出臺規范性文件作為權宜之計。2010年，福建壽寧縣公、檢、法及有關部門聯合就“復植補種”司法措施出臺意見，但在此后3年的實施過程中，因文件效力層級較低，存在自行“立法”之嫌，引發質疑。
綜上所述，環境犯罪領域中恢復性司法的應用正處在發展的關鍵時期，盡量其尚缺乏明確的法律規定，但實踐效果良好，急需加強的是具體制度建構，以在生態文明建設中發揮應有作用。筆者認為，相關重點問題有兩個：適用恢復性司法的可行性；適用恢復性司法的主要法律問題。
二、環境犯罪領域適用恢復性司法的可行性分析
根據當前我國司法實踐與社會發展的實際情況，目前在環境犯罪領域適用恢復性司法具有較大的可行性。具體而言：
（一）恢復性司法理念已經為理論與實務界所接受
2000年后，恢復性司法理念逐步為我國學者所關注。從目前國內學者近年的諸多著述來看，雖然學界對恢復性司法的理論基礎、價值取向、運作模式以及移植可行性等熱點問題存在一定分歧，但多數學者對恢復性司法持肯定態度，實務界也早已開始將恢復性司法理念運用在司法實踐中。如2001年5月，石家莊長安區出臺《關于實施社會服務令暫行規定》，對符合不起訴條件的未成年犯罪嫌疑人，由檢察機關下達社會服務令，推薦到社會公益性機構，由檢察機關聘用的輔導員對其進行思想感化教育，并在規定時間內從事有益的無償工作，對社會作出一定補償，使其重拾自尊，早日回歸社會。2003年6月，北京市在東城區、房山區和密云縣開展社區矯正試點工作。從我省的情況看，浙江省高級人民法院、省人民檢察院、省公安廳也曾聯合頒發了《關于當前辦理輕傷犯罪案件適用法律若干問題的意見》，其中第3條規定：輕傷案件在偵查審查起訴過程中，具備下列條件的，經審查屬實公安機關可以撤案、檢察機關可以做出不起訴決定：（1）當事人雙方自愿就民事賠償問題達成一致，形成書面協議；（2）當事人雙方和解，被害人書面要求或者同意不追究犯罪嫌疑人刑事責任；（3）犯罪嫌疑人本人確有悔罪表現，社會危險性己經消除，不需要判處刑罰。2012年1月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合制定了《社區矯正實施辦法》，為加強和創新特殊人群管理提供了法律依據，其理論基礎即在于恢復性司法理念。
（二）環境犯罪的特性決定其具有損害恢復余地
生態環境類犯罪是典型的法定犯，其與殺人、等自然犯相比，并不是天然就具有違反人類倫理的屬性，而是隨著時展，在出現嚴重的生態環境問題出現之后才逐步被法律規定為犯罪。生態犯罪是經濟發展到一定歷史階段的產物，是經濟發展到一定的階段，生態破壞與環境污染問題日益嚴重后，才迫使立法者從刑法上作出的反應。從生態環境犯罪內在機制看，行為主體對該類行為的實施往往并不是為了對環境施加影響，也不是有意對環境加以破壞，其行為真正的動機和目的是對經濟利益的追逐。對這一群體依法采取緩和的刑罰措施與非監禁刑罰，無論從社會效果還是倫理效果都是值得嘗試的，也有助于培養公民的環境保護意識。
（三）環境刑法條文價值功能受限
現行《刑法》分則第6章中規定的“破壞環境資源保護罪”是一種傳統模式的環境犯罪理念，這種立法理念側重于對個人人身、財產性法益的保護，只有環境污染和資源破壞造成人類生命及人體健康的損害，才適用相應條文，課以刑罰。從生態文明建設的要求看，目前環境刑法法益設置不周全，刑法對于生態價值的評價缺失。更為重要的是，生態刑法條文重人身罰、財產罰，輕影響生態恢復的行為罰，對于生態犯罪己經給環境造成的損害，傳統生態刑事司法給予的回應不夠，嚴重制約著生態刑事司法價值目標的實現，有必要引入恢復性司法理念加以改善。
三、環境犯罪領域恢復性司法的法律適用問題
（一）適用范圍問題
適用范圍是環境犯罪領域實踐恢復性司法的首要問題。針對恢復性司法的適用范圍問題，一般認為，我國恢復性司法的適用范圍應包括自訴案件以及公訴案件中的輕微刑事案件。從實踐中看，隨著恢復性司法理念在我國的推廣，當前我國司法實踐中恢復性司法制度的適用范圍正在不斷擴大，由最初的輕傷害案件擴展到盜竊、搶劫、重傷害以及過失刑事違法等案件，并特別適用于未成年人刑事違法、在校大學生刑事違法等案件中。
綜上，“輕微性”是恢復性司法適用的基本要件。在解釋上，應視為犯罪人主觀惡性較小的案件。這類案件主要包括犯罪人是初犯、偶犯、激情犯罪、過失犯、中止犯、脅從犯等。對于累犯、預謀犯、犯罪動機惡劣的犯罪人，一般不能適用恢復性司法。針對環境犯罪領域，恢復性司法的適用范圍同樣應根據此原則進行劃定。在我國，過失犯罪一般存在于污染環境而構成的犯罪中，故意犯罪主要存在于破壞環境資源而構成的犯罪中。主觀上存在過失、同時有較大悔罪表現的環境犯罪人，應是恢復性司法最有效的適用對象，而主觀上出于故意的環境犯罪人，則要區分不同的情況進行判別，如果屬初犯、偶犯、激情犯或其他主觀惡性較小的犯罪人，則恢復性司法是可以適用的，但如果屬于主觀惡性程度較大的環境犯罪人如累犯、預謀犯等，造成大范圍的環境損害，則不宜適用恢復性司法。從目前司法實踐看，法院在生態環境犯罪領域適用恢復性司法也基本上遵循了這一原則，也取得了較好效果。
民法與商法均為教育部確定的高等學校法學專業核心課程，在司法考試中更有得民商者得天下之謂。民法和商法關系密切，學科上將二者合稱為民商法學。然而，一方面，民商法教學在具體課程設置上存在過于偏重民法而輕商法的事實;另一方面，商法與民法教學基本上處于割裂狀態。而事實上，我國基本上屬于民商合一的立法模式，以合同法為著例。無論講授民法還是商法都不可能越過合同法。但是令人遺憾的是，部分由于商法思維不夠的原因，合同法被當成了純民法的范圍，而商法則被限定在公司、破產、證券、票據、保險、海商等制度范圍內。這樣做的后果是，未來的法律人在合同法司法實踐中往往缺少商法思維，并可能導致法律適用錯誤。
因此，基于我國民商合一的現實，民商法學教學工作者應尋求民法和商法教學的無縫銜接，即民商法學整體教學觀，并適度增加商法課程教學比重，同時調整既有的商法教學計劃，最終達到培養具有商法思維，熟諳商事規則，適應社會需要的法科學生的目的。
二、民商合一背景下的合同法教學
(一)合同法的商法屬性
1.合同法是民商合一的典型。合同法形式上沒有區分民事合同與商事合同，統一適用于自然人、法人和其他組織，且不論其營利與否。如借款合同既適用于自然人之間借款，也適用于銀行等金融機構為主體的借款;保管他人之物既有保管合同也有倉儲合同。因此，合同法是民商合一的典型。
2.合同法整體上是商法。盡管就形式而言，合同法是民商合一的典型，但究其實質，整體上是商法。換句話說，合同法是以商法為基調的。但是，合同法的商法屬性學界則很少提及[1]，相當的合同法主講教師也未注意到。
就立法沿革來看，合同法是商法。《合同法》于1999年通過，它是在此前的《經濟合同法》《涉外經濟合同法》《技術合同法》三分基礎上整合而成。在該法出臺初期，習慣上稱之為統一合同法。既然《合同法》與此前的三個合同法是承繼關系，則后者必然在《合同法》上打下深深的烙印。無論是從立法名稱，還是適用范圍，此前的三個合同法都明顯屬于理論上的商法。進一步的佐證是，《合同法》借鑒了國際統一私法協會的《國際商事合同通則》和聯合國《國際貨物銷售合同公約》的許多規則，其商事化程度更加惹人注目[2]。
就合同法適用主體范圍而言，合同法是商法。《合同法》第2 條是關于合同定義與合同法適用范圍的規定，共兩款。第1 款：本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。第2 款：婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議，適用其他法律的規定。前款看似不分主體，不論營利性與否，既適用于民法，也適用于商法，然而由于第二款明確排除了身份性協議這類純民法協議，因此該條最終確立了商品交易規則的基調。毫無疑問，商品交易的規則主要是商法的領域。
根據《合同法》第9 條之規定：當事人訂立合同，應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力。權利能力顯然針對法人而言，因為自然人權利能力平等，無需單獨強調。此點與《民法通則》區別判然若揭。可見立法本意是突出合同法商法屬性，或者說是以商事合同為基調的。就合同法內容安排而言，合同法以商事合同為主。
格式條款規則、融資租賃、倉儲、運輸、行紀以及間接等是商事營業的著例。不僅如此，即便在那些既適用于民事合同也適用于商事合同的場合，商事合同為基調的安排也至為明顯。《合同法》第12 章借款合同共16條，關于自然人之間借款合同的規定僅有兩條零一句話，且安排在最后。立法顯然是為凸顯合同法商法的屬性，自然人借款合同僅作為例外性規定而已。
(二)合同法教學應主動傳播商法理念
以此為背景，教師應該在學生尚未接觸商法前，利用合同法教學這一寶貴的時機適時播下商法理念的種子，為其民法和商法學習的銜接打好基礎。
商法理念集中體現在商法的基本原則，如維護交易安全原則、追求交易效率原則、誠實信用原則。在合同法教學中，教師應積極引導學生通過表見、表見代表規則發現外觀主義，以初步理解維護交易安全原則;引導學生通過買賣合同中的質量異議期、試用買賣中沉默規則、間接中委托人的介入權等制度的學習，初步理解交易效率原則;引導學生通過格式條款解釋規則與附隨義務規則等的學習，進一步理解誠實信用原則。此外，在顯失公平規則學習中，通過統計分析，引導學生該規則在實踐中較少運用，從而推知商法的技術性，而較少倫理性。
按照這一思路，在合同法教學中，可以引導學生積極研討相關規定的合理性。比如，委托人任意解除權問題，其實宜限定為民事合同領域，而不適用于商事合同領域;又如，格式條款規則也應限縮解釋為適用于消費合同，側重于弱勢主體保護，但對于平等的商人之間，則因其都具有相當的經營經驗及知識，有足夠的注意能力和交涉能力，無政策傾斜保護的必要[3]，否則有違商事誠信原則。再如，作為合同的保證，在商法中以連帶責任為典型，但在擔保法中卻不分具體情況，凡約定不明就承擔連帶保證責任，對于民事保證未見妥當。此外，關于民間借款利息計算的限度問題也可以重新評價。民間借款既有日常偶然的生活小額借款，也有商人間生產性較大數額借款，對于后者不應嚴格限于人民銀行同期貸款利率的四倍。
這個傳播和培養商法思維的過程，也使得學生逐漸認識到：盡管民商合一是一個趨勢，但是在歷史的特定階段或者特定領域，民法和商法各有其特色，不可能完全同一。
三、商法教學側重商法理念和技術
商法的技術性特點決定了商法教學培養目標應定位于職業訓練，但應注重培養學生的商法思維，后者是商法理念的載體。
在英美法系，由于缺少系統的成文法典，注重經驗主義和實用哲學，商法比重較大，且涉獵廣泛，內容龐雜，在以案例教學法和診所教育為主導的教學方法指導下，學生浸染其中，對商法理念、技巧掌握效果顯著。自1984 年吉爾森教授在《耶律大學法學雜志》上《商業律師的價值創造：法律技能與資產定價》，首次提出交易教學法的概念框架以來，交易教學法日益受到重視。這篇論文是哥倫比亞大學交易課程指定的必讀文獻。在哥倫比亞大學，每學期有超過150 位學生競爭交易課程的50 個名額。哥倫比亞大學法學院的交易教學法的實施主要通過交易課程以及交易工作坊兩個層次展開。不同于診所教育模式，交易教學法更側重商事非訟業務，還原了商事活動的綜合體，因而更有助于職業訓練。
大陸法系民、商法關系上存在著民商合一和民商分立兩種模式。盡管民商合一是歷史趨勢，但主流的民商法教學仍將民法和商法分別開來。這對于民商分立的國家一般不存在問題，因為民商分立的國家存在著商法典，其中的商法總則是理論的抽象，相應地，商法教學首先就是對商法總則的理論進行講授;民商合一的國家沒有商法典以及相應的商法總則，講授商法對教師的知識水平和講授技術性安排都提出了較高要求。筆者的理解是，教師應具有大民商的整體性思維，即民法教師應關注商法的發展，反之亦然，不可固步自封。整體性思維的形成賴于扎實的體系教育以及教學實踐中有意識地培養，而教師在民法和商法教學中適當進行輪換則是必要路徑。
論文摘要：無論是傳統私法，還是現代私法，意思自治原則一直是各國私法制度尤其是合同法賴以建立的最重要的一塊基石，被奉為神圣的、不可動搖的法律準則。作為私法鮮活精靈的意思自治對促進現代民法制度的構筑和完善發揮了重大作用。其產生有著哲學方面、經濟方面以及社會方面的基礎。它與其他民法原則一起，使整個民法原則之體系內部達到了一種權利制衡之理想狀態，共同支撐與構建民法理論之龐雜體系。
意思自治作為民法的基本原則，對推動現代民法制度的建立和促進社會經濟的發展發揮了非常重要的作用。但我國目前對意思自治的基礎來源有著不完整的認識，本文意在通過意思自治含義的描述來分析意思自治理論的哲學、經濟和社會基礎。強調在我國當下，應避免法實證主義法律效力來自權力的認識，發展但也要抑制過度發展意思自治，從而真正實現人的自由和對人自身價值的升華。
一、意思自治的產生
首先從意思自治的含義看。意思自治產生于西方市民社會現實景況之中，產生于西方的社會觀念基礎上，它起始于羅馬法中的諾稱契約，法國契約自由思想體現了它的成長，而它最終的成熟則是在德國法，德國法中的法律行為是其成熟的最好的體現，被大陸法各國民法典所采用。根據學界學者的統一觀點，私法精神的核心便是意思自治。民法的一系列原則以及具體制度都是建立在私法的意思自治理念的基礎之上的。正是基于意思自治理念才使民法得以確立了權利法、人法的性質，于是乎民法就被打上“人文主義”的烙印。例如，民法的任意性規范的立法構成以及民法的開放性體系特征。私法數千年而不絕的傳統也因此而綿延不絕。
那么什么是意思自治？根據西方的“意思自治”學說的觀點，“意思自治”是指當事人有權依其意志進行自由的選擇，當事人可以而且應該對根據自己的意志所作出的選擇負責。18世紀在歐洲資本主義社會開始采用，到了20世紀,這個學說事實上已為世界所公認。
張俊浩老師對意思自治理論的論斷是：“意思自治，即當事人以自己的理性判斷，去設計自己的生活，管理自己的事務。意思自治從積極層面來說，是自主參與與自主選擇。從消極層面上說包括自己責任和過失責任”。①然而，董安老師對意思自治的表述是我國民法學界較早的了，他認為：“在我國民法理論中，對意思自治問題往往存而不論”。李開國先生對意思自治的論述與張俊浩老師的類似，表述為：“意思自治是指個人得依其意思形成私法上權利義務關系，其基本含義包括意志自由與自己責任兩個方面”。②也有學者指出：我們把人的行為自由（如訂立合同的自由或設立遺囑的自由等）稱為意思自治。所謂意思自治“是指各個主體根據他的意志自主形成法律關系的原則”。③
意思自治原則在我國現行法律上的根據，首先是民法通則第四條：“民事活動應當遵循自愿原則”。其次是合同法第四條：“當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預”。再次，在各民事基本法中，法律通過對意思自治原則不同角度進行規定，從而形成了民法的這一基本理念與原則
筆者認為意思自治的含義可以總結為：意思自治是指當事人可以依照自己的意思表示，形成私法上的權利義務關系，當事人的意思自治可以排除任意法的適用。私法為當事人的民事活動提供了行為準則，意思自治法律原則鼓勵人們自由地為民事行為并通過行為發展自己，在不違背私法原則的前提下，當事人的意思自治可以排除任意法的適用。意思自治的體現有三：一是實施行為必須是自己自愿的行為；二是實施的行為必須由自己負責；三是他優先于法律。
其次，意思自治的發展簡史看。羅馬法是意思自治原則的起源。羅馬，作為商品經濟發達的城市，在古代奴隸社會，也只有數量有限的市民享有私權這一特權；進入中世紀后，迫于來自世俗和教會勢力的重重壓制，完全的私法主體僅限于封建君主，中世紀教會法把“意思”作為邏輯上統一說明權利義務得喪變更的出發點；人類進入契約社會以后，私法自治原則伴隨著資產階級革命和改革的到來在個人自由主義的基礎上建立起來，從而打破封建枷鎖，使得私權獲得了空前的解放和發展。20世紀的法律社會化的出發點仍然是調和個人利益和社會利益，這種基本的出發點實質上是對前期立法偏頗的一種矯正，表明意思自治原則的逐步走向成熟和完善。隨著我國改革開放的深入以及民主法制的日益完善，特別是社會主義市場經濟體制的建立，一些司法解釋和法律中予以規定了意思自治或者規定了意思自治的一些內容，從立法上確立了其在我國民法中的基本原則的地位。
二、意思自治的理論基礎
首先，意思自治的哲學基礎——生而自由、生而平等。
生于14世紀意大利的人文主義思想席卷整個歐洲，而正是這種人文主義思想奠定了現代契約自由的真正的哲學基礎。人文主義針對的是天主教神學統治倡導的一種人生觀和世界觀，是一種資產階級的啟蒙運動。它宣揚自由、平等和人權，反對君主專制以及封建的等級制度，它提倡人應當從神的依附中解脫出來，從而才能成為有獨立人格和自由意志的人。④
綜上所分析我們可以看出，“人生而自由、生而平等”的思想是意思自治原則的哲學基礎源泉，但是一個國家的立法者是理性的，他們不可能依據哲學層面上的基礎就去立法，編纂指導一個國家所需要的法律，他們的立法活動需要更多的依據，因而，意思自治之所以為立法者所考慮，還有更深層次的原因，即經濟上的原因。
其次，意思自治的經濟基礎——自由經濟理念。⑤
經濟基礎決定上層建筑。經濟上的自由主義原則在法國確立與18世紀，而后在法國大革命時期的立法中得到了充分的實現。因而意思自治原則確立為私法的基本原則是與法國當時的經濟關系分不開的，他直接體現了自由經濟的要求。
應該允許人們依照自己的意愿去管理產業和經營貿易。而在這種場合下，會有一只看不見的手會對其產生影響、進行指導，去盡力達到一個雖并非他本意想要達到但是卻真實的達到的目的。然而實踐發現，更能促進社會利益的往往是在非處于本意的情況下追求自己的利益。因此最好的經濟政策就是經濟自由主義。⑥
理論上的經濟自由學說為意思自治在私法上的興起提供了肥沃的土壤。恰如馬克思指出的，“無論政治的又或者是市民的立法,均都僅僅只顯示和記錄了經濟關系的要求。”⑦
再次，意思自治的社會基礎——市民社會。
意思自治與市民社會的關系是密不可分的。市民社會是以契約性關系為網絡組合而成的社會系統為基本的結構，而連接契約當事人的便是意思自治。意思自治理念作為市民社會發展的原動力，給市民社會注入了新鮮的活力。⑧
自治組織、商品經濟、文化整合是西方市民社會的現實基礎，而作為西方市民社會基本理念的則主要是個人主義、天賦人權、自由、平等等思想，這些思想也為私法中的意思自治以及公私法劃分奠定了理論基礎。“自由”成為法律的基本價值，自治成為私法的基本精神就是形成于市民社會。因此，我們所說的“市民社會是法律特別是私法的沃土”便是源于此說。
三、結語
人生活在同他人不斷交往之中，是一種具有社會共性的高級動物。能獨立的思考是人之所以成其為人的一個重要的標志。因此，每個人要想在自己的切身事物上自由的作出決定，以自己的支配物來承擔由此可能引發的責任，就需要有意思自治。只有做到充分的意思自自治，一個人也才能充分地發展其人格，維護其尊嚴與上帝賦予其與生具來之力量。意思自治經歷了諸多曲折與挑戰而發展到現在，其在整個私法領域中的核心地位始終沒有被動搖。可以說，沒有主體的意思自治，就沒有私法的存在與發展。意思自治是私法最大的特點，也是其核心內容。
我國的立法者在進行立法活動時，很容易偏離甚至是違背意思自治思想，從而也使得民法規范的效力基礎受到質疑。在我國現實情況的拘束下，首先應當做的便是避免法實證主義法律效力來自權力的認識，特別是在私法效力的認識上更應如此。在立法中應突出意思自治作為私法效力基礎，強調意思自治在民法立法與民法中的地位。
總之，意思自治原則應該成為我國私法的基本原則。當然，無論實在這個世界的現實生活中，還是在學術界，并不存在任何毫無限制的意思自治,絕對不受國家干預的私法領域更是不存在的。因此對意思自治原則也應進行適當限制。正確利用意思自治原則，培養市民社會觀念，從而更好的、真正的實現人的自由和對人自身價值的升華。
注釋：
①張俊浩：《民法學原理》，中國政法大學出版社2000年第3版，第30-32頁。
②李開國：《民法總則研究》，法律出版社，2003年9月版，第71頁。
③參見[德]迪特爾.梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第142頁。
④趙萬一：《對民法意思自治原則的倫理分析》，河南省政法管理干部學院學報，2003年第5期(總第80期)。
⑤趙萬一：《對民法意思自治原則的倫理分析》，河南省政法管理干部學院學報，2003年第5期(總第80期)。
⑥[英]亞當·斯密.國民財富的性質和原因的研究(下卷)[m].郭大力,王亞南譯,北京:商務印書館,1988.25。
摘 要 本文以中國、美國和日本國體育法學研究現狀為研究對象，運用文獻資料法、比較法等方法，通過以“學科”作為邏輯分析起點，從三者體育法學研究的成果、所處階段、研究熱點、研究機構等方面展開探析，以期探究中國體育法學研究存在的問題。研究結果表明，中國體育法學是被作為獨立學科進行研究，處于形成學科的起步階段，基礎理論研究薄弱等，美國體育法學研究主要是關于體育領域的法律適用，不注重其作為學科進行探究，日本國的體育法學研究處于“學科”的成形階段并且理論與實踐結合較好。
關鍵詞 學科 體育法學 研究現狀
一、問題提出
體育法是伴隨著人類社會文明的進步和體育事業的發展而產生的。體育法學的創建和發展表明，它始終都伴隨著現代體育立法的發展而發展，是一門新興的法律學科。體育法學是法學的一門分支學科。體育法學研究對象應該包括體育法律規范和相關法規、體育法律法規的相關理論、體育訴訟實務等。
體育法制建設是依法治國方略在體育領域的具體實踐活動，是社會體育、競技體育和學校體育等各項體育事業發展的重要保證。加強體育法學的研究，對于加快我國市場經濟下的體育法制建設進程、維護社會穩定以及促進社會和諧發展具有極為重要的理論價值與實踐意義。在體育發達國家，體育法學研究和教學開展得較早，我國體育法學研究工作是從20世紀80年代開始，相對晚一些。
本研究在充分收集文獻資料基礎上，通過以“學科”這一概念的討論作為探索的邏輯分析起點，進而探究中國、美國和日本國體育法學研究現狀，指出目前中國體育法學研究存在的問題并對其發展提出建議。
二、研究對象
本文以中國、美國和日本國體育法學研究現狀為研究對象。
三、研究方法
運用文獻資料法、比較法、邏輯分析法等方法，展開對“學科”這一概念的討論，進而探究中國、美國和日本國體育法學研究現狀等。
四、結果與分析
（一）對學科的探究
學科是以探索的對象或研究領域劃分的，是關于某一客觀事物或某一客觀事物的某一方面的科學研究領域。而一個學科研究領域的確定，首先要有自己獨特的研究對象，其次有自己的研究領域的專門術語、概念的理論體系，有自己的研究方法。由于學科的目的在于探索新知識，它的發展主要依據科研探究的規律等。
（二）中國、美國和日本國體育法學研究現狀及分析
對于中國體育法學研究，從研究成果上看，主要有《體育法理》、《體育法學概要》、《體育法學》等教材等和300多篇學術論文等。研究問題是關于體育法學基礎理論問題的研究、關于運動員的人身權保護等相關體育民商法研究、關于競技體育中體育裁判的職務犯罪等體育刑事法研究、關于體育產業等體育行政法與體育經濟法研究以及外國體育法、比較體育法以及奧林匹克法律問題等其他相關體育法問題研究。中國體育法學研究主要體現在著作和學術論文等方面，并且注重體育法學作為獨立學科進行研究。總之，其研究仍處于“學”的起步階段。另外中國體育法學研究的熱點是理論化構想和探究；研究者主要是體育院校的學者；研究機構主要有中國體育法學會和體育法研究中心。另外，我國的體育法學研究始終緊貼時展脈搏，與社會形勢保持高度一致，打上了鮮明的時代烙印，研究專題亦日益深化。但是目前，中國體育法學研究存在的問題為研究的領域還是較窄，研究成果的數量和質量尚須提高，體育法學的基礎理論研究還很薄弱。
對于美國體育法學研究，從其研究成果來看，主要是關于體育領域的法律適用。從研究的熱點來看，主要包括運動員權益、種族平等。從研究者角度看，主要為法學家、法學博士或律師等。從研究機構來看，主要設立于或附屬于大學法學院或法學研究機構。
對于日本國體育法學研究，從其研究成果來看，主要有《體育法學入門》等一批學術論文和專著以及從體育法學學科體系的高度論述的學術論文就有150多篇。總之，其研究處于“學科”的成形階段。從研究的熱點來看，它涉及到體育法學學科的性質、國民體育權利、體育法理念等。從研究者角度看，主要是大學的學者，其余是律師和中小學體育教員等。從研究機構來看，主要為日本體育法學學會。
五、結論
（一）學科是關于某一客觀事物或某一客觀事物的某一方面的科學研究領域，它的發展主要依據科研探究的規律。
（二）中國體育法學研究主要是作為獨立學科進行，還處于形成學科的起步階段等，美國體育法學研究主要是關于體育領域的法律適用，不注重其作為學科進行探究，日本國的體育法學研究處于“學科”的成形階段并且理論與實踐結合較好。
（三）目前，中國體育法學研究存在的問題為研究的領域還是較窄，研究成果的數量不少和質量尚須提高，體育法學的基礎理論研究還很薄弱。
六、建議
（一）加強體育法學科研力量，實現體育界與法學界的聯合互動、深入跨學科研究。
（二）研究成果總體數量不少，研究質量、深度有待于進一步提高，研究內容有待于進一步豐富。
（三）增加體育法學社會團體建設，促進研討與交流活動。
（四）提高我國體育立法的前瞻性和法律法規數量和質量。
基金項目：本論文為“第16屆亞洲運動會科學大會（墻報交流）”文章。
參考文獻：
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[3] 張厚福，羅嘉司.體育法學概要（第一版）[M].北京：人民體育出版社.1998.
[4] 永井憲一.體育法學入門（第一版）[M].東京：體育設施出版社.2000.
1.立法理念、法律意識方而:拆遷是指為城市建設和國家經濟發展的需要，經有關機關許可而拆除權利人房屋并給予補償、安置的行為。拆遷涉及房屋所有權人的所有權問題。所謂房屋所有權是指權利人對其所有的房屋有占有、使用、收益、處分的權利。該項權利受法律保護，任何組織、個人均不得非法侵害。拆遷從性質上講應該屬于對公民則-產的征收。我國法律中雖沒有明確規定“私有則一產神圣不可侵犯”，但法律對“保護公民個人的合法則一產”在《憲法》中作了承諾。也就是說:保護公民個人合法則一產安全是國家的法定義務而長期以來，在中國的法律傳統中，公法文化一直占絕對優勢，私權利一直得不到應有的俘重和有效地保護，無法同公權利相抗衡。在公民個人利益與國家利益發生沖突時，強調犧牲個人利益服從國家、集體利益。與之相對應，國外則非常強調對公民私有財產的保護。“公民個人的土地，皇帝的馬也不許跑。”而在我國，拆遷實踐中的“釘子戶”一詞就反映著拆遷者與被拆遷者的對立關系，暴露出立法理念之落后。
2.法律體制方而:我國日前拆遷工程相當浩大，涉及到許多樣眾的切身利益。這方面的矛盾糾紛呈上升趨勢。然而，在這一領域尚沒有一部統一的《拆遷法》這方面的法律依據主要是國務院在2001年6月6日第40次常務會議上通過并于2001年11月1日正式實施的《城市房屋拆遷管理條例》(以下稱《條例》)。各地政府根據各地的實際情況，依據此條例制定了當地的拆遷管理規定。如:1997年北京市頒布了《北京市城市房屋拆遷管理辦法》。關于拆遷補償方法，規定比較混亂，因此帶來了實際操作中的混亂現象。
3.執法方式與水平方而:城ili拆遷辦公室是專門管理拆遷事務的機構，執掌著拆遷人權。目前存在著較多的違反法律程序、野蠻拆遷等情況，反映出執法方式粗暴單一、執法水平低。這在一定程度上傷害了被拆遷人的感情導致了此類矛盾的激化。
二、行政法視野中的拆遷問題
1.關于拆遷抽象行政行為的可訴性問題
現代法治國家一般都將立法納入司法審查。例如在英國，無論是行政機關的具體行政行為還是抽象行政行為，只要超越權限，法院都可行使審查權。而在我國的實踐中，有這樣一種情況:在被拆遷人對一此拆遷規則表不疑問時，尚沒有較有效的解決途徑。這與我國現有的行政法律制度有關。我國《行政訴訟法》和《最高人民法院關于貫徹執行<行政訴訟法>若干問題的意見(試行)》所確定的行政訴訟受案范困僅限于具體行政行為，而排除了抽象行政行為。2003年4月25日，《法制日報》以《公民狀告政府行政“立法”不作為》為題報道了南京市江寧區的一件由拆遷糾紛引出的案中案。案件中的江寧區政府在上位的拆遷法規已修改多年的情況下，不及時修改當地的拆遷法規，仍然沿用7年前的祈行辦法，以致被拆遷人因此損失數白萬元，被拆遷人憤而狀告政府立法不作為，其訴訟請求被駁回。而對一些地方政府以行政立法的方式損害被拆遷人合法權益的行為，司法的活動空間很小，這也就使得當事人處在了一種投告無門的境地。故許多學者強烈呼吁擴人行政訴訟受案范困。有的學者還卞張從社會公共利益關系出發，一切行政行為都納入行政訴訟受案范圍。
2.《城市房屋拆遷管理條例》的不周延性
(1)《條例》尚未規定被拆遷人有權利參與拆遷的決策過程及監督拆遷過程。飛政府行政公開是現代社會的一人趨勢，而在我國的拆遷實踐中，許多拆遷決策存在著暗箱操作的現象，都是政府一言為定，不容被拆遷人的質疑。如果被拆遷人有參與拆遷決策過程的機會的話，會減少不少矛盾。另外，《條例》也未規定被拆遷人有權利參與監督拆遷過程。
(2)《條例》并未明確提出聽證程序，只在第八條規定:“房屋拆遷管理部門在發放房屋拆遷許可證的同時，應當將房屋拆遷許可證中載明的拆遷人，拆遷范困，拆遷期限等事項，以房屋拆遷公告的形式予以公布”而未要求“房屋拆遷卞管部門在審查拆遷人拆遷補償安置方案時，應當聽取被拆遷人的意見。”
(3)《條例》第十六條規定:“拆遷人與被拆遷人或扦拆遷人、被拆遷人與房屋承租人達不成拆遷補償安置協議的，經當事人申請，由房屋拆遷管理部門裁決。房屋拆遷管理部門是被拆遷人的，由同級人民政府裁決。裁決應當自收到申請之日起30日內作出。“當事人對裁決不服的，可以自裁決書送達之日起3個月內向人民法院。拆遷人依照本條例規定已對被拆遷人給予貨幣補償或扦提供拆遷安置用房、周轉用房的，訴訟期間不停止拆遷的執行。”這一規定存在兩個問題:首先，裁決公正的前提是地位中立，而城市規劃和拆遷或授權開發商拆遷本身就是政府行為，而且在一些地方，政府官員追求所謂政績的愿望與商人追求經濟利益的目標相結合，于是政府和開發商之間有了更多的默契，由此產生的政府的裁決的公正性就可想而知了。其次，“訴訟期間不停止拆遷的執行”的規定使被拆遷人如果對拆遷補償不滿，即使選擇了行政訴訟，也只能“帶著鐐銬跳舞”，無法改變被強制拆遷的命運。這就,,致一些被拆遷人采取非理性的方法來處理問題。
3.其它法律法規存在的問題
我國尚沒有系統地規范房地產評估方面的法律法規。目前多數房地產評估機構依附于行政權力而存在，其出具的評估報告帶有濃厚的行政色彩。因此，有關部門有必要盡快制定相關措施。另外，有些地方性的法規雖然打著保護被拆遷人合法權益的旗號，但在實際立法過程中并沒有把被拆遷人作為權利主體來保護，而是站在管理者的角度，以方便拆遷為目的。這些都是立法中需要改進的。
三、解決拆遷矛盾之法律構想
要想徹底解決城市建設中的盲目與無序狀態，從根本上保護公民的權利不受侵害，僅靠行政命令是不夠的。為了防止推土機下的悲劇”的發生，需要從立法理念、法律體制、執法方法等層而解決拆遷矛盾。
1.樹立正確的立法理念
國家利益和個人利益從根本上說是一致的，不應該把被拆遷人放在政府拆遷的對立面上。要改變政府的行政觀念。政府行政的最重要目標，不應當是修了幾條步行街，招了多少商，引了多少資，而應是為當地的群眾提供好的公共物品和公共服務。西方國家拆遷一條街道往往要醞釀四五年甚至七八年，我國香港的街道少有筆直，都是因為他們用了最充分的時間進行平等的協商，直到雙方都覺得公平為止。這一點值得我們借鑒。基于平等基礎上的拆遷法律法規才能得到群眾的擁護。
2.完善我國現行的有關拆遷的法律法規
(1)規范建設項目的審批程序
對涉及拆遷的，在規劃審批前應以適當的形式予以公示，充分聽取被拆遷人等利害關系人的意見。建設上程規劃方案一經批準，建設單位不得擅自變更;確需變更的，必須經過規劃部門審批;城市規劃行政部門在批準其變更前，應重新進行公示。
(2)應明確提出聽證程序
《行政復議法》第四條規定:“行政復議機關履行行政復議職責，應當遵循合法、公正、公開、及時、便民的原則，堅持有錯必糾，保障法律、法規的正確實施。”《行政處罰法》專門對行政機關作出某此行政處罰決定前，當事人要求聽證的，行政機關應就組織聽證的程序作硬性規定。可見，聽證有一定的法律依據。在此基礎上，《條例》應明確提出聽證程序，要求“房屋拆遷主管部門在審查拆遷人拆遷補償安置方案時，應當聽取被拆遷人的意見。”只有充分體現透明度原則，才能提高行政效率。
(3)確立合理貨幣補償機制
公共利益的成本當由受益人均衡負擔，這是現代社會的共識。因此，對城ili建設中的利益受損者，應進行及時、充分、合理的補償。《條例》規定，被拆遷房屋的評估辦法及搬遷補助費和臨時安置費的標準，由省、自治區、直轄市人民政府制定或規定。從目前的情況看，各地的評估辦法和補償標準、補償程序均不相同，拆遷補償標準較混亂。且補償標準一般都是政府說了算，較少聽取樣眾意見。而目前的拆遷矛盾在很人程度上是由執行的補償標準相對于市場房價偏低引起的。因此應賦予樣眾在補償標準上的“話語權”，從而提高透明度，使補償趨向于公平。有學者建議，國家可制定統一的《征收補償法》，確立評估辦法和補償標準的制定辦法，明確評估和補償的程序。
3.就政府而言，應嚴格依法行政。
依法行政，必須強化聽證程序，確保被拆遷方的知情權。依據相關法律的精神，在拆遷當事雙方不能就拆遷補償安置等問題達成一致，經做工作仍無效的情況下，對涉及拆遷住戶多、影響而廣、補償數額人的糾紛應舉行聽證。根據拆遷行政程序規定和拆遷實踐，筆者認為，把舉行拆遷聽證的時機選擇在經多次做工作拆遷當事雙方仍不能就拆遷安置補償事宜達成一致，拆遷行政部門在下達拆遷行政裁決之前較為適宜。這樣做便于充分聽取拆遷當事雙方的意見，也為即將下達的行政裁決提供充分的事實和法律依據，確保行政裁決的公正拆遷聽證應以公開的方式進行，不但拆遷行政機關和利益關系人參加，一般公眾經允許亦可參加旁聽，新聞記者也可以采訪。拆遷聽證應遵守法定程序。聽證結束后，行政機關負責人應對聽證結果進行審查，作出相應決定。
依法行政，需要注意方式方法現在有不少地方政府走的是“強硬派路線”，以權壓人，以勢欺人，根本沒有把拆遷戶放到平等的談判位置。在利益之爭中既不遵循法律，也不嚴格按市場經濟規律辦事，而是按拆遷辦單方面的意志行事，甚至或通過停水停電等違法方式逼人就范，或通過造成既成事實來強迫拆遷戶接受。其結果往往是事與愿違。拆遷方式應當依法確定，具體有兩個方面，一是在實體方面，依照法律規定，對被拆遷人足額進行補償、安置，不能利用評估或地位的優勢克扣、減損補償、安置數額，侵害被拆遷人的利益;一是依據法定程序拆遷，對不能達成協議的，可提請拆遷主管部門裁決。裁決生效后或被拆遷人不服的且拆遷人提供周轉用房的方可強制拆遷。同時，拆遷部門應改進執法方法。這方面也有一些成功的經驗。據報道，沈陽市在“金廊”拆遷過程中，走的是市場化路線”補償金額通過"市場評估定價”。為保障被拆遷人及承租人的利益，還設定了最低補償線。為盡快完成拆遷工作，采用現金獎勵的辦法，并采取了分時間段獎勵措施:拆遷人會后25日內搬遷完畢的，每戶獎勵4000元人民幣;拆遷人會后35日之內搬遷完畢的，獎勵3000元人民幣。這種“以柔克剛”、人性化、靈活務實的解決問題的思路，更適應當下的樣眾的心理。無論是經濟效益，還是社會效益，都遠遠好于一此地方的野蠻拆遷。只有依法行政，才能真正俘重人的俘嚴，達到拆遷的最終的目的，即為了滿足的人更高層次的社會需要。
另外，政府要采取措施，為拆遷戶提價供經濟適用房和中低價商品房，以從源頭上減少拆遷矛盾。
4.應暢通被拆遷人的權利救濟渠道。
現實中，被拆遷人權利救濟渠道的不通暢是造成拆遷矛后激化的重要原因。為此，人民法院應當受理拆遷爭議，同時享有拆遷糾紛的最終裁判機關的地位。同時，考慮到拆遷涉及一些專業知識，應組建由與拆遷雙方沒有利害關系的專業人士組成的裁判機構，公正而高效地裁決拆遷糾紛，既維護被拆遷人的合法權益，又保障城市建設項目的順利進行。
拆遷本來是為人民樣眾創造更好的生活環境的一件好事然而由于立法理念的落后、法律法規的不健全丙加上一此部門工作方法簡單粗暴，導致“善花”結出“惡果”。筆者認為，只有全面廓清立法理念、改善現有法律體制再加上有關部門依法行政、人性化執法，才能真正把好事辦好，最終使人民樣眾受益。
【參考文獻】
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[2]沈陽今報[N]2003-9-3.
論文摘要:目的:探尋中醫藥發展中的阻力與隱患，說明中醫藥的繼承是創新的基礎。方法:以在中醫藥大學的學術講座和與學生的座談與臨床調查反應出來的現象看其本質。結果:很大一部分學生入學后對中醫沒有興趣，部分畢業生臨床實習不懂診脈、識證、立法、用藥，只會看西醫的診斷指標辮病施藥。結論:中醫教育從招生弊病到教學課程順序沒有按階段性設笠，一味追求現代化的創新，應激發畢業生在臨證過程中靈活運用中醫與現代醫學辮病相結合的方式治療單純西醫藥治不了的疑難病癥。
1問題
1.1中醫藥大學的學生人學后對中醫沒有興趣
中醫藥大學的學生有相當一部分學生當中醫課程開課后對中醫藥沒有興趣，不愿學習中醫，認為難懂不好理解。
1.2中醫藥大學的學生學習中對中醫藥課程產生厭煩
有相當一部分學生在學習過程中，由于對中醫沒有興趣，產生消極厭煩情緒，成績普遍較差。
1.3中醫藥大學的學生畢業后對中醫產生懷疑
一部分畢業生進人實習時，遇到病人時不知如何診脈、識證、立法、用藥，即使勉強處方，都要根據西醫的診斷指標辨病用藥，療效極差，因此對中醫產生懷疑。
2原因
2.1中醫院校招生的誤區
中醫教育從歷史上都是以家傳，師傳形式為主，20世紀50年代隨著北京、上海、廣州、成都四地創辦了中醫學院，隨后全國各省、市、自治區也創辦了中醫學院，但是，由于近代一直是以西方現代醫學占主導地位，招生的質量和要求模糊，時至今日，中醫藥院校的招生仍然采用西醫藥大學的招生標準，從理科學生中招生，這就給中醫藥的發展和前進埋下隱患。中醫藥來源于傳統的中華文化、人文科學，沒有中華文化底蘊，就無法理解經典中的哲學理念和人文自然，要學好中醫也很不容易。
2.2中醫院校的教學課程設置順序有誤
興趣是學生最好的老師，中醫藥教育要以中醫藥為專業，理科學生本來就對中醫藥很難發生興趣，而中醫藥教育的教學課程設置順序不合理，學生一人學首先灌輸的是西醫藥學基礎知識和外語，由于理科學生對現代醫學接受能力快而強，一開始就把思路和觀念引向現代醫學，當以后進人中醫藥課程時，文科知識差，觀念轉不過來，對傳統經典文化沒有興趣，逐漸產生厭倦心理，隨即失去信心，甚至誤解中醫學術。
2.3對中醫學基礎理論教學進行客觀化教學模式改造
中醫學基礎理論首先是繼承，功底扎實后才可創新，一味追求現代化而把中醫基礎理論看作是滯后的，缺乏細胞、分子以及基因等微觀水平和現代科學試驗，從而進行客觀化教學模式的改造，完全割斷中華傳統文化與中醫藥學的聯系，使學生思維西化，對中醫產生厭倦和懷疑。
2，4臨床實踐課程少，紙上談兵多
中醫畢業生要注意臨床實踐，跟導師臨證治療，讓學生樹立起信心，不要讓西醫的診斷指標牽著鼻子走。畢業論文追求分子水平，基因水平，把西醫現代化的東西全部搬到中醫中來搞中醫藥現代化，失去主次，造成畢業生不懂用望、聞、問、切的四診，來辨證施治，結合西醫的診斷、生理、病理等知識取長補短，或中西結合提高臨床療效，追求紙上談兵，結合不到臨床實踐，失去了中醫學的生命力。
3改革
目前中醫藥的發展遇到了前所未有的機遇，尤其近幾年，國家對中醫藥事業的扶持政策極好，中醫藥院校教學改革勢在必行。
3.1中醫藥院校招生改革
中醫和西醫是兩種不同的學術體系，所以招生方式也一定要有區別，一定要從文科生中招生。
3.2中醫藥院校要以中醫教育為主
中醫藥院校要從教育內容、課程體系和順序教學安排等方面保持中醫藥特色的的前提下，先安排一些傳統文化、人文科學、哲學、中醫基礎理論及中醫各科，經典著作。然后，再注人現代自然科學、西醫基礎、生理、病理、分子、基因等現代科學知識。在完全繼承了中醫傳統文化的基礎上再接收現代科學技術，才能達到培養出創新發展的中醫人才。
3.3加強臨床帶培
中醫是實踐醫學，要選擇純正的名中醫帶培畢業生，使學生掌握四診要點，整體觀念和辨證施治要點，能夠在臨床中治療常見病、多發病、治療單純西醫治不了的怪病、奇病、疑難病，培養出真正的名醫大師，中醫藥才能發展。
關鍵詞：自然法自然正義英美法
1自然法概述
1.1自然法與正義
在這里，我基本上是將正義與公平在同一層面上使用了。自然法與正義的關系問題應當是首先必須解決的。一般說來，自然法理論是從用來區分合乎自然的人類的行為，所謂“自然”（Nature），可從“人性”（Natureofman）、“社會性質”（NatureofSociety）甚至是事物本質（NatureofThings）而演澤出人類行為完善無缺的規范。H.Kelsen認為自然自然法論者所主張的“自然”因時代與地域的差異而有不同。有時是指神，有時則指人性、歷史、社會的法則，且都主張絕對的價值或正義存在于自然之中。
自然法思想淵源久遠，自希臘哲學，經羅馬時代、中世紀、宗教革命，而至近世，每一時代的自然法論者均有其獨到見解。歸納其共同點，可認為人類社會生活所適用的行為規則，并不限于國家或政府制定的法律。在國家所制定的行為規則以外，存在有更普遍的行為規范，這種規范適用于任何人、任何時間與空間及不同社會之中。這種人類行為規范并非由任何人所創設，而是根據理性人的基本需要而存在，故可被人的理性認識。[②]這是一切個別行為規則之源泉；并構成批判一切人為規則內容的善惡與公平的準則。換言之，自然法學者均承認有一種較高或理想之“法”存在，并認為它是“實證法”（也可稱為“制定法”）的終極目標，且承認其絕對價值而追求絕對的正義。近代由于自然科學的勃興，經驗科學取代了理性運用，自然法思想因而趨于沒落，由法實證主義取而代之。然而，法實證主義的觀點卻狹窄而偏激，導致法律最終成為統治者的意志表現，使元首的意志成了法律與正義的根據，導致武斷與罪惡的法律產生。至“二戰”后，自然法思想卷土重來，自然法由追求絕對正義轉而尋求可適用于當前環境的理想標準，這種標準成為制定法的指導原則，甚至成為批判制定法的依據。
在亞里士多德之后，人們習慣于將正義區分為“平均主義”與“分配正義”。前者支配私人之間的關系，尤其是契約當事人間的自然正義原則，后者被理解為全體（國家、集體）對個人尤其是國家與人民關系的原則。即平均正義要求在對等的兩人間尋求雙方共同適用的均衡點，分配正義則重在眾人財富或利益之分配。Cicero所稱的“使各得其所”，目的是使所有人得到公平的待遇，即對于相同事物享受同等對待，不同事物為不同對待。而ThomasAquinas則在亞里士多德的兩種正義之外，再加上共同的“善的正義”，賦予正義追求善（Good）的功能。至JohnRawls以理性人為基礎，從社會契約的觀點批判功利主義，認為適用于社會基本結構的正義原則正是原初契約的目標，他提出了“正義即是公平”（JusticeasFairness）的概念。其內容包括：平等的基本自由權、自然事物的調整、機會平等、程序正義、產生自己與他人，良心自由、忠誠履約等[③].JohnRawls強調“正義即公平”，堅信正義首先就是公民享有自由權利的平等性和不可侵犯性。而公正和連續性為正義的起碼要求，也即形式正義（FormalJustice）；而實質正義似應包括：分配上之差異補償、利益公平開放給所有社會成員，每個社會成員均可憑自己之能力及努力發展潛能、追求成就，形成社會階層重新分配的效果、新生人性尊嚴或人道精神[④].只有正義才是人類共通的善的秩序，在具體的社會生活條件下之具體現實化，而在社會進化中不斷演進。正義以平等為其核心，就其排除任意性而言應比單純之平等更重要，應包括合理性、客觀性、一致性、公平性、平等性與中立性等相關概念。
1.2正義與法的關系
在自然法概念下，正義為法的指導原則。其與法的關系依日本學者井上達夫的觀點包括以下幾點：第一、要求法律本身的正確適用。正義是法律內在的要求，若有欠缺則屬惡法。任何法律以其存在為限，以所賦予它一般準則之公平適用為正義價值成立之意義。第二、任何法秩序均標榜正義之具體表現。法律本身不正，即無強制人民遵守的效力。可以說事實之陳述須符合“真理要求”（Wahrheitsanspruch），同樣地法律須符合“政府要求”（Gerechtigkeitsanspruch）。第三、法律須符合正義要求。自由、平等及公共福利等，對現在法秩序的批判根據已有的種種價值與目的，故法律須追求自由、平等及公共福利，才符合正義的要求。[⑤]
1.3自然法下的自然正義
自然正義源于亞里士多德的正義分類。他認為自然正義是從人類固有的自然本性發展而來的，要求人類追求善，并成立各種社會制度，以實現社會福利。自然正義于人性未變時對人類普遍起支配作用，而在具體社會生活條件下，將衍生出適合該社會的共有的“善”，自然正義之具體要求，可因時因地而變化，惟自然正義本身有普遍的支配力，而其支配作用可產生具體內容。自然正義不論何時何地均具有支配人類社會生活的力量。
在立法方面，自然正義是指導原則和依據。在司法方面，在追求法律安定性與妥當性上有相同的功能。自然正義對下列事項均可以發生作用：第一、法官造法（JudicialLawMaking）。從權力分立觀點，司法所扮演的角色不是在創制法令，僅在闡時事物的真正內涵，在發生疑義時給予權威性解釋。這種見解與英國習慣法的傳統相符。然而在事實上，“習慣法的大部分為法官于社會所流行的情緒與民眾所接受的習俗，或慣例中發展出來”[⑥].第二、解釋法律。解釋之目的在于探索或闡釋法律宗旨，而法律最終目的則在于規范社會生活。然而規范本身并非終局目的，執行法律規范常在于追求某些基本價值，而追求正義的實現。第三、形成法理。法理有補充法律解釋的功能，也有監督法律或習慣妥當性的作用。而法學理論的基本功能既在補充法律及習慣之下，使執法者自立于立法者的地位，尋求該案件應適用的法則，以實現公平與正義，調和社會生活各種對立的利益，法理應是指自法律精神演繹出的一般法理原則，與條理、自然法、法律通常之原理并無不同。然而，實定法必須遵循自然正義原則，以求符合正義理論。所以，自然正義實為法律的基本精神，而為法官造法提供制度上的保護，避免了多數人利用民主原則所發生的政治專斷。
綜上所述，自然法始于希臘哲學，以理性主義為出發點。自然正義則是批判是否合乎公平正義的依據。自然法相信絕對價值的存在，追求普遍妥當的法律原則或正義標準。[⑦]故自然法已成為“實定法”之指導原則、批判標準與衡量內在正義之準則，是在法律秩序的合理性與公正性兩方面所需要的最低條件，并成為檢證“實定法”本身妥當性的基礎。當實定法欠缺或不明時，必須以自然正義為法官造法，法規解釋及補充漏洞的法理準則。當實定法抵觸自然正義時，如果任意宣告實定法的無效，則與法的安定性抵觸自然正義時，如果任意宣告實定法的無效，則與法的安定性不符合。此時可參照考賴特布魯（GustavRadbruch）的見解——原則上法的安定性優于自然正義；若違反自然正義達到無法忍受的程度時，則應認為實定法無效。至于要到何種程度時，則應認為實定法無效。至于要到何種程度始為無法忍受？一般認為侵害人民基本權，違反平等原則、比例原則、或其他憲法之精神時，即應認為無法忍受，以自然正義原則為優先。
2行政法上的自然正義原則
2.1概說
自然正義原為英國法之支配（RuleofLaw）（或譯為法治）的核心概念，是英國法官據以控制公行為（PublicBehavior）及行政行為（DaministrativeAction）之方法。這一概念植根于英國普通法，是由大（TheGreatCharter：MagnaCharta）所衍生的基本原則[⑧].自然正義原則為英國法院用于監督行政措施與決策及外國裁判與習慣的承認。內容包括：（1）習慣的合理標準為“是否公正、適當及合理的、誠實的、正常的人會采納他”，或者更直接與自然法相聯系，“是否與是非的基本原則相調和”。（2）用禁止命令或移送命令控制行政機關違反自然正義的行政行為或準司法決定。（3）在國際私法領域引用外國法或承認外國交易時，如違反自然正義原則（如公平審判、人身自由、行動自由等）將不被執行。
自然正義原則的重要特征表現在：任何意見均可公開表達，并公正地被聽取。在Byenev.KinematographRentersSociety案中，Harman法官認為，（1）控訴人了解控訴的本質；（2）給予了陳述的機會；（3）法院誠實地作為，符合自然正義原則[⑨].關于自然正義原則與法律之關系，法院認為議會創制法律是為了使行政權依一定的公正程序原則來行為，因此認定制定中已經隱含了自然正義因素。法院在解釋及適用法律之時，也必須適用明示性的制定法程序，分別適用普通法與制定法，并以自然正義原則作為解釋法律和補法律漏洞的指導原則。
2.2英國的自然正義原則
學者們都認為英國的自然正義相當于美國的正當程序原則。包括“不得就自己的事件為自己的事件為裁判原則”（偏見排除原則），與“必須聽取雙方當事人意見”（聽證原則）等兩個普通法上原則。二者原本僅適用于司法判決，適用范圍極為狹小。然而到了20世紀初，逐漸發展成為一般法院監督行政權超越法理的重要原則，并以其作為拘束具有司法性或準司法性的行政機關的行政行為，這對于體現行政程序的正義非常重要。而英國的衡平法（Equity）本質上仍源于自然主義。從16世紀開始就將其稱為“衡平與良心的規則”，依自然正義、衡平觀念及良心的命令，適合于每個具體個案進行裁量時形成判決。
2.2.1內容
自然正義的第一個原則為排除偏見原則，當對法院審判公正性有懷疑時，法官就不得作出任何有效的判決。這一原則對行政法院或行政許可機關這類行政組織有拘束力。或不具資格者參與了決定則該決定無效。對此原則有兩個固定的限制：第一、若法官因偏見而回避，但當事人的者不能從事法律性的行為時除外。第二、行政機會首長從公益立場支持某項政策時，不得以行政首長有偏見。此在美國稱為“制度性決定”（theinstitutionaldecision）。自然正義的第二個原則為雙方聽證原則（也可直接稱為聽證原則），乃要求公正聽取雙方意見的權利。[⑩]在這個意見上，其與美國“正當程序”條款完全相同。美國憲法規定的正當程序條款規定為憲法基本權利。正當程序的文字意義為公平程序，保證國家給予個人基本的公平待遇。如沒有聽證（沒有給予辯護機會），不得剝奪任何人的生命、自由、財產。聽證原適用于司法程序中，后用于立法程序中。行政機關行使的權力也具有強制性，如行政立法與行政司法，所以，當行政行關行使職權而剝奪或限制人身自由權利時，即應進行聽證。
簡單說來，英國自然正義原則適用于作出不利益處分時，保障適當的告知與聽證程序。但值得注意的是，自然正義原則為普通法上的原則。在法律授予行政機關作出不利益處分的權限時，即使法律就有關正當程序沒有規定，法院仍可以權限濫用之類型——逾越權限之法理而判決無效。
2.2.2自然正義原則在行政法相關案例中的運用
自然正義原則在具體案例中的運用，英國表現得比較多。如RidgeV.Baldwin（1996.A.C.40）一案，表現在公務員的免職處分方面。具體案件是：1957年10月Baldwin市警察署長Bridge，因涉嫌受賄被捕并受免職處分，其后以證據不充分被判決無罪。Ridge以該處分欠缺事前告知程序和聽證程序而請求廢除該處分。第三審以上訴人的免職處分完全欠缺告知程序和聽證程序，違背自然正義原則而認為前述處分行為無效。以前的法院都未曾就公務員免職程序是否適用自然正義原則表示意見，該判決以該主管行政機關之行為具有準司法性，而適用自然正義原則。[11]
在UniversityofCeylonv.Fernando（1990LAII.E.R.631）一案中，關于大學生的懲戒處分問題。若對重要證人沒有給予反對詢問的機會時，是否違反自然正義原則。法院認為已經違反了自然正義原則，但本案實際情況是并未完全剝奪其反對詢問的機會，所以，法院最后以本案原告未申請反對詢問而判決原告敗訴。[12]
關于行政程序是否適用自然正義原則，在Erringtomv.MinisterofHealth（1935IK.b.249）一案中，由于貧民區（slum）清除處分案的主管承認遲誤有關事項之公告且異議人未出席公聽會，而復審采用了未經聽證程序的新證據，因此該處分有程序上的瑕疵，該處分案因此被認為違法，法院明確適用自然正義原則判決行政程序違法。[13]故在行政程序方面，英國以自然正義原則保障聽證權利，并排除偏見介入。并且依照越權原則（ultravires）的法理對行政行為進行司法審查。而行政機關的行為屬準司法性質者可適用自然正義原則。即法院對受到行政機關直接侵害的權利或利益，適用自然正義原則規范行政機關公權的行使，故認為自然正義原則在此難以適用。因此，英國法似偏向于程序法則的公平，而忽略了實體問題。然而判例法的發展，逐步建立了合理的法則及自然正義原則，提供法院驗證不法程序或欠缺實體妥當性的標準，使自然正義原則更趨于成熟。
總之，英國是議會政治發源國，一直以“議會至上”為原則，認為國家事務的最終決定權歸屬國會，法院對立法行為的審查較為消極。拒絕承認國會有權違背自然正義原則，僅要求依自然正義來解釋國會立法。反之，英國法院在行政行為的審查方面則扮演較積極的角色。對于行政行為之違反自然正義原則，視為違反議會所定正當程序或屬權限濫用，依越權法理則認為該行為為無效。此外，違反自然正義原則的可以請求損害賠償、強制命令、宣未性裁判、中止命令等方式請求救濟。能以自然正義原則審查行政行為的包括準司法行為、行政聽證程序、公務員免職處分、對學生之懲戒處分、行政計劃程序等。其行政決定前后的各種程序，都必須排除偏見并聽取雙方當事人之意見，以符合公開、公正、公平之要求。綜上所述，英國根據具體個案，在行政法中山下而上建立了自然正義原則，落實法的支配（即法治）。
2.3自然正義與正當程序
英美法系國家的法律規范以普通法為主，盛行司法造法（即法官造法），法律常處于變動不定的狀態。因此，自然法的概念在普通法中發揮了很大影響力，而分別衍生出英國的自然正義原則與美國的正當程序原則。英國自然正義原則與美國正當程序原則均發源于英國昔通法與（英國大》。其在行政法上的適用都依據控制行為程序的正當性與妥當性。當然二者也有以下不同點：第一、自然正義適用范圍超過正當程序。自然正義在英國適用不區分國家行為與私人行為，故包括公行為與各種私法人及工會活動。而正當程序在美國僅適用于“國家行為”。第二、在英國，基于自然正義原則對公布涉及人民自由權利的法規時，要求該行政機關對于影響人民利益的法規規條款負有協商義務（DutyofConsult）。但美國行政行為與行政規則的區分還不明確，“行政規則”既可一般適用也可特別適用。故二者不便從適用范圍的廣義和狹義上來區分，也難說“行政規則”的形式必須具有“立法形式”。[14]第三、對于程序的正當性，其核心有三點，即通知（Notice），評論期間（ACommentPriod）或聽證（Hearing），陳述理由（StatementofReason）。英國自然正義的概念僅包括第二者，而忽略對事實理由的陳述，以避免行政決定程序而帶來的負效應。總之，英國的自然正義原則與美國的正當程序原則二者概念相類似，適用的情形也屬相似，所以在同時承認兩者時難免發生疑義。然而如何區分而使兩者能分別適用以審查公法上行為，使其更臻完善，自有其必要性。一般說來，自然正義原則實為確保正當性與妥當性的最后一道防線。
2.4自然正義原則的判斷標準
自然正義必須適用于社會生活，因其本身具有的倫理性而無法避免對其進行價值判斷。然而為避免該原則的濫用而妨害了行政目的與行政功能，故其適用應有客觀的判斷標準，如能維持法律適用的穩定性，避免法官的主觀恣意。可依據以下標準判斷是否違反自然正義原則：
2.4.1法定程序
所有法律都明文規定當實施涉及人民權益的行政行為時，必須嚴格按照一定的程序運行。這種程序包括通知、聽證、告知理由，等等，這樣才符合自然正義原則的要求。如果立法者沒有按照理智來判斷事物本質以及考慮其他充分理由，而規定應履行的程序，就屬于“恣意”（Willkur）行為。而立法者為避免不理智的立法后果，就必須斟酌各種待規范事務的本質及其他充分的理由，考慮到公益或立法政策，才能設立規范。這里的法定程序，是理智判斷后明確規定的法律程序，所以其為自然正義原則的首要判斷標準。
2.4.2事物的本質
事物的本質（NaturederSache）原為法哲學上的概念。本質（Natur）本來就有“自然”之意，它是源于自然法的概念。所以事物本質為制定法之外的一種價值表現，在于各種不同事物中尋求合乎自然法的正義。一般說來，事物本質可分為三部分：一為事理或法理，是事物當然之理；二為一般社會生活的事物本質，是作為評價對象的文化現象，山此尋找法律上的規范要素：三為事物本身的屬性，如男女之別，晝夜之分，事物的差異等自然現象。事物本質在H.Coing確定的法秩序中應有的位置。法律的目的在于讓正義在人間真正實現，把事物本質作為實現正義的基礎，適合于事物本質的類型中，事物本質所含的倫理性要素是能避免立法者或法官的恣意。而具有倫理性因素的事物本質概念，則提供法律的當然內容[15].事物本質的運用須具有法律規范客體的性質，一方面要求其符合法規范的要求，同時不與社會生活脫節。另一方面，合乎事物本質者才能符合事理，而事理存在于社會生活關系之中，是正義的基本標準，等同于具體自然法或衡平法，是自然正義原則的判斷標準。
2.4.3綜合憲法理念的判斷
自然正義原則與公平正義的理念相貫通，同為價值判斷。而憲法也是充滿價值判斷的理念，而對立法者的權限產生拘束力。其基本精神為自然正義原則的判斷標準。如平等權為憲法所保障的權利，在實質平等的要求下，非絕對禁止差別處置，可斟酌具體案件事實上之差異及立法目的。也就是說，憲法明文規定的或憲法基本精神所推導出的價值，立法者可作出合憲性的判斷。而我國憲法在法治國及福利國理念下，保障公民合法權益，強調法的穩定性、適當性，維護公益與私益的均衡，這是其基本精神。故自然正義原則的判斷標準應綜合上述各種憲法理念，根據具體個案事實來作出判斷。
自然正義適用的對象是社會生活現實，故其判斷標準應求諸一般理性人的社會經驗或價值標準。而社會經驗價值標準，應根據行為當時的社會制度、社會結構、風俗習慣與社會變遷等具體情況，考慮具體個案的事實而依法定程序、事物本質及憲法精神宋判斷。
總之，自然正義原則是從正義的理念發展而來的。在英國是從程序方面入手，而成為審查行政程序正當性不可或缺的原則，這與美國的正當程序原則一樣，其判斷標準，在形式上，以法定程序為判斷依據；在實質上，則必須依照一般人的經驗、價值、事物的本質及憲法的理念參照個案的具體情況來進行綜合判斷；這樣才能確保行政的功能與目的，維持法律的正當性與妥當性，避免法官的恣意裁決行為。法治國家均強調分權原理和依法行政原則，認為國家行為須有可預測性，行政裁量不能濫用或越權裁量，必須注意比例、誠信、符合行政目的與公共利益等原則。就程序而言，不允許立法者借助專斷的程序侵害人民的自由財產，也不得借國家權力透過司法程序或行政程序對人民造成侵害。行為必須完全符合正當性的要求，排除行政的恣意性要素。[16]
自然正義原則給具有利害關系的當事人以公正陳述意見的機會。在實體方面，禁止專斷性政治權力的行使，排除恣意性及產生專斷的可能性。此外，立法、行政與司法均須具有法治主義觀念與平等思想，才符合自然正義原則的要求。
結論：日本英美法學名家和田英夫教授認為英美法有四個重要特征：一是法之支配，二是判例法主義，三是陪審主義，四是普通法與衡平法。[17]這四個特征的精神與本質所在則是自然正義原則，強調法律重要性及其對人民自由權利的保護，是現代民主國家司法的要務。故民主國家司法的真正使命不僅僅是維持國家秩序（AufrechterhaltungderRechtsordnung），而是保障基本人權為核心的“法之支配”（Ruleoflaw）。由此可知，應認為審判的目的在于“公平正義”（Justice）的實現。對自然正義原則可作出如下結論來：（1）、自然正義原則原為制定法外的概念，是英國普通法與衡平法的基本精神，是法之支配的核心概念，是英國法官用以控制行政行為的方法。（2）、行政法上以自然正義原則為依據要求正當程序的進行，要求給與當事人辯解的機會，獲知決定的理由，以追求公開、公正、公平。（3）、法定程序是履行自然正義原則的重要方式，結合聽證的進行，要求給予當事人辯論的機會。（4）、自然正義原則在實體上要求對個案進行判斷時，必須依社會通用的價值標準，參考具體個案的差異，排除恣意，以符合事物的本質。（5）、憲法價值的實現，為自然正義追求的目標。借憲法理念的判斷，方可使自然正義原則達到追求法治國家的理想。（6）、自然正義原則在我國的法律地位，可為立法指導、法律解釋及適用的標準及判決的依據。其判斷可參考法定程序、事物本質、憲法精神來進行綜合評判。[18]
自然正義原則是絕對正義及永恒價值的追求，為超越制定法的概念，是評斷制定法的正當性與妥當性的依據。因此，透過自然正義原則以檢驗國家行為是否符合事實，是否遵循正當法律程序，成為實現正義的最佳方法。而自然正義原則在“正義可無止境追求”的觀念下，不僅僅限于正當法律程序的形式正義實現，更應積極追求個案的實質妥當性，才符合現代行政保護人民自由權利，維護人性尊嚴，維護行政公益的目的。
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注釋：
[①]自然正義有兩個主要原則：a.任何人就自己之訴訟不得自任裁判官（NemoJudexinSuaCausa）；b.任何人之辯護必須被公平地聽取（AudiAlteramPartem）。
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[16]王學輝：《比較行政訴訟法》，重慶出版社2001年版，第414、415頁。
論文關鍵詞 民法 基本原則 司法適用
一、民法的基本原則
(一)平等原則《中華人民共和國民法通則》的核心理念是平等,這既體現了民法調整各主體之間的財產、人身關系,也體現了民事法律關系的實質。對此,龍衛球指出,平等的內涵包括以下幾點:主體地位;主體資格;主體平等受法律保護。平等是全人類的需求,其需要借助一種超越各主體的權威,以求獲得平等。于是,法律應運而生,充當了這種權威。民法為民事主體提供機會的平等(程序的平等),在平等主體之間的較量中對其平等資格進行確認,盡量實現每個人都站在相同的起跑線上。
(二)意思自治原則《中華人民共和國民法通則》規定:“民事活動應當遵循自愿……原則”。該規定的實質是意思自治原則。意思自治的內涵是:保障當事人從事民事活動之時不被國家權力、其他當事人非法干涉,享有充分的意志自由。徐國棟指出意思自治原則有以下功能:一是公權力行使必須在法律明文規定的范圍內,以民事權利抵抗非法行使的權力;二是當事人意志充分自由,不受任何其他當事人非法干涉。之所以如此理解意思自治原則,原因在于:徐國棟主張民法是私法、權利法、市民法,帶著怵惕之心看待公權力。張俊浩認為,認識意思自治原則的含義,應探究其本身,即人必須自治;人能夠借助理性,實現合作秩序中的自治;人是理性的人。
(三)誠實信用原則《中華人民共和國民法通則》第一次明確提出誠實信用的原則,這不僅是立法上的突破,而且是民法理論上的突破。梁慧星教授指出,誠實信用原則應從以下幾點加以理解:授予法院自由裁量權是誠實信用原則的本質;社會主義市場經濟的道德標準是誠實信用;誠實信用原則是道德標準的法律化。徐國棟教授認為,誠實信用原則的內涵是:對民事主體在民事活動中的利益進行協調,進而達到當事人、社會利益協調的立法者意志。具體來講,這種意志如果基于主體的良好行為,就是客觀誠信;這種意志如果需要主體也能夠有不傷害他人的思維,就是主觀誠信。
(四)禁止權利濫用原則一些學者指出《中國人民共和國民法通則》第七條確立了“權利不得濫用”原則。然而,該原則是學術界從立法精神中抽象而得來的,而《民法通則》采用列舉方式規定了權利濫用的四種行為。這種表述缺乏統一性、概括性,不符合“基本原則”屬性。因此,學術家不少專家建議將《中華人民共和國民法通則》中的第六條修正為:不管任何權利,都不得有礙行使社會利益。
(五)公序良俗原則《中華人民共和國民法通則》中第七條規定:“民事活動應當尊重社會公德,不得損害社會公共利益,破壞國家經濟計劃,擾亂社會經濟秩序。”在我國,并沒有引入“公序良俗”的概念,因此,法律對此原則的表述莫衷一是,且表述冗長、重復。事實充分證明,“公序良俗”是社會發展到一定階段的必然產物,是一個動態、不確定、模糊、發展的概念。但因其模糊使得“公序良俗”的外延具備開放性,其經過法官的權衡之后得以確定化,從而顯著擴大了法律的涵蓋面。因而,有必要在制訂《民法典》時,引入“公序良俗”,且把其確立為基本原則之一。
二、民法基本原則司法適用的必要性
(一)有利于體現民法的價值民法的價值是民法理論的主要內容,其價值集中表現為:在司法實踐中,民法內在機制對的民法需求的適合、接近、一致。梁慧星教授認為,法律具有多元價值。民法內在機制在司法實踐中對人的民法需求的某種適合、接近或一致。對此,梁慧星先生指出,法律包含多種價值。由此觀之,追求社會利益是現代民法的核心價值。民法價值雖有多種表現方式,但集中于民法的基本原則。民法基本原則的確立,有助于法官科學合理適用法律賦予的自由裁量權,有助于具體問題具體分析,有助于協調當事人、社會利益,進而作出公正、公平判決。
(二)有利于落實“以人為本”理念“以人為本”是現代民法精神的重要體現。現代民法理性精神、價值原則的理論來源就是人本主義哲學。被譽為“全球華人民法第一人”的王澤鑒先生在《民法總則》中明確指出,民法應以人為本。民法賦予人多種權利,其中既有人格權、身份權,又有財產權;既有精神權利,又有物質權利。禁止權利濫用原則,也是基于保護當事人權利基礎上。總之,民法基本原則的司法適用,有助于“以人為本”理念的真正落實。
(三)有利于成文法的完善現有“法典法”體制下,有三種矛盾:成文法典的穩定性,社會生活的易變性;法律的正義性,法律適用的非正義;立法者認識有限性,社會生活關系無限性。這三種矛盾使得成文法典具有一定的局限性,也給法官的自由裁量權留下一定的空間。因此,必須探索建立協調立法、司法機關相互關系的新路徑。明確部門基本原則,具有重大意義。一是在成文法具有局限性的情形下,授予法官自由裁量的權利;二是促使法官在基本原則要求的范圍之內行使自由裁量權,不得隨意行使自由裁量權。
三、我國民法基本原則的適用困境化解
民法基本原則的司法適用關系民法建設,關系人民權益。化解民法基本原則的適用困境,對于促進民法全面發展、維護人民合法權益,具有十分重要的意義。因此,須從案例指導制度、法官隊伍建設、法官地位、監督機制等方面,探索科學合理行使自由裁量權的新路徑。
(一)不斷完善案例指導制度進一步規范指導性案例的選擇、報送等技術領域的做法。中院相關部門、基層法院在平時工作中,倘若遇到符合指導性案例選編標準的案件,要展開案例培育、編工作寫,盡快把案例相關資料呈送中院案例組織工作日常辦事機構。待中院研究機構初選后,把相關材料提交本院討論,形成報告送至省高院,經由省高院討論最終上報最高人民法院。
把最高人民法院列為指導性案例的主體。必須把地方法院的案例與最高人民法院的案例區別開來。地方法院縱然有權案例,也不能稱之為“指導性案例”。要在維護指導性案例權威性的基礎之上,不斷完善兩級案例體系,即以最高人民法院、高級人民法院作為主體。
出臺指導性案例創制辦法。指導性案例創制標準有以下幾點:具有科學性,能夠反映審判工作規律;具有典型性,可以起到以點帶面的作用;具有完整性,杜絕模棱兩可;具有普適性,有推廣普及的價值;具有可行性,可以司法審判接受且能付諸于實踐。總之,必須繼續完善案例指導制度,解決好民法基本原則司法適用中遇到的問題。
(二)著力加強法官隊伍建設健全法官培養機制。要提高進入法官隊伍門檻,加大引進專業人才力度,選聘本科以上學歷人員。完善制度設計,嚴把入口、規范出口,嚴格法官遴選程序,建設一支專業、高素質的法官隊伍。做好人才招聘工作,拓寬選人用人視野,規范招聘規章制度,更加注重對綜合素質的考核。全面推行競爭上崗,打破論資排輩的舊觀念,建立能級優先用人制度,使實干能力強的人才脫穎而出。健全法官競爭上崗、輪崗制度,建立法官任期制,建立“法官能上能下”制度。
改革法官遴選任職機制。法官是高度專業化的職業,基于對法官審判工作的權威性、嚴肅性的認識,要選擇專業法律人員從事審判工作,徹底扭轉復轉軍人進法院的不正之風,改革法院院長、檢察院檢察長選舉任職制度。目前,我國尚未對法院院長、檢察院檢察長的專業及任職條件作出詳細規定。因此,必須推進規定的細化,嚴格規定,建議法院院長、檢察院檢察長應具有本科法學專業以上學歷,或者具有豐富的法律工作經驗,加快健全法官、檢察官選拔、任用機制,切實提升法官隊伍整體素質。
加強法官職業化培訓工作。社會形勢瞬息萬變,審判工作面臨不少新情況和新問題,這就需要法官加強學習、提升解決問題的本領。要著力加強司法人員在職培訓,健全司法人員培訓制度,深入開展全員輪訓工作,切實提升司法人員業務素質。加強實踐技能培訓,提升業務技能。搭建司法系統和高校專業合作平臺,加強與政法類高校的合作,吸引優秀畢業生加入司法隊伍,引入高校新思維、新方法,顯著提升司法人員解決疑難案件能力,促使法官法學理論水平大幅提升。增強法官科學合理行使自由裁量權的自覺性,認真仔細研究案件事實,準確適用、援引相關法律法規,協調審判工作的法律、政治、社會效果。
(三)切實提升法官地位深化先行法官工資體制改革。目前,法官工資由地方財政撥付,辦案經費也由地方財政撥付。一定程度上,提高了辦案經費的解決效率,有效減輕中央、省級政府的負擔。然而,司法機關因財政而不得不受制于地方政府,在面對涉及地方政府的復雜案件時,法官很難依據民法基本原則科學合理行使自由裁量權。因此,有必要實現法官工資由省(自治區、直轄市)財政直接撥款。這樣也有利于統一省內法官待遇,促進省內法官資源的合理流動,調動優秀法官到貧困地區任職的積極性、主動性,消除“發達地區優秀法官扎堆、貧困地區法官欠缺”的現象,促進全省司法水平均衡發展,切實維護法律的公正、公平。
一、民法學思維模式及其特征
民法學思維模式是指運用民法學理論進行學術研究，或者按照民法學的邏輯觀察、分析和解決民事實踐問題的方法，簡而言之，民法學思維模式即民法方法論。民法學和其他學科一樣，都會采取一定的思維模式。近代民法發展至德國法時期，民法學逐步走向科學化和技術化。我們在承受了德國民法學理論和民事立法的同時，也繼受了德國法的思維模式。通過比較近代以來大陸法系的兩部標志性民法典——《法國民法典》和《德國民法典》的內容可以看出，德民并沒能如法民一樣開創了一個新時代，換言之，在實質精神方面，德民要遠遠遜色于法民，從某種意義上，我們甚至可以說，德民是一部守舊的法典。那是什么讓德民取得與法民相媲美的歷史地位，并成為后世諸多大陸法系國家紛紛仿效的模板呢?筆者認為，德民最大的貢獻莫過于其立法技術的考究、概念用語的嚴謹以及所采用的民法學思維模式的精致。從而“使得民法學成為一個高度技術化的產物，使得民法可以通過一系列具有邏輯層次的概念去表達和把握，民法的思維走向了理性。”【2】從這個意義上講，德民其實也開創了一個新時代——民事立法體例和民法學思維模式的新時代。由德國法孕育和倡導的傳統民法學思維的主要特點可以概括如下：
(一)高度的抽象性和概括性
極盡抽象化之能事正好契合了德國潘德克頓法學的思維方式，在高度抽象的思維模式的影響下，民法學逐漸走向概念化，一系列抽象的民法學概念和術語，例如，法律行為，行為能力，民事法律關系，民事主體、客體等，成為民法制度和民法理論學說的基本構成要素，這就要求民法研習者和實務人員必須具備高度抽象思維能力，才能準確把握民法概念和術語的真正內涵，才能深刻把握民法制度的價值訴求，進而構建以民法基本理念為指導的民法價值觀和民法方法論。
(二)嚴密的邏輯性
德民在立法體例上的貢獻莫過于首創了總則分則的立法模式，正是這一前無古人的創舉，改變了自1804年法民頒布以后一直居于支配地位長達近一個世紀的“三編式”體例。①德民采用了“總則”、“債權”、“物權”、“親屬”和“繼承”的五編模式，相應地，民法學研究和教學也采用了總論和分論的邏輯編排，其中，總論是對分論中的概念和制度的抽象和總結，同時又構成分論中各項具體民事法律關系的理論基礎。典型的如，總論中有“法律行為”制度，相應地在各分論中則有債權行為、物權行為、婚姻行為、遺囑行為等各種具體的法律行為。在總論中有民事權利制度，各分論則對各種具體的民事權利(債權、物權、親屬權和繼承權)進行了介紹。因此，總論與分論之間存在一種一般與具體，共性與個性的邏輯聯系。各分論中的具體內容在編排上也并非雜亂無章，同樣保持其內在的邏輯性，“這種邏輯關系可以概括成權利的概念、一般性特征、權利的成立要件、權利的內容、權利的保護等。”121(72)事實上，潘德克頓法學者非常相信邏輯之無所不能的力量，他們比較成功地推導出“有主體必有其相對應的客體”、“有自然人必有其相對應的法人”、“有權利必有其相對應的義務”、“有義務必有其相對應的責任”、“有絕對效力必有其相對應的相對效力”、“有物權請求權必有其相對應的債權請求權”以及“又無因行為必有其相對應的有因行為”。概言之，不論是民事法律體系還是民法學體系，都以追求邏輯上自足為基本價值取向，縝密的邏輯性是民法學思維的重要特征和基本要求。
(三)以民法理念為指導
民法學思維模式的構建離不開民法理念的指導，如果說現代民法思維的抽象性、邏輯性特征之生成應歸功于德國潘德克頓法學并使其成為現代民法思維與以法民為母體孕育而成的近代民法思維相區分的外部標志，那么民法思維(不區分近代與現代)在內在精神方面受熏染于民法理念而成就其區別于其他部門法思維模式的特質，可謂是近代以來民法思維的本質屬性。“理念者，事物(制度)最高價值與終極宗旨之謂也。它是以純文化、純精神的角度為對事物(制度)本質所作的高度抽象與概括。”民法理念，是指在市民社會生活中所形成的根本性的價值目標和私法精神，是民事立法、民事司法和民事守法活動應遵循的基本準則，對民事法律關系的構建和私法生活具有全局性的指導意義。在民法產生和演變的幾百年歷史中，經過深厚的文化積淀和傳承，形成了其自身濃醇的精神底蘊，孕育出人格平等、私權神圣、私法自治、保護交易安全等民法基本理念。這些理念是民法學思維過程中應當遵循的根本指導思想，民法學思維能力的培養，就是要通過教學使學生能夠習慣性地在以上理念的指導下觀察、思考和解決民法問題。
二、民法思維能力培養在民法教學中的地位分析
法學教育的關鍵，其實就是法學思維能力的培養和提升，“法學院校除了對學生進行實在法規和法律程序方面的基礎訓練以外，還必須教導他們像法律工作者一樣去思考問題和掌握法律論證與推理的復雜藝術。”16]法學本科教育的目標是為社會培養具有法學理論知識和較強的實踐能力的高層次應用型專業人才，換言之，法學本科教育就是為了培養具有較強法律職業能力的專業人才。何為法律職業能力?如前文所述，民法學在法學課程體系中處于基礎性地位，因此，可以說法律職業能力的高低在很大程度上取決于學生民法學素養的高低，在構成民法學素養的諸要素②中，民法學思維能力居于核心地位，民法學思維能力的強弱直接影響到民法學理論知識掌握程度和運用能力的高低。因此，民法學教學的核心就是注重對學生民法學思維能力的培養，這比純粹的知識傳授和理論灌輸更顯重要。然而，我國目前普遍存在的現象是：高分通過司法考試，投身律師行業的法科畢業生不會辦案子，取得法律職業資格并順利通過公務員考試，當了法官后卻不會審理案件。面對復雜疑難的民事糾紛，爛熟于心的民法法條卻難以發揮用武之地，這表明我國的法學教育與法律職業的從業要求相距甚遠，究其根源，還是因為目前多數法學院校的民法教學中對學生民法學思維能力的培養重視不夠，有鑒于此，必須強化學生民法學思維能力的訓練，在傳授民法學基礎理論知識的同時，培養其獨立思考和靈活運用能力，使其熟練掌握解決民法問題的方法，并最終達到脫離課堂授課也能自我學習、自我提高的境界。總之，民法學是一門實踐性極強的部門法學，民法思維能力是學生能在將來的法律職業中進行具有創造性的法律實踐活動，對所學民法學知識進行精確運用的基礎條件。民法教學應確立以民法思維能力的培養為重心的目標訴求。題
三、民法學教學創新應注意的幾個問
民法思維能力的培養須以科學的教學方法和思維模式的適用為載體，傳統民法學教學方法在訓練和提升學生民法學思維能力方面難以發揮促進作用，民法學培養目標的轉向客觀上要求民法教學應走出一條創新之路，筆者認為，應該注意以下幾個方面：
(一)倡導“回到原點”的民法學思維模式
民法學經過了幾百年的積淀，已經形成了結構嚴謹、內容豐富、邏輯縝密的理論體系，我國在繼受大陸法系民法學尤其是德國民法學理論時，很多是被原封不動地照搬過來，時至今日，很多傳統民法理論被認為是“公理”，不容。然而，令人困惑的是，隨著社會生活的變遷，用傳統民法理論去解釋一些伴隨經濟社會的發展而出現的諸多新問題時，卻出現了令人尷尬的窘境，面對這一難題，學者們徘徊于現實的無奈和民法理論的局限之間，無所適從。舉例說明，按照傳統民法，財產權可劃分為物權和債權兩大類，自1896年《德國民法典》頒布以降，大陸法系國家，包括我國臺灣地區的民事立法莫不遵從物權、債權兩分財產權的模式，但是隨著經濟的發展，出現了一些新型的財產權如股權。股權是何種l生質的財產權，是債權還是物權?很多學者就此展開了爭論，或主張物權說，或主張債權說。總之，在他們看來，非此即彼，并且不遺余力地列舉了支撐其觀點的理由若干，但實際上，其得出的結論甚至連其自己都無法說服。至此似乎出現了理論上的困惑，一方面我們要肯定股權的財產權屬性，另一方面又難以在固有的財產權體系中給予其安身立命之地。之所以出現這種窘境，究其源還是我們的預設前提存在問題，財產權本應是個開放的體系，在德民頒布時期，還沒有出現債權和物權之外的其他類型的財產權，故財產權兩分為物權和債權在當時是合理的，然而時過境遷，隨著社會經濟的發展，出現了既不屬于物權又不屬于債權的新型財產權，當我們無法在現有的理論體系內給其一個正當的名份時，我們就應該回到引發該問題的源頭，重新審視被我們視為萬古不變的“信條”的理論前提是否存在問題，按照這種思維模式，我們可以得出如下結論：股權是和債權、物權相并列的一種獨立的財產權類型。[71筆者將這種思維方式稱之為“回到原點”，實乃對民法學理論批判和創新精神之推崇和期盼。
(二)引入“多主體”授課模式
目前我國的法學院校中的民法學授課主要由單一教師實施，但是由于民法學課程的思辨性特征，很多民法理論在學界并未達成共識，在這種情況下，某一個教師可能因為其固有的學術傾向，而不能對各種觀點進行詳細的闡述和客觀理陛的評析，這就會影響學生理論視野的開拓，限制學生發散思維能力和批判思維能力的生成。再者，民法學是一門涉及眾多學科理論知識的法學課程，如倫理學、哲學、經濟學等，如果僅從法學的角度去思考和理解民法學問題，難免會失之膚淺，民法學不是一個固步自封的體系，應該在與其他學科的互動中彰顯其理論張力和博大寬廣的法文化魅力。單一教師授課模式往往受限于授課主體知識面而不能在課堂上形成“科際互動”效應，從而使民法學授課氛圍沉悶，甚至枯燥無味，不利于學生形成復合性和多視角民法思維能力。為了克服這種傳統授課模式之弊端，引入“多主體”授課模式不失為一種有益的嘗試。“多主體”授課并不能簡單地理解為由兩個或多個教師共同講授一堂課，而重在強調授課過程的思辨性，引入辯論機制，倡導辯論式教學方式，而且還要發揮學生的能動作用，調動學生參與課堂討論的積極I生，形成富有論辯色彩的民法學課堂氛圍。“多主體”與“辯論”相結合的教學模式，不僅克服了單一主體授課的弊端，也“改變了教師是知識的灌輸者，學生是知識的被動接受者的傳統教學模式，對于培養學生思維的敏捷性、批判性、邏輯性、創造性、心理素質的穩定性及語言的組織與表達能力都會有積極的作用，也是展示學生多方面能力、素質的重要途徑。”“多主體”授課模式不是在任何場合都宜于實施的，也就是說，這種授課模式須以具備一定的條件為前提。首先，必須存在適用“多主體”授課的必要性。由于這種授課方式需要兩名以上具有相關專業知識的教師才能實施，其運作成本要遠比單一授課方式要高，在當前很多院校專業師資不足的情況下，實施起來尚有難度。如前文所述，單一教師授課的弊端主要見之于授課主體難以單方講授存在學理爭議或者橫跨多學科的民法學理論知識之時，因此，只有存在著兩種情形時，才可考慮引入“多主體”授課方式。例如，在講述物權行為理論時，由于該理論在學界存在很大爭議，“多主體”授課方式無疑會增進學生對這一問題的理解。再如，在講述民法基本原則時，可以由民法學教師與擁有哲學專業背景的教師共同講授，形成互動。其次，必須具備符合要求的師資條件。正所謂“巧婦難為無米之炊”，“多主體”授課的實施須以數量充足、質量優秀的教師資源為支撐。這一點對于師資陣容和教研能力較強的法學院校而言不成問題，而對于那些新建的和師資力量較弱的院校而言，實施起來頗有難度。為了解決此問題，一方面要加強法學師資隊伍建設，引進一批既具有深厚的民法學理論功底又擁有其他專業知識的復合型人才充實教師隊伍；另一方面，整合和合理利用現有教師資源，打破不同學校和不同院系之間的師資流動壁壘，采用柔性方式，如“客串”方式邀請其他學校、其他院系的相關教師或者社會人士，如經驗豐富的律師參與授課。
關鍵詞：民間調解；國家司法；辯證統一
中圖分類號：D926 文獻標識碼：A 文章編號：1673-2596（2013）02-0116-03
一、民間調解的概念
對于調解的概念，國內外的學者有不同的理解。《美國法律詞典》定義為：“第三者旨在促進爭議的解決而進行干預，調解通常是非對立性的，用第三人來幫助當事人來達成自愿的協議，調解不涉及調查事實方面的問題，調解使當事人的不同主張得到協調是其目的。”《簡明不列顛百科全書》定義為：“在雙方沖突時，由第三方幫助減少分歧或尋求解決糾紛的方法。”
在中國當代，有一些學者通過對調解的目的和過程進行描述，并聯系中國的傳統文化和中國現階段的國情來對調解下定義：“調解就是指雙方當事人發生糾紛時，由第三者出面主持，根據一定的規范，用說明、教育，感化的方式進行勸解、說和，使當事人雙方深明大義、互諒互讓協商解決糾紛，以達到息事寧人、和睦相處、維護社會安定與和諧的目的”[1]。
雖然對于調解的概念國內外的學者有不同的理解，但是總體來說，他們還是有相似的觀點，可以做出以下的結論：調解就是在中立第三方的參與下，依據一定的規范解決糾紛的方法和過程。
調解根據劃分標準的不同，包括不同的分類：根據調解介入時間的不同，調解可以分為事前調解、事中調解和事后調解；根據調解和訴訟的關系不同，調解可以分為訴訟外調解、訴前調解和訴訟調解；根據調解是否具有法律性質，調解分為法定調解和法外調解；日本法學家棚瀨孝雄根據調解在功能上強調的重點不同，將調解分為判斷型調解、交涉型調解、教化型調解和治療型調解[2]。
根據調解者身份的不同，調解可以分為法院調解、行政調解和民間調解。因此，從這個分類可以了解到，民間調解是與法院調解和行政調解相平行的一個概念。但是，對于民間調解的概念，各個法學家和學者有不同的理解。
有的法律人認為：民間調解：“是指由民間群眾組織和人員主持，依據法律、政策及善良風俗與公共道德對民間發生的糾紛，在當事人自愿的條件下，運用說服教育，勸導排解的方式，曉之以禮、動之以情、明之依法，妥善予以處理的一種社會沖突解決方式”[3]；還有一些法律人認為：因為民間調解是調解的基本形式，所以民間調解的概念應該不僅具有調解的內容，還應該突出自身的個性。他們對民間調解的理解是：民間調解是“由作為中立第三方的民間主體出面，依據一定的道德和法律規范，對產生糾紛的雙方當事人進行勸說，使之達成諒解和讓步，從而消除爭端，改善相互關系的一種活動”[4]。
筆者認為：“民間調解是民間主體（包括民間組織和不具有行使官方職能的個人）依據法律、習慣、風俗和道德等規范，在雙方當事人自愿接受的情況下，協商解決糾紛的過程和方式。
二、司法的概念
對于司法的概念，法學界有不同的理解。《辭海》中對于司法的解釋如下：“1.官名，兩漢有決曹，主刑法。歷代皆有。唐制在府曰法曹參軍，在州曰司法參軍，宋沿唐制，諸州置司法參軍，元廢；2.星官名；3.現指檢查機關和法院依照法律對民事、刑事案件進行偵查、審判。”
而在西方，司法往往是和行政、立法相對應的概念，是指國家司法機關及其工作人員依照法定的職權和法定程序，具體運用法律處理案件的專門活動。
在中國，從法理學的角度來說，司法是和立法、執法相對應的概念，專指國家的審判機關和檢查機關行使審判權和檢查權的活動。
對于民事案件，檢察院介入較少，所以本篇文章中的“國家司法”一詞主要指的是法院行使審判權的活動。下文中如無特別的提及，與民間調解相對應的“國家司法”一詞就是代指法院行使審判權的活動。
三、民間調解和國家司法的對立
在傳統的觀點之中，民間調解是和國家司法相對應的解決糾紛的方式，如日本的棚瀨孝雄就認為：“調解在社會學理論中，往往是和司法相對照的，以致于被構建成兩種對應的糾紛解決機制”[5]。而在民間調解和國家司法之間矛盾的背后，更深的原因是由于法律調整社會關系的有限性；進一步說是起因于國家權力統治與市民社會意思自治之間的矛盾沖突。正如在藏族民間習慣“賠命價”中我們看到的：依據漢族的傳統文化，因對于生命的尊重使傷害他人生命的人要受到死刑的處罰；但也是出于對生命的尊重，才有了藏族民間“陪命價”的習慣（藏族人相信人有來生，靈魂不滅。他們樸素的認為：死了一個人已經很不好了，沒有必要為懲罰一個人的惡行而再死一個人；賠夠相應的財物―“命價”，即認為加害人受到了懲罰，案件也就相應的處理完結）。當藏區有命案發生時，藏族人通過民間調解（其中很多的案件是由藏傳佛教中的神職人員進行調解）達成賠償協議，履行“賠命價”后，如法院再判處死刑，其結果往往是加害人和受害人的親屬都會去法院要求對加害人不予懲處，甚至還會發生圍攻法院的情況。在這里我們清楚的看到了價值觀念的沖突，也看到了國家司法和民間調解的沖突。
除以上在價值觀念上的沖突外，在現實中，國家司法和民間調解表現出的對立與區別在程序操作、解決糾紛的依據以及強制性的體現等方面上也十分明顯。
（一）在程序操作方面
國家司法十分重視形式正義的實現（當然也注重實質正義的實現），從案件的受理到案件的裁判都有十分明確的程序規定，違反訴訟法相關的程序規定往往會直接影響裁判結果的效力，如：違反回避的規定和公開審理的規定，會直接導致撤銷原判、發回重審或再審程序的提起；而民間調解更加重視實質正義的實現，不注重具體的程序操作，糾紛的受理可以在鄉長的辦公室，也可以是老百姓的田間地頭；調解的過程更是靈活多變，很難講有固定的操作程式。
（二）在解決糾紛的依據上
國家司法以國家制定法為主要的依據，法官在司法過程中必須依法辦案，對案件并沒有太多的自由裁量權，否者就有違法裁判的嫌疑；而從民間調解在解決糾紛中所依據的規范來看，可以說是五花八門：法律、道德、風俗習慣，甚至可以是某個地方上有威信的人說過的一兩句話。民間調解在調解依據上的不確定性，使很多的“法律中心主義者”把民間調解視為影響國家法律統一實施的一大障礙，認為民間調解的存在會導致法律難以在市民社會中被貫徹遵守。
（三）在強制性方面
國家司法與民間調解依賴的強制因素不同，國家司法在進行訴訟時，體現了國家權力的強制，表現出明確性和很高的強制性，比如：對內容違反公共利益、國家禁止性法律規定的合同的效力，法律明確規定為絕對無效，而不予保護；對當事人拒絕履行生效的法律判決和裁定的行為，予以懲罰、甚至給予刑罰處罰；而民間調解中強制因素表現出多樣性和不明確性的特點，它的強制性表現比訴訟相對較弱，比如：對于家庭糾紛的調解，有時因調解者是當事人的長輩而使民間調解中的強制因素呈現出族權的特點，但是也可能是因為該長輩具有較高的社會地位，雙方當事人是基于對他的尊重才使調解達成了合意，這時調解中的強制因素又表現為當事人的內心情感，這就使強制因素在民間調解中反映出相當的復雜、不確定的情況；而在現實生活中，族權、親情、道德甚至權勢都可以是民間調解的強制因素，這些因素使民間調解中的強制呈現出多樣性的特點，而民間調解中這些強制因素也因針對的對象所擁有的價值觀和看法不同而效果不同，一旦當事人對自身利益追求的欲望或其對其所擁有的價值觀的堅信強烈到突破這些強制因素的影響時，民間調解往往會無效而終或者使民間調解的結果得不到實際的履行。
四、民間調解和國家司法的統一
筆者認為，民間調解和國家司法都是糾紛的解決機制，雖然它們都有自己的調整領域（兩者的領域在現實社會里有一部分是相互交叉的，如：合同糾紛），但是它們有著相近的目的和功能。而現在中國的法律在功能和目的的定位上傾向于權利本位，也即法律的主要目的是保護公民、法人和其他組織的合法權益。因此，法律以筆者的觀點來看是一種社會福利。既然是一種社會福利，就應該給予廣大權利主體更多的選擇自由，也即對于公民能夠不借助國家的公權力自行解決的問題和領域，法律還是盡量減少干涉（減少干涉并不是說法律徹底的不規范，只是要求法律在公民或其它權利主體的合法權利受到侵害時，無法由擁有它的主體采取法外的救濟方法進行救濟或者相關的爭議行為違反了法律的強行性的規定以及公共道德時，才采取必要的介入，以給予廣大的人民群眾更多的自由和選擇的權利）。而民間調解作為一種與國家司法相對應的、訴訟外的解決糾紛的方法，正好和這部分屬于市民社會意思自治的領域相關聯，是民間自治的一種體現。因此，如果在糾紛發生后，允許當事人在充分衡量利害得失的情況下，在法律規定的范圍內，自主決定是由國家司法還是由民間調解解決糾紛，這樣不僅能很好的尊重當事人的自，而且也利于當下中國“法律權利本位”的立法理念在實踐中得到落實。可見在實踐中貫徹“法律權利本位”的立法理念方面，民間調解和國家司法是一種平行、互補的關系。
民間調解和國家司法不僅在貫徹“法律權利本位”的立法理念上相一致，而且在實踐中也表現出了相互影響、相互促進的關系。
（一）民間調解對國家司法的影響
民間調解作為與國家司法相對應的糾紛解決機制，其本身就對國家司法有一定的幫助作用。首先，在當下訴訟案件堆積如山，法院應接不暇的情況下，民間調解可以為法院減少負擔，這也是為何進入21世紀以來中國又開始重視民間調解的緣故；其次，民間調解能夠在實踐中發現糾紛解決的有效方法，找尋其中的規律，為國家司法的實際操作提供實踐上的借鑒；還有就是，在民事案件和輕微刑事案件等領域，國家司法和民間調解都是以解決糾紛、化解矛盾、維護社會穩定為目標，因此，在這個目標之下，民間調解和國家司法是一種互為支持、相互幫助的關系。
（二）國家司法對民間調解的影響
由于民間調解的達成是以當事人雙方的合意為基礎，而現實生活中，由于事物的普遍聯系性，完全按當事人自我意愿達成合意是不可能的。在民間調解中往往體現出三方在力量上的角逐，因此，有時民間調解的結果是以犧牲一方當事人的合法權益為代價的，這也正是民間調解的負面效果所在。而賦予國家司法一定的監督權（如：法院加強對人民調解委員會的監督），可以對民間調解過程中的不合法因素進行規制，從而使民間調解能夠盡量公正、公平的解決糾紛，保護當事人的合法權益。
在實踐中，有很多民間調解的結果，因種種原因而沒有得到履行，國家司法可以作為民間調解結果得不到履行的一種救濟手段，而使社會糾紛能夠得到及時解決，從而化解矛盾，維護社會的穩定。
五、結語
國家司法和民間調解的關系是一種對立統一的關系，它們兩者之間既有對立的、不同的方面；又存在著相互支持、統一的方面。所以，在實踐中既不能象“法律中心主義者”那樣夸大國家司法的功效，也不能過分減少對民間調解機制的規制，只有辯證的對待它們各自的利弊，使兩者相互制約、相互促進，才能正確、充分的發揮兩者解決社會糾紛的功能。
參考文獻：
〔1〕胡旭晟，夏新華.中國調解傳統研究―一種文化的透視[J].河南省政法管理干部學院學報，2000（4）：22.
〔2〕棚瀨孝雄.糾紛的解決與審判制度[M].北京：中國政法大學出版社，1994.
〔3〕李亞峰.論民間調解[D].山西大學碩士學位論文，2007.
