時間：2022-11-23 01:10:00
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇審查意見，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
縣第十四屆人大常委會第15次會議審查了縣政府《關(guān)于**年財政預(yù)算編制草案》，提出了強化預(yù)算約束、加強稅收、非稅收入和基金管理、規(guī)范預(yù)算編制的建議。縣政府高度重視，進行了認真研究，將各項建議意見全部采納，并將在今后的財政工作中切實加以執(zhí)行，請人大常委會加強監(jiān)督。現(xiàn)將有關(guān)意見采納情況報告如下：
一、強化預(yù)算約束
（一）嚴格執(zhí)行經(jīng)批準的預(yù)算。按照“人員經(jīng)費按政策、日常公用按定額、項目支出按財力可能”的原則和順序編制部門預(yù)算，不編赤字預(yù)算，不留支出缺口；加強項目經(jīng)費支出管理，保證項目支出預(yù)算落實到項目，堅決杜絕項目經(jīng)費用于單位消費性支出的現(xiàn)象；適時出臺縣內(nèi)大額項目經(jīng)費的預(yù)算和執(zhí)行管理辦法。
（二）適當提高總預(yù)備費。當前在預(yù)算執(zhí)行過程中，上級政府部門出臺的增支政策和一些無法預(yù)算的支出較多，本應(yīng)通過提高總預(yù)備費來解決，但由于**年預(yù)算財力保證了法定支出和各項事業(yè)支出后，無財力增加總預(yù)備費。爭取在2006年總預(yù)備費安排比例有所增長，保證特殊支出需要，增強政府應(yīng)對突發(fā)事件的能力。
（三）加強財政資金管理，保證預(yù)算資金調(diào)度。從目前財政運行情況看，各項預(yù)算資金做到了及時撥付，專項資金做到了專款專用，未存在截留、挪用專項資金的行為。今后，政府將要繼續(xù)做好資金管理工作，特別是通過“鄉(xiāng)財縣管鄉(xiāng)用”管理辦法，加強對街鎮(zhèn)鄉(xiāng)專項資金的管理，保證專項資金落實到位。
二、努力培植財源，加強稅收征管
**年政府將繼續(xù)加大招商引資力度，采取多種方式引進稅收優(yōu)勢企業(yè)；完善稅收考核辦法，加大對稅務(wù)部門的考核力度，依法征管，不漏收、欠收，不收“過頭稅”；采取有效措施刺激街鎮(zhèn)鄉(xiāng)加強財源培植和稅收征管。
三、完善非稅收入和基金收入管理
非稅收入和基金收入是我縣**年財政收入的主要增長源，也是財政收入管理工作的重點。政府將堅決做到應(yīng)收盡收，嚴格“收支兩條線”管理，決不允許游離于政府財政管理之外；認真清理各項優(yōu)惠減免政策，不隨意新增減免口子；改革和規(guī)范非稅收入和基金收入的使用行為，結(jié)合部門預(yù)算綜合安排，逐步改變誰收取誰使用的辦法。
四、規(guī)范預(yù)算編制行為
2011年全市工會經(jīng)審工作情況
一年來,全市各級工會經(jīng)審組織和廣大經(jīng)審干部不斷加強對工會經(jīng)審政策和法律法規(guī)知識的學(xué)習,按照全總經(jīng)審會組織原則的要求,抓基礎(chǔ)、抓實務(wù)、講原則，充分發(fā)揮了經(jīng)審會的審計監(jiān)督作用。
一、各級工會重視、支持，形成良好的工作局面。通過全市工會經(jīng)審工作規(guī)范化建設(shè)的全面開展，大多數(shù)基層工會定期聽取經(jīng)審工作和審查審計情況匯報，支持經(jīng)審會依法履行審查監(jiān)督職責，幫助解決工作中遇到的實際問題,把工會經(jīng)審工作作為一項重要內(nèi)容，納入本級年度工作目標，做到了經(jīng)審工作與工會工作同部署、同安排、同檢查、同考核。有的單位還將經(jīng)審監(jiān)督的有關(guān)內(nèi)容和要求納入工會領(lǐng)導(dǎo)班子和落實領(lǐng)導(dǎo)干部黨風廉政建設(shè)責任制，自覺接受經(jīng)審會的監(jiān)督，對提出的意見或建議積極整改，以實際行動支持經(jīng)審工作。同時，針對經(jīng)審會換屆、人員變動大、兼職干部多的實際，各級工會經(jīng)審組織注重抓好對經(jīng)審人員的培訓(xùn)工作，采取以會代訓(xùn)、集中培訓(xùn)、點名調(diào)訓(xùn)、赴外培訓(xùn)等多種形式，加強對工會經(jīng)審干部的培訓(xùn)，全年共培訓(xùn)工會經(jīng)審干部200多人次，經(jīng)審干部的業(yè)務(wù)技能有了明顯提高。
二、圍繞工會工作大局，拓展審查監(jiān)督領(lǐng)域。一是開展對同級工會經(jīng)費的審查審計。緊緊圍繞工會經(jīng)費收繳、管理和使用開展了審查審計工作，并把工作重點放到經(jīng)費預(yù)決算情況審查、重大經(jīng)費開支審計等方面，并積極配合上級開展對本級工會經(jīng)費的審查審計回訪工作。二是開展對下級工會經(jīng)費的審計監(jiān)督。市總經(jīng)審會不斷加大對縣（區(qū)）總工會和下一級單位工會經(jīng)費的審查審計力度，全年共審計了11家基層工會，把審計監(jiān)督和年度重點工作目標任務(wù)完成情況結(jié)合起來，針對少數(shù)單位存在的財務(wù)管理制度不夠健全、固定資產(chǎn)管理比較薄弱、會計基礎(chǔ)工作不夠規(guī)范等問題，及時提出了58條整改意見或建議，督促被審單位建立健全內(nèi)部管理制度。三是根據(jù)實際情況開展經(jīng)濟責任審計。2011年組織力量對3家單位的工會主席進行了離任經(jīng)濟責任審計，有效地強化了對工會干部的監(jiān)督管理。四是開展對市總直屬事業(yè)單位審查審計。對市總經(jīng)濟事業(yè)部和職工技協(xié)站進行了例行審計，特別是對困難職工幫扶中心專項經(jīng)費使用情況進行專項審計，保證了專項資金的使用方向。
三、健全完善工作制度，提高經(jīng)審工作水平。結(jié)合實際先后修改完善了經(jīng)審工作考核競賽獎勵、經(jīng)審工作規(guī)范化建設(shè)標準考核等辦法，從組織建設(shè)、制度建設(shè)、業(yè)務(wù)建設(shè)、審計成效、工作創(chuàng)新等方面對經(jīng)審工作進行量化考核。同時，制定了審計回訪制度，為全面推行規(guī)范化建設(shè)進一步奠定了基礎(chǔ)。在具體審查審計中，堅持嚴格按規(guī)范化建設(shè)標準開展工作，逐步實現(xiàn)了經(jīng)審工作制度化、規(guī)范化，審查審計工作質(zhì)量有了明顯提高。加強經(jīng)審工作考核力度，12月上旬，對在工會經(jīng)審工作規(guī)范化建設(shè)考評中獲得優(yōu)秀等次的單位進行了通報表彰。
回顧一年來的工作，我們認為：只有緊緊圍繞大局，服務(wù)工會重點工作，工會經(jīng)審工作才能在發(fā)展中有所創(chuàng)新；只有積極主動爭取各級工會的重視支持，工會經(jīng)審工作才能有堅強的組織領(lǐng)導(dǎo)保證；只有堅持抓規(guī)范化建設(shè)不放松，工會經(jīng)審工作才能有堅實的工作基礎(chǔ)；只有善于借助各方力量開展工作，工會經(jīng)審工作才能取得實際成效。
一年來,我們雖然做了一些工作，取得了一定成績，但與新時期工會工作的需要和工會經(jīng)審工作的要求相比還有一定差距，經(jīng)審工作還存在很多困難和問題。一是經(jīng)審工作制度還不夠健全，宣傳還不夠深入，基礎(chǔ)工作還比較薄弱。二是經(jīng)審組織建設(shè)有待進一步加強，經(jīng)審干部兼職多，缺少專業(yè)人員，經(jīng)審干部培訓(xùn)工作跟不上，經(jīng)審隊伍自身建設(shè)還有待加強。三是一些單位工會對經(jīng)審工作仍未引起足夠的重視，以審計為基礎(chǔ)的經(jīng)審監(jiān)督還不夠到位，發(fā)展也不平衡。這些問題需要我們在今后的工作中認真加以解決。
2012年經(jīng)審工作的主要任務(wù)
2012年，是深入貫徹落實市總十一大精神，具體實施今后五年我市工會經(jīng)審工作目標任務(wù)的第一年，也是新一屆經(jīng)費審查委員會肩負使命，履行職責、開拓創(chuàng)新，扎實工作的起步年。面對新的形勢和任務(wù)，全市各級工會經(jīng)審組織和經(jīng)審干部要認真依法履行監(jiān)督職責，不斷拓寬工作領(lǐng)域，健全完善監(jiān)督機制，努力實現(xiàn)經(jīng)審監(jiān)督重點突破、整體推進，在工會全局工作中發(fā)揮更好的作用。
一、繼續(xù)加強工會經(jīng)審工作自身建設(shè)，進一步提高工會經(jīng)審干部隊伍素質(zhì)
經(jīng)審組織基礎(chǔ)建設(shè)關(guān)系經(jīng)審工作的長遠發(fā)展。各級經(jīng)審會要從本地區(qū)、本系統(tǒng)、本單位實際出發(fā)，找準自身工作中存在的薄弱環(huán)節(jié)和突出問題，采取有效措施，加以改進，推動經(jīng)審工作的健康發(fā)展。一是認真學(xué)習貫徹市總工會十一大精神，進一步增強做好經(jīng)審工作的責任感，努力增強大局意識、使命意識、責任意識、監(jiān)督意識和服務(wù)意識，采取有效措施，切實改變經(jīng)審會在組織建設(shè)、制度建設(shè)和工作力量等方面與實際工作需要不相適應(yīng)的狀況，使經(jīng)審工作融入工會工作的總體格局，努力從貫徹落實科學(xué)發(fā)展觀的高度，從加強工會系統(tǒng)黨風廉政建設(shè)的高度來把握和推進工會經(jīng)審工作。各級工會經(jīng)審干部要積極主動地開展工作，促進工會經(jīng)費增收節(jié)支，加強工會資產(chǎn)管理，努力健全經(jīng)審監(jiān)督制約機制。二是進一步加強工會經(jīng)審組織建設(shè)，特別是非公有制企業(yè)工會經(jīng)審會的組織建設(shè)，繼續(xù)堅持“三同時”，配齊配強經(jīng)審干部，選好用好特約經(jīng)審員，建設(shè)一支專兼結(jié)合的能夠擔負起審查監(jiān)督職責的經(jīng)審干部隊伍，充分發(fā)揮經(jīng)審組織的作用。三是加大對經(jīng)審干部的教育培訓(xùn)。為改變目前工會經(jīng)審干部的業(yè)務(wù)素質(zhì)不適應(yīng)當前經(jīng)審監(jiān)督工作要求的現(xiàn)狀，市總經(jīng)審會將有計劃地對工會經(jīng)審干部進行培訓(xùn)，擬辦一期工會經(jīng)審業(yè)務(wù)培訓(xùn)班，通過教育培訓(xùn)，使工會經(jīng)審干部的業(yè)務(wù)素質(zhì)和工作能力有所提高。廣大經(jīng)審干部要不斷加強自我學(xué)習，努力提高自身的政治素質(zhì)和遵守黨的紀律的自覺性，進一步增強工作責任感，在規(guī)范監(jiān)督、落實監(jiān)督、保證監(jiān)督上多做工作，勤奮工作，盡職盡責。
二、繼續(xù)推進規(guī)范化建設(shè)，進一步完善審查監(jiān)督機制
經(jīng)審工作規(guī)范化建設(shè)是一項固本強基的工程,既要優(yōu)化工作條件,更要創(chuàng)新工作機制和工作方法。一是要繼續(xù)按照全總、省總的要求，進一步建立和完善工作制度，通過經(jīng)常深入基層開展調(diào)查研究等方式，及時了解和掌握工作中出現(xiàn)的新情況和新問題，明確工作思路，掌握工作重點，結(jié)合自身實際，制定相關(guān)的措施辦法，增強制度的針對性、操作性和實效性。二是按照市總制定的《工會經(jīng)費審查工作規(guī)范化建設(shè)標準》要求，認真開展經(jīng)審工作規(guī)范化建設(shè)考評工作，著力推進縣（區(qū)）、基層工會經(jīng)審工作規(guī)范化建設(shè)。要堅持工會經(jīng)濟活動拓展到哪里，經(jīng)審監(jiān)督就延伸到哪里；哪里存在影響工會資產(chǎn)安全的隱患，就把審查審計的重點放到哪里。要將審查監(jiān)督關(guān)口前移，加強事前防范，實施從“源頭”、“過程”到“結(jié)果”的全面審查監(jiān)督，促進工會經(jīng)費支出結(jié)構(gòu)合理，保證工會重點工作的需要。三是加強審查審計監(jiān)督，提高審查審計質(zhì)量，健全經(jīng)審工作制度，拓寬審查審計范圍，完善審計程序、規(guī)范審計行為，嚴格執(zhí)行審計紀律，推進工會經(jīng)審工作走上規(guī)范化、制度化、法制化的軌道。尤其在審查審計過程中要抓重點、抓要害、抓關(guān)鍵，查深查透問題，對重點項目、重點資金，要進行跟蹤和延伸審查審計；對查出的問題、特別是重大問題，要及時向同級工會領(lǐng)導(dǎo)班子和上級工會經(jīng)審會報告，并提出切實可行的處理意見和建議。同時各級工會都要重視審查審計后的整改工作，及時解決存在的問題。
三、依法履行審查監(jiān)督職責，進一步加大審查監(jiān)督力度
內(nèi)容提要: 我國1993年《商標法實施細則》所確立的“審查意見書制度”與域外普遍實行的“駁回申辯制度”性質(zhì)一致，但有自己的特點。在制度選擇上，應(yīng)將駁回前的意見機交換制度與駁回后的復(fù)審程序結(jié)合起來考慮，采用“有申辯無復(fù)審”的模式。從長遠看，“意見申辯制度”還可以與“駁回注冊相對理由”通知制度聯(lián)系起來，以取代目前的對“駁回注冊相對理由”進行主動審查與駁回的制度。
一、域外“駁回前申辯制度”的立法例
目前，對于商標注冊申請駁回程序，有的國家設(shè)置復(fù)審程序，多數(shù)國家則并未設(shè)置；無論是否設(shè)置駁回復(fù)審程序，大部分國家都建立了駁回前的意見交換制度，即駁回前申辯制度，也稱“駁回申辯制”。
美國1988年《商標法》規(guī)定：審查員在對商標注冊申請進行審查時，如果發(fā)現(xiàn)該申請人無權(quán)注冊，應(yīng)通知申請人并說明原因；申請人應(yīng)在接到通知起的6個月期限內(nèi)答復(fù)或修改其申請；審查員對修改后的申請進行重新審查后，可根據(jù)具體情況作出通知修改或駁回注冊的決定；如果申請人未在接到通知后的6個月期限內(nèi)答復(fù)，或提出補正或復(fù)審，則申請應(yīng)被視為已放棄；當因不可避免的原因致使申請人不能在6個月內(nèi)作出答復(fù)時，經(jīng)商標局長的同意可以延長答復(fù)的期限。[1]英國1994年《商標法》也對“駁回申辯制”做了規(guī)定：當商標注冊審查員發(fā)現(xiàn)一個商標注冊的申請不符合注冊要求時，不是直接駁回該商標注冊申請，而是通知申請人；申請人可以在商標注冊局規(guī)定的期限內(nèi)，對其注冊申請作出陳述或修改；只有當申請人未能滿足注冊局長的要求，或未修改申請，或未在規(guī)定期限到期前做出陳述時，注冊局長才拒絕接受該申請。[2]1993年《歐共體商標條例》則要求：在商標注冊申請因沒有通過有關(guān)所有人資格條件或駁回的絕對理由審查時，應(yīng)給予申請人撤回其申請的機會或提出意見，使申請人有機會撤回或者修改申請書或者提出意見，否則該注冊申請不可以駁回。[3]日本1996年《商標法》也有類似的規(guī)定：在審查官作出應(yīng)駁回的審定之前，必須向商標注冊申請人發(fā)出駁回理由通知，給予商標注冊申請人在指定的期間內(nèi)提出意見書的機會。[4]德國1994年《德國商標和其他標志保護法》則根據(jù)商標注冊申請缺陷的不同情況，規(guī)定是否給予申請人以補正的機會。加拿大《商標和反不正當競爭法》規(guī)定：商標注冊審查員在發(fā)現(xiàn)一個商標注冊申請不符合該法所規(guī)定的條件(包括駁回商標注冊申請的絕對理由和相對理由，以及商標注冊申請的形式要件)而作出拒絕申請人商標申請時，必須先向申請人發(fā)出通知，說明其拒絕的理由并給申請人足夠的時間進行答辯。[5]澳大利亞1995年《商標法》規(guī)定：當商標注冊審查官認為一個商標注冊申請存在駁回理由或者不符合該法的其他規(guī)定必須駁回之前，不能不給申請人以聽證的機會。[6]《立陶宛商標和服務(wù)商標法》則要求：第一，國家專利局認為申請不符合該法規(guī)定的商標注冊申請的形式要件時，應(yīng)當向申請人或其人發(fā)出相應(yīng)通知，如果申請自通知之日起3個月內(nèi)未予修正，則該申請視為未提出；第二，審查官認為申請注冊的商標不符合該法規(guī)定的商標注冊申請的實質(zhì)要件的，應(yīng)駁回申請并通知申請人，申請人有權(quán)在通知之日起3個月內(nèi)就審查官的駁回決定提出爭辯；逾期未提出爭辯的，申請將被駁回。[7]丹麥《商標法》也有駁回申辯的規(guī)定：商標注冊申請不符合該法的規(guī)定，或者專利局有其他理由拒絕受理申請的，專利局應(yīng)通知申請人，并要求其在規(guī)定期限內(nèi)作出說明；期限屆滿后專利局應(yīng)再對申請作出決定；專利局還可以根據(jù)情況要求申請人再次對其商標注冊申請作出說明。[8]在上述國家與地區(qū)中，英國、德國、歐盟、加拿大、澳大利亞和丹麥都沒有設(shè)置駁回復(fù)審；美國、日本和立陶宛則設(shè)置了復(fù)審程序。[9]
二、我國“審查意見書制度”的立法史
我國關(guān)于商標注冊申請駁回程序，從82年、93年《商標法》[10]的第17條與21條，到2001年《商標法》第21條和23條第1款，內(nèi)容沒有變化，規(guī)定“凡不符合本法有關(guān)規(guī)定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊的或者初步審定的商標相同或者近似的，由商標局駁回申請，不予公告。”同時，給予不服商標局駁回決定的申請人，在收到通知后的15天內(nèi)向商評委申請復(fù)審的機會。所不同的是，根據(jù)82年和93年《商標法》，商評委的決定是終局的；而2001年《商標法》規(guī)定，對商評委的決定不服，還可以提起訴訟。
在實施細則的層面上，83年《細則》第9條與第18條、88年《細則》第16條與第17條，都是對《商標法》相關(guān)內(nèi)容的具體落實，只是后者在申請復(fù)審應(yīng)提交的材料上作了要求。具有實質(zhì)性變化的是93年《細則》，該《細則》第16條第2款引入了“駁回前的審查意見制度”，即“商標局認為商標注冊申請內(nèi)容可以修正的，發(fā)給申請人《審查意見書》，限其在收到通知之日起十五天內(nèi)予以修正；未作修正、超過期限修正或者修正后仍不符合《商標法》有關(guān)規(guī)定的，駁回申請，發(fā)給申請人《駁回通知書》。”
這種“駁回前的審查意見制度”與上述域外“駁回申辯制度”性質(zhì)一致，但在具體內(nèi)容上并不完全相同，可以稱其為“準駁回申辯制”，特點是：第一，審查意見的提出不是駁回的必經(jīng)程序，如果“商標局認為商標注冊申請內(nèi)容不可以修正的”，則不發(fā)給《審查意見書》；第二，審查意見的提出，是給予商標不符合(不完全符合)《商標法》要求的商標注冊申請人一次修改其商標的機會，而不是其陳述意見的機會；第三，對商標進行修改有時間限制，且期限較短；第四，修改機會只有一次。
2002年《細則》又放棄了這種“駁回前的審查意見制度”，代之以“直接部分駁回制度”。該《細則》第21條規(guī)定，“對不符合規(guī)定或者在部分指定商品上使用商標的注冊申請不符合規(guī)定的，予以駁回或者駁回在部分指定商品上使用商標的注冊申請，書面通知申請人并說明理由。”這種“部分駁回”實際上就是“部分審定”，其目的在于，部分符合要求時則部分審定通過，避免因部分不符合要求而導(dǎo)致整個申請被駁回。
目前，我國《商標法》正面臨第三次修改，2009年4月28日國家商標局提出的《商標法修改稿》，取消了對商標注冊申請駁回的復(fù)審程序，但對“駁回前的審查意見制度”與“直接部分駁回制度”都沒有規(guī)定。后來提出的《商標法送審稿草稿》將“駁回前的審查意見制度”與“直接部分駁回制度”兼容并收，取消了駁回復(fù)審制度：在第27條增加第2款“商標局認為商標注冊申請內(nèi)容可以修正的，發(fā)給《審查意見書》，限其在收到之日起三十日內(nèi)予以修正。”同時，將第28條與第32條合并，修改為“申請注冊的商標，凡在全部或者部分商品上不符合本法有關(guān)規(guī)定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊的或者初步審定的商標相同或者近似的，由商標局駁回或者部分駁回申請，不予公告。商標局應(yīng)當以書面或電子方式通知商標注冊申請人。”
三、我國《商標法》的立法完善選擇
通過考察域外商標注冊申請駁回配套制度的立法經(jīng)驗，筆者認為，在制度選擇時，應(yīng)將駁回前的意見交換機制與復(fù)審程序結(jié)合考慮。目前，主要有“有申辯無復(fù)審”、“有申辯有復(fù)審”和“無申辯有復(fù)審”三種模式，對這三種模式的采用以第一種居多，后兩種較少。這是因為第一種模式提高了確權(quán)效率，通過設(shè)置駁回申辯機制為審查者與申請者之間進行意見交流設(shè)立了渠道，從而盡可能避免駁回決定的失誤，同時使程序不再向司法審查延伸。同時，注冊申請人也享有修改其商標注冊申請而通過審查的機會。
我國在93年《細則》頒布之前，采用的是與意大利等國類似的“無申辯有復(fù)審”模式，這種模式實際上是行政兩審制。在沒有設(shè)置司法審查時，這種行政兩審制在保證行政決定正確方面，是有其必要性的。93年《細則》采用了類似日本等國的“有申辯有復(fù)審”模式。從本質(zhì)上說，申辯制度也具有確保行政決定正確的作用，因此沒有必要既設(shè)置申辯程序又設(shè)置復(fù)審程序，否則就會產(chǎn)生程序重復(fù)設(shè)置的問題。同時，由于駁回前的申辯程序還為注冊申請人提供修改其商標注冊申請而通過審查的機會，所以一般的解決方案是“取申辯而舍復(fù)審”，即“有申辯無復(fù)審”。2002年《細則》以“直接部分駁回”代“駁回前申辯”，同時保留駁回復(fù)審程序，在解決程序重復(fù)設(shè)置問題的同時，舍棄了駁回前申辯”所具有的“為注冊申請人提供，修改其商標注冊申請而通過審查的機會”的功能。另外，由于“部分駁回”本質(zhì)上就是“部分審查通過”，而這種沒有意見交流的“部分審查通過”并非一定符合商標注冊申請人的意愿，所以還必須再增加一個“放棄部分指定申請”程序，即2002年《細則》第21條第2款規(guī)定的“商標局對在部分指定商品上使用商標的注冊申請予以初步審定的，申請人可以在異議期滿之日前，申請放棄在部分指定商品上使用商標的注冊申請；申請人放棄在部分指定商品上使用商標的注冊申請的，商標局應(yīng)當撤回原初步審定，終止審查程序，并重新公告。”應(yīng)該說，這種制度安排收效不大，還使程序變得過分復(fù)雜，實非明智選擇。《商標法送審稿草稿》取消了對駁回的復(fù)審程序，在2001年《商標法》已經(jīng)設(shè)置司法審查制度的情況下，這一舉措無疑是合理的。但是，將93年《細則》的“駁回前的審查意見制度”與2002年《細則》的“直接部分駁回制度”兼收并蓄則實無必要，因為“直接部分駁回制度”中的“直接”由于“駁回前審查意見制度”的存在已經(jīng)變成“間接”，而“部分駁回”蘊含的“部分審查通過”之取舍也可以通過“駁回前審查意見制度”所建立的“審查者與申請者的意見交流機制”來解決。
綜觀域外立法經(jīng)驗和我國現(xiàn)實，筆者認為：第一，在已經(jīng)設(shè)置司法審查程序的情況下，無須再對駁回決定設(shè)置行政復(fù)審；第二，在不設(shè)駁回復(fù)審程序的前提下，建立駁回前的意見交換機制是必要的，這樣既避免行政機構(gòu)重復(fù)審理的消耗，又使問題得到最終解決，從而減少了程序繼續(xù)向司法審查延續(xù)的可能；第三，在設(shè)置駁回前意見交換機制的前提下，沒有必要再采用“直接部分駁回”的做法，因為直接部分駁回制度所具有的“部分審查通過”功能，并不包含申請者的意愿，因此還須另設(shè)“放棄部分指定申請”程序相配套，而這些都可以在審查者與申請者的意見交換中得到解決；第四，在保持短申辯期的前提下，應(yīng)將駁回前的意見交換作為駁回的必經(jīng)程序，而非可選程序，以確保對所有注冊申請的駁回都經(jīng)過意見交換，從而最大限度地避免程序繼續(xù)向司法審查延續(xù)。
此外，從長遠看，為了體現(xiàn)商標的私權(quán)性質(zhì)，尊重在先權(quán)利人自我決定的權(quán)利，“駁回前的意見申辯”制度還可以與“駁回注冊相對理由”通知制度聯(lián)系起來，以取代目前對“駁回注冊相對理由”進行主動審查與駁回的制度。
“駁回注冊的相對理由”通知制度以英國為典型，是指商標注冊審查機關(guān)不再因“駁回注冊的相對理由”主動駁回商標注冊申請的同時，仍然對“駁回注冊的相對理由”進行檢索，并將檢索的結(jié)果通知申請人與在先權(quán)利人的一項制度。2006年2月，英國專利商標局提出了從2007年10月開始英國商標主管機關(guān)對1994年《商標法案》規(guī)定的駁回注冊的相對理由將不再進行審查的改革方案。2007年10月1日，該指令正式實施。根據(jù)該指令和據(jù)其修訂的商標規(guī)則的規(guī)定：[11]第一，審查官將不會依據(jù)1994年《商標法案》第5條(拒絕注冊的相對理由)拒絕對商標的注冊，除非在先商標所有人或其他在先權(quán)利人基于上述相對理由提出異議；第二，商標審查官將仍然對在先商標進行檢索；第三，如果在檢索中發(fā)現(xiàn)申請注冊的商標與在先注冊的商標有潛在沖突，審查官會將檢索結(jié)果通知申請人；第四，如果商標注冊申請人繼續(xù)申請注冊程序，將對該申請進行公告，同時通知所有在先商標所有人以及在先的英國商標的所有人以及那些選擇要求寄送查詢報告的在先歐共體商標所有人；第五，在商標注冊申請被公告期內(nèi)，任何在先商標或其他在先權(quán)利的所有人，都可以就該商標的注冊提出異議。如果異議成立，則商標申請人將負擔有關(guān)異議費用，而且其商標申請將不能獲得注冊。上述第二、第三項即為商標審查中，對商標注冊申請人與在先的商標所有人進行“雙向通知”的制度。
綜上所述，基于商標私權(quán)自治的原則，審查員不再因“駁回注冊的相對理由”駁回商標注冊的申請；但是，為了節(jié)省注冊申請人與相關(guān)權(quán)利人的檢索成本，審查員仍然要對“駁回注冊的相對理由”進行檢索，并將檢索的結(jié)果通知商標注冊申請人與相關(guān)權(quán)利人。這樣，“駁回注冊的相對理由通知”制度與“駁回注冊的絕對理由申辯”制度結(jié)合，將使整個商標注冊申請駁回的配套制度得到全面優(yōu)化。
注釋:
[1]參見美國1988年《商標法》第12條“公告；駁回注冊的程序；依先前法案注冊的商標的重新公告”的(b)款。
[2]參見英國1994年《商標法》第37條第3款和第4款。
[3]參見1993年《歐共體商標條例》“有關(guān)所有人資格條件的審查”、第38條“對駁回的絕對理由的審查”。
[4]參見日本1996年《商標法》第15條之二“駁回理由的通知”。
[5]參見《加拿大商標和反不正當競爭法》第37條。
[6]參見澳大利亞1995年《商標法》第33條。
[7]參見《立陶宛商標和服務(wù)商標法》第8條和第9條。
[8]參見《丹麥商標法》第20條。
[9]參見日本1996年《商標法》第44條，《立陶宛商標和服務(wù)商標法》第8條和第9條。
本宗貸款的資料相當齊全，但是對貸款風險控制最關(guān)鍵的工程款支付憑證等資料卻存在明顯的虛假嫌疑： 1、聯(lián)社人員曾兩次親耳聽到該中心人員講，工程到目前仍然拖欠工程款400多萬元，該中心所提供的資料與其人員所屬明顯不符！
2、房屋只有在竣工驗收、進行建筑質(zhì)量評定之后才能辦理所有權(quán)證件，而本宗貸款抵押物并未進行竣工驗收和質(zhì)量評定，直接辦理所有權(quán)證件不符合法律規(guī)格，其是否有效有待考慮！
3、企業(yè)之間往來應(yīng)當開具正規(guī)發(fā)票，未開具正規(guī)發(fā)票的，將面臨巨額的罰款，因此使用收款收據(jù)作為付款憑證明顯不合情理，該中心提供的收款收據(jù)不能作為正式付款憑證使用！
4、該中心提供的收款收據(jù)中：（1）建筑承包合同簽訂日期為2002年8月8日，其中一張2002年4月22日的收款收據(jù)明顯與合同時間不符；（2）2003年4月6日的10萬元的收款收據(jù)中，收款單位與建筑工程施工合同承包方不符，據(jù)該中心人員稱，系承包方的舊印章，根據(jù)規(guī)定，企業(yè)改變名稱必須報經(jīng)工商部門批準，在繳回就印章后方能刻制新印章，此解釋與法，況且2003年的收據(jù)使用舊印章而2002年的收據(jù)使用新印章與情理不符；（3）收據(jù)中其中110萬元寫明系付“新世紀廣場工程款”，60萬元寫明系付“新世紀廣場商品樓工程款”，二者應(yīng)有區(qū)別，并非170萬元全部用于商品樓的工程款。（4）根據(jù)建筑合同規(guī)定，在房屋竣工驗收前，該中心只需支付70％的款項即147萬余元，在全國工程承包中普遍拖欠工程款的大背景下，超過合同約定提前支付23萬余元工程款是明顯不正常的。（5）在經(jīng)初步審查言明收款收據(jù)存在問題不符合要求的情況下，該中心馬上提供出一張170萬元的收款收據(jù)，更換收款收據(jù)如此迅速又如此隨意，且未能作出合理解釋，不能不讓人心生疑慮！
5、該中心提供的資產(chǎn)負債表表明截至2003年7月底，該中心282.9萬元的資產(chǎn)中，其中282.6萬元屬于“其他應(yīng)收款”，只有不到3000元的貨幣資金，資金流動性極差，不具備按期還本付息的能力！
6、在縣財政不投入資金的情況下，根據(jù)該中心提供的資產(chǎn)負債表，在又未增加借款等現(xiàn)金負債的情況下，支付170萬元的現(xiàn)金明顯與資產(chǎn)負債表不符！
第二條凡從事和參與建設(shè)項目水資源論證報告書（以下簡稱報告書）審查工作的單位和個人應(yīng)遵守本規(guī)定。
第三條縣級以上人民政府水行政主管部門和流域管理機構(gòu)負責報告書的審查工作。
報告書的審查權(quán)限原則上與取水許可審批權(quán)限相一致。
第四條水利部授權(quán)流域管理機構(gòu)審批取水許可（預(yù)）申請的建設(shè)項目，有下列情形之一的，其報告書經(jīng)流域管理機構(gòu)初審并簽署意見后，報水利部審定。
（一）跨流域（特指國家確定的重要江河、湖泊）取水的；
（二）取水許可審批的總水量超過流域水資源可利用量的情況下，新增取水的；
（三）項目取水存在重大爭議，且流域管理機構(gòu)提請水利部審定的。
除前款規(guī)定以外的，水利部授權(quán)流域管理機構(gòu)審批取水許可（預(yù)）申請和興建大型地下水集中供水水源地（日取水量5萬噸以上）的建設(shè)項目，其報告書由流域管理機構(gòu)負責審查。
第五條除第四條規(guī)定以外的其他報告書的分級審查權(quán)限，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府水行政主管部門確定，并報水利部備案。
第六條需水利部審定的報告書，由水利部水利水電規(guī)劃設(shè)計總院（以下簡稱水規(guī)總院）代部審查。
水規(guī)總院應(yīng)按本規(guī)定組織審查工作，并將審查意見、專家評審組意見、專家評審意見及審查修改后的報告書及時報部審定。
第七條從事報告書審查工作的縣級以上地方人民政府水行政主管部門、流域管理機構(gòu)和水規(guī)總院（以下簡稱審查機關(guān)）應(yīng)嚴格依據(jù)國家的有關(guān)技術(shù)標準、規(guī)程和規(guī)范，按照客觀、公正、合理的原則，組織報告書審查工作，出具書面審查意見。
第八條建設(shè)項目業(yè)主單位（以下簡稱業(yè)主單位）應(yīng)向具有報告書審查權(quán)的審查機關(guān)提出書面審查申請，申請時應(yīng)附具以下材料：
（一）報告書一式二十份；
（二）建設(shè)項目水資源論證工作委托合同；
（三）審查機關(guān)認為應(yīng)提交的與審查工作有關(guān)的其他材料。
按照第四條規(guī)定應(yīng)當由水利部審定的報告書，業(yè)主單位直接向具有取水許可審批權(quán)的流域管理機構(gòu)提出申請，流域管理機構(gòu)應(yīng)當在10日內(nèi)完成初審并簽署意見后報水利部審定。
第九條審查機關(guān)應(yīng)自收齊送審材料之日起15日內(nèi)做出是否予以受理的決定。
予以受理的，審查機關(guān)應(yīng)對審查方式和審查時間做出安排，并通報有關(guān)單位；不予受理的，應(yīng)向業(yè)主單位書面說明理由。
第十條報告書審查一般采取會審方式，由審查機關(guān)組織有關(guān)專家和單位代表召開報告書審查會。
對取水規(guī)模較小、技術(shù)較為簡單或遇特殊情況不能召開審查會的，可采取書面函審方式，由審查機關(guān)書面征求有關(guān)專家和單位的意見.。
第十一條審查機關(guān)應(yīng)結(jié)合地區(qū)和專業(yè)審查工作的需要選聘專家組成專家評審組，并指定專家評審組組長。
專家評審組人數(shù)為單數(shù)且不少于5名。其中從水利部水資源論證評審專家?guī)熘羞x聘的專家人數(shù)不得少于專家總?cè)藬?shù)的二分之一。
第十二條審查機關(guān)應(yīng)距審查會召開10日前將報告書送交專家和有關(guān)單位審閱。
第十三條報告書審查工作采取回避制度。參與報告書編制咨詢工作的以及其他有利害關(guān)系需要回避的專家不得參加審查活動。
第十四條審查機關(guān)應(yīng)根據(jù)《建設(shè)項目水資源論證管理辦法》的要求，并結(jié)合建設(shè)項目特點確定審點。
第十五條評審專家應(yīng)提出署名的專家評審意見。專家評審組應(yīng)出具由組長署名的專家評審組意見。
審查機關(guān)應(yīng)根據(jù)專家評審組意見和有關(guān)單位代表的意見提出書面審查意見，并抄送有關(guān)單位。其中報告書經(jīng)評審需要修改的，業(yè)主單位應(yīng)補充修改。審查機關(guān)審核后出具審查意見。
第十六條審查機關(guān)認為必要，可組織現(xiàn)場查勘，對存在重大問題的，應(yīng)提出專門調(diào)查報告。
第十七條參加審查工作的專家和單位代表應(yīng)維護業(yè)主單位和報告書編制單位的知識產(chǎn)權(quán)和技術(shù)秘密，妥善保存有關(guān)技術(shù)資料。審查工作結(jié)束后，應(yīng)將報告書等有關(guān)資料退回審查機關(guān)。
第十八條審查機關(guān)應(yīng)自下達受理通知之日起30日內(nèi)完成審查工作。
逾期不能完成的，須說明理由，經(jīng)上一級水行政主管部門同意后，可以延長15日；對取水規(guī)模較大、技術(shù)復(fù)雜、影響較大的報告書審查時限，經(jīng)報請水利部同意后，可適當延長，但延長時限不得超過30日。
第十九條縣級以上地方人民政府水行政主管部門或流域管理機構(gòu)應(yīng)于審查工作結(jié)束后20日內(nèi)，將下列材料報上一級水行政主管部門備案：
（一）審查機關(guān)的審查意見；
（二）專家評審組意見；
（三）專家署名的評審意見；
（四）經(jīng)審定的報告書（包括書面材料和電子版）；
（五）與審查過程有關(guān)的其他材料。
第二十條有下列情形之一的，可向?qū)彶闄C關(guān)的上一級水行政主管部門提出復(fù)審要求，上一級水行政主管部門應(yīng)視具體情況組織復(fù)審。
（一）業(yè)主單位對審查機關(guān)提出的審查意見有異議的；
（二）項目取水與第三方有利害關(guān)系的，且第三方對審查機關(guān)提出的審查意見有異議的；
（三）其他單位或組織對審查機關(guān)提出的審查意見有異議的。
第二十一條水規(guī)總院在審查水利建設(shè)項目可研報告時，對流域管理機構(gòu)審查的報告書有不同意見，且未能協(xié)商一致的，應(yīng)當提請水利部復(fù)審。
第二十二條審查機關(guān)違反本規(guī)定組織審查工作，造成嚴重后果的，由上一級水行政主管部門責令整頓，情節(jié)嚴重的，依法給予行政處分。
第二十三條禁止審查機關(guān)越權(quán)審查，越權(quán)審查的報告書審查意見無效；從事越權(quán)審查的審查機關(guān)應(yīng)當對越權(quán)審查引起的后果承擔責任。
第二十四條從事報告書審查工作的評審專家，弄虛作假，的，由審查機關(guān)停止其審查活動。其中屬于水利部水資源論證評審專家?guī)熘械膶＜遥恳暻楣?jié)輕重，予以通報批評或取消其評審專家資格。
第二十五條業(yè)主單位提供審查的資料不真實，存在弄虛作假的，所造成的后果由業(yè)主單位負責。
【關(guān)鍵詞】專利審查檔案；權(quán)利要求；禁止反悔原則；中國專利查詢系統(tǒng)
1、專利審查檔案的定義
對于發(fā)明專利申請在授權(quán)前都需要經(jīng)過實質(zhì)審查，對發(fā)明專利進行實質(zhì)審查的目的在于確定發(fā)明專利申請是否應(yīng)當被授予專利權(quán)，特別是確定其是否符合專利法有關(guān)新穎性、創(chuàng)造性和實用性的規(guī)定[1]。如果經(jīng)過實質(zhì)審查發(fā)現(xiàn)申請存在缺陷，就需要申請人針對審查意見通知書陳述意見，必要時，還需要修改申請文件[2]。在專利實質(zhì)審查過程中，實質(zhì)審查意見通知書、申請人的意見陳述書和修改的專利申請文件都將做為專利審查檔案進行保存。如果一件發(fā)明專利經(jīng)過復(fù)審后授權(quán)，那么復(fù)審前的駁回決定、申請人的復(fù)審請求意見陳述書、復(fù)審?fù)ㄖ獣⑨槍?fù)審?fù)ㄖ獣囊庖婈愂龊蛷?fù)審決定等也可以視為實審階段的專利審查檔案。
最高人民法院在2009年底的《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《侵權(quán)解釋》）第三條規(guī)定：人民法院對于權(quán)利要求，可以運用說明書及附圖、權(quán)利要求書中的相關(guān)權(quán)利要求、專利審查檔案進行解釋。因而《侵權(quán)解釋》實際上將專利審查檔案作為解釋、限定權(quán)利要求保護范圍的重要依據(jù)，并且以司法解釋的形式運用到司法實踐中。
2、專利審查檔案對權(quán)利要求保護范圍限定作用的體現(xiàn)
2.1專利審查檔案與禁止反悔原則的關(guān)系
專利審查檔案中的意見陳述會對專利權(quán)保護范圍起到一定的限定作用，這種限定作用體現(xiàn)在禁止專利權(quán)人將其在專利審查過程中通過意見陳述或者修改所表明的不屬于其專利權(quán)保護范圍內(nèi)的內(nèi)容重新囊括到其專利權(quán)保護范圍之中，這就是“禁止反悔原則”[3]。雖然《中華人民共和國專利法》（以下簡稱《專利法》）沒有明確規(guī)定禁止反悔原則，但是《侵權(quán)解釋》第六條規(guī)定：專利申請人、專利權(quán)人在專利授權(quán)或者無效宣告程序中，通過對權(quán)利要求、說明書的修改或者意見陳述而放棄的技術(shù)方案，權(quán)利人在侵犯專利權(quán)糾紛案件中又將其納入專利權(quán)保護范圍的，人民法院不予支持。由此看來，禁止反悔原則在司法實踐中是得到認可的。這一原則旨在防止申請人在為了獲得專利授權(quán)時，盡量將權(quán)利要求的范圍縮小，而在侵權(quán)訴訟過程中，又竭力擴大權(quán)利要求的保護范圍[4]。專利審查檔案中申請人所做的意見陳述或?qū)＠暾埼募男薷亩伎梢宰鳛榻狗椿谠瓌t的依據(jù)。
2.2案例介紹
在專利實質(zhì)審查過程中，較為常見的情況是申請人為了克服權(quán)利要求相對現(xiàn)有技術(shù)不具有新穎性或者創(chuàng)造性的缺陷，而在權(quán)利要求中增加技術(shù)特征或者在意見陳述書中陳述專利申請相對現(xiàn)有技術(shù)具有區(qū)別特征以及具有新穎性或創(chuàng)造性的理由。較為典型的案例是謝文武與海爾公司之間關(guān)于海爾信鴿3100手機的專利侵權(quán)訴訟案件。解文武于2001年12月19日向國家知識產(chǎn)權(quán)局申請了名稱為“手機自動隱形撥號報失的實現(xiàn)方法”的發(fā)明專利，該申請進入實質(zhì)審查階段后，國家知識產(chǎn)權(quán)局向謝文武發(fā)出第一次審查意見通知書，認為謝文武的發(fā)明專利申請中的權(quán)利要求1、3、23、24、45相對于對比文件1、對比文件2不具備專利法第二十二條第三款規(guī)定的創(chuàng)造性，要求謝文武進行修改。在答復(fù)該審查意見通知書時，謝文武對原權(quán)利要求進行修改并提交了意見陳述書，表示從發(fā)明目的和效果來看，對比文件1和對比文件2與本發(fā)明的目的、效果明顯不同。此后，謝文武再次對其申請文件進行了修改，2003年12月3日國家知識產(chǎn)權(quán)局授予了發(fā)明專利權(quán)（以下簡稱本專利）。2004年5月謝文武在市場上發(fā)現(xiàn)海爾公司的海爾信鴿3100手機具有智能防盜功能，向北京市第一中級人民法院提起專利侵權(quán)訴訟，認為該手機的智能防盜功能侵犯本專利的獨立權(quán)利要求1。在庭審過程中，一審法院發(fā)現(xiàn)海爾信鴿3100手機在插入非法用戶卡后不能正常使用，并在預(yù)定時間內(nèi)顯形撥號。而解文武在專利實質(zhì)審查階段向國家知識產(chǎn)權(quán)局提交的針對第一次審查意見通知書的意見陳述中說明：本發(fā)明在撥號報失的同時用戶處于正常使用狀態(tài)，也就是說本發(fā)明的自動報失并不影響當前用戶使用。因此，一審法院認為本案適用被告主張的禁止反悔原則，根據(jù)解文武在本專利實質(zhì)審查階段向國家知識產(chǎn)權(quán)局提交的第一次審查意見通知書的意見陳述書，可以認定解文武是在明確將非法用戶不能正常使用并顯形撥號報失的情形排除在本專利保護范圍之外的情形下，才獲得本專利權(quán)。因此，解文武在依據(jù)本專利提起侵權(quán)訴訟時，不能再將該非法用戶不能正常使用并顯形撥號報失的技術(shù)方案重新納入其專利保護的范圍，判定海爾信鴿3100手機沒有落入本專利的保護范圍，駁回了解文武的訴訟請求。2005年12月，北京市高級人民法院駁回駁回謝文武的上訴，維持原判。通過本案的審判過程可以看出，專利審查檔案中的申請人在答復(fù)第一次審查意見通知書時針對權(quán)利要求1具有創(chuàng)造性的意見陳述，對本案的判決結(jié)果起到至關(guān)重要的作用。專利權(quán)人在侵權(quán)訴訟中試圖反悔，但由于法院使用專利審查檔案做為禁止反悔原則的證據(jù)，這一判決結(jié)果也是意料之中的情況。
《侵權(quán)解釋》第六條表明，只要申請人或者專利權(quán)人在授予專利權(quán)的審查過程中或者無效宣告程序中縮小了原來要求保護的范圍，就應(yīng)當適應(yīng)禁止反悔原則，并不需要考慮是處于何種目的而進行的修改或者意見陳述，并未將禁止反悔原則的適用局限于申請人為克服新穎性或者創(chuàng)造性這類常見的情形，并且“放棄的技術(shù)方案”是指該技術(shù)方案落入進行修改或者意見陳述之前的專利申請文件或者專利文件的保護范圍內(nèi)，沒有落入進行修改或者意見陳述之后的專利申請文件或者專利文件的保護范圍內(nèi)。
3、專利審查檔案的公開及其意義
3.1專利審查檔案的公開途徑
既然專利審查檔案可以用于解釋權(quán)利要求，對權(quán)利要求起到限定作用，那么專利審查檔案的公開以及獲取途徑對公眾來說就相當重要。對于已經(jīng)公告授予專利權(quán)的專利申請案卷、已經(jīng)審結(jié)的復(fù)審案件和無效案件，以往公眾可以到國家知識產(chǎn)權(quán)局指定的地點查閱和復(fù)制其專利審查檔案的紙件，包括歷次審查意見通知書和申請人對針對通知書的意見陳述或修改的申請文件。這對公眾了解審查過程，閱讀專利審查檔案帶來一定不便。
為滿足申請人、專利權(quán)利人、機構(gòu)和社會公眾對專利申請的查詢需求，國家知識產(chǎn)權(quán)局于2012年4月27日在官方網(wǎng)站推出了中國專利查詢系統(tǒng)[5]。該系統(tǒng)的數(shù)據(jù)來源于中國專利審批系統(tǒng)，若電子申請數(shù)據(jù)已進入中國專利審批系統(tǒng)，那么注冊用戶在2-3天后即可看到該申請的相關(guān)信息。不過，該系統(tǒng)目前只提供申請日在2010年2月10日之后的專利申請文件的圖形文檔。電子申請注冊用戶可以查詢該注冊用戶名下的所有專利申請的相關(guān)信息，包括基本信息、審查信息、公布公告信息、費用信息、專利授權(quán)證書信息。普通用戶可以查詢專利申請或者專利的基本信息、審查信息和公布公告信息，其中，對于已經(jīng)公布但尚未公告的發(fā)明專利申請，可以查閱申請文件和通知書文件的圖形文檔，對于已經(jīng)公告的專利，還可以查閱中間文件的圖形文檔、發(fā)文信息、退信信息、專利證書發(fā)文信息，其中的中間文件是指申請日之后提交的有關(guān)文件，包括補正的申請文件及其他文件。
論文關(guān)鍵詞 審查檔案 權(quán)利要求 禁止反悔
一、背景
專利侵權(quán)判斷分為兩步,其中,第一步是對權(quán)利要求的解釋。2009年12月28日公布了《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》,第三條中明確指出“人民法院對于權(quán)利要求,可以運用說明書及附圖、權(quán)利要求書中的相關(guān)權(quán)利要求、專利審查檔案進行解釋”。這是最高司法解釋第一次將專利審查檔案和說明書及附圖一起用于解釋權(quán)利要求,明確了專利審查檔案在專利侵權(quán)判斷中的重要作用。專利審查檔案作為權(quán)利要求的解釋依據(jù),在此前的司法實踐中已經(jīng)獲得了廣泛應(yīng)用,但作為正式條文而被明確地上升為司法解釋則是首次。
二、案例介紹
OBE-工廠·翁瑪赫特與鮑姆蓋特納有限公司于1996年4月24日向國家知識產(chǎn)權(quán)局申請的申請?zhí)枮?6191123.9、名稱為“彈簧鉸鏈的制造方法”的發(fā)明專利。授權(quán)公告的權(quán)利要求1為:一種制造彈簧鉸鏈的方法。該鉸鏈由至少一個外殼、一個鉸接件和一個彈簧構(gòu)成,其特征是該方法包括下述步驟:提供一用于形成鉸接件的金屬帶;切割出大致與鉸接件外形一致的區(qū)域;通過沖壓形成一圓形部分以形成鉸接件的凸肩;沖出鉸接件的鉸接孔。“專利權(quán)人主張康華公司未經(jīng)其許可,擅自為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售和銷售落入涉案專利權(quán)保護范圍的彈簧鉸鏈產(chǎn)品,構(gòu)成專利侵權(quán)行為。
在一審程序中,北京市第一中級人民法院認為康華公司加工鉸接件的方法為在金屬帶材上通過沖壓的方式?jīng)_下鉸接件,即康華公司所稱的“沖裁落料”(而涉案專利則是在鉸接件安裝彈簧件裝配單元之前仍與金屬帶連接),爾后由人工手持鉗子夾住鉸接件,將鉸接件凸肩延伸部分用鍛壓機砸圓,即康華公司所稱的“模鍛”,再由人工將鉸接件插入打孔機進行打孔。可以看出,康華公司加工生產(chǎn)鉸接件的方法與涉案專利權(quán)利要求1所保護的方法等同,侵權(quán)成立。
康華公司不服一審判決,向北京市高級人民法院(簡稱二審法院)提起上訴稱,涉案專利方法是建立在鉸接件同金屬帶料不分離的情況下實現(xiàn)的,而被控侵權(quán)方法既不連續(xù)也不順延,是在與金屬帶分離情況下,采取傳統(tǒng)機械加工工藝中的沖裁、鍛壓和沖孔設(shè)備逐一完成的,與專利方法完全不同。
二審法院認為,根據(jù)涉案專利說明書的記載,涉案專利技術(shù)方案是建立在鉸接件同金屬帶料不分離且各步驟先后順延的情況下實現(xiàn)的,將鉸接件從金屬帶料分離下來無法實現(xiàn)涉案專利方法的技術(shù)效果和技術(shù)目的。被控侵權(quán)產(chǎn)品中鉸接件的制造方法與專利方案所采取的鉸接件同金屬帶料不分離的方法不同,被控侵權(quán)產(chǎn)品的制造方法與專利方法既不相同也不等同,沒有落入涉案專利權(quán)的保護范圍。一審判決關(guān)于被控侵權(quán)方法與涉案專利方法等同的認定錯誤,予以糾正。
OBE-工廠·翁瑪赫特與鮑姆蓋特納有限公司不服二審判決,向最高人民法院申請再審稱,二審判決將“鉸接件同金屬帶料不分離”沒有記載在權(quán)利要求1中的技術(shù)特征從涉案專利說明書中加入權(quán)利要求1,缺乏法律依據(jù)。
最高人民法院于2009年8月26日做出了民事裁決,駁回0BE-工廠·翁瑪赫特與鮑姆蓋特納有限公司的再審申請。最高法院認為根據(jù)申請再審人在涉案專利實質(zhì)審查程序中提交的意見陳述書:“在鉸接件尚與金屬帶連接并從而設(shè)置在一個預(yù)定的位置上時,通過對鉸接件進行沖壓或變形,以及通過將彈簧件安裝在鉸接件上,就可以改進裝配彈簧鉸接部件的方法”表明:在鉸接件尚與金屬帶連接時對鉸接件進行加工,以及在鉸接件尚與金屬帶連接時安裝彈簧件已足以使得權(quán)利要求1構(gòu)成一個完整的技術(shù)方案。根據(jù)涉案專利的審查檔案,亦可認定權(quán)利要求1中“大致與鉸接件外形一致的區(qū)域”仍然是金屬帶的一部分。申請再審人在侵權(quán)訴訟中,不應(yīng)無視其在審查過程中的意見陳述,將鉸接件與金屬帶完全分離的技術(shù)方案納入涉案專利權(quán)的保護范圍。“
以上分析看出,申請人在審查階段所認定的內(nèi)容可以作為確定權(quán)利要求保護范圍的依據(jù)。
三、專利審查檔案作為解釋權(quán)利要求保護范圍的依據(jù)的理由
所謂專利審查檔案,通常是指,在專利授權(quán)和確權(quán)的過程中所形成的法律文件,其通常包括實審、復(fù)審的各類通知書,復(fù)審決議,申請人的意見陳述和修改文件以及所引用的對比文件等。
(一)權(quán)利要求保護范圍有必要參考專利審查檔案
申請人的發(fā)明創(chuàng)造的內(nèi)容采用文字形式來表述,由于文字表述的有限性,使得發(fā)明創(chuàng)造的內(nèi)容無法在申請文件中一次性的充分表述。此外,審查員和申請人的意見溝通也依賴于文字形式,一個發(fā)明創(chuàng)造性內(nèi)容也需要在多次的文字溝通中得才比較充分體現(xiàn),因此,法院有必要通過參考授權(quán)歷史即專利審查檔案,明確發(fā)明人的發(fā)明內(nèi)容中包含了什么內(nèi)容和排除了什么內(nèi)容。
(二)專利審查檔案理應(yīng)成為司法程序檔案材料的一部分
專利審查程序?qū)儆谛姓C關(guān)賦予發(fā)明創(chuàng)造以專利權(quán)的程序,而司法侵權(quán)訴訟程序是人民法院判斷被控侵權(quán)產(chǎn)品或方法是否落入到專利權(quán)保護范圍的裁決程序。這種天然的前后順序的體制設(shè)立使得專利審查檔案成為司法程序中確定權(quán)利要求保護范圍的邏輯起點。由于確定權(quán)利要求的保護范圍在不同的程序中由不同的部門來執(zhí)行,有可能會導(dǎo)致對權(quán)利要求保護范圍的理解的不同,而專利審查檔案是達成兩個程序前后一致的有效連接點。因此,為了實現(xiàn)授權(quán)、確權(quán)和侵權(quán)判斷的一致性,專利審查檔案理應(yīng)成為司法程序檔案材料的一部分。
(三)專利審查檔案是使用禁止反悔原則的證據(jù)
禁止反悔原則是指在專利申請和專利侵權(quán)審判過程中,專利權(quán)人對權(quán)利要求的解釋應(yīng)該一致。禁止反悔原則是為了保護公眾利益不受侵害,防止專利權(quán)人出爾反爾,任意擴大專利保護的范圍。也就是說,專利權(quán)人不能夠為了獲得專利,在專利申請過程中對權(quán)利要求作出狹義的或者較窄的解釋;而在以后的侵權(quán)訴訟中,為了使權(quán)利要求能夠覆蓋上被控侵權(quán)物,又對權(quán)利要求作出廣義的、較寬的解釋。對于在專利申請過程中已經(jīng)承諾、認可或者放棄的那部分內(nèi)容,專利權(quán)人在以后的專利侵權(quán)訴訟過程中不能反悔。
禁止反悔原則并不是我國現(xiàn)行法律體系所明文規(guī)定的一項原則,它是在專利侵權(quán)審判司法實踐中由被控侵權(quán)方提出并逐漸被司法界所認可的一項重要原則。同時,禁止反悔原則也是國際上的通行原則。因此,將專利審查檔案用于解釋權(quán)利要求,使其成為禁止反悔原則應(yīng)用在解釋權(quán)利要求中的證據(jù)。
(四)專利審查檔案用于解釋權(quán)利要求是我國當前國情的需要
在我國加大知識產(chǎn)權(quán)保護力度的今天,為了保障技術(shù)創(chuàng)新權(quán)益,促進自主創(chuàng)新,專利審查檔案用于解釋權(quán)利要求有利于合理界定專利權(quán)的保護界限,有利于防止專利權(quán)人的權(quán)利濫用和不適當?shù)財U張專利權(quán)保護范圍,壓縮創(chuàng)新空間,損害創(chuàng)新能力和公共利益。
四、專利審查檔案用于權(quán)利要求解釋的情形
(一)審查意見用于解釋權(quán)利要求
在審查階段,實審和復(fù)審中審查員均需要對技術(shù)方案予以認定,在侵權(quán)判定中,這些行政審查意見可以用于司法階段的權(quán)利要求保護范圍的解釋。
(二)申請人的修改文件用于權(quán)利要求的解釋
申請人對申請文件的修改是申請人答復(fù)審查意見通知書常見的方式之一,修改并合格后的文件可用于解釋權(quán)利要求。
(三)申請人的意見陳述用于權(quán)利要求的解釋
為了避免修改超范圍,申請人通常會更愿意對專利文件進行陳述以獲得審查員的認可,在一些情況下,對專利文件進行陳述可能是最可行的方式,是最能準確概括權(quán)利要求保護范圍的方式,因此,只要是客觀上對專利權(quán)的保護范圍進行了限制,則申請人的意見陳述都可以用于解釋權(quán)利要求的保護范圍。
四、專利審查檔案用于解釋權(quán)利要求對行政審查工作的影響和建議
審查檔案用于解釋權(quán)利要求的保護范圍是基于對專利審查檔案的信賴,同時對專利審查工作和專利檔案管理工作都提出了更高的要求,如果一份低質(zhì)量的專利審查記錄呈現(xiàn)在公眾和司法部門面前,會降低公眾對專利審查的公信力和司法部門對信賴。如果公眾和司法部門無法準確及時的獲得專利審查檔案,將會給公眾造成新的不平等和給司法部門的侵權(quán)判斷的造成障礙。
對于專利審查部門來說,為了適應(yīng)新的形勢下對專利審查檔案的要求,審查員在提高審查質(zhì)量的同時,即確保審查決定的合理性和及時性外,提倡審查員對專利申請做出更多的質(zhì)疑,如申請是否符合《專利法》第二十二條、第二十六條第三款、第四款的規(guī)定等。同時,由于審查程序是單方的審查,審查員獲得信息的手段非常有限,審查員需要依賴申請人的意見陳述,審查員有權(quán)利要求申請人披露更多的發(fā)明信息。這樣也有利于科學(xué)技術(shù)信息的傳播和保持申請人和公眾利益的平衡。
第二條本細則所稱超限高層建筑工程，是指超出現(xiàn)行規(guī)范、規(guī)程及技術(shù)標準規(guī)定，以及現(xiàn)行規(guī)范、規(guī)程及技術(shù)標準規(guī)定中明確應(yīng)專門研究的新建、改建、擴建及進行抗震加固的高層建筑工程。
第三條**市建設(shè)和管理委員會負責本市超限高層建筑工程抗震設(shè)防的管理工作，**市工程抗震辦公室負責本市超限高層建筑工程抗震設(shè)防管理工作的具體實施。
第四條設(shè)計單位應(yīng)對超限高層建筑予以判定，在初步設(shè)計階段由初步設(shè)計主審部門征詢**市工程抗震辦公室意見，**市工程抗震辦公室負責超限高層建筑初步設(shè)計抗震設(shè)防專項審查。
第五條**市建設(shè)工程抗震設(shè)防審查專家委員會由高層建筑工程抗震的勘察、設(shè)計、科研和管理專家組成，由**市建設(shè)和管理委員會聘任，對抗震設(shè)防專項審查意見承擔相應(yīng)的審查責任。
第六條**市建設(shè)工程抗震設(shè)防審查專家委員會組織專家進行審查，提出書面審查意見，**市工程抗震辦公室應(yīng)當自接受超限高層建筑初步設(shè)計抗震設(shè)防專項審查全部申報材料之日起20個工作日內(nèi)，將審查意見提交初步設(shè)計主審部門。
第七條審查難度大或?qū)彶橐庖婋y以統(tǒng)一的超限高層建筑工程，可由**市工程抗震辦公室邀請有關(guān)專家參加審查，或委托全國超限高層建筑工程抗震設(shè)防審查專家委員會進行審查，提出專項審查意見，并報國務(wù)院建設(shè)行政主管部門備案。
第八條建設(shè)單位提交的超限高層建筑工程初步設(shè)計抗震設(shè)防專項審查資料，應(yīng)當符合超限高層建筑初步設(shè)計抗震設(shè)防專項審查送審文件的要求（見附件二）。
第九條超限高層建筑工程的抗震設(shè)防專項審查內(nèi)容包括：建筑抗震設(shè)防設(shè)計依據(jù)、抗震設(shè)防分類、抗震設(shè)防烈度（或者設(shè)計地震動參數(shù)）、場地勘察成果和抗震性能評價、地基和基礎(chǔ)的設(shè)計方案、建筑結(jié)構(gòu)的抗震概念設(shè)計、主要結(jié)構(gòu)布置、建筑設(shè)計與結(jié)構(gòu)設(shè)計的協(xié)調(diào)、采用的計算程序、結(jié)構(gòu)總體計算和關(guān)鍵部位的計算結(jié)果和分析判斷、薄弱部位的抗震措施、以及可能存在的結(jié)構(gòu)抗震安全問題等。
第十條超限高層建筑工程抗震設(shè)防專項審查費用（包括組織審查、結(jié)構(gòu)分析及試驗等）由建設(shè)單位承擔。
第十一條超限高層建筑工程的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理，應(yīng)當由具備甲級（一級）及以上資質(zhì)的勘察、設(shè)計、施工和工程監(jiān)理單位承擔，其中建筑設(shè)計和結(jié)構(gòu)設(shè)計應(yīng)當分別由一級注冊建筑師和一級注冊結(jié)構(gòu)工程師承擔。
第十二條未經(jīng)超限高層建筑工程抗震設(shè)防專項審查，初步設(shè)計審查不予通過，有關(guān)部門不得對超限高層建筑工程施工圖設(shè)計文件進行審查。
第十三條超限高層建筑工程的施工圖設(shè)計文件審查應(yīng)當由具有超限高層建筑工程施工圖設(shè)計審查資格的施工圖設(shè)計文件審查機構(gòu)承擔。
第十四條建設(shè)單位、勘察單位、設(shè)計單位應(yīng)當按照超限高層建筑初步設(shè)計抗震設(shè)防專項審查意見進行超限高層建筑工程的勘察、設(shè)計；施工圖設(shè)計文件審查時應(yīng)當檢查設(shè)計是否執(zhí)行抗震設(shè)防專項審查意見和采取相應(yīng)的抗震措施；未執(zhí)行專項審查意見的，施工圖設(shè)計文件審查不予通過。
各省、自治區(qū)、直轄市及計劃單列市土地（國土）管理局（廳），新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團土地管理局：
現(xiàn)將國務(wù)院批準的《省級土地利用總體規(guī)劃審查辦法》轉(zhuǎn)發(fā)給你們，請遵照執(zhí)行。
按照《省級土地利用總體規(guī)劃審查辦法》的要求，省、自治區(qū)人民政府的所在地城市、非農(nóng)業(yè)人口50萬以上的城市和計劃單列市的土地利用總體規(guī)劃，也要經(jīng)省級人民政府審查同意后，報國務(wù)院批準。上報材料包括市人民政府審查意見40份，城鄉(xiāng)結(jié)合部土地利用總體規(guī)劃圖（1∶1萬～1∶5萬）2份，其他與省級規(guī)劃相同。需報國務(wù)院審批尚未報預(yù)審的省、市土地利用總體規(guī)劃要盡快上報預(yù)審；經(jīng)過預(yù)審的，要按預(yù)審意見抓緊修改，正式上報國務(wù)院審批。
省級土地利用總體規(guī)劃審查辦法國土資源部
全文
為了規(guī)范省、自治區(qū)、直轄市的土地利用總體規(guī)劃（以下簡稱規(guī)劃）審查報批工作，提高工作質(zhì)量和效率，制訂本辦法。
一、審查組織
國土資源部負責具體組織規(guī)劃審查工作，商國務(wù)院有關(guān)部門研究提出審查意見后，報國務(wù)院審批。有關(guān)部門包括：國家發(fā)展計劃委員會、國家經(jīng)濟貿(mào)易委員會（國家煤炭工業(yè)局、國家冶金工業(yè)局、國家石油和化學(xué)工業(yè)局、國家建筑材料工業(yè)局、國家有色金屬工業(yè)局）、國防科學(xué)技術(shù)工業(yè)委員會、民政部、建設(shè)部、鐵道部、交通部、水利部、農(nóng)業(yè)部、國家計劃生育委員會、國家環(huán)境保護總局、中國民用航空總局、國家統(tǒng)計局、國家林業(yè)局，總參謀部、總后勤部等。
二、審查主要依據(jù)
（一）黨和國家有關(guān)土地利用與管理的各項方針、政策。
（二）《中華人民共和國土地管理法》等現(xiàn)行法律、法規(guī)和標準。
（三）國家國民經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)劃、國土整治規(guī)劃及其他相關(guān)規(guī)劃。
（四）全國土地利用總體規(guī)劃綱要。
（五）土地利用現(xiàn)狀調(diào)查及其他相關(guān)調(diào)查資料。
三、審點
（一）編制原則。規(guī)劃的編制是否符合《中華人民共和國土地管理法》規(guī)定的編制原則：嚴格保護基本農(nóng)田，控制非農(nóng)業(yè)建設(shè)占用農(nóng)用地；提高土地利用率；統(tǒng)籌安排各類、各區(qū)域用地；保護和改善生態(tài)環(huán)境，保障土地的可持續(xù)利用；占用耕地與開發(fā)復(fù)墾耕地相平衡。
（二）目標和方針。規(guī)劃是否與國家經(jīng)濟及社會發(fā)展目標和方針、政策相符，是否體現(xiàn)了耕地總量動態(tài)平衡、基本農(nóng)田保護和21世紀人口高峰期對耕地的需求，是否體現(xiàn)了改善生態(tài)環(huán)境、保護林地、草地的要求，是否體現(xiàn)了土地的集約利用和優(yōu)化配置，是否落實了上級下達的土地利用主要規(guī)劃指標。
（三）土地利用結(jié)構(gòu)與布局調(diào)整。土地利用結(jié)構(gòu)調(diào)整依據(jù)是否充分，分區(qū)和布局是否合理，交通、能源、水利等國民經(jīng)濟基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)及其他重點建設(shè)項目用地是否有保障，土地開發(fā)、復(fù)墾、整理安排是否合理、可行。
（四）實施措施。實施措施是否體現(xiàn)了土地用途管制的要求，是否切實、可行。
（五）協(xié)調(diào)情況。農(nóng)用地與各類建設(shè)用地安排是否相協(xié)調(diào)，城市總體規(guī)劃、村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃中建設(shè)用地規(guī)模是否控制在土地利用總體規(guī)劃確定的城市和村莊、集鎮(zhèn)建設(shè)用地規(guī)模范圍內(nèi)，非農(nóng)業(yè)建設(shè)占用耕地指標分解是否與各類非農(nóng)業(yè)建設(shè)用地總規(guī)模銜接到位。
（六）規(guī)劃是否符合原國家土地管理局的《土地利用總體規(guī)劃編制審批規(guī)定》（《國家土地管理局令》第七號）的要求。
四、審查報批程序
（一）前期工作
省、自治區(qū)、直轄市土地行政主管部門在組織編制規(guī)劃時，應(yīng)深入調(diào)查，充分論證，廣泛征求社會各界的意見，認真組織評審，做好部門協(xié)調(diào)工作。國土資源部要加強對省級土地利用總體規(guī)劃編制工作的指導(dǎo)。
（二）申報
規(guī)劃經(jīng)省級人民政府審查同意后，由省級人民政府上報國務(wù)院。上報材料包括規(guī)劃文本及說明、專題報告和省級人民政府審查意見各40份，規(guī)劃圖件2份。
國務(wù)院收到報件后，將規(guī)劃文本及說明、專題報告和省級人民政府審查意見批轉(zhuǎn)國土資源部組織審查。
（三）審查
國土資源部收到國務(wù)院交辦的報件后，分送國務(wù)院有關(guān)部門及有關(guān)單位征求意見，在綜合各方面意見的基礎(chǔ)上，對規(guī)劃進行全面、公正、客觀的評價，并提出同意批準、原則批準、不予批準的意見。
在規(guī)劃審查過程中，國土資源部綜合有關(guān)部門意見，認為有必要對該規(guī)劃進行進一步修改完善的，可建議國務(wù)院將該規(guī)劃退回報文省、自治區(qū)、直轄市人民政府，請其按要求修改完善后，另行上報。
國土資源部完成組織規(guī)劃審查的時間為一個月，有關(guān)部門和單位自收到審查規(guī)劃征求意見之日起15日內(nèi)，應(yīng)將意見書面反饋國土資源部，逾期按無意見處理；有關(guān)部門對規(guī)劃有較大意見分歧時，國土資源部應(yīng)組織有關(guān)各方進行協(xié)調(diào)。
（四）批復(fù)
國土資源部將綜合審查意見和附件及有關(guān)部門不同意見一并報國務(wù)院審批。
凡屬原則批準，但需進一步修改、補充和完善的規(guī)劃，省、自治區(qū)、直轄市人民政府在公布規(guī)劃前應(yīng)認真組織修改，并將修改后的規(guī)劃報國土資源部備案。
規(guī)劃審查批復(fù)的周期一般不超過兩個月。
一、循序推進審查逮捕程序訴訟化改革
（一）改革具有法律基礎(chǔ)
近年來，最高人民檢察院針對審查逮捕制度相繼進行的一系列改革，為審查逮捕程序的訴訟化創(chuàng)造了條件。修改后的《刑事訴訟法》更是將此前相當部分的改革內(nèi)容以法律條文形式予以確認，從而為審查逮捕程序訴訟化改革奠定了法律基礎(chǔ)，例如增加訊問犯罪嫌疑人、詢問證人、聽取辯護律師意見等多項程序，實行羈押必要性審查等機制，力圖構(gòu)建審查逮捕程序的訴訟形態(tài)。在訴訟主體參與方面，《刑事訴訟法》對依法訊問犯罪嫌疑人和詢問證人等訴訟參與人、聽取辯護律師意見等程序作出明確規(guī)定，使審查逮捕已經(jīng)從傳統(tǒng)的間接審理、書面審理轉(zhuǎn)為一般意義的直接審查、對話審理，并且訴訟主體的廣泛參與也為檢察機關(guān)廣泛聽取意見，恪守客觀義務(wù)，繼而作出審慎判斷奠定了堅實的基礎(chǔ)，有助于保持檢察機關(guān)作為裁判者的獨立性和中立性。在控、辯、裁“三方組合”趨勢方面，《刑事訴訟法》強化辯護職能，將辯護律師介入刑事訴訟的時間提前到偵查階段，雖然尚未完全到位，沒有就如何實現(xiàn)“控辯平等”權(quán)利等作出具體規(guī)定，但辯護律師介入偵查，無疑將從立法角度為審查逮捕程序中實際構(gòu)建控、辯、裁“三方組合”創(chuàng)造有利條件。
（二）改革存在一定難度
盡管《刑事訴訟法》一定程度突破和實現(xiàn)了審查逮捕程序的訴訟化，但法律規(guī)范及制度配套尚不完備，特別是控、辯、裁三方結(jié)構(gòu)還不均衡。綜合目前的司法資源以及法律的相關(guān)規(guī)定，做到真正意義上的控、辯、裁三方的動態(tài)平衡尚有差距。例如《刑事訴訟法》規(guī)定的應(yīng)當訊問犯罪嫌疑人的情形不夠全面，沒有要求對所有案件的犯罪嫌疑人都實行訊問，勢必造成相當一部分案件的犯罪嫌疑人沒有為自己辯解的機會。犯罪嫌疑人自我辯護的實現(xiàn)存在主觀與客觀等多方面的障礙，僅依賴于犯罪嫌疑人的參與還不足以達到控辯平衡的要求。在偵查階段，由于經(jīng)濟條件所限、審查逮捕階段期限較短等原因，律師介入的比例非常低。律師在偵查階段的實體權(quán)利沒有法律明文規(guī)定，導(dǎo)致控辯力量不對稱。檢察機關(guān)普遍存在案多人少、辦案期限短、工作壓力大等實際困難，長期形成的對案卷材料、證據(jù)書面審的辦案模式都直接影響到推進審查逮捕程序訴訟化改革的積極性。
（三）改革需要循序推進
逮捕程序訴訟化改革應(yīng)當在現(xiàn)行法律框架內(nèi)，遵循循序漸進的原則，積極穩(wěn)妥地推進，期望一步到位是不切合實際的。筆者認為，改革可分二步走：第一步是初級階段，改革目標為實現(xiàn)審查逮捕程序的公開化。立足于現(xiàn)行法律，將改革范圍集中在事實清楚、證據(jù)確實充分、無爭議、犯罪嫌疑人認罪的案件上，審查內(nèi)容主要是逮捕的必要性，通過實踐積累經(jīng)驗，再經(jīng)過制度規(guī)制，擴大案件范圍，使公開審查成為常態(tài)，非公開審查只是例外，除案件外全部開展公開審查活動，從而實現(xiàn)審查逮捕程序的公開化。第二步是高級階段，改革目標為實現(xiàn)審查逮捕程序的訴訟化。將逮捕案件審查內(nèi)容從逮捕必要性擴大到對犯罪事實的認定、證據(jù)的甄別與是否構(gòu)罪的分析上，突出控辯雙方的對抗，強化訴訟特征，體現(xiàn)執(zhí)法辦案的司法屬性，并適時將改革成果上升為法律規(guī)范，使審查逮捕程序訴訟化成為刑事訴訟基本制度。
二、當前審查逮捕程序訴訟化改革建議
司法改革的目的是維護法律的權(quán)威，因此，不允許以采取破壞法治的方式進行。推進審查逮捕程序訴訟化改革是為了更有效地體現(xiàn)審查逮捕的司法屬性，達到公開、公正的目的，以維護審查逮捕的司法權(quán)威。當前，對尚處于初級階段的審查逮捕程序訴訟化改革，筆者建議著重落實以下五方面工作：
（一）改革的方式需要統(tǒng)一
就筆者所了解的情況，目前各地在推進審查逮捕程序訴訟化改革中，方式主要集中在以下三種：
1.公開聽審。上海、河南等地推行該方式。如上海市檢察機關(guān)要求以“聽審”的方式公開聽取偵查機關(guān)、犯罪嫌疑人及其律師、被害人及其法定人等關(guān)于逮捕犯罪嫌疑人社會危險性的意見。
2.公開聽證。黑龍江、浙江等地推行該方式。如在浙江的一些檢察院，在審查偵查機關(guān)提請批準逮捕案件時，要求充分聽取偵查機關(guān)、犯罪嫌疑人及其律師、未成年犯罪嫌疑人法定人、被害人及其法定人或訴訟人的意見，通過對逮捕必要性進行陳述、質(zhì)證、辯論，并作出最終的處理決定。
3.公開審查。我省以石獅、三明等地為代表的一些檢察機關(guān)在推進審查逮捕程序訴訟化改革中，推行逮捕案件公開審查制度。公開審查是為了充分聽取偵查機關(guān)、犯罪嫌疑人及其法定人、近親屬、法定人、委托律師，被害人及其法定人、近親屬、訴訟人，以及其他訴訟參與人等對適用強制措施的意見，為檢察機關(guān)正確開展審查逮捕等工作提供有益參考。
以上三種改革方式盡管都體現(xiàn)了審查逮捕的公開性，但基于改革稱謂的不同，容易造成對改革目的理解的偏差。“公開聽審”中的“聽審”明顯參考了法院的庭審活動，意在參照法庭庭審模式改革審查逮捕程序；“公開聽證”中的“聽證”源自行政聽證活動，顯然改革措施仍停留于行政審批階段。當前的審查逮捕程序訴訟化改革既不可能直接跨越到以庭審為中心的司法裁決，也不可能還停留于行政審批階段。當前審查逮捕程序訴訟化改革處于初級階段，推進程序的公開化是主要目標，程序的訴訟化尚處次要目標，待改革進入高級階段，方上升為主要目標。因此，將當前的審查逮捕程序訴訟化改革統(tǒng)一為“逮捕案件公開審查”應(yīng)更為合理。
（二）公開審查的案件范圍應(yīng)切合實際
從強化逮捕的司法屬性、促進司法公正和保障人權(quán)出發(fā)，所有的審查逮捕案件均可以公開審查，這是一種應(yīng)然的狀態(tài)。然而，從現(xiàn)實情況來看，受到當前檢察機關(guān)存在的案多人少、審查逮捕時間短等自身問題與公安機關(guān)的配合度及犯罪嫌疑人辯護能力等因素的制約，尚不具備對所有案件開展公開審查的條件。目前開展改革試點的檢察院均對公開審查的案件范圍有所限制，但沒有統(tǒng)一的標準尺度，大家的認識也是仁者見仁，智者見智，如有以犯罪嫌疑人及其辯護人提出申請為依據(jù)，有將擬不批捕案件、擬批捕的未成年人犯罪案件全部納入，亦有將爭議的案件或者逮捕必要性難以把握的案件及有重大社會影響的案件予以啟動等等。
筆者認為，開展公開審查要做到依法有序，在當前條件下案件范圍至少要考慮以下三方面因素：一是符合現(xiàn)行法律規(guī)定。參照《刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，對有關(guān)國家秘密或者個人隱私的案件，人民法院不公開審理；涉及商業(yè)秘密的案件，當事人申請不公開審理的，可以不公開審理；審判的時候被告人不滿18周歲的案件，不公開審理。因此，對于上述案件，應(yīng)明確規(guī)定不適合公開審查。二是公開審查的時間問題。審查逮捕的最長時間僅為7日，要落實的工作很多，公開審查在當前屬于額外增加的辦案時效負擔。因此，對于案件事實、定罪證據(jù)、適用法律存在較大爭議等案件，包括對有線索或證據(jù)表明偵查活動可能存在刑訊逼供、暴力取證等情況的案件，鑒于其相當耗時耗力，在目前辦案條件下不適宜公開審查。三是保護特定人群的人權(quán)等特殊需要。包括盲聾啞人、嚴重疾病患者、年滿75周歲的老年人，以及懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女涉嫌犯罪案件，主觀惡性較小的初犯、偶犯、過失犯，因親友、鄰里、同學(xué)、同事等之間糾紛引發(fā)的案件，具有中止、未遂、自首、立功等法定從輕、減輕或者免除處罰情節(jié)的案件，基于人權(quán)司法保護和貫徹寬嚴相濟刑事司法政策的需要，全部開展公開審查。
綜上，筆者建議當前開展公開審查的逮捕案件，需要符合以下條件：有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者單處罰金，犯罪嫌疑人自愿認罪。對于符合條件的下列案件之一的，可以公開審查：75周歲以上的老年人犯罪案件；盲聾啞人、嚴重疾病患者或者懷孕、哺乳自己未滿一周歲嬰兒的婦女涉嫌犯罪的案件；主觀惡性較小的初犯、偶犯、過失犯；因親友、鄰里、同學(xué)、同事等之間糾紛引發(fā)的刑事案件；具有中止、未遂、自首、立功等法定從輕、減輕或者免除處罰情節(jié)的案件。對下列案件不應(yīng)公開審查：涉及國家秘密或者個人隱私的案件；涉及商業(yè)秘密的案件；未成年人或者在校學(xué)生涉嫌犯罪的案件；被害人系未成年人的案件；公開審查可能影響偵查工作的案件；其他沒有必要進行公開審查的案件。
（三）審查聽取的意見可以多元化
推進審查逮捕程序訴訟化改革無論是在初級階段，還是高級階段，訴訟的主體始終應(yīng)當是控、辯、裁三方，控方是提請批準逮捕的偵查機關(guān)，參加公開審查活動的人員為偵查機關(guān)指派人員（一般為案件承辦人）；辯方應(yīng)是犯罪嫌疑人及其法定人、辯護人；檢察機關(guān)居中聽取意見并依法裁決，一般由案件承辦人擔任主持人，根據(jù)需要也可由部門負責人或其他檢察人員擔任主持人。與法庭審案相類似，在公開審查中，圍繞著逮捕必要性問題的審查，還要有其他相關(guān)各方的參與，他們從各自專業(yè)或者社會公眾角度的不同闡述意見，從而使檢察機關(guān)的裁決更為準確。
1.聽取偵查機關(guān)的意見。審查逮捕案件是基于偵查機關(guān)的提請批準逮捕行為而進入的一個刑事訴訟階段，審查的重點在于是否應(yīng)當逮捕犯罪嫌疑人。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，偵查機關(guān)在提請批準逮捕時，應(yīng)當提供證明犯罪嫌疑人社會危險性的事實、證據(jù)和相關(guān)依據(jù)材料。因此，在案件公開審查中，不但要認真聽取偵查機關(guān)（一般派出案件承辦人員）認為犯罪嫌疑人具有社會危險性而應(yīng)當逮捕的理由，還要聽取其對證據(jù)與法律依據(jù)的分析。對于提請批準逮捕后發(fā)生的事實與證據(jù)變化，包括公開審查活動中犯罪嫌疑人與被害人達成的刑事和解，更要認真聽取意見。
2.聽取犯罪嫌疑人及其法定人、近親屬、辯護律師的意見。從司法原理來看，犯罪嫌疑人參與公開審查是必要的：只有偵查人員、犯罪嫌疑人及其辯護律師參與才能形成“三方組合”的訴訟結(jié)構(gòu)。犯罪嫌疑人是案件的當事人，是利害攸關(guān)者；是犯罪的親歷者，對案情最有發(fā)言權(quán)。犯罪嫌疑人參與公開審查是當場考察其悔罪表現(xiàn)的需要。然而，犯罪嫌疑人的參與也存在現(xiàn)實困難，如可能引起被害人與犯罪嫌疑人的正面沖突，公開審查活動難以順利進行，并且從看守所押解犯罪嫌疑人到公開審查地點，存在較大的安全風險，如果公開審查地點設(shè)在看守所，則存在被害人及其訴訟人、旁聽群眾不能或不便于進入看守所的問題。因此，在目前的情況下，有辯護律師的犯罪嫌疑人可不參與公開聽審；沒有辯護律師的犯罪嫌疑人可以參與公開審查，但應(yīng)當加強安全防范措施，或者由檢察機關(guān)的辦案人員在公開審查前依法對其訊問，并就其供述和辯解情況在公開審查時予以說明。根據(jù)《刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，犯罪嫌疑人的辯護律師在審查逮捕階段要求提供意見的，檢察機關(guān)必須依法聽取。而基于保護未成年犯罪嫌疑人的特殊需要，其法定人依法參與到相關(guān)訴訟程序。此外，對于在押的犯罪嫌疑人，其近親屬有權(quán)代為委托辯護人。因而，在逮捕案件公開審查中，除聽取犯罪嫌疑人的意見外，對犯罪嫌疑人的法定人、近親屬、辯護律師意見的聽取，也應(yīng)是一項硬性規(guī)定。
3.聽取被害人及其法定人、近親屬、訴訟人的意見。加強被害人對于刑事訴訟活動的參與，是世界范圍內(nèi)刑事訴訟制度發(fā)展的總趨勢。聯(lián)合國預(yù)防犯罪和罪犯待遇大會通過的《為罪行和濫用權(quán)利行為受害者取得公理的基本原則宣言》要求“讓受害者在涉及其利益的適當訴訟階段出庭申訴其觀點和關(guān)切事項以供考慮，而不損及被告并符合有關(guān)國家刑事司法制度”。相對于偵查機關(guān)，被害人有其獨立的利益，但在審查逮捕階段，其與偵查機關(guān)有共同的訴訟追求，即要求逮捕犯罪嫌疑人，在“三方組合”訴訟結(jié)構(gòu)中，其相對依附于控方。因此，應(yīng)當允許被害人及其訴訟人參與公開審查活動，但應(yīng)注意到被害人參與審查逮捕程序主要是為了證明犯罪嫌疑人是否對其具有人身危險性、是否具有毀滅證據(jù)的可能性，超出此限則不合適。同樣，對于涉及國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)遭受損失的案件，也需要認真聽取單位所派代表發(fā)表的意見。
4.聽取社會各界的意見。在改革實踐中，各地還將社會各界的意見作為審查逮捕的參考意見，即邀請與案件無利害關(guān)系的人大代表、政協(xié)委員、人民監(jiān)督員、特約檢察員、專家咨詢委員、社區(qū)代表等參加逮捕案件的公開審查活動。對此，盡管現(xiàn)行法律法規(guī)沒有具體規(guī)定，但兼聽則明，社會各界的意見對于檢察機關(guān)的審查判斷無疑是一種有益的幫助。當然，上述人員并非在每起案件的公開審查中都要參加，可視具體案情而定。
（四）審查的內(nèi)容以逮捕必要性為主
逮捕案件公開審查的內(nèi)容是一個有爭議的問題，各地做法主要有三種：第一種是僅對逮捕必要性進行公開審查；第二種是除了逮捕必要性外，還包括事實證據(jù)；第三種是除了事實證據(jù)和逮捕必要性外，還包括對非法偵查行為等進行討論。如何確定公開審查的內(nèi)容，關(guān)系到審查逮捕的質(zhì)量和效率。公開審查的內(nèi)容包括事實證據(jù)，有利于檢察機關(guān)準確把握案件事實，對防止錯捕大有裨益。然而，有的案件事實證據(jù)特別復(fù)雜，如果公開審查涉及到事實證據(jù)的審查，公開審查的時間將會十分冗長；對證據(jù)的審查，需要一系列的規(guī)則和程序加以保障，而在當前的公開審查程序中，基本缺乏這方面的規(guī)定。公開審查的內(nèi)容包括非法偵查行為，有利于檢察機關(guān)進行訴訟監(jiān)督和保障人權(quán)，但從現(xiàn)實情況來看，如果公開審查涉及到非法偵查行為，偵查機關(guān)一般不愿意參加，在法律沒有對公開審查作出明確規(guī)定的情況下，也無法強制其派員參加。從法學(xué)界和社會公眾的反映來看，目前審查逮捕中存在的主要問題是忽視逮捕必要性、“有罪即捕”的問題，至于事實證據(jù)、非法偵查行為的監(jiān)督等問題，可以通過訊問犯罪嫌疑人、調(diào)取錄音錄像等措施加以解決，因此，公開審查主要應(yīng)當圍繞逮捕必要性進行，因為當然，對公開審查的內(nèi)容也不宜“一刀切”，在具備條件的地區(qū)，也可以將事實證據(jù)、非法偵查行為等納入公開審查的內(nèi)容，這樣既有利于維護司法公正和保障人權(quán)，也可以為公開審查制度的發(fā)展完善作一些有益的探索。
（五）審查活動的程序應(yīng)當流程化
“沒有規(guī)矩不成方圓”，逮捕案件公開審查需要先從程序上進行流程規(guī)制，以利改革的順利推進。
1.啟動程序。公開審查可以依據(jù)偵查機關(guān)、犯罪嫌疑人及其法定人、近親屬、辯護律師的申請啟動，檢察機關(guān)也可根據(jù)案件具體情況主動啟動。
2.通知程序。檢察機關(guān)決定公開審查后，應(yīng)提前24小時通知參加公開審查活動的有關(guān)人員（包括偵查人員，犯罪嫌疑人及其法定人、近親屬、辯護律師，被害人及其法定人、近親屬、訴訟人），并告知案由、公開審查的具體時間和地點。
3.審查程序。公開審查應(yīng)當按下列程序進行：
（1）主持人宣布公開審查開始；
（2）承辦人介紹案件的基本情況；
（3）偵查人員闡述提請批準逮捕的事實、理由和依據(jù)，重點闡述社會危險性的理由和依據(jù)；
（4）犯罪嫌疑人及其法定人、近親屬、辯護律師闡述對犯罪嫌疑人不應(yīng)當逮捕或建議取保候?qū)彽睦碛珊鸵罁?jù)；
（5）被害人及其法定人、近親屬、訴訟人對是否要求逮捕犯罪嫌疑人進行陳述并說明理由；
（6）參加人員經(jīng)主持人許可，可以相互提問或作補充發(fā)言；
（7）應(yīng)邀參加公開審查的人大代表、政協(xié)委員、人民監(jiān)督員、特約檢察員、專家咨詢委員、社區(qū)代表等可以對案件發(fā)表意見；
（8）對符合刑事和解條件的案件，詢問雙方是否有和解意愿并進行協(xié)商，對有和解意愿的，可以促成案件當事人達成刑事和解。
4.記錄程序。書記員記錄公開審查案件情況。公開審查記錄交參加人員閱讀無誤后，簽名或蓋章。公開審查時各方意見應(yīng)在《審查逮捕案件意見書》中體現(xiàn)，并說明采納與否的依據(jù)和理由。
[關(guān)鍵詞]上市公司重整；司法權(quán)；行政許可；會商制度
中圖分類號：F27 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0278（2014）01-128-03
公司重整是為清理公司債務(wù)和拯救企業(yè)，以保護股東、公司債權(quán)人、企業(yè)職工以及其他利害關(guān)系主體的利益，從這個角度看，公司重整應(yīng)是平等主體的債務(wù)人和債權(quán)人之間的民事活動。但從《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》（以下簡稱《破產(chǎn)法》）第八章“重整”部分的內(nèi)容來看，在一個重整程序之中，法院不僅占據(jù)重要地位，而且先后會做出很多司法裁定。此外，《破產(chǎn)法》第八章是對所有公司重整程序的規(guī)定，并未涉及對上市公司重整的特殊要求。但上市公司重整具有敏感性高、政策性強、利益關(guān)系眾多、程序復(fù)雜等特點，立法與實踐的不銜接導(dǎo)致實踐中上市公司的重整操作遇到了很多問題，行政權(quán)與司法權(quán)如何銜接便是一例。本文主要討論在批準重整申請和批準重整計劃的過程中行政權(quán)與司法權(quán)的關(guān)系問題，分別從重整申請的批準和重整計劃的批準兩方面來分析。
一、重整申請的批準
《破產(chǎn)法》第71條規(guī)定：“人民法院經(jīng)審查認為重整申請符合本法規(guī)定的，應(yīng)當裁定債務(wù)人重整，并予以公告。”從該條規(guī)定的內(nèi)容來看，重整申請的審批權(quán)是掌握在法院手中的，也就是說法院有權(quán)決定重整程序是否啟動，但現(xiàn)實中的狀況并非如此。《破產(chǎn)法》于2007年6月1日正式實施，而在2007年5月30日最高人民法院副院長奚曉明在全國民商事審判工作會議上題為“充分發(fā)揮民商事審判職能作用為構(gòu)建社會主義和諧社會提供司法保障”的講話中強調(diào)：“人民法院在受理上市公司破產(chǎn)申請前，還是要逐級報請最高法院批準。企業(yè)破產(chǎn)法雖然為上市公司的重整提供了更為有效的手段，但在社會穩(wěn)定問題的整體處理框架、上市公司重整中涉及的政策調(diào)整措施出臺前，人民法院受理上市公司破產(chǎn)案件仍應(yīng)持慎重態(tài)度”。對此“慎重態(tài)度”，實踐中確在踐行，比如在遼寧省人民政府關(guān)于商請支持金城造紙股份有限公司實施破產(chǎn)重整有關(guān)問題的函（遼政（2011）182號）中就強調(diào)“按照最高人民法院的有關(guān)要求，上市公司破產(chǎn)重整需貴會（指中國證監(jiān)會）出具意見”。這里只是需要“出具意見”，并未明確司法權(quán)和行政權(quán)的關(guān)系，但在深圳市中級人民法院民七庭課題組關(guān)于上市公司破產(chǎn)重整制度的調(diào)研報告“解決上市公司疑難問題確保重整程序有效運作”中卻提到，目前（2010年1月1日之前）已受理的上市公司重整案件中，“絕大多數(shù)采用政府主導(dǎo)模式，即地方政府作為主協(xié)調(diào)人主導(dǎo)申請和受理程序，人民法院在受理階段僅進行形式審查。”
對上市公司重整申請的批準亦即上市公司重整案件的受理問題，我們需要注意的是證監(jiān)會“出具意見”的性質(zhì)，以及地方政府作為主協(xié)調(diào)人主導(dǎo)申請和受理程序而人民法院僅進行形式審查這一現(xiàn)象。
（一）證監(jiān)會的“意見”
證監(jiān)會“出具意見”與行政許可無關(guān)，從其“意見”這個字眼即可看出，若涉及行政許可其完全可以用“批準”或“核準”之類的字眼。而且在實踐中，上市公司申請重整，只需告知證監(jiān)會即可，也不用獲得許可，這樣做是為了讓證監(jiān)會知曉上市公司申請破產(chǎn)的事宜并安排相關(guān)工作。此外，從行政許可的本質(zhì)出發(fā)，單單申請重整是很難影響公共利益和社會秩序的，沒有必要對該權(quán)利加以限制和禁止。所以證監(jiān)會出具意見這一行為不僅對法院的司法權(quán)沒有影響，反而是保障了重整申請的順利進行。
（二）地方政府的主導(dǎo)
針對地方政府主導(dǎo)申請和受理程序而人民法院僅進行形式審查這一現(xiàn)象，這樣不妥。依據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，人民法院受理案件必須進行實質(zhì)審查和形式審查，雖然其實質(zhì)審查的內(nèi)容不能完全套用在上市公司重整的案件中，但只進行形式審查而由地方政府作為主協(xié)調(diào)人主導(dǎo)申請和受理的情況仍然是對司法權(quán)獨立性的沖擊。司法權(quán)和行政權(quán)的主要區(qū)別之一即為“行政權(quán)在它面臨的各種社會矛盾面前，其態(tài)度具有鮮明的傾向性，而司法權(quán)則具有中立性”。在地方政府主導(dǎo)上市公司重整申請和受理程序，而法院只進行形式審查的情況下，有行政權(quán)干預(yù)甚至在一定程度上架空司法權(quán)之嫌，因為法院不再是依據(jù)實質(zhì)審查和形式審查決定是否受理案件，而只是在地方政府的主導(dǎo)下對申請材料是否完備以及格式內(nèi)容等問題進行審查，法院的獨立性受到了很大的干預(yù)。
誠然，出現(xiàn)上述現(xiàn)象的原因有很多，一方面跟法院系統(tǒng)內(nèi)部缺乏相關(guān)專業(yè)人才有關(guān)，另一方面也跟上市公司重整關(guān)涉重大，政府不得不加以重視有關(guān)。但這些問題都是可以解決的，法院可以逐步加強隊伍建設(shè)，建設(shè)一支不僅具備較為扎實的法學(xué)理論功底，而且還要有化解社會矛盾、處置突發(fā)事件、協(xié)調(diào)各方利益訴求等多方面工作能力的專業(yè)化法官隊伍。有條件的法院可以根據(jù)受理企業(yè)破產(chǎn)案件的數(shù)量，成立專門的破產(chǎn)案件審判庭，或指定專門的合議庭負責審理破產(chǎn)案件。
此外，法院還可以在上市公司重整立案審查和受理流程上加以改進。一方面法院對于上市公司的重整申請不僅要進行形式審查，還要進行實質(zhì)審查，對于如何進行實質(zhì)審查我國現(xiàn)行法律沒有相關(guān)的規(guī)定，但可以考慮組織當事人聽證、召開利害關(guān)系人大會以及征詢相關(guān)部門的意見等措施。對此，深圳市中級人民法院民七庭課題組在其報告的第三部分“完善上市公司破產(chǎn)重整制度的對策和建議”中對如何進行“全面的實質(zhì)審查”給出了建議：“首先，組織當事人聽證，掌握案件概況，明確重整面臨的問題和困難；其次，組織召開部分利害關(guān)系人（主要是大債權(quán)人、有擔保物權(quán)的債權(quán)人、優(yōu)先債權(quán)人和持股比例在前的幾位大股東）會議，征詢他們對重整可行性報告、債權(quán)減讓方案、股權(quán)變動方案等的意見和建議；最后，征詢金融管理部門、工商行政部門、證券監(jiān)督部門以及稅務(wù)部門等行政主管部門的意見與建議，爭取他們對重整的支持與配合。”如此程序難免繁瑣，但在法院的法官隊伍建設(shè)和審判條件得以改善的情況下，這樣的實質(zhì)審查就不再困難，況且，以程序的改進來維護法院以及司法權(quán)的獨立性是有很大的裨益的。另一方面，對于受理流程也應(yīng)謹慎為之，注意維護法院在此過程中的主導(dǎo)性，對此，深圳市中級人民法院民七庭課題組在其報告的第三部分中對上市公司重整案件的受理流程提出了以下建議：“法院受理上市公司重整申請應(yīng)當嚴格履行下列程序：1.當?shù)卣蚬茌牱ㄔ簳姹硎就馍鲜泄局卣⒊鼍呔S護社會穩(wěn)定預(yù)案；2.管轄法院對上市公司重整申請進行實質(zhì)審查后致函當?shù)卣硎緮M同意受理并逐級上報最高法院批準；3.當?shù)厥〖壢嗣裾潞C監(jiān)會知會該上市公司擬進入重整程序，并表示支持；4.證監(jiān)會函復(fù)該省級人民政府表示知曉該事項，同時致函最高法院表示已了解該上市公司相關(guān)情況并由其依法處理；5.最高法院根據(jù)證監(jiān)會的來函和下級法院的請示決定是否受理該上市公司重整申請；6.管轄法院收到最高法院同意受理該上市公司重整申請的批復(fù)后函告當?shù)卣瑫r裁定該上市公司重整。”從此流程中我們可以發(fā)現(xiàn)，不管行政機關(guān)的“同意”或者“支持”發(fā)揮了怎樣的作用，我們都不難發(fā)現(xiàn)在此過程中是法院居于主導(dǎo)地位，主導(dǎo)申請和受理的整個流程，其不僅進行實質(zhì)審查并享有最終的決定權(quán)。所以，打破現(xiàn)有的地方政府主導(dǎo)模式，讓司法機關(guān)獨立行使司法權(quán)是可行的，只是需要一定的措施加以配套。
二、重整計劃的批準
（一）法律規(guī)定
《破產(chǎn)法》第86條對重整計劃的批準進行了規(guī)定，第87條還對強行批準的具體情形進行了規(guī)定，但這些規(guī)定中都沒有涉及到行政許可的內(nèi)容。從民事訴訟程序的角度出發(fā)，批準重整計劃的裁定不能上訴，所以該裁定作出后便應(yīng)當被執(zhí)行，但上市公司破產(chǎn)重整的程序，通常包含清償債務(wù)和資產(chǎn)重組兩部分，資產(chǎn)重組往往涉及債轉(zhuǎn)股、重大購買、出售和置換資產(chǎn)、發(fā)行股票與債券等重大安排，這些安排可能會涉及行政許可。比如《上市公司非流通股股份轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)辦理規(guī)則》第11條第3項規(guī)定“涉及向外商轉(zhuǎn)讓股份的，需提供商務(wù)部的批準文件及外商付款憑證”，第6項規(guī)定“屬于上市公司收購的，需提供中國證監(jiān)會無異議文件；觸發(fā)要約收購義務(wù)的，還應(yīng)當提供中國證監(jiān)會豁免要約收購的文件或者要約收購無異議文件”。對前兩項內(nèi)容，《上市公司收購管理辦法》第4條也有類似的規(guī)定。《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》第8條規(guī)定：“中國證監(jiān)會依法對上市公司重大資產(chǎn)重組行為進行監(jiān)管。”第9條規(guī)定：“中國證監(jiān)會在發(fā)行審核委員會中設(shè)立上市公司并購重組審核委員會（以下簡稱并購重組委），以投票方式對提交其審議的重大資產(chǎn)重組申請進行表決，提出審核意見。”第26條第1款規(guī)定：“中國證監(jiān)會依照法定條件和法定程序?qū)χ卮筚Y產(chǎn)重組申請作出予以核準或者不予核準的決定。”如此一來，在未取得相關(guān)行政機關(guān)的批準的情況下，若法院做出批準重整計劃的裁定，則該裁定的執(zhí)行將會面臨很大的不確定性，行政機關(guān)的不批準將會使已生效的裁定形如空文，甚至在通過資產(chǎn)重組的方式清償債務(wù)的情況下，影響債務(wù)的清償，進而導(dǎo)致重整計劃雖經(jīng)通過和批準，但重整的目的并未實現(xiàn)的后果。
（二）會商制度
2叭2年3月份，最高人民法院民二庭與中國證監(jiān)會上市部、法律部聯(lián)合召開了上市公司破產(chǎn)重整工作座談會，會后最高人民法院初步擬就《關(guān)于做好上市公司破產(chǎn)重整案件審理工作有關(guān)問題的會議紀要》（以下簡稱稱“會議紀要”）。“會議紀要”提出，上市公司或管理人申請人民法院批準的重整計劃草案，內(nèi)容涉及證券監(jiān)管機構(gòu)行政許可事項的，應(yīng)當啟動會商機制。即，審理上市公司破產(chǎn)重整案件的人民法院收到上市公司或管理人提請批準重整計劃草案的申請后，應(yīng)及時將重整計劃草案及其他有關(guān)材料逐級報送最高人民法院，由最高人民法院將其函送中國證監(jiān)會。中國證監(jiān)會應(yīng)當安排并購重組專家咨詢委員會對會商案件進行研究，并出具專家咨詢意見。專家咨詢意見可以為肯定意見、附條件肯定意見、否定意見等類型。人民法院參考專家咨詢意見，作出是否批準重整計劃的裁定。“會議紀要”還提出，并購重組專家咨詢委員會應(yīng)當按照與并購重組審核委員會相同的審核標準，對提起會商的行政許可事項進行研究。同時，并購重組審核委員會審核工作應(yīng)當充分考慮并購重組專家咨詢委員會專家咨詢意見。此“會議紀要”雖然沒有法律效力，但從法院辦案的角度來說，對實踐是有指導(dǎo)意義的。此前（2012年2月6日），中國證監(jiān)會公布實施《上市公司并購重組專家咨詢委員會工作規(guī)則》，其第2條規(guī)定專家咨詢委的職責之一為“對上市公司破產(chǎn)重整事項提供評審意見”，第9條又明確提出：“中國證監(jiān)會接到人民法院關(guān)于上市公司破產(chǎn)重整的會商函后，可以提請專家咨詢委召開評審會議對上市公司重整計劃草案中涉及的并購重組相關(guān)事項提供評審意見。”
（三）問題分析
在會商制度出臺以前，對重整計劃批準過程中司法權(quán)和行政權(quán)的關(guān)系問題，有學(xué)者認為“重整計劃草案涉及行政許可事項的，應(yīng)先取得相關(guān)行政機關(guān)的許可，即經(jīng)過行政機關(guān)的審批應(yīng)當是法院批準重整計劃草案的前提，”實務(wù)工作人員也認為：“應(yīng)以行政監(jiān)管機關(guān)的許可為法院批準重整計劃的前置條件；理順行政許可與法院審批的職責，堅持須取得行政許可的重組事項‘以行政審查為主，以法院審查為輔’的原則；”可以發(fā)現(xiàn)，這些學(xué)者或?qū)崉?wù)工作者都支持行政許可前置的觀點，但是行政許可前置是對司法權(quán)獨立性的侵犯。這與上市公司重整申請的批準程序中地方政府主導(dǎo)申請和受理而法院只進行形式審查的原因類似，但不同的是后者法院只是進行形式審查，而前者法院不只進行形式審查還進行實質(zhì)審查，只是該實質(zhì)審查受制于行政機關(guān)的行政許可，若未取得行政許可，法院不能批準重整計劃草案；若取得行政許可，法院再裁量是否批準重整計劃草案。雖然對獲得行政許可后的重整計劃草案，法院有一定的自由裁量權(quán)，決定批準或不批準，但實踐中法院基本都會通過重整計劃草案，如此一來，法院的批準與否便取決于行政機關(guān)許可與否，這是不可取的。
那會商制度是否仍屬于行許可前置呢？分析會商制度的關(guān)鍵在于辨別并購重組專家咨詢委員會出具評審意見的性質(zhì)。
首先，分析并購重組專家咨詢委員會的性質(zhì)。依據(jù)《上市公司并購重組專家咨詢委員會工作規(guī)則》的規(guī)定，并購重組專家咨詢委員會有以下特點。1.非常設(shè)性。并購重組專家咨詢委員會是非常設(shè)的機構(gòu)，每年至少召開1次全體會議。2.委員專業(yè)且來源不唯一。并購重組專家咨詢委員會的委員由中國證監(jiān)會會內(nèi)外法律、會計、資產(chǎn)評估等專業(yè)領(lǐng)域或熟悉產(chǎn)業(yè)政策的專家組成，并由中國證監(jiān)會聘任，中國證監(jiān)會還可以商請相關(guān)行業(yè)自律組織、主管單位推薦專家咨詢委委員人選。3.受中國證監(jiān)會監(jiān)管。中國證監(jiān)會依據(jù)《上市公司并購重組專家咨詢委員會工作規(guī)則》的規(guī)定對專家咨詢委委員實施監(jiān)督管理。4.委員提供意見的個人性。即專家咨詢委委員應(yīng)當以個人身份獨立、客觀、公正地發(fā)表或提供意見，有關(guān)意見應(yīng)當說明依據(jù)和理由。并購重組專家咨詢委員會的這些特點說明其是獨立的咨詢機構(gòu)，其并不是代表中國證監(jiān)會出具意見，委員以個人身份出具意見更讓其無行使行政許可權(quán)力的可能性。
一、堅持從實際出發(fā)，建立實施規(guī)范性文件前置審查制度
建立和實施規(guī)范性文件前置審查制度，是我省深入貫徹全國備案工作座談會精神，強化對政府部門規(guī)范性文件制定行為的監(jiān)督制約、實現(xiàn)對規(guī)范性文件全面審查的一項重要措施。在20**年以前，我省對部門規(guī)范性文件主要通過備案審查的方式進行監(jiān)督，部門在規(guī)范性文件制定之后，根據(jù)《安徽省規(guī)范性文件備案規(guī)定》的要求報送省政府備案。對于報送備案的部門規(guī)范性文件，我辦采取主動審查和被動審查相結(jié)合的方式進行審查，在實踐中也發(fā)現(xiàn)一些問題。就部門規(guī)范性文件制定程序而言，由于缺乏統(tǒng)一的程序規(guī)范，隨意性較大。國務(wù)院的自20**年起施行的《國家行政機關(guān)公文處理辦法》，對于規(guī)范性文件制定有一定的意義，但在制定程序上僅憑一兩次會議或領(lǐng)導(dǎo)一個指示，未經(jīng)認真調(diào)研、論證、征求意見、審議、核查，便草率發(fā)文的現(xiàn)象較為普遍；就文件實體內(nèi)容而言，由于現(xiàn)行的行政體制下，政府缺乏控制部門的有效法律手段，部門既要服從于本級政府，又要聽命于上級主管部門，導(dǎo)致政出多門，甚至相互矛盾；同時部門權(quán)力過于集中，同時擁有決策權(quán)、執(zhí)行權(quán)和監(jiān)督權(quán)，部門為了爭取部門利益往往不遺余力地擴張自己的權(quán)力，文件中“政府權(quán)力部門化和部門權(quán)力利益化”的傾向較為明顯。一些部門習慣于使用抽象行政行為違法征收財物、攤派費用；也有一些部門為了爭奪收費權(quán)、處罰權(quán)、許可權(quán)，違法設(shè)置行政許可、行政收費、行政處罰、行政強制措施，導(dǎo)致規(guī)范性文件打架、沖突、重復(fù)和管理失控；還有的部門違反公平、公正的原則，片面強調(diào)部門利益，推卸責任和義務(wù)，利用行政職權(quán)在經(jīng)濟領(lǐng)域?qū)嵤┬姓艛嗟刃袨椋璧K市場統(tǒng)一，干擾了依法行政的秩序，損害了政府機關(guān)的形象，降低了辦事效率，直接損害了社會公眾和組織的合法權(quán)益。
關(guān)于對部門規(guī)范性文件的監(jiān)督，在法律上已經(jīng)有了一種精神和架構(gòu)：《憲法》第108條、《地方組織法》第59條明確規(guī)定，縣級以上人民政府有權(quán)改變或者撤銷所屬各工作部門的不適當?shù)臎Q定、命令和指示；國務(wù)院《法規(guī)規(guī)章備案條例》第21條強調(diào)：省級人民政府應(yīng)當依法加強對下級行政機關(guān)的規(guī)章和其他具有普遍約束力的行政決定、命令的監(jiān)督；國務(wù)院《規(guī)章制定程序條例》第36條規(guī)定：依法不具有規(guī)章制定權(quán)的縣級以上地方人民政府制定、具有普遍約束力的決定、命令，參照本條例制定程序執(zhí)行。
針對上述情況，從我省政府法制建設(shè)的實際出發(fā)，我們著眼于規(guī)范和約束部門行政權(quán)力、立足于完善行政監(jiān)督制度和機制，致力于探索規(guī)范性文件審查工作的新路子、新方法，在總結(jié)多年來開展規(guī)范性文件備案審查工作經(jīng)驗，學(xué)習、借鑒深圳市做法的基礎(chǔ)上，就部門規(guī)范性文件監(jiān)督作出了一項創(chuàng)新性的規(guī)定。20**年12月4日，我辦提請省政府制定了《安徽省行政機關(guān)規(guī)范性文件制定程序規(guī)定》（省政府令第149號），從規(guī)范性文件立項、起草、審查、決定等方面對規(guī)范性文件的制定程序進行了規(guī)范，特別是明確規(guī)定：部門規(guī)范性文件在印發(fā)前，必須經(jīng)由同級政府法制機構(gòu)進行合法性審查，在全國省級政府中率先確立了部門規(guī)范性文件前置審查制度。《規(guī)定》對前置審查所作的制度設(shè)計主要包括三個方面的內(nèi)容和特征：
一是法定性。《規(guī)定》首先明確了前置審查工作的主體、權(quán)限。各級政府法制機構(gòu)根據(jù)同級政府的要求，對政府所屬部門和機構(gòu)起草的規(guī)范性文件進行合法性審查。
二是程序性。《規(guī)定》明確了前置審查的主要工作環(huán)節(jié)和流程。
前置審查程序以規(guī)范性文件制定部門報送審查作為起點。部門起草規(guī)范性文件，通過聽取和征求意見、其法制機構(gòu)對送審稿統(tǒng)一審查修改、并經(jīng)部門辦公會議決定后，方可報送政府法制機構(gòu)前置審查。起草單位必須提交提請規(guī)范性文件審查的公函、規(guī)范性文件文本、規(guī)范性文件的說明、制定規(guī)范性文件所依據(jù)的上位法以及其他有關(guān)材料。
政府法制機構(gòu)的審查期限為10個工作日；審查意見形成后必須以書面形式通知報審部門。報審部門應(yīng)當認真研究吸收審查意見，對確不能采納的，應(yīng)當以書面形式告知政府法制部門。
三是強制性。《規(guī)定》還明確了規(guī)范性文件制定單位不履行報審義務(wù)的法律后果以及政府法制機構(gòu)相關(guān)的監(jiān)督檢查權(quán)力。
部門規(guī)范性文件未經(jīng)政府法制部門審查不得印發(fā)；政府法制部門發(fā)現(xiàn)未經(jīng)審查而印發(fā)的部門規(guī)范性文件，可以提請本級人民政府撤銷該文件；政府法制部門可以對同級政府部門制發(fā)規(guī)范性文件情況進行檢查。
20**年3月1日，規(guī)范性文件前置審查制度正式啟動。我辦堅持“有件必報、有報必審、有錯必糾”，加強配套制度建設(shè)，加大審查工作力度，嚴格依法履行審查職責。在各有關(guān)部門的共同努力下，前置審查制度有效運作并不斷健全和完善。
（一）明確要求、著力推進
為了使部門規(guī)范性文件前置審查工作得以順利開展，我辦報請省政府同意，每年在部署我省推進依法行政中心工作時，都對行政機關(guān)認真執(zhí)行規(guī)范性文件前置審查制度提出明確具體的要求，提高行政機關(guān)對前置審查制度重要性的認識。20**年11月的《安徽省人民政府關(guān)于貫徹國務(wù)院實施〈中華人民共和國行政許可法〉的通知》中明確指出：“政府法制部門要加強對規(guī)范性文件的前置審查和備案審查力度，發(fā)現(xiàn)同級政府部門和下一級政府規(guī)范性文件中涉及行政許可事項的依據(jù)、范圍、條件、程序、期限和收費不合法的，要依法處理”。20**年7月的《安徽省人民政府貫徹國務(wù)院全面推進依法行政實施綱要的意見》中強調(diào)：“加強對規(guī)章和規(guī)范性文件的監(jiān)督。政府各部門制發(fā)的規(guī)范性文件，在印發(fā)前應(yīng)當送同級政府法制機構(gòu)進行合法性審查”。今年4月制發(fā)的《安徽省人民政府辦公廳關(guān)于印發(fā)20**年度省政府推進依法行政工作安排的通知》中，研究確定今年我省推進依法行政8個方面29項重點工作，其第20項重點工作就是嚴格執(zhí)行規(guī)范性文件前置審查和備案制度。
明確了前置審查工作的任務(wù)和要求后，我們以制度為抓手，強化督促檢查，促進各部門嚴格履行依法報審義務(wù)。
——建立通報制度。按季度將已報經(jīng)前置審查的規(guī)范性文件目錄以我辦《政府法制工作簡報》的形式、按年度以省政府辦公廳《政辦通報》形式向省政府各部門通報，并在我辦網(wǎng)站上向社會公布。
——建立檢查制度。除進行經(jīng)常性的督辦催報外，20**年3月，在前置審查制度實施一年之際，我辦提請省政府組織開展了對省政府部門執(zhí)行前置審查制度情況的檢查活動，重點檢查部門報送規(guī)范性文件審查的情況。在各部門普遍自查的基礎(chǔ)上，我辦主要負責人和省政府辦公廳有關(guān)負責人親自參加，分成兩個檢查組，并邀請部分省特邀行政執(zhí)法監(jiān)督員參與，對省政府6個部門進行抽查，發(fā)現(xiàn)了一些工作中存在的普遍性問題，及時向省政府匯報提出了完善意見。
——建立考核制度。自20**年起，我們把規(guī)范性文件前置審查制度執(zhí)行情況作為對部門年度依法行政考核的重要內(nèi)容，明確了具體的評分標準。
前置審查制度實施兩年來，除省直機關(guān)事務(wù)管理局、省審計廳等少數(shù)主要履行內(nèi)部管理職能的部門外，省政府30多個部門和機構(gòu)均按照要求將擬的規(guī)范性文件報送我辦，為前置審查工作的開展奠定了良好的基礎(chǔ)。
（二）把握原則、重在審查
我們始終堅持以合法性為原則，確保規(guī)范性文件都能得到嚴格審查。
一是科學(xué)、合理地界定前置審查事項內(nèi)容，主要包括：規(guī)范性文件是否違反法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、上級規(guī)范性文件等上位法規(guī)定；規(guī)范性文件的制定程序是否符合省政府《規(guī)定》明確必須遵循的步驟、方式等程序性要求。
——對于以執(zhí)行上位法為目的而制定的執(zhí)行性規(guī)范性文件，我們認為：其不能在行政管理法規(guī)或上級行政規(guī)范所規(guī)定的事項之外，任意增加新的內(nèi)容。因此，審查中遵循“不抵觸“原則，重點審查文件規(guī)定是否與上位法相矛盾或不一致、是否違背上位法確立的基本原則和精神。
——對于以補充上位法為目的而制定的補充性規(guī)范性文件，我們認為：其應(yīng)有上位法的明確授權(quán)，才能夠增加或變更所補充的上位法內(nèi)容。因此，重點審查上位法是否明確授權(quán)。同時，我們還遵循“一切從實際出發(fā)”和“原則性和靈活性相結(jié)合”的原則，具體問題、具體分析。如在貫徹實施行政許可法的過程中，鑒于國務(wù)院有關(guān)行政主管部門尚未對國務(wù)院412號令保留的行政許可項目的實施條件等作出具體規(guī)定，省政府一些部門起草了相關(guān)規(guī)范性文件對行政許可條件等作出規(guī)定。盡管這些部門不是國務(wù)院412號令授權(quán)規(guī)定行政許可條件的主體，但文件的出臺客觀上有利于規(guī)范行政機關(guān)實施行政許可的行為，所以我們并不簡單地對文件作出否定性的判斷，而是實事求是地形成審查意見，或建議起草單位將文件定性為暫行或試行，在實踐基礎(chǔ)上予以總結(jié)提高。
——對于行政主體為了行政管理的實際需要運用其職權(quán)所制定的自主性規(guī)范性文件，我們認為：根據(jù)國務(wù)院《綱要》中關(guān)于合法行政的要求，其不能設(shè)定行政機關(guān)的權(quán)力、不得設(shè)定行政相對人的義務(wù)或限制行政相對人的權(quán)利。因此，審查中遵循“職權(quán)法定”的原則，重點審查制定機關(guān)是否具備組織法上的職責權(quán)限依據(jù)，是否設(shè)定了權(quán)力和義務(wù)。
二是努力提高審查工作水平。
——建立了工作溝通制度。審查中形成的初步意見和看法及時征求制定機關(guān)法制工作機構(gòu)意見，了解制定機關(guān)的看法、態(tài)度、和反映，減少誤差，以便審查意見獲得制定機關(guān)的認同，增強可接受性。
——建立了征求意見制度。對于文件內(nèi)容涉及其他部門職責或與其他部門關(guān)系緊密、而制定機關(guān)在起草過程中未能充分征求相關(guān)部門意見的，我們將文件送審稿代為發(fā)送相關(guān)部門征求意見，在制定部門和相關(guān)部門認識一致的基礎(chǔ)上形成審查意見，增強協(xié)調(diào)性。
——建立了專家論證制度。對于內(nèi)容較為復(fù)雜、或在主要條款上與制定機關(guān)認識存在分歧的文件，我們采取召開論證會、座談會的形式，征求省政府立法咨詢員、特邀行政執(zhí)法監(jiān)督員等專家學(xué)者意見，并認真分析判斷，吸收采納合理成分，使審查意見更加科學(xué)完善，增強權(quán)威性。
（三）突出重點、務(wù)求實效
我們注重緊緊圍繞黨和政府的中心工作開展工作，充分發(fā)揮前置審查工作的作用和功能。20**年8月行政許可法頒布以來，根據(jù)國務(wù)院和省政府的要求，我辦對省政府各部門報送前置審查的124件規(guī)范性文件中、內(nèi)容涉及行政許可的設(shè)定、實施和監(jiān)督檢查的42件進行了重點審查，凡審查發(fā)現(xiàn)文件中涉及行政許可事項的依據(jù)、范圍、條件、程序、期限、收費不符合行政許可法規(guī)定的，我辦都嚴格依法提出審查意見，建議制定部門研究修改。省發(fā)改委，省國土廳、文化廳、教育廳，省地稅局等省政府部門為貫徹實施行政許可法進行配套制度建設(shè)，制定的具體實施辦法和意見，均報經(jīng)我辦前置審查，有力地促進了行政許可法在我省全面貫徹實施。
據(jù)統(tǒng)計，自20**年3月1日至今，我辦共收到省政府各部門和機構(gòu)報送前置審查的規(guī)范性文件164件，經(jīng)認真審查，依法提出有關(guān)合法性審查意見的90件，約占報送審查數(shù)的55%。審查中發(fā)現(xiàn)和糾正的部門規(guī)范性文件存在的問題，主要表現(xiàn)為以下兩個方面：
一是規(guī)范性文件的規(guī)定與上位法不一致。如文件中有關(guān)行政許可項目的設(shè)立、實施行政許可的主體、條件、程序等不符合行政許可法的規(guī)定和要求；文件中有關(guān)行政處罰的種類和幅度等不符合《中華人民共和國行政處罰法》的規(guī)定和要求；文件自行設(shè)定行政強制等行政機關(guān)的權(quán)力，隨意設(shè)定行政相對人的義務(wù)、限制行政相對人的權(quán)利；文件對國家和省的相關(guān)規(guī)定作了調(diào)整和突破。
二是規(guī)范性文件制定程序不符合省政府《規(guī)定》要求。如文件的起草未能廣泛聽取有關(guān)單位和個人的意見特別是行政相對人意見，缺乏充分的專家論證，體現(xiàn)公開透明、公眾參與不夠；文件的主要內(nèi)容涉及其他部門職責或與其他部門職責關(guān)系密切的，未能充分征求相關(guān)部門意見；一些文件送審稿未經(jīng)部門法制機構(gòu)統(tǒng)一審查修改，或未經(jīng)部門辦公會議決定而直接由領(lǐng)導(dǎo)簽發(fā)。
與此同時，我們還按照全國備案工作會議提出的全面建立規(guī)范性文件審查工作體制的思路，加強對市、縣政府法制機構(gòu)的工作指導(dǎo)。20**年，我省各市、縣（區(qū)）政府法制機構(gòu)認真履行規(guī)范性文件前置審查和備案審查工作職責，共辦理前置審查的部門規(guī)范性文件1221件，其中依法提出合法性審查意見的659件，約占總數(shù)的54%。
二、開展規(guī)范性文件前置審查工作的體會和認識
部門規(guī)范性文件前置審查制度的建立，完善了規(guī)范性文件監(jiān)督機制，對我省的規(guī)范性文件審查監(jiān)督工作的深化和發(fā)展起到了重要的促進和推動作用。通過實施前置審查制度，我們有一些初步的認識和體會。
首先，建立規(guī)范性文件前置審查制度，是實踐“三個代表”重要思想和落實科學(xué)發(fā)展觀的必然要求。規(guī)范性文件是經(jīng)濟活動、社會行為的重要規(guī)范，—個違法的規(guī)范性文件一旦實施，損害的不是—個人或者幾個人的權(quán)益，而是廣大人民群眾的權(quán)益。與備案審查、行政復(fù)議連帶審查、行政相對人提出審查請求等方式進行的對規(guī)范性文件事后審查相比，前置審查制度將監(jiān)督的關(guān)口前移，使政府法制機構(gòu)由“消防員”成為“預(yù)防員”，不僅糾錯、整改的難度大大降低，強化了監(jiān)督力度，而且可以有效地避免一些有違法內(nèi)容的文件被糾正之前已經(jīng)實施而造成無法彌補的損失，有利于維護和實現(xiàn)最廣大人民群眾的利益，以較小的行政成本取得較大的社會效益。
其次，建立規(guī)范性文件前置審查制度，是建立健全科學(xué)民主決策機制的有效途徑。決策的科學(xué)化、民主化離不開法制作為保障。依法決策，要求通過法律規(guī)范和約束決策主體、決策行為、決策程序，實現(xiàn)決策權(quán)依法有據(jù)、決策行為依法進行、決策違法依法追究責任。政府法制部門對規(guī)范性文件前置審查，雖然不取代部門的行政決策權(quán)，但審查結(jié)果應(yīng)作為文件合法與否的基本依據(jù)，有利于確保行政機關(guān)正確決策。
第三，建立規(guī)范性文件前置審查制度，是提高制度建設(shè)質(zhì)量的客觀需要。制度建設(shè)要依法進行，部門規(guī)范性文件必須符合上位法的規(guī)定，不得與上位法相抵觸；不能政出多門、更不能各自為政。通過設(shè)置同級政府法制機構(gòu)的審查程序，督促行政機關(guān)按照法定權(quán)限和程序建章立制，自覺維護社會主義法制統(tǒng)一，有利于確保制度建設(shè)的質(zhì)量。
第四，建立規(guī)范性文件前置審查制度，是完善行政監(jiān)督制度和機制的重要舉措。行政權(quán)要受到法律規(guī)范的制約，是法治的實質(zhì)意義。部門規(guī)范性文件制定這種行政權(quán)力的行使與控制行政權(quán)力的行使是一個問題的兩個方面。目前規(guī)范性文件的行政監(jiān)督制度雖已初步形成體系，也發(fā)揮了積極的作用，但在具體實施過程中，不同程度地存在著監(jiān)督力量缺乏整合、監(jiān)督方式單一、監(jiān)督效能不高的現(xiàn)象，特別是主要依靠事后的審查糾正，對事前的預(yù)防監(jiān)督和事中的過程監(jiān)督重視不夠。規(guī)范性文件前置審查制度的實施，適應(yīng)了深入貫徹落實《綱要》的要求，是完善規(guī)范性文件監(jiān)督制度、創(chuàng)新層級監(jiān)督機制的有益探索。
