時間：2022-09-13 12:04:17
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇民法論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
通俗意義上理解,夫妻一旦離婚,彼此之間的權利義務也隨即消滅,不存在相互扶養的義務內容,但從傳統社會生活的角度考慮,女性養育子女、照料老人、打理家務等等,其重心往往傾向于家庭而疏于事業,部分女性全職持家,從社會價值來講,女性回歸家庭對于老人、子女來說具有相當的積極意義,丈夫一方也會因為后方穩定從而創造更多的社會價值,但這一切僅存在于持續、健康的婚姻關系當中,一旦婚姻關系終止,就會暴露出更大的問題。
廣州某媒體一則新聞,事業有成的阿軍要和結發妻子離婚。妻子全身心照顧家庭15年,丈夫則在不斷進修中成就一番事業,阿軍先后三次到法院打官司要求離婚,妻子不同意離婚,還請求法院判令阿軍履行每天2個小時照料家庭的義務,對以前未履行的家庭義務以每天2小時計付代償家庭勞務費,1997年至2011年共計15年,10950個小時,以其時薪的1/5計,每小時200元,共計219萬元。
一、我國現行婚姻立法關于夫妻離婚后扶養救濟制度的相關規定
2001年新的《婚姻法》頒布之后,在立法的層面增加了離婚后的幫助和救濟制度,主要包括三個方面:家務勞動補償制度、離婚損害賠償制度和經濟幫助制度。我國《婚姻法》第40條規定:家務勞動補償是指夫妻書面約定婚姻關系存續期間所得的財產歸各自所有,一方因撫育子女、照料老人、協助另一方工作等付出較多義務的,離婚時有權向另一方請求補償,另一方應當予以補償。
離婚損害賠償指的是因一方有法定過錯而引起的離婚案件,財產分割時,對于無過錯一方,應適當多分的制度,《婚姻法》規定了四種法定情形。
二、我國現行婚姻立法中夫妻離婚扶養制度存在的不足
(一)扶養的概念
法律意義上的扶養也有區分,廣義的扶養泛指一定范圍的內的親屬之間根據法律的規定而存在的經濟上互相供養、生活上相互照料的權利義務關系,囊括了長輩親屬對晚輩親屬的撫養,平輩親屬之間的扶養和晚輩親屬對長輩親屬的贍養三種形態。狹義的扶養專指平輩親屬之間尤其是夫妻之間依法發生的經濟供養和生活扶助權力義務內容。
我國《婚姻法》第20條規定:夫妻有相互扶養的義務。一方不履行扶養義務時,需要扶養的一方,有要求對方給付扶養費的權利。這里的夫妻扶養制度主要是婚姻存續期間內的扶養而不包括婚姻關系之外,對于離婚時存在生活困難的一方,只能請求適當經濟幫助作為救濟,對于全職家庭婦女來說,一旦婚姻關系終止,夫妻間的扶養義務消滅,離婚后必然陷入生活困難的境地,還可能因此喪失子女撫養權,不利于體現法律的公平、正義原則。
(二)雖然規定了家務補償制度,但在實際操作中存在一定問題
一、公平、平等、誠實、信用原則
縱觀《圣經》各章節，它都勸導人要公平、正義、信用、誠實、良善，反對壓迫、剝削、欺詐，而這些恰是民法的基本思想。從《圣經》關于民事活動的規定中，可以看到民事法律原則的蹤跡。
希伯來法強調人們在買賣中必須進行公平交易。公平交易是主的要求，也是主制定的原則。對稱量不公這種非公正的欺詐行為，神告誡他的子民使用標準度量衡和稱量公平是商品交換、買賣的基本原則：“你們要誠實無欺，不要在天秤，量器上弄花樣。”“不同的砝碼，不同的升斗，都是主所厭惡的。”“主憎恨一切詭詐的交易”，“你們這些壓榨窮人金錢，踐踏貧民的商人，聽著：你們盼望安息日快完，節期快過，就可以出來行騙——你們使用兩套砝碼，大小不同的升斗……你們把壞的麥子賣給人……我必使你們的喜慶變成喪禮，樂曲變成哀歌。……那日子的結局是痛苦的。”［1］839可以說，對買賣中的不誠實行為，《圣經》幾乎給予最嚴厲的懲罰。
希伯來法譴責欺詐，要求買賣公平和關于度量衡的規定，對后世有重大的影響。它不僅直接演化為近現代民法中的公平誠實原則，而且推動了“度量衡法”、“反不正當競爭法”等法律制度、法律部門的建立［2］。
猶太民族把在上帝面前人人平等奉為基本訓喻之一。在上帝與人、人與人的關系中，“上帝為父，眾人皆兄弟”，《摩西律法》奠定了這一理念的根基：“首先，生命從神而來，所以人人平等；其次，人都有罪的，因此不能賦予一個人太大的權力，權力是神所給的，所以要賞善罰惡。”上帝是唯一的立法者，具有至高無上的權力。君主的政治權力也來自上帝，是民眾經過先知的中介從上帝那里求得的。君主與平民百姓同屬上帝的選民，被賦予與其他任何人同等的權利和義務。換言之，在上帝面前君王和平民是平等的，在法律上享有均等的權利。
強調民事活動中的信用原則。《舊約》、《新約》本來就是神、神子與人之間訂立的契約。此外，契約的雙方當事人往往以宣誓的方式來表白訂約的誠實、擔保履行的信用，因而，契約必須嚴格履行和遵守便成為《圣經》的重要原則。《圣經》告誡訂約人不可背誓，無論如何要實踐向神立的諾言。它警告說：“背信的人自食其果”；在《加拉太書》第三章，更明確地寫道：“以人與人之間的契約來說吧，契約一經簽署確立，就不能廢棄或更改了”，從而將信用的原則貫徹到了民事活動之中。如果說近代民法中的“契約自由”原則是受惠于羅馬法的話，那么，“契約神圣”、“契約是當事人之間訂立的法律”這一原則，則主要是繼受于希伯來法的有關規定［3］。
二、關于私有財產的保護
《摩西十誡》是希伯來人守法的基本準則，也蘊涵著《圣經》的基本價值和精神。《摩西十誡》關于保護個人財產的規定，體現為對財產權利的保障：“不可貪戀人的房屋，也不可貪戀人的妻子、仆婢、牛驢并他一切所有”［1］172。當然，在《摩西十誡》中關于財產的定義和現代有些不同。私有財產主要指土地、房屋、果園、牛、羊、谷物、果品、蔬菜以及衣物、奴婢等。但這些財產也并非絕對私有,要以“獻祭”的形式將農產品的收獲部分和牲畜的增殖部分奉獻給上帝耶和華。
土地是希伯來人最重要的私有財產之一。在希伯來法中，有關土地的法律保護體現在：一是不存在土地私有。一般意義上的土地所有權概念并不存在，人們擁有的只是土地的使用權，土地名義上是神耶和華的財產，實際上歸各家族分別占有和使用。土地一般不允許買賣，只能抵押,不能完全轉移，“地不可永賣，因為地是我的，你們在我面前是客旅，是寄居的。在你們所得為業的全地，也要準人將地贖回”［1］119。而且在“禧年”要歸還土地使用權。土地的使用權也僅限于家庭內繼承，不得轉讓給外族。隨著商品經濟的產生和發展，土地私有才開始出現。二是對時效的限制。轉讓土地所有權的期限不是永久的，最長期限為50年。如果有人因日益貧窮而要出賣土地是允許的，但土地不許“絕賣”，而且出賣后不僅賣主自己有權贖回，他的至近親屬也應幫他贖回。即使賣主及其近親屬一直無力贖回土地，那么在出賣土地后第50年，即禧年，土地仍應無償歸還賣主或其繼承人。“這禧年，你們各人要歸自己的地業。你若賣什么給鄰舍，或是從鄰舍的手中買什么，彼此不可虧負”［1］119。三是對支付價款的約定。返還價款按照“禧年以后的年數向鄰舍買；他也要按年數的收成賣給你。年歲若多，要照數加添價值；年歲若少，要照數減去價值，因為他照收成的數目賣給你。”［1］119
房屋、果園是希伯來人的又一種私有財產形式。私有財產同樣有動產和不動產之分，土地和果園、房屋等均是猶太人的不動產；動產則主要有牲畜、谷物、園中所產的果實等。律法規定，不動產和動產均可自由買賣、交換、抵押。而“贖宅之例”按城邑住宅和農村住宅的區別，各有不同的規定。就城邑住宅而言，“人若賣城內的住宅，賣了以后，一年之內可以贖回。在一整年，必有贖回的權柄。若在一整年之內不贖回，這城內的房屋，就定準永歸買主世世代代為業。在禧年也不得出買主的手”。就農村住宅而言，房屋在無城墻的村莊里，要看如鄉下的田地一樣，可以贖回。到了禧年，都要出買主的手。這說明農村住宅與土地買賣相同，賣方有到禧年無償收回的權利。
此外，牛、羊、駱駝、衣物等，以及包括農產品，如谷物、果品、蔬菜等，均是猶太人的私有財產。根據《利未記》27：30－33、《民數記》18：21－32、《申命記》14：28－29的規定，牲畜的增殖部分、農產品的收獲部分應以“獻祭”的方式繳納給“神”這一最高的土地所有者，即要向祭司和利未人繳納什一稅。這被認為是后世“什一稅”的來源。
三、關于債的規定
希伯來法中對有關買賣、借貸、雇傭、租賃、寄托等債權債務法律關系均有規定。但由于希伯來人觀念上反對重利，商品經濟尚不發達，這些法律規范仍處于初級階段。
希伯來法對買賣契約的規定，相對比較具體些。有關買賣標的的規范，除了“地不可永賣”外，能夠買賣的不僅僅可以是一般的物，如房屋、葡萄園等，而且也包括人。有關買賣過程的規范，買賣必須是公開的、自由的、任意的，不得欺詐。否則要處以刑事處罰，“必要把他治死”。《利未記》對“在交易上行了詭詐”的情形，也有類似的視為犯罪的規定，且“就要如數歸還，另外加上五分之一，在查出他有罪的日子，要交還本主”。［1］97這一處理方式也說明，希伯來律法尚未完全脫離“刑民混合”的早期法律特征。有關買賣對價的規范，希伯來律法中的買賣協議是一個類似現代的雙務合同，買賣雙方的權利與義務是彼此對應的，通常以銀子為支付手段。其效力是得到神的保護的，雙方不得違背約定。有關買賣形式的規范，希伯來律法并未作具體要求。究竟是書面的還是口頭的，視買賣的標的而決定，有關田地、城邑、房屋和葡萄園的買賣，“人必用銀子買田地，在契上畫押，將契封緘，請出證人”［1］724。
雇傭契約的規定，相對比較簡單。律法中僅有三處提及：一是律法規定所雇傭的受傷或致死時，“若是雇的，也不必賠還，本是為雇價來的”［1］74。二是工價的給付，“雇工人的工價，不可在你那里過夜留到早晨”［1］112，“困苦窮乏的雇工，無論是你的弟兄，或是在你城里寄居的，你不可欺負他。要當日給他工價，不可等到日落，因為他窮苦，把心放在工價上……”［1］190。圍繞工價給付方面所作的規定，說明律法還比較注重公平。但就整體而言，雇傭關系方面的上述規范，大體地反映了希伯來法在民事關系上的法律認識與實際處理尚處于混沌狀態。
出借契約的規定也相當簡要：一是鼓勵借貸行為，但將放債取利當成是對別人財產的侵吞，在同胞之間借貸禁止收取利息。在猶太社會早期，出借多是為了濟貧，幫助他人延緩窮困的方法之一，且七年之后就是豁免年，與本族人的出借債務將一筆勾銷。借給外邦人，仍可以追討，收取利息，并受律法保護。二是出借標的一般是錢財或糧食，極少有商業性質的租賃行為。三是每逢安息年和禧年，借貸及抵押一概不得追索（外邦人除外），債務奴隸也可獲得自由。四是重視出借關系中出借人管理出借物的義務，即毀損其形、致使其滅失，均須賠償。如《出埃及記》規定，“人若向鄰舍借什么，所借的或受傷，或死，本主沒有同在一處，借的人總要賠還。若本主同在一處，他就不必賠還……”［1］74而在有償使用借貸關系中，如果借用物因自然原因受損或滅失，借用人不負賠償責任。五是強調出借人（即本主）的擔保義務，即出借人有持續保持標的物的品質義務。律法中對出借關系的核心內容——應獲取的利益未給予必要的關注，甚至幾乎沒有提到它。從一定意義上反映出，當時的希伯來社會經濟發達程度不高，這也限制了希伯來法民事規范的發展水平［4］。
寄托契約的規定，律法中僅兩處涉及，一處是《出埃及記》強調道：“人若將銀錢或家具交付鄰舍看守，這物從那人的家被偷去，若把賊找到了，賊要加倍賠還；若找不到賊，那家必就近審判官，要看看他拿了原主的物件沒有。兩個人的案件，無論是為什么過犯，或是為牛，為驢，為羊，為衣裳，或是為什么失掉之物，有一人說：‘這是我的’。兩造就要將案件稟告審判官，審判官定誰有罪，誰就要加倍賠還”［1］74。另一處是《利未記》提及：“……在鄰舍交付他的物上，……或是人交付他的，……就要如數歸還，另外加上五分之一，在查出他有罪的日子，要交還本主。”［1］97這些零散的規定意味著，當時能夠成為寄托標的物的可以是錢，也可以是實物。對于寄托關系，受寄人負有保管義務。一旦保管物丟失，受寄人應當給予賠償。
四、有關擔保物權的規定
在希伯來法中有兩種借貸形式有可能產生財產的抵押，一種是借債人承諾了出貸人一個借貸還款期限，另一種是不轉移占有地抵押。后者是除非借用人拖欠債務或無法還清借貸，否則抵押物占有權仍舊屬于他。在這一種抵押中“抵押”就是對其違約或未履行債務的一種事先保證。
在猶太社會，就抵押品的范圍而言，一般物品均可以用以設定抵押，包括田地、葡萄園、房屋以及人身。但《圣經》對借貸時的抵押擔保又進行了嚴格的限制，日常生活的必需品如磨石等不能用作抵押品，“不可拿人的全盤磨石，或是上磨石作當頭，因為這是拿人的命作當頭”［1］190；有些個人僅有的財物如只有一件衣服，那么這一衣裳斗篷作抵押品時，對方必須在日落之前歸還。律法甚至還規定寡婦的長袍不能作當頭，“你們當中貧苦的向你借錢，你不得從中收利，如果他把衣服抵押給你，日落前你要把衣服還給他。”［1］190律法還指明如何交付抵押品以及抵押權的設定與消滅。對方違約或欠債不還，債權人可以取得抵押物，但規定“不可進他家拿他的當頭。要站在外面，等那向你借貸的人把當頭拿出來交給你”［1］190。顯見，希伯來法中要求抵押權的設定與實行必須在屋外進行，甚至必須在見證人面前進行。而且債權人只能等待債務人自行交出擔保物,而“不可進他家拿他的當頭質物”。
民法典的內生性優勢,包括三個層面:法律容易為普通人所知曉、法律的確定性和法律的靈活性,這三個因素被某些大陸法學者稱為“民法法系的新格言”。
(一)法律容易為人所知曉
擁有眾多的成文法典是大陸法系的重要特征。法典化,就是根據某些標準對于某一部門的法律規范進行理性化、有序化和等級化的整合,使之能為所有普通人所知曉。比較法學家指出,法典本身就是作為對抗法律產生的任意性、神秘性和秘密特征[4]。曾熱烈主張在普通法系統中引入法典化立法技術的英國法學家邊沁指出了正義和法律為所有人知曉之間的關系:后者是前者的必須條件之一;而為了使得法律為所有人所知曉,采納法典化手段就是絕對必需的[5]。
法律易于為人所知曉,很大程度上歸功于法典本身內在的體系性。這種體系性也影響到普通法。英國比較法委員會主席、肯特大學教授GeoffreySamuel指出:英國學者關于合同法的著作也呈現出系統化的特點,習慣于以一般性命題的方式去闡述合同法原理。但是,這是19世紀自大陸法系“進口”的產物[6]。
法典化的重要功效之一,就在于改善主體對于法律的認知。以擁有兩百多年生命力的法國民法典為例,法國國民議會法律委員會副主席XavierdeROUX曾這樣指出:“民法典首先帶來了法律安全,它懂得適應社會的變遷。它易于讀懂,論述清晰,就其本質而言它是民主的。它所使用的方法不僅顯示出了它自身的杰出,對于立法者而言它也應該是一個典范。此外,民法典的英文版和西班牙文版本在網上也可以讀到。對于法學家們來說,在相當長的時間內它是被優先考慮的首要法律工具。”[7]
法典集中了某一部門的所有法律規范,具有體系性和完備性,從而容易為人所知曉其全部內容。這也解釋了中東歐國家在轉型的初期,在法律戰略上選擇了法典化的道路(有意思的是,這些法典化的舉措還得到了部分英美法學家們的協助)。比較法學家們對此的解釋是,法典化更容易實現法律的變革和對傳統的“斷裂”;而在普通法系中,遵循先例原則、尊重司法經驗在長時期內的積累等傳統,使得法律變革通常要難得多。這也很好地解釋了其他國家在法律變革中采取法典化戰略的原因:譬如作為海洋島國的日本,在明治維新時代進行大規模法律改革的時候,并沒有借鑒同樣是島國的英國(當時是最強大的殖民主義帝國)的法律體系[8]。
由此可以看出,法律易于為民眾所知曉,這在大陸法系成為一項與政治民主相關的原則:法律是否是“民主”的?法律民主不僅是指法律制定和通過的程序必須是民主的(根據民主選舉而產生的代議機構,基于民主原則對法案進行辯論,最后經由民主程序進行表決通過);更為重要的是,它還要求所通過的法律本身必須能為民眾所知曉和被讀懂。大陸法系對于后一點的重視,在部分比較法學者看來具有歷史原因:在各自成形和傳播的過程中,大陸法系———尤其是法國法處于共和體制,因此對于后一種意義上的“法律民主”尤為看重;而普通法系的成形和傳播處于王權時代,因此對于此點并不甚在意[9]。
值得注意的是,民眾對于法律的知曉的權利,在某些國家如法國,被上升到憲法原則的層面。法國憲法委員會1999年12月16日的一項判決指出,“法律易于為公眾所知曉和讀懂”這是一項具有“憲法價值的目標”,主要理由有:“如果公民對于適用于他們的法律缺乏充分了解,1789年人權宣言第6條所闡述的法律面前人人平等原則和第16條所要求的‘保障權利’都無法實現”;“對法律的了解對于人權宣言第4條所保障的權利和自由的行使也是必要的”,因為第4條規定行使權利的界限只能由法律加以確定,第5條則更為明確地指出“法律所未禁止的行為都不得被阻止,任何人都不得被強迫做法律未要求他做的事情”[10]。法國學者對這項憲法判例的分析是,法律易于為公眾所知曉和被讀懂,這不僅牽涉到公民在法律面前平等的原則,還涉及到“公民資格”是否能真正具有實效這一憲法問題[11]。法國憲法委員會在2005年12月29日的另一項判決中更明確指出:措辭和內容過分復雜的法律草案有可能被其宣布為違憲,這就意味著,從憲法要求的高度來看,法律本身應該是簡單易懂的[12]。
法律易于被民眾所知曉,這又包括兩個層面:從物質層面上,法律的載體法典極大的“拉近”了法律和民眾的距離;從精神層面上看,成文法典的條文本身具有清晰和易于讀懂的特點。毫無疑問,法律文本中所包含的法律規范比起冗長的判決的摘要來說,要好懂得多。這些判決中所包含的規則通常還很少明確其適用領域和范圍;而且,某些判決通常會引發法院嗣后的一系列解釋,這更加重了其復雜性。對于一個不是專門研究法律的普通人而言,普通法系其實是很難懂的:為了從眾多判決中提煉出一項法律規則,這是只有法律專家才能完成的工作。由此,如今普通法系所必須應對的一項重要挑戰,就是法律信息的過分繁復給整個普通法體系的平衡帶來了威脅———這比成文法系中的“立法膨脹”更為嚴重。牛津大學著名學者PeterBirks教授在其“英國私法”中指出:“在這個新世紀之初,普通法系所面臨的最大問題是信息的過分冗余(informationoverload)。”[13]另一普通法學者指出:如今的法律著作和判決都充斥著大量的、不必要的判例和學術性論述,結果是“細節比比皆是,原則卻消失了……生活變成了一堆司法機構的叢林,人們卻無法知曉這些機構所秉持的目的和原則。”[14]
以近代第一部民法典———法國民法典為例,其在行文風格上非常簡明易懂,大量的條文可謂膾炙人口:第146條規定“如不存在合意則無婚姻”;第544條規定“所有權是對物的、絕對的享有和處置的權利,只要法律和條例未加以禁止”;第815條規定“任何人不得被強迫處于共有狀態”;第1134條規定“依法成立的契約在當事人之間具有相當于法律的效力”;第1382條規定“任何因過錯致人損害之人應對他人負擔賠償之責”。法國民法典的這一風格在上世紀初被瑞典民法典之父歐根·胡貝爾(E.Huber)稱為“大眾型法典”,與以德國民法典為代表的“學者型法典”形成對照[15]。直到今天,法國民法典的許多條款仍然堪稱立法藝術的典范:如第1375條和2805條關于誠實信用的規定,第1405條關于不動產買賣中的損害(lésion)的規定,第708條關于未成年人遺囑能力的規定等等。法國民法典的風格深深影響了同為法語地區的加拿大魁北克地區民法典,后者在1994年修訂時,起草者仍然堅持“要使法典為所有人所知曉,盡可能避免使用專業術語”。
(二)法律的確定性
法律的確定性,是法律作為一種行為規范,本身能夠給法律主題提供某種明確的預期,使其在事前能夠清晰地知曉其行為的法律后果。在成文法體系中,行為與后果之間的關系以明文的方式加以規定,主體由此可以清楚地知道其行為的責任,他(她)可以根據可能承擔的責任來選擇或者控制其行為模式。
1·事先通曉規則。法律的確定性要求法律主體在事前能夠預知法律規則或者其原則。英國學者JohnBell認為,在法律淵源上,大陸法系的特點在于:一方面法典和其他成文法占有相當比重,另一方面理論和概念扮演了重要角色[16]。就大陸法系而言,一方面,判例在法律淵源中的地位不斷上升,如今已毫無爭議的稱為輔的法源,但是,根據大陸法系的一般原則,法官被禁止創造一般性的法律規則(典型者如法國民法典第5條的規定),法官僅在必要的時候介入,運用法律解釋的技術手段來應對法律無明文規定的情形;另一方面,創制一般性法律規則的前提條件是,法學理論已經提煉出了作為成文法核心的范疇和概念。
2·預防爭端。就法的精神層面而言,大陸法系將爭端的預防和爭端的解決視為同等重要。就理念層面,法律固然應該組織一套對抗機制以實現其糾紛解決功能,更為重要的恐怕是確定一種和平的秩序;從這個意義上來看,訴訟的大量出現不應該被視為法律輝煌之所在,而應被視為法律本身的某種失敗[17]。從法社會學的角度來看,如果大量的、本應由其他社會規范(如道德、宗教等)所規范的關系涌入法律所調整的領域,大量的、本應由其他規范體系消解的糾紛轉化為訴訟爭端,這本身也標志著社會有機體吸收和化解糾紛的功能在相當程度上的“失靈”。這在許多人極力主張“為權利而斗爭”的中國,是尤其需要注意的一點。
(三)法律的靈活性
靈活性是法律本身適應紛繁復雜、變動不居的社會生活的能力。由于新的科技和交流手段的革新,社會演進的節奏明顯加快,社會復雜性不斷增加,社會利益的分化日益加劇,法律規則也激增,這樣尤其表現為法律淵源以及沖突解決途徑的增加。“法律”和“時間”的關系成為當代法哲學研究的重要主題[18]。需要探討的問題是:在法律規則變換越來越迅速的今天如何保障“法律安全”?法律如何能回應社會的快速演進?
(四)法律淵源的開放性
淵源方面的開放性是指法律本身對于其他法律淵源的進入保持開放態度,允許在適當的條件下適用其他這些法律淵源;這些除了成文法之外的其他法律淵源包括:判例、習慣、法律一般原則、學說等。就民法典本身,它必然會隨著時代的前進而發生變遷。以法國民法典為例,它所歷經的修訂是十分壯觀的:這個規范的“大全(Corpus)”被保留下來了,它被“反復修訂和重組,但是并沒有被破壞”[19]。民法典的人法和家庭法部分(包括婚姻制度),以及繼承法的相當部分內容已經被完全重新制定。就此而言,尤其需要指出的是,在1964至1977年間,由巴黎大學Carbonni-er教授所主持起草的九部法律,實現了家庭法和人法領域“靜悄悄的革命”。為了應對同性戀團體的壓力,民法典于1999年納入了頗有爭議的“民事互助協定(PACs)”制度,承認了同居(無論異性或者同性間)這一法律形式的合法性。另外,法國民法典中有關經濟生活的內容的改革,也早已開始,其中部分原因是為了履行對于歐洲聯盟的承諾—譬如為了轉化歐盟1985年關于瑕疵產品責任的指令,法國民法典增訂了第1386—1至1386—18條。這些改革還將持續下去:關于擔保法的改革在MichelGrimaldi教授的主持下已經完成,2006年3月28日的法令在民法典中增加了一個新的第四編“擔保”,擴大了擔保設立的標的(例如在庫存商品stock上設立的擔保)、簡化了擔保實現的程序(譬如承認所謂“流質”和“流抵”的合法性)、增加了新的擔保形式(安慰信、獨立擔保、可更新抵押等);債法改革的專家報告已經完成(PierreCatala教授領導的專家小組已經向司法部提交了報告)。由此,法國民法典在最近的半個世紀以來,納入了從人工輔助生殖、生物證據到電子文書等在內的多項變革,如今的民法典在內容上與1804年誕生當初的民法典相比,已經大不相同了。
此外,在法國,民法典之外的許多單行法也得以通過,其中部分法律被納入到其他法典之中,譬如商法典、消費法典或者貨幣與金融法典。譬如,就法國合同法而言,所謂的“普通法”當然是民法典,但是還有許多的判例和特別法,適用于某些群體的特殊需要或者特定地位(消費者、經營者、經銷商、勞動者等)。
1·判例的重要作用。判例作用的日漸突出是大陸法系國家所出現的共同現象。以法國為例,自19世紀末期以來,判例在私法中的作用越來越突出。法國最高法院對民法典的許多解釋,既表現出相當的實用主義精神,又不乏前瞻性和想象力。在初期,最高法院通過對部分條文的解釋,賦予了其以立法者的意圖之外的意義(譬如對第1384條第一款的解釋);后來,最高法院揭示出部分條文具有某些通常被忽視的意義:譬如,最高法院對第1134條第三款的解釋(第1134條第三款要求在合同的履行階段必須秉持誠信(bonnefois),最高法院則擴大解釋為在合同的所有階段特別是締結階段,當事人負有誠信義務,以及對第1135條的解釋(該條對于當事人課設了“根據其性質”、基于公平原則而產生的義務,據此法國最高法院推導出了當事人所負有的許多未曾明文約定的義務)。此外,最高法院還通過對一些過時條文進行解釋,使之適應社會的發展和新的需要:譬如,民法典第1121條對于為他人所締結的合同設定了一些條件,這對于人壽保險合同的發展明顯不利;第1129條要求債的標的必須特定或者客觀上可以確定,這對于承認單方面決定價格的供貨合同或者服務合同在理論上造成了障礙;第1142條的規定引發了債務的強制實際履行是否能適用于不作為之債的爭議。法國最高法院通過其解釋,都圓滿消除了這些理論障礙,使得民法典能夠適應經濟社會條件的變遷和需要。
2·一般性條款的彈性。民法典的許多條款都具有一般性和普遍性特點。這種一般性表現為表述上的抽象,省略掉具體化的細節性描述。不過,這種一般性規范本身也具有靈活性,這使得判例可以通過它們來實現對民法典的調整,使之適應于現實生活。長期以來,德國民法典中的一般性條款廣泛為中國研究者所注意;相反,對于法國民法典上的一般條款問題,中國學者則基本未有涉及,實際上,法國民法典也存在諸多的一般條款。譬如,從法國民法典第1384條出發,在19世紀末,法國最高法院發展出了“因物所生之責任”的一般性原則;在20世紀末,又從此發展出了“因他人行為所生之責任”的一般原則。同理,法國民法典第1134條第一款(將契約類比為當事人間生效的法律)從意思自治原則出發,強調合同的絕對性效力,因而在合同效力問題上堅持嚴格主義立場;其第三款要求在合同履行階段秉持誠信原則,這一條款后來成為一系列判例革新的“溫床”,尤其是誠信義務被法院擴展至合同的全部階段,由此實現了合同關系的人性化。至于長期為人們所忽視的第1135條,后來被用來補充合同的內容,尤其是為合同增加那些基于公平原則和合同慣例所衍生出的義務。
3·任意性條文的補充。民法典同時包含強制性規范和任意性規范。強行性規范不得由當事人的合意加以排除;而任意性規范則可以當事人選擇適用。強制性規范往往是為了保護某種社會整體利益和公共秩序(譬如某些特別合同法對于消費者、承租人等特定群體的保護)。任意性條文則是民法典的主體規范,它具有以下功能:首先,它本身也是法律規范,由立法者基于公共利益所制定,如果當事人選擇適用它,則本身也是對于社會公共利益的促進———當然,當事人完全有權排除它們的適用;其次,在確有必要的情形下(譬如當事人約定的條款被宣告為無效或者被撤銷),法官可以以任意性條款來直接取代當事方最初所約定的條款;再次,任意性條款可以使得當事人在締結合同的階段免于進入過分細節化和技術化的討論,它也使得當事人省卻必須預見到一切的負累;最后,如果當事人認為某些任意性條款并不適合或者不再適合他們之間的情勢,則他們可以以合意排除這些條款的適用。由此,任意性條款為當事人留下了充分的創造和想象空間。
二、外在特征
由于與社會經濟條件的密切聯系,合同法是民法典中最富有活力的部門,因此,合同法的發展變化很大程度上是民法典發展變遷的縮影。合同法的開放性、平衡性和經濟性,尤其反映出民法典的優勢。
(一)開放性
1·針對其他法律淵源的包容性。民法典中的合同法是這方面的典型:合同法作為調整經濟交易關系最為重要的法律,面對永遠處于不斷發展和創新中的交易實踐,當然也不應該“凝滯”或者僵化。以法國為例,首先是單行法的修改,譬如,1975年7月9日和1985年10月11日的法律分別修改了其民法典第1152和1231條,授權法官對于約定過高或者過低的違約金條款進行修改。其次,判例有時候可能會構建出合同法某一領域的規則(例如,前契約階段),或者在民法典之中或之外發展出某些具有重要意義的規則和概念(譬如,前契約階段的信息義務,安全義務,銷售者和制造者的產品責任,合同的協議轉讓和解除等),或者將某一局部適用的規則擴展為一般性規則(譬如同時履行抗辯規則,exceptiononadimpleticont-ractus)。再次,交易實踐為不斷豐富合同法的內容,使得合同法不斷接納和確認新的交易形式(如解約條款、責任條款、安慰信、獨立擔保)。最后,學理界也不斷將許多理論和概念體系化(合同的對抗性,實質性義務、合同群理論[20]),并不斷突破舊有的制度框架(如方法之債和結果之債的區分)。
2·對于其他法律體系的開放性。在如今各國的立法活動中,比較法無疑扮演重要角色;通過對各主要國家的法律進行比較分析,從中尋求最適合本國的制度安排,這已經是各國在立法中的一項普遍做法。對于外國法的借鑒,這也是法國這個擁有悠久民法傳統的國家的經常性做法。仍舊以法國法為例,譬如,在價格的確定方面,法國最高法院在審判中就曾參考了德國法和羅馬統一私法國際委員會(UNIDROIT)的《國際商事合同通則》(當時還尚未公布)中單方面確定價格的有關內容[21]。在法國最高法院近年的一些關于合同誠信義務的判決中,還可以看到普通法尤其是美國法的影響,譬如所謂的“信賴理論”[22]。
3·對于政治、經濟和社會環境變遷的敏感性。作為調整主體行為的社會規范之一,法律不可能自外于其他領域,不受其他領域變革的影響,或者不考慮自身對于其他領域的一項———尤其是經濟領域內可能引發的后果。合同法更是如此:對于交易關系的促進、對于經濟生活的良性影響,這是合同法的出發點和歸宿之一。由此,不難理解的是,法國民法典的起草者們拒絕將一方遭受的“損失(lésion)”作為宣告合同無效或者變更的原因之一,因為起草者們“對于大革命時期的多次金融危機所引發的大量交易因一方遭受損失而被撤銷的麻煩記憶猶新”[23]。在當代,立法機關在制定法律的時候,顯然需要考慮法律的經濟和社會效果:譬如,法國負責研究擔保法改革的專家小組中,除了法學教授和法官以外,還有銀行家、公證人和律師等實務界專家。此外,法院在做出判決時,通常也會考慮判決的經濟影響,譬如,法國最高法院在為某些投資性的人壽保險合同進行定性的時候,就曾大量征詢了公證人、保險公司、經濟和金融部、司法部等部門的意見。另外,最高法院的某些判決的動機也可以從經濟學層面得到解釋。此外,法學界對于經濟分析方法也并不陌生:在合同法中,法國一些學者反對情勢變更理論,也正是基于經濟上的分析。據他們看來,如果經濟情勢的變更能經常性地導致合同的變更的話,這會危害經濟秩序的穩定,損害當事人的合理預期[24](當然這一看法也受到其他一些學者的批評)。
(二)平衡性
平衡性是指法律在制度設計上注重各方當事人之間權利和義務之間的平衡、各種基本價值之間的平衡。那么就此而言,是否存在關于合同的一個普遍性的定義?比較法研究發現,關于合同這個最基本的法學范疇之一,存在著多種定義和視角。例如,在深受自由主義思想、重商傳統和新教倫理影響的英國,關于合同的觀念就更多的體現出經濟維度的考慮;而在天主教影響深厚、重視合同倫理的法國,其關于合同的看法就呈現出相當的道德主義的特點。如果把視野進一步擴大至伊斯蘭法體系,我們會發現,伊斯蘭教法關于合同的理念又與前述兩大法系存在著很大的差別。這些都說明,即使是關于最為基礎、為各大法系所共有的基本法學范疇,關于其內容的理解,各個法系可能并不相同。
就合同的有關分析框架而言,存在著諸多不同的方法論:經濟學分析方法、社會學分析方法、哲學分析方法、個人主義方法、道德主義方法、連帶主義方法等。就此而言,巴西的最新立法值得關注:其2002年的新法典要求“契約自由必須以理性的方式,在合同的社會功能的限度內行使”。早在一個多世紀前,普通法學者梅因就揭示出所謂“從身份到契約的運動”是一切“進步社會的發展趨勢”;而在當代,許多大陸法學者在更為深入地談論所謂“法律的契約化”現象(如前所述,這一趨勢已經擴展到家庭法、物權法等領域);從法律社會學的角度來看,這些并非偶然:它反映出社會生活的組織方式的重心從“法律”向“契約”的轉移;法律為當事者所直接規定的聯結逐漸減少,而當事者通過契約所構建的聯結漸次增加;法律的調整模式逐漸從“強行性法律”向一種“協商性法律”轉變。
在理念和方法論層面,大陸法系關于合同的觀念與普通法系仍然存在某些差別。譬如,就合同的效力而言,盡管兩大法系都會強調古老的拉丁法諺Pactasuntservenda(承諾應當嚴守),這一合同法的奠基性原則卻在兩大法系中有不同的理解。英美法將合同視為“bargain”,強調雙方利益或者好處的交換,兩種允諾的交易,因此,合同一方可以主張“或者我選擇履行,或者我選擇賠償”,任何一種方法是均應被視為可以滿足對方的利益;顯然,交易秩序中并不涉及道德層面的問題,可見,此中處于支配地位的考慮是經濟上的安排。由此,普通法體系中,居于主導地位的責任形式是損害賠償:根據Holmes的著名論斷,原則上,選擇支付損害賠償是當事人的自由;強制實際履行只是一項例外性責任形式。總之,合同法需要考慮的是交易的迅捷、便利、效率。法律經濟學派的“有效違約”理論即是典型:如果違約能創造出更大的效率,則應允許一方選擇以支付違約賠償而解除合同。這明顯反映出一種個人主義和自由主義的道德觀;履約還是違約在這里被純粹解讀為一種利潤最大化的算計,并無道義誠信等方面的考慮。
這正是許多大陸法學者明確反對將合同簡約為“bargain”的原因所在。在合同效力的問題上,大陸法更傾向于合同只有在完全履行之后,才算達到圓滿狀態。例如,受到法國法的影響,智利法律規定“如一方未履行其義務,另一方有權選擇強制其繼續履行合同,或者選擇解除合同并要求對方支付損害賠償”。許多大陸法系國家的某些合同法制度———諸如非違約方解除合同前的催告、約定違約金條款、合同解除只能通過司法程序、拒絕承認情勢變更理論等———都反映出對于合同效力的重視:法律為債權人同時提供了多種選擇,以使合同能得到履行;從債務人的角度來看,法律為促使其履行合同提供了多種制度框架,以使合同不至于終止。在許多大陸法學者看來,強調對己方先前做出的諾言的信守、對于對方的合理期待的尊重,這顯然涉及道德等諸多層面:中世紀教會法和宗教教義的影響,和他的交互性特征,信守承諾的騎士精神,基本的自然正義觀念……由此,強調進入合同關系的雙方應保持某種“連帶關系”(善意、忠誠、合作和相互扶助等),這只有用經濟分析方法之外的其他分析框架才可以解釋(道德、倫理、宗教、社會學等)[25]。法國當代影響甚大的“合同連帶主義(solidarismecontractuel)”思潮,是沿襲了杜爾凱姆、撒萊、德莫格和約瑟朗等人的法社會學思考路徑,反對純粹從商業和經濟學的角度去看待和分析合同。
(三)經濟性
經濟性是指法律的制度安排有助于降低交易成本,減少各個環節包括爭端解決環節的成本。在成文法體系中,合同法律規則本身就是交易關系的抽象,這些規則在內容上可以成為一般性的交易條件。由此,在大陸法系中,由于完備的法律規則的存在,對經濟當事者而言無需就合同的所有環節和所有事項,均制定繁簡無遺的龐雜條款———這與普通法的情形有所不同;從微觀角度看,這極大地節省了經濟當事人的時間和成本。
從宏觀角度看,以法典為核心的成文法體系還具有預防和避免爭端的功能。根據一些統計,在美國,司法和訴訟程序的總運作成本(公民、企業、公立機構為律師、法院、司法專家等所負擔的所有費用)約為650億美元,大約占美國的國民生產總值的2.6%;這一比率在瑞士為0.8%,在法國為0.6%,而在西班牙僅為0.4%。此外,在美國,平均每300名居民中就有一名律師(美國的律師數量據稱占到了全球總數的70%);這一數字在法國是1700。在美國,每年每10人中就會有一人牽涉到訟爭;這一數字在法國是300[8](P106)。根據一些比較法學者的分析,這其中存在著結構性的原因:在普通法中,當事者無法服從于成文法典,而是受制于法官創造的規則,這使得當事方對于律師具有更大的依賴;而由于當事人預先無法完全知曉規則,由于普通法的訴訟構造和法律文化,當事人也會具有更大的沖動去訴諸法院。
結論
頗有意思的是,根據位于普通法區域的加拿大的渥太華大學所做的一項統計:在全世界,超過150多個國家占全球60%的人口采用的是大陸法體系;以制定眾多法典為其標志。雖然數字并不具有更多的意義———我們顯然不能因此簡單推導出成文法體系就一定優于普通法系,但是,這起碼使得我們更有理由在實現依法治國的偉大進程中,堅持大陸法傳統,理解法典化是適合于中國的傳統和現實的最合理選擇,從而堅定地繼續已頗有建樹的法典化之路;而中國民法典的最終出臺也必將為中國法體系的“質地”增添“現代性”。
注釋:
[1]NicolasMlfessis(souladir.),.LaCourdecassationetl’élaborationdudroit[C],Economica,2004.182
[2]B.MALLET-BRICOUT,Librespropossurl’efficacitédessystèmesdedroitcivil[J],RevueinternationalduDroitcomparé,2004(4).865
[3]譬如,普通法系上的支票、融資租賃或者信托等制度,就都為大陸法系所吸收;而作為普通法系的英國在2004年通過的“住房法HousingAct)”,就借鑒了大陸法系的法國法的經驗,要求住房在出售前必須由房屋監察員(homeinspector)簽發一份“房屋信息報告”,詳細報告待售房屋的法律、環境、安全等方面的信息。在美國,部分州受到了法國等國的經驗啟發建立了“民事公證人”制度;而作為普通法系國家的以色列也正在準備制定一部民法典。
[4]PierreLegrand,Thestrangepowerofwords:codificationsitu-ated[J],TulaneEuropeanandCivilLawForum,1994(1).12
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[8]MichelGRIMALDI,“L’exportationduCodecivil[J],inLeCodecivil,Pouvoirs,2003(107).80
[9]AssociationHenriCapitant,Lesdroitsdetraditioncivilisteenquestion,AproposdesRapportsDoingBusinessdelaBanqueMondiale(C),SociétédeLégislationcomparée,2006.182
[10]法國憲法委員會1999年12月16日作出了第99-421號判決,針對的是即將頒布的、通過政府法(ordonnance)所完成的九部法典。
[11]V.M.-A.FRISON-ROCHEetW.BARANES,Leprincipeconstitutionneldel’accessibilitéetdel’intelligibilitédelaloi[J],DallozRecueil,2000.
[12]法國憲法委員會2005年12月29日作出了第2005-421號判決,此項判決所針對的是2006年的預算法草案。
[13]PeterBirks,EnglishPrivateLaw[M],OxfordUniversityPress,2000.10
[14]E.McKENDRICK,TheCommonLawatwork:theSagaofAlfredMcAlpineConstructionLtdv:PanatownLtd[J],Ox-fordUniversityCommonwealthLawJournal,2003(3).145
[15]A.MARTIN,LeCodecivildanslecantondeGenève[C]inLivreducentenaire,1904.
[16]JohnBell,FrenchLegalCulture[M],Oxford,2001.7
[17]AssociationHenriCapitant,Lesdroitsdetraditioncivilisteenquestion,AproposdesRapportsDoingBusinessdelaBanqueMondiale(C),SociétédeLégislationcomparée,2006.89
[18]AnneGUINERET-BROBBELDORSMAN,Letempsetledroit[M],PressesuniversitairesdeFranche-Comté,2003.28
[19]Jean-LouisHalpérin,Leregarddel’historien[C],inLeLivreduBicentenaire,Dalloz/Litec,2004.43
[20]合同群(Groupesdecontrats)指基于同一總體性目的而締結的、相互具有關聯的多項合同的集合體。
[21]Cass.Ass.Plén.,1erdéc.,1995,DallozRecueil[J],1996(1).153
[22]Cass.civ.3ème,13oct.1998,DallozRecueil(J),1998(2).172
[23]F.TERRE,P.SIMLERetY.LEQUETTE,Droitcivil,Leobligations[M],8eéd.,Dalloz,2005.209
[24]J.FLOUR,J.-L.AUBERTetE.SAVAUX,DroitcivilLesobligations,L’actejuridique[M],ArmandCollin2004.410
[25]C.JAUFFRET-SPINOSI,Rapportdesynthèse-Lecontrat[C],Journéesbrésiliennesdel’AssociationHenriCapitant,2005.20
內容提要：民法學與憲法學是基于雙方研究對象的不同而形成的相對獨立的法學學科。雙方展開對話一是因民法學與憲法學作為對話主體對自身不自足性認識而產生的內在需求，二是“民法與憲法關系”的理論研究現狀不能滿足法學發展整體性要求的客觀必然性，三是民事立法的現實需要。無論對話是否達成較多共識，對話本身都有助于推進雙方的理性發展。在對話中，法學不同學科之間的交流與融通是漸進的。
這個年代，是一個走向交往“對話”的年代。無論是活躍于國際舞臺的政治家們，還是周旋于各種場合的社會與商業人士，都喜歡言必稱“對話”。對話一詞的運用，幾乎遍及社會的方方面面。對話的英文為dialogue，意指雙方主體就某一項議題展開溝通與交流，而這種溝通與交流不是各自言語的簡單闡發，而是在互相交流與溝通過程中收獲一些理解和啟示。早在古希臘，對話即是當時學者的一種思維方式和論證方式，也是學者之間進行學術研討、思想情感交流和溝通的主要方式。[①]如柏拉圖的著作、色諾芬的《蘇格拉底回憶》、我國春秋時代的《論語》。
作為法學范疇的兩大學科由于自身相對獨立性的外在特征日趨強烈，同時也因為法學的發展以及共同的社會主義法治事業的發展，展開了對話。除2006年5月25日由中國人民大學民商事法律科學研究中心和中國人民大學與行政法治研究中心共同舉辦“民法學與憲法學對話”研討會正式昭示著面對面的對話外，兩個學科之間的對話實際上無時無刻不在進行著。
兩門學科的對話實質上是關于兩者在研究對象上的態度、方法、以及研究過程中相互可以融通和借鑒等方面的溝通與交流。基于兩學科之間關系的當前現狀，以及法學學科之間的割據狀態，本文試探討兩者對話的前因后果，以求學界能夠冷靜對待部門法學之間的關系，進而謀求法學內部的和諧發展。
一、對話的前提
對話經常被呼吁，但對話并非總能經常進行。對話不是說話，它的實質是對話者自由、平等、開放、和平地交流觀點，主觀上試圖避免分歧和誤解惡化的后果，同時盡可能促成共識的形成。通常，對話正常進行需要如下前提：
其一，對話主體必須具備對對方的獨立性、平等性的主觀認識。當對話者對對方主體的獨立性沒有合理認知，那么對話者就不可能產生一種平等觀，具有平等本質的對話也就不可能產生。有則笑話講述一個乞丐夸耀自己終于和一個富翁講上話了，因為當他開口向富翁乞討時，富翁大聲叫他滾開。很顯然，這種語言上的來回并不是對話。在基本主體性都不認可的條件下，根本不可能發生對話。主體性的認知均是基于不同角度對客觀獨立性的主觀判斷，不是客觀獨立性本身。
其二，雙方對彼此尊嚴和價值的尊重。如同我們奉行“每個人的人格尊嚴不受侵犯”的原則一樣，對話雙方也需要對對方尊嚴和存在價值予以認可和尊重。無論對方的研究領域存在這樣或那樣的局限性，我們都應該尊重其在各自領域的發展和成績，也就是對其自身縱向領域的發展予以肯定，在其橫向領域上是否與己步調一致應予以寬容地理解。如果缺乏基本尊重，對話將可能缺乏理性，從而扭曲對話的實質，偏離了對話的初衷。
其三，對話必須存在前提性的共識才可進行。前提性共識不同于對話可能達成的共識結果，相反它是雙方產生對話意向的源泉。如果對話雙方完全沒有共識，彼此認為不可能有話題，或者說其中任何一方認為沒有共同話題，對對話是否具有意義表示懷疑，那么對話不可能展開或順利進行。民法學與憲法學之所以可以展開對話有一種重要原因，那就是雙方認為這種對話必須存在。這種共識源于雙方同屬于法學學科群，共同懷有對法學建設目標的追求。這種共識可以促成對話，盡管共識的深淺會影響對話的效果。
二、民法學與憲法學對話的必然性
民法學與憲法學是基于雙方研究對象的不同而形成的相對獨立的法學學科。民法學的研究對象是民法及其現象，民法是調整平等主體之間的財產關系和人身關系的部門法。憲法學是以憲法和憲法現象及其發展規律為研究對象的法律科學，憲法是配置國家權力、調整國家與公民之間基本關系的根本法。無論是法學研究的理論狀況還是學科發展的共同需要，抑或是民法與憲法自身的發展，都呼喚著民法學與憲法學的溝通與交流。其必然性具體體現在以下幾個方面：
（一）因民法學與憲法學對自身不自足性認識而產生的內在需求
1、憲法學的自醒和自覺意識
憲法是國家的根本大法，調整著國家權力與公民權利之間的關系。在我國，由于社會轉型導致國家權力與公民權利的關系呈現出一些復雜的局面，但憲法學卻并未及時跟進，作出相應調整，對社會現象和現實未能做出相應的及時的分析，更不用說理論指導。“從法學內部，近年來中國法學界不少學者包括行政法學者、訴訟法學者、刑法學者等對本學科的問題進行了憲法與分析，形成了……一大批著作和論文，但鮮見憲法學界運用憲法與原理分析行政法學、刑法學等學科的問題。”[②]憲法學界也逐步意識到問題的存在，尤以一些書籍、文章、會議等表現出憲法學界的自醒意識，如法律出版社2000年出版的《從憲法規范到規范憲法——規范憲法學的前言》書籍、文章《21世紀憲法學的發展方向》、第一屆第二屆“憲法學基本范疇與基本方法研討會”。基于自身知識體系的缺陷與長期發展的相對封閉，憲法學主動表達對話交流的愿望，完成了對話主體一方的形成。
2、民法學對自身不能完全自足性的認知
相比憲法學而言，民法學對自身的不自足性的認識要晚得多，這主要基于民法學自身較為發達的知識體系以及在市場經濟下的顯學地位。但是私權利主體之間關系有時不可避免地遇到公權力的入侵，一種在自身體系內解決問題的思路逐漸受到阻礙。在理論研究上，學者們也逐步意識到，“這種自我封閉，既使得民法學以外其他學科的研究方法和研究成果無法成為民法學研究的知識資源，也使得民法學問題成為純粹的民法學者的問題，其他學科的學者無法切入民法問題的討論，形成了人為的知識隔絕。”并進而主張“民法學界應該建構起民法學與民法學以外的其他法學學科，與法學以外的其他人文學科，與社會科學乃至與自然科學進行良性溝通和交流的學術平臺，即民法學者與其他學科學者之間的學術平臺。”[③]
兩者各自的不自足導致對話，以謀求在不自足的前提下達致一種融通，并解決理論與現實問題。
（二）“民法與憲法關系”的理論研究現狀不能滿足法的整體性要求的客觀必然性
“過去兩個不同的部門大多局限于各自的領域里，認為兩個學科的關系不是太大，不僅限制了各自學科的視野，而且使得對很多范疇、概念的理解產生了誤解。”[④]對于憲法與民法的關系主要有兩種角度。一種是從憲法與部門法的普遍關系的角度，“在法律體系中，憲法是各部門法的基礎，各部門法都應當以憲法為立法依據，都不得與憲法相沖突；同時，各部門法也都是憲法的發展和落實，是憲法精神和價值的延伸和體現。部門法需要憲法的指引和規范，以免脫離軌道；憲法也需要部門法的細化和補充，以落實自己的思想和理念。”[⑤]在這種認識下，憲法必然要求部門法不得與之相抵觸，即使憲法自身可能并非完全無暇。具體到法的適用性時，這種關系的理論卻無法為現實提供指導。如2001年最高人民法院針對齊玉苓案件所做的“8·13”批復中“侵犯姓名權的方式侵犯了憲法所保護的受教育權，應承擔民事責任”，無法道明民事權利與民事責任、憲法權利與憲法責任等等。顯然這種解決問題的方式無法效仿或推及其他。
另一種是從平行部門法的角度，認為憲法和民法一樣只是法的一個部門而已。它僅僅是調整某一領域的社會關系，并不統攝和涵蓋其他法的調整領域。每種學科在自己學科范圍內實行自治。而傳統的公法私法分野也在一定程度上支撐了這一觀點，導致各自為政。但實際上每個民事主體同時又生活在憲法的模式之下，一方面和另外的民事主體發生關系，另一方面也與公權力有著千絲萬縷的聯系，如契約自由的同時又受到公權力某些規則的限制。
盡管民法學與憲法學根據調整對象的不同而有不同的研究范圍，但是雙方都屬于法學的領域，相互之間的天然聯系與融通無法割裂。在更大的系統領域雙方面臨著相同的任務，追求著相同的價值。應該說由于兩者調整對象的相互交織與相連，民法學與憲法學對話的前提性共識已經形成。
（三）民事立法的現實需要
由于當下一些現實問題交織著憲法和民法的調整，理論又無法滿足，展開對話藉希解決現實問題自然是對話的功利主義預期。應該說這種交匯發展的現實問題有不同情形，有的是看似民法問題卻需要憲法調整，有的看似憲法問題最終卻需要民法完成。如市場經濟的本質特征是不同經濟成分應該受到平等對待，但由于憲法本身對社會主義公有制的經濟成分進行的界分與定位，民法調整的范圍受到限制。早在2001年“8.13批復”可窺見一斑，2006年同命不同價一案則更顯沖突。憲法自身制度的匱乏導致根本法需求助于部門法。
如果說上述一些憲法問題在累積著憲法與民法問題的碰撞，那么可以說“物權法草案”的制定是引發雙方正式對話的導火索。而鞏獻田教授對物權法草案發難的公開信后的紛雜言論也是激發理性對話產生的現實原因。例如，《物權法》（征求意見稿）第49條：“為了公共利益的需要，縣級以上人民政府依照法律規定的權限和程序，可以征收、征用單位、個人的不動產或者動產，但應當按照國家規定給予補償；沒有國家規定的，應當給予合理補償。”等等諸如此類的帶有規范公權力行為的法條多次出現是否合理。民事主體的利益同國家利益或公共利益交織在一起的現實導致物權法制定過程中不得不面臨兩法交融的問題。很顯然，當下的民法與憲法關系理論都無法解決民法典制定過程中遭遇的根本性問題，無法指導立法實踐。
簡而言之，立法問題是現實發展的重大沖突。基于“學術研究水準直接影響立法水準”，[⑥]因此在統一民法典尚未誕生之際，開展民主的學術對話以提升學術研究水平，并進而提高立法水平則是理性研究者的合理選擇。
（四）對話是避免兩者割裂發展的危險的必然選擇
各自割裂的發展可能導致憲法的虛置以及權威地位進一步下降，并動搖人們對依法治國包括憲法至上的信心。而民法可能獲得假性繁榮與顯赫地位，但是轉而迅即它作為法律的保障作用會進一步受到打擊。
當然有一種割裂發展并非主觀為之。如當憲法缺失某些調整功能，民法卻不得不面臨現實問題的解決時，民法首先求助于憲法，但是令人失望的結果可能導致放棄解決，或者“違心”地接受某種憲法模式，然后民法也可能自行解決，訴求于自身的自足性，試圖回歸古羅馬時期“萬民法”的輝煌時期。但是無論是囿于憲法框架下的發展，還是基于夢幻帝國時期的狂妄，這兩種方式都于法本身追求的終極價值目標相違背。理性的法學研究者總是試圖考慮阻止這種情形的產生。于是，民法學與憲法學試圖通過對話，達到對問題自在的共識，并進而謀求和諧發展的途徑。
三、民法學與憲法學對話的話題
話題是彼此感到困惑，而且主觀上認為與對方的溝通交流有益于進一步思考的問題。它可以是邊緣的，也可以是核心的。
（一）民法與憲法的地位之爭
在這一問題上，容易陷入民法的地位就是民法學的地位、憲法的地位就是憲法學的地位的圈套，并進而將民法學的地位視為是民法學者的地位，憲法學的地位視為憲法學人的地位，從而使得雙方之間的關于該話題的爭論走樣，變成飯碗之爭。“持‘飯碗法學’觀點者對其他領域的學者從事自己這個領域的研究往往表現出高度的警惕……如果都抱著‘飯碗法學’的態度，相互排斥、互相封殺，我們的法學將無法進行真正的交流和合作，這將對法學研究事業的發展造成巨大的損害。”[⑦]
那么對于“憲法是最高法”這一命題，是否有必要存有置疑？臺灣學者蘇永欽認為“不論是民事立法者（狹義）或民事司法者作為一個國家機關，或民法作為國家的法律，在不能抵觸憲法規定這一點上，當然不存在任何特殊性，民法更不因其概念及制度有較高的技術性，而可以成為憲法之秩序內的獨立王國。”而“這樣的誤解在民法學者間頗為常見。”[⑧]
實際上民法與憲法的地位問題上基本上可以達成共識。在法現象意義上，大多數學者承認民法先于憲法而產生；在法規范意義上，憲法高于民法。但經常由于學者使用語境的不同，孤立地、割裂地理解容易引起歧義。
（二）公法、私法的屬性歸類
在公私法的分類方法上，民法屬于私法已無疑義，但憲法的歸屬上還存在爭議。我們發現憲法學界甚至認為自身在公私法的分類上處于超然地位，顯然這種統帥地位或者試圖統帥眾法的歸類不能獲得普遍認可，因此對于在公私法前提下的雙方地位產生歧義。
在哈耶克看來，憲法屬性的吊詭性在于它既作為公法的上層建筑，然其最終目的又是為了實施私法。哈耶克與戴雪都認為，憲法乃私法之結果，而非私法之淵源，哈耶克更是作了進一步的推進，認為法治乃私法的公法之治，乃以憲法的公法形式實施私法。[⑨]但“公法易逝，私法長存”[⑩]
在這一問題上，容易陷入絕對地使用相對劃分的公法、私法體系的泥沼，混淆概念。即使是在普通法國家的美國在理論上也沒有嚴格的公私法之分。事實上，絕大多數法律都同時滲透著公法與私法；可以說，凡是有私法的地方，一般也都能找到公法的影子。
而在我國這樣一個處于社會轉型時期的國家，新舊共存，傳統的體系還未完全褪去，新的理論又撲面而來。君不見“統一公法學理論”、“公法學的崛起”、“公法論壇”競相出臺，而另一方面民法獨霸私法之譽，于是我們尷尬地發現公法私法理論并不能夠完全合理解釋我們傳統的法律體系。
（三）保障公民權利的方式上的不同
民法與憲法均屬于保障權利之法，但因約束的義務主體導致保障方式上存有差別。這個話題還可以衍生許多小的話題如財產權、隱私權、人格權等等的憲法保護與民法保護方式的差異。憲法主要是通過約束規范公權力主體防止私權利受到侵害，民法則是通過規范約束民事主體的方式防止民事關系對應一方主體的權利受到侵害。前者是通過落實憲法責任來達到救濟和彌補，后者是通過追究民事責任來予以救濟。對于公民本人來說，權利本身是確定的，如公民享有財產權，這一財產權對于權利主體而言就是一種權利，界分“民法財產權”和“憲法財產權”無意義且容易引起無謂的紛爭，權利并不因為保障方式上的差別而界分為不同性質的權利。
（四）經濟制度與經濟成分的法律地位
經濟制度是國家通過憲法、法律、政策等在確認和調整經濟關系時所形成的制度。從內容上看，經濟制度主要包括確認生產關系的制度、規定經濟管理體制和基本經濟政策的制度。憲法對經濟關系、特別是對生產關系的確認與調整構成一個國家的基本經濟制度。[11]而民事法律也必然涉及到因經濟制度的劃分而形成的不同民事主體，那么到底是所有的經濟成分都是適格的民事主體呢還是只是一部分。又如民法可否介入公共財產的保護領域，公共財產是否也存在憲法保護方式和民法保護方式的不同，國家所有權在物權法中的地位如何確定，如何規范農村集體土地使用權等等問題。民法學與憲法學的出發點不同，觀點上自然就存在沖突。
（五）公權私權的協調
公權私權上的糾葛首先表現在截然對立地看待私權（利）領域和公權（力）領域，誤認為民法調整私權，不應進入公權領域，而憲法僅調整公權領域不進入私權領域。殊不知，規范公權力的目的也是保護私權利，而私權利也會受到公權力的影響。其實現行憲法規定：“國家依照法律規定保護公民的私有財產和繼承權。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。”已經說明截然分割的公私領域并不存在。
公權私權糾葛還表現在，當私權利領域的活動可能觸犯憲法精神或基本原則或條文時，私法的調整功能就會受到限制。如契約自由這種民法基本精神與基本權利之間的關系發生沖突，如何限制？勞動合同中對于工傷致殘、疾病、死亡等概不負責，或只負責發給較短時間的生活費等條款是否也是簽字生效？在美國也有類似例子，如美國瓊斯訴阿爾弗雷德H·梅耶公司，對雙方當事人發生私人行為時可能發生種族歧視進行了憲法限制。
（六）學科研究方法比較
民法學與憲法學在研究方法上極為類似，應該說是共同采用法學基本方法。但是長期以來，憲法學與政治學的混淆導致憲法學的法學研究方法明顯趨弱。相反民法學卻已經發展到非常具體的法學研究方法。比較分析有助于憲法學審視自己的研究方法。
（七）民事法律的立法理念與立法技術
民事立法究竟應該樹立何種理念，是以私權為中心調整一切與私權發生關系的主體，還是在上位法的框架下，界定自身的調整范圍和調整原則。在立法技術上，某些涉及到私權的內容是否需要照搬、挪用上位法或相關法的規定；法律制定依據到底是需要民法典公開表明依據憲法，還是作為民法典的重要組成部分的法律如物權法宣稱依據憲法。
（八）違憲判斷標準
這一問題的討論是多方面的。“違憲”這一判斷不能輕易做出，一方面是因為違憲是一個專有名詞，它就像違法、犯罪一樣不能被隨意判斷，另一方面違憲到底是從憲法條文解讀，還是從憲法精神解讀并沒有統一標準。但是憲法與政治的關系相對密切的理由并不意味著因為政治問題需要回避憲法判斷。總之這一問題是對當前中國憲法學理論研究的挑戰，也是實踐中的尷尬。
（九）某些話題的內容超越了兩者的功能，如公共財產本來是由公權力控制，可是當它進入民事關系領域時，它的身份是否會改變呢？如果它不改變，則有違民事關系平等主體之嫌，如果改變，誰有權將它改變。正如童之偉教授指出：“《草案》在享有基礎性物權的主體資格方面并沒有確認平等，也不可能確認平等。只要憲法基本經濟制度條款繼續存在、只要起草者依照憲法辦事，情況就只能如此、也應該如此。”[12]物權法立法的階段性導致立法上的模棱兩可，保守與前進都顯得不夠有力，或許我們需要采取過渡性的態度，調整過渡時期的物權關系。
四、如何評價對話
評價對話建立在對對話結果的認識上面。首先對話的結果不能預設。如果雙方預設了對話的結果，那么雙方則容易誤將自己預設的結果作為共識的內容，則不免產生說服而不是對話的心理，與學術研究的基本精神不相符合。其次，對話的結果并非僅通過明顯的共識體現。對話是使雙方的共識更為鞏固，分歧更為微小；對話也可能僅僅是使雙方消除部分誤解或成見，增進了解；功利主義眼光或許抱定要有共識才能叫做成功的觀點。但其實對話若能將問題的癥結明確下來也是成果。最后，對話化解對立情緒，產生良好的研究氛圍。
應該說本次民法學與憲法學的對話的確產生了諸多積極的作用，它為解決前述理論困惑以及現實發展矛盾提供了有益的思路，至少對話促使對話雙方冷靜思索之余盡最大可能吸取其合理的、有用的成分。對話留給我們一些思考。或許我們有必要換位思考，如果民法是這樣，那么憲法是什么；憲法是這樣的，那么民法是什么，惟如此我們“×”法中心主義或“×”法帝國主義的思想就會消失。或許法學各學科的發展并非是同步的，[13]這種步調不一是否會帶動所有學科加快步伐，走到理想彼岸，還是會遇到羈絆又需重新調整。這些思考會留給我們更多的話題。
對話無時無刻不在延續著。除了這次民法學與憲法學的正式以對話為名的會議，我們陸續發現專業期刊上有關于民法與憲法關系的系列筆談，如《法學》、《法學評論》、《法學雜志》、《河南政法管理干部學院學報》等等，還有接下來的會議，如2006年6月24日至25日由中國法學會主辦、重慶高級人民法院和西南政法大學承辦在重慶召開的物權法研討會。梳理對話的成果有助于鞏固雙方的共識并有利于下一次的對話。對話的初衷是相互交流與融通，是對彼此的尊重。因此，一次性地工具式地對話并不是我們追求的，兩者相互借鑒并達致對法律終極價值一致的認識仍不斷繼續。民法學與憲法學的對話并非將來隨著物權法的出臺而終結。
互動與回應是對話的基本特質，否則話題就無法深入。民法學與憲法學的對話也不無遺憾，如說話多過對話，自說自話多過相互探討。這種局面可能有多種原因，可能是對話雙方對對話本身的認識還不夠，雙方固有的思維假定導致各自為政；或者是雙方對彼此話題的前提的不一致導致誤解不易解開；或許在這場學術對話中，對方雙方的主體地位還沒有獲得足夠的認可；或者對話人本身雖有獨立意識，但還未真正獲得獨立的地位，并且不善于獨立思考。
應該承認，本次對話產生對法學研究的美好展望。法學不同學科之間的交流與融通是漸進的，對話代表著法學研究的本質回歸。當然，當下在一個較為狹窄的領域展開一個興師動眾的對話，一定層面上說明我們的法學研究出了問題。針對曾經出現過的狹隘專業觀的苗頭，歷史上的法學家表現出的警惕今天似乎仍然具有說服力。如吳經熊先生認為部門法的學科劃分過于狹窄，法學者“因為各專一科的緣故，他們就往往把界限劃得太嚴格，久而久之，以為這些界限是自然的分界。風不進，雨不出；兩個疆域之間是永不會發生關系的。”他稱這種現象導致了“法學的孤獨化的趨向。”[14]同樣，現代學者的思考也不無批判性。“從理論上講，憲法學與其他部門法學都以人類美好未來為精神寄托，地位平等，研究互契，不應存在憲法學就唯研究憲法、部門法學就唯研究部門法的劃地為牢、望文生義式的學科思維。學科的交叉是促進學科發展的重要途徑，現代意義上的學科發展需要同時增強自主性河開放性。條塊分割、井水不犯河水，是學術與理論發展的大忌，是制約學科發展的瓶頸。”[15]
我們的法學理論正是在這種持續不斷地理解性對話和交流中向前發展著。或許我們也可以說：“法學理論：走向交往對話的時代[16]”
參考文獻：
1、（英）戴維·伯姆：《論對話》，王松濤譯，教育科學出版社2004年版。
2、蘇永欽：《民事立法與公私法的接軌》，北京大學出版社2005年版。
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4、（英）哈耶克：《法律、立法與自由》（上），鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2000年版。
5、劉茂林：《中國憲法導論》，北京大學出版社2006年版
6、《法律哲學研究》，清華大學出版社2005年版。
7、“物權法研討會論文集”，西南政法大學6月26日會議文集。
8、李衍柱：《巴赫金對話理論的現代意義》，載《文史哲》2001年第2期。
9、王軼：《對中國民法學學術路向的初步思考》，載《法制與社會發展》2006年第1期。
10、馬嶺：《憲法與部門法關系探討》，載《法學》2005年第12期。
11、夏正林整理：《“民法學與憲法學學術對話”紀要》王利明發言記錄，載《法學》2006年第6期。
12、童之偉：《物權法（草案）》該如何通過憲法之門》，載《法學》2006年第6期。
13、王利明：《對法學研究現狀的幾點看法》，載《法制與社會發展》2005年第1期。
14、童之偉：《再論物權法草案中的憲法問題及其解決路徑》，載《法學》2006年第7期。
15、周葉中、鄧聯繁：《中國戰略標志論——憲法思維基本問題研究》，載《求是學刊》2005年第1期。
注釋：
[①]李衍柱：《巴赫金對話理論的現代意義》，載《文史哲》2001年第2期。
[②]周葉中、鄧聯繁：《中國戰略標志論——憲法思維基本問題研究》，載《求是學刊》2005年第1期。
[③]王軼：《對中國民法學學術路向的初步思考》，載《法制與社會發展》2006年第1期。
[④]參見夏正林整理：《“民法學與憲法學學術對話”紀要》王利明發言記錄，載《法學》2006年第6期。
[⑤]馬嶺：《憲法與部門法關系探討》，載《法學》2005年第12期。
[⑥]童之偉：《該如何通過憲法之門》，載《法學》2006年第6期。
[⑦]王利明：《對法學研究現狀的幾點看法》，載《法制與社會發展》2005年第1期。
[⑧]參見蘇永欽：《民事立法與公私法的接軌》，北京大學出版社2005年版，第5頁。
[⑨]高全喜：《法律秩序與自由主義——哈耶克的法律與思想》，北京大學出版社2003年版，第274、271頁。
[⑩]（英）哈耶克：《法律、立法與自由》（上），鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2000年版，第212頁。
[11]劉茂林：《中國憲法導論》，北京大學出版社2006年版，第230頁。
[12]童之偉：《再論物權法草案中的憲法問題及其解決路徑》，載《法學》2006年第7期。
[13]作為一個長期從事憲法學教學和科研的人而言，有時不得不黯然承認，憲法學的發展較為緩慢，研究局面也較為“沉寂”。理論研究的前瞻性、開放性、包容性思維還不夠。而憲法學會有計劃地開展關于基本范疇與方法學術研討會也表明較為強烈的自省、自覺意識。
[14]吳經熊：《關于現今法學的幾個觀察》，原載《東方雜志》1934年第31卷第1號，收于《法律哲學研究》，清華大學出版社2005年版，第192頁。
第一,闡釋民法發展的外部環境問題。民法強行性規范是民法與法理學、憲法、行政法發生聯系的紐帶。文章希望能夠從規范論的視角,厘清民法與憲法、行政法之間的關系,幫助我們合理認識民法發展所面臨的外部環境。
第二,分析民法規范構成,認清民法內部的規范構造。
第三,從司法論的立場,為我國強行性規范的正確定性和準確適用提供一種參考性的意見。
第四,從立法論的角度,為我國民法典中強行性規范的構建提供一種思路。
總之,文章希望從強行性規范的角度,合理認清民法發展的內外部環境問題,從而對我國民法典的制定在價值取向、規范制定、體系構造等方面產生指導作用。此外,作為一種嘗試,希望從多學科視角建立強行性規范的討論平臺。[5]作為一種規范分析,希望能夠豐富法理學、憲法學、行政法學的規范研究理論,拓展民法學與其他學科對話的基礎。[6]
二、論文結構和要旨
文章從民法強行性規范的角度,闡釋民法與憲法、行政法等法律部門如何接軌的問題,探討憲法、行政法對民法產生的影響,從而闡釋民法如何在強行性規范的構建中實現這些規范的價值要求。其次,對民法內部規范體系進行分析,闡釋民法內部的規范構成,厘清強行性規范與民法中其他規范的相應關系。再者,文章從司法的視角闡述,厘清強行性規范對法律行為效力的影響。最后從立法論的角度對民法中如何構建強行性規范提出了自己的看法。文章從一般到個別,從抽象到具體將全文分為七章。主要內容為:
第一章主要厘清強行性規范的概念及其分類問題。傳統觀點將強行性規范區分為強制性規范與禁止性規范,并不能體現民法規范所具有的邏輯構成。學者將禁止性規范再分為效力規范與取締規范。但這種區分沒有一個明確的判斷標準,不能很好地判斷這些規范對法律行為的效力影響,而且,該種區分完全架空了強制性規范與禁止性規范的內容,具有明顯的弊端。文章認為,對強行性規范的分析,需要結合強行性規范所具有的行為模式與法律后果的內容進行綜合探討。依據該種標準,文章將該規范分為指導性規范、禁止性規范與效力性規范。
第二章指出當代民法強行性規范的發展特點及構建基礎。19世紀以來,隨著近代民法到現代民法的演變,公法性強行性規范在私法中不斷增多,社會化因素在私法中不斷加強,憲法在民事領域中不斷擴張,概括條款在民事領域中的調控加強,這給傳統民法來了很大影響,也給我們研究強行性規范提供了分析的平臺。保障自治是私法構建強行性規范最基礎的價值,保障人權乃是實現私法目標的最高價值。這些價值同其他規范價值一起作為法律規范社會的基本工具,目的都是為了實現私法的安全、自由、效率、正義等價值的需要。
第三章主要從強行性規范承載的憲法價值來探討憲法規范對民法的效力。基本規范是憲法與民法作用的連接點。憲法對民法的間接效力,藉由民法上之基本規范,從而將基本權利之精神引入民法領域,以保障憲法性權利的實現。確認憲法對民法基本規范的效力具有重要的意義,這有利于維持法律整體秩序的一致性,有利于正確解決權利沖突,同時也有利于實現憲法的司法化。憲法對民法的規范效力是通過民法的基本規范實現的,憲法不能對法律行為的效力進行判斷。所以,物權法的違憲只能說物權法的基本規范不能違反憲法的內容,而不能涉及物權法的具體規則。
第四章探討了強行性規范在民法與行政法之間的關系。行政機關對私權領域的干預或者介入,主要是通過概括性條款,即公序良俗。但行政權只能介入違反公序風俗的事實行為,不能直接介入法律行為的具體內容,也不能對法律行為的效力進行判斷。根據私權保護的一般原則,行政機關對行為人的私權進行剝奪,只有通過基于公共利益的征收。對所有權的限制只能屬于私法的范圍,而不能超越于私法。基于社會管理的需要,私法行為需要經過必要的登記程序,但該種行為的性質需要厘清。盡管由登記機關作出登記或者批準的行為是行政行為,但該行為并不能影響所從事的基礎行為即契約行為的效力。為了避免行政法對民法的過度干預,在立法中,一是對私權行使的限制應該盡量在民法中進行規定,二是在不得不由行政法規范的內容,由民事單行法加以調整。
第五章主要厘清強行性規范與其他民法規范類型的關系。按照行為效果、規范邏輯、規范目的,民法規范可分為強行性規范、任意性規范、許可性規范以及宣示性規范。所謂許可性規范是指許可行為人從事某行為的規范。該規范是行為人從事選擇之后才能對其發生效力的規范。許可性規范與任意性規范不同,因在許可的范圍之外,是法律所禁止的內容。所謂宣示性規范,是指并不具有明確的命令模式與行為效果的規范,該種規范是其他規范乃至民法體系建立的基礎。該種經常以不完全法條的形式出現。
第六章闡述強行性規范的判斷與適用問題。對強行性規范的判斷,不能僅僅根據規范本身的字語進行,更不能先入為主地認為該種規范就屬于強行性規范。規范的判斷需要根據規范設計的目的,規范所體現的價值以及規范在體系中的位置等綜合進行考慮。文章從強行性規范解釋的方法論入手,分析了強行性規范的具體解釋方法,即文義、體系及目的解釋。違反指導性規范,該法律行為并不因之無效。但對違反禁止性規范對法律行為效力的判斷需要根據法律禁止的是行為人的主體、內容還是客體等方面來進行綜合分析,同時也要合理區分行為人違反行為所處的階段。對效力性規范的分析,主要是看民法中的轉介條款轉介的規范類型的性質,從而對之作出評判。
第七章主要對民法強行性規范的構建進行探討。民法典中強行性規范的構建,需要考慮到強行性規范在民法典中所承載的價值以及該種規范所具有的特性。文章認為,當應該保護的對象因為客觀原因無力保護自身的利益時、當市場交易的安全與效率的正負外部性問題產生,需要法律加以克服的時候,以及某項制度需要對第三人利益進行保護時,應當表現為強行性規范。強行性規范的構建,需要合理區分公法與私法中的強行性規范的性質,要認真對待民法中的公法性規范。同時,需要結合民法典與民事單行法律規定的強行性規范類型,從而在民法典還是民事單行法律中作出合理的構建。
三、論文的創新之處
文章的創新主要表現在以下幾個方面:
第一,創造性的分析了民法中的公法性規范存在的原因,闡釋了該種規范的構建思路,并以此分析了民法與公法協調的問題。隨著公法對私法影響的深入,具有公法性內容的規范也得以在民法中規定。民法中的公法性強行性規范與公法中的強行性規范具有不同,主要表現在:首先,二者規范的法律關系不同;其次,二者制度安排的內容不同;最后,違反的法律后果不同。民法規定公法性規范,是因為:一是民法中公法性規范是構建統一的公共秩序的需要。二是這些規范的構建能夠為公共財產的運行提供民法規則。三是這些規范的構建也是限制公權力機構進入民法某些領域的需要。從立法的角度而言,這些內容也可以在有關公法性法律中進行規定。但是,如果在公法中對這些內容進行規定,就會給理論與實踐帶來如下難題:其一,影響公法主體所從事的交易行為的效力確認。因為公法調整的乃是有關公共利益的行為,如果這些內容在公法中進行規定,就有可能被確認為當然無效。這不僅不利于當事人利益的保護,而且也會損害交易的安全。而如果規定在民法中,就能夠避免這些問題的出現。因為法官在民事裁判中,對該法律行為效力的判斷,需要慮及到民法的相關規則,如財產的合理利用、相對人的信賴利益、交易的安全等,由此就不會斷然地認為該規定無效。其二,如果這些內容在公法中進行規定,難以對此行為進行合理的定性,從而也不能為法官在司法裁斷時作出正確的選擇。其三,如果將這些內容規定在公法中,則會使相關行為失去了民法的基礎。如《物權法》第133條規定:“通過招標、拍賣、公開協商等方式承包荒地等農村土地,依照農村土地承包法等法律和國務院的有關規定,其土地承包經營權可以轉讓、入股、抵押或者以其他方式流轉。”如果該條規定在公法性法律中,難以對土地承包經營權轉讓、入股、抵押的流轉方式進行規范。其四,這些行為如果規定在公法中,難以保障民事主體的合法權益。正如學者認為,民法典總是通過特別的限制來保護民事主體的利益,從而抵御公權力的侵入。[7]其實,民法之所以要對這些本質屬于公法性規范的內容進行規定,這主要是因為這些行為的主體、內容以及行為的性質具有民法的色彩。
文章最后指出,民法中公法性強行性規范的構建是我們引導公法對私法介入的標準,也是我們在構建強行性規范類型時所需要考慮的一種新的規范類型。公法性強行性規范的構建,實現了公法與私法的嚴格劃分。在現代民法中,看上去公私混融的私法,其實都是現代私法的典型樣貌,相較于19世紀的私法,只不過是涂上現代工業的粉黛而已。隨著時代的發展,我們不能以19世紀的私法之貌象來否決今日私法之整體,更不能以此認為,現代私法已然公法化。第二,從基本規范的視角,闡釋與厘清了憲法與民法的關系。基本規范在民法規范中處于核心地位,是其它規范產生的基礎,也是其他規范合乎法律規范的“身份”的基礎,[8]也是確定規范構建的合法性以及司法裁斷合理性的基礎。基本規范作為確認政治與法律行為正當性的概念,擔當了確認國家權力合法性的功能。基本規范是憲法與民法作用的連接點。正因為基本規范的這些功能,憲法對民法的間接效力,藉由民法上之基本規范,從而將基本權利之精神引入民法領域,然后保障憲法性權利的實現。與此相同,正是因為民法中的漏洞填補條款以及權利發展條款的存在,憲法規范無需對民法產生直接效力。憲法通過民法中的基本規范,才能夠對民法發生作用。作為憲法的司法審查,不是直接審查民法具體規則的內容,而是審查該規則是否違反體現憲法精神的基本規范。文章分析與確認了憲法對民法基本規范的效力所具有的重要意義,這主要表現為:其一,維持法律整體秩序的一致性。法律調整的社會關系是一個有機的整體,必然要求憲法與民法相應的價值觀一致,同時也使憲法的基本權利能夠在民法中得以實現。其二,保障權利,解決權利沖突。民法中的權利主要是通過確定權利、規定民法權利沖突解決規則,以及對這種權利遭受侵害時的救濟來得以保障的。解決民法權利沖突的規則本質就是權利保護的規則,這時需要對民事權利的性質進行闡釋,這也就涉及到民事權利的效力問題,而當某種權利具有憲法權利的性質時,無疑使該種權利能夠得到更為有效的保護,而相關的權利沖突的解決規則也就顯得更為合理。憲法將其觸角延伸至現代民法,并不是對現代民法的干預,而是為了更好地實現民事權利的保護。[9]其三,實現憲法的司法化。借助于民法中的基本規范,憲法中的基本權利以及相關價值可以內化于民法的具體規范之中,從而實現憲法對私法的間接效力。[10]所以,憲法司法化也就沒有必要存在。被譽為“開創了我國憲法司法化的先例”,“具有里程碑式的意義”的憲法對民法效力的案例也是證明了憲法作用于民法的這一法理。[11]如果當事人的行為內容違反憲法的基本權利的內容,是否援引該種權利的憲法性而對法律行為進行判斷呢?具體而言,該內容是否是《合同法》第52條第5項的“法律、行政法規的強制性規定”的內容呢?答案是否定的。因為憲法對民法的規范效力,乃是基于民法中的概括條款,而不能直接作用于民法的具體規則,所以,即使法律行為的內容違反憲法中基本權利的規定,法官也不能直接援引該權利的憲法性而否定當事人的法律行為效力。而只能根據法律的基本規范進行裁斷,否則就違背了憲法對民法規范效力的一般原則。
第三,從比較法的視角,在既有學者研究的基礎上,[12]較全面的分析了民法中的內部規范構成。文章將民法規范的類型按照行為效果、規范邏輯、規范目的分為強行性規范、任意性規范、許可性規范以及宣示性規范。所謂許可性規范,是指許可行為人從事某行為的規范。許可規范與任意性規范具有相類似之處,即都具有選擇適用的特點。許可性規范是行為人從事選擇之后才能對其發生效力的規范。此外,許可性規范還具有一個特點,即在許可的范圍之外,就是法律所禁止的。但任意性規范不具有此特點。許可性規范與強行性規范的不同是,強行性規范要求“必須為某行為或者不從事某行為”,但是許可性規范表現為“有權從事某行為”,并不是強加或者強制行為人做某事或者不做某事。所謂宣示性規范,是不具有明確的命令模式與行為效果的規范,該種規范是其他規范乃至民法體系建立的基礎。文章還系統地比較了我國民法中的任意性規范與法國民法中的補充性規范,并對我國任意性規范的適用進行了較為深入的探討。
第四,從規范的視角,對強行性規范的判斷以及相關類型對法律行為效力的影響提出了自己的觀點。文章認為,對強行性規范的判斷,不能僅僅根據規范本身的字語進行判斷,更不能先入為主地認為該種規范就屬于強行性規范。對強行性規范的判斷,應該從以下幾個方面進行:首先,規范設計的目的來考察規范本身具有的屬性。其次,在法律未明確規定目的時,法官應進行必要的價值判斷,探求立法的價值取向。最后,需要注意的是,規范屬性并不是一陳不變的,隨著社會的發展,法律規范的性質將會發生變化。在強行性規范的具體類型判斷中,那種促使行為人采用特定行為模式,又不對行為人從事行為的效果進行評價的規范是指導性規范;而禁止采用特定行為模式,又對行為效力的后果進行評價的規范是禁止性規范;那種不規定某種具體的行為模式,僅僅對效果進行否認或者肯定評價的規范是效力性規范。文章指出,對強行性規范的效力判斷需要厘清法律所需要達到的約定不能排除是“特定的行為模式”還是“特定的法律效果”,還是對“行為模式”與“法律后果”都能夠予以排除。這是判斷規范類型性質的標準,也是分析影響法律行為效力的基礎。
此外,文章指出了強行性規范構建所應堅持的原則,強行性規范構建所體現的基礎,強行性規范在民法典與民事單行法律中具體構建所應該把持的標準,并對此方面提出了自己比較具有創新性的觀點。在對行政法與民法關系的闡述中,系統分析了民法強行性規范與行政法規范的連接問題,就行政法對民法如何實加影響以及民法如何應對行政法這種影響方面發表了自己的看法,提出了一些觀點,限于篇幅,不再一一進行列舉。
注釋:
[1]董安生:《民事法律行為》,中國人民大學出版社2002年版,第51一52頁。
[2]同注1,第52頁。近幾年來,也有一些學者對此規范進行了闡述。參見蘇永欽:《私法自治中的國家強制———從功能法的角度看民事規范的類型與立法釋法方向》,載《中外法學》2001年第1期。解亙:《論違反強制性規定契約之效力》,載《中外法學》2003年第期。蘇永欽:《私法自治中的經濟理性》,中國政法大學出版社2004年版。蘇永欽:《民事立法與公私法的接軌》,北京大學出版社2005年版。孫鵬:《論違反強制性規定行為之效力———兼析〈中華人民共和國合同法〉第52條第5項的理解與適用》,載《法商研究》2006年第期。耿林:《強制規范與合同效力》,清華大學法學院2006年博士學位論文。謝鴻飛:《論法律行為生效的“適法規范”———公法對法律行為效力的影響及其限度》,載《中國社會科學》2007年第6期。不過,令人欣慰的是,隨著公司法的修改,公司法學者對該規范的闡述比民法學者的探討要“繁榮”得多。
[3][日]大村敦志:《民法總論》,江溯、張立艷譯,王軼校訂,北京大學出版社2004年版,弟62頁。
[4]陳金釗:《認真對待規則———關于我國法理學研究方向的探索》,載《法學研究》2000年第6期。
[5]王軼教授認為,對民法規范的分析是建立一個對其他學科的知識進行有效吸收和借鑒的學術平臺的有效途徑。參見王軼:《對中國民法學學術路向的初步思考》,載《法制與社會發展》2006年第1期。
[6]這就是我國學者所提倡的打破“各個學科之間壁壘森嚴,甚至學科內部也溝壑縱橫”的“飯碗法學”的現象。參見王利明:《對法學研究現狀的幾點看法》,載《法制與社會發展》2005年第1期。王軼教授認為,要合理區分民法與民法學問題。民法學問題是開展與其他學科對話的基礎。參見王軼:《民法價值判斷問題的實體性論證規則———以中國民法學的學術實踐為背景》,載《中國社會科學》2004年第6期;王軼:《對中國民法學學術路向的初步思考》,載《法制與社會發展》2006年第1期。
[7]Jean-FranaisBRISSON,RèglesouprincipesleCodeCivilàl’épreuvedudroitpublic:transversalitéettranscendance,publiédansleCodeCivil:uneleondelégistique?BernardSaintouren(dir),Economica,2006,p·92·
[8][英]約瑟夫·拉茲:《法律體系的概念》,吳玉章譯,中國法制出版社2003年版,第123—124頁。
[9]學者對此認為給個人權利的“個別性保障”。參見陳新民:《德國公法學基礎理論》(下冊),山東人民出版社2001年版,第415頁。
[10]在法國,法官在《法國民法典》第4條規定的:“法官借口法律無規定、不明確或者不完備而拒絕審判者,得以拒絕審判罪追溯之”的壓力下,有可能徑行根據憲法的有關規定直接裁判案件。但是,這種類型仍然是私法中有關條款的不能承載憲法的價值時才能體現。具體可以參見BertrandMATHIEU,DroitConstitutionneletleDroitcivil,RTDciv·(1),1994,p·63·
論文摘要：藥品名稱并非法律概念，但在臨床用藥等方面卻有重要意義。它與商標之間的關系處理不當會造成了許多問題。以具有代表性的可立停案為視角，討論其中涉及到的藥品名稱與商標權發生沖突的表現及判決認定，現行規定對監管藥品名稱混亂有一定積極意義。同時鼓勵企業應重視藥品商品名稱和商標的保護，促進市場健康發展。
論文鍵詞 藥品名稱 商標 沖突 保護
藥品是一類特殊的商品，關乎國民健康之大計。由于近年來，每年審批下的新藥的品種和數量較多，市售的藥品使用名稱不僅雜亂，而且與商標之間的界限也不甚清晰，實踐中容易混淆。藥品名稱與商標名稱之間既有聯系又有區別，如果對其關系處理不當，不僅會給臨床用藥及消費者購買造成極大地不便，也會引起許多的侵權糾紛。所以，處理藥品名稱與商標權的沖突問題迫在眉睫。
一、藥品商品名稱與商標權的關系
(一)藥品名稱概念
藥品名稱包括通用名稱及商品名稱。由于藥品的特殊性，WHO(世界衛生組織)制定了藥品國際非專利名稱(INN)，即國際通用名稱。無論各國的專利名稱和商標名稱如何，都可使全世界范圍內一種藥物只有一種名稱。我國與之對應的中文通用名即法定名稱，即藥品的通用名稱或稱藥品的法定名稱。
藥品商品名稱是藥品生產企業在申請注冊藥品時，根據自身需要而擬定的藥品名稱。06年藥監局的《藥品說明書和標簽管理規定》、《進一步規范藥品商品名稱的管理通知》中規定，藥品生產企業對本企業生產的藥品，可根據實際需要，在法定的通用名稱之外，另行擬定商品名，報衛生部藥政管理局批準后，方可向工商行政管理部門申請該商品名作為商標注冊;藥品商品名稱須經藥監局批準后方可在藥品包裝、標簽及說明書上標注;藥品說明書和標簽中標注的藥品名稱必須符合藥監局公布的藥品通用名稱和商品名稱的命名原則，不得使用與他人使用的商品名稱相同或近似的文字。藥品商品名稱的特殊性在于實行審批制度，由國家食品藥品臨督管理局負責。嚴格來說，藥品商品名稱并非是知識產權上的法律概念。在注冊為商標之前，它僅是某個藥品的通俗名稱，不受法律保護;除非是知名藥品的特有名稱，才作為一種商業標識受反不正當競爭法的保護;而一旦成為注冊商標受商標法保護后，實質上可以稱之為藥品商標名。所以，藥品商品名并不應視為藥品名稱，而是定性為商業標識更加準確。
(二)與商標的比較
由于商標必須具有顯著性特征，不能使用直接表示藥品功能等特點的標志，但藥品商品名稱卻可以體現其自身的特點和功用。
藥品商標雖與藥品名稱同為使用在藥品上的標記，但兩者的功能有所區別：藥品的商品名稱不同，則意味著處方藥名、賦形劑、原料質量、生產過程等不同;藥品商標則用于識別不同藥品生產廠商或藥品品種、劑型，同時具有品質擔保功能，保證藥品的同等質量，維護其良好聲譽;另外，還兼有廣告性和宣傳性。
藥品名稱和商標可能互相轉化：藥品商品名稱通過使用獲得顯著性后可作為商標注冊;而商標也可能因為使用不當而喪失顯著性，從而演變為藥品通用名稱，如阿司匹林、仁丹等，都曾是注冊商標，但最后喪失了顯著性特征。已取得商標注冊證的商標可以向國家藥品監督管理局申請藥品商品名。
二、藥品名稱與商標權的沖突
(一)可立停案案情簡析
原告為九龍公司生產的磷酸苯丙哌林口服液在1994年1月由原衛生部藥政管理局批準其商品名為可立停。2003年2月，九龍公司重新申請并取得了藥監局頒發的包括可立停商品名在內的新的藥品登記證書。1999年至2005年期間，康寶公司就其可立停糖漿廣告的畫面及其文字內容多次向山西省藥品監督管理局報批，并獲得該局的廣告投放批準。2000年6月6日，康寶公司提出爭議商標注冊申請，商標局對爭議商標予以核準注冊。本案經由商標評審委員會裁定，一審、二審判決及最高院駁回再審的申請后，終于落下帷幕。
(二)沖突表現
藥品名稱與商標權的沖突主要是藥品商品名稱與商標之間的混淆及糾紛，表現為：
1.在實際使用中，消費者極易混淆藥品包裝上的藥品商品名稱與商標，在發生侵權糾紛時，應如何斷定文字標識所代表的內容是商標或藥品商品名稱?
本案中，九龍制藥廠生產的磷酸苯丙哌林口服液的商品名為可立停，康寶公司在其糖漿藥品上注冊了可立停為商標，如何判斷可立停字樣是商標還是藥品商品名稱?根據本案二審判決意見，康寶公司雖以注冊商標方式在其糖漿藥品上使用可立停字樣，但由于可立停文字的位置、字體和顏色比通用名稱愈酚甲麻那敏糖漿更突出和顯著，使消費者誤認為該藥品的名稱為可立停。因此，認定了康寶公司是以該藥品商品名稱的方式來使用可立停文字。所以，判斷文字標識是商標標識還是藥品商品名稱，應以相關消費者的認知為標準。
實踐中許多商標名由于標示或宣傳等原因實際被作為商品名稱使用，注冊商標和藥品商品名稱并沒有明顯的區別，由此引發侵權糾紛，同時也造成了管理上的混亂。根據《藥品說明書和標簽管理規定》第二十七條：藥品說明書和標簽中禁止使用未經注冊的商標以及其他未經國家食品藥品監督管理局批準的藥品名稱。藥品標簽使用注冊商標的，應當印刷在藥品標簽的邊角所以，未經國家藥品監督管理局批準的注冊商標只能在包裝的左上角或右上角使用，不得使用在商品名的位置上。如作為商品名使用，必須經藥監局有關部門批準后下發批件，才可作為商品名使用。藥品商品名稱是否具有獨占使用權和注冊商標申請權?藥品商品名稱是否屬于在先權利，將藥品名稱完全相同的文字作為商標注冊在同類商品(藥品)上，是否構成商標法第三十一條規定的損害他人現有的在先權利的行為?《商標法》第三十一條規定：申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標。本案中九龍公司在先經藥品行政管理部門批準后，獲得使用可立停藥品商品名稱的權利，最高院駁回再審申請通知書中載明：根據《藥品說明書和標簽管理規定》等藥品名稱管理規定，藥品商品名稱經主管部門批準后，獲批企業對這一藥品名稱享有獨占使用權和將其申請商標注冊的權利，此項權利應屬于商標法第三十一條保護的在先權利之一。本案九龍公司獲準可立停口服液藥品商品名符合國家醫藥行政管理部門相關規定，應認定為九龍公司自其核準之日起享有可立停藥品商品名稱權和注冊商標申請權但考慮到藥品商品名稱需獲藥品行業行政主管部門批準才能使用的特殊情況，康寶公司應該知曉九龍公司已在先獲準可立停為其藥品的商品名稱在此情況下，康寶公司將與九龍公司藥品名稱完全相同的文字作為商標注冊在同類商品(藥品)上，損害了九龍公司對可立停商品名稱的獨占使用權和注冊商標申請權，已構成商標法第三十一條規定的損害他人現有在先權利的行為，故爭議商標應予以撤銷。
據此，最高院認定了藥品商品名稱在經過使用并獲得一定影響之后，被商標法保護，可以撤銷他人對藥品名的惡意模仿的注冊商標。
三、藥品名稱與商標權沖突的避免
《關于進一步規范藥品名稱管理的通知》中規定，藥品必須使用通用名稱，其命名應當符合《藥品通用名稱命名原則》的規定。商標法及實施條例當中也明確規定，藥品包裝上必須使用注冊商標，藥品是強制使用注冊商標的產品類別之一。相較于上述兩種標識，藥品的商品名稱則并非強制標注，比如西藥常有商品名，而中藥一般卻沒有商品名。不僅如此，藥品商品名稱的使用范圍應嚴格按照《藥品注冊管理辦法》的規定：除新的化學結構、新的活性成份的藥物，以及持有化合物專利的藥品外，其他品種一律不得使用商品名稱。同一藥品生產企業生產的同一藥品，成份相同但劑型或規格不同的，應當使用同一商品名稱。根據上述條文，藥品必須使用藥品通用名稱;如果不是按照新藥申請管理的，新的化學結構、新的活性成份的藥物，以及持有化合物專利的藥品，就不應當使用商品名稱;而且不允許不同的藥品，使用同一商品名稱。并且在藥品廣告宣傳中也不允許單獨使用商品名稱或是未經批準作為商品名稱使用的文字型商標。
上述規定表明了藥品監督部門為解決和改善藥品名稱混亂、一藥多名、異藥同名等問題，加強了對藥品名稱的監管。這項規定可以令藥品種類在使用中更加清晰、準確的被辨明。
通常，對普通的商品名稱不應限制，企業可以進行個性化的名稱描述，以增加對消費者的吸引力。但藥品作為一類特殊的商品，關系到人們的身體健康，不可單純把吸引消費者購買作為其唯一目的。況且，普通消費者一般不會區分藥品包裝及說明書上載明的標識究竟是商標還是藥品商品名稱，從認知藥品的角度來說，同時使用這兩種標識只會令辨別藥品難度增加。兩種藥名，更易引起混淆，甚至造成嚴重后果。畢竟這是攸關生死存亡之大事，相較于商業利益來說，用藥錯誤才是大忌。所以，藥品名稱應該真實的反映其功能特點，而不需帶有太多的獨特性。為使用藥更規范，應削弱商標和藥品商品名在藥品辨認中的作用，避免一藥多名、一名多藥。
總之，藥品應該令不同標識承擔各自的不同功能，藥品名稱只作為區別各種藥品的種類;而商標用于區別藥品生產廠商、藥品品種或劑型。一種藥品只需因功效而對應于一種通用名稱，從而分辨藥品的種類。藥品名稱當謹慎為之，以實現其應有之價值，同時還可以有效避免藥品商品名稱是否屬于在先權利的爭議，減少因商品名稱和商標近似，引起相關公眾的誤認或混淆的糾紛。
四、關于藥品商品名和商標的保護問題
目前企業對于藥品商品名稱的保護只有兩種方式：一是企業將其注冊成為商標，有效地確定其獨占使用權，由商標法保護。二是通過長期使用，取得一定影響后，使之成為知名商品的特有名稱，通過反不正當競爭法來保護。曾經許多人認為新藥的研制者沒有及時將藥品商品名注冊商標，以致特有商品名稱失去顯著性而淪為通用名非常可惜，對未注冊的商品名應該尋求保護途徑。但是藥品名保護的本來目的是為了防止不正當競爭行為，而作為新藥，考慮的是市場交易的效率，社會福利的最大化等問題，新藥的名稱勢必會進入公有領域，為大眾所知悉，允許他人使用正好實現了藥品標準化的目的;而若是該名稱已為大眾知悉，作為通用名稱使用，則更不需保護了。
關鍵詞:價值;民法的價值;經濟法的價值;差異
法的價值是指法律滿足人類生存和需要的基本性能,即法律對人的有用性。法的價值是以法與人的關系作為基礎的,是法對人所具有的意義。法的價值的主體是人,法的價值的客體是法。法的價值是法對人的意義,其含義包括兩個方面:第一,是法對于人的需要的滿足。人的需要是多元、多層次的,法的價值也是多元、多層次的,并且以人的多元、多層次的需要為依據。第二,是人對法的期望、追求、信仰。法的價值是一種總是高于現實狀態的法的理想狀態,是人的相關思想與行為的目標。法的價值在指導人類的同時,又評價著人類關注的法與自己之間的關系及人類的相關思想與行為。法的價值體系包括了法的各種價值目標,如秩序、安全、效益、公平、自由、正義等,它指導著法的具體功能和作用的實現。
1民法與經濟法價值取向差異的根源
民法是市民社會的法,是以個人權利為本位的。民法以權利為核心,以尊重、保護市民的私人利益、自由意志為其出發點,更多的依靠契約自由分配權利義務,依靠個人的謹慎小心避免損害。民法所有的規制都旨在保證個人利益的充分實現,強調人的個性的充分發揮。個人利益與社會利益是一致的,個人利益是社會利益的基礎。經濟法是調整在國家協調本國經濟運行過程中發生的經濟關系的法律規范的總稱。經濟法以社會整體利益為本位,一切規制都以社會整體利益為出發點。經濟法著重于以社會利益為導向,協調個體的利益的矛盾與沖突,實現利益均衡,促進社會共同價值目標的實現。
民法和經濟法的根本區別在于民法采取平等、自愿、等價有償的原則調整平等主體之間的橫向財產關系和人身關系,在性質上屬于私法;而經濟法則采取國家干預經濟的原則調整國家機關與企業、事業單位和公民之間的縱向經濟關系,其宗旨在于克服市場自身的弱點和消極作用,維護公平的競爭秩序,加強政府對經濟的宏觀調控,在性質上屬于私法。民法與經濟法的價值差異的實質在于二者追求的利益不同。民法注重個體利益,經濟法則注重社會整體利益。
2民法和經濟法價值差異的具體表現
2.1正義價值上的差異
法學家烏爾比安認為:正義是使每個人獲得其應得的東西的永恒不變的意志。正義是一個相對的、歷史的概念。正義是始終與法律相伴隨的基本價值,正義包含了自由、平等、安全等基本要素,法必須滿足最低限度的正義標準。
民法的正義價值屬于個人正義,它與民法的意志自由和權利本位是分不開的。傳統民法以自由競爭為基礎,其正義觀中自由占據了重要的位置,個人利益的最大化是實現民法正義價值的理想狀態。在市民社會的民法上,個人只在一定條件下對社會負責,這種責任一般來源于他的過失所造成的損害。經濟法的社會本位決定經濟法的正義價值是社會正義,這源于經濟法對現代人類社會給予普遍關懷的現代思潮。經濟法實現社會正義的目標是實現群體利益的最大化,它將平等觀念引入民法的自由正義觀。經濟法加強了個人對社會的責任,同時注重社會對個人的關懷。民法上的正義價值是一種形式正義,這是一種具體存在于具體的人、行為或事件中的具有實際內容的正義。民法要求社會主體一律平等,對所有人普遍平等地執行法律。民法上的平等只要求平等的對待,而無法到達實質結果的公正。經濟法追求的是實質正義,這是社會基本結構的正義,是社會的正義。經濟法以實現社會上大多數人的幸福、利益和發展為目標。
2.2秩序價值上的差異
秩序指自然界和人類社會發展變化的規律性現象。秩序意味著在自然界和社會中存在某種程度的穩定性、連續性、確定性和安全性。秩序是法的基礎價值和前提條件,秩序是人類生存和發展的條件。
任何部門法從某種意義上講,都追求并保持一定的社會秩序。民法維護的是一種自然經濟秩序。民法的秩序價值體現在它為市場提供一般規則及市場活動的行為規范。民法的所有規制都是為了讓市場機制自由發揮作用,以期實現經濟運行的理想狀態。經濟法維護的是一種制定經濟秩序。凱恩斯的國家干預經濟運行的經濟理論被公認為是經濟法產生的經濟學觀念基礎,經濟法所有的規制旨在限制、修正市場機制作用的發揮,以使市場經濟按照人類設計的理想狀態運行。民法排斥國家權力,主張以經濟自律為基礎。經濟法體現國家權力對現代市場經濟社會關系的干預,經濟法不僅涉及宏觀市場主體、調控領域,還涉及微觀的市場主體、市場秩序規制等民商事關系領域。
因此可以說,民法是調整平等主體之間的財產關系和人身關系所形成的“平位”秩序;經濟法建立和維護的是一種“立體”秩序。
2.3自由價值上的差異
自由包括自然自由和社會自由。自然自由指在自然狀態中的自由,人們的行為受自然法的支配。社會自由指人在政治社會中的自由,人們的行為受到法律的約束。法律設定的目的不是限制自由而是保障自由。
民法最基本的原理是私法自治原則,它是建立在個人自由主義觀念之上的,主要表現在財產交易上。民法的目的是保障人民最大的經濟自由。市場的自由競爭特性要以參加競爭的市場主體的人格獨立和身份自由為前提,以行為自主和意思自治為核心。民法維護個人的自由和尊嚴,實現自由參與競爭和競爭機會均等,極大地促進社會經濟的發展和人類文明的進步。民法對契約自由和所有權絕對原則加以限制,并確立了無過錯責任原則,只是對權利的自由行使加以限制或增加了較多的社會主義義務罷了。
經濟法的社會本位屬性決定了它對自由的追求并且也對自由作出適當地限制。經濟法代表國家意志介入私法領域,但是這種介入要以尊重意思自治原則為前提,只有在必要時才以犧牲個人自由去爭取絕大多數人乃至社會整體的自由。經濟法對個人自由的限制是以社會利益作為其依據,經濟法體現了干預和自治、規制與自由的統一。
2.4效益價值上的差異
法的效益價值與法的正義、自由和秩序等價值相比,具有現實性的特征,法律的其他價值必須通過法律效益才具有現實性。法律效益作為法律的價值,總是與某種評價相關聯的,包括法的經濟效益價值和法的社會效益價值,個人效益價值和社會整體效益價值。
民法是市民社會的法,市民社會的本質是商品生產和商品交換。民法的真諦在于對權利的認可和保護。民法以個人利益最大化為基礎,確認和保障經濟個體依據意思自治原則來參與市場交易和競爭,它的效益價值主要體現在對個體、微觀經濟效益的追求上。經濟法追求的是效益的整體性,它的目的是促進市場運行的整體效益,取得國民經濟整體效益的最大化。與民法的經濟效益價值相比較,經濟法以更高的經濟理性觀念使得經濟法的效益價值具有整體性、宏觀性和長期性的特點。
總之,經濟法與民法是我國法律體系中相互獨立的法律部門,是市場經濟法律體系的核心,它們既有聯系又有區別。經濟法與民法相互依存,取長補短。經濟法產生于民法之后,以民法為補充。經濟法開始于民法存在局限的地方,是對民法局限性的克服和彌補。兩者分別以權利本位和社會本位為自己價值取向的依據,指導著我國社會主義市場經濟的健康發展。
參考文獻
[1]龍衛球.民法總論[M].北京:中國法治出版社,2002,(12).
一、優先權的概念分析
優先權是指優先權人依法律規定就債務人財產優先于其他債權人受清償的權利。
優先權就其實質看是解決債務清償順序問題。優先權制度在法國民法典中有專章規定，法國民法典第2095條規定：“優先權，為依債務的性質而給予某一債權人先于其他債權人、甚至抵押權人而受清償的權利。”日本將優先權譯為先取特權。日本民法典第303條規定：“先取特權人，依本法及其他法律規定，就其債務人的財產，有優先于其他債權人受自己債權清償的權利。”從這一規定可看出，日本所譯先取特權這一名稱本身不能表達優先受償意義。在我國理論界除優先權的提法，還有使用優先受償權之說，不管概念名稱差別如何，從其內容看都是權利人享有優先受清償的權利。鑒于我國特別法已創制了船舶優先權、民用航空器優先權等概念，為便于立法統一性，故在本文中使用優先權一詞。
優先權是由民法和其他特別法設定的特種物權。在這一權利中，優先權人屬于債權人，但又不同于一般債權人。優先權人可以就債務人全部財產或特定財產出售后的價款，優先于其他有擔保或無擔保的債權人受清償。這就使得優先權成為與債權相區別，又以債權為前提的具有擔保物權性質的特種物權。這種權利的主要特點是：第一，法定性。優先權法定性包含兩方面含義，一是優先權產生依法律規定，不允許當事人隨意創設，如果其法定要件具備，優先權就當然產生。各國對于該項權利大多采納列舉主義。二是優先權位次也多采用列舉的法定順序主義或依法特別規定的位次。第二，物上代位性。優先權人對債務人因其標的物的變賣、租賃、滅失或毀損而應受的金錢或其他物也可行使，如果其標的物因第三人侵權而毀損滅失的，有優先權的債權人對于其所受的賠償金優先受償。第三，從屬性。優先權是擔保物權，以債權為利，優先權為從權利，沒有債權，優先權就不能獨立存在。債權轉移消滅，優先權亦轉移消滅。優先權的從屬性關系，使得優先權不得與債權分離而讓與，也不得從債權分離而為其他債權擔保。第四，不可分性。優先權是以債權和作為標的物的債務人財產的存在為前提，可以就債權的全部和標的物的全部行使權利。當債權一部分消滅或標的物一部分滅失，對優先權不發生影響。這種不可分性與抵押權的不可分性是相同的。第五，不以占有和登記為要件。優先權人就債務人的財產售出后的價款優先受償，不需要對債務人財產占有，從而與留置權和質權相區別；也不需要對財產進行登記，從而與抵押權相區別。第六，變價受償性。優先權人利益的實現，不是直接通過占有債務人財產發生所有權轉移而實現，而是首先使債務人財產售出轉換為價款，再從價款中實現清償。
二、優先權制度的演進和立法基礎
優先權起源于羅馬法，由于當時羅馬奴隸制商品經濟已達到很高程度，市民之間因雇工、借貸及其他民事行為出現了大量的債務關系。在處理各種債務關系中，要求客觀、公平、正義，因此創立了優先權。其內容是：享有這種權利的債權人對債務人的財產在不足清償其全部債務時，有優先于其他債權人受償的權利。優先權的創設有三種來源：由習慣演變而來；由皇帝赦令形成；由司法獨創。優先權的順序也是依照習慣或法令規定，與債權發生先后沒有關系。優先權是特定債權，按羅馬法規定，如喪葬費用，妻之嫁妝的返還，被監護人或保證人對于監護人或保證人的損害賠償，建筑資金貸與人對于借用人借款償還，銀行存款人對于銀行存款的償還，國家對納稅義務人的稅捐，都有優先權。優先權具有從屬性，隨債權轉移而轉移，債權受讓人或債權的其他繼承人都有優先權。
羅馬法后來經意大利傳入法國，為法國所重視。1804年法國民法典（拿破侖民法典）公布實施后，民法典大多采用羅馬法，習慣僅占一小部分。該民法典將優先權與抵押權并列于第三編財產取得法第18章中，優先權居首，抵押權次之，均視為擔保物權。雖然優先權大體采用羅馬法，但已更加完善和豐富。民法典將優先權分為動產、不動產一般優先權和動產、不動產特別優先權。一般優先權是就債務人的全部動產及不動產優先受償，但應先就債務人動產價款受償，動產不足清償時，才可就其不動產的價款受償。特別優先權是就債務人的特定動產或不動產優先受償。除了這種分類規定，民法典還進一步規定了優先權的保持方法、登錄方法和消滅。
以法國民法典為傳統的國家形成法國法系，其民法典制度大部分受法國民法典影響，但關于優先權制度并未完全采用其制度，有的國家把它稍加修改，有的改變了它的基本性質。如荷蘭民法典，就與以法國民法系的各國民法典不同，按其第1180條第2項規定，除明白為相反規定的外，質權及抵押權均優先于優先權。動產出售人對于所出售的動產有優先權，不動產出售人對于其所出售的不動產無優先權。分割人或贈與人對于分割或贈與的不動產也無優先權。一般優先權均優先于特別優先權。
意大利民法典特點是，一般優先權在動產上具有，而在不動產上則僅有例外規定，并僅對于一般債權人有優先權。特別不動產優先權僅由國家的某些特定債權可以享有，并不須登記。關于司法費用優先權，優先于其他優先權和抵押權。一般動產出賣人沒有優先權，但出賣機器人而且其價款在3萬里拉以上者，有優先權，但須將買賣契約及價款登記，其他特別優先權與法國優先權制度相同。
日本民法典出現較晚，優先權大半仿效法國民法典，但也有自己的特點。日本民法典自1896年頒布，就把優先權放于物權編第8章，標題為“先取特權”。按照日本民法典，先取特權具有物上代位性和不可分性。先取特權分為一般先取特權、動產先取特權、不動產先取特權。一般先取特權包括共益費用、受雇人報酬、殯葬費用、日用品供給四種，并且還具體規定了各種先取特權順序和先取特權效力。此外先取特權還準用留置權和抵押權等某些條款。
以上各國民法優先權，一般都是作為一種物權制度專章規定，突出了其地位和作用。從我國來看，民法還沒有統一設立優先權制度，最早是在《民事訴訟法》和《企業破產法（試行）》中對企業破產中破產費用和職工工資、國家稅款等特定債權規定了清償順序，而且是以抵押權和留置權的實現為前提的。近年來，一些特別法設立了優先權制度，如1993年7月1日施行的我國《海商法》確立了船舶優先權，規定了船上工作人員的工資、報酬、遣返費用和保險費，船舶營運中的人身傷亡賠償、港口規費、海難救助款項和船舶營運中侵權發生的賠償等具有優先權。1995年10月1日施行的我國《擔保法》確立了國有土地使用權出讓金優先權制度，規定國有土地使用權出讓后，先繳付應當繳納的出讓金款額，抵押權人才優先受償。1996年3月1日施行的我國《民用航空法》確立了民用航空器優先權，規定對該民用航空器的援救報酬和保管費用具有優先權。
優先權制度產生發展表明，一個國家之所以要創設優先權是有其客觀基礎的，即有優先權所體現和保護的社會關系的存在，而這些相應的社會關系也就成為優先權的立法基礎。優先權的立法基礎如何理解，依據是什么？馬克思說：“法的關系正像國家的形式一樣，既不能從它們本身來理解，也不能從所謂人類精神的一般發展來理解，相反，它們根源于物質的生活關系”。可見，優先權立法基礎來源于它賴以存在的社會物質生活條件，必須從社會物質生活條件來理解優先權的立法基礎。
具體講，優先權立法基礎主要包括以下幾點：第一，維護公平、正義的需要。確立優先權目的之一，就是為了保護特殊債權人利益。在經濟活動中，人們相互之間利益關系保持良性平衡是很難的，有時會出現各種不合理因素干擾。如不動產租賃中，出租人利益因承租人經營不善受到損害，受雇人工資因雇傭人破產而難于保障等。為了維護這些權利人的利益，就需要法律規定適合的解決辦法，而這些權利人利益，往往又是與自身生存、家庭生活緊密相關，他們的經濟利益在經濟活動中能承受的損害限度很小，屬于弱者。第二，基于維護國家利益和社會公共利益的需要。訴訟費用和稅款關系著國家司法活動和行政管理活動正常運轉，如果它們的清償順序與一般債權人沒有區別，甚至要以抵押權、留置權的實現為前提，很顯然國家利益和社會公共利益將受到影響，訴訟費用優先權、稅款優先權的設立無疑起著重要的保障作用。第三，基于保護債務人的需要。優先權一方面擔當著保護債權人的利益；另一方面從債務人利益看，優先權的維護也是明顯的。如通過設立優先權，規定債務人醫療費用和生活費用優先受償，為債務人提供醫療服務、食品的債權人，就有權從債務人的財產優先于其他債權人受清償。這就使得債務人及其家屬能夠及時得到治療和獲得生活必需品，得以維持生存。
三、優先權的要件和分類
優先權要件是優先權成立的條件。通過優先權概念分析可看出，要形成某一具體的優先權，必須具備的條件包括：第一，從主體看，可以是公民、法人、國家，其中公民最基本。優先權的主體都是因法定事由的出現而產生，而且優先權人和債務人都是特定的。第二，從內容看，要有權利義務關系的存在。這種權利義務關系首先是優先權人和債務人在客觀上具有請求與受償關系，但這種關系并不是按照債權平等原則來解決，而是優先權人憑借法律賦予的特權，優先實現自己的權利。第三，優先權的客體僅限于財產，即針對債務人的財產優先受償。這里的財產可是動產，也可是不動產，財產的范圍法律有明確的規定。同時優先權人權利實現不是直接針對財產本身，而是依賴財產售出的價款。第四，權利義務關系之間具有因果關系。優先權人的優先權的產生，必須是債務人行為對債權人利益帶來損害，對這種損害的救濟在法律上給予優先考慮，使優先權人的利益實現比其他債權特殊些。總之，主體、權利義務關系、客體、因果關系四者是優先權缺一不可的。
優先權又可分為哪些種類呢？從前述優先權的演進看，優先權可分為一般優先權和特別優先權。一般優先權是優先權人就債務人全部財產（即總財產）優先受償。如受雇人工資可優先就雇傭人的總財產受清償；國家稅款可就納稅人的全部財產優先受償；勞工意外死傷的事故受害者及其繼承人，對醫療、藥品和喪葬費用，以及由此而產生的暫時喪失勞動力賠償等，對雇傭人全部財產優先受清償。
特別優先權是優先權人就債務人特定動產或不動產優先受償。它又可分為動產優先權和不動產優先權。動產優先權按照立法理由，從法國民法典看，大致分成四類：
（一）基于明示或暗示設定的質權而創設的優先權。包括：1.質權人優先權。債務人將其動產交付債權人作為債務擔保時，債權人對該動產享有優先權，但須具備一定條件，債額達到500法郎時，債權必須以公證書或私證書來設定。2.旅館優先權。旅館對旅客所攜帶的行李或其他物件有優先權。3.運送人優先權。運送人對于托運人因運輸合同所產生的債權，就托運的貨物有優先權。
（二）基于因債權人加入債務人財物而增值或增加所創設。包括：1.動產出賣人優先權。對于尚未付款的動產的價款，如果動產在債務人占有中，出賣人就該動產應先于買受人的其他債權人受清償。2.種籽出賣人優先權。種籽出賣人對于買受人就種籽的收獲有優先權。3.不動產出租人優先權。對因租賃合同產生的債權，出租人對承租人置于不動產上的物件有優先權。
（三）基于保存費用而產生的優先權。債權人支出保存費用，而使債務人財產得以保存的，債權人對于債務人所保存的財物的價款有優先權。
（四）基于公平正義原則而設立的優先權。如被害人對于加害人因損害賠償保險所得保險金有優先權。
四、優先權與我國民法的完善
前述內容表明，優先權的創設有其客觀基礎，表現著一系列的立法基礎或設定理由。從價值選擇角度看，是以一種特權來破除債權平等。按債權平等原則，同一債務人有幾個債權人，全部債權人從債務人的總財產可以平等得到清償，當債務人的財產不足以清償時，應按比例受償。而優先權制度，不論債務人財產是否充足，法律賦予某些債權人就債務人財產先于其他債權人受償。這種特權并不是產生不平等，實際上是國家運用法律調整社會關系過程中為達到實質性的公平和平等，保護某些特殊社會關系的價值選擇。
從我國社會看，國家和社會公共利益的維護，公民基本生活權益的保障，決定著我國民法創設優先權制度有著堅實的立法基礎。但是，優先權制度在我國民法中還沒有統一的規定供遵守和運用。在一般優先權方面，我國《民事訴訟法》和《企業破產法》規定了破產費用、職工工資和勞動保險費用、稅款優先于破產債權受清償，但這種規定還屬于債權范圍，不能與一般擔保物權相提并論。鑒于我國經濟活動中，企業、個人財產尤其是不動產擔保的普遍性，通過立法這些優先權效力高于一般擔保物權具有物權效力，從而使工資、稅款、保險費用等優先受償，是法律急需解決的問題。
在特別優先權方面，我國《海商法》和《民用航空法》分別規定了船舶優先權和民用航空器優先權。船舶優先權要求要按法定順序受償，優先于船舶留置權和抵押權，應當通過法院扣押產生優先權的行使，隨有關海事請求權的轉移而轉移。船舶優先權如有優先權產生之日起滿1年不行使，船舶經法院強制出售，船舶滅失，法院應受讓人申請，予以所有權轉讓公告之日起滿60日不行使情形之一而消滅。民用航空器優先權要求要向主管部門登記，通過人民法院扣押產生優先權的民用航空器行使，先于民用航空器抵押權受償，并且自援救或保管維護工作終了之日起滿3個月時終止。民用航空器優先權不隨民用航空器所有權轉讓而消滅，但經法院強制拍賣的除外。上述船舶優先權和民用航空器優先權制度表明，我國優先權還僅限于特定財產優先權，與國外相比有著嚴格的條件限制。并且除了這兩種優先權外，還未設其他任何特別優先權，使得其他應受法律保護并作為特別優先權確立的社會關系暴露于法律之外，必將出現法律漏洞，這種法律漏洞的彌補，從物權法定主義出發，也只能通過立法來解決。
我國社會實際和優先權立法狀況都表明，優先權制度是我國民法不可或缺的內容。那么，怎樣構建我國民法的優先權制度呢？從優先權性質和現行法看，優先權屬擔保物權，我國又有專門的擔保法，故優先權創設，宜規定于物權法中，并可與我國擔保物權中抵押權、留置權、質權相并存。從優先權的種類和范圍看，優先權分為一般優先權和特別優先權，特別優先權進一步分為動產優先權和不動產優先權。一般優先權的優先權人就債務人全部財產有優先權，適用范圍不宜過寬，主要考慮涉及國計民生的社會關系，如訴訟費用、稅款、工資報酬和勞動保險金等。特別優先權主要考慮動產和不動產利益首先滿足誰最公平、公正的那些社會關系，如無因管理人就管理費用對所管理的財產享有優先權，不動產出租人對承租人置于不動產之上的動產享有優先權，動產出賣人就價款對所出售的動產享有優先權，不動產出賣人就價款對所出售的不動產享有優先權等。
[參考文獻]
關鍵詞：名譽權；權利能力；倫理人格；辯證推理
死者的名譽應當受到法律的保護，這在我國司法實務與學說中已然得到一致肯認。然而，就死者名譽保護的法理基礎，則聚訟紛紜，莫衷一是——主要有權利保護說、近親屬利益保護說、家庭利益保護說、法益保護說及延伸保護說等5種理論認知。本文無意評價它們的優劣，只是其內含的概念法學的弊病，不可不察。不超越概念法學的視域，對死者名譽權的保護基礎問題就不可能獲得有效詮釋。這是因為，從邏輯上看，享有私權的前提在于，主體資格即權利能力的取得。而死者斷然不會具有這種以自然生命為前設的主體資格，也就不會有什么名譽權。在概念法學那里，死者名譽權是難以成立的。
一、名譽與名譽權概述
民法通則第101條規定，公民享有名譽權，公民的人格尊嚴受法律保護，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民的名譽。民法通則及民通意見對名譽權的保護，似乎采取了有限制的態度，即只明確禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民的名譽。在名譽權的侵權行為構成上要求故意、損害事實、行為的違法性及違法行為與損害后果間的因果關系等四要件，保護的條件不可謂不苛刻。直到1993年最高人民法院《關于審理名譽權案件若干問題的解答》才將名譽侵權擴張到了過失侵權的情形。
由于我國民法并未對名譽和名譽權予以定義，學說上對它們的性質、范圍認識不盡一致。對名譽性質的不同認識，影響名譽權保護的范圍，有必要在解釋論上加以澄清。問題的焦點在于，名譽是否具有主觀性，所謂“內部的名譽”即“名譽感”是否受到保護。有人認為，名譽作為人格的一項重要的內在要素，指個人對自我的尊嚴感。有人折衷認為，名譽是社會不特定的他人對名譽主體的品性、德行、才能、水平、信用等一般評價以及名譽主體對這種評價的能動反映。這些認識未能提供解釋論上的依據，也難謂精到———如果名譽果真有主觀的一面，不就徑直取消了死者名譽嗎?這與死者名譽受到保護的事實相矛盾。死者名譽的保護奠基于客觀名譽論上。名譽是客觀的，是有關自然人道德品質和生活作風方面的社會評價。該認識也得到我國司法實踐的支持。名譽權即由民法規定的民事主體所享有的獲得和維持對其名譽進行客觀公正評價的權利。其具有專屬性、非財產性、可克減性等特征。
二、生物人享有名譽權的精神基礎
依近代民法，權利能力是生物人轉化為自然人的“通道”，是否具有權利能力，僅維系于生物人之生命。但從法律史上觀察，生物人并不是自動成為法律主體的。無條件賦予任何生物人以主體資格，只是近代民法的實際。它清楚的道出這樣一個真理———生物人成為法律上的自然人同樣出自法律技術上的擬制。其實，自然人與法人一樣，都是法律上的擬制，是法律對生物人的主體地位承認的制度實在，而非現實實體。自然人的概念，誕生于個人主義的思想溫床，而不是簡單的個人存在的事實。拿掉了個人主義思想，自然人的概念不復存在，權利主體將為以共同體思想作為擬制基礎的主體概念所代替。自德國民法典以來，生物人被普遍無條件的賦予權利能力———“私法化”、“形式化”的人格———讓我們往往不見自然人同樣是制度實在是法律擬制結果的事實。
法律又何以單單賦予生物利能力?這個問題在當代動物福利的沖擊下，尤其凸顯。概念法學是回答不了這個問題的，因為近代民法上的人只是個形式化的人的概念，是純粹技術意義上的概念。在我國民法繼受過程中，民事主體背后的價值考量更是丟失殆盡，對于民法上的人是從倫理學意義上的人移植而來的事實，更是不得而知。
人、權利、法律義務以及將兩個或兩個以上的人聯系起來的法律關系概念的精神內容，源于將倫理學意義的人的概念移植到法律領域。每一個人(生物人)都生而為“人”(自然人)，對這一基本觀念的內涵及其產生的全部后果，我們只有從倫理學上的人的概念出發才能理解。這一概念的內涵是：人依其本質屬性，有能力在給定的各種可能性的范圍內，自主地負責地決定他的存在與關系，為自己設定目標并對自己的行為加以限制。這一思想淵源于基督教，也淵源于哲學，系統的反映在康德創立的倫理人格主義哲學中。在倫理人格主義哲學看來，人正因為是倫理學意義上的“人”，即具有理論理性更具有實踐理性的人，因此這種理性生靈本身就具有一種價值，即人不能作為其他人達到目的的手段，人具有尊嚴。
只有存在“自由”的人，法律與道德才是可能的。由于人是經驗現象世界的一部分，人的意志與行為也就服從于牛頓物理學理論中的因果鐵律，從而人是不自由的，是被決定了的。而另一方面，人的內在經驗和實踐理性卻告訴他，人是一種自由且道德的能動力量，他能夠在善與惡之間作出選擇。只有在與“感覺的世界”相對的“概念的世界”中，自由、自決和道德選擇才都是可能且真實的。法律與道德必須被納入概念的本體世界———自由與人之理性的世界。只有人才是且能居于概念的世界中，才是理性的，才是“自由”的，才是價值本身。在外的，是人實現其人格的手段，是人的意思所支配的“物”。
因此，只有人才具有法律人格，才具有權利能力。“所有的權利，皆因倫理性的內在于人個人的自由而存在。因此，人格、法主體這種根源性概念必須與人的概念相契合。并且，兩個概念的根源的同一性以如下的定式表現出來：每個人皆是權利能力者”，薩維尼如是認為。權利能力概念的基礎在于倫理學意義上人的“天賦自由”(康德意義上的)，在于人的理性。具體的生命現象并非權利能力的實質前提，而是一種為實現法律目的而設的技術標準。人的本性使人成為倫理意義上的人，繼而被肯認并賦予法律主體資格，享有權利，包括名譽權。
必須特別注意傳統人格概念與權利能力的實質性區別。首先，來自于羅馬法的傳統人格概念是個公私法混雜的范疇，權利能力概念是對人格概念私法化努力的結果，這種努力在德國民法上得以完成，雖然完成得并不徹底。其次，權利能力是一形式化的概念，反映了德國民法高超的立法技術。這一編纂概念的使用不僅減輕思維工作的負擔，更重要的是，使人的概念得以適用于一些形成物，法人的立法從而可能，自然人與法人有了共同的技術基礎。所以，權利能力是一個純粹技術性的編纂概念，容易誘引描述對象自價值剝離。
三、死者名譽權保護的法理基礎
(一)與名譽權共通的精神基礎
好名聲是天生的和外在的占有(雖然這僅僅是精神方面)，它不可分離的依附在這個人身上。現在，我們可以而且必須撇開一切自然屬性，不問這些人是否死后就停止存在或繼續存在，因為從他們和其他人的法律關系來考慮，我們看待人僅僅是根據他們的人性以及把他們看作是有理性的生命。因此，任何企圖把一個人的聲譽或好名聲在他死后加以誹謗或污蔑，始終是可以追究的，縱然一種有充分理由的責備也許可以允許提出來———因為“，不要再說死者的壞話，只說死者的好事”這句格言，只有在這種情況下才是不適用的。
在康德哲學中，理性的意義不僅指人類認識可感知世界的現象事物及其規律性的能力，而且也包括人類識別道德要求并根據道德要求處世行事的能力。道德要求的本質就是“理性”本身———理性的實踐使用，非工具理性、理論理性意義上的知性。人類的絕對價值，即人的“尊嚴”，就是以人所有的這種能力為基礎的。近代民法以“抽象人格”為觀念基礎的源頭，在這里表露無疑。因為康德的學說對《德國民法典》制定者的精神世界產生了深刻的影響。根據人的人性，把他們看作理性的生命，人被視為抽象的存在，各如其面的人之具體不同被忽略不計。
抽象就是撇開一切存在于空間與時間的那些有形的具體條件，于是，考慮人時，就邏輯的把他和附屬于人體的那些物質因素分開，這并非指他的確實有被解除這些特性時的狀態，而僅僅指作為靈魂來看，在這種情況下，他們有可能確實受到中傷者對他們的傷害。正如一百年后，任何人都可以編造一些假話來污蔑我，像現在中傷我一樣。
依批判哲學，在認識活動中，靈魂這種理念像世界、上帝一樣，是通過理性主觀產生的關于無條件者的純粹理性概念，沒有現象對象與之對應，是超感性、超現象的對象，即物自體或本體。只有現象可知，本體不可知。因此，想去認識靈魂(不朽)，乃理性迷誤的結果，是謬誤推論，是舊形而上學所必然產生的假知識或偽科學。這樣，不僅限制了理性的使用即認識的范圍，而且，這不可知的物自體也就為人的擺脫自然必然性的意志自由、道德、對來生和上帝的信念，即為理性的實踐使用留下了余地。超感性的本體，只能通過實踐理性的先天原理，即絕對命令的第一公式或道德律，從實踐上認識、解釋或推斷一切應有的事物，包括至善的條件：靈魂不朽。關于應有，我們只能對其存在、性質和規律獲得一種“實踐的認識”即內心的良知和信念。意志所應做的就是，以道德律為根據自立規律，敬重和尊重自立的規律，從而實現目的“自由而道德的意志”。
誠如法哲學家考夫曼所言，康德在其晚期的作品“道德的形而上學”中尚屬真正的非批判性，其在重點上擁護理性論的自然法觀點。如果我們信服“客觀權利理論”，則斷然難以與康德的法的形而上學原理協調一致。于是，問題的關鍵就在于，名譽權乃至人格權的性質為何?如果其為非倫理化的法定權利，則死者名譽權的概念也就難以成立。
在民法學上，權利指人實現正當利益的行為依據。依本文所信，權利的本質應從人的本質，從人的自由意志，人的有限理性去尋找。客觀權利理論是反自然法思想的，剪斷了權利與理性的聯系，而轉向實證。而實證法則必然與國家主義聯姻。因而，盡管客觀權利理論在糾正泛道德化傾向上有其積極作用，但其基本定位卻是成問題的。依私權神圣理念，權利是無須解釋的事實，它乃歷史的產物有機形成的，既非神授，也非任何權力者賜予。
具體言之，人格權是自然人對其自身主體性要素及其整體性結構的專屬性支配權，它屬于非財產性權利，與其主體不可分離，無從轉讓。人格權是內容的部分，屬于道德性權利，是自然、當然的權利。“‘法律的力’不適用于各種人格權法律沒有規定對人身的‘權力’，至少沒有規定人本來就沒有的權力；從而保護權利人作為人所應有的權利：一切他人對人的尊嚴的尊重，不對人身和人的精神、道德方面進行損害。”名譽權屬于尊嚴型精神性人格權，自當適用人格權的基本法理。權利的倫理內涵在人格權中表現得甚為明顯，與康德倫理人格主義的交通自不成問題。因此，這里蘊涵著一項否定性的結論——只有超越“客觀權利理論”所形成的視域，方能為名譽權與死者名譽權找到共通的精神基礎。然而，問題還在于，于法技術層面在形式邏輯的三段論推理模式下，沒有權利主體的權利如何能成立?我們還要找尋死者名譽權的方法論基礎何在。
(二)死者名譽權：從必然推理到辯證推理(修辭推理)
如前所述“，權利能力”是高度技術化抽象化的編纂概念，其對應的當為概念是傳統的人格概念。1811年《奧地利民法典》第22條規定，胎兒從其受孕開始受法律保護。在其對個利而不涉及到第三利的范圍內他們被視為已經出生，但死產兒在其如果出生就會享有的范圍內被視為從未受孕。我們看到，權利能力開始的另一種標準，被認為始于受孕。真理在這里向我們顯現自身，認為人的權利能力終于其他標準之可能性向我們開放出來，其所以可能正是由于權利能力概念的形式性、技術性本質。現行法之所以將權利能力維系于有形的生命現象，乃出于立法便宜之考量，以服務于維護自由倫理人之人格尊嚴的立法目的。在概念法學的視域下，為了概念體系(外部體系)的自恰，除了犧牲法律的目的，不對死者的名譽提供法律保護，根本無法自圓其說———只能給出自相矛盾的解釋：“權利能力消滅與權利消滅是兩個獨立的問題，兩者的法律根據并不相同。自然利能力之消滅，以死亡為根據，但人格權雖然因出生而產生，卻不能說一定因死亡而終止。自然人死亡，使權利能力消滅，權利主體不復存在，但只是使權利失去主體，并不是消滅了權利，否則無法解釋財產權的繼承問題，更無法解釋著作權法明確規定死后保護作者的署名權、修改權、保護作品完整權的事實。”
權利能力是任何權利主體享有權利的前提。將權利能力與權利割裂開，權利能力淪為了虛無的概念。權利主體更是權利范圍的核心，權利主體不復存在，權利亦將無所依憑，正所謂“皮之不存，毛之焉附”。此乃概念法學視域下，死者名譽保護問題面臨的根本性困境。將兩者分離處理，不是解決問題，而是徑直取消了問題本身。
法律保護死者的名譽權，是基于倫理人格主義的觀念，出于對人之尊嚴完整保護的需要。法律在特別的場合，出于如是目的，將死者繼續擬制為權利主體。因為死去的人與自然人概念具有同樣的倫理基礎：抽象人格。二者并無不同，只是憑借經驗難以為流俗理解罷了。
另一方面，借自自然科學的邏輯推理方法與價值無涉，這種“化約”的方法并不普遍適用于法學。拉倫茨之研究表明：“不管是在實踐(=‘法適用’)的領域，或在理論(=‘教義學’)的范圍，法學涉及的主要是‘價值導向的’思考方式。”在邏輯與價值沖突不可調和時，我們不應該死守著形式邏輯的必然推理不放，雖然邏輯有著保證法的安定性，進而裨益于安全價值的功能。因為價值領域不僅無自明之理，而且當人們價值取向之間出現沖突時，邏輯不矛盾律亦將失去其有效性，其間并不存在正確與錯誤的二元對立。死者名譽權在私法上采取的論證方式，毋寧是一種超越概念法學、科學主義視界的、經院主義的辯證推理方式。它接續的乃精神科學的哲學解釋學———修辭學的知識系統。“辯證推理并不是從某些‘命題’，也就是一些必然是或真或偽的陳述出發，從中推導出‘科學的’結論，而是從‘疑難’或‘問題’出發爭論的問題會通過一項命題或本原而最終獲得有利于此方或彼方的完全解決。”實際上，正是羅馬法的復興及修辭辯證推理的運用，才使得經院法學家創造出一種不同于自然科學的“法律科學”。“辯證”在12世紀的意思即尋求對立事物的和諧。經院法學家運用這種方法，以便調和權威性文本中的矛盾，并從它們中得出新的學說。
因此，這里又蘊涵著一項否定性結論，即只有從必然的形式推理，走向辯證的非形式推理，我們才能為死者名譽權概念奠定有效的方法論基礎。既如此，將死者擬制為自然人，使其擁有權利能力，并無不妥。通過死者親屬的代表，權利的行使亦可得以實現。要注意的是，死后人格保護的內在理由，并非死者親屬因此而招致的名譽損害；否則，權利主體與權利分離的危險將繼續存在。
四、結語
在概念法學的視域下，死者名譽保護問題無法解決；惟有超越概念法學，回到規范目的，才可能合理詮釋。在實證民法體系中要找到死者名譽保護的依據，也只有回到權利能力概念的理性法基礎、倫理基礎。藉此死者名譽權方能被置于外部體系中的合理位置。故死者名譽權的民法保護，就是一個循環的回溯目的本身的過程，并且是一個經院主義辯證推理之過程。
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上世紀六七十年代，隨著政治、經濟以及信息傳播方式的巨大發展變革，信息革命與相關信息產品、信息設備的發明創造為人類社會帶來了新的信息文明，下面是編輯老師為大家準備的民法保護及界定個人信息權。
隨著人類邁入信息時代，社會信息化程度不斷加深。信息與知識一樣成為了社會生產力、國家競爭力和經濟發展的關鍵。個人信息成為新科技時代的重要社會資源。社會生活物質條件的變革為新的權利生成創造了必要的社會基礎和前提條件。縱觀美國和德國個人信息法律保護的發展歷程，與調整個人信息相關的信息隱私權和信息自決權的出現與現實社會的需要都有著密不可分的聯系，這并不是歷史的巧合。如今，個人信息的法律保護也成為了一個我國亟待解決的社會問題。
康德認為，由于同一個人在不同的視角下存在的方式和性質擁有差異，所以應當以是否為人的感官所能達到為標準，對人的存在及其性質做出經驗與超驗雙重視覺觀察的區分。人在雙重的性質中看待自己，首先，作為感官存在者在信息社會里，人的存在已經超脫了傳統中可被感知肉體、生物體形式的呈現方式。人們自身會產生許多具有識別意義的信息，在各個方面被與自身關聯的信息所描述。因此，人逐漸的成為各種信息的集合體。這種信息集合體形式的存在也極大的豐富了經驗領域中人的存在內容，使得原本依附于人身之存在的精神利益有了更加豐富的直接現實意義。在信息社會，隨著人們改造客觀世界活動廣度和深度的增加，各個社會生活實踐領域的活動幾乎都有信息形式的記錄，人因此具有了一個豐滿的信息化外觀。這個信息化外觀不僅囊括了人的生物信息，還包括在社會、文化等方面的信息。有學者指出，有關個人的信息在一段時間內積累到一定的程度，就能構成與實際人格相似的信息人格或者數據人格，即以在社會生活中體現出來的信息或數據為基礎的個人公共形象被用來作為該個人的代號。
任何事物都具有兩面性，信息技術在給我們帶來便捷，成為社會發展強大助力的同時，也猶如一把雙刃劍。個人信息的屢屢泄漏也已經對社會穩定造成了極大的危害，對人們的社會生活帶來重大困擾。近期，中國青年報社會調查中心通過民意中國網和新浪網，對1958人進行的在線調查顯示，86.5%的受訪者表示自己的個人信息曾遭泄露，49.8%的人抱怨信息遭泄露已嚴重影響自己的生活。
個人信息權的界定
個人信息保護問題的核心在于，信息主體同信息流轉機構在信息流轉關系上的力量懸殊，又缺少恰當的法律制度來平衡這種利益關系，使得信息主體個人無法有效的控制個人信息，無法適當的參與信息流轉。個人信息保護要著力理順個人同其他個人信息流轉機構之間的利益關系，這樣不僅能夠維護信息主體的個人利益，更有利于社會主義和諧社會的構建與民主政治制度的運行，而這一切的前提條件是賦予信息主體一個強有力的個人權利個人信息權。通過賦予個人信息權，使信息主體獲得個人信息利益，不僅僅是法律制度對一般社會利益的衡量選擇的結果，更加重要的意義在于為構建一個平衡個人利益之間、個人利益與社會利益之間的法律框架奠定了基礎。
個人信息權的法律屬性
個人信息是自然人人格要素的一種，由此決定了個人信息權的人格權屬性。雖然個人信息可以被用來進行社會交換，表現出一定的財產利益，但個人信息權在民法權利框架內屬于人格權范疇。探討個人信息權的人格權屬性問題，我們需要從個人信息所承載的利益入手。
追求利益是人類最一般、最基礎的心理特征和行為規律，是一切創造性活動的源泉。日常生活中，利益也經常被指代為人們生存所不可或缺的，以某種實物為內容的好處。人的所謂利益，就是每個人按照他的氣質和特有的觀念把自己的安樂寄托在上面的那個對象;由此可見，利益就只是我們每個人看作是對自己的幸福所不可缺少的東西。當然，還有為數眾多的學者認為利益是一種社會關系的外在表現。
利益是一定的客觀需要對象在滿足主體需要時，在需要主體之間進行分配時所形成的一定性質的社會關系的形式。隨著社會的發展，利益所涵蓋的內容逐漸豐富，所表現出來的外部形態愈加多種多樣。編輯老師在此也特別為朋友們編輯整理了民法保護及界定個人信息權。
關鍵詞：誠信誠信原則失信懲罰
一、誠實信用原則概述
（一）誠實信用原則起源與發展
誠實信用原則起源于羅馬法，一般認為它起源于羅馬法的“一般惡意抗辯”。所謂“一般惡意抗辯”，是指在民事活動中如果因一方的欺詐行為而使另一方受害，對這種欺詐行為任何人都可以提起抗辯。同時依市民法規定，當事人如因錯誤而履行債務時，得提出不當得利之訴，請求他方返還已履行的財產。如果未履行，可以提起“無原因之訴”，請求宣告其不受該債務的約束。羅馬法的一般惡意抗辯與無原因之訴都反映了道德與倫理的要求，體現了衡平與公正的精神。可以說一般惡意抗辯和無原因之訴是誠信的最早起源。由于受到19世紀個人主義、自由主義思潮的影響，誠信原則尚未受到資產階級民法典的足夠重視，而僅僅適用于契約的履行。19世紀末葉以后，法律從個人本位向團體本位發展，誠信原則在民法中的適用范圍逐漸擴大。
進入20世紀以來，隨著科學技術的飛速發展，作為19世紀的近代民法基礎的兩個基本判斷，即所謂的平等性和互換性基本喪失，出現了嚴重的兩極分化和對立造成當事人之間經濟地位事實上的不平等，迫使立法者、司法者和學者必須面對現實，拋棄近代民法的形式主義。如何實現這一目標，是20世紀初立法者、司法者和學者共同面對的難題。人民將市場中的道德規范法律化，成為一條強制性條款，民法中的被奉為帝王條款的誠信原則應運而生。從某種角度講，誠信作為法律原則的出現是人類的不幸，因為人們已不能完全依靠彼此的道德情感來維系人與人之間的聯系。其經過立法者、司法者和學者的不斷挖掘，被予以重新解釋并賦予其新的內涵，最終從近代民法中的契約原則上升為民法的基本原則，適應了歷史的需要。
（二）誠實信用原則的主要功能
誠信原則在私法領域，尤其是民法的債權理論中，占據著重要的位置，被視為民法的帝王條款。它不但是意思自治原則的修正與必要限制，與公平原則有同等價值，同時它還衍生出禁止權利濫用原則、情勢變更等眾多下位原則。它適用于契約的訂立、履行和解釋，擴及于一切權利的行使和一切義務的履行。誠實信用原則在民法領域中主要有如下功能：
1、民事活動結果的有限預見功能。這一原則可以指導當事人行使權利履行義務，即指導當事人正確進行民事活動，在合理預期的指引下，當事人能有限度地預見自己行為的結果，使得民事法律行為中的效果意思得以實現，從而當事人可以按照自己的設想與他人發生一定的民事關系，優化自己的生存境遇。
2、民事違法行為的彈性規制功能。社會情況瞬息萬變，造成法律規定永遠落后于現實需要，同時法律又不能朝令夕改而喪失權威，因而必須承認司法活動的能動性，授予司法者自由裁量權，使得法官在面對一個又一個活生生的新類型案件之時能游刃有余地根據自己的合理判斷進行有限的自由裁量從而使得裁判跟得上時代的步伐，使得裁判于情合理，于法公正，同時也維護了法律體系的穩定。
3、未來社會發展的模糊預備功能。人類的知識來源于實踐，來源于經驗，即使是科學的預見也只能以實踐來驗證，意識是物質的反映，這決定了作為上層建筑的法律總是相對落后于產生它的那個經濟基礎，為了克服成文法的這種局限性，即隨著時間推移所顯現的不合目的性、不周延性、滯后性等等，誠實信用原則就大有用武之地。
4、有助于降低交易成本，提高交易效率的功能。
二、社會誠信缺失的原因與表現以及我國民法對誠實信用原則的規定
（一）誠信缺失的原因
首先，經濟人的“自利的打算”是造成每個世俗的人尋求利益最大化的自然沖動本源。但是在道德理性與法律規范的限制下，作為精明動物的人，總是在道德、法律與利益之下徘徊，總是在尋找一個可以使自己付出的收益與成本差最大的方法。在商品經濟中這是人的一種無可厚非的天性和合理與理性的行為，是資本的本來屬性和其增值的固有規律。
其次，“沖動”成本的低廉性。只要利益的誘惑大于可能受到的處罰，總會出現那些以身試法者的“前赴后繼”，因為違法成本遠小于違法所帶來的收益，在一定意義上可以說違法失信成了收益的一種為合法外衣所遮蓋的手段。誰不趁著撈一把就是十足的傻瓜。上升到這個層面，逐利而動的合理行為有了對社會和他人的損害性。這種低廉性往往存在于一個社會類型的幼年階段和不成熟階段。因此我們不難明白改革開放初期為什么有了那么多的暴發戶。
第三，法律規制的有限性。如前所述，成文法法律規則的剛性限制了其規制空間它會利用每一個可以利用的法律漏洞，這為失信提供了生長的溫床。
第四，司法腐敗暗中作祟。在前三點的影響下，手握權力的官員也會逐利而動，“有權不用，過期作廢”的想法隨即產生，權力往往成為失信甚至作惡者的依恃。
在這種情況下，社會道德觀念易于淪喪，誠信便失去了賴以生存的土壤，欺、瞞、騙、詐等行為開始嶄露頭腳。
（二）誠信缺失的表現
誠信缺失的根本緣由是利益最大化的驅使，在市場經濟下誠信缺失的表現主要有如下：
1、個人誠信缺失大量表現為不講真話、不守信用、沒有信用、弄虛作假等。
2、企業不講信用的主要表現：不守信用、惡意逃廢銀行債務；不講信譽，相互間拖欠貨款；合同違約嚴重，利用合同進行欺詐；財務信息嚴重失真，假冒偽劣盛行，制假販假猖獗。
（三）我國民法對誠實信用原則的規定
《中華人民共和國民法通則》第四條規定，民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。
《中華人民共和國合同法》第六條規定，當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則。
第四十二條規定，當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任；（一）假借訂立合同，惡意進行磋商（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為。
第四十三條規定，當事人在訂立合同過程中知悉的商業秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當的使用，泄露或者不正當地使用該商業秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。
第六十條規定，當事人應當按照約定全面履行自己的義務。當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。第九十二條規定，合同的權利義務終止后，當事人應當遵循誠實信用原則，根據交易習慣履行通知、協助、保密等義務。
三、完善我國民法中誠信原則的建議
誠信原則作為民法的一個基本原則，它是道德的法律化，反映了人類社會的基本要求。雖然我國民法通則及合同法對誠信原則有了規定，但是過于系統性，不能有效的應對當前出現的誠信危機，對于我們民法中的誠信原則，建議從以下幾方面進行完善：
（一）給予守信者以信譽上的獎勵，合理引導其“沖動”。
誠信缺失，主要原因就是利益最大化的驅使，但是這個利益僅僅是眼前利益，2008年的“三鹿奶粉風暴”再次提示我們，采用欺詐手段獲得的利益僅僅是一時之快，一旦東窗事發，等待失信者的只能是身敗名裂，人財兩空。
誠信缺失引起誠信危機，誠信危機不僅僅是個人道德問題，還是一個制度性問題，治理誠信危機，物質以及道德獎勵必不可少。而“獎勵”正是以一種機制的形式對人們的行為進行規范，進而培養人們自覺養成良好的道德意識和行為習慣。所以通過誠信獎勵，能夠引導公眾認識誠信帶來的好處以及誠信投機、謊言紅利的必不長久。
（二）完善失信懲罰制度，增加失信者的違法成本
在美國，有這樣一句戲說：“寧愿去搶銀行，也不要破壞自己的信用記錄，搶銀行尚能存有不被抓獲的僥幸，可一旦失信行為被記錄在案，在經濟社會中簡直寸步難行。”美國的誠信水平較高，不是他們的道德水準有多高，而是他們擁有一套十分健全的失信懲罰機制，每個失信者都要因其失信行為而受到嚴厲的懲罰，并影響到其未來的生活質量，才讓他們不敢越雷池半步。
我國要構建社會主義和諧社會，社會成員之間的誠信不可或缺。而要維系相互誠信的狀態，必須建立一套完善、有效、對失信行為進行懲罰的機制，以增加失信者的違法成本，并隨失信程度而逐級增加。
誠信原則，對于建立整個社會發展之根基的信用理念和信用制度起著根本保障。但是，僅僅靠法律對守信者進行獎勵或者對失信者進行懲罰是遠遠不夠的，誠信要從教育抓起，從孩童時代灌輸一種健康的理念，讓孩子懂得不誠信則無立足之地，不誠信會受到懲罰。不然，如果我們在孩子的心中種下這顆不誠信的“種子”，社會最終收獲的只有無序與可怕的惡果。
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論文關鍵詞：金融市場信用缺失民法學
論文摘要：本文認為期待權的大量存在與金融市場上的信用缺失問題有著緊密的聯系，我國的金融市場一直以國有企業為主導，財產權的主體缺位、非排他性和剩余索取權的不可轉讓是國有財產權面臨的巨大難題。
金融市場信用缺失反映出了其市場交易的特殊性，從民法學的角度究其原因，筆者認為有以下兩個方面：
一、期待權的特殊性
權利為可以享受特定利益之法律實力，通常所說的權利大多為確定的既得權利，權利人現時即可享受某種法律上的特定利益，被稱為既得權。但也有很多權利并非能完全地現時享有，須待特定事什的發生或一定時問的經過，權利人才可以完全行使其權利并享受特定的利益，此類權利則被稱為期待權。我國《合同法》在總則lf1對附條件和附期限合同予以詳細規定：在分則的買賣合同部分確立了所有權保留的法律制度，從而大大拓展了期待權的生存空間。期待權的構成應該具備以下條件：～是對未來取得某種完整權利的期待，二足已經具備取得權利的部分條件。
對于期待權的類型，不同的學者有不列的觀點，暫且不去細究。從金融市場的各項交易合同中，包含著大量的期待權。例如：存款儲蓄合同中，存款人對于利息的債權：貸款合同中，銀行對于貸款人H口將支付的利息的債權；債券交易中，持有者對債券利息的債權。這些屬于由既存債權產生的將來債權。股票交易，持有者對于行情看漲時取得分紅的權利或者轉讓后取得差價的權利；保險合同中，受益人對于在發生保險事故時的保險金取得權。這些則是屬于附條件的民事權利。金融市場上的交易合同中存在大量的期待權，與金融市場上的信用缺失問題有著緊密的聯系。首先看信貸市場與證券市場。格式化的合同中所約定的是投資者的期待權。這種期待權一方面反映了金融市場的融資特性，一方面又賦予投資者相當的信用風險。因為期待利益的實現必須以一定條件為前提：即投資的收益性。投資收益性可以說是一個具有結果性的條件，這個結果性條件的發生依賴于籌資者大量的經營活動。正是由于條件產生的復雜性，為籌資者的違背信用提供了相當大的操縱空間。這便是信用缺失問題的解釋之…。再來看看保險市場。保險合同etl受益人對于保險金取得權的前提性條件是發生約定的保險事故。不論是財產還是人身，都是與受益人密切相關，或為其所有，或是其本人、家屬。無論人與物都與保險公司無必然聯系。因此，他們發生風險的可能性、真實性、損失的大小在保險公司獲知前都悉數由受益人了解。受益人或者投保人的信用就成了維系合同的唯一動力。那么從白利的角度出發，發生信用缺失就不難理解了。由此可見，期待權的大量存在與金融市場上的信用缺失問題有著緊密的聯系。
二、財產權的模糊性
我國的金融市場一直以國有企業為主導，財產權的模糊性是國有財產權面臨的一個巨大難題。
首先，財產權主體缺位。國有企業歸用家所有，通過委托機制將經營權賦予國有企業的負責人。但是在建立國有資產管理委員會以前，對于國有企業財產權主體是人大還是國務院等等一直不能明確。即便目前建立了國資委，它又是否能夠作為一個完全獨立的主體享有財產權也是一個值得懷疑的問題。這就導致經營者的短期行為信用缺失，因為其自身不承擔失信導致的后果。
其次，剩余索取權的不可轉讓。剩余索取權是對企業稅后凈利的終級所有權和分配權。從理論上講，企業的所有權人享有企業的剩余索取權。然而，在所有者不能自己直接經營企業，而委托他人經營時，是要付出代價的，這種代價往往要求所有者讓度部分剩余索取權。因此，準確地說，剩余索取權是所有者或經所有者授權的其他人對企業稅后凈利的終極所有權和分配權。然而，依據現有制度，國有企業的剩余索取權是不可轉讓的，歸國家所有。這就出現了內部人利益與國家受益的矛盾，經營者的信用風險由此產生。在信貸市場上，銀行以四大國有銀行為主，在貸款的發放中，也由于計劃經濟的影響，對國有企業尤其是國有大型企業的貸款遠遠多于其他民營企業、中小企業。國有商業銀行與國有企業有同一所有權人，銀行不擔心收不回貸款，企業也不擔心無法還貸，都是由國家承擔。更為重要的是，國有企業和國有商業銀行盡管具有同一產權人，但二者的收益與風險的承擔者卻并不同一。對于總分行制下的國有商業銀行而言，所有分支機構的經營風險最終都將歸結到總行，H口便是基層銀行因為經營不善倒閉，其上級機構都必須承擔起全部的債權債務關系。而除了中央直屬的特大型國有企業外，絕大多數國有企業的經營效果都與地方政府利益息息相關，他們不僅要為地方政府解決財政收入，還要承擔諸如解決就業之類的職能。在這種情況下，地方政府自然會去干預銀行的經營，這也就使銀行資產質量受到嚴重損害。在保險市場上，占有保險市場絕大多數份額的都是國有獨資保險公司。它們的財產權不明晰，沒有建立起真正意義上的現代企業制度，因而保險公司不考慮長遠利益，不考慮信用效應，就會出現追逐短期利益的短期行為。保險公司的信用缺失與其財產權的模糊有著密切的聯系。在證券市場上，按照資本運作的規律，優質企業應該獲得更好更多的融資。然而我國的證券市場建立之初，就是為了國企的脫困這個目的。因此能夠通過證監會審查，上市融資的，大多都是國有企業。同樣的道理，由于國有企業財產權的模糊性導致整個證券市場的信用度不高。金融市場信用缺失與金融市場主體——國有企業的財產權模糊有著密切的關系。超級秘書網
再次，國有企業財產權的非排他性，指某～主體對企業行使權力時，不排除他人行使同樣的權力：同時，囝有企業的收益權理論上由全民所有，實際上就是無人可以單獨占有。財產權的非排他性導致政府權力對國企經營的過度介入，無法維持其信用內控制度。
