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開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇形式合同，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
第一，口頭形式
口頭形式的合同，簡稱口頭合同，是指當事人只以口頭意思表示達成協議的合同。口頭合同簡便易行，在日常生活中廣泛運用。但是，口頭合同在發生糾紛時難以取證，不易分清責任。對于不及時結清的和較重要的合同，不宜采用口頭形式。
第二，書面形式
書面形式是指合同書、信件以及數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式。當事人協商同意的有關修改合同的文書、電報和圖表，也是合同的組成部分。書面合同較口頭合同復雜，在當事人發生糾紛時舉證方便，容易分清責任，也便于主管機關和合同管理機關監督、檢查。法律、行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。在實踐中，書面形式是當事人最為普遍采用的一種合同約定形式。
第三，公證形式
公證形式是當事人約定或者依照法律規定，以國家公證機關對合同內容加以審查公證的方式，訂立合同時所采取的一種合同形式。公證機關一般均以合同的書面形式為基礎，對合同內容的真實性和合法性進行審查確認后，在合同書上加蓋公證印鑒，以資證明。經過公證的合同具有最可靠的證據力，當事人除有相反的證據外，不能推翻。我國法律對合同的公證采取自愿原則。合同是否須經公證，一般由當事人自行約定。當事人要求必須公證的合同就須公證，不經公證不生效。但對一些重要的合同種類，法律也可以規定必須進行公證。當事人和法律都可以賦予合同的公證形式以證據效力或者成立生效的效力。
第四，鑒證形式
鑒證形式是當事人約定或依照法律規定，以國家合同管理機關對合同內容的真實性和合法性進行審查的方式訂立合同的一種合同形式。鑒證是國家對合同進行管理和監督的行政措施，只能由國家行政主管機關進行。鑒證的作用在于加強合同的證明，提高合同的可靠性。鑒證也采取自愿原則。除國家規定必須鑒證的合同外，鑒證機關根據當事人的申請進行鑒證。對于地方性法規規定必須予以鑒證的合同，在作出鑒證規定的行政區域內簽訂時應從其規定。
第五，批準形式
批準形式是指法律規定某些類別的合同須采取經國家有關主管機關審查批準的一種合同形式。這類合同，除應由當事人達成意思表示一致而成立外，還應將合同書及有關文件提交國家有關主管機關審查批準才能生效。這類合同的生效，除應具備一般合同的生效要件外，在合同形式上還須同時具備書面形式和批準形式這兩個特殊要件。合同的批準形式是國家對某些特殊類別合同的特殊要求。法律不要求合同批準形式的，當事人不能約定或要求國家進行批準。須經批準而未經批準的合同，自始就無法律效力。即使當事人之間意思表示一致，也不能認為他們之間成立了合同。這是合同的批準形式與其他幾種法定形式的重要區別。
第六，登記形式
登記形式是指當事人約定或依照法律規定，采取將合同提交國家登記主管機關登記的方式訂立合同的一種合同形式。登記形式一般常用于不動產的買賣合同。某些特殊的動產，如船舶等，在法律上視為不動產，其轉讓也采取登記形式。合同的登記形式可由當事人自行約定，也可以由法律加以規定。
第七，合同確認書
關鍵詞 法定形式 形式欠缺 合同效力
中圖分類號：F276.7 文獻標識碼：A
合同的形式即是合同的表達方式，其作為合同當事人意思表示的載體，對合同的效力產生一定的影響，其法定形式的欠缺必然影響當事人之間的法律關系，也影響著交易的安全與效率。然而我國的相關法律規定卻混亂而矛盾，因而借鑒其他國家較成熟的規定，根據我國的客觀情況，完善我國的相關立法勢在必行。
1國外立法概況
1.1英國法
英國議會于 1677年通過的《防止欺詐法》中第4條規定了五種必須采用書面形式的合同：有關遺囑執行和遺產管理的合同、擔保合同、就婚姻的對價訂立的合同、不動產合同和不在一年內履行的合同。同時該法第17條還規定了貨物買賣合同應采取書面形式。根據以上法律規定，合同倘若不具備相應的法定形式，則其雖然有效但不得申請強制執行。但英國1989年的《財產法》將出售或以其它方式處置地產權益的合同所要求的書面形式，從原本證據性質改變為效力性質。根據該法新的規定，沒有書面形式的不動產合同是無效的。英國法律對法定形式的規定由執行效力向著合同生效的方向逐漸沿革，體現了英國法順應時代潮流的發展趨勢。
1.2美國法
美國法一直秉承英國1677年《防止欺詐法》的效力規范模式。現今，美國許多州適用的法律仍保留著《防止詐欺法》的內容，存在與英國法上諸多類似的規定，如轉讓不動產、專利權的合同采取“要件主義”，而500美元以上的銷售合同、一年內不能履行的協議則采取“證據主義”。按照美國《合同法重述（第二版）》第140條的規定，一個合同對一方不具有強制執行的效力意味著另一方不能依該合同作為依據。如果不以合同為依據，則被告也不能以合同為依據主張權利或提出抗辯；若以合同為依據進行，則合同就成為被告主張自己權利以及提出抗辯的基礎。從訴訟程序的角度而言，法院并不負有對合同的形式是否具備的審查義務。此外，一方當事人若未在初審階段以欺詐行為法主張合同無效，那么在上訴審中他就不能再以此為理由主張合同無效。
1.3德國法
德國法總體上奉行同意主義原則，其對合同形式的要求表現為規定一些種類的合同必須采用書面形式并簽名，有的還必須進行公證。其將合同的法定形式看作是合同成立的必備要件之一，即所謂的“要件主義”。如《德意志民法典》第125條就規定：缺少法定形式的法律行為無效；缺少由法律行為約定的方式者，在發生疑義時，也為無效。德意志法系國家民法典一般都采取了“若無法定形式，則合同無效”這一基本原則。
1.4法國法
根據法國民法典的精神，合同原則上只需雙方當事人達成合意即可，特定形式要求是例外，但進入21世紀后，形式主義開始復興，法國開始重新審視同意主義的缺陷并思考形式主義的價值。法律一方面通過確立廣泛的要式合同規定不具備此種形式的贈予、夫妻財產、代為清償、抵押權設定等合同無效；另一方面法律還通過合同公告制度、登記制度、證明制度等，將未滿足此形式要求的合同判定為不能對抗第三人或者缺乏證據力。
2中國法律的規定
中國《合同法》第10條規定：當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其它形式。法律、行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。《合同法解釋（二）》第二條規定：當事人以書面形式或口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的，人民法院可以認定是以合同法第十條第一款中的“其他形式”訂立的合同。但法律另有規定的除外。《合同法》第36條規定：法律行政法規規定或當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。這些規定存在極大的模糊性并未明確缺乏形式要件的合同究竟效力為何。根據文義解釋和體系解釋可以看出，合同法第10條和第36條的表述涉及的是合同的成立問題而不是生效問題。最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第2條的規定：出賣人未取得商品房預售許可證的，與買受人訂立的商品房預售合同應當認定無效。但在前取得商品房預售許可證的， 可以認定為有效。 合同法第44條第二款規定：法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。《合同法解釋（一）》第九條中規定：依照合同法第44條第二款的規定，法律、行政法規規定合同應當辦理批準手續，或者辦理批準、等手續才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續的，或者仍未辦理批準、登記手續的，人民法院應當認定該合同未生效。最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第2條的規定：出賣人未取得商品房預售許可證的，與買受人訂立的商品房預售合同應當認定無效。但在前取得商品房預售許可證的， 可以認定為有效。由此可見，我國《合同法》現在遵循的是同意主義原則，僅在個別情形基于立法政策的需要而實行形式強制。
3合同法定形式欠缺之效力分析
3.1合同欠缺的形式是合同的有效要件
這種情況下，若合同特定的法定形式有所欠缺，則合同無效，當事人預定的合同目標在法律上就難以實現。現代法國民法中的贈與合同、抵押權設定合同、出租或出售不動產的合同，以及德國民法中的贈與合同、保證合同，還有英美法系國家民法中的無對價合同等都屬于這個類型，倘若沒有特定方式的存在，合同就無法生效。在這些國家，不動產合同一般為要式合同，以加強對不動產流動的控制。
但是，將不動產合同籠統規定為要式合同并沒有深刻的法理依據，在現代社會，不動產與動產的價值區分已經越來越小，不動產的流轉并不總是關系著社會公益，國家對不動產交易的關注與限制大大超越對于動產交易的關注并不合理，而應該逐漸放開。而對于其它合同，法定形式的欠缺應當按照合同無效來處理。
3.2合同欠缺的形式是合同的對抗要件
法國民法中的合同公告制度是這種情況的典型，特別是關于不動產的公告。根據法國法的規定，不動產交易雙方一旦達成協議，合同即宣告成立，標的物的所有權也隨之發生轉移，但是在合同當事人未將該合同予以公證并由專門機關加以公告之前，無法對抗善意第三人。
筆者認為，合同作為債的一種，僅僅具有相對性，合同的效力本身不包含對抗要件。因為根據合同的相對性原則，合同當事人僅能為自己設定權利以及義務，本身是不對抗第三人的，能對第三人產生對抗效力的僅僅是通過合同而取得的物權或者類似于物權的權利。
3.3合同欠缺的形式是合同的執行要件
這種情況是英美法系國家所特有的規定，在此情況下，即使合同欠缺了特定的形式也依然能夠成立，但是若因合同的權利義務而產生糾紛的話，權利人并不能夠向法院提訟，更不能夠通過訴訟強制合同義務人履行一定的義務。這一規定的初衷是為了避免當事人在訴訟中做出違法行為并損害對方當事人利益，本質上是為了維護合同道德。
雖然這種規定的出現本身是為了避免合同欺詐，但是對于一些不履行合同的案件，可能往往不能，即使當事人提出了充分的證據，仍然不能保證當事人權利獲得保障，這無異于幫助違反合同的一方逃避本應承擔的合同責任，不僅沒有避免欺詐，反而助長了欺詐的氣焰。
3.4合同欠缺的形式作為合同的證據
有時，合同的特定形式是作為合同關系存在與否以及合同的具體內容如何等的證據存在的，這在英美法和法國法中都有所體現。根據英美法的規定，如果當事人之間訂立具有約束力、內容完整并最終確定的書面合同，無論該書面合同采取了什么形式，當事人都不能夠以口頭證據或變更書面合同的效力，即書面合同的證據效力要大于以至排斥口頭證據。這就意味著書面證據的效力要大于口頭證據的效力，這是一個證據法上的問題。從另一個角度來講，口頭證據的存在無法改變書面證據的效力，這也是對于合同進行解釋的規則之一。但這與合同的效力本身并無直接的關系，合同形式作為書面證據與合同的效力應該區分開來。
法律對于合同形式的規定不是一種目的，而只是一種手段，如何使這手段合理發揮其功能，是筆者接下來要探討的內容。
4合同形式立法規定的探討
4.1特定形式作為特定合同的生效要件
這樣的合同種類不宜過多，只有合同關系逾越了單純的個人利益的范疇而牽涉到社會公共利益的時候，才有必要將特定形式的要求加之于上，從而體現出法律對社會公共利益的尊重以及對公共秩序的關注。比如，一個將關系國家大計的專利轉讓給他人之時，一般而言，應有有關部門的批準方可生效，有關部門的批準就是這個合同生效的特定形式。
4.2區分合同形式與權利的公示
合同的形式與權利的公示常常混淆，即使是發展到了現在的合同法亦是如此。例如我國擔保法的規定――以一般動產抵押的，非經登記，抵押合同不得對抗第三人。正如前面所述，合同具有相對性，本身并不存在對抗的問題，只有通過合同取得的權利才有對抗他人的必要。對合同的形式和權利的公示進行必要的區分，既可以減少合同形式對合同效力的影響，也可以維護合同的相對性原則。
4.3區分合同形式的證據效力和其對合同效力的影響
雖然法律規定當事人應當以書面（或其他特定形式）形式訂立合同，但是其中的“應當”不應理解為強制的和必須的，而應該理解為法律為了減少合同訂立履行過程中的紛爭而給予當事人的勸告和建議。當事人即使并未聽從建議，但只要當事人雙方承認，則合同的效力不受任何影響；即使當事人并未采取特定的形式，而且對于合同的成立以及內容存有爭議，在沒有其它證據證明的情形之下，也只應產生證據法上的效果，由主張合同成立或主張某項合同權利的當事人提供證據。不能提供證據的即由其承擔敗訴的風險，推定合同不成立或其主張的權利不成立，都與合同效力本身并無直接聯系。而合同書面形式對口頭形式的優越性問題，也只應作為證據法上的問題或者是合同的解釋問題存在。
參考文獻
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借款合同一般采用書面形式,但自然人之間借款另有約定的除外,借款申請書、借款憑證、協議書等有關材料均為借款合同的組成部分。
自然人之間的借款合同形式由借貸雙方當事人約定,可以采用書面形式,也可以采用口頭形式。
自然人之間的借款合同中沒有約定借款人支付利息,或者雖然有約定,但是約定不明確的,可以認為借款人無須支付利息。
對于自然人之間的借款合同,如果約定了借款人要向借款人支付利息的,借款的利率要遵守國家有關部門的規定,不得違反。
關鍵詞：合同效力；法定形式；要件主義；證據主義
中圖分類號：D923.6 文獻標識碼：A 文章編號：1004-1605（2006）07-0046-04
作者簡介：朱娟（1979- ），女，江蘇揚州人，南京大學法學院2004級碩士研究生，研究方向為公司法。
合同形式，又稱合同的方式，是締約人明確相互之間權利義務關系的表達方式，也是締約雙方對達成協議的表現方法。合同形式關系到合同的效力及對當事人的法律后果，因此合同形式歷來都被作為一項重要內容規定于合同法之中。
合同形式主要包括口頭形式、書面形式，以及默認和推定等形式。其中，前兩種形式可以看作是明示的、事前的形式，也是主要的合同形式。所謂口頭形式，是指當事人以言辭為意思表示達成協議的合同形式。口頭形式具有簡便快捷的特點。雙方當事人就合同內容達成一致意見合同即可成立，而無須將合同內容書寫成書面形式，亦無須簽字蓋章，從而可以迅速在當事人之間達成協議，當事人亦可盡早履行合同義務，使得交易過程中雙方權利、義務及標的物歸屬的期待和不確定狀態及早結束。這種形式較為滿足商品經濟快速發展的需要，也是合同法仍然保留口頭形式的重要原因所在。但口頭形式存在著取證難的缺陷，當發生合同糾紛時，當事人難以提供證明合同真實情況的證據資料，使得合同成立與否以及當事人之間的權利、義務內容陷入不清晰的狀態。書面形式較之口頭形式，雖不及后者簡便、快捷，但合同內容全部以文字載入書面文件中，當事人履行合同有可依據的合同文本，因此較能保證交易安全。而默認及推定的形式則只能作為正式合同的補充形式，一般不能獨立存在。
盡管從合同自由的立場來看，采取何種形式訂立合同顯然是締約人的自由。但出于宏觀管理的需要及其他考慮，國家對某些合同的訂立規定了特定的合同形式，如果締約人所采取的合同形式不符合這種法定形式，則該合同即為不合于法定形式的合同。對于合同的法定形式及不合于法定形式合同的效力，不同歷史時期的法律規定不盡相同。早期羅馬法曾對合同行為規定了煩瑣的套語和行為程式，如未履行規定程式或念錯了套語都將導致合意約定無效。重形式輕意思是羅馬法的一般原則。羅馬法對合同的程式化要求體現了古代各國合同制度的典型特征。法國民法在相當長的歷史時期內也采用了形式主義的原則，要求合同必須具備法定形式，否則合同對當事人不產生拘束力。我國古代對合同亦要求采用嚴格的合同形式。以隋唐時期簽定買賣契約為例，其具體程式包括：買賣雙方到官府陳述，官府首先檢驗由賣方提供的原契，然后堪責保人，并將檢驗堪責結果寫入市券，最后畫押蓋印，雙方按比例納稅。而在英美法系，早期的合同法采用蠟封的合同形式，并且蠟封具有嚴格的方式，未經蠟封的合同對雙方當事人不具有拘束力。
各國之所以在不同歷史時期均對合同形式賦予高度重視，要求人們按照法律規定的合同形式即法定形式來訂立合同、從事交易，其原因在于，合同的法定形式具有不可估沒的價值。這種價值主要體現為：
其一，法定形式可以提醒人們謹慎締約，以維護當事人的合法權益。在締約過程中充滿了疏忽、過于自信、過于相信對方等人性的弱點，并且沒有任何明顯的外部方式將當事人的確定的同意與其成立合同前的協商相區別，當事人很可能在完全“出乎意外”的情況下被自己的某句話所約束，而法律的強制要求卻可以避免上述危險，它可以使每一方當事人不受自己的疏忽或對方的欺騙的損害。
其二，法定形式具有某種程度的公示性，有助于保護第三人和社會公眾的利益。合同不具有公開性。合同的這種特性在一定情形下有可能會損害國家、社會及第三人的利益。要求合同具備登記等形式則使合同關系具有了一定程度的公示性，便于利害關系人檢索查閱并對交易后果作合理預期，減少發生權利沖突的機率和第三人涉訴的可能性。
其三，法定形式具有便利國家經濟管理的功能。對國家經濟管理而言，要求當事人履行法定形式，強制私人合意由秘密狀態轉為公開狀態，納入國家審批、登記等程序的監控，是貫徹國家經濟政策和維護社會公共利益及交易秩序的有效手段。從社會管理的立場出發，也有利于交易的稅收征管。
可見，法定形式具有不容忽視的政策、道德及公益價值。法定形式作為政府調整民商事活動的重要手段，發揮著無可替代的作用。但基于合同自由的基本立場，還需提防形式主義對契約自由精神的過度壓制，畢竟合同法定形式具有強烈的政府干預性，稍有放松，必然放縱，對合同自由的威脅太大。對當事人未遵循法定形式締約的情形，應斟酌立法本意及個案情況作出合理解釋與謹慎處理，而不能簡單地一概予以否定。如何認定不合于法定形式合同的效力，也即衡量這類合同是否對締約當事人產生拘束力的標準的確定，無論于理論亦或實踐，其意義都不可不謂重大。
在西方國家，傳統合同制度所采取的嚴格形式主義雖曾對商品經濟的發展起到過重大作用，但同時也給交易活動帶來了諸多不便。隨著近代古典經濟自由主義、個人自由的哲學思潮的發展和古典自然法的復興，私法自治、契約自由逐步成為西方國家民法典所遵循的基本原則之一。無論是代表自由資本主義的法國民法典，還是代表壟斷資本主義的德國民法典，均對嚴格的形式主義采取了放松態度，在合同形式上由當事人自由選擇，但由于各國所處的社會經濟狀況不同，為保證交易的安全，也對合同形式作出了一些特殊要求，并對不具備法定形式的合同的效力也作出了明確具體的規定。
羅馬法系國家的民法典通常將法定要式區分為兩種基本情形：一種是遵循某些形式是法律行為有效的前提；另一種是未具備特定形式的行為雖然有效，但是該法律行為在法庭上不能用證據加以證明，或者只能通過有限的證明方式加以證明。《法國民法典》的頒布正值自由資本主義時期，自由主義的思潮在合同形式上也有相應體現，法典中以遵循某些形式為有效條件的情形較少，這些情形包括贈與和婚姻合同(該法第931條、第1394條)。而依該法第1341條規定，價值超過一定數額的合同必須作證書，違反該要式規定的，不得采取證人的證據方式。由此可見，羅馬法系國家民法典要求合同具備特定形式的規定主要是和舉證問題相聯系。沒有證書只是不能要求法院予以強制執行，合同并不當然無效。即將合同的法定形式視為能夠證明合同存在的證據，即學理上所稱的“證據主義”。
《德國民法典》的頒布正值壟斷資本主義時期，合同形式無可避免地打上了國家干預的烙印，而將合于法定形式看作是合同依法成立的必備要件之一，學界謂之為“要件主義”。該法第125條規定：“缺少法定形式的法律行為無效。缺少法律行為所約定的形式的，在有疑義時，亦同樣無效。” 德意志法系國家民法典都采取“缺少法律要求之形式要件的法律行為無效”這一基本原則，缺少規定形式的合同原則上無效，即使能夠毫無疑問地證明確實做出過承諾，或者合同當事人確實達成了合意，亦復如此。
從這兩種“主義”出發，可見大陸法系國家對于不合于法定形式合同的效力持有兩種態度：
其一，將這種合同視為不成立的合同，即不具備強制執行力的有效合同。不成立合同給當事人設定的權利義務為自然權利義務，等同于訴訟時效期間屆滿后的債權債務。通常為證據主義國家所采納。
其二，如果合同不按法定形式訂立，合同歸于無效，而不問當事人是否可以提出合同存在的證據。采取要件主義國家的合同法一般都作了如此規定。如《德國民法典》第125條、《瑞士債務法》第13條第二款的規定。
在英美法系國家，合同法定形式的作用與國內經濟水平的發展相適應，基本都采取了“要件主義”與“證據主義”相結合的形式，即規定某些合同采取“要件主義”，某些合同采取“證據主義”。英美法上合同要式規范的發展系建立在1677年英國頒布的《防止詐欺法》的基礎上，該法對美國合同法產生了巨大影響，美國許多州現今適用的法律仍保留著《防止詐欺法》的內容。《防止詐欺法》規定六種合同必須以書面形式作為強制執行的證據，當事人間的合同如果沒有遵循法律規定的形式，其后果并非是導致合同無效，而是導致其“不可執行”，當事人不能據此請求(無訴請履行力)，即法庭不承認此合同為正當的請求權基礎。美國法也有類似的規定，如轉讓不動產、專利權的合同采取“要件主義”，而500美元以上的銷售合同、一年內不能履行的協議則采取“證據主義”。
我國合同法對合同形式的規定也經歷了一個從重形式到重意思的過程。仍以合同訂立的官府勘查納稅為例，從西晉的契約稅給一體的“文券”發展到唐代的契約與稅給兩紙的“市券”，再到宋代將稅給粘連在契約之后，即“契尾”，表明了嚴格形式主義的弱化趨勢。及至1999年《合同法》，該法對合同形式的有關規定，主要體現于總則第十條、第三十六條、第四十四條以及分則中融資租賃合同、建設工程承包合同、技術開發合同、技術轉讓合同等對書面形式的要求，但該法并未就合同法定形式的效力問題作出明確的一般性規定。立法上的缺失必然導致理論上的紛爭。理論與實踐中對于不合于法定形式合同的效力問題存在著頗多爭議。以批準、登記為例，有學者認為，批準、登記是一種特殊的書面形式，凡法律規定須經審批、登記而當事人未經審批、登記的，不發生法律效力。[1］（P307）也有學者認為，審批、登記為不動產物權的變動要件，未經審批、登記的合同仍有效成立，但不發生物權變動的效果，不具有對抗第三人的效力。[1］（P230）理論上，不合于法定形式的合同可分為兩類，其一為依法應采取一般書面形式（只須簽字蓋章，無須履行審批、登記等程序），而卻采取口頭形式的合同；其二為應采取特殊書面形式（須履行審批、登記等程序），然卻僅采取一般書面形式的合同。以下分而述之：
1.依法應當采取書面形式，然卻采取口頭形式的合同。《合同法》第10條第2款規定：法律、行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。如果當事人沒有采用書面形式，則合同不能成立，自然也不能生效。但在這種情形下，合同并非必然不成立。根據該法第36條的規定，法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式、但一方已經履行主要義務，對方接受的，視為該合同成立。由此可見，我國法律對于一般書面形式合同的效力所采取的是證據主義的模式。具體而言，對未采用書面形式而不合于法定形式的合同的效力可分為如下幾種情形來考慮：（1）當事人達成口頭協議但未履行的，應以合同不具備法定形式要件而視其為不成立。（2）口頭協議已部分履行且當事人對合同主要條款不存在爭議，合同內容亦不違反法律和社會公共利益的，可不按無效合同對待，但合同繼續履行應補簽書面合同。（3）口頭協議已經履行或正在履行，當事人對合同主要條款存在異議，法院也無法查明合同主要內容的，應確認合同無效。（4）口頭協議已履行完畢，當事人對合同主要條款沒有爭議，但因其他問題產生爭議的，不應確認合同無效，因為義務人履行義務，對方接受履行，合同已轉為成立，當事人之間的權利義務關系已確立。如以未采取書面形式而確認合同無效，則不利于穩定經濟秩序和維護交易安全。
2.不合于特殊書面形式的合同的效力。特殊書面形式的合同是指必須經過公證、鑒證、審批、登記的合同。對法律規定或者當事人約定必須采取特殊書面形式而未采取該特殊形式的合同的效力：（1）公證、鑒證。對合同進行公證、鑒證的目的在于保證合同的真實性與合法性。公證、鑒證并非法律的強行性規定，允許當事人自行選擇，即使當事人未履行公證、鑒證程序，也不影響當事人所簽定的合同的成立與生效。實踐中，一些當事人在合同中約定以公證或鑒證作為合同生效的要件，基于合同自由的原則，這種約定應當為法律所允許，如果當事人實際并未采用公證、鑒證的形式，則合同不能生效。但如當事人雖未采用這些形式，但一方已經履行主要義務，對方接受的，只要合同內容、目的符合法律要求，合同仍然可以生效。故公證、鑒證的作用僅在于增強合同的證據效力。[2］（P236）（2）審批。審批是指當事人從事某種交易活動，必須獲得政府有關部門的批準，它是政府對業已成立的法律行為的效力所進行的評判。法律規定訂立合同應當采用書面形式，并應當辦理審批手續才生效，而當事人未依法辦理審批手續的，該合同不生效。因此，審批為合同的生效要件。（3）登記。對于采用法定登記形式的合同可分為兩種情形：一是法律、行政法規規定合同不僅應辦理登記手續，且同時規定該合同自登記手續辦理完畢時起生效的，該登記形式是合同的生效要件。當事人如未依法辦理登記手續的，應認定該合同不生效。二是雖然法律、行政法規規定合同應辦理登記手續，但未同時規定合同登記后生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力，合同標的物的所有權及其他物權不轉移。前一種情形的合同登記屬于合同形式，后一種情形的登記則是物權變動公示的登記，不屬于合同形式問題。[3]
合同形式一直是合同制度所關注的涉及合同效力的重要問題。合同形式自由的主流原則體現和維護了私法自治、契約自由的精神，與“合同即合意”這一合同法的本質性規定相契合。同時，當事人不能以形式不完備為由推卸合同責任，也滿足了信守諾言的道德要求，而通過不要式主義亦縮短了締約時間、降低了締約成本，滿足了簡便、快捷的效益要求；既維護交易安全又兼顧交易便捷，以適應社會經濟的快速發展已逐步成為現代合同法的重要理念。
我國合同法在漫長的演進過程中，唯認要件主義而不承認證據主義，雖維護了交易的安全，但也在一定程度上阻礙了經濟的發展。在經歷了從重形式到重意思的發展過程后，盡管其力臻達到兼顧形式與意思的最佳境界，但要件主義的痕跡仍較為明顯。在市場經濟高速發展的今天，對合同形式的要求應本著交易安全與效率并重的理念來建構。參照英美法中依合同類型、標的物價金等的不同而采取“要件主義”與“證據主義”相結合的辦法，結合我國立法及司法實踐，筆者認為我國應當實行“證據主義”為主、“要件主義”為輔的合同形式規則。即本著意思自治的原則，對于大多數合同，包括借款合同、保險合同等，均可采取“證據主義”原則，國家對之不作過多干涉。而對國家需要嚴格控制的合同，如以國家預算資金支持的重大建設項目合同、國有企業訂立的合同、采取特定程序訂立的合同及其他依規定必須經過批準的合同，如中外合資合同等，則采取“要件主義”，這樣做的理由在于，市場經濟要求契約自由的同時也同樣要求公平正義，特殊類型的合同如果沒有國家的適當干預很難做到公平正義。唯做到契約自由與公平正義并舉，才能真正促進經濟與社會向前發展。
參考文獻：
［1］王家福主編.中國民法學?民法債權［M］.法律出版社，1991.
建設工程合同除雙方當事人意思表示達成一致外，還應當采用書面形式明確雙方的權利義務。
合同按照其訂立方式可分為口頭合同、書面合同以及采用其他方式訂立合同。凡當事人的意思表示采用口頭形式而訂立的合同，稱為口頭合同;凡當事人的意思表示采用書面形式而訂立的合同，稱為書面合同。以口頭形式訂立合同具有簡便、迅速、易行的特點，是實際生活中大量存在的合同形式，如消費者在市場購物時與商店營業員之間產生的貨物買賣合同關系，就是典型的口頭合同。但是口頭合同由于沒有必要的憑證，一旦發生合同糾紛，往往舉證困難，容易產生推卸責任，相互扯皮的現象，不易分清責任。而書面形式的合同由于對當事人之間約定的權利義務都有明確的文字記載，能夠提示當事人適時地正確履行合同義務，當發生合同糾紛時，也便于分清責任，正確、及時地解決糾紛。建設工程合同一般具有合同標的額大，合同內容復雜、履行期較長等特點，為慎重起見，更應當采用書面形式。為此本條特別明確規定。
書面形式是指合同書、信件以及數據電文(包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件)等可以有形地表現所載內容的形式。在實踐中，較大工程建設一般采用的是合同書的形式訂立合同。通過合同書，當事人寫明各自的名稱、地址，工程的名稱和工程范圍，明確規定履行內容、方式、期限，違約責任以及解決爭議的方法等。工程承包合同，還應當明確承包的內容以及承包方式。勘察、設計合同，還應當明確提交勘察或者設計基礎資料、設計文件(包括概預算)的期限，設計的質量要求、勘察或者設計費用以及其他協作條件等內容。施工合同，還應當明確工程范圍、建設工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質量、工程造價、技術資料交付時間、材料和設備供應責任、撥款和結算、交工驗收、質量保證期、雙方互相協作等內容。當事人也可以選擇有關的合同示范文本作為參照訂立建設工程合同。
就“國際貨物銷售合同的形式”而言,只能從“合同形式”的狹義上來理解。為本文研究之目的,“中國國際貨物銷售合同的形式”,僅限于中國國際貨物銷售合同的訂立是否應當采取書面形式,無涉中國國際貨物銷售合同形式的具體種類。
“國際性”的定性,當然取決于“適用于該合同的法律”(以下簡稱“適用法”)。本文借鑒《國際商事合同通則》對“國際”合同的解釋,將“中國國際貨物銷售合同的形式”定義為:“依據適用法認定具有國際性,其中合同主體含有中國因素的貨物銷售合同的訂立方式”。在此,“中國” 指中華人民共和國,包括大陸、臺灣以及回歸后的香港和澳門。
在此亦應提及的是:我國“非書面形式規定保留”的真正對象是CISG第11條、第29條和第二部分(第15條第2款和第22條除外),CISG不適用于香港、澳門和臺灣。它們是論述中國國際貨物銷售合同形式法律適用不可或缺的前提。
二、中國國際貨物銷售合同形式的法律適用
中國國際貨物銷售合同的形式,很可能要經過仲裁法院管轄和適用法的適用兩個環節方能確定,并最終可能受第三環節――裁決判決的承認執行的制約。為本文研究之目的,筆者假定仲裁法院管轄皆為有效管轄;在適用法的論述上,鑒于CISG在其第1條(1)款下的“直接和間接適用性”使其自動成為中國國際貨物銷售合同形式的適用法成為可能,故論述具體而又明晰,其余適用法則鑒于其“多樣性”,故只談法理;與第三環節有關的論述,也僅涉法理。
CISG對國際貨物銷售合同的適用存在三種情況:其一是“直接適用”,指如果國際貨物銷售合同(以當事人營業地慣常居住地在不同國家為衡量標準)當事人的營業地慣常居住地皆在CISG締約國,而當事人沒有根據意思自治原則明示或默示排除CISG適用,則將自動適用CISG。當然,若當事人在合同中明確選擇適用CISG,則CISG對其合同之適用亦可算作“直接適用”。為區分這兩種情形,筆者稱前者為“自動適用”,稱后者為“選擇適用”。其二是“間接適用”,指如果國際貨物銷售合同(以當事人營業地慣常居住地在不同國家為衡量標準)當事人的營業地慣常居住地一個在CISG締約國,另一個不在,或者當事人的營業地慣常居住地都不在CISG締約國,若“國際私法規則導致適用某一締約國的法律”,則應該適用CISG,而不是適用國際私法規則所指向的那個締約國的國內法。此處的“國際私法”應在最廣義上予以使用,包括“商人法”在內。因此,作為商人法基礎的“當事人意思自治原則”亦應包括在“國際私法”之內。另外需要注意的是,此處國際私法規則所導致適用的“某一締約國法律”僅指籠統的某一締約國法律,而非一具體法律。其三是“參加CISG”,指當事人的營業地慣常居住地一個在CISG締約國,另一個不在,或者當事人的營業地慣常居住地都不在CISG締約國的國際貨物銷售合同(以當事人營業地慣常居住地在不同國家為衡量標準)的當事人,或者當事人的營業地慣常居住地在同一國家的國際貨物銷售合同(其“國際性”作最廣義解釋)的當事人,通過意思自治選擇CISG作為合同的適用法。當然,當事人參加CISG不能違反本國或本法域的強行法和公共利益,至于什么是強行法和公共利益,則由案件審理機關確定。
(一)營業地慣常居住地在中國的一方當事人與營業地慣常居住地在其它國家的另一方當事人之間所訂貨物銷售合同形式的法律適用
1、營業地慣常居住地在中國大陸的一方當事人與營業地慣常居住地在另一締約國的當事人之間所訂貨物銷售合同形式的法律適用
對此情形,根據中國依據CISG第96條所提出的保留,即“非書面形式規定保留”,即便CISG“自動適用”于雙方當事人所訂貨物銷售合同,與合同形式有關的CISG第11條和第二部分(第15條第2款和第22條除外)也對其不適用;即便雙方當事人“選擇適用”CISG,與合同形式有關的CISG第11條和第二部分(第15條第2款和第22條除外)也對其不適用,因為根據CISG第12條(筆者稱其為“保留效果肯定條款”),營業地慣常居住地在中國大陸的一方當事人不得通過締約自由減損CISG第12條或改變其效力從而使“CISG第11條、第29條和第二部分(第15條第2款和第22條除外)”得以適用。
對此情形,中國法沒有適用的必然邏輯,只能由案件審理機關確定“CISG第11條、第29條和第二部分(第15條第2款和第22條除外)”之外的其它適用法:(1)當案件為仲裁管轄時:若適用法否定非書面形式,則依此所作裁決在裁決承認執行地國不會因此而被不予承認執行,在裁決作出地國,也不會因此而被撤銷;若肯定非書面形式,則依此所作裁決因此在被裁決作出地國認定為損害其公共政策時會被撤銷,在被裁決承認執行地國因此認定為損害其公共政策或無法強制執行時也會被不予承認執行,當然,隨著合同不要式原則的普及,這種情況會漸趨消失。(2)當案件為法院管轄時:若適用法否定非書面形式,則依此所作判決在判決承認執行地國不會因此而被不予承認執行;若適用法肯定非書面形式,則依此所作判決在被判決承認執行地國因此被認定為損害其公共政策或無法強制執行時,會被不予承認執行,當然,隨著合同不要式原則的普及,這種情況會漸趨消失。為下文行文方便,筆者稱該段(1)和(2)內容為“審理機關確定其它適用法的論述”。其中,營業地慣常居住地在中國大陸的一方當事人與營業地慣常居住地在匈牙利的另一方當事人之間所訂貨物銷售合同形式的法律適用是確定的,即《中華人民共和國對外經濟貿易部和匈牙利人民共和國對外貿易部關于一九八六年對外貿易機構交貨共同條件議定書》(簡稱《共同條件議定書》),合同形式仍要求為書面形式,理由是匈牙利政府在批準CISG時聲明,它認為經濟互助委員會各成員國組織之間交貨的共同條件應受CISG第九十條規定的約束,而根據該條規定,“本公約不優于業已締結或可以締結并載有與屬于本公約范圍內事項有關的條款的任何國際協定,但以雙方當事人的營業地均在這種協定的締約國內為限”,因此,CISG不適用,而《共同條件議定書》適用。前對外經濟貿易部《關于執行聯合國國際貨物銷售合同公約應注意的幾個問題》的通知也規定如此。有學者認為“2004年5月1日,匈牙利加入歐盟,我國與匈牙利是否依然適用‘交貨共同條件’,有待有關部門作出規定。”筆者認為,既然中國與歐盟迄今尚未就國際貨物銷售合同這一同一事項達成任何協定,則《共同條件議定書》適用于中國與匈牙利這一點就是確定的,無需有待有關部門作出規定。
2、營業地慣常居住地在中國大陸的一方當事人與營業地慣常居住地在另一非締約國的另一方當事人之間所訂貨物銷售合同形式的法律適用
對此情形,CISG顯然不能直接適用;由于中國對CISG第1條第(1)款(b)項提出保留,因此也不能間接適用;即便雙方當事人“參加CISG”,根據CISG“保留效果肯定條款”, 與合同形式有關的CISG第11條和第二部分(第15條第2款和第22條除外)也對其不適用。對此情形,只能由案件審理機關確定其它適用法,具體論述同“審理機關確定其它適用法的論述”。
3、營業地慣常居住地在臺灣或回歸后的香港澳門的一方當事人與營業地慣常居住地在另一締約國的另一方當事人之間所訂貨物銷售合同形式的法律適用
對此情形,CISG顯然不能直接適用。
當該另一締約國已對CISG第1條第(1)款(b)項提出保留時,CISG顯然不能間接適用:①若該另一締約國已依據CISG第96條提出保留,則營業地慣常居住地在該國的合同當事人顯然不能通過締約自由而使得與合同形式有關的CISG第11條和第二部分(第15條第2款和第22條除外)對其適用,對此情形,只能由案件審理機關確定其它適用法,具體論述同“審理機關確定其它適用法的論述”。②若該另一締約國未依據CISG第96條提出保留,則:A、雙方當事人可選擇與合同形式有關的CISG第11條和第二部分(第15條第2款和第22條除外)適用于其合同形式,但要受本國本法域強行法和公共利益的限制:有限制時,選擇無效,應由案件審理機關確定其它適用法,具體論述同“審理機關確定其它適用法的論述”;無限制時,選擇有效,也即合同形式無限制。B、雙方當事人未選擇與合同形式有關的CISG第11條和第二部分(第15條第2款和第22條除外)適用于其合同形式時,只能由案件審理機關確定其它適用法,具體論述同“審理機關確定其它適用法的論述”。
當該另一締約國未對CISG第1條第(1)款(b)項提出保留時:①若國際私法規則導致適用某一締約國法律,則CISG適用,合同形式即會適用CISG第11條和第二部分(第15條第2款和第22條除外),也即合同形式無限制,除非該另一締約國已根據CISG第96條提出保留,因為根據“保留效果肯定條款”, CISG第11條、第29條或第二部分準許銷售合同或其更改或根據協議終止,或者任何發價、接受或其他意旨表示得以書面以外任何形式做出的任何規定不適用,如果任何一方當事人的營業地是在已按照本公約第九十六條做出了聲明的一個締約國內,營業地慣常居住地在其中的當事人也不得減損或改變CISG第11條和第二部分(第15條第2款和第22條除外)的效力(包括當事人通過意思自治選擇適用該某一締約國法)從而使其適用,故當該另一締約國已根據CISG第96條提出保留時,只能由案件審理機關確定合同形式的其它適用法,具體論述同“審理機關確定其它適用法的論述”。②若國際私法規則導致適用某一非締約國法,顯然只能適用其國內法,具體論述同“審理機關確定其它適用法的論述”。③當事人選擇CISG第11條和第二部分(第15條第2款和第22條除外)適用于合同形式時:A、若該另一締約國已根據CISG第96條提出保留,根據“保留效果肯定條款”,選擇無效,只能由案件審理機關確定合同形式的其它適用法,具體論述同“審理機關確定其它適用法的論述”;B、若該另一締約國未根據CISG第96條提出保留,當事人的選擇要受其本國本法域強行法和公共利益的限制:有限制時,選擇無效,應由案件審理機關確定其它適用法,具體論述同“審理機關確定其它適用法的論述”;無限制時,選擇有效,也即合同形式無限制。④當事人若有其它選擇,具體論述同“審理機關確定其它適用法的論述”。
4、營業地慣常居住地在臺灣的一方當事人與營業地慣常居住地在另一非締約國的另一方當事人之間、營業地慣常居住地在回歸后的香港澳門的一方當事人與營業地慣常居住地在另一非締約國的另一方當事人之間、營業地慣常居住地在回歸后的香港的一方當事人與營業地慣常居住地在回歸前的澳門的另一方當事人之間所訂貨物銷售合同形式的法律適用
對此情形,CISG顯然不能直接適用。
若國際私法規則導致適用某一締約國法,則CISG適用,合同形式無限制。若國際私法規則導致適用某一非締約國法,則其國內法適用,具體論述同“審理機關確定其它適用法的論述”。若當事人選擇CISG第11條和第二部分(第15條第2款和第22條除外)適用于合同形式,則要受其本國法域強行法和公共利益的限制:有限制時,選擇無效,應由案件審理機關確定其它適用法,具體論述同“審理機關確定其它適用法的論述”;無限制時,選擇有效,也即合同形式無限制。當事人若有其它選擇,具體論述同“審理機關確定其它適用法的論述”。
(二)當事人營業地慣常居住地在同一國家,但按適用法認定具有國際性、其中主體含有中國因素的貨物銷售合同形式的法律適用
對此情形,CISG顯然不能直接適用,也不能間接適用。
1、雙方當事人的營業地慣常居住地在同一CISG締約國國內時
若該締約國已根據CISG第96條提出保留,則:①只要一方當事人的營業地慣常居住地在CISG適用區域內,則根據CISG “保留效果肯定條款”, 營業地慣常居住地在CISG適用區域內的當事人不能通過締約自由而使得與合同形式有關的CISG第11條和第二部分(第15條第2款和第22條除外)對其適用,對此情形,只能由案件審理機關確定其它適用法,具體論述同“審理機關確定其它適用法的論述”。②雙方當事人的營業地慣常居住地皆不在CISG適用區域內時,其可選擇與合同形式有關的CISG第11條和第二部分(第15條第2款和第22條除外)適用于其合同形式,但要受其本法域強行法和公共利益的限制:有限制時,選擇無效,應由案件審理機關確定其它適用法,具體論述同“審理機關確定其它適用法的論述”;無限制時,選擇有效,也即合同形式無限制。③至于其它適用法情形,具體論述同“審理機關確定其它適用法的論述”。
若該締約國未根據CISG第96條提出保留,則:①不管雙方當事人的營業地慣常居住地是否在CISG適用區域內,其均可選擇與合同形式有關的CISG第11條和第二部分(第15條第2款和第22條除外)適用于其合同形式,但要受其本法域強行法和公共利益的限制:有限制時,選擇無效,應由案件審理機關確定其它適用法,具體論述同“審理機關確定其它適用法的論述”;無限制時,選擇有效,也即合同形式無限制。②至于其它適用法情形,具體論述同“審理機關確定其它適用法的論述”。
2、雙方當事人的營業地慣常居住地在同一CISG非締約國國內時
關鍵詞:合同價格;工程造價;側重點
目前工程項目承包合同按照不同的計價方法劃分,主要類型有固定價格合同、可調合同價格合同和成本加酬金合同。不同的合同類型有不同的特點,不同的特點對工程造價確定與控制的影響也不相同。為了做好工程造價工作,我們需要在開展工程造價工作的時候認真研讀合同的各個條款,尤其是有關合同價格的條款需要仔細研讀,并針對不同的合同價格類型擬定工程造價工作的側重點,且將之在工程造價工作中落到實處。下面首先從合同價格的類型及其特點進行論述,再談談怎樣針對不同的合同價格類型合理安排工程造價工作的側重點。
一、工程項目合同價格類型
目前的工程項目合同價格類型概括起來主要有固定價格合同、可調合同價格合同和成本加酬金合同三種大類型。
1、固定價格合同
固定價格合同是指在約定的風險范圍內價款不再調整的合同。雙方需在專用條款內約定合同價款包含的風險范圍、風險費用的計算方法以及承包風險范圍以外的合同價款調整方法。根據價格的內容不同,固定價格合同又分為固定單價合同和固定總價合同。
(1)固定單價合同
固定單價合同。這也是經常采用的合同形式。一般是在設計或其他建設條件(如地質條件)還不太明確、工期緊的情況下,在工程施工過程中可能會調整工程量,但是工程技術比較成熟、工期較短時可以采用固定單價合同。這種合同類型在工程結算時,根據實際完成的工程量和合同約定的固定單價進行結算,在工程全部完成時以竣工圖的工程量和合同約定的固定單價最終結算工程總價款。
(2)固定總價合同
有些工程項目的圖紙設計詳細、工程所處的地質條件、社會條件、政策條件、技術條件等都較好,工程的工期較短、規模不大,這種情況下,往往會采用固定總價合同。即合同的價格計算是以圖紙及相關規定、規范為基礎,工程任務和內容明確,業主的要求和條件清楚,合同總價一次包死,在工程結算的時候按照雙方簽訂的合同價格進行。即不再因為環境的變化和工程量的增減而變化的合同。在這類合同中,承包商承擔了全部的工作量和價格的風險。當然承包商根據自身所承擔的風險,在合同價格報價的時候應對項目未來的風險給予充分的考慮。
2、可調價格合同
可調價格合同是以圖紙及規定、規范為基礎,按照時價進行計算,得到包括全部工程任務和內容的暫定合同價格。
(1)可調單價合同
可調單價合同,一般是在合同中簽訂的單價,根據合同約定的單價調整的條款,如在工程實施過程中物價發生變化的幅度超過合同約定的幅度、政策調整、不可抗力事件出現等情況下可作調整。有的工程項目在招標或簽約時,因某些不確定因素而在合同中暫定某些分部分項工程的單價,在工程結算時,再根據實際情況和合同約定合同單價進行調整,確定實際結算單價。
(2)可調總價合同
有些工程項目因受建設的露天環境、周期長、規模大等因素影響較大時,為了合理分配工程建設的風險、鼓勵承包商的建設積極性,采用可調總價合同的形式。合同價格是以圖紙及相關規定、規范為基礎計算,按照市場價格進行計算,得到暫定合同價格。在項目建設過程中進行工程結算時,由于通貨膨脹、設計變更、工程量變化和其他工程條件變化所引起的費用變化等原因導致所使用的工、料成本變化時,可以按照合同約定對合同總價格進行相應的調整。
3、成本加酬金合同
面對有些需要立即開展的項目、新型的工程項目或者風險很大的項目,當采用單價合同或者總價合同無法吸引承包商進行承包時,這個時候就可以采用成本加酬金的合同形式以吸引承包商承攬工程項目。這種合同形式是由業主向承包單位支付工程項目的實際成本,并按事先約定的某一種方式支付酬金的合同類型。這類合同中,業主承擔項目實際發生的一切費用,因此也就承擔了項目的全部風險。但是承包單位由于無風險,其報酬也就較低了。這類合同的缺點是業主對工程造價不易控制,承包上也就往往不注意降低項目的成本。
二、面對不同的合同價格形式工程造價工作的側重點
1、固定價格合同的工程造價工作的側重點
面對固定價格合同,無論是固定單價還是固定總價,價格存在著固定性的特點。但是固定單價和固定總價因為存在固定范圍存在差異,我們分開進行論述。固定單價合同主要強調單價固定,結算時工程量是實報實銷,所以無論是甲方還是乙方的工程造價工作對單價的控制應該放在造價工作的第一位。對于固定總價合同來說,由于總價是由單價和工程量的乘積得到的,所以不僅要把項目的單價控制好,項目的工程量同樣要控制好,而且對于項目未來的風險也要給予充分的考慮,否則很保證在固定總價的前提下實現項目的建設效益。
2、可調價格合同的工程造價造價工作的側重點
可調價格合同因為價格的可調性特點,相對于固定價格合同來說,合同通過可調價格將甲方和乙方的風險給予了相對合理的分擔,無論是甲方還是乙方的造價工作的在價格方面的壓力要小一些。不過為了實現工程項目的建設效益,甲乙雙方對工程成本的控制應放在造價工作的首位。甲方要加強工程項目設計變更、現場簽證等方面的管理,乙方則要加強人工、材料、機械等的合理安排,做到人工不窩工、材料不浪費、施工機械合理利用。
3、成本加酬金合同的工程造價造價工作的側重點
摘 要：要式合同是指法律要求必須具備一定的形式和手續的合同。在實踐中要式合同通常是要求采取書面形式訂立的合同。筆者將對我國《合同法》中的要式合同進行總結和歸納。
關鍵詞：要式合同；合同；書面
一、要式合同的含義
根據合同法第十條：法律、行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式。要式合同，既是指法律、行政法規規定，又可以是事人約定應當采用書面形式的合同。前者稱為法定之要式合同，后者稱為約定之要式合同。根據合同的成立是否需要特定的形式，可將合同分為要式合同與不要式合同。要式合同，是指法律要求必須具備一定的形式和手續的合同。不要式合同，是指法律不要求必須具備一定形式和手續的合同。
二、要是合同的種類
第一種是不動產合同。關于不動產的合同，中國法律要求采用書面形式，并進行登記。按照《土地管理法》、《城鎮私有房屋管理條例》等法律法規的規定，不動產合同未經登記的，一律不發生法律效力。第二種是有關特殊動產的合同。特殊動產的合同，是指法律行政法規規定應當進行特殊管理的動產。如汽車、飛機等，雖然屬于動產的范疇，但是又通常作為不動產來對待，在涉要式合同及上述財產的轉讓、出租、抵押等合同，法律要求應當采用書面形式。第三種是有關標的額較大，又不能即時清結的涉外合同。依據中國三個涉外企業法的規定，訂立涉外企業合同應當以書面形式。此外，中國法人、公民與國外的法人、公民訂立的各種合同。為保證合同的順利履行，一般應當以書面形式訂立。第四類，其他合同。如擔保法上的所有合同（保證、抵押、質押、定金）、金融機構的借款合同、建筑工程合同、長期租賃合同（租賃期限在6個月以上）、融資租賃合同、技術開發合同、技術轉讓合同，這些合同要求必須采用書面形式；
三、要式合同的要件
第一，雙方已經就合同的內容達成合意。雙方通過要約與承諾的方式，已經就合同的內容達成一致，這是合同成立的實質要件，是合同成立的基礎。如果雙方未就合同的內容達成合意，則無論合同的形式是否符合法律行政法規的規定，或者當事人的要求，合同都不可能成立。第二，合同一方已經履行了其主要義務。合同的主要義務已經履行，說明要式合同當事人是承認合同的存在的。并且已經進入到履行合同的階段，不應當再否認合同的成立。合同的主要義務，就是合同中當事人所負有的基本義務，該義務的履行則視為合同已經履行。如買賣合同中交付標的物或者價款；借款合同已經支付了借款，勞務合同中已經完成了約定的工作等等。合同中約定有多個主要義務時，如買賣合同中，約定交付定金的，定金的交付也應當具有證明合同成立的效力。附隨義務的履行，或者合同履行準備工作的完成，則不得認為能夠證明合同成立。 第三，合同另一方接受履行。接受履行，說明其已經承認對方的履行行為是對合同的履行，這顯然是以合同存在即合同成立為前提的。但這里應當注意，接受履行應當具有履行合同義務的意思，如果接受人誤以為是贈與而接受，而對方則是履行其買賣合同義務而交付的，則不能認為是接受履行。
四、要式合同與不要式合同的區別
不要式合同，是相對于要式合同的法律概念。所謂不要式合同，是指當事人訂立的合同依法并不需要采取特定的形式，當事人可以采取口頭方式，也可以采取書面方式。不要式合同采取不特定的形式不影響合同的成立和生效。如買賣合同、贈與合同、承攬合同、倉儲合同、委托合同、行紀合同、居間合同都屬于不要式合同。不要式合同成立、生效時間同諾成合同一樣，在合意達成時合同即成立。
（1）是否應以一定的形式作為合同成立或生效的條件。法律關于形式要件是屬于成立要件還是生效要件的規定，應根據法律規定的涵義及合同的性質來確定。例如《合同法》第32條規定：“當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。”可見，法律對這種合同的形式要件的規定屬于成立要件而非生效要件的規定。在這種情況下，當事人未根據法律的規定采用一定的形式，則合同不能成立：但有時法律規定的形式要件屬于生效要件，當事人不依法采用一定形式，則已成立的合同不能生效。例如擔保法規定，抵押合同依法應登記而不登記的，則不能產生法律效力，因此形式要求屬于生效要件。當然對于不要式合同而言，可由當事人自由決定合同形式，無論采取何種形式，均不影響合同的成立和生效。對于不要式合同的成立，如果法律法規、當事人對合同的形式、程序沒有特殊要求，則承諾生效時，合同成立。一般情況下，承諾生效的地點為合同成立的地點。采用數據電文形式訂立合同的，收件人的主營業地為合同成立的地點；沒有主營業地的，其經常居住地為合同成立的地點。當事人另有約定的，按照其約定。（2）某些法律和行政法規對合同的形式要求會影響合同的生效。遺贈扶養協議等就屬于要式合同，民間借款合同就屬于不要式合同。例如：購房合同，為書面形式，擔保合同必須采取書面形式，只有具備了這種形式合同才能正式成立。第二種情況是合同必須經有關部門批準合同才能生效。例如：中外合資經營合同，合作經營合同，當事人雙方不僅要采取書面形式，而且必須接受商務部的批準合同才能成立；股權轉讓合同，不僅要有書面合同，還必須經股東會同意且報工商局登記備案后才能生效。要式合同根據不同的法律規定具有不同的法律效力。有的要式合同，不具備法定形式則合同不成立。如專利轉讓合同必須采用書面形式才能成立；有的要式合同，不具備法定形式只是不生效或不能向法院訴請強制執行。如我國《經濟合同法》第3條規定，經濟合同除即時清結者外，應當采用書面形式。但書面形式并非該類合同的成立要件，末采用書面形式，合同也并非絕對無效，只要有證據證明合同的成立和生效，該合同應為有效合同。這時的合同書面形式僅具有證據法上的效力。（3）是否應以一定的形式作為合同成立或生效的條件。法律關于形式要件是屬于成立要件還是生效要件的規定，應根據法律規定的涵義及合同的性質來確定。例如《合同法》第32條規定：“當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。”可見，法律對這種合同的形式要件的規定屬于成立要件而非生效要件的規定。在這種情況下，當事人未根據法律的規定采用一定的形式，則合同不能成立：但有時法律規定的形式要件屬于生效要件，當事人不依法采用一定形式，則已成立的合同不能生效。例如擔保法規定，抵押合同依法應登記而不登記的，則不能產生法律效力，因此形式要求屬于生效要件。當然對于不要式合同而言，可由當事人自由決定合同形式，無論采取何種形式，均不影響合同的成立和生效。
關鍵詞：勞動合同；勞動合同書面化；原因
一、《勞動合同法》為什么強化勞動合同書面化
書面勞動合同有著非常明顯的優點，合同雙方其一致的內在意思清楚的記載上面，各自的權利以及義務用書面的形式加以確定，所以既有利于其減少勞動糾紛，又方便當事人根據該文字憑據履行義務、行使其權利，在糾紛發生后也有據可以查，能夠輕易及時并且準確地確定其當事人的責任與權利義務，從而合理公正地快速解決糾紛。正是有著這樣的優點，我國《勞動合同法》第10條規定，建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。但是，由于該規定過于硬性化，因此，從頒布之日起便不斷受到來自司法界、學界的抨擊。那么，《勞動合同法》為何如此重視勞動合同的書面形式以至于要用懲罰性賠償責任的形式來督促用人單位與勞動者訂立書面合同呢？這種做法既與勞動合同書面化所承載的特殊功能有關，也是我國當代國情的需要。
第一，書面勞動合同所承載的特定功能，包括證明功能和保護功能，在保護勞動者合法權益方面都是不可或缺的。
（一）證明功能。因為“僅僅口頭承諾很容易對約定內容以及意見產生分歧，但書面確定能夠建立起可靠的證明基礎”①。“合同以書面形式的要比口頭形式合同更有證明價值，這是事實，換句話說，書面形式要比口頭形式的證據效力更強。”②勞動合同是屬于繼續性給付合同，當下不能履行完畢，假若只是在達成口頭合意，以后免不了就何時成立合同、合同的內容、以及是否有效地締結了合同等事項發生爭執。但是假若用人單位與勞動者將其合意簽訂為書面形式，就是證明其勞動關系和權利以及義務和內容的重要證據，能夠有效減少其勞動爭議。就算發生了勞動爭議，也能夠明確責任、分清是非、公正并及時的處理糾紛。
（二）保護功能。勞動關系具有從屬性，勞資雙方的地位以及實力出現嚴重的不對等，勞動者與雇主相比，處在弱勢地位，所以存在雇主利用對勞動合同形式的控制并侵害勞動者的利益的可能性，假若采用不訂立書面勞動合同從而逃避掉社會保險費的繳納義務，或者在發生勞動爭議的時候否認了和勞動者存在勞動關系，企圖用此逃避法定義務等。所以，假若國家再用維護合同自由原則的理由，對合同的締結過程與形式放任自流，肯定造成不公平的結果。勞動合同書面化的目的不僅僅在于審查合同的形式，更在于控制合同的內容，勞動行政部門可通過對書面勞動合同的審查以及監督來規范雇主的用工行為，避免雇力的濫用。假若采用口頭形式勞動合同，就不容易控制。
第二，將書面形式規定為勞動合同的法定形式，不僅能有效地保護勞動者的合法權益，還符合我國當代國情要求。
根據世界各國在勞動合同形式上的規定，可以將其歸納為三種模式：第一種，勞動合同形式在法律上未作出具體限制，當事人能自由的選擇是采用書面或口頭形式簽訂勞動合同，如英國、澳大利亞等；第二種，在法律上同意一般勞動合同通過口頭形式，只對一些具有特殊性的勞動合同才采用書面形式要求，如比利時、法國等；第三種，法律提出勞動合同應該在原則上訂立為書面形式，勞動合同采用口頭形式只在一些特殊情況下才作為例外的原則，如意大利、馬來西亞以及俄羅斯等。③由此可見，雖然大部分的發達國家立法例都同意當事人在勞動合同的口頭或者書面形式上做選擇，但在我國《勞動合同法》和《勞動法》仍然堅持應采用書面形式勞動合同的主張。這是我國現階段仍然有必要重視面形式勞動合同造成的。
我國的特點是人口基數大，勞動力數量多，所以其供求關系始終是供大于求，由此使勞動力價格一直不高，甚至于有所下降，直到工資與勞動力成本持平，也就是職工工資剛剛能夠維持生存。因此，相對企業來說，勞動者弱勢地位的特點是突顯的。④首先，勞動力市場呈現出“買方市場”的趨勢。“買方市場”阻礙了勞動者順利選擇崗位，同時使主動權落入了用人企業手中，結果就限制了勞動者的實際選擇能力，無法如愿以償。再次，勞動力與生存的關系極為密切，是勞動者維持生活的唯一途徑。最后，勞動者的人身是勞動力的依附。所以，在勞動關系中，勞資雙方根本無法處于平等的地位。以上原因決定了勞動者的弱者性，因此急需法律的救濟。法律無法忽視勞動群體的弱勢性、廣泛性、生存利益的必要性和人身性，必須正視這些特殊性，使得處于弱勢地位的勞動者通過法律受到保護。“當雙方當事人地位不平等時，不能說，它們之間的協議是雙方意志自由交流的結果。在此情況下，處于劣勢地位的一方會受到極大的壓制。社會可以進行干預，維護雙方的平等。”⑤
但在現實的生活中，根據勞動力買方市場格局的原因，導致勞動者委曲求全尋找工作來求得生存。假若一般的勞動合同可以采用非書面的形式簽訂，可預見，用人單位絕大部分會采用非書面的形式，不僅是因為這個快捷簡便，更是打開了他們恃強凌弱的方便之門，而堅持簽訂書面勞動合同對于處在弱勢地位的勞動者是不敢的。因此，目前以及今后的相當長一段時間之內，至少在保護其勞動者合法權益方面，書面形式的勞動合同還將發揮重要作用。
二、小結
綜上所述，勞動合同法對勞動合同書面化的法律要求，其根本目的是基于保護處于弱勢地位的勞動者的合法權益，避免發生合同糾紛；而在發生糾紛時，易于舉證，便于分清責任，及時處理，而不是對當事人的限制。勞動合同記載的是勞動者與用人單位之間的勞務交易， 合同內容涉及當事人雙方尤其是勞動者的切身利益。因此，在我國現階段市場信用不高，社會誠信缺失，勞動權利義務依據體系不完備的情況下，勞動合同書面化應當繼續得到立法的肯定。（作者單位：上海海事大學）
注解：
①[德]迪特爾?施瓦布著：《民法導論》，鄭沖譯，北京：法律出版社，2006年版，第362頁
②鄭尚元：《勞動合同法的制度與理念》，北京，中國政法大學出社，2008年版，第197頁
③張帆：“勞動合同中的合意問題研究”，華東政法大學博士論文，2012年，第93頁
關鍵詞 國際工程 招標 合同成立
一、 問題的提出
在國際工程項目招標中，有時會出現中標的承包商拒絕簽訂合同，也有的項目業主在發出中標通知書后拒絕與中標人簽訂合同。此時，拒簽合同的承包商和業主應當如何承擔責任就成了問題。具體情況包括：有的項目不要求投標人提交投標保證金或者投標保函，招標人是否有權要求中標承包商承擔賠償責任？有的項目投標保證金或者投標保函的金額，低于因拒簽合同給項目招標人造成的損失，招標人是否有權繼續追究賠償責任？即使在一般情況下，招標人沒收中標承包商的投標保證金或者投標保函，應當基于什么責任？業主發出中標通知書后拒絕與中標人簽訂合同，是否應當承擔法律責任？
不論是招標人要求投標人提交投標保證金或者投標保函，還是沒收投標保證金或者投標保函，或者追究中標承包商的其他責任，都應當有理論研究的支持。為了解決上述問題，首先應當確立國際工程招標中合同成立的時間。
二、 招標過程中各階段性質分析
招標的全過程主要包括招標、投標、確定中標人三個階段，其中確定中標人的標志是中標通知書。招標、投標的目的是為了訂立合同，而合同的訂立主要通過要約、承諾兩個階段完成，有的合同訂立，在要約前可能還有要約邀請階段。
招標行為的法律性質是要約邀請。首先，招標人向不特定的人招標公告或投標邀請書，從眾多投標人中尋找最佳合作者，按照我國《政府采購法》第36條的規定，在招標采購中，“符合專業條件的供應商或者對招標文件做出實質反應的供應商不足3家的”，應予以廢標。其次，招標人招標公告或投標邀請書的直接目的在于邀請投標人投標，而不是直接與受邀請人簽訂合同，投標人投標之后并不當然要訂立合同。雖然招標文件對招標項目有詳細介紹，也提出了一系列條件，但它缺少合同成立的某些主要條件，比如說價格，這些條件有待于投標人提出。再次，如果投標人投標，招標人不同意投標人的條件，可以拒絕投標，而不用承擔法律責任。因此，招標行為僅僅是要約邀請，實際上是邀請投標人來對其提出要約（合同成立的一些主要條款）。招標行為一般沒有合同約束力，招標人可以修改招標公告和招標文件，實際上，各國政府采購規則都允許對招標文件進行澄清和修改。但是，由于招標行為的特殊性，招標人為了實現招標采購的效率和公平性等原則，在對招標文件進行修改時也要遵循一些基本原則，比如各國政府采購規則都規定，修改應在投標有效期內進行，應向所有的投標商提供相同的修改信息，并不得在此過程中對投標商造成歧視。但這種約束力不是合同約束力。
投標行為是一種要約，需符合要約的所有條件：它具有締結合同的主觀目的，投標人投標就是為了和招標人簽訂合同；投標文件中包含將來訂立合同的具體條款，投標人根據招標人的條件提出自己訂立合同的具體條件，只要招標人承諾（發出中標通知書）就可簽訂合同；作為要約的投標行為具有法律約束力，表現在投標是一次性的，同一投標人不能就同一標進行一次以上的投標；各個投標人對自己的報價負責；一旦中標，投標人將受投標文件的約束。
招標人向中標的投標人發出中標通知書的行為是承諾。采購機構一旦宣布確定中標人并向其發出中標通知書，就是招標人同意接受中標人的投標條件，即承諾接受該投標人的要約的意思表示。中標通知書發出以后采購機構和中標人各自都有權利要求對方簽訂合同，也有義務與對方簽訂合同。
綜上所述，招標是要約邀請，投標是要約，發出中標通知書是承諾。確定了招標投標的法律性質，就可以理解此過程中的許多做法，比如說招標人可以拒絕所有投標重新招標；招標人可以要求投標人投標時應繳納一定數額的投標保證金或投標保函；投標人在投標有效期撤回投標文件，招標人可以沒收投標保證金或投標保函。
三、 要求采用書面形式對合同成立的影響
一般情況下，承諾生效合同即告成立，這是世界各國合同法的普遍規定。如我國《合同法》第25條規定：“承諾生效時合同成立。”英美法國家也認為“經過要約與承諾，協議達成，合同便告成立。”大陸法系國家的《意大利民法典》第1326條規定：“當發出要約的人接到另一方的承諾時，契約成立。”
但是有些情況下，當事人約定合同采用書面形式，甚至有的國家規定某些合同應當采用書面形式。在這種情況下，對合同成立的時間就有了不同的認識。首先，在國際工程承包合同中，由于合同金額大、履行期限長、法律關系復雜，不論是世界銀行、亞洲開發銀行，還是FIDIC，招標程序都要求中標通知書發出后雙方應當訂立書面合同。從合同角度看，招標人提出訂立書面合同的要求，投標人接受，這屬于雙方的約定。其次，有的國家在法律上要求建設工程合同采用書面形式，如我國《合同法》第270條規定：“建設工程合同應當采用書面形式。”有的學者認為，在這兩種情況下，合同應當在訂立書面形式時成立。如谷遼海先生認為，“中標通知書發出后，并不能證明招標采購合同已經成立，不能產生合同成立的法律后果，不具有合同的約束力”。筆者不同意這一觀點，認為即使當事人約定或者法律規定，國際工程承包合同采用書面形式，仍然不能改變合同應當在中標通知書生效時（不同的國家有不同的規定，我國規定是發出時）成立的結果。
中標通知書發出后，合同是否成立，涉及如何看待法律規定的書面形式的法律效力問題。對于合同的法定形式未遵守情況下的法律效力，有著不同的觀點和立法：有的國家立法采用證據效力，認為法定形式為合同的證明；有的采用成立效力，認為法定形式為合同的成立要件；有的則采用生效效力，認為法定形式為合同的生效要件。我國《合同法》沒有明確規定書面形式采用那一種效力，但筆者認為，其采用的是證據效力說。最主要的依據是《合同法》第36條的規定：“法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。”而如果當事人約定采用書面形式，但沒有明確設定為生效條件，當然不會妨礙合同的生效。因此，即使當事人約定或者法律規定應當采取書面形式的合同，在沒有訂立書面合同前，有其他證據證明合同成立的，合同也已經成立。
在招標投標中，中標通知書是合同成立的有效證明。因此，在中標通知書發出以后，國際工程合同即告成立。在國際工程實踐中（包括我國的國際工程實踐），也普遍遵循這一原則，例如工程師的口頭指令可以導致合同的修改，如果按照書面形式導致成立或者生效的觀點，修改也要用書面形式才能成立或者生效。
特別需要說明的是，合同形式的不要式（即立法不對合同形式作出要求）在國際上是一種大趨勢。在1999年《合同法》的制定過程中，筆者曾經對我國立法嚴格要求合同書面形式（1999年前）進行過系統分析和反思，認為《合同法》應當確立合同形式的不要式原則。而我國1999年《合同法》也確實確立了這樣的原則。在國際工程領域，這種要求更為明確。如對我國《合同法》產生重大影響的1980年《聯合國國際貨物銷售公約》第11條規定：“銷售合同無須以書面訂立或書面證明，在形式方面也不受任何其他條件的限制。銷售合同可以用包括人證在內的任何方法證明。”FIDIC則明確認為：“以中標函形式簽發的通知書將構成合同的成立（The notification by the letter of acceptance will constitute the formation of the contract）。”同時，FIDIC也認識到了世界各國立法對合同形式要求的不同：“根據許多國家的法律，承包商提交的報價（投標書）及其業主的接受（中標函）足可以構成一份具有法律性質的合同。然而在一些國家，尤其是一些不發達國家，業主和承包商之間需要有一份合同協議書”。但并沒有說明在“一些”（相對于“許多”，應當是少數）國家中要求書面形式的效力。因此，大多數國家，國際工程招標中合同成立的時間都是中標通知書生效的時間；即使有的國家對工程承包合同有書面形式的要求（如我國），也不會導致合同成立的時間后延到訂立書面合同時。
四、 合同成立時間不同導致不同的法律后果
中標通知書發出后對雙方都有約束力，如果一方拒絕簽訂合同應當承擔法律責任已經成為共識，但對這種法律責任的性質則認識不同。持中標通知書發出不能導致合同成立觀點的學者認為，此時拒簽合同者應當承擔締約過失責任。而筆者認為：中標通知書發出以后承諾生效，即發生合同成立的法律效力，此后招標人與中標人因故意或過失造成對方損害的行為則應視為不履行合同義務或履行合同義務不符合約定，即為違約行為，其所承擔的責任也應為違約責任而非締約過失責任。此時，招標人改變中標結果或者變更中標人，實質上是一種單方面撕毀合同的行為；投標人放棄中標項目，則是一種不履行合同的行為。這兩種都屬于違約行為，所以應當承擔違約責任。
違約責任與締約過失責任的責任方式有所不同，締約過失責任只限于賠償責任，不包括其他責任方式，而違約責任除賠償責任外，還包括支付違約金、繼續履行以及其他補救措施等責任方式，而且違約責任的賠償范圍也遠大于締約過失責任的賠償范圍，締約過失責任的賠償范圍為信賴利益的損失，而違約責任的賠償范圍通常為實際損失和可得利益的損失。
締約過失責任一般以損害事實的存在為成立條件，只有締約一方先違反合同義務造成相對方損失時，才能產生締約過失責任。一般認為，締約過失責任中的損失主要是信賴利益的損失，即當事人因信賴合同的成立和有效，但合同卻不成立或無效而遭受的損失。其賠償范圍也主要是與訂約有關的費用支出。因此,招標人和投標人在開標至定標期間所應承擔責任的范圍也應以此為限。例如制作招標、投標文件等進行招標或投標行為所發生的費用。
另外，立法對締約過失責任的承擔條件都有嚴格要求，一般要求締約一方有主觀故意，如“假借訂立合同，惡意進行磋商”，但要讓招標人或者中標人證明對方存在主觀故意都十分困難。因此，如果中標通知書發出后拒簽合同視為締約過失責任，其實現也存在著很大的難度。
[本文受天津市哲學社會科學研究規劃項目（項目編碼：TJFX07-047）資助。作者單位：何紅鋒，南開大學法學院；華心萌，天津大學管理學院]
參考文獻：
高爾森：《英美合同法綱要（修訂版）》，南開大學出版社，1997年。
一、包價旅游合同
在立法例上，包價旅游合同的名稱很多。如：德國、我國臺灣地區、日本稱為“旅行契約”、“旅游契約”或直接命名為“旅游”，不在名稱之上附加更多的限制；歐盟指令稱之為“一攬子包價旅游合同”，英美國家多稱之為“一攬子旅行、一攬子度假、攬子旅游”等，以突出旅游由多項給付結合的特征；《關于包價旅游合同的布魯塞爾公約》則稱之為組織包價旅游合同，以突出旅游經營者組織旅游活動的行為特征；我國旅游實務界將包價旅游合同稱為“包價旅游合同”，以側重強調旅游報酬的總價支付特征。雖然，組織包價旅游合同的名稱更能揭示旅游經營者招徠組織旅游者（成團）和交通、住宿、餐飲、游覽等兩項以上的旅游相關服務這一特征，使得該合同區別于其他合同類型，但是考慮到旅游業界對“包價旅游合同”的名稱更為熟悉，《旅游法》采納了這一名稱。關于包價旅游合同，可以從以下方面理解：
首先，安排行程是包價旅游合同的必備要素。行程安排是包價旅游合同區別于委托、居間等合同的根本點，特別是旅行社開展的一些新的經營形式，如“機票加酒店”預定、旅游咨詢等，這些不安排行程的旅行社服務，因為法律關系清晰，可以直接適用《合同法》關于委托合同、承攬合同的規定，而無需納入包價旅游合同的調整范圍。
其次，包價旅游合同并不要求預先組合旅游服務。
再次，包價旅游合同沒有關于旅游時間的限制。
最后，包價旅游合同中的旅游服務既可以是由旅行社自己提供的，也可以通過履行輔助人來提供。
二、包價旅游合同的內容
《旅游法》第58條對包價旅游合同的內容做了詳細列舉，規定包價旅游合同應當包括旅行社，旅游者的基本信息；旅游行程安排；旅游團成團的最低人數；交通、住宿、餐飲等旅游服務安排和標準；游覽、娛樂等項目的具體內容和時間；自由活動時間安排；旅游費用及其交納的期限和方式；違約責任和解決糾紛的方式；以及法律、法規規定和雙方約定的其他事項。因此，有必要對包價旅游合同的具體內容予以規定，《旅行社條例》作為行政法規無法發揮民事法律規范的功能，且只有明確規定包價旅游合同的具體內容，才能在此基礎上要求旅行社承擔對合同具體內容的說明義務，原則性規定也不利于《旅游法》的貫徹實施。對包價旅游合同的具體內容做了詳細列舉，具有較強的可操作性。與《旅行社條例》第28條的規定相比較，《旅游法》第58條在以下三個方面做了相應的調整：第一，刪除了《旅行社條例》第28條第（九）項、第（十）項關于“旅行社安排的購物次數、停留時間及購物場所的名稱”和“需要旅游者另行付費的游覽項目及價格”的規定，以與《旅游法》第35條關于“旅行社組織、接待旅游者，不得指定具體購物場所，不得安排另行付費旅游項目”的規定相協調。第二，刪除了第（十一）項關于“解除或者變更合同的條件和提前通知的期限”的規定，將包價旅游合同的解除、變更等明確規定在《旅游法》第65條、第66條、第67條等，使《旅行社條例》中的約定解除權轉變為法定解除權，這更有利于旅游糾紛的解決。第三，增加了關于旅游團成團的最低人數的內容要求，以與《旅游法》第63條的規定相銜接。《旅游法》第58條關于包價旅游合同內容的規定屬于強制性規定，而非推薦性規定，旅行社與旅游者簽訂包價旅游合同就必須包括《旅游法》第58條所規定的相應內容，否則即應根據《旅行社條例》的相關規定承擔相應的行政責任。如果造成旅游者損失的，還應當承擔相應的賠償責任。
三、包價旅游合同的形式
合同的形式，是當事人合意的外在表現，是合同內容的載體。合同的形式包括口頭形式、書面形式和推定形式三種。根據《旅游法》第58條的規定，訂立包價旅游合同，應當采用書面形式。相應地，未與旅游者簽訂包價旅游合同的，由旅游行政管理部門責令改正，處2萬元以上10萬元以下的罰款；情節嚴重的，責令停業整頓1個月至3個月（《旅行社條例》第55條）。
關于《旅游法》第58條規定的包價旅游合同的：書面形式要求，應當做正確理解。首先《旅游法》第58條對包價旅游合同的書面形式要求，并不意味著包價旅游合同為要式合同。所謂要式合同是指，必須依據法律規定的或當事人要求的形式而成立的合同。通常認為，法律規定或當事人約定合同須采用書面形式的，未采用書面形式時，合同不成立。但是，從立法目的來看，要求采取書面形式訂立包價旅游合同主要是使旅行社承擔提供書面形式的義務，且其主要在于明確包價旅游合同具有《旅游法》第58條所要求的相應內容，以使旅游者了解旅游相關內容。從參考立法例來講，我國臺灣地區“民法典”第514條之2的規定與《旅游法》第58條規定相同，其立法理由和理論界一致肯定，旅游契約（相當于本法規定的包價旅游合同）并非要式合同。從而，包價旅游合同的成立，還是應該以當事人雙方意思表示一致為原則。
另外，根據《合同法》第36條的規定，法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。根據該條規定，旅行社等旅游經營者未與旅游者簽訂書面包價旅游合同，卻向旅游者提供了旅游服務的，包價旅游合同成立，雙方之間的權利義務關系根據包價旅游合同相關法律規定予以確定；同時由于旅行社等旅游經營者因違反《旅行社條例》的規定，則應依《旅行社條例》第55條對之予以行政處罰。
法律對書面形式的要求，非常重要的目的之一就在于，保留證據、降低糾紛解決難度以及提醒當事人慎重對待等。旅游者在參加旅游這一休閑活動中，往往過分樂觀而不謹慎，而發生不清楚、太倉促兩個私法自治的典型缺陷。事后發生糾紛時，證據保留不充分，導致合法權益無法獲得保護。為此，《旅游法》規定包價旅游合同采取書面形式，塑造旅游者理性旅游的消費心理。
【關鍵詞】勞動合同；事實勞動關系；用工
一、我國勞動關系相關立法概況
勞動關系，是指用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下提供勞動，用人單位為勞動者提供的勞動支付報酬而產生的權利義務關系。我國勞動關系相關立法對于判定勞動關系建立的標準從書面勞動合同訂立到承認事實勞動關系又到以“用工”作為勞動關系建立的標準，經歷了從探索到逐步完善的歷史變遷：
1992年原勞動部辦公廳給吉林省勞動廳的文件——《關于全民合同制工人合同期滿后形成事實勞動關系問題的復函》中提及的“事實上的勞動關系”很明確地被認定為不符合法律規定，這樣的勞動關系如果想存續并受到法律的保護只能通過補辦或續訂合同這樣的程序，書面合同才是合法的勞動關系建立的唯一表現形式。1994年原勞動部辦公廳《關于勞動爭議受理問題的復函》中規定事實勞動關系中勞動者的利益應當受到法律的保護，這已經體現出立法的側重于保護勞動者的利益的意圖。《勞動法》第十六條中規定的即勞動合同行為，勞動合同行為因勞動合同形式有書面與口頭之分故也有書面、口頭（或推定）的勞動合同行為的分類。這糾正了以往只將書面勞動合同作為合法有效的勞動合同來對待的誤區，表明口頭或者推定的勞動也應當被認定為勞動合同行為，進而可以構成勞動合同關系。1995年勞動部《關于貫徹執行若干問題的意見》第二條、十七條中首次使用“事實勞動關系”這一概念。1996年勞動社會保障部《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》第十四條明確了形成事實勞動關系后對于勞動關系雙方當事人的歸責原則，這表明事實勞動關系這一規則也在不斷地發展。
2001年《工傷保險條例》第十八條也表明勞動關系包括事實勞動關系。最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第一條間接承認了事實勞動關系的效力。2007年《中華人民共和國勞動合同法》對確定勞動關系建立的規則進行了重大修改，第七條表明，建立勞動關系的判斷標準從“簽約”修改為“用工”，即引起勞動關系產生的基本事實是用工，而不是訂立書面勞動合同。第十條第一款中，“應當”表明此為義務性規定，即必須。第二款中用工的作用是確定勞動關系的建立先于書面勞動合同訂立的情況下，補定書面勞動合同的時限起點。第三款中用工主要解決勞動合同先于勞動關系訂立時，勞動關系建立的認定標準。第十四條第三款也承認無書面形式勞動合同的法律效力。第六十九條規定非全日制用工可以訂立口頭勞動合同，并且可以訂立一個或者一個以上的勞動合同，屬于事實勞動關系的范疇。
至此，我們可以從勞動關系相關立法的沿襲發展中總結出我國勞動關系法律制度的發展規律，即勞動關系的判斷標準從書面勞動合同的訂立到“用工”這一標準的確立，體現出來的是勞動關系本質的回歸。
二、書面勞動合同、事實勞動關系及用工的含義
（一）書面勞動合同
在我國《勞動合同法》中，勞動關系即勞動合同關系，或是書面勞動合同關系，或是口頭（或者推定）勞動合同關系，而不包括非合同勞動關系。我國從確立勞動合同制度到《勞動合同法》施行前，以書面形式作為勞動合同的生效要件，是因為書面形式準確、嚴謹，合同內容確實可靠，因而一直受到勞動法律的青睞。
（二）事實勞動關系
事實勞動關系是相對于書面勞動合同所調整的勞動關系而言的，事實勞動關系冠以“事實”二字，表明其是一種不符合現行法律規范而又必須對其加以處理的勞動關系，事實勞動關系的本質是無書面形式或無有效書面形式的勞動契約，是符合《勞動合同法》立法精神的契約關系，因而事實勞動關系中勞動者的合法利益仍受勞動法保護。
（三）用工
《勞動合同法》中并沒有明確地對“用工”一詞進行界定。學理上用工通常被定義為勞動者被用人單位招用后在用人單位的管理下，提供由用人單位支付報酬的勞動的行為。這強調勞動者的勞動力已在實際生產勞動過程中與生產資料相結合，即勞動者已經上崗或就勞，屬于勞動合同的履行行為。即使不存在書面勞動合同，用工也足以表明用人單位與勞動者已對建立勞動關系這一事項達成了口頭形式或者推定形式的合意，并且已經開始了合同的履行行為。
三、勞動關系的本質回歸
《勞動法》及其配套法規將書面形式作為勞動合同的生效要件，試圖通過“書面”勞動合同的簽訂確定勞動合同制度，把沒有書面勞動合同作為依據的勞動關系認定為事實勞動關系，并對未與勞動者訂立書面勞動合同的用人單位給予罰款等處罰，但這并不代表勞動者權利的完整保護，在實踐中也未能扭轉書面勞動合同簽訂率低的局面。
總結我國勞動關系法律制度發展過程中的經驗，借鑒其他國家的成功例證，《勞動合同法》沒有賦予書面勞動合同以建立勞動關系的效力，即勞動合同的書面形式不作為建立勞動關系的要件。《勞動合同法》沿襲了《勞動法》的立法精神，其第10、14、82條的規定表明其在立法上引導當事人簽訂書面合同的意圖十分明顯。《勞動合同法》強調勞動合同的書面化，原則上訂立、變更、解除、終止勞動合同都應采用書面形式，但其相比于《勞動法》的進步在于用立法的形式確立未訂立書面勞動合同的法律后果。這體現在《勞動合同法》第7條的“勞動關系自用工之日起建立”，而不將書面勞動合同的訂立作為勞動關系建立的標志；第26條勞動合同無效的原因中，也沒有將未訂立書面形式勞動合同這一原因列入；第16條與第35條的“變更勞動合同，應當采用書面形式”不是合同的效力性禁止規定，而是倡導性和警示性規定。由此可見，我國法律雖以立法的形式明文規定了書面勞動合同在勞動關系中的重要地位，但它的功能主要在于對勞動關系的調整和對勞動關系的證明作用，書面形式的有無并不影響勞動合同對建立勞動關系的效力。
在我國勞動關系法律制度的發展歷程中，從書面勞動合同的簽訂到對事實勞動關系的保護，再到“用工”這一判斷勞動關系建立的標準的確立，不難總結出我國現如今不將書面形式作為勞動合同的有效要件的原因。第一，在當前我國勞動法制建設尚不完善的社會背景下，過分強調勞動合同書面形式的生效效力是不現實而且不實用的，因為口頭合同在日常經濟生活中大量存在，若采用書面形式作為勞動合同的生效要件，則大量的口頭合同不得不被按無效勞動合同處理，這不僅對社會經濟的發展不利，而且對訂立口頭合同的勞動者更沒有什么益處，反而更不利于對他們利益的保護。尤其是非全日制用工關系中的勞動者，訂立書面勞動合同將減損他們工作的靈活性和低成本性。第二，《勞動合同法》的立法目的在于完善勞動合同制度，通過規范勞動合同的訂立方式和效力使訂立合同的雙方當事人明確各自的權利和義務，在發生糾紛時能做到到有據可查，從而構建和諧穩定的勞動關系。《勞動合同法》承認了勞動的不可逆性，用人單位無法將事實恢復到合同簽訂前、勞動者提供勞動以前的狀態，因而不能僅以其簽訂的勞動合同是否符合某個法定模式的要件作為判斷勞動者是否受到法律保護的依據，不能因為一個要件否認勞動者的應然權利。第三，勞動關系的持續性和變動性的特點，使得訂立的勞動合同即使采取了書面形式也具有不完全性，具體來說就是已經簽訂的勞動合同不可能包含訂立后乃至將來的勞動關系所涵蓋的全部內容。第四，即使不將書面形式作為勞動合同的生效要件，通過其他的方式，如《勞動合同法》第82條規定的“二倍工資”等針對用人單位故意不與勞動者訂立書面合同時應承擔不利后果或相應的義務，也足以達到督促用人單位與勞動者簽訂書面勞動合同的目的。因而對于勞動合同，在當前的立法環境下，應以確認其書面形式的證據效力更為恰當。對于缺少書面形式這一要件的勞動合同而言，若合同的實質性內容符合法律、行政法規的相關規定，雙方當事人也就這些內容達成了合意，或者合同的內容已經被實際履行，仍然應當確認其生效的效力。
《勞動合同法》在作出調整的同時，在第十條第一款中仍然保留了《勞動法》關于合同應采取書面形式這樣的要求，不過，書面形式的效力并不在于判定勞動關系的建立，而是使合同生效。《勞動合同法》將勞動合同生效與勞動關系建立這兩個行為區分開，并允許這兩個行為在法律規定的期限內先后完成，具體規定為其第十條第二和第三款。
對于《勞動合同法》第七條的解讀，有學者認為其實際上否定了原來實踐中關于事實勞動關系的概念，也有學者認為，這一規定并未全部消弭事實勞動關系。不過，不論對該條款作何種理解，都能反映出我國的勞動立法力圖將以往無書面形式勞動合同而引起的事實勞動關系轉化為勞動法律關系，努力將事實勞動關系納入勞動法規所保護的范圍中來。從“用工”一詞的內涵及構成用工的條件來看，“用工”作為判定勞動關系成立的標準較之于書面形式的勞動合同更為確切，也更加有利于對勞動者的保護。因為“用工”是由用人單位與勞動者共同完成的一系列行為，這些行為不僅表明用人單位與勞動者已經就其之間所認定的勞動合同的內容達成了合意或已經達成了口頭合同，而且意味著該合意或者口頭勞動合同已經開始履行了。在用人單位與勞動者沒有訂立書面勞動合同、但也沒有其他相反的證據證明勞動合同不存在的情形下，通過已經發生的實際用工活動來認定勞動關系的存在，進而對勞動者適用《勞動法》與《勞動合同》更能保護該勞動者的應然權利。
