時間：2022-08-23 20:00:45
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇律師一級辯護(hù)總結(jié)，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
【關(guān)鍵詞】律師；閱卷權(quán)；取證權(quán)
一、新刑事訴訟法背景下的律師閱卷權(quán)和取證權(quán)
2013年開始實施的新刑事訴訟法亮點之一就是在律師辯護(hù)制度上的改變與創(chuàng)設(shè)，例如提升律師在偵查階段地位，辯護(hù)權(quán)在偵查階段得以實現(xiàn)；又如辯護(hù)人的責(zé)任體現(xiàn)實體辯護(hù)與程序辯護(hù)并重，辯護(hù)范圍得以擴(kuò)大等。在涉及律師的閱卷權(quán)與取證權(quán)方面主要是：其一，律師閱卷的內(nèi)容范圍擴(kuò)展，閱卷權(quán)行使效果可待增強(qiáng)。新刑事訴訟法第三十八條規(guī)定，辯護(hù)律師自人民檢察院對案件審查之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的案卷材料。第三十九條規(guī)定，辯護(hù)人認(rèn)為在偵查、審查期間公安機(jī)關(guān)、人民檢察院收集的證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者罪輕的證據(jù)材料未提交的，有權(quán)申請人民檢察院、人民法院調(diào)取。可見，新刑訴法在吸收《律師法》的有關(guān)內(nèi)容后規(guī)定辯護(hù)律師在審查和審判階段，都可以查閱、摘抄以及復(fù)制案件的材料，內(nèi)容上也不再限于訴訟文書和技術(shù)性鑒定材料。這種“全案閱卷”和“雙重閱卷”的規(guī)定不但把律師可以查閱、摘抄和復(fù)制犯罪事實材料的階段提前至審查階段，從而有利于律師及早了解指控所依托的證據(jù)體系，有更充分時間去應(yīng)對，而且還擴(kuò)大了查閱、摘抄和復(fù)制案卷材料的范圍，直接增強(qiáng)了閱卷工作的實效性。其二，律師可申請調(diào)取證據(jù)，取證權(quán)得以被在一定程度上得以“正視”。新刑訴法規(guī)定辯護(hù)人認(rèn)為在偵查、審查期間公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)收集的證明嫌疑人、被告人無罪或者罪輕的證據(jù)材料未提交的，有權(quán)申請檢察院機(jī)關(guān)或法院予以調(diào)取。同時，新刑訴法還規(guī)定辯護(hù)人收集的有關(guān)犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達(dá)到刑事責(zé)任年齡以及屬于依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)及時告知公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)——這一點可以理解為是從另一側(cè)面肯定了律師有自行取證的權(quán)利。
綜上來看，新刑事訴訟法關(guān)于保障辯護(hù)律師閱卷權(quán)的規(guī)則有重大改進(jìn)：閱卷權(quán)行使的時間提前、范圍擴(kuò)大使得律師辯護(hù)的針對性提高了，這在相當(dāng)程度上為律師辯護(hù)提供了正向的推動力。然而不得不承認(rèn)新刑訴法背景下的律師辯護(hù)制度距離理性的狀態(tài)和良好的預(yù)期尚存在差距，例如辯護(hù)律師的強(qiáng)制取證權(quán)這樣本可增設(shè)的制度并未被正面認(rèn)可等。
二、新刑訴法背景下律師辯護(hù)閱卷權(quán)與取證權(quán)的實施障礙
新刑事訴訟法在有關(guān)律師訴訟權(quán)利整體上有制度性缺失，突出表現(xiàn)為缺少對律師主動調(diào)查取證權(quán)的直接確認(rèn)。新刑訴法規(guī)定了辯護(hù)律師在偵查期間可以從事的行為有：為犯罪嫌疑人提供法律幫助，進(jìn)行申訴、控告或者申請變更強(qiáng)制措施，以及向偵查機(jī)關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關(guān)情況并提出意見。這是以列舉的方式對偵查階段辯護(hù)律師權(quán)利進(jìn)行了規(guī)定，顯然其中沒有明確涉及“取證權(quán)”。如果把“法律幫助”理解為包含調(diào)查取證似乎也不為過，但將這樣一項事關(guān)辯護(hù)成敗的基礎(chǔ)性權(quán)利涵蓋在那樣一種略顯牽強(qiáng)的理解中實在是不適宜的。另一方面，新增制度缺少細(xì)化規(guī)范，可操作性受到牽制。就律師的閱卷權(quán)而言，律師閱卷權(quán)行使的具體方式例如地點、時間、次數(shù)、手續(xù)，以及閱卷時可為和不可為行為的范圍，乃至其閱卷權(quán)受到不當(dāng)限制時通過何種途徑和方法向哪個具體的職能部門尋求救濟(jì)等等，都欠缺詳盡和實際化的規(guī)范。
除了制度設(shè)計上的不足之外，現(xiàn)實之中也存在一些不利因素制約著律師閱卷權(quán)和取證權(quán)的有效實現(xiàn)。所謂現(xiàn)實不利因素實際上也是長期以來基于制度設(shè)計缺陷而產(chǎn)生并積存下來的一些不利影響，這些影響形成了一種“負(fù)能量”，反過來制約著新制度的顯效。一方面，刑事訴訟中專門機(jī)關(guān)根深蒂固的觀念和積習(xí)難改的做法不會在短時間內(nèi)完全消除，加之不同機(jī)關(guān)之間由于訴訟職能和實踐中所遇到的具體問題不一樣，就難免在同一制度的執(zhí)行上發(fā)生沖突，或者基于本機(jī)構(gòu)的職能需要而做出利己的理解和操作。
三、新刑事訴訟法背景下律師閱卷權(quán)與取證權(quán)的提升空間
基于對理性律師辯護(hù)制度的理解及我國新刑訴法現(xiàn)存問題，律師閱卷權(quán)與取證權(quán)完善擬從兩個方面進(jìn)行：一是律師強(qiáng)制取證權(quán)的設(shè)置與制度性建構(gòu)，二是律師閱卷權(quán)現(xiàn)有規(guī)范的細(xì)化和提升其可操作性。
（一）律師強(qiáng)制取證權(quán)的確立
刑事訴訟法中有必要直接地明示律師在偵查階段介入訴訟后享有主動取證的權(quán)利，取消律師取證的不合理限制。辯護(hù)律師在符合特定條件時可以“強(qiáng)制”取證，這也是遵循國際慣例的設(shè)置。這樣設(shè)置主要是基于控辯平衡的原理以及行使辯護(hù)權(quán)的實際需要。原本在我國的刑事訴訟構(gòu)造中控訴方就享受遠(yuǎn)比辯護(hù)方更厚重的權(quán)力基礎(chǔ)和訴訟實力，在此情形下再限制律師取證的權(quán)限顯然是加重了控辯的失衡。訴訟的結(jié)果很大程度上取決于證據(jù)的較量，雖然在刑事訴訟中控方承擔(dān)著舉證責(zé)任，但辯護(hù)權(quán)的有效行使勢必也需要堅實的證據(jù)材料作為支撐。另一方面，我國有關(guān)法律早有關(guān)于證人作證義務(wù)的規(guī)定，律師的取證權(quán)也是與之相呼應(yīng)的設(shè)計。
綜上所述，我國律師取證制度可以從以下三個層次加以構(gòu)建：第一，切實保障律師申請法院、檢察院調(diào)查取證的權(quán)利。最高法院及最高檢察院應(yīng)在總結(jié)實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上對有必要收集的證據(jù)情形作出具體、明確的規(guī)定，以便具體執(zhí)行。第二是取消針對被害人、被害人的證人等人的取證限制，即被害人一方如果愿意接受辯護(hù)律師的取證，公安司法機(jī)關(guān)不做干涉。第三是針對單位作證，應(yīng)當(dāng)規(guī)定辯護(hù)律師向單位取證時，有關(guān)單位有義務(wù)為其提供有關(guān)證據(jù)。這些單位包括稅務(wù)、工商等國家行政機(jī)關(guān)，也包括一般的企業(yè)、事業(yè)單位等。總之，辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)有權(quán)向證人以及有關(guān)單位或個人收集、調(diào)查與本案有關(guān)的證據(jù)，對于無故不提供證據(jù)的單位和個人，辯護(hù)律師有權(quán)申請司法機(jī)關(guān)對其采取措施強(qiáng)制其提供證據(jù)，并可根據(jù)具體情形由司法機(jī)關(guān)對其行為實施相應(yīng)的制裁。
（二）律師閱卷權(quán)的制度完善
律師閱卷權(quán)目前實現(xiàn)了“全案閱卷”與“雙重閱卷”，這項具有意義的新規(guī)則使得律師可以閱覽所有“與案件有關(guān)的材料” ，并且在審查階段和審判階段都可以全案閱卷。這樣的擴(kuò)大化勢必會涉及到一個現(xiàn)實的問題，即律師不當(dāng)泄密而對正常的訴訟程序產(chǎn)生不利影響從而大大打擊刑事追訴的效果。比如在審查階段，辯護(hù)律師有機(jī)會查閱案卷材料，就等于有機(jī)會了解公訴方所掌握的全部證據(jù)信息，一旦律師有泄密行為，很容易導(dǎo)致諸如翻供或串供等行為發(fā)生。再者，當(dāng)被追訴方全面了解案件證據(jù)情況，并根據(jù)這些證據(jù)情況來確定供述和辯解的內(nèi)容，對追訴行為本身來說也是相當(dāng)大的打擊。因此關(guān)于律師的閱卷權(quán)制度的完善必須渡情其保密義務(wù)。我們認(rèn)為，律師在閱卷后的保密義務(wù)至少應(yīng)該包含以下幾方面：其一，在涉嫌共同犯罪的案件中，律師閱卷之后不得將其通過閱卷而獲悉的其他嫌疑人任何供述或辯解告知自己的委托人，亦不得透露給其他嫌疑人或有利害關(guān)系人及其人。其二，律師會見嫌疑人和被告人時，不得以任何方式直接或間接地將其通過閱卷所知悉的公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)或法院尚未對嫌疑人、被告人公開的有關(guān)信息。其三，律師的保密義務(wù)還必須涉及到對證人等訴訟參與人的保密，即律師不得向證人等訴訟參與人直接或間接地透露可能影響其作證的任何信息，只要這些信息是來自于律師閱卷。毋庸置疑，上述三方面的保密義務(wù)能夠在保障律師閱卷權(quán)實現(xiàn)的同時降低其可能給刑事追訴帶來的副作用，但不能否認(rèn)由于律師會見有不被監(jiān)聽的權(quán)利，所以上述三項保密義務(wù)的實現(xiàn)有相當(dāng)?shù)碾y度存在。這既有賴于律師的職業(yè)道德，更有賴于其職業(yè)紀(jì)律，也就是說既要加強(qiáng)對律師這方面職業(yè)責(zé)任感的養(yǎng)成，更要有明確的法律責(zé)任予以警戒。
另一方面，為保證權(quán)利的合法實現(xiàn)，還應(yīng)建立、健全違法限制閱卷權(quán)的制裁和救濟(jì)機(jī)制。現(xiàn)行刑事訴訟法規(guī)定的申訴或者控告權(quán)利以及檢察機(jī)關(guān)行政化處理的規(guī)定約束力不強(qiáng)，因而需要明晰程序性內(nèi)容以及加重制裁性條款。對此，建議將其修訂為“辯護(hù)人、訴訟人認(rèn)為公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院及其工作人員阻礙其依法行使訴訟權(quán)利的，有權(quán)向上一級人民檢察院申訴或控告。人民檢察院對申訴或者控告應(yīng)當(dāng)受理并進(jìn)行審查。10日內(nèi)將審查的結(jié)果告知申訴人或控告人。經(jīng)審查情況屬實的，人民檢察院應(yīng)通知有關(guān)機(jī)關(guān)予以糾正。有關(guān)機(jī)關(guān)接到檢察機(jī)關(guān)的通知后必須按通知書內(nèi)容行事。拒不糾正的，追究主要責(zé)任人的行政責(zé)任。”另外，該類規(guī)則還應(yīng)當(dāng)與其他有關(guān)規(guī)則相互銜接以加強(qiáng)其制約力，例如證據(jù)資格的認(rèn)定、非法證據(jù)排除規(guī)則的適用等。
參考文獻(xiàn)
[1] 樊崇義主編.公平正義之路——刑事訴訟法修改決定條文釋義與專題解讀[M].中國人民公安大學(xué)出版社，2012年4月版.
一、庭前會議程序之本體解說
刑事訴訟中的庭前會議，是指對于重大、復(fù)雜案件，為了避免審理期限過長，法官依職權(quán)或依控辯雙方的申請，法院認(rèn)為有必要時，召集控辯雙方對庭審中的相關(guān)問題進(jìn)行必要溝通的準(zhǔn)備程序。[1]庭前會議不是一個獨立的訴訟階段，庭前會議程序有別于庭審程序，法庭審判的主要負(fù)責(zé)裁判被告人定罪量刑的實體性爭議，庭前會議的主要任務(wù)是處理程序性請求及爭議，為了保障庭審階段集中處理實體性爭議清除障礙、鋪平道路。
（一）該程序有助于保障庭審程序的集中化，提高訴訟效率
1.維護(hù)庭審集中審理。庭審前解決了回避、申請調(diào)取證據(jù)、出庭證人名單等問題，有效避免證據(jù)突襲及臨時申請證人到庭等干擾、阻斷庭審程序的情形，有助于促進(jìn)案件的集中審理。
2.明確案件的爭點。庭前會議對案件爭點、控辯雙方有無異議的證據(jù)提前進(jìn)行整理，在正式審判的時候?qū)@一部分將不做調(diào)查和辯論，避免了對證據(jù)一一舉證、質(zhì)證帶來的訴訟資源的浪費。
3.實現(xiàn)程序的分流。通過庭前會議，訴訟各方可以進(jìn)一步明確案件審理方式，從而實現(xiàn)了案件分流，防止訴訟資源不必要的浪費。
（二）該程序有助于促進(jìn)庭審內(nèi)容的的實質(zhì)化，促進(jìn)審判公正
1.實現(xiàn)證據(jù)開示。法官對案件事實的查明依靠控辯雙方的舉證、質(zhì)證，在庭前會議中控辯雙方進(jìn)行了充分的證據(jù)展示、交流，有助于法官、人民陪審員集中、客觀、全面地接觸證據(jù)，準(zhǔn)確地認(rèn)定事實及適用法律。
2.加強(qiáng)審查證據(jù)能力。庭前會議程序的一個重要功能就是依據(jù)辯方的申請對控方欲在庭審中出示的證據(jù)的證據(jù)能力進(jìn)行審查，解決公訴方證據(jù)的法庭準(zhǔn)入資格問題。
3.控辯雙方參與協(xié)商。庭前會議將以前不透明的法官審查改為當(dāng)事人參與的透明會議，使訴訟全過程均以“看得見”的方式進(jìn)行。
（三）該程序有助于實現(xiàn)庭審控辯武裝的平衡化，保障被告人的訴訟權(quán)利
1.保障辯方知悉權(quán)。在庭前會議中，被告人可以了解到自己涉嫌的罪名和和有關(guān)情況；知悉合議庭組成人員和申請回避權(quán)、委托辯護(hù)權(quán)等各項權(quán)利；檢察機(jī)關(guān)應(yīng)展示將掌握的所有證據(jù)，包括對被告人有利和不利的證據(jù)，被告人及其律師辯護(hù)準(zhǔn)備更有針對性。
2.保障被告人的律師幫助權(quán)。在刑事訴訟中，被追訴人處于弱勢地位，其訴訟資源、法律素養(yǎng)有限，因此，被追訴人獲得律師幫助的權(quán)利至關(guān)重要。多數(shù)國家一般要求辯護(hù)律師必須參加會議。
3.保障辯方調(diào)取證據(jù)的申請權(quán)。相比較而言，辯護(hù)方在取證方面能力有限，為尋求控辯平衡，辯方有權(quán)從法官那里得到幫助，辯方可以申請法院調(diào)取對被告人有利的證據(jù)，并申請證人、鑒定人出庭作證。
4.保障被告人程序選擇權(quán)。修改后刑事訴訟法明確了簡易程序的適用條件，強(qiáng)調(diào)了被告人在簡易程序適用中的地位。被告人可以通過庭前會議這一平臺發(fā)表意見，對簡易程序的運用施加有效影響。
二、庭前會議程序之比較法研究
（一）美國的庭前會議制度
美國的庭前會議內(nèi)容十分廣泛，立法采用概括式的方式規(guī)定動議，除需要陪審團(tuán)認(rèn)定的事實性問題之外，其余的全部可在庭前會議中解決。訴訟一方申請庭前動議必須通過審前動議進(jìn)入庭前會議程序，交由法官裁決，聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則明確規(guī)定除非基于充分理由，否則法官不能推遲做出裁決。在美國通過運用“中間上訴”制度，對審前決議進(jìn)行救濟(jì)，對于排除非法證據(jù)、證據(jù)的披露會影響到陪審團(tuán)對案件事實的認(rèn)定的裁決，允許當(dāng)事人啟動上訴復(fù)審的一種制度，確保案件結(jié)果的公正性。
（二）英國的答辯和指導(dǎo)聽審程序
1995年，英國設(shè)立了答辯和指令聽審程序。在這一程序中，如果被告人進(jìn)行無罪答辯，或答辯內(nèi)容控方不接受，法官就可以根據(jù)雙方爭議確定庭前聽審日期，并在聽審中進(jìn)行適當(dāng)?shù)闹笇?dǎo)。在答辯和指導(dǎo)性庭審的過程中，法官根據(jù)控辯雙方的申請作出裁定，就在整個法庭審判中具有法律效力，一般情況下不予撤銷或改變裁決，除非申請方可以證明在指導(dǎo)的聽審后，相關(guān)事項發(fā)生實質(zhì)變化。立法者為該程序提供了充分的救濟(jì)途徑，申請方可以將該裁決上訴到上訴法院，只有上訴產(chǎn)生最后結(jié)果時，正式審理才能啟動。
（三）法國的預(yù)審制度
法國的預(yù)審制度是該國刑事訴訟的一項重要訴訟制度，20世紀(jì)初以來，法國形成了兩級預(yù)審制度，即初級預(yù)審和二級預(yù)審，不同級別的預(yù)審承擔(dān)著不同的任務(wù)。初級預(yù)審是的所有刑事案件都要經(jīng)過的，具體由檢察官先制作立案偵查意見書，提請預(yù)審法官進(jìn)行審查。初審法官根據(jù)案件情況裁定不予或裁定移送案件的處理。其中其認(rèn)為構(gòu)成重罪的案件制定移送案件裁定書，連同證據(jù)一起移送至上訴法院預(yù)審?fù)ミM(jìn)行進(jìn)一步預(yù)審，即二級預(yù)審，二級預(yù)審也叫重罪預(yù)審。二級預(yù)審實行“有限辯論的庭訊審查形式”，由于庭訊不展開充分的辯論，只要求控辯雙方簡要說明意見。[2]
（四）日本的庭前審查程序
在庭前審查程序上，日本在充分吸收了當(dāng)事人主義因素的基礎(chǔ)上，除了繼續(xù)保持狀一本主義之外，還進(jìn)一步完善了“庭審前整理”程序，彌補(bǔ)了受到排除預(yù)斷的限制和方式的影響。[3]審理準(zhǔn)備程序以第一次開庭的時間為界，分為庭前的準(zhǔn)備和開庭后的準(zhǔn)備。第一次審理前的準(zhǔn)備程序，以當(dāng)事人的準(zhǔn)備活動為中心，也包括法院與檢察官、辯護(hù)人的庭前協(xié)商程序，法院認(rèn)為必要時，在公審期日前，可以隨時進(jìn)行準(zhǔn)備程序。出于排除預(yù)斷的考慮，在協(xié)商時不得接觸案件的實體部分和證據(jù)的內(nèi)容。針對復(fù)雜案件，在第一次公審期日后，主審法官可啟動開庭后的準(zhǔn)備程序，當(dāng)事人有權(quán)對證據(jù)展示的請求或異議、證據(jù)能力的審查的申請。以上所有準(zhǔn)備事項，都要由書記官制作筆錄，并在正式審理時予以宣讀，包括其形成過程。
（五）各國庭前會議程序比較分析
從庭前會議的比較考察情況來看，各國家在庭前準(zhǔn)備的程序功能的追求上具有相通之處。首先，明確庭前準(zhǔn)備的功能定位。各國家均明確指出庭前審查程序均是正式審判前的重要環(huán)節(jié)，對于嚴(yán)重犯罪案件，一般都要求進(jìn)行庭前準(zhǔn)備，為正確組織審判和順利開始法庭審判進(jìn)行提供必要保障。其次，控辯雙方參與權(quán)。各國的刑事庭前審查制度在設(shè)置時，都較好地保證控辯雙方的參與權(quán)，一般情況都規(guī)定辯護(hù)律師有權(quán)到場。再次，結(jié)果一般以裁定的形式作出，具有法律效力，除非是新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，一般在接下來的程序不得變更；最后，各國立法對當(dāng)事人訴訟權(quán)利影響重大的程序性爭議，賦予了申請再次救濟(jì)的權(quán)力。
雖然各國庭前準(zhǔn)備程序的立法目的基本相同，但在各種因素的影響下，具體方式卻各有各的特點。首先，審查主體不同，英美法系的審查主體有一部分是民間非職業(yè)法官。大陸法系國家的法官大多為專職法官。英美法系國家的庭前預(yù)審法官和庭審法官，基本已經(jīng)實現(xiàn)程序上的分離。庭前準(zhǔn)備活動的展開是由專門負(fù)責(zé)履行審查職能的人員實施。大陸法系國家則大多審查法官與主審程序法官不加區(qū)分；其次，審查對象不同。英美法系國家的庭前準(zhǔn)備程序，庭前審查一般由當(dāng)事人申請而啟動，主要解決審判階段的程序性爭議；而法國的預(yù)審制度則不僅解決一些重要的程序性爭議，大多情況下還承擔(dān)著公訴審查的任務(wù)，主要由法官依職權(quán)啟動，并根據(jù)案件情況裁定不予或裁定移送案件的處理。
三、庭前會議程序之規(guī)范建構(gòu)
（一）明確庭前會議的啟動方式
從修改后《刑事訴訟法》第182條第2款的規(guī)定來看，刑事訴訟法規(guī)定審判人員可以“召集”控辯雙方召開庭前會議，法律賦予法院啟動權(quán)，而控辯雙方能否有權(quán)啟動程序則沒有明確。借鑒英美法系針對庭前會議的立法經(jīng)驗，庭前會議的啟動可以分為依職權(quán)啟動和依申請啟動兩種方式。
1.賦予公訴機(jī)關(guān)建議權(quán)。在辦理一些疑難復(fù)雜、證據(jù)材料較為繁多案件時，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)填寫《召開庭前會議建議書》，在案件移送公訴時一并提出法院。
2.辯方同樣享有庭前會議啟動的申請權(quán)。辯護(hù)方作為程序性爭議的當(dāng)事人，也應(yīng)有權(quán)申請啟動程序。被告人及其辯護(hù)人向法庭提出《召開庭前會議申請書》，在申請書載明關(guān)于庭前會議的主要議題。
3.賦予法院對是否召開庭前會議決定權(quán)。主要是發(fā)揮其“過濾”作用，防止庭前會議的被濫用。決定召開會議后，人民法院應(yīng)在庭前會議召開3日前，將會議的時間和地點通知參加人。參加人應(yīng)當(dāng)按時出席庭前會議，若應(yīng)該參加會議人員未出席會議的，則此次會議不能舉行。若被告人未被羈押，由法院應(yīng)提供場所，供3方討論之用。若被告人被羈押的，法院應(yīng)與看守所協(xié)商，在看守所設(shè)立專門的庭前會議辦公室來進(jìn)行。[4]
（二）界定庭前會議的適用范圍
1.庭前會議是否適用簡易案件。目前，司法實踐中，多個地方制定的庭前會議實施意見均規(guī)定簡易案件不適用前會議程序。關(guān)于簡易案件是否適用庭前會議，筆者認(rèn)為應(yīng)具體問題具體分析。出于對節(jié)約司法資源，提高訴訟效率的考慮，修改后刑事訴訟法擴(kuò)大了簡易程序的適用范圍，簡易案件基本覆蓋基層人民法院管轄所有的“認(rèn)罪”案件，其中也可能存在被告人人數(shù)眾多、犯數(shù)罪導(dǎo)致證據(jù)數(shù)量大的刑事案件，存在進(jìn)行庭前證據(jù)整理的情形。筆者認(rèn)為，在制定實施意見時，對可能判處3年以下有期徒刑的輕微的刑事案件，完全可以不必經(jīng)過庭前會議程序。對可能判處3年以上有期徒刑的適用簡易程序案件，如果經(jīng)控、辯、審3方均同意的也可適用。2.對于沒有辯護(hù)人的案件是否可以召開庭前會議。沒有辯護(hù)人參加，不建議召開會議。理由庭前會議涉及控辯雙方的協(xié)商與對抗，有較強(qiáng)的技術(shù)色彩，而辯護(hù)律師具有專門的法律知識，享有獨立的調(diào)查取證權(quán)和會見權(quán)，可以為被告人提出專業(yè)意見，在辯護(hù)人缺位的情況下，庭前會議難以取得預(yù)期的效果。
（三）細(xì)化庭前會議的審查內(nèi)容
結(jié)合現(xiàn)階段的司法實踐，除了回避、非法證據(jù)排除、出庭證人名單事項外，庭前會議可以解決的事項主要有以下內(nèi)容：
1.管轄問題。如果當(dāng)事人、辯護(hù)人、訴訟人對案件的管轄提出異議的，審判人員應(yīng)先征詢公訴人意見，公訴人認(rèn)為異議確有依據(jù)的，應(yīng)及時匯報檢察長，在人民法院決定將案件退回檢察院后，移交給具有管轄權(quán)的檢察院，或報請上一級檢察院指定管轄。如果是上級法院指定管轄的，審判長在此階段應(yīng)將指定管轄函在庭審會議中宣布，以保證庭審活動的合法性。
2.審判方式選擇問題。在庭前會議上，公訴人、當(dāng)事人及辯護(hù)人、訴訟人認(rèn)為案件涉及國家秘密、商業(yè)秘密或者個人隱私，可以向?qū)徟腥藛T說明情況并建議不公開審理。審判人員可以在聽取各方意見后，決定是否公開審理此案。
3.審判程序的選擇問題。實現(xiàn)程序的繁簡分流是庭前會議的重要功能之一，法官應(yīng)當(dāng)訊問辯護(hù)方對公訴人事實是否為認(rèn)罪，決定可否適用簡易程序。
4.證據(jù)展示及調(diào)取問題。庭前會議為控辯雙方展示證據(jù)設(shè)置了程序空間，通過庭前會議法庭整理出控辯雙方對證據(jù)的異議，辯方可以請求重新鑒定、申請法庭調(diào)取新的證據(jù)等程序性請求。
5.附帶民事訴訟調(diào)解及刑事和解問題。庭前會議中，可以使民事賠償問題的大體意向及爭議焦點提前得以明確。
6.自首、立功的問題。在庭前會議上犯罪嫌疑人或辯護(hù)律師主張自首、立功情節(jié)時，公訴人要認(rèn)真聽取、認(rèn)真核實，為下一步做好庭審工作打下良好的基礎(chǔ)。
（四）完善庭前會議的程序規(guī)則
庭前會議召開程序應(yīng)為控辯雙方在審判人員的主持下圍繞討論議題交換意見。
1.庭前會議主持人的確定。關(guān)于庭前會議的主持者，修改后的刑事訴訟法規(guī)定是“審判人員”，要求主持人必須具有審判資格。但由案件的審理法官來主持還是有其他法官來主持庭前會議在理論界有不同的觀點。在上文的國外庭前會議程序中，英、美等立法先進(jìn)的國家，都成立了專門的庭前預(yù)審法官，從長遠(yuǎn)的角度來看，設(shè)立實現(xiàn)庭審法官與預(yù)審法官的分立，有效地避免了法官形成預(yù)斷，提升了法院裁判的公信力。[5]
2.庭前會議應(yīng)當(dāng)采用不公開的會議方式進(jìn)行。庭前會議不是正式的開庭審理，不涉及舉證質(zhì)證和法庭辯論，僅僅是控辯雙方就程序性爭議互換證據(jù)和意見，不適用公開開庭的規(guī)定，同時，采用不公開的會議方式進(jìn)行，也可以節(jié)約大量司法人力資源。
3.庭前會議的流程可以參照庭審的程序。具體由主持人核對與會人員的信息后宣布庭前會議的開始以及會議的主要議題。會議圍繞議題依次順序展開，一般應(yīng)先由被告人或其辯護(hù)人發(fā)表意見，在可以征得主持人的同意后，展示本方證據(jù)，公訴人在聽取被告方意見、閱看提交展示證據(jù)后發(fā)表公訴意見。接下來，公訴方在征得主持人的同意后向辯護(hù)方展示，辯護(hù)方在公訴人證據(jù)展示完畢后還可以發(fā)表一輪意見。在雙方展示證據(jù)、發(fā)表意見后，主持人還可以安排公訴人、被告人及其辯護(hù)人發(fā)表總體意見，一般應(yīng)先由辯護(hù)方發(fā)表意見；主持人在雙方發(fā)表意見后歸納各方的意見，對會議情況進(jìn)行整理形成書面材料，由參加會議的全體人員簽名。公訴人作為控方參與庭前會議的同時，還肩負(fù)著法律監(jiān)督的職責(zé)，對法院庭前會議的召集情況、參與人員情況、討論內(nèi)容、處理結(jié)果予以全程監(jiān)督，發(fā)現(xiàn)違法行為，可以當(dāng)場予以口頭糾正，也可以會后向本院檢察長匯報，制發(fā)書面糾正意見。
（五）強(qiáng)化庭前會議的法律效力
作為一項專門的程序設(shè)計，庭前會議應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生一定的法律效果。具體說，庭前會議的效力主要體現(xiàn)在3個方面：
1.關(guān)于程序性爭議。經(jīng)庭前會議認(rèn)定的程序性事項，回避、管轄、公開與不公開審理等程序性事項以及證人、鑒定人是否需要出庭作證的程序性爭議，應(yīng)當(dāng)具有確定的法律效力。在庭審程序中當(dāng)事人重復(fù)提出，應(yīng)當(dāng)庭予以駁回，除非能夠證明相關(guān)證據(jù)材料是開庭審理后才知悉的，才可以申請重新提請相關(guān)程序裁定。[6]
2.關(guān)于證據(jù)展示與梳理。主持會議的法官應(yīng)當(dāng)制定證據(jù)展示筆錄及證據(jù)展示清單，對有異議證據(jù)和無異議證據(jù)清單進(jìn)行總結(jié)說明，控辯雙方當(dāng)場確認(rèn)，對于無異議的部分，發(fā)生法律約束力，在庭審時一般不得再提出或調(diào)查。對于有異議的證據(jù)，初步整理爭議焦點后，留到庭審程序解決，以實現(xiàn)迅速、集中審理。
3.非法證據(jù)排除。辯護(hù)方提出排除非法證據(jù)的申請，法院征求公訴方意見，公訴人同意排除的，則不需要推遲到庭審過程中予以解決；如果公訴人不同意的，這需要在庭審中解決。但審判人員可以組織控、辯雙方播放同步錄音錄像，交換非法證據(jù)排除的意見等，為庭審上的非法證據(jù)排除調(diào)查程序做好準(zhǔn)備、提高效率。
注釋：
[1]陳衛(wèi)東：《2012刑事訴訟法修改條文理解與適用》，中國法制出版社2012年版，第250頁。
[2]韓紅興：《刑事公訴庭前程序研究》，法律出版社2011年版，第133-134頁。
[3]在日本大多數(shù)刑事案件第一審程序的平均時間，地方法院為3.3個月，簡易法院為2.3個月，有的案件甚至需要幾年時間。而且審理往往也不是一次連續(xù)開庭，而是一個月或幾個星期開一次，間斷性地進(jìn)行。參見[日]松尾浩也：《日本刑事訴訟法修改的動向》，丁相順、張凌譯，中國人民大學(xué)出版社2005年版。陳光中：《21世紀(jì)域外刑事訴訟立法最新發(fā)展》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第256頁。
[4]王家庚：《庭前會議制度在實務(wù)中應(yīng)注意的問題》，載《江蘇經(jīng)濟(jì)報》2013年2月6日。
法律援助規(guī)范化就是建立一套符合法律援助職能要求和工作特點的標(biāo)準(zhǔn)體系或長效機(jī)制，確保法律援助各項業(yè)務(wù)都按照既定的機(jī)制要求進(jìn)行，避免主觀隨意性，追求運行程序的規(guī)范性。它具有以下三個特征：一是法定性。從規(guī)范化的依據(jù)看，法律援助的基本依據(jù)是國家的法律法規(guī)和規(guī)范性文件，法律援助規(guī)范化建設(shè)應(yīng)以法律法規(guī)為依據(jù)，依法履行法律援助的職責(zé)。二是系統(tǒng)性。從規(guī)范化的內(nèi)容看,涉及法律援助的方方面面,是一個完整的系統(tǒng)，從機(jī)構(gòu)定位、人員隊伍、業(yè)務(wù)開展、內(nèi)部管理到經(jīng)費保障等方面,這些內(nèi)容都是相互聯(lián)系的,構(gòu)成一個有機(jī)系統(tǒng)。規(guī)范對象的系統(tǒng)性決定了規(guī)范化的系統(tǒng)性。三是制度性。從規(guī)范化建設(shè)的過程來看，法律援助工作的基本依據(jù)是法律法規(guī)，但在具體運行過程中，要通過制定和運用一整套嚴(yán)格、明確、標(biāo)準(zhǔn)的制度和操作程序來保障法律援助的有效實施。
二、地級市法律援助規(guī)范化建設(shè)中存在的問題及原因
（一）機(jī)構(gòu)定位比較混亂
地級市法律援助機(jī)構(gòu)目前有三類性質(zhì)：行政性質(zhì)、參公管理的事業(yè)單位性質(zhì)、全額撥款事業(yè)單位性質(zhì)。從浙江省的情況看，行政性質(zhì)的占大多數(shù)，浙江共11個地級市，其中行政性質(zhì)的有10個，參照公務(wù)員管理的事業(yè)單位1個，即杭州。從全國范圍看，法律援助機(jī)構(gòu)從事業(yè)性質(zhì)向行政性質(zhì)轉(zhuǎn)變的逐漸增加。同時在機(jī)構(gòu)體系上，又有以下幾種模式：一是“兩塊牌子、兩套班子”混合編制的模式，例如北京。二是“兩塊牌子、一套班子”行政模式，例如溫州。三是“一塊牌子、一套班子”的行政模式，例如嘉興。四是“一塊牌子、一套班子”參公事業(yè)模式，例如杭州。
（二）業(yè)務(wù)管理各自為政
雖然國務(wù)院和地方的《法律援助條例》對法律援助的范圍、申請和審查、法律援助實施作了規(guī)定，但從調(diào)研情況看，這些規(guī)定還比較原則，缺少細(xì)化的操作標(biāo)準(zhǔn)，從而出現(xiàn)業(yè)務(wù)管理不規(guī)范的問題，具體體現(xiàn)在三個方面：一是在法律援助的行政管理上缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。例如一些地區(qū)法律援助工作人員對法律援助范圍的理解存在偏差、咨詢接待行為不規(guī)范、審查批準(zhǔn)隨意性大、數(shù)據(jù)報送口徑不統(tǒng)一、案卷歸檔缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)、援助機(jī)構(gòu)對案件監(jiān)督不到位等。二是援助律師辦理法律援助案件沒有統(tǒng)一的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。《法律援助條例》僅對此作了原則性規(guī)定，司法部《辦理法律援助案件程序規(guī)定》雖然作了進(jìn)一步的規(guī)定，但仍缺少細(xì)化的操作標(biāo)準(zhǔn)。在實踐中，由于案件補(bǔ)貼標(biāo)準(zhǔn)低等原因，很大一部分援助案件是由執(zhí)業(yè)年限較短的年輕律師辦理。這些律師缺乏經(jīng)驗，遇到業(yè)務(wù)問題缺少可以遵循的規(guī)范；還有一些援助律師，雖然有辦案經(jīng)驗，但不履行必要的程序，使辦案質(zhì)量大打折扣，亟需建立一套統(tǒng)一的案件質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。三是工作站建設(shè)缺乏明確標(biāo)準(zhǔn)。近年來，各地法律援助機(jī)構(gòu)為最大限度方便群眾申請法律援助，建立了“縱向到底、橫向到邊”的案件受理體系，在鄉(xiāng)鎮(zhèn)（街道）和相關(guān)行業(yè)部門都建立了法律援助工作站。但是由于缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，各工作站建設(shè)程度和業(yè)務(wù)水平參差不齊，工作站標(biāo)準(zhǔn)化、規(guī)范化建設(shè)相對滯后，制約了工作站作用的發(fā)揮。
（三）經(jīng)費保障差異較大
目前我國法律援助實行的是地方財政保障的經(jīng)費模式，由于各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度不同，全國各地區(qū)法律援助經(jīng)費保障差異較大，不僅東西部有較大差別，即使是東部沿海各地級市的經(jīng)費保障也有不少差距，各城市之間案件補(bǔ)貼標(biāo)準(zhǔn)差距較大，且總體補(bǔ)貼標(biāo)準(zhǔn)過低，與當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不相適應(yīng)。
三、杭州市法律援助規(guī)范化建設(shè)探索
近年來杭州市法律援助中心致力于規(guī)范化建設(shè)，通過實施“六化”，即工作流程標(biāo)準(zhǔn)化、業(yè)務(wù)管理網(wǎng)絡(luò)化、案件指派規(guī)范化、內(nèi)部管理精細(xì)化、質(zhì)量監(jiān)督常態(tài)化、工作站建設(shè)統(tǒng)一化，促使杭州法律援助“量質(zhì)齊優(yōu)”。
（一）工作流程標(biāo)準(zhǔn)化
為解決法律援助工作流程不一致問題，杭州市法律援助中心在總結(jié)近年來工作經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，制定了《杭州市法律援助工作標(biāo)準(zhǔn)（試行）》（以下簡稱《標(biāo)準(zhǔn)》）。《標(biāo)準(zhǔn)》共分9章174節(jié)，近6萬字，涵蓋了法律咨詢、援助案件申請、受理、審批、辦理、結(jié)案、評估到費用發(fā)放整個工作流程，明確了各個環(huán)節(jié)的職責(zé)、任務(wù)、程序、方法、完成期限及質(zhì)量要求，不僅對法律援助機(jī)構(gòu)工作人員的行政管理工作進(jìn)行了規(guī)范，還對法律援助律師承辦各類法律援助案件進(jìn)行了規(guī)范和指引，既有利于支持律師辦案，也有利于案件質(zhì)量監(jiān)督管理。以同行評估為例，共有11個程序要點，其中的指標(biāo)體系再作進(jìn)一步細(xì)化，分列一級指標(biāo)10項，民事、行政案件細(xì)分指標(biāo)27項和刑事案件24項。《標(biāo)準(zhǔn)》關(guān)于法律援助的各個環(huán)節(jié)，用簡潔的文字說明每個階段做什么、怎么做，使從事法律援助的工作人員對具體工作流程了然于胸，從而避免出現(xiàn)以往工作人員無所適從的狀況。
（二）業(yè)務(wù)管理網(wǎng)絡(luò)化
為緩解案件激增帶來的管理壓力,進(jìn)一步方便當(dāng)事人申請辦理法律援助案件,規(guī)范法律援助各項工作，實現(xiàn)申請便捷、審批簡捷、服務(wù)快捷的法律援助目標(biāo)，自2013年起，杭州市法律援助中心在全市范圍內(nèi)推廣法律援助網(wǎng)上辦公系統(tǒng)。該系統(tǒng)分為內(nèi)網(wǎng)外網(wǎng)兩個通道。法律援助申請或者咨詢者可以通過外網(wǎng)登陸，工作人員通過內(nèi)網(wǎng)反饋、指派案件、發(fā)送電子文書，律師通過外網(wǎng)專門賬戶進(jìn)入，下載文書，反饋工作進(jìn)展，通知辯護(hù)單位通過外網(wǎng)專門賬戶進(jìn)入，查看工作進(jìn)展。法律援助網(wǎng)上辦公系統(tǒng)集咨詢、申請、指派、監(jiān)督、統(tǒng)計、檢索、工作協(xié)作等功能于一體，有效規(guī)范了法律援助的業(yè)務(wù)工作，提高法律援助案件的辦案質(zhì)量和效率。
（三）案件指派規(guī)范化
為了確保法律援助案件辦理質(zhì)量，形成相對固定的法律。援助服務(wù)資源，規(guī)范法律援助案件的指派工作，杭州市法律援助中心積極籌建全市法律援助資源庫。資源庫按照“自愿申請、擇優(yōu)錄用、優(yōu)先分配、動態(tài)管理”的原則，積極吸收法律理論及實務(wù)專家、優(yōu)秀律師事務(wù)所和優(yōu)秀律師參加。通過公開招募、自愿報名和篩選錄用等步驟，最終確定了27家律師事務(wù)所和259名律師為杭州市法律援助資源庫首批志愿律師事務(wù)所和志愿律師。259名志愿律師平均執(zhí)業(yè)年限7.9年，既有從業(yè)20年以上的資深律師，也有刑辯、醫(yī)療、專利等領(lǐng)域的專家律師。志愿律師按專業(yè)特長分為刑事、民事（行政）兩大類，再按律師事務(wù)所名稱、律師個人姓氏筆畫排序。法律援助中心受理案件在資源庫志愿律師名冊中依排序指派。
（四）內(nèi)部管理精細(xì)化
為厘清各崗位工作職責(zé)，落實好各項具體工作責(zé)任，逐步實現(xiàn)市法律援助中心內(nèi)部崗位管理的標(biāo)準(zhǔn)化和精細(xì)化，中心制訂了《杭州市法律援助中心工作清單》。《工作清單》將中心各崗位的職責(zé)進(jìn)行了細(xì)致的羅列，使每個崗位“干什么”一目了然。為進(jìn)一步解決每件事“怎么干”的問題，中心又制定了《杭州市法律援助中心管理清單》，內(nèi)容涵蓋主任辦公會議、會務(wù)組織、培訓(xùn)管理、日常考勤、信息管理、固定資產(chǎn)管理等27項。《管理清單》對每個管理事項進(jìn)行了細(xì)致的羅列和說明，一方面細(xì)化了責(zé)任，做到職能清晰、職責(zé)明確，另一方面為客觀準(zhǔn)確考量工作奠定了基礎(chǔ)。
（五）質(zhì)量監(jiān)督常態(tài)化
為保障法律援助案件質(zhì)量，杭州市法律援助中心建立起“全程跟蹤、旁聽庭審、征求意見、質(zhì)量評估”常態(tài)化的質(zhì)量監(jiān)管體系。每個法律援助案件從申請、審批、指派、承辦、結(jié)案、歸檔都有專人負(fù)責(zé)監(jiān)督，實行“全程跟蹤”監(jiān)督。通過隨機(jī)抽查、大案要案重點關(guān)注等方式，認(rèn)真開展“旁聽庭審”工作，及時記錄律師在法庭上辯護(hù)、質(zhì)證等情況，并作為案件質(zhì)量評估的依據(jù)。建立當(dāng)事人和法官的“征求意見”機(jī)制，通過電話回訪、發(fā)放意見表等方式，向受援人和法官了解律師在會見、閱卷、庭審等階段的工作表現(xiàn)。開展“案件質(zhì)量評估”試點，制訂《法律援助案件質(zhì)量評估標(biāo)準(zhǔn)》，組成評估專家組，通過隨機(jī)抽取的方式，對一定數(shù)量的法律援助案件進(jìn)行質(zhì)量評估，作為全市案件質(zhì)量監(jiān)督的重要依據(jù)。
（六）工作站建設(shè)統(tǒng)一化
結(jié)合全市行業(yè)部門法律援助工作站實際發(fā)展情況，市法律援助中心重點開展全市行業(yè)部門法律援助工作站規(guī)范化創(chuàng)建活動，制定了《杭州市行業(yè)部門法律援助工作站建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)》和《杭州市行業(yè)部門法律援助工作站考評細(xì)則》，通過創(chuàng)建活動做到全市行業(yè)部門法律援助工作站“五個統(tǒng)一”，即:統(tǒng)一名稱、統(tǒng)一標(biāo)識標(biāo)牌、統(tǒng)一工作職責(zé)、統(tǒng)一服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、統(tǒng)一評價模式，并確保行業(yè)部門工作站的規(guī)范運作達(dá)到“十項標(biāo)準(zhǔn)”，即：依照程序設(shè)立，外觀整齊統(tǒng)一，基本設(shè)施齊全，隊伍建設(shè)到位，工作職責(zé)明確，工作內(nèi)容有量，業(yè)務(wù)制度規(guī)范，運行機(jī)制正常，亮點特色明顯，社會影響較好。
四、加強(qiáng)地級市法律援助機(jī)構(gòu)規(guī)范化建設(shè)的若干思考
為進(jìn)一步推進(jìn)地級市法律援助機(jī)構(gòu)的規(guī)范化建設(shè)，應(yīng)逐步實現(xiàn)六個統(tǒng)一：機(jī)構(gòu)性質(zhì)統(tǒng)一、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一、管理軟件統(tǒng)一、工作站建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一、經(jīng)費保障統(tǒng)一、內(nèi)部管理制度統(tǒng)一。
（一）機(jī)構(gòu)性質(zhì)統(tǒng)一
地級市法律援助機(jī)構(gòu)應(yīng)認(rèn)定為何種性質(zhì)？從職責(zé)承擔(dān)、事業(yè)單位改革趨勢和國外法律援助發(fā)展趨勢來看，應(yīng)逐步統(tǒng)一為行政性質(zhì)的機(jī)構(gòu)，定編制、定職能、定崗位、定人員。如此定性的原因在于三方面的考量：一是從職責(zé)承擔(dān)考量。法律援助機(jī)構(gòu)承擔(dān)的主要是受理、審查、指派以及指導(dǎo)、協(xié)調(diào)、監(jiān)督的職責(zé)。這些都是行政職責(zé)。按照依法行政的原則，理應(yīng)由行政機(jī)構(gòu)承擔(dān)。二是從事業(yè)單位改革趨勢考量。《關(guān)于分類推進(jìn)事業(yè)單位改革的指導(dǎo)意見》提出：“按照社會功能將現(xiàn)有事業(yè)單位劃分為承擔(dān)行政職能、從事生產(chǎn)經(jīng)營和從事公益服務(wù)三個類別。對承擔(dān)行政職能的，逐步將其行政職能劃歸行政機(jī)構(gòu)或轉(zhuǎn)為行政機(jī)構(gòu)”，因此，承擔(dān)行政職能的事業(yè)性質(zhì)的法律援助機(jī)構(gòu)應(yīng)在此次事業(yè)單位改革大潮中，逐步轉(zhuǎn)為行政機(jī)構(gòu)。三是從國外法律援助發(fā)展趨勢考量。考察英國、德國等西方發(fā)達(dá)國家，他們在法律援助的管理上都強(qiáng)化了政府的管理責(zé)任。從律師協(xié)會到獨立的公共機(jī)構(gòu)再到政府內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)的變化，可以看出西方發(fā)達(dá)國家法律援助管理的行政化趨勢。其目的在于加強(qiáng)政府的監(jiān)管職責(zé)，防止法律援助經(jīng)費被濫用，提高法律援助的工作效率和質(zhì)量。在機(jī)構(gòu)體系上，借鑒國外的做法，結(jié)合我們的實際，建議地級市法律援助機(jī)構(gòu)采取“一塊牌子，一套班子”的機(jī)構(gòu)模式，取消同一層級法律援助管理機(jī)構(gòu)和法律援助機(jī)構(gòu)的區(qū)分。在具體職能設(shè)置上，應(yīng)考慮如何在不同層級的法律援助機(jī)構(gòu)之間劃分事權(quán)。在職能定位上，同一層級的法律援助機(jī)構(gòu)要統(tǒng)一職能設(shè)置，地級市法律援助機(jī)構(gòu)具體負(fù)責(zé)法律援助申請的受理、審查、指派，支付費用以及對區(qū)縣級法律援助機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)指導(dǎo)，區(qū)別于省級機(jī)構(gòu)制定政策為主的職責(zé)，較區(qū)縣級機(jī)構(gòu)又多了業(yè)務(wù)指導(dǎo)的職責(zé)。
（二）質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一
從現(xiàn)實情況看，現(xiàn)有的質(zhì)量評價標(biāo)準(zhǔn)往往側(cè)重于辦案人員的服務(wù)態(tài)度和形式程序的完整性,比如辦理法律援助手續(xù)是否及時；會見、閱卷、開庭是否及時；是否與受援人及時溝通意見及辦案進(jìn)展情況；對受援人的權(quán)利是否及時履行了告知義務(wù)；各種法律文書的制作質(zhì)量等。至于涉及案件實質(zhì)內(nèi)容的評判和監(jiān)督，還較欠缺。下一步制定統(tǒng)一的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，既要考慮形式和程序的完整性也要涵蓋實質(zhì)指標(biāo)，主要指法律服務(wù)技能的細(xì)化指標(biāo)。其中，形式、程序性指標(biāo)包括（：1）會見受援人及提供咨詢情況；（2）閱卷情況；（3）法律文書制作情況；（4）告知與報告義務(wù)履行情況；（5）辦案效率；（6）服務(wù)態(tài)度等。實質(zhì)性指標(biāo)主要指法律技能、與當(dāng)事人打交道的技能、與法庭的互動、與對方的互動，具體包括（：1）辯護(hù)或的觀點是否正確；（2）適用法律是否正確；（3）辯護(hù)或意見是否被采納；（4）是否最大限度地維護(hù)了受援人的合法權(quán)益；（5）決定案件勝負(fù)的關(guān)鍵證據(jù)是否取到；（6）受援人的訴訟風(fēng)險是否得到控制；（7）庭審中的表現(xiàn)情況；（8）法律效果和社會效果；（9）當(dāng)事人評價和相關(guān)機(jī)構(gòu)反饋意見等。
（三）管理軟件統(tǒng)一
目前，不少地區(qū)的法律援助機(jī)構(gòu)都開發(fā)并應(yīng)用了法律援助的網(wǎng)上辦公系統(tǒng)，但是在實踐中，由于管理軟件不是按照統(tǒng)一的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)開發(fā)，不同機(jī)構(gòu)之間管理軟件中的數(shù)據(jù)無法交換、銜接。因此，應(yīng)逐步建立和推行全國統(tǒng)一的業(yè)務(wù)管理軟件。首先，要成立一個專門的開發(fā)小組，其中既要有精通法律援助業(yè)務(wù)的人員，也要有信息技術(shù)方面的專家。他們應(yīng)對法律援助業(yè)務(wù)有深刻的理解，對網(wǎng)絡(luò)信息的前沿技術(shù)比較熟悉。第二，管理軟件系統(tǒng)的開發(fā)要進(jìn)行需求分析，但是指望一次性把需求交代清楚，而后全盤托付給軟件開發(fā)商的想法是不現(xiàn)實的。提出需求一方必須以不同的用戶身份進(jìn)入系統(tǒng)，對各項功能反復(fù)演示，測試數(shù)據(jù)的關(guān)聯(lián)性和準(zhǔn)確性。第三，要讓基層的法律援助工作人員參與測試，聽取他們的意見，在不同地區(qū)試行的基礎(chǔ)上再正式投入運行。當(dāng)然建立、應(yīng)用完善的全國統(tǒng)一的業(yè)務(wù)管理軟件不是一蹴而就的，可能需要一年兩年甚至更長的時間，因此，在統(tǒng)一的管理軟件應(yīng)用前，一個比較現(xiàn)實的辦法是，制定統(tǒng)一的技術(shù)規(guī)范，讓有條件的法律援助機(jī)構(gòu)按照統(tǒng)一的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)開發(fā)管理軟件，并在本行政區(qū)域內(nèi)聯(lián)網(wǎng)運行。
（四）工作站建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一
法律援助工作站建設(shè)要在發(fā)揮其實際作用上著力，這就需要對工作站的設(shè)立、職責(zé)、人員、經(jīng)費、制度等關(guān)鍵性因素進(jìn)行規(guī)范，避免其徒有虛名。一是設(shè)立程序統(tǒng)一。工作站一般按照“行政級別對應(yīng)、統(tǒng)一布局、按需設(shè)置”的原則設(shè)立。具體包括兩方面要求：一要有設(shè)立需求。即管理和服務(wù)的對象為法律援助的工作對象，對法律援助的需求量較大。二要按程序設(shè)立。所在行業(yè)部門向同級法律援助機(jī)構(gòu)提出書面申請，法律援助機(jī)構(gòu)自收到書面申請后進(jìn)行書面及實地審查，作出是否同意的批復(fù)。二是工作職責(zé)明確。設(shè)在鄉(xiāng)鎮(zhèn)街道和行業(yè)部門的工作站在職能設(shè)置上或有不同，但從基本職能上看，應(yīng)有較為統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。工作站主要負(fù)責(zé)接待群眾的來訪、來電、來信，解答法律咨詢，代擬法律文書；負(fù)責(zé)接受申請并進(jìn)行初審，并按規(guī)定轉(zhuǎn)送援助機(jī)構(gòu)；及時向主管行業(yè)部門和本級法律援助機(jī)構(gòu)報告工作情況等。三是人員配備合理。為保障工作站有效開展工作，工作站應(yīng)當(dāng)配備具有法律專業(yè)大專以上學(xué)歷的專職和兼職工作人員若干名，有條件的地方應(yīng)聘請一支相對固定的法律工作者隊伍為主要依靠力量。四是業(yè)務(wù)制度健全。有值班接待制度、服務(wù)承諾制度、首問責(zé)任制度、數(shù)據(jù)統(tǒng)計制度等各項內(nèi)部運行機(jī)制，以確保工作站規(guī)范、有序運行。
（五）經(jīng)費保障統(tǒng)一
建議探索分級撥款的經(jīng)費保障模式，減少因地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度不同導(dǎo)致經(jīng)費保障的巨大差距。進(jìn)一步探索費用分擔(dān)制，解決財政負(fù)擔(dān)沉重的問題。具體舉措如下：一是探索分級撥款經(jīng)費保障模式。由于法律援助經(jīng)費由地方財政保障，因此會出現(xiàn)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)的法律援助經(jīng)費多而經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)經(jīng)費少的情況，這不利于資源的公平分配。考察國外經(jīng)費管理模式，不少國家采用了分級撥款的方式，例如英國，其法律援助的全部經(jīng)費幾乎都來自中央財政，刑事法律援助案件經(jīng)費完全由中央財政承擔(dān)。地方財政有少量投入，用于社區(qū)服務(wù)。在加拿大，有聯(lián)邦政府和省政府撥款，是兩級政府撥款。參考國外的經(jīng)驗，結(jié)合我國實際，建議進(jìn)一步探索分級撥款的經(jīng)費保障方式，由中央和地方共同承擔(dān)法律援助經(jīng)費保障，其中中央財政主要用于支付刑事法律援助經(jīng)費，地方政府財政撥款主要支付民事及其他的法律援助經(jīng)費，包括法律援助機(jī)構(gòu)的辦公經(jīng)費。二是探索法律援助費用當(dāng)事人分擔(dān)制度。費用分擔(dān)制度有利于提高法律援助經(jīng)費的有效使用率，使有限的法律資源能讓更多困難群眾享用，從而促進(jìn)法律援助范圍的擴(kuò)大，同時也能有效解決財政負(fù)擔(dān)沉重的問題，有利于實現(xiàn)經(jīng)費保障的統(tǒng)一。費用分擔(dān)一般限于民事、行政領(lǐng)域的法律援助；就刑事法律援助而言，世界各國無論是大陸法系還是英美法系，一般都由國家承擔(dān)費用。
（六）內(nèi)部管理制度統(tǒng)一
青島大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)院 山東青島 266071
[摘要]本文從中國的31省市作為評價對象，構(gòu)建金融生態(tài)環(huán)境的評價指標(biāo)體系，用層次分析法計算二級目標(biāo)層間的權(quán)重系數(shù)，運用優(yōu)勢排序模型對三級指標(biāo)層內(nèi)的31省市的金融生態(tài)環(huán)境進(jìn)行評估；從評估結(jié)果來看，我國31省市金融生態(tài)環(huán)境發(fā)展參差不齊，以生態(tài)環(huán)境為契點探究我國金融生態(tài)環(huán)境的建設(shè)。
[
關(guān)鍵詞 ]金融生態(tài)環(huán)境；優(yōu)勢排序法模型；評估指標(biāo)
1、引言
長期以來，我國金融行業(yè)發(fā)展緩慢，21世紀(jì)后我國的金融行業(yè)才緩慢發(fā)展起來,自“金融生態(tài)”[1]由周小川先生提出以后，我國學(xué)者主要從金融生態(tài)的內(nèi)涵、金融生態(tài)的評價體系以及金融生態(tài)的實證分析三方面進(jìn)行了相應(yīng)的研究分析，豐富了研究金融生態(tài)問題方法，為以后更加深入了解分析以及對我國出現(xiàn)的區(qū)域性金融提供了理論依據(jù)。金融生態(tài)是借用生態(tài)學(xué)的概念對金融外部運行環(huán)境的形象描述，金融生態(tài)環(huán)境是指微觀層面的金融環(huán)境，包括法律、信用體系、會計與審計準(zhǔn)則、中介服務(wù)體系、企業(yè)改革的進(jìn)展及銀企關(guān)系等方面以及金融體系內(nèi)部各要素如金融市場、金融機(jī)構(gòu)、金融工具、金融產(chǎn)品，通過資金媒介和信用鏈條形成的相互作用、相互影響的系統(tǒng)[2-4]。
我國經(jīng)濟(jì)處于發(fā)展階段，很多方面還不成熟，特別是金融；我國的金融業(yè)一直以計劃為主，市場調(diào)節(jié)能力有限。自從提出金融生態(tài)這一學(xué)說之后，我國金融業(yè)在全面的改善，但是我國金融生態(tài)環(huán)境存在很多問題：金融產(chǎn)權(quán)制度性缺陷阻礙了我國金融業(yè)的正常發(fā)展；法律環(huán)境不完善加大了我國金融業(yè)的信用風(fēng)；社會信用缺失加劇了我國金融業(yè)的不穩(wěn)定性等問題。
因子分析和優(yōu)勢排序法在指標(biāo)評價體系構(gòu)建中的應(yīng)用近來也有人研究。本文要構(gòu)建的金融生態(tài)環(huán)境評價指標(biāo)體系[8]包含一級、二級和三級指標(biāo)，其中一級指標(biāo)是對區(qū)域金融生態(tài)環(huán)境的整體評估；三級指標(biāo)是影響金融生態(tài)環(huán)境的各項指標(biāo)，二級指標(biāo)是對三級指標(biāo)的分類。
2、指標(biāo)體系的構(gòu)建
2.1指標(biāo)的選取
以金融生態(tài)環(huán)境的定義作為出發(fā)點，綜合考慮指標(biāo)設(shè)置的科學(xué)性、可行性、系統(tǒng)性、全面性和相關(guān)數(shù)據(jù)采集的難易程度，本文設(shè)置評價對象為全國31省市；評價體系由一級指標(biāo)、二級指標(biāo)和三級指標(biāo)構(gòu)成。
經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)是衡量經(jīng)濟(jì)發(fā)展的主要依據(jù)，是經(jīng)濟(jì)發(fā)展和金融生態(tài)環(huán)境優(yōu)化的重要支撐，體現(xiàn)了金融與經(jīng)濟(jì)發(fā)展的共生共榮性；金融發(fā)展是指包括金融機(jī)構(gòu)在內(nèi)的金融市場的發(fā)展?fàn)顩r、繁榮程度和利用效率,本文主要通過銀行類金融機(jī)構(gòu)指標(biāo)和非銀行類金融中介指針來凸顯金融系統(tǒng)的實體性特征，并體現(xiàn)金融系統(tǒng)內(nèi)部的共生共榮性、協(xié)調(diào)性;企業(yè)發(fā)展是以金融發(fā)展為前提的、相輔相成，企業(yè)盈利不僅靠產(chǎn)業(yè)資本、金融資本已上升到重要地位，金融狀況不好就會影響企業(yè)的發(fā)展，從一定程度反映金融的發(fā)展水平；法制環(huán)境是維持金融業(yè)穩(wěn)定發(fā)展的重要因素。
2.2AHP確定二級指標(biāo)對于一級指標(biāo)的權(quán)重
用AHP確定評價指標(biāo)權(quán)重。層次分析法(AHP)是由T.L.Saaty于20世紀(jì)70年代提出的一種多層次權(quán)重解析法。它以定性和定量相結(jié)合的方法處理各種決策因素，將人的主觀判斷用數(shù)量形式表達(dá)和處理，在社會經(jīng)濟(jì)研究的多個領(lǐng)域得到了廣泛的應(yīng)用。該方法把復(fù)雜問題分解成各個組成因素，又將這些因素按支配關(guān)系分組形成遞階層次結(jié)構(gòu)，通過兩兩比較的方式確定層次中諸因素的相對重要性。
本文的一級指標(biāo)將有二級指標(biāo)進(jìn)行評估。首先有專家和決策者對評價指標(biāo)元素兩兩比較并量化構(gòu)成相應(yīng)的判斷矩陣，m為考慮的準(zhǔn)則書。A導(dǎo)出的歸一化權(quán)重W由求解，，其中為A的最大特征值，A的一致性比例 ,RI為隨機(jī)一致性指標(biāo)，若，稱A是滿意一致性判斷矩陣，由此m個評價指標(biāo)的權(quán)重即為。
3、我國31省市的實證研究
本課題以31省市的2014年的數(shù)據(jù)為樣本，來評估全國金融生態(tài)水平狀況。
依據(jù)以往的各位專家學(xué)者對金融生態(tài)環(huán)境的研究，本文選取的22個三級指標(biāo)：自變量χ11表示GDP增長率；χ12表示人均增長率；χ13表示第三產(chǎn)業(yè)比例；χ14表示全社會固定資產(chǎn)投資增長率；χ15表示財政收入增長率；χ16表示商品零售物價指數(shù)；χ21表示存款增長率；χ22表示貸款增長率；χ23表示存貸款比率；χ24表示金融從業(yè)人數(shù)；χ25表示保險密度；χ26表示保險深度；χ27表示金融貢獻(xiàn)率;χ31表示國有及規(guī)模以上非國有工業(yè)企業(yè)總資產(chǎn)貢獻(xiàn)率；χ32表示國有及規(guī)模以上非國有工業(yè)企業(yè)總資產(chǎn)負(fù)債率；χ33表示利潤總數(shù)；χ34表示工業(yè)總產(chǎn)值；χ35表示工業(yè)增加值率；χ36表示虧損企業(yè)虧損總數(shù);χ41表示每萬人口擁有的律師數(shù)；χ42表示每萬人口刑事辯護(hù)數(shù)；χ43表示每萬人口經(jīng)濟(jì)訴訟數(shù)4個二級指標(biāo)；4個二級指標(biāo)：經(jīng)濟(jì)水平、金融水平、企業(yè)水平、法律水平；如表1所示：
依照金融生態(tài)環(huán)境綜合指數(shù)的分布特征，我們將全國的金融生態(tài)劃分為五個等級(見表3)。在第一等級中，湖北省各項一級指標(biāo)發(fā)展均衡，河南省的金融環(huán)境、企業(yè)環(huán)境位居前列；第二、第三等級中的省市大部分是沿海經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的地區(qū)或是較繁華的商業(yè)區(qū)，各個省市之間的某一指標(biāo)位居前列，也有比較明顯的短板，需要實現(xiàn)全面的發(fā)展；第四等級中的省市大都是西部地區(qū)的省市，其中的江蘇、廣東二省法律環(huán)境特別的差；第五等級中的省市大部分是老工業(yè)基地，特別是遼寧、吉林二省沒有創(chuàng)新，現(xiàn)在發(fā)展緩慢，需要全面的改善。
4、總結(jié)
1.由經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、金融發(fā)展水平、企業(yè)發(fā)展水平、法制環(huán)境組成的區(qū)域評價系統(tǒng)，能夠很好地刻畫區(qū)域金融生態(tài)環(huán)境系統(tǒng)發(fā)育水平構(gòu)成及其系統(tǒng)內(nèi)部各子系統(tǒng)、各要素的發(fā)展水平及協(xié)調(diào)狀況。模型不僅可以用于對比分析不同區(qū)域的金融生態(tài)環(huán)境現(xiàn)狀，而且還可以揭示單個金融生態(tài)環(huán)境的發(fā)展?fàn)顩r。
2.對我國32省市金融生態(tài)環(huán)境系統(tǒng)的實證分析表明，中國金融史生態(tài)環(huán)境系統(tǒng)存在明顯的區(qū)域等級差異。依據(jù)2014年的統(tǒng)計資料，計算全國31省市金融生態(tài)環(huán)境綜合指數(shù)，我們將全國生態(tài)環(huán)境劃分為五個區(qū)域等級。處于不同金融生態(tài)等級的區(qū)域管理者應(yīng)認(rèn)清自身現(xiàn)狀，科學(xué)定位，制定適合本區(qū)域金融生態(tài)發(fā)展規(guī)律的政策與措施。
金融生態(tài)環(huán)境建設(shè)是一項系統(tǒng)工程，涉及到社會經(jīng)濟(jì)生活的各個方面，需要全社會長期不懈的共同努力。通過以上分析，了解到不同區(qū)域之間的金融生態(tài)環(huán)境存在著較大的差異，改善區(qū)域金融生態(tài)環(huán)境的質(zhì)量：主要從金融資源建設(shè)、金融法制環(huán)境、企業(yè)治理機(jī)制度以及社會信用文化建設(shè)方面進(jìn)行改善。
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一、我國未成年人暫緩的現(xiàn)狀
暫緩，又稱暫免、緩訴、緩、緩予等，是指檢察機(jī)關(guān)對偵查部門移送的案件進(jìn)行全面審查后，對于觸犯刑法的犯罪嫌疑人，根據(jù)其犯罪性質(zhì)、年齡、犯罪危害程度、犯罪情節(jié)以及犯罪后的表現(xiàn)等情況，或者根據(jù)社會公共利益，依法認(rèn)為沒有立即追究其刑事責(zé)任的必要而做出的暫時不予提起公訴的處分，同時檢察機(jī)關(guān)規(guī)定一定的考驗期限和義務(wù)，對犯罪嫌疑人進(jìn)行幫扶教育，期滿后根據(jù)具體情況再決定是否提起公訴。
1992年檢察機(jī)關(guān)已經(jīng)開始探索暫緩制度。上海市長寧區(qū)人民檢察院是最早探索暫緩的基層檢察院。隨后武漢、南京、北京、昆明等地的基層人民檢察院也相繼針對一批特殊群體的犯罪嫌疑人，主要是未成年人、在校大學(xué)生等適用暫緩，規(guī)定一定時間的考察期間，并且要負(fù)擔(dān)一定的社區(qū)服務(wù)，使之在考察期內(nèi)得到教育幫助，從而免受刑罰懲罰，可以使他們能夠重回學(xué)校學(xué)習(xí)。此外，許多地方還對暫緩作出了一些規(guī)定，如20__年南京市人民檢察院出臺了《檢察機(jī)關(guān)暫緩不試行辦法》，上海市浦口區(qū)人民檢察院出臺了《暫緩不試行辦法》，20__年廣州海珠區(qū)人民檢察院還出臺了《關(guān)于辦理未成年人犯罪案件的若干規(guī)定》等。
我國現(xiàn)行刑事訴訟法雖未規(guī)定暫緩制度，但在我國許多基層人民檢察院已經(jīng)開始對這一制度進(jìn)行了探索與實踐，使暫緩很快在全國得以推行。本文僅采擷幾個典型案例，從中概述暫緩在我國的實踐探索現(xiàn)狀。
（一）上海市長寧區(qū)檢察院--最早探索暫緩
上海市長寧區(qū)人民檢察院是最早開始探索暫緩的基層檢察院。1992年初，上海市長寧區(qū)一名16歲的待業(yè)青年和幾個朋友盜竊了價值1000多元的物品。長寧區(qū)公安機(jī)關(guān)偵查完畢后將案件移送至長寧區(qū)檢察院審查。長寧區(qū)檢察院未成年人科的辦案人員考慮到這名犯罪嫌疑人年齡較小，犯罪情節(jié)比較輕微并且是初犯，沒有造成嚴(yán)重的社會后果，為了挽救失足少年，該檢察院作出暫緩的決定，同時規(guī)定暫緩考察期限為三個月。暫緩決定作出后，承辦檢察官每周都和街道、家長、被暫緩人見面談話。被暫緩人在規(guī)定的考察期內(nèi)表現(xiàn)良好，1992年5月，長寧區(qū)檢察院決定對他從寬文秘站:處理，免于。 從此，上海市長寧區(qū)檢察院就把暫緩作為幫教未成年犯罪嫌疑人的重要手段。但是長寧區(qū)檢察院在作出暫緩決定時也有嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，僅限于未成年人，犯罪情節(jié)較輕，并且是初犯，有一定的幫教條件。在作出不決定前檢察院都要召開聽證會，邀請人大、公安局、青少年保護(hù)辦、社區(qū)、律師、被害人及親屬、犯罪嫌疑人父母參加，廣泛聽取與會人員的意見，最后由檢察委員會作出是否予以暫緩的決定。
（二）南京市玄武區(qū)檢察院--對致人重傷的未成年中學(xué)生實行暫緩不
20__年3月7日，南京市兩所中學(xué)的學(xué)生因為瑣事發(fā)生沖突。某中學(xué)生張某因為某事吃虧于是糾集同校及其他中學(xué)的20多名學(xué)生，沖進(jìn)另一所中學(xué)學(xué)校，尋找報復(fù)對象。在張某帶領(lǐng)下，他們隨意抓住徐某、邱某、倪某三人圍攻暴打。其中的11名少年采用"罰點球"的方式，每人輪流去踢徐某的后背，一直到徐某倒地 求饒，不再反抗為止。徐某被打回家后，不敢將此事告訴父母。當(dāng)晚，許某父母發(fā)現(xiàn)許某小便尿血，于是送醫(yī)院檢查發(fā)現(xiàn)兩只腎均受損，其中一只已破裂，只好摘除。徐某父母當(dāng)即向南京市玄武區(qū)公安局報案，公安局接到報案后迅速立案調(diào)查，拘留了參與斗毆的20多名中學(xué)生。玄武區(qū)檢察院接案后十分重視，專門成立了"307聚眾斗毆專案組"，并且三次走訪了20多名學(xué)生的學(xué)校，多次找到致徐某腎臟破裂的11名學(xué)生家長談話。經(jīng)過調(diào)查，玄武區(qū)人民檢察院了解到這11名中學(xué)生平時在校表現(xiàn)尚可，且都屬于初次犯罪，如果將這11人全部以故意傷害罪，他們將面臨失學(xué)困境；但是該案又事實清楚，證據(jù)充分，已構(gòu)成犯罪，應(yīng)予以。但考慮到11人作案時均屬未成年人，認(rèn)罪態(tài)度較好，并已賠償被害人損失，從教育挽救這11名學(xué)生及家庭出發(fā)，20__年8月9日，南京市玄武區(qū)人民檢察院召集區(qū)政法委、關(guān)心下一代工作委員會、區(qū)公安局領(lǐng)導(dǎo)，以及學(xué)校代表、法學(xué)教授和11名犯罪嫌疑人的家長、被害者的家長，召開了一次"暫緩不"聽證會。聽證會上與會人員紛紛發(fā)言，支持區(qū)檢察院嘗試暫緩不方案。學(xué)生學(xué)校校長表示，這11名學(xué)生在校的表現(xiàn)不錯，以前也沒有在學(xué)校受過任何處分，這次也是初次犯罪，應(yīng)當(dāng)給予他們一次重新做人的機(jī)會。被害人徐某的家長也表示，自己的孩子已經(jīng)受傷，雖然給孩子本人和家庭帶來極大的傷害與痛苦，但他們并不再想讓這11個孩子及其家庭也遭受痛苦。所以只要能夠在經(jīng)濟(jì)上予以賠償，他們不打算追究這些孩子的刑事責(zé)任。這11名學(xué)生的家長也當(dāng)即表示今后一定吸取教訓(xùn)，好好管教孩子，并且及時作出補(bǔ)償，也希望檢察機(jī)關(guān)給孩子一次重新做人的機(jī)會。鑒于聽證會上的一致呼聲，玄武區(qū)檢察院領(lǐng)導(dǎo)隨后作出了《"暫緩不"決定》，同時規(guī)定11名犯罪嫌疑人暫緩不的考察期為3個月。在此期限內(nèi)，他們必須履行5項義務(wù)：第一，遵守國家法律法規(guī)，不得從事任何違法犯罪行為；第二，遵守取保候?qū)彽挠嘘P(guān)規(guī)定；第三，遵守校規(guī)校紀(jì)，認(rèn)真完成學(xué)業(yè)；第四，每人每月至少從事一次公益活動；第五，每人每半個月以書面形式向玄武區(qū)檢察院匯報一次思想。如果他們在規(guī)定期限內(nèi)圓滿履行這些義務(wù)，就作出不處理，否則將追究刑事責(zé)任。南京市玄武區(qū)人民檢察院的大膽嘗試，取得了較好的社會效果，同時獲得了省、市兩級檢察機(jī)關(guān)和最高人民檢察院的大力贊賞，稱此案為執(zhí)法理念的一次創(chuàng)新。在我國的江西、北京、廣東、河北等地也有暫緩的相關(guān)案例，在此不一一列舉了，我們可以看到，暫緩在實踐中的作用應(yīng)該引起我們的關(guān)注，通過對符合一定條件的犯罪嫌疑人適用暫緩，并且在規(guī)定的期限內(nèi)通過設(shè)定一定的義務(wù)及其幫教措施，不僅可以起到對其加以懲罰的效果，而且更有利于其重返社會。但是，由于現(xiàn)行法律并沒有關(guān)于暫緩的相關(guān)規(guī)定，使得各地在實踐中的規(guī)定與做法不盡一致。
二、域外國家和地區(qū)暫緩的比較考察
（一）德國的保留
德國長期以來都是嚴(yán)格實行法定主義，這與大陸法系刑事追訴追求的有罪必罰的基本理念是一脈相承的。但是隨著時代的發(fā)展，不斷增長的犯罪率和有限的司法資源之間矛盾日益加劇，于是兼顧正義與效率成為關(guān)注主題。在德國，檢察機(jī)關(guān)基于公共利益的考慮，作出保留決定必須符合以下條件：第一，罪質(zhì)條件。被指控人所犯罪行為輕罪，德國的保留只適用于輕罪；第二，實質(zhì)條件。必須是基于公共利益的考慮，即被告人是否有必要追究刑事責(zé)任，公眾是否要對被告人提訟；第三，程序條件。必須經(jīng)負(fù)責(zé)開始審理程序的法官和指控人的同意；第四，必須履行一定的要求和責(zé)任。雖然保留在德國國內(nèi)有很大爭議，但是總的說來，從有效追究犯罪、合理配置資源以及公共利益的角度考量，這一制度最終在立法上得到了確認(rèn)，并且發(fā)揮了積極的作用。在德國，保留制度的確立是訴訟理念的重大變化之一，正如有的德國學(xué)者指出:今天的檢察機(jī)關(guān)似乎是一個"不"機(jī)構(gòu)而不是一個機(jī)構(gòu)。保留制度被證明是一種解決輕微案件的得力工具，其發(fā)展趨勢是不可逆轉(zhuǎn)的。
（二）美國的延緩
在美國的刑事司法體系中，檢察官有較大的自由裁量權(quán)，而延緩屬于檢察官自由裁量權(quán)的內(nèi)容之一。美國的延緩最初只適用于未成年人，后來，基于其挽救罪犯、預(yù)防犯罪的功能而被擴(kuò)展適用在符合條件的成年人犯罪案件中，并且逐漸發(fā)展演進(jìn)成為美國當(dāng)今的審前分流程序。美國的延緩?fù)ǔＥc案件的分流項目結(jié)合使用，成為控制犯罪的重要工具。延緩與審前分流項目的結(jié)合有如下特點：第一，審前分流項目由檢察官根據(jù)特定條件作出，絕大部分刑事案件都是由各個州和地方機(jī)構(gòu)的。第二，審前分流項目是以犯罪嫌疑人自愿為前提的，如果犯罪嫌疑人不同意，檢察官則不能對其施行延緩，而是應(yīng)當(dāng)依迅速審判的原則交付審判。第三，分流人員需要簽署協(xié)議，規(guī)定犯罪嫌疑人應(yīng)當(dāng)遵守的監(jiān)督項目，監(jiān)管期限一般不超過18個月。第四，由美國緩刑局等負(fù)責(zé)監(jiān)管，監(jiān)管期滿，檢察官則根據(jù)通報來決定是否對犯罪嫌疑人提起公訴。
延緩是指檢察官根據(jù)犯罪嫌疑人的主體身份以及所犯罪行的性質(zhì)，基于公共利益的考量，若認(rèn)為對犯罪嫌疑人可以暫時不予以公訴，檢察官就與犯罪嫌疑人或其律師簽訂協(xié)議，由犯罪嫌疑人承諾在一定的期限內(nèi)履行一定的義務(wù)，如果犯罪嫌疑人在規(guī)定期間內(nèi)履行完約定義務(wù)則檢察官放棄指控；反之，檢察官則會對其犯罪行為提起公訴。延緩?fù)ǔ＿m用于未成年人犯罪、吸食類犯罪和營利性公司法人犯罪的案件等。美國的檢察官有很大的自由裁量權(quán)，主要表現(xiàn)在選擇性原則，其基本理念是對于犯罪的案件，檢察官有權(quán)決定是否要對犯罪嫌疑人提訟，也是有權(quán)決定是否對某個犯罪嫌疑人的某些罪行不予。美國的這種自由裁量權(quán)基本不受監(jiān)督，特別是當(dāng)檢察官就某一特定的案件不時，幾乎沒有什么可行的機(jī)制為那些不滿于檢察官的決定的人提供彌補(bǔ)的辦法。然而，這種自由裁量權(quán)也不是絕對不受限制的，檢察官在作出選擇性時也要受到憲法性規(guī)范的限制，同時要符合正義和情理，不可以隨心所欲或者是帶有主觀偏見。此外，聯(lián)邦司法部的《聯(lián)邦檢察官準(zhǔn)則》和美國律師協(xié)會制定的職業(yè)倫理規(guī)范等也在很大程度上限制了檢察官自由裁量權(quán)的濫用。
（三）臺灣地區(qū)的暫緩
20__年6月和20__年2月我國臺灣地區(qū)的刑事訴訟法經(jīng)歷了兩次比較重大的修訂，其中比較重要改革就是實行了暫緩制度，賦予了檢察官更大的自由裁量權(quán)。在階段，如果犯罪嫌疑人如果具有法律規(guī)定的某些情形，檢察官可以暫緩而代之以考察期，待考察期限屆滿，該犯罪嫌疑人沒有法定情形出現(xiàn)則可不予，否則，將撤銷考察期予以。
從適用對象和條件看，根據(jù)臺灣刑事訴訟法第253條規(guī)定：被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑三年以上有期徒刑以外之罪，檢察官參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護(hù)，認(rèn)為緩為適當(dāng)?shù)模啥ㄒ荒暌陨先暌韵轮徧幏郑淦陂g自緩處分確定之日起算。而作為參酌的臺灣刑法第57條規(guī)定，科刑時應(yīng)當(dāng)注意的十條標(biāo)準(zhǔn)：一是犯罪動機(jī)；二是犯罪目的；三是犯罪時所受刺激；四是犯罪手段；五是犯人的生活狀況；六是犯人的品行；七是犯人的知識程度；八是犯人與被害人平日的關(guān)系；九是犯 罪所生的危險和損害；十是犯罪后的態(tài)度。由此可見，臺灣決定暫緩時的考慮因素包括犯罪人本身情況、犯罪行為情況和犯罪后的情況三大方面。
暫緩案件的最終處理方式有兩種：一是暫緩期限屆滿，被暫緩人沒有被撤銷處分的，檢察官作出正式的不予的決定。二是被暫緩人在考驗期限內(nèi)由于種種原因而被檢察官撤銷暫緩決定的，予以。這些原因主要包括在暫緩考驗期限內(nèi)又犯應(yīng)當(dāng)處有期徒刑以上刑罰的犯罪；在暫緩前，因故意犯有其他罪行，而在暫緩期間內(nèi)受到有期徒刑以上判決的；違背上述暫緩八項義務(wù)的。
三、我國未成年人暫緩的具體設(shè)計
（一）適用對象
在各地基層人民檢察院的司法實務(wù)中主要是對未成年人犯罪適用暫緩。在適用對象方面目前有三種觀點：第一種觀點認(rèn)為，暫緩只適用于未成年人犯罪，對于其他主體不得適用。第二種觀點認(rèn)為，暫緩除可適用未成年人犯罪外，還可適用于老年犯罪及偶犯。第三種觀點認(rèn)為，凡是依法可能被判處3年以下有期徒刑、拘役、管制或免于刑事處分的犯罪嫌疑人均可以適用暫緩。考慮到我國刑事立法和司法的現(xiàn)狀，檢察官裁量權(quán)受限以及被害人補(bǔ)償制度缺失、大眾的接受心理等背景下，適用范圍不宜規(guī)定的過于寬泛，筆者認(rèn)為暫緩的適用對象僅限于未成年人犯罪。
對犯罪的未成年人適用暫緩是貫徹落實我國對未成年人"教育、感化、挽救"方針的需要。1991年未成年人保護(hù)法將這一方針用法律的形式確定下來，從而為未成年人犯罪案件的處理提供了明確的指導(dǎo)思想和依據(jù)。這一方針在我國刑法和刑事訴訟法中得到充分的體現(xiàn)，對于未成年人，在整個訴訟過程中都要堅持"教育為主，懲罰為輔"的原則，但是目前我國刑事訴訟法主要將這一政策限于審判階段，如刑事訴訟法關(guān)于保障辯護(hù)權(quán)的實現(xiàn)，關(guān)于不公開審理的規(guī)定，在環(huán)節(jié)卻幾乎無從體現(xiàn)，而暫緩也恰好填補(bǔ)這一空白。暫緩可以使犯罪的未成年人免受短期羈押帶來的交叉感染，避免貼上"犯罪人"的標(biāo)簽化，可以使其更好的改過自新，回歸社會。
（二）適用條件
暫緩適用的實體條件包括犯罪嫌疑人的主觀惡性不大，有明確的悔罪表現(xiàn)，不致再危害社會，并且有較強(qiáng)的自我控制能力，能夠抵御外界不良的誘惑。犯罪嫌疑人所犯罪行必須是犯罪情節(jié)較輕，社會危害性不大。對于實施危害國家安全、公共安全等嚴(yán)重犯罪，殺人、放火、等嚴(yán)重暴力犯罪以及主觀惡性較大的累犯一律不得適用暫緩。
暫緩適用的程序條件包括犯罪事實清楚，證據(jù)確實充分，已經(jīng)符合條件；并且不適用于刑事訴訟法規(guī)定的三種不，應(yīng)當(dāng)予以；犯罪嫌疑人寫出保證書；家長出具擔(dān)保書并與檢察機(jī)關(guān)簽訂幫教協(xié)議書；由檢察委員會作出決定是否暫緩；辦理取保候?qū)徥掷m(xù)；規(guī)定三個月到一年不等的考驗期限；定期幫教、考察、報告與回訪。
（三）考察期限及義務(wù)負(fù)擔(dān)
暫緩的考察期限應(yīng)當(dāng)適當(dāng)，可以根據(jù)案件情況在三個月到一年的幅度中自由裁量，自暫緩決定書宣布之日起計算。因為考驗期限過短，起不到教育改造的作用，從而失去了暫緩存在的意義；考驗期限過長則不利于結(jié)案，同時也會使被暫緩人產(chǎn)生厭倦心理，不利于其回歸社會。合理的考察期限可以給被暫緩人施加壓力，督促其改過自新，同時也給檢察機(jī)關(guān)一定的期限觀察其表現(xiàn)，以最終決定是否。考察期限的長短要與所犯罪行的情節(jié)和主觀惡性大小相適應(yīng)，但是考驗期也不是固定不變的，可以根據(jù)悔罪表現(xiàn)適當(dāng)縮短或延長，但是必須經(jīng)過檢察長的同意。
對被暫緩人附加一定的條件，可以平衡刑事訴訟中的各方的利益，尤其是被害人的利益。提供公益服務(wù)和對被害人履行賠償?shù)牧x務(wù)是各國普遍選擇的被暫緩人所必須負(fù)擔(dān)的義務(wù)。針對我國的現(xiàn)實情況，有學(xué)者提出，檢察院對犯罪嫌疑人作出暫緩決定后，檢察院可以命令被暫緩人履行以下義務(wù)：一是書面悔過；二是刑事和解協(xié)商，向被害人道歉，對被害人的損失作出賠償或者給予被害人補(bǔ)償；三是向指定的公益團(tuán)體支付一定數(shù)額的財物；四是提供一定時間的公益勞動；五是治愈精神疾患，戒除毒癮；六是不得侵?jǐn)_被害人和證人；七是禁止出入特定場所。筆者認(rèn)為對被暫緩人附加這些條件是合理而且必要的，有利于其自我改造和重回社會。同時，需要指出的是，由于被暫緩人在考察期間是被取保候?qū)彽模虼怂麄円脖仨氉袷仃P(guān)于取保候?qū)彽囊恍┮?guī)定。
（四）制約機(jī)制
暫緩是檢察機(jī)關(guān)裁量權(quán)的具體運用，該權(quán)力的正確行使有利于挽救失足的未成年人及大學(xué)生，實現(xiàn)個案公正。如果行使不當(dāng)，則會破壞國家法制并容易成為司法腐敗的溫床。因此，必須要建立相應(yīng)的制約機(jī)制來保障暫緩行使的正當(dāng)性。結(jié)合我國司法現(xiàn)狀并借鑒其他國家的成功經(jīng)驗，暫緩的制約機(jī)制應(yīng)包括以下幾方面：
1.公安機(jī)關(guān)的制約。公安機(jī)關(guān)偵查終結(jié)向檢察院移送的案件，人民檢察院決定對犯罪嫌疑人適用暫緩的，應(yīng)當(dāng)將暫緩決定書送達(dá)公安機(jī)關(guān)。如果公安機(jī)關(guān)認(rèn)為暫緩決定不當(dāng)?shù)目梢韵驒z察機(jī)關(guān)提出復(fù)議，如果意見不被接受可以向上一級檢察機(jī)關(guān)提出復(fù)核。
2.檢察機(jī)關(guān)的制約。下級檢察機(jī)關(guān)作出暫緩決定后，應(yīng)報上級檢察機(jī)關(guān)備案，如果上級檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為暫緩決定不當(dāng)?shù)模梢猿蜂N暫緩的決定，并且指令下級檢察機(jī)關(guān)提起公訴，下級檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)執(zhí)行。同時應(yīng)該引入人民監(jiān)督員制度，對擬決定暫緩的案件，人民檢察院應(yīng)該認(rèn)真聽取人民監(jiān)督員的意見，人民監(jiān)督員要獨立進(jìn)行評議并提出監(jiān)督意見，并將其意見作為暫緩與否的考量因素。
在檢察委員會作出決定是否暫緩前可以引入聽證制度。暫緩的聽證是指檢察機(jī)關(guān)對擬作出暫緩的部分案件，在作出暫緩決定前，召集偵查人員、被害人及訴訟人、犯罪嫌疑人及辯護(hù)人，在聽取各方意見的基礎(chǔ)上，最后決定是否對犯罪嫌疑人暫緩。通過這種方式可以全面聽取和了解當(dāng)事人各方及有關(guān)部門的意見，以加強(qiáng)檢察機(jī)關(guān)決策的科學(xué)化，保證暫緩決定的正確與公正。主持聽證會的人員應(yīng)當(dāng)是檢察機(jī)關(guān)審查部門的案件承辦人員。參加聽證會的人員，除了承辦案件的檢察官外，還應(yīng)有偵查機(jī)關(guān)代表、被害人及其法定人、訴訟人、犯罪嫌疑人及其法定人和辯護(hù)人，這些都是必須參加的人員。除此之外，還可以根據(jù)案件需要通知犯罪嫌疑人家屬、所在學(xué)校和所在社區(qū)參加，也可以邀請當(dāng)?shù)氐娜舜蟠怼⒄f(xié)委員或有關(guān)法律人士，或其他對犯罪嫌疑人有幫助作用的人員參加，有利于對其教育改造。出于對未成年犯罪嫌疑人的保護(hù)，給其一個懺悔和改過自新的機(jī)會，給犯罪嫌疑人和被害人提供一個交流溝通的平臺，聽證會一般不允許社會公眾旁聽，同時也不允許媒體參加。聽證會由承辦案件的檢察官介紹案件情況，解釋有關(guān)法律和政策，提出擬作暫緩的處理意見；犯罪嫌疑人及其法定 人、辯護(hù)人、被害人及其法定人、訴訟人、公安機(jī)關(guān)代表等就案件事實、性質(zhì)、適用法律、是否應(yīng)予等情況發(fā)表各自意見；檢察人員在充分聽取各方意見，居間協(xié)調(diào)，促使雙方達(dá)成共識。此時，檢察人員只能做引導(dǎo)工作，不得強(qiáng)迫一方或雙方接受某種意見。經(jīng)聽證程序作出的暫緩決定不具有終局性的法律效力，被害人仍可以向上級人民檢察院申訴或向法院提出；公安機(jī)關(guān)也可以提請復(fù)議、復(fù)核；上級檢察機(jī)關(guān)也可進(jìn)行內(nèi)部監(jiān)督和糾正。
3.犯罪嫌疑人的制約。在暫緩決定作出之前，應(yīng)征得犯罪嫌疑人及其法定人的同意，如果犯罪嫌疑人不服暫緩決定的，有權(quán)在法定期限內(nèi)向人民檢察院提起申訴，人民檢察院應(yīng)當(dāng)作出復(fù)查決定，并將結(jié)果告知申訴人。如果犯罪嫌疑人堅持要求到法院的，只要符合條件，人民檢察院就應(yīng)當(dāng)提起公訴，而不必再作暫緩處理。
4.被害人的制約。對于有被害人的案件，人民檢察院應(yīng)當(dāng)將暫緩決定書送達(dá)被害人，如果被害人不服，有權(quán)向上級檢察院申訴，對復(fù)查結(jié)果仍不服的，可以向同級人民法院。法院認(rèn)為有理由的，應(yīng)當(dāng)作出交付審判的裁定，檢察院應(yīng)提起公訴。同時可以設(shè)立刑事被害人賠償基金。在執(zhí)行刑事和解協(xié)議過程中，被害人的損害賠償可能會因為犯罪嫌疑人的經(jīng)濟(jì)能力的不同而得到不同程度的兌現(xiàn)，當(dāng)有些犯罪嫌疑人的賠償能力有限，而被害人又急需要獲得賠償時，如果不能及時的支付損害賠償金就會產(chǎn)生新的矛盾，從而影響暫緩的社會效果。針對這種情況，筆者認(rèn)為可以設(shè)立刑事被害人賠償基金，此基金主要由政府出資和社會捐贈來作為資金來源，如果犯罪嫌疑人由于某種特殊原因無法及時支付損害賠償金，該基金可以代替犯罪嫌疑人向被害人支付賠償金，但是應(yīng)由犯罪嫌疑人向該基金組織出具相應(yīng)的借款手續(xù)，并且明確還款的方式和期限。這樣既可以解決被害人的燃眉之急，使其權(quán)利得到了真正實現(xiàn)，同時又增強(qiáng)了犯罪嫌疑人責(zé)任意識，以此來強(qiáng)化其對加害行為的社會危害性認(rèn)識，從而促進(jìn)其自覺接受教育改造。
（五）健全幫教組織
作為暫緩制度的一部分，幫教組織的建立是非常重要的，在很大程度上影響暫緩的實施效果。我國目前對未成年嫌疑人的幫教已經(jīng)存在，在法院設(shè)有未成年人法院，在檢察院由檢察人員和社區(qū)工作人員組成幫教小組對未成年人進(jìn)行幫教。但是對青少年的幫教工作主要由法院、檢察院的工作人員承擔(dān)，其他社會力量的參與較少。鑒于司法資源有限，應(yīng)當(dāng)借助更多的社會力量，利用社會資源完善幫教制度。
各地區(qū)結(jié)合本地的實際情況，由居委會或村委會牽頭，建立一支專門從事幫教工作的隊伍。在城鎮(zhèn)以社區(qū)和街道為單位，在農(nóng)村以村為單位，可以考慮由社工和經(jīng)過培訓(xùn)的志愿者組成。檢察官不必負(fù)責(zé)日常的具體幫教，但是必須對幫教及時跟蹤，了解幫教的進(jìn)展。
在檢察機(jī)關(guān)作出暫緩決定后，根據(jù)具體情況，建立不同的幫教小組。對有監(jiān)護(hù)人且監(jiān)護(hù)人具備幫教條件的，檢察機(jī)關(guān)與幫教小組負(fù)責(zé)人、幫教對象監(jiān)護(hù)人簽訂幫教協(xié)議，規(guī)定三方責(zé)任。對于沒有監(jiān)護(hù)人或監(jiān)護(hù)人不具有幫教條件的，由居委會村委會或民政部門指定人員與幫教組織人員組成幫教小組，對檢察機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。后一種幫教小組可以采用集中幫教的方式，由一個幫教小組負(fù)責(zé)若干人的幫教工作。
幫教小組定期對被幫教人進(jìn)行談話教育，了解其思想和行為表現(xiàn)，將其表現(xiàn)及時反饋給檢察官。并且檢察官應(yīng)當(dāng)定期聽取他們的報告，及時了解他們在考察期間的表現(xiàn)。同時，還可以結(jié)合本地條件，邀請專業(yè)人員定期對被幫叫人進(jìn)行心理咨詢和心理輔導(dǎo)，引導(dǎo)被幫教人調(diào)整心態(tài)，消除思想負(fù)擔(dān)，積極坦然的面對生活。幫教人員在幫教過程中要注意方式方法，因人而異的運用創(chuàng)造性的方法達(dá)到幫教目的，以鼓勵為主，批評為輔，要耐心細(xì)心，切忌急躁粗暴。
建立檢察機(jī)關(guān)與幫教小組的信息交流機(jī)制。考察期間，幫教小組要將被幫教人的異常情況上報檢察機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)也要定期回訪幫教小組負(fù)責(zé)人，及時掌握幫教措施的落實情況和被幫教人員的轉(zhuǎn)化情況。考察期滿前，幫教小組對被幫教人在考察期限內(nèi)的表現(xiàn)予以總結(jié)，提出考評意見，并上報給檢察機(jī)關(guān)。
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