時間：2023-01-06 22:28:45
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇知識產權訴訟，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
6月24日，霍金路偉（Hogan Lovells）國際律師事務所（以下簡稱霍金路偉）與《中國知識產權》雜志共同主辦了“知識產權訴訟比較”研討會。本次研討會邀請了國內法官、知名學者以及來自霍金路偉歐洲、美國、香港、日本分所的合伙人，各方就“如何應對中國境內外的知識產權侵權行為，包括展會維權、缺席判決、域外判決的執行”以及“不同法域的訴前禁令及證據收集和保全”為主題進行了討論，旨在為中國企業在境內外順利開展業務提供知識產權法律幫助。
展會維權
在中國，參展企業可以通過行政查處和司法救濟兩種途徑進行維權。當事人可以向駐會知識產權保護部門、展會所在地知識產權管理部門或本單位所在地的知識產權管理部申請行政查處。除行政查處之外，當事人也可以通過司法救濟進行展會維權。司法救濟首先要求有管轄權的法院介入，同時需要訴前證據保全及訴前禁令。與會發言法官認為，由于展會時間較短這一特點，尤其是訴前證據保全及訴前禁令在實際操作中存在困難，因此通過司法救濟來維權并不是很好的途徑。鑒于目前中國一些大型的展會都設有知識產權保護部門，通過該部門投訴維權更為方便、快捷。
針對境外展會維權問題，霍金路偉歐洲分所合伙人Dr. Burkhart Goebel在接受本刊記者采訪時表示，中國企業在境外展會中經常會遭遇外國行業巨頭濫用知識產權進行訴訟，尤其是利用訴前禁令手段。Burkhart Goebel先生就此對中國企業提出應對策略，“對于中國企業，最好的做法是能夠提前做好準備。例如在參展前，對展出產品的專利技術、商標、一些特別設計以及在展會發放的小冊子進行仔細檢查。雖然這樣做會產生一些額外的費用，但是和后期發生糾紛產生的損失相比而言是很小的支出。總體來說，參展企業最好在展會開始前和組織方提前進行溝通確認，盡量避免糾紛的發生。即便在展會現場遇到問題時，企業也不要有過激反應，要理智應對。”
霍金路偉日本分所合伙人Eiichiro Kubota和香港及北京辦公室合伙人黃慧敏（Deanna Wong）向本刊記者分別介紹了日本和香港展會知識產權概況。據Eiichiro Kubota介紹，在日本，展會的主辦方通常不會設專門的知識產權保護部門。企業會在展會現場查看其他公司是否侵犯了他們的知識產權并進行相應的證據收集，但現場進行維權的現象并不常見。關于禁令取得的時間，日本與歐洲和美國有著很大的差別：在日本取得禁令，尤其是取得訴前禁令，會耗費很長的時間。黃慧敏介紹道，香港在某些方面與歐洲、美國以及中國大陸的做法頗為相似。例如，在香港，展會現場通常會設有負責處理知識產權事務的專門部門并指派律師專門處理相關知識產權糾紛，工作效率非常高。
缺席判決
在中國，一些涉外企業考慮到來參加庭審或者委托中國的人費用比較高，很多情況下選擇缺席審判。這些企業通常是商標行政或專利行政中的第三人。以商標案件為例，這些企業認為自己作為第三人，和被告商評委處于相同訴訟地位，被告會為他們盡量辯護。但在實際操作中，商評委的審理程序規則和其對證據的認定與法院的認定并非相同。法院需要第三人提供一些原件，證據和解釋，但商評委此時并不能提供證據，在這種情況下，第三人的商標極有可能會被判無效，后續影響很大。因此法官建議，如果費用影響不是很大，這些企業應盡量參加庭審。
中國企業在海外遭遇侵權訴訟時是否應訴，霍金路偉美國分所合伙人朱松律師分別舉出了兩個案例向與會者分析了中國企業在美國遭遇訴訟時的應對策略。“中國企業應根據未來是否在美國及世界其他各地繼續發展業務來作出是否缺席判決的決定。如果缺席判決，被對方拿到其它證據后，以后可能就很難打開美國市場，要慎重考慮到不應訴的后果再做出是否應訴的決定。”
域外判決的承認與執行
根據北京市第一中級人民法院法官介紹，我國目前涉及到域外判決的案件很少。域外判決的申請主體可以是外國判決的當事人本身，也可以是做出判決的外國法院。而對于域外判決的承認和執行期限，中國的民事訴訟法并沒有明確規定。由于域外判決不同于國內判決，它既涉及到承認同時也涉及到執行，國內判決的執行時間為2年，而域外判決要在2年時間內完成承認和執行，在實際操作中是很難的。因此法官認為首先應該區分承認與執行這兩個不同的程序，同時在具體案件中，需要按照不同國家之前簽訂的條約進行實施。中國目前只和30多個國家簽有雙邊協定，但一些主要貿易國，包括日本和美國，都沒有和中國簽訂雙邊協定，執行并非通暢。
訴前禁令
中國的《專利法》、《商標法》及《著作權法》均對訴前禁令做了具體的規定。法律規定專利權人、商標注冊人、著作權人或者利害關系人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯專利權的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在前向人民法院申請采取責令停止有關行為的措施。據中國政法大學馮曉青教授介紹，根據2011年和2012年《中國知識產權司法保護狀況》所反映出的數據來看，人民法院對于知識產權訴前臨時措施的適用態度比較積極，裁定支持的比例較高，其中訴前證據保全和訴前財產保全的受案數量和裁定支持率要高于訴前禁令，體現了人民法院注重保護權利人合法權益，加強保全措施，為權衡被申請人合法權益而慎重適用訴前禁令。
霍金路偉歐洲分所合伙人Dr. Burkhart Goebel介紹了歐洲主要國家訴前禁令的基本情況。在德國，訴前禁令需嚴格滿足“緊迫性”這一要求，它通常用于處理商標和工業設計案件，并傾向于發出單方禁令；而專利案件中使用訴前禁令的情況則較少。在西班牙，訴前禁令的申請通常需要與主訴同時提出，單方禁令基本只出現在著作權侵權及展會糾紛中。在奧地利，訴前禁令需要被訴方參加聽證，對“緊迫性”沒有嚴格要求，廣泛的用于商標和工業設計案件中。
證據收集和保全
“從天而降”的官司
2003 年8 月，吳江市一家閥門廠廠長李中以侵犯專利權為由，將以生產、銷售閥門而聞名的江蘇省揚中市一家公司董事長陳某告上了南京市中級法院。原告李中聲稱被告揚中市這家公司生產的產品侵犯了自己同類產品的專利權，并稱被告生產同樣的產品銷往江蘇、山東、四川等地，給原告造成了巨大的經濟損失，請求判令被告立即停止侵權行為，銷毀侵權產品及生產模具，賠償原告經濟損失10 萬元，并承擔本案的全部訴訟費用。
為應對突如其來的“官司”，被告花重金聘請律師調查應訴，調查結果顯示：上述所謂專利屬于吳江市一家閥門廠的廠長李中，于2001 年12 月獲得名為“消防用球閥”的實用新型專利，隨后陳某立刻找出國家標準進行對比，發現涉案的“消防用球閥”實用新型專利的技術方案已經充分披露，和早就公開的國家標準完全相同，屬于沒有任何創新的“垃圾專利”。遭到“垃圾專利”侵擾，氣憤之余的陳某，立即向國家知識產權專利局專利復審委員會提出無效宣告請求，并請求南京市中級法院暫時中止專利侵權案的審理。申請專利無效成為了第二場“官司”，折騰了長達一年半之久后，國家知識產權專利局專利復審委員會做出了無效宣告請求審查決定書，以缺乏新穎性為由宣告李中的專利權全部無效。
事情到了這種地步，應該說是非曲直已經非常清楚了，然而令人意想不到的是，原告仍以“不服上述無效宣告決定”為由，至北京市第一中級法院。身心疲憊的陳某不得不再次聘請律師趕赴北京，直到2005 年3 月才拿到法院“維持宣告無效決定”的生效判決書。至此，陳某已經為這場從天而降的官司支付了數萬元的差旅費、調查費、鑒定費，耗時達近兩年之久。氣憤不已的陳某回到南京后，立即以原告的身份，李中惡意訴訟，索賠各項經濟損失5萬元。法院同意受理，并決定與前面的專利權糾紛合并審理。自知理虧的李中在法院開庭后不久就提出撤訴要求，法院認為鑒于雙方已為專利權的案子糾纏了兩年多，該產生的費用、損失都已產生，因此在對“惡意訴訟”進行審查之前，不準許李中撤訴。經過審理法院最后認定，李中明知“消防用球閥”實用新型專利申請不符合專利法關于授予專利權的實質要件，惡意申請并獲得專利授權，繼而控告他人侵犯其專利權，將無辜的被告拖入專利侵權訴訟、專利行政訴訟等訴訟漩渦，干擾其正常的生產經營活動，其行為嚴重背離專利制度設立的宗旨，已構成惡意訴訟，應當承擔相應的法律責任。判定李中賠償原告已支付的律師費、公告費等經濟損失21500 元，案件受理費5520 元也由李中全部負擔。2006 年12 月12 日，江蘇省高級法院知識產權庭經過復查，維持了一審判決。
知識產權惡意訴訟解讀
惡意訴訟是濫用訴權的一種表現形式，在我國，惡意訴訟案件近幾年一直呈上升趨勢，訴權被濫用的問題正日益突出，然而在國內知識產權領域，這種現象才剛剛開始顯現，需要引起我們的重視。
現代社會中，惡意訴訟在民事訴訟及其他訴訟領域都有存在，但當前人們之所以對知識產權領域里的惡意訴訟反應比較強烈，有其特殊的時代背景和現實原因。就時代背景而言，我國自上世紀80 年代以來逐步建立和完善了知識產權的相關制度，但當時知識產權保護還只是處于宣傳層面，對社會公眾的實際生活尚未產生太大的影響，因此并不為人們所認識熟悉，保護知識產權的理念并未真正確立。進入90 年代后，尤其是我國加入世貿組織后，隨著知識產權保護制度的發展，知識產權對社會公眾的實際生活和切身利益，特別是對企業的經營產生越來越多的實質性影響，不少外國公司以知識產權為武器，提起的侵權訴訟越來越多，“兵臨城下”讓不少中國企業常感不適，抱怨知識產權權利人濫用訴權，不少國人甚至認為我國的知識產權保護過度了。其實這種情況在很大程度上并非真正意義上的惡意訴訟，相反，大部分是知識產權權利人正當行使訴權維護自身合法權益的行為。當然也不排除有跨國公司以打壓中國競爭對手為目的，惡意申請跨國專利，設置專利陷阱，進行惡意訴訟的情況。
另一方面，知識產權法律制度本身的特點使得惡意訴訟的可能性較其他法律領域更大。比如有關訴前責令停止侵權行為（以下簡稱訴前禁令）的規定，就是知識產權訴訟所獨有的，有可能被權利人濫用。再比如，知識產權權利人指控侵權人在一定程度上具有隨意性和廣泛性，并且不經過實體審理往往難以確定是否構成侵權，這種情況也不能排除有惡意訴訟的可能。為了達到其他目的而濫用訴訟權，不僅侵害了特定法律主體的合法權益，造成人力財力精力的耗損，浪費司法資源，也對司法公正、司法權威和訴訟價值構成了沖擊與損害。惡意訴訟越來越成為一個不可忽視的社會問題，一方面要樹立尊重知識產權意識，切實保護知識產權，另一方面也要防止知識產權惡意訴訟的發生，在二者之間要尋找適當的平衡點。
知識產權惡意訴訟的法律應對
雖然知識產權的惡意訴訟已經顯現，但不可否認的事實是，在知識產權領域內，當前的主要矛盾仍然是侵犯知識產權的行為屢禁不止，依法打擊、制止侵犯知識產權的行為的問題，整頓、規范市場經濟秩序，是執法機關乃至全社會的主要任務，必須依法保護各類民事主體的訴訟權利，因此只要、訴訟權利的行使符合法律規定，就應當依法予以保護。
最高人民法院民三庭李劍法官認為，雖然目前我國法律中沒有關于惡意訴訟的專門規定，但是并不意味著面對惡意訴訟我們束手無策，我國加入世貿組織前后，先后制定、修改了多部法律法規，最高人民法院也依法制定了相關的司法解釋所蘊涵的法律精神和TRIPS 協議的規定是一致的。事實也是如此，一方需要不斷完善相關法律法規，另一方面我們也必須充分理解和利用當前的法律資源，積極應對日益顯現的知識產權惡意訴訟。
對于廣義上的惡意訴訟，即濫用知識產權，要采取各種法律手段綜合予以規范，特別是要通過反壟斷立法解決非法壟斷包括濫用知識產權進行非法壟斷的問題。比如在美國，惡意訴訟制度旨在防止那些企圖通過訴訟來干擾競爭的行為，在復雜的商業競爭環境下，有些公司常常申請一些沒有創新價值的垃圾專利，只是用來嚇唬競爭對手，這些垃圾專利，被俗稱為“稻草人”，雖然這些專利事實上是無效的，但在被無效宣告之前，仍具有排他的效力。所以即使競爭對手懷疑其效力，也會為了避免日后侵權訴訟的成本及敗訴的風險而被迫接受許可。為了避免這種故弄玄虛的達摩克利斯之劍的威脅，美國法院通過判例創設了反托拉斯法下的惡意訴訟制度。前面所述的我國首例知識產權領域的惡意訴訟就與之類似，應該說是第一次發生在中國國內企業之間，同樣的案例在國外已經早有發生，在國外企業針對中國企業的專利戰中也已經不止一次地出現過了。從國外的經驗看，此類案件的發生今后還會越來越多。在我國現行法律制度體系下，如何防止和規制這類惡意訴訟有賴于我國競爭立法的不斷完善以及司法人員在個案中對雙方當事人利益的平衡和對案件的公正裁決。
一、對權屬的自認無效
庭審過程中，法官通常會問：“對于原告享有涉案作品的著作權，被告有無異議？”、“對于原告是涉案商業秘密的權利人，被告有無異議？”有些被告明確表示對此無異議，明確認可原告的權屬。但是，法官仍然建議原告調解，并且在調解不成的情況下駁回原告訴訟請求或者裁定駁回。如果一審判決支持原告訴訟請求，被告上訴（通常是更換了人）后對一審中自認的權屬反悔的，二審法院甚至會改判。被上訴人往往對此不能理解。這是為什么？
筆者認為，知識產權的權屬包含兩層含義：一是權利基礎，二是權利歸屬。權利基礎不僅包括事實判斷，還包括法律判斷；不僅影響當事人利益，還影響公共利益。權利歸屬不僅涉及當事人利益，還可能涉及案外人利益。對這兩個問題的自認，既超出被告的認知能力，也超出被告的訴訟權利，因而該種自認無效。
（一）權利基礎。審查權利基礎一般需要審查以下問題：是否構成作品、是否受著作權法保護、是否產生著作權；是否構成商業秘密；專利權是否有效；商標權是否有效。其中，專利權、商標權的授權經過了國家主管機關的審查，一般爭議不大。但是，作品和商業秘密不需要經過任何國家機關的審查，而是在符合條件的情形下自動產生權利，當事人對其構成要件可能產生較大爭議。即使當事人對此沒有爭議，原告請求保護的內容是否成作品或者商業秘密，也影響公共利益。眾所周知，知識產權的邊界即公有領域，知識產權和公有領域的面積此消彼長。知識產權的范圍越大，公有領域的范圍越小。如果法院僅因被告不持異議，就將本來沒有獨創性的內容認定為作品，或者將本來沒有秘密性或者沒有采取合理保密措施的信息認定為商業秘密，必將侵占公有領域。被告只是民事訴訟的一方當事人，沒有權力代表社會公眾處分公有領域。因此，被告對權利基礎的自認無效。
（二）權利歸屬。即使原告主張保護的內容產生知識產權，權利歸屬也可能涉及案外人利益。尤其是在著作權案件中，權屬證據的認定比較復雜，有些時候難度很大。如果原告權屬證據不足，則著作權可能歸案外人享有。在此情形下，如果法院僅因被告自認而判定原告享有著作權，可能損害案外人的利益。此外，涉案作品的著作權究竟屬于原告還是案外人，也不是被告應知應會的內容。被告對權利歸屬的自認，確實超出其認知能力。因此，被告對權利歸屬的自認無效。在派博在線公司訴邁思奇公司著作權侵權案中，原告指控被告通過ipad平板電腦上運行的“中文報刊”軟件侵犯其享有的2010年1月1日至2011年12月31日期間的《新京報》刊載之文字作品、攝影作品和美術作品的復制權、信息網絡傳播權和獲取報酬權，被告當庭表示對原告權屬不持異議，僅辯稱該軟件為鏈接服務，不構成侵權。北京市海淀區人民法院一審判決原告勝訴。邁思奇公司隨后上訴，并在上訴狀中對權屬問題提出異議。北京市第一中級人民法院認為：“報紙刊載的內容通常包括： 1、該報職工為完成工作任務創作的作品，2、非該報職工創作完成向該報投稿而被刊登的作品，3、該報轉載其他媒體刊登的作品，4、不適用著作權法的國家機關的決議、決定以及時事新聞等。現有證據不能證明上述期間《新京報》刊載的全部文字作品、攝影作品和美術作品的著作權均屬新京報社所有，也就無法證明原告能夠從新京報社獲得《新京報》上述期間刊載之全部作品的復制權、信息網絡傳播權和獲取報酬權。”二審法院裁定：撤銷原判、駁回。二審裁定表明，被告對著作權權屬的自認，不能免除原告的舉證責任。被告在一審中認可原告對于涉案著作權的權屬，二審中又對此反悔并以此為由上訴的，二審法院可以改判。
二、對馳名商標的自認無效
馳名商標認定涉及當事人的重大利益，甚至有商標權人虛設被告，通過虛假訴訟達到認定馳名商標的目的。在涉及馳名商標認定的案件中，確實存在雙方當事人串通的可能性。為制止虛假訴訟，《最高人民法院關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第七條第二款規定：“除本解釋另有規定外，人民法院對于商標馳名的事實，不適用民事訴訟證據的自認規則。”因此，除非涉案商標有過被認定為馳名商標的記錄，即使被告明確認可原告商標構成馳名商標，也不能免除原告的舉證責任。司法實踐中，此類案件不勝枚舉，筆者不再贅述。
三、對侵權行為的自認有效
被告是否實施了被控侵權行為，屬于其應知應會的內容。被告對侵權行為的自認，未超出其認知能力，一般也不會損害公共利益或者第三人利益，根據民事訴訟證據規則，一般可以免除原告的舉證責任。《最高人民法院關于適用的解釋》第九十二條規定：“一方當事人在法庭審理中，或者在狀、答辯狀、詞等書面材料中，對于己不利的事實明確表示承認的，另一方當事人無需舉證證明。對于涉及身份關系、國家利益、社會公共利益等應當由人民法院依職權調查的事實，不適用前款自認的規定。自認的事實與查明的事實不符的，人民法院不予確認。” 根據上述規定，被告自認其實施了被控侵權行為之后，無相反證據而反悔的，法院一般不予支持。
需要說明的是，調解、和解過程中的自認無效，但當事人在案外場合的自認極有可能揭示了案件的事實，因此，訴訟外的自認有效。在簡樂公司訴北京寶軟公司著作權侵權案中，被告辯稱其不是寶軟網的經營者。但被告在另案庭審中認可其是寶軟網經營者。北京市海淀區人民法院調取另案庭審筆錄后，結合其他證據，認定其仍為寶軟網的經營者。在愛奇藝公司訴極科極客公司不正當競爭案中，被告辯稱涉案“屏蔽視頻廣告”插件是第三方開發者上傳到該公司的開放平臺上的。但被告網站顯示，其官方客服認可其是涉案“屏蔽視頻廣告”插件的開發者、上傳者。北京市海淀區人民法院依據該項自認，并結合其他證據，認定被告是“屏蔽視頻廣告”插件的開發者、上傳者。以上兩案表明，當事人在訴訟外自認的效力約等于本案訴訟中的自認，如無相反證據，一般不許反悔。
四、對賠償數額的自認有效
有些被告在日常經營中出于商業宣傳等目的公開宣稱其銷售數量、市場占有率、經營規模、盈利情況等。原告取得上述相關證據并用以證明被告侵權獲利數額較大時，被告往往會以“營銷行為”、“靜態數據”、“合理吹噓”等理由不予認可。筆者認為，上述內容均屬被告自身應知應會的內容，其宣傳行為的效力約等于自認。此外，被告對賠償數額的自認，一般也不會損害公共利益或者第三人利益。如果被告反悔，應當提交相反證據，否則不能其宣稱的內容。
關鍵詞：知識產權;公益訴訟;制度構建
知識產權公益訴訟在我國還是一個較新的話題。隨著知識經濟的發展和人們對知識、技術產品的迫切需求，以實現公共利益價值為最終目標的知識產權法律制度逐漸淪為部分權利人知識封鎖、利益獨占的“合法”工具，知識產權的公有領域被忽視，公共利益被侵蝕。尤其是擁有較強知識產權實力的發達國家，紛紛利用其強大的技術資本和國際地位謀求有利于己的知識產權全球保護模式，使知識產權壟斷和知識產權濫用現象日漸嚴重。如何應對知識產權壟斷和限制知識產權濫用，維持知識產權人的利益與公共利益間平衡，保護知識產權公共利益體現其公共價值已成為目前知識產權法學領域研究的重要課題，知識產權公益訴訟應運而生!為了更好地認識和理解知識產權公益訴訟的本質，促進知識產權公益訴訟的良性發展，有必要對知識產權公益訴訟進行探討，以便于對其程序性機制進行合理構建。
一、知識產權公益訴訟的含義及特征
公益訴訟是一個泊來品，并非一個既定的法律術語。從歷史淵源看，公益訴訟制度可以追溯到古羅馬時期。羅馬法規定:以保護個人所有權為目的，僅由特定人才能提起的訴訟為私益訴訟;以保護社會公益為目的，除法律有特別規定者外，凡市民均可提起的訴訟為公益訴訟。今天，知識產權公益訴訟制度已在德、法、英、美、日等國家發育得相當成熟。盡管各國對其稱謂不同，諸如民眾訴訟、公民訴訟、私人檢察官制度等等，但其內涵基本相同。
在我國，對公益訴訟的理解目前存在著多種觀點:一是根據訴訟適用的實體法不同，將公益訴訟分為行政公益訴訟和經濟公益訴訟。行政公益訴訟是指當行政主體的違法行為或不行為對公共利益造成侵害或有侵害之虞時，法律容許無直接利害關系的人為維護公共利益而向法院提起行政訴訟的制度。經濟公益訴訟是一種“人人”有權追訴危害國家經濟利益，社會經濟秩序的違法行為的制度，即一切組織和個人都可以對違反經濟法、侵害國家經濟利益、擾亂社會經濟秩序的行為提出起訴，由法院追究經濟違法行為者的法律責任。二是根據提起公益訴訟的組織和個人的性質、地位不同，公益訴訟可分為廣義的公益訴訟和狹義的公益訴訟。廣義的公益訴訟是指所有為維護公共利益而提起的訴訟，既包括國家機關代表國家并以國家名義提起的訴訟，亦有公民、法人或其他社會組織，以個人或組織的名義提起的訴訟。狹義的公益訴訟則是指國家機關代表國家，以國家名義提起的公益訴訟。
知識產權公益訴訟是指任何組織、個人或國家特設機關依照法定程序，就侵犯國家、社會知識產權公共利益的行為提起訴訟，由法定機關依法處理的司法活動。根據知識產權本身的屬性和特點，知識產權公益訴訟應具有以下特征:(1)訴訟目的是維護國家、社會知識產權公共利益;(2)提起知識產權公益訴訟的原告可以是任何組織或個人，既可以是有直接厲害關系的人，也可以是無直接厲害關系的人，為不特定的當事人;(3)成立前提既可是知識產權違法行為已造成現實的損害，也可是尚為造成現實的損害，但有損害的可能;(4)訴訟標的為知識產權公共利益，即與知識產權私權屬性相制衡的一種國家或社會利益;(5)某些知識產權公益糾紛必須經過前置程序后方有可能進人知識產權公益訴訟，如請求專利復審委員會宣告專利權無效的案件。
二、知識產權公益訴訟之路徑選擇
(一)培養知識產權公益訴訟意識。
我國長期以來不重視法律文化，民眾的法律維權意識還很薄弱，對于維護自身權益的私益訴訟尚且沒有給予足夠重視，對于不直接侵害自身利益，而是涉及不確定多數人利益或國家利益的公益訴訟，也是事不關己，高高掛起。在知識產權國際化保護視野下，知識產權得以強化至無以復加之程度，以至于知識產權異化并喪失其本來面目。知識產權濫用而使國家、社會利益遭受侵害的案件層出不窮。這就要求公民必須消除數千年來的義務本位和對自我權利漠視的思想觀念，善于運用法律武器來捍衛個人及社會的公共利益，而且應明確法律不僅保護“自掃門前雪”，也應該支持“他人瓦上霜”。在一個法制的社
會里，面對不公平、不合法的事件，任何一個有責任心的公民，都應有提起公益訴訟這種義舉，為公益權利而訴，為社會公眾而訴。只有這樣，公益訴訟制度才有其產生和發展的土壤。否則，即使有制度也可能難以實現制度的本意和目的。
(二)構建知識產權公益訴訟制度。
從法律角度講，法律的“穩定性和確定性本身并不足以為我們提供一個行之有效的富有生命力的法律制度。法律必須服從進步所提供的正當要求。一個法律制度，如果跟不上時代的需求或要求，而是死死抱住上個時代的只具有短暫意義的觀念不放，那顯然是不可取的”。閻目前，我們應結合我國知識產權制度發展的現狀并針對知識產權公益糾紛的特征，構建我國的知識產權公益訴訟制度。
1、原告資格問題。
我國訴訟法領域長期以來存在著一種誤區:認為只有自己的合法權益受到非法侵害的人才具有原告資格。隨著公共利益在知識產權保護全球化過程中的彰顯以及針對公共利益的侵權行為的不斷出現，公共利益與這種傳統的當事人適格制度奉行的直接利害關系人原則之間的張力日益凸顯。為此，我們應該將訴的利益作為新形勢下當事人適格的理論基礎。所謂訴的利益是原告謀求判決時的利益，不同于成為訴訟對象的權利或者作為法律內容的實體性利益。在有關當事人可以通過審判請求獲得一定的利益(個人利益或公共利益)，并有司法保護的必要性情況下，法院都應該許可該當事人作為正當當事人進行訴訟，而不管當事人是否享有相應的實體權利或者與該利益有直接的利害關系。據此，我們應該擴大知識產權公益訴訟原告資格的范圍，至少可包括以下三種:
(1)國家特設機關。
首先，國家作為公益訴訟控訴的主體是必不可少的。傳統上一般由代表國家意志的檢察機關作為公益訴訟的主體。考慮到檢察機關作為公訴機關任務重大事務繁多，又考慮到知識產權糾紛的技術專業性強，所以檢察機關并不適宜做知識產權公益訴訟的原告。筆者認為，應該按照法律規定和法定程序，在知識產權最高管理機關和地方知識產權局內部設立專門的機構和人員，擔當起公益訴訟的職責，捍衛知識產權公共利益。
(2)社會團體和公益組織。
借鑒訴訟信托制度，即法律明確賦予社會團體和公益組織以訴權，當社會公共利益受到損害或將要受到損害時，以原告資格進行起訴，由此形成的判決適用于該團體或組織中的任何一個人。由于知識產權公益訴訟涉及人數眾多，賦予諸如著作權管理組織等社會團體以訴權無疑可以提高訴訟效率。在這一問題上，烏蘇里江船歌著作權糾紛案門可稱為里程碑式的案例。在該案中，被告郭頌辯稱:“目前在全國赫哲族民族鄉有三個，原告只是其中之一，不能代表全體赫哲族人提起訴訟。”另一被告中央電視臺也辯稱:“原告沒有證據證明其有權代表所有赫哲族人民就有關民間文學藝術作品主張權利。”但是，法院最終確定了原告的訴權，其理由是，赫哲族的民間曲調“不歸屬于赫哲族的某一成員，但又與每個赫哲族成員的權益相關。因此，該民族中的每一個群體，每一個成員都有維護本民族文學藝術不受侵害的權利。原告作為依照憲法和法律在少數民族聚居區內設立的鄉級地方國家政權，既是赫哲族部分群體的政治代表，也是赫哲族部分群體公共利益的代表。在赫哲族民間文學藝術可能受到侵害時，鑒于權利主體狀態的特殊性，為維護本區域內赫哲族公眾的利益，原告以自己的名義提起訴訟，符合憲法和法律確立的民族區域自治法律制度，且不違反法律的禁止性規定”。據此，法院確認鄉政府是民眾公共利益的代表，根據公眾信托的理論，民眾把公共利益信托給鄉政府管理，同時也將起訴的權利信托給鄉政府。因此，在本案中，鄉政府具有正當原告資格。
(3)公民個人。
訴權是憲法賦予每個公民的基本權利。雖然公民個人在經濟實力上可能不能與知識產權公益訴訟中實力雄厚的被告相抗衡，但不能因此而剝奪個人應有的公益訴權。實際上知識產權公益訴訟制度就是讓社會上有正義感和責任感的人同心協力，用程序的方式來保障自己憲法所賦予的基本訴權。
2、訴訟請求范圍問題。
在知識產權公益訴訟中，原告提出的訴訟請求不僅僅涉及到因自身利益的侵害而要求賠償，更涉及到因被告的違法行為對公眾利益侵害而要求預防性停止。隨著知識經濟的發展.知識產權訴訟問題不斷涌現，預防性停止訴訟案例不斷上升，并應該逐漸成為知識產權公益
訴訟的主流趨勢。如果一項訴訟導致巨額賠償，那么該訴訟很難進行到底，所以知識產權損害賠償內含著抑制功能，懲罰性賠償法理就是對這種抑制功能最直接的認可。在現實中，預防性停止訴訟和損害賠償請求合并提出的情形很多，可以將損害賠償請求這一部分視為發揮著給予原告以經濟性刺激并資助律師費用等的作用。
3、舉證責任問題。
傳統民事訴訟舉證責任分配原則是誰主張，誰舉證，因而大多數情形下舉證責任由原告承擔。但在知識產權公益訴訟中，知識產權公共利益損害的認定具有很強的技術性，由于原告獲取信息的有限性且不具備必要的專業知識與技能，讓原告承擔這樣的舉證責任是極為困難的，“讓較少有條件獲取信息的當事人提供信息，既不經濟，又不公平”。因此，為了實現原、被告雙方力量均衡，筆者建議在知識產權公益訴訟中實行無過錯責任和舉證責任倒置的原則，規定主要證據由被告提供，這一原則必須得到立法肯定:知識產權公益訴訟的原告只需提出加害人有濫用知識產權侵害公共利益的行為的初步證據，即可以支持其請求;至于侵害知識產權公共利益的事實是否確實存在，加害行為與損害結果之間是否有因果關系等舉證責任，則倒置給被告承擔。
4、案件受理費用問題。
知識產權公益訴訟費用承擔問題應采用國際慣例，即無償主義。一般來說知識產權訴訟標的額大.因此案件受理費用也將十分巨大，這樣勢必會導致社會公眾不敢提起公益訴訟，以致公益損害無法得到有效救濟。所以，由社會團體、公益組織和公民個人提起的知識產權公益訴訟原則上不收取任何訴訟費用。但是，為防止可能發生的濫訴，可以根據有關規定收取原告標的額限度內適當費用。如果被告敗訴，則原告的律師費、交通費、檢測鑒定費或其他為發動公益訴訟而支付的費用，一律由被告承擔。另外，政府各級機關部門可以設立知識產權公益訴訟基金，支持知識產權公益活動和訴訟。
5、獎勵機制問題。
獎勵揭發、檢舉違法行為有功的單位和個人的規定早已在我國的現行法律法規中多有規定。在提起知識產權公益訴訟的程序中，原告既要為訴訟花費大量的人力、財力、物力和時間，又要承受巨大的精神壓力，因此設立原告勝訴后能夠得到國家一定數額的獎勵制度是非常必要的。這樣可以更好激發更多的公眾參加知識產權公益訴訟，從而對任何侵害國家、社會知識產權資源和利益的違法行為形成人人喊打的局面。
三、結語
關鍵詞:知識產權;知識產權訴訟;既判力問題
作為判決的實質性確定力，既判力是指生效判決內容判斷的通用力，其核心在于阻止當事人重復起訴和羈束法院做出相互矛盾的裁判。但在復雜的知識產權民事訴訟中，看似完整的既判力理論卻面臨許多適用中的困難，并引發許多模糊認識。
在既判力的客觀范圍最初僅為裁判主文時，既判力在適用中的難題集中在判斷前訴和后訴是否同一，即訴訟標的的識別方面。訴訟標的的識別及其運用成為討論的中心，而既判力本身則成為一種簡單的順其的后果。但由于訴訟標的識別理論尚未達致完善，無論是舊訴訟標的識別說，還是新訴訟標的識別說，都存在一定缺陷。
在出現了由于前訴判決理由不具有既判力而可能導致前后判決在同一問題上出現矛盾看法的情況后，為解決前訴判決的穩定性問題，德國學者認為，應當將既判力的客觀范圍加以擴張，在一定條件下使前訴的判決理由具有拘束后訴的既判力。在汲取了美國中的既判力理論和德國既判力擴張以及日本學者觀點的營養后，日本學者新堂幸司提出了“爭點效”理論:“在前訴中，雙方當事人將其作為主要爭點進行了爭執，而且，法院也對此進行了審理并對該爭點作出了判斷，當同一爭點作為主要的先決問題出現在其他后訴請求的審理中時，依據該法院判斷所產生的通用力，使后訴當事人不能進行違反該判決的主張及舉證，并禁止法院作出與判斷相矛盾之判斷的效力。”①
當既判力的客觀范圍從判決主文擴大至判決理由中的爭點后，既判力的作用就超出了對同一訴訟標的的再起訴禁止的傳統范圍，開始禁止對已決爭點的異議主張及舉證，并禁止法院對該爭點作出矛盾判斷。顯然，無論是事實爭點，還是法律爭點，其作為訴訟中的部分問題，與整個訴訟標的是不同的。由于同一個爭點可能出現在不同的訴訟標的中，就使既判力的不再局限于訴訟標的是否同一了。
一、先決之訴判決的既判力問題
在一專利侵權案件中，原告訴被告在“基坑支護工程”中使用了與原告發明專利相同的方法，故要求法院確認被告侵犯了原告專利權，以便其在以后提起侵權賠償之訴。法院經過審查后，作出被告不侵權的判決。問題是，假使法院確認被告侵權，原告后來又提起賠償侵權損失之訴，則后訴是否受到前訴既判力的拘束?
原告之所以試圖將確認侵權以及請求賠償兩個訴訟請求分開起訴，是為了在侵權判斷不肯定的情況下，降低訴訟費用風險。權利人先提起確認侵權之訴，根據訴訟收費的規定，不涉及財產糾紛的知識產權案件的受理費為1000元，故權利人只需交納少量訴訟費，待被告侵權行為被認定后再提起賠償之訴，其勝訴可能性較大，訴訟費用自然可由被告承擔。
有人認為，本例中的后訴當然受到前訴既判力的拘束。因為前后兩案的當事人相同，且在前后兩訴中具有相同的訴訟地位;盡管兩案的訴訟請求不同，但前后兩訴均是專利侵權這一法律關系，兩案具有相同的訴訟標的;此外，原告提起訴訟的原因亦為同一，即被告在其施工過程中未經許可使用了與原告專利相同或相近似的方法。還有人認為，本案屬于部分請求案件。本案中，原告確認侵權之訴與賠償之訴中的請求權本身是分別產生并且可以分割行使的，原告在兩訴中分別主張并無不妥。因后訴受到前訴既判力的拘束，故后訴中就侵權問題可依前訴判決直接認定，而無需原告就其再次主張并舉證。
本例雖然簡單，一般的看法大都是后訴受到前訴既判力的拘束，但有關的推導尚有爭論的余地。首先，不能將前后兩訴的訴訟標的視為同一。因為按照既判力理論，訴訟標的同一導致的結果是后訴被禁止。而且本例中，前后兩訴的訴訟標的也不具有同一性，雖然當事人、原因事實相同，但訴訟請求不同，訴的性質種類也不同，一個是確認之訴，一個是給付之訴。其次，本例也不屬于部分請求案件。因為部分請求案件的前提是前訴之請求權與后訴之請求權是同一個請求權的一部分，只不過本案是一個在數量方面具有可分性的請求權，典型的如為降低訴訟費用風險，將10000元的債務請求權，分為2000元和8000元前后起訴。再次，本例中也無法引用爭點效理論，因為爭點效的基礎是前訴的爭點在后訴中出現，但本例中，是否構成侵權雖然是后訴的爭點，卻不是前訴中判決理由的爭點判斷，而是前訴的判決主文的判斷。
筆者認為，本例中，當后訴被提起時，前訴即具有后訴之先決之訴的地位。因為從實體法基礎及審理方法上看，給付之訴包含確認內容，并以確認為基礎。由于本例的當事人將一個給付之訴分為確認之訴與給付之訴兩步進行，使一訴變為兩訴。在當事人同一、事實原因同一的情況下，給付之訴的裁判必須以確認之訴的判斷為前提和基礎，前訴的判決對后訴發生既判力的立場是不容置疑的。只不過，在該問題上沒有現成的既判力理論可以利用。筆者認為可以借鑒的基礎是德國民事訴訟學者關于既判力擴張的看法，“當判決的理由中涉及的法律關系是作為判決的訴訟標的的前提法律關系時，該判決的既判力就應當及于作為前提的法律關系。也就是前訴判決理由中對該法律關系的判斷，當事人也不得置疑并提起訴訟，后訴法院的判決也要受到該判斷的拘束。”①在此基礎上，筆者認為既判力理論還應當包括:當先前的確認之訴事實上是后一給付之訴的基礎時，前訴判決的既判力就對后訴確認內容的爭點具有拘束力，禁止當事人就該問題提出異議主張，禁止法院就該問題作出與前訴判決不同的判斷。日本民事訴訟也普遍要求“對于請求的先決條件的權利關系已經作出確定判決的，應尊重其既判力”②。
二、同類案件判決的既判力問題
某公司享有一種消毒碗柜的外觀設計專利。該公司分別對多個生產相近形狀消毒碗柜的廠家提起侵權賠償訴訟，在獲得第一個勝訴判決后，陸續在隨后的訴訟中獲勝。有人認為，之所以出現這個結果，是因為第一個勝訴判決的既判力的主觀范圍擴展至后案的被告，拘束了法院的判斷。
從國內外的理論與立法例出發，應該說既判力的主觀范圍的擴張至今為止都來源于法條的直接規定。在辯論主義的原則下，既判力主觀范圍歷來都以涉訴的當事人為限，在特殊情況下需要擴張至其他的人，則必須由法律明文規定，如集團訴訟、訴訟承擔等。顯然，在此框架下，由同類事實原因引發的普通的同類案件的判決相互間不會因既判力而互相拘束，受訴法院有權根據事實與法律進行獨立的判斷，甚至得出不同的結論。這在實踐中也有許多例子，如各地法院對王海打假事件引發訴訟案件的不同判決。在知識產權訴訟中，原告相同，被告不同的同類案件也相當多(如本例)，法院通常會作出一致的判斷，特別是同為一家受訴法院時。這種情況并非是既判力的作用，而是法院在個案中獲得同樣心證的結果。有意思的是，在美國，作為司法政策的一部分，針對基于同一事實原因引發的訴訟，“既判力規則不均衡地運作，某一敗給數位訴訟請求人其中之一的被告，通常被禁止就已針對他作出決定的問題重新進行訴訟。但通常不妨礙其他訴訟請求人要求對該問題重新加以審理。”①
三、法院調解的既判力問題
[關鍵詞] 知識產權司法保護 三審合一 知識產權法院
知識產權的行政保護和司法保護的雙軌制是我國特色，依賴快捷高效的行政途徑保護知識產權長期以來被證明行之有效。但是越來越多的學者、法官對中國的知識產權保護最終將過渡到以司法保護為主的階段達成共識。
一、我國知識產權司法保護機制的現狀
1.中級以上法院級別管轄
為保證案件審理質量和效率，也為有利于培養專業法官、積累審判經驗和強化工作指導，從2000年起，全國法院逐步對普通知識產權案件實行相對集中管轄，一般由中級以上法院負責受理知識產權民事一審案件，2003年由中級以上法院審理的一審案件已經達到84.76％。
2.知識產權民事、刑事、行政案件仍然以“三審分立”為主
在1993年，中國就嘗試把知識產權行政、民事和刑事審判合并在獨立的知識產權庭審理。最高人民法院也于1996年成立了知識產權審判庭。但在2000年的機構改革時，就改變了這種狀況，恢復到知識產權案件的分開審理，即民事的案件歸民庭，刑事的案件歸刑庭，行政的案件歸行政庭。雖然從2006年起，廣東、上海、浙江等省先后在基層法院啟動了知識產權民事、刑事、行政“三審合一”的審判改革，但是目前全國絕大多數有知識產權審判權的法院仍然采取將知識產權的刑事、民事、行政案件分別由刑事審判庭、知識產權審判庭、行政審判庭進行審理的模式，換言之，即知識產權審判庭僅審理知識產權民事案件，而不涉及刑事和行政案件。
3.知識產權訴訟證據規則逐步建立
著作權司法解釋明確了認定權利人和利害關系人的證據范圍和認定規則；對所謂的“陷阱”取證等證據取得方式的合法性予以澄清。
有關民事訴訟和行政訴訟證據規則司法解釋的實施，完善了舉證責任分配規則，明確了法院調查收集證據的范圍和條件，解釋了“新的證據”的含義，規范了舉證時限問題，進一步明確訴訟證明要求和證明標準，完善了法官依法獨立審查判斷證據的原則，明確了非法證據的判斷標準，建立了申請具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說明的訴訟輔助人制度。
二、目前我國知識產權司法保護機制存在的問題
1.知識產權民事、行政、刑事程序的分散審理削弱了司法保護的整體效能
知識產權制度從其產生之初，即是以綜合性法律規范、多樣性法律制裁措施為其主要特征的專門法律，它與傳統民商事法律有著顯著的差別。知識產權雖然是民事權利，同時卻包含了行政授權、行政確權、行政管理和行政處罰以至刑事保護等多種公法規范。實體法與程序法的結合，私法與公法貫通在知識產權制度中十分突出。
涉及知識產權問題的案件，在法院共有3大類，分別是刑事、民事、行政案件。按照訴訟法的規定和法院內部機構職能分工分別由刑事、民事、行政審判庭審理。然而，知識產權刑事、民事、行政訴訟案件審理的重點和難點均在于對案件專業型事實的認定和實體法上專業問題的法律適用，各類知識產權案件并不因為訴訟程序的不同而有明顯的差別，案件同質性重于程序性。
在權利人的知識產權被侵害時，權利人可以行使行政救濟手段并繼而啟動行政訴訟程序，也可以直接啟動民事訴訟程序進行救濟，侵權嚴重時，還可以啟動刑事救濟程序。但是，在“三審分立”的體制下，權利人行使上述權利并不便捷。對于已經追究刑事責任的被告人是否還能提起民事訴訟以及通過何種方式提起，實踐中往往爭論不休；對知識產權選擇行政救濟還是民事救濟，在相應案件由不同部門處理的情況下，孰利孰弊，當事人也難以預測，給權利人維權帶來困惑。
2.知識產權案件審判中的民刑管轄沖突嚴重
三大訴訟法的不同規定造成的知識產權管轄的復雜性及同一事實案件的管轄沖突。鑒于知識產權案件的特殊性和審判要求的高度專業性，在民事訴訟領域確立了中級人民法院管轄的原則，只有少數的基層法院可以審判普通知識產權案件；而知識產權案件的這種特殊性在刑事訴訟法領域并沒有引起足夠的重視而在級別管轄上加以區別對待，而是依然遵循著一般刑事案件的級別管轄規范，即按現行刑事訴訟法規定由基層人民法院管轄第一審包括知識產權犯罪在內的普通刑事案件。侵權定性是知識產權民事侵權案件和刑事犯罪案件必須首先解決的問題，同一案件的侵權定性和處罰標準如果由不同法院執行，程序的銜接將變得十分復雜。
3.知識產權確權的行政案件程序復雜，爭議較多
2001年以后新的《專利法》和《商標法》規定，專利復審委員會和商標評審委員會所有的決定均可以接受司法審查，以兩委作為被告提起行政訴訟，但是在實踐中產生的問題較多：第一，審級過多。在確權案件中，要經過授權、復審、法院兩審四個程序；無效案件一般經過后三個程序；這導致一個案件耗時過長。第二，法院對這類案件的解決方式很有限。法院對具體行政行為一般只能撤銷發回重作，不能直接變更；有時法院對明顯錯誤的裁決也只能撤銷，兩委重新作出后可能當事人仍然不服，又，形成循環訴訟。第三，兩委地位處境比較尷尬。兩委在確權時地位居中，類似裁判者，但一旦到法院則成了被告，有時心理難以適應。
4.知識產權訴訟中證據制度存在不足
知識產權訴訟中的證據往往數量多、種類繁雜、專業技術性強，較一般民事訴訟更為復雜。知識產權審判除了要貫徹最高人民法院關于民事訴訟的證據規則外，還要適用專利法、商標法和著作權法等法律、司法解釋關于知識產權證據制度的特殊規定。但是在我國目前的知識產權訴訟中，在庭前證據交換、舉證時限、技術鑒定的委托和專家輔助人等方面都還存在較大問題。比如就專家輔助人的訴訟地位和作用來看，雖然《證據規定》第六十一條首次以司法解釋的形式在我國的訴訟制度中確立了專家輔助人制度，但是由于缺乏必要的規范加以指導，專家輔助人制度在實踐中普遍存在以下問題:(1)對專家輔助人獨立的訴訟地位缺乏正確的認識。有的法院將專家輔助人等同于證人，或者混同于鑒定人，甚至當作一方當事人的訴訟人看待;(2)缺乏對專家輔助人資格的適當審查。對當事人申請出庭的專家輔助人本身是否具備就專門性問題進行說明的資格缺乏必要、適度的審查;(3)將專家意見混同于專家輔助人意見。在實踐中，經常出現一方或雙方當事人分別向法院遞交“專家法律意見書”的現象，該意見是有關專家對案件所涉法律的理解和論證，而不是對專門性問題的說明，且出具意見的專家在一般情況下不到庭參與訴訟。
三、對我國知識產權司法保護機制的立法構想
1.實行大知識產權審判格局，逐步推行知識產權案件“三審合一”機制
從2006年起，全國試點的知識產權案件“三審合一”的部分地方法院都初步取得了比較好的效果，比如廣州市天河區人民法院、深圳市南山區人民法院、佛山市南海區人民法院都采取在保留原有知識產權庭合議庭的情況下增加配備一個“三審合一”合議庭，組成合議庭的3名法官分別具有豐富的刑事、民事及行政審判經驗。從目前的實際審理效果來看是可以在全國范圍內逐步推行的。
最高人民法院知識產權庭庭長蔣志培在2005年召開的“創新：知識產權與中國的現代化”國際論壇上談到對建立大知識產權審判格局時，也提了出兩步走的思路：第一步可以在人民法院內部設立專門審理知識產權民事、行政和刑事案件的統一的知識產權審判庭。第二步在北京設立知識產權上訴法院，統一受理專利、商標等知識產權授權上訴案件；減少專利、商標等案件授權復審審理層級，設立獨立的專利、商標復審委員會并可以作為一個司法審級。該法院受理全國各地高級法院終審的各類知識產權侵權等再審案件，以統一執法標準。
通過建立知識產權案件“三審合一”機制，權利人對救濟途徑的選擇具有明確的預見性，其可以較為自由選擇最能充分保護自己權利的途徑，從而及時、有力地打擊侵權行為。同時，知識產權審判的立體保護模式能夠有效協調民事賠償與刑事罰金之間的關系，使被害人在民事案件中得到有效和到位的經濟賠償，最大限度保護權利人的經濟利益。
2.知識產權確權行政案件，有一方當事人的，行政機關不作被告
專利、商標權的確權訴訟，實際上是由私人權利的利害關系人提起的，專利復審委員會和商標評審委員會只是被動地裁決，其自身并非真正的私人權利之利害關系人。由兩委代替一方作為被告，實際上重復的是一方當事人的訴訟請求，即該專利、商標是否應當無效、撤銷。
因此應當以法律、人大常委會決定、最高法院批復等形式，規定在核準的專利、商標權，是否應當繼續有效的訴訟中，行政機關不作被告，而由在行政程序中勝出的請求人、權利人作為被告，行政審查機關應法院要求或依職權主動申請，可作為第三人參加訴訟。
3.知識產權審判中證據運用嚴格適用《證據規定》和相關法律
知識產權審判中涉及的技術問題主要有兩類:一是純客觀的技術問題，如產品的成分、含量或比例、產品的性能指標等。二是帶有主觀性的、對技術內容的法律意義的認識的技術問題，如技術的創造性、技術特征是否等同等。對技術問題的處理應注意：第一是法定程序原則。對于與技術問題有關的要件事實必須根據證據規則的規定明確當事人的舉證責任，在當事人經過充分的訴辯、舉證質證后，才能作出對技術問題的判斷或處理意見；應尊重當事人的處分權和辯論權，當事人達成共識的可直接予以認定。第二是對技術問題可以通過專家咨詢、專家論證以及專家輔助人的說明等方法解決的；減少對委托鑒定的采用。
對專家輔助人在訴訟中的獨立地位要明確。為保持當事人之間訴訟能力的平衡，在一方當事人申請專家輔助人參與訴訟時，應當通知另一方當事人。人民法院應當對當事人申請出庭參與訴訟的專家輔助人的資格進行適當的形式審查，經審查后認為不具有相應能力的，對該申請不予準許。
4.未來適時建立知識產權案件專業法院
國際上現在走著從設立知識產權審判庭到設立知識產權法院的道路。縱覽英美德等西方大國的知識產權審判模式，大多設立專門的知識產權法院，而非一個審判庭，負責審理知識產權各類案件。知識產權審判集中化的模式，已成為國際通行作法。建立知識產權案件專業法院的好處在于：
(1)專業化，更節約成本。由于知識產權法官富有專業知識和經驗,可以更合理地作出判決,同時容易保持知識產權法判例的一貫性,對案件事實的深入理解和熟悉，有助于保持判決的一致性。
(2)提高效率。知識產權法院更容易處理復雜的知識產權案件的挑戰，提高審判的效率和精確性。上訴審可能由最高法院審理，減少審級，并且由于判決迅速，因而可以減少訴訟成本。
由于很多種類的知識產權有多個側面，專業的知識產權法院可以綜合進行判斷，作出正確的司法認定。 由于法官熟悉某一種類的案情，因而可以簡化某些證據和節省專家證人。
(3)提高社會效益。由于縮短程序、簡化證據和節省專家證人等方面的原因，使訴訟當事人降低了訴訟成本，從社會角度總結，就等于節省了社會的訴訟費用。
參考文獻:
[1]最高人民法院知識產權庭庭長蔣志培在“中國加入WTO五周年暨WTO法律宣傳研討會”的講話
[2]管育鷹:“中國法學會知識產權法研究會2006年會暨完善知識產權執法體制研討會”綜述[J].省略.cn/showarticle.asp?id=2058
執業機構名稱 北京大成（上海）律師事務所
團隊成員人數 39人
團隊建立時間 2008年5月
主營業務領域
專利、商標、著作權、商業秘密、域名、不正當競爭等知識產權訴訟與仲裁，知識產權質押貸款、知識產權戰略制定和知識產權管理體系設計等知識產權非訴服務
團隊介紹
由我國著名知識產權專家陶鑫良律師領銜的北京大成（上海）律師事務所知識產權部（以下簡稱“本團隊”），是一支經驗豐富、實力堅強、敬業勤業、專業精深、成績顯著的知識產權服務團隊。近年來，本團隊基本上每年數百件知識產權訴訟與仲裁案件，其中不乏大案、要案和名案，勝訴率也較高。例如，本團隊近年來的一系列案件相繼入選了最高人民法院十大知識產權案例、十大知識產權創新案例以及北京、上海、安徽等省市高院的十大知識產權案例。近期，本團隊正在的案件如“百度訴360不正當競爭”相關案件、“上海智臻訴蘋果小i機器人專利侵權訴訟案”、“上海高通訴美國高通商標侵權案”、“嘀嘀打車商標侵權案”、“瓊瑤訴于正《宮鎖連城》著作權糾紛案”、“《羋月傳》著作權糾紛案”等一系列重大知識產權訴訟案件，在國內外也產生了很大影響。本團隊還踴躍投身知識產權社會宣傳活動和國家知識產權立法修法工作，團隊一些成員相繼參加了我國專利法、商標法、著作權法、合同法和職務發明獎酬條例等立法修法的研究工作。本團隊一些成員多年來還一直擔任國家知識產權專家咨詢委員會委員、上海市人民政府知識產權專家咨詢委員會副主任，以及中國知識產權法學研究會、中國知識產權研究會、中華全國律師協會知識產權專業委員會等全國性或地方性知識產權學術團體或專業團體的副會長、副理事長、常務理事、理事及顧問、學術委員，專家委員等職務。
主要成果及獲獎情況
團隊：
2015年，入圍“ALB 2015年度最佳知識產權律師事務所”大獎提名名單
2014年，獲《中國知識產權雜志》、《中國日報》評選的“2014中國杰出知識產權訴訟團隊”
陶鑫良律師：
2015年，獲《Managing Intellectual Property （MIP）》2015年度大中華區最受矚目的知識產權律師（著作權和商標領域）
2015年，獲Chambers and Partners特等“業界賢達”知識產權訴訟領軍人物
2015年，獲ALB2015中國15佳訴訟律師
2014年，獲《中國知識產權雜志》、《中國日報》評選的“2012年度中國知識產權最有影響力人物”
2013年，國家知識產權局、國家工商行政管理總局、國家版權局聯合頒予“2012年度全國知識
產權保護最具影響力人物”榮譽證書
2012年，教育部精品視頻課程建設項目“知識產權矛與盾――典型案例研討課程”
2010年，獲中國2010年上海世博會組織委員會、執行委員會“2010年上海世博會榮譽紀念證書”
2010年，獲上海市政府上海市優秀教學成果獎三等獎“中國高校知識產權人才培養系列研究”
2009年，獲國家知識產權戰略制定工作領導小組辦公室、國家知識產權局“國家知識產權戰略制定重要貢獻榮譽證書”
2009年，獲科技部、中國科技法學會“中國科技法學突出貢獻獎”
楊宇宙律師：
2012年，獲中國律師知識產權實務論壇十佳案例獎
許多中國上市公司已經認識到，面對激烈的市場競爭和企業國際化發展的要求，要想形成和提高自己的核心競爭力，關鍵是擁有自己的核心技術和自主的知識產權。盡管如此，說中國上市公司已經將知識產權提升到戰略高度并采取了行之有效的措施尚言之過早。“對絕大多數中國企業來說，對如何從知識產權投資中獲益大都知之不多。”波士頓咨詢（BCG）高級副總裁麥維德語如是說。
知識產權風險越來越大
律師界一個流傳甚廣的說法是，IPO（首次公開上市）律師和IP（知識產權）律師，頭銜差了一個“O”，收入恰恰差了一個“0”。這從一個側面反映出中國知識產權保護的困境。作為一個發展中國家，在WTO的框架內，中國對知識產權實施低保護原則（填平原則），這種低保護帶給企業家的是知識產權意識的淡漠。
原定于2010年5月下旬在創業板上市的新大新材，在上市前夜被中國證監會緊急叫停，原因在于其競爭對手河南醒獅的知識產權舉報。河南醒獅認為新大新材主營業務的相關技術侵犯了其發明專利。紅河光明（600239）生產“紅河”啤酒二十多年，卻一直沒有解決“紅河”商標問題，其后疏于跟進，而使山東某私營業主先于紅河光明注冊了“紅河”商標。該私營業主兩次對紅河光明公司提起商標侵權訴訟，兩次均以紅河光明公司的敗訴告終，賠償金額高達1000多萬。
上市是許多企業與投資人的夢想，在這夢想的后面，有一些人的眼睛卻緊緊盯著上市公司知識產權。他們一個是競爭對手，一個是權利人，上市公司在其經營過程中來自知識產權方面的風險已經越來越大。在公司申請上市的階段以及之后運營的各個階段，知識產權的保護都起著舉足輕重的作用。這一點在創業板市場尤其明顯。創業板從設立之初就定位于支持自主創新的企業和成長性企業，創業板公司的無形資產比例理論上可以占其注冊資本的70%。而無形資產大都屬于廣義的知識產權范疇。
知行合一能力缺乏
知識產權風險首先來源于公司自身薄弱的知識產權意識。長期以來中國公司缺乏對于自主知識產權的保護意識，雖然近幾年來這種意識有所增強，但很多公司依然保留著“產品跟進，知識產權后行”的生產經營模式。從技術層面上來說，由于缺乏系統的知識產權管理的認知，一些具有自主創新能力的企業往往因為沒有充分地利用知識產權管理工具，造成無謂的開發或侵犯他人知識產權等行為。
紅河光明公司所犯的錯誤正是很多中國公司的通病，只關注商品的營銷，而忽略了對使用的商標加以保護。除了沒有及時對專利、商標進行注冊，知識產權保護意識的缺乏還體現為不注重對專利、商標的續展。2010年蘇州恒久申請上市，本已獲證監會批準，卻又在上市前夕遭遇致命的麻煩，原因在于其在招股公告中所載明的核心專利技術有5項因未繳年費已經終止。這些案例確實令人匪夷所思，但在中國資本市場卻常常發生。
知識產權的另一種風險來自于缺乏知行合一的能力。許多上市公司意識到了知識產權的重要性，然而并未在人員配備、資金支持、激勵制度上下功夫，最終使其知識產權戰略流于空談。知識產權壁壘的獲取是要花錢的，這是淺顯易懂的道理。美國福特汽車公司總部擁有200多名知識產權律師，每一個知識產權律師的年收入都不低于一個分廠長的收入，這很讓中國上市公司的老總們汗顏。
例如，吉林永大公司申請上市被否，主要原因就在于雖然永大公司通過與伊頓公司簽署《公用品牌許可協議》獲得了“EATON”品牌的使用權，但是該協議至2012年到期，之后永大公司能否繼續使用該品牌尚屬未知數，其持續經營的能力受到質疑。吉林永大在其招股說明書中花費了很大篇幅描繪了其知識產權的戰略意義，然而在這樣一個致命的細節上犯錯，與其缺乏知行合一的能力有必然的關系。
從防御、競爭到經營
公司應從意識和制度兩方面建立起知識產權保護體系。不同行業、不同規模企業知識產權的位置和比重亦應有所不同。對于知識產權業務類型和業務量比較多的企業，有必要設置獨立的知識產權管理部門；在自身還不具備知識產權管理能力的情況下，可以通過知識產權事務的外包委托給合適的知識產權管理機構進行。同時，應通過不同的激勵制度，鼓勵員工創新，提高企業自主創新能力。
要從根源上避免知識產權風險，公司應不斷提升自身的技術開發能力。這對科技型企業而言尤為重要。一位創司總經理這樣表述對知識產權風險的控制，“一家企業要擁有不斷推出新產品的能力，才能防止競爭對手的模仿，才能具有知識產權方面整體、持續的發展能力”。當然自主研發并不適用于所有類型的公司，對于需要技術又不具備自身開發條件的公司，應通過合法的授權或轉讓獲得使用權及所有權。
從戰術層面上來說，如果潛在的知識產權風險已經發展成為訴訟，針對不同的訴訟位置，就要采用靈活的措施以最小的損失化解風險。對于上市公司來說，如果作為被告，一場曠日持久的訴訟所帶來的影響遠比案件判決結果要多。事實上，很多跨國公司在牽涉到知識產權訴訟時，都是以交互授權等方式達成和解，通過小利益的犧牲避免可能產生的更大損失。因此，考慮到訴訟所需的時間、人力等各個方面的成本投入，公司在訴訟中應尋求合適的機會以和解的方式了結訴訟，以求能在最大程度上保障自身的利益。而對于侵犯其知識產權的競爭對手，要絲毫不能手軟。上海鋼聯（300226）的核心競爭力是其擁有及時而完備的鋼鐵信息數據庫，面對侵權者，其果斷地以侵犯商業秘密、侵犯著作權、反不正當競爭等案由多層次地密集地對侵權者實施訴訟。公司總裁朱軍紅說，“我們無法改變法律，但是我們可以改變自己”。
最后，要逐步建立適合企業自身實際情況的知識產權戰略。中興通訊的知識產權戰略可以為一些上市公司提供借鑒。其分為三個層次，第一層級為“防御型戰略”，通過快速的知識產權數量增長和持續質量提升，形成“知識產權池”；第二層級為“競爭化戰略”，通過知識產權的發展，使其成為市場競爭、贏得客戶的重要手段；第三層級為“經營化戰略”，通過知識產權資源的集中管理和經營，形成以知識產權為經營手段，以知識產權商品化、資本化為目的的知識產權經營公司。當然，制度、系統與考核是實現知識產權戰略目標實現的可靠保證。
論文關鍵詞：江蘇企業；知識產權保護；策略；自主創新
在加入WTO及國家“走出去”戰略的大背景下，我國企業積極參與國際競爭，實施海外發展戰略。但隨著國際金融危機的蔓延，各國經濟面臨著重大挑戰，發達國家不斷提高知識產權保護水平。江蘇企業在應對境外知識產權糾紛上的缺陷與不足，制約了江蘇對外經貿的發展。
一、企業境外知識產權保護的意義與作用
1．參與國際競爭的需要
當今世界知識產權制度的發展非常迅速，知識產權在世界經濟、科技、貿易和文化中的地位空前提升，極大地促進了一國經濟、社會發展，成為立國強國的關鍵因素。
近年來，發達國家把知識產權提高到振興國家經濟的戰略高度，紛紛出臺政策保護本國知識產權，以爭奪或鞏固其在全球競爭的優勢地位。誠如學術界所宣稱的，在現代經濟狀態下，知識產權的保護已成為衡量一國經濟及投資環境的重要指標…。因此，跨國公司不僅重視發展境內的知識產權，更重視發展境外的知識產權。20世紀90年代以來，國外公司在我國申請專利數量以平均每年30％的速度遞增，特別是在高新技術領域，我國75％以上的專利被發達國家搶先申請，形成新的專利壁壘和包圍圈。特別是加入WTO后，我國面臨越來越多的知識產權糾紛。作為經濟大省的江蘇，要在經濟發展中繼續保持優勢地位，必須運用知識產權策略，不僅保護企業在境內的知識產權，而且要保護企業在境外的知識產權，這是企業參與國際競爭的需要。
2．提高企業國際競爭力的手段
知識產權在企業生存與發展中的重要性是毋庸置疑的，它不僅是企業的必備資源，而且關系到企業的切身利益甚至生死存亡。近年來，江蘇企業境外知識產權保護雖然有了進展，但與發達國家企業相比，還存在著很大差距。許多企業知識產權管理松散、技術創新項目缺乏，而且在知識產權訴訟中更多采取回避態度，造成企業知識產權在境外被侵權的現象屢屢發生。而處于競爭優勢地位的發達國家企業，在境外知識產權保護方面不僅重質重量，而且善于運用知識產權策略。從國際環境看，江蘇企業如不能采取更好的境外知識產權保護措施，就很難在短時間內提高企業的核心競爭力，也就無法在日趨激烈的國際競爭中贏取更大利益。因此，制定適合江蘇特點的境外知識產權保護措施，是提高江蘇企業國際競爭力的必然選擇。
3．應對發達國家知識產權壁壘的需要
知識產權壁壘是在保護知識產權的名義下，對含有知識產權的商品，如專利產品、貼有商標的商品以及享有著作權的書籍、唱片、計算機軟件等實行進口限制，或者憑借擁有的知識產權優勢，實行不公平貿易。發達國家憑借科技優勢，利用知識產權保護設置貿易壁壘的趨勢愈演愈烈，如美國的“特殊301條款”(special301)的實施，該條款具有明顯的歧視性。發展中國家由于科技水平的限制，在知識產權保護的立法、司法方面與發達國家有較大差距，使發展中國家往往成為該條款報復的主要目標。
江蘇企業在應對國外知識產權壁壘方面無疑已經有了一個好的開頭。2007年4月6日美國泰萊公司為了保持其在全球三氯蔗糖市場的絕對壟斷地位，以專利侵權為由，要求美國國際貿易委員會對3家中國生產企業展開調查。面對美國市場的知識產權訴訟，江蘇鹽城捷康公司為維護公司利益主動應訴，歷時近兩年，耗資2000多萬元。2009年4月6日，美國國際貿易委員會裁定，鹽城捷康沒有侵犯美國泰萊公司的專利。2009年6月6日，由于美國總統沒有行使60天的否決權，捷康公司在ITC專利調查中最終獲勝。此案的勝訴為江蘇企業應對國際市場的知識產權壁壘提供了寶貴的經驗。同時也說明將來只有越來越多的江蘇企業像捷康公司一樣，注重對境外知識產權的保護，才能真正突破發達國家的知識產權壁壘。
綜上，加強江蘇企業境外知識產權保護，是應對發達國家知識產權壁壘的需要。面對國際貿易中企業的激烈競爭及各國的知識產權壁壘，只有在不斷提高自身技術水平的基礎上，注重保護境外知識產權，才能在未來的國際競爭中保有一席之地。
二、江蘇企業境外知識產權應用與保護的不足
中國的知識產權保護起步晚，科技水平較低，現有的對國內知識產權保護的法律體系尚不完善，對中國企業在境外知識產權的保護更是匱乏。中國企業掌握和運用知識產權進行科技創新的能力與水平不高，使其在國際貿易中一直處于弱勢地位。作為出口大省的江蘇，在境外知識產權保護方面同樣存在著這些問題。
“十一五”期間江蘇省專利申請與授權量年均分別增長55％和52％，均超過全國增幅30多個百分點。特別是2008年專利申請量達到12．8萬件，歷史性地躍居全國首位。知識產權創造、運用、保護和管理水平已位居全國前列，為江蘇省科技進步、產業結構優化升級和發展方式轉變作出重要貢獻。但這只是在國內市場競爭中的進步，法院在涉外知識產權案件審理過程中發現，由于多方面原因，江蘇企業在境外知識產權的保護方面仍存在以下問題：
1．部分企業知識產權保護意識淡薄
江蘇有相當比例的企業知識產權保護意識淡薄，不論有關案件是發生在國內還是國外，均有著明顯的表現。首先，這些企業不懂得或者忽視知識產權保護的國際法律和規則，不尊重別國的知識產權。在江蘇省法院受理的涉外知識產權案件中，相當數量的企業由于規模較小，知識產權管理不到位，產品缺乏創新，在走向國際大市場的過程中，主要利用國外技術、品牌為主，核心技術常常涉嫌侵權，從而引發眾多知識產權糾紛。2008年，全省法院涉外知識產權立案51件，同比增加16％，案件標的也較大。如蘇州地區受理的法國拉科斯特公司、德國魯道夫公司、意大利古喬西公司等國際知名公司提起的13件侵犯商標權糾紛，涉案的江蘇企業大多沒有自主知識產權品牌，他們通過“傍名牌”獲取巨額利潤。其次，江蘇一些企業缺乏保護自己的知識產權意識，他們只注重產品的質量，卻忽視了自身技術和自主品牌的保護，處于有“產權”無“知權”的境地，直到自己的商標或者技術被人搶先注冊或者申請為專利時才意識到保護知識產權的重要性，給自己的企業造成巨大的經濟損失。最后，有些企業在訴訟中認為維權成本太高，各種訴訟費用巨大難以承擔。以江蘇索普公司為例，在2007年l0月時該公司遭到美國塞拉尼斯國際公司的專利侵權指控，受到美國ITC的“337調查”。在該案中，訴訟成本高達100萬美元，令公司不堪重負。但如果不應訴，就會面臨敗訴的命運，對于企業的形象和品牌價值是一種巨大的損毀。這種情況往往會讓企業陷入兩難的境地。
2．江蘇關于境外知識產權保護的法律不健全
雖然我國有關于知識產權各個方面的法律法規，但是關于境外知識產權的專門立法尚未制定，僅僅分散在各個部門法當中，缺乏統一性與協調性。鑒于這種情況，江蘇省應該根據本省的經濟發展水平和境外知識產權保護狀況制定相應的地方法規，以更好地促進江蘇省外向型經濟的發展。江蘇省2009年的《江蘇省企業境外知識產權維權指引》，主要從企業遭受和被控知識產權侵權的維權策略、企業維權援助社會資源的利用、企業對外經濟交往中知識產權風險的規避四個方面為企業境外知識產權糾紛提供指導性意見。但這些意見多為司法程序上的建議，而且多適用于糾紛發生后的案件處理，并非境外知識產權保護的關鍵所在。在關于企業境外知識產權的應用、保護與管理、公共法律服務平臺的建設等方面則沒有相關的規定。
這種保護機制不僅單薄，難成體系，而且與江蘇省的外向型經濟發展水平不相協調，遠不能適應企業對外發展的需求，導致企業在國際貿易競爭中處于弱勢地位。
3．缺乏專業的境外知識產權維權人才
知識產權本身的專業性和涉外案件的復雜性使企業的境外知識產權保護增添了很多困難，尤其是在知識產權案件的取證、鑒定和訴訟程序等方面。涉外知識產權案件，不僅要求辦案人員懂得我國國內法律，熟練運用外語，更重要的是熟悉國際規則，熟悉當事國大量的法律條文，熟悉案件相關的技術資料。江蘇的知識產權律師不少，但是既熟悉國際規則，熟悉當事國法律，又熟悉科學技術的專業人士不多，遠不能滿足江蘇省企業參與國際競爭的需要。在企業內部，由于一些管理人員知識產權知識缺乏、業務技能不強、專業水平不高，與人或律師溝通困難，使知識產權境外保護的難度進一步增大。以江蘇常州地板專利案為例，江蘇洛基木業有限公司當初聘請我國專家前往美國參加訴訟，專家對技術非常了解，但是由于在外語運用方面不夠熟練，法官也很難了解當事人的意思，給訴訟造成了很大困難。
三、國內外知識產權保護給江蘇企業的啟示
1．國內企業境外知識產權保護經驗
山東圣奧化工股份有限公司是國內最大的橡膠防老劑、中間體RT培司生產企業。近年來其產品依靠自主創新，暢銷美歐兩大主流市場，成為世界上生產能力最大的RT培司生產基地。圣奧的崛起，打破了國際橡膠防老劑行業長久以來由德、美、韓、日等國化工巨頭控制的局面，引起競爭對手的極大不安。2005年2月美國富萊克斯公司向美國國際貿易委員會(ITC)申請對由圣奧生產的中間體RT培司，防老劑6PPD進行相關的專利侵權調查，即‘337調查”，并對其產品頒發排除令和禁止令，同時向俄亥俄北部地區法院提起訴訟。對此，圣奧公司勇敢迎戰，通過無數次電話溝通及數百萬的文件資料，圣奧向ITC提供了大量技術資料和說明文件，證明自己并未侵犯福萊克斯公司的專利，福萊克斯發表聲明不再尋求針對其產品的排除令救濟和禁止令。然而，2006年2月17日，ITC作出了初裁判定圣奧公司侵犯了福萊克斯公司在美國的部分專利，美國總統簽發“有限排除令”，禁止圣奧的涉案產品進入美國市場。圣奧公司于2007年2月上訴至美國聯邦巡回上訴法院，最終在2007年6月3日，ITC正式宣布撤銷由美國總統簽發的針對圣奧公司產品的“有限排除令”，歷時3年的維權官司終以中國企業的不屈抗爭而勝利落幕。
圣奧案件帶給我們的啟示是自主、自信，堅定不移、寸“權”不讓地搶占國際市場。圣奧集團的主營產品是橡膠防老劑，該產品的原有工藝生產成本高，污染嚴重，為此，“圣奧研發中心”經過多年不斷的實驗和改進，成功地自主研發出RT培司連續催化氫化新工藝，大幅度降低了防老劑6PPD和IPPD的生產成本，接近實現污染零排放，使圣奧的產品在質量、成本和環保等方面具備了充分的國際競爭力。圣奧案件還說明，企業要想徹底擺脫知識產權糾紛，在境外站穩腳根，防止外國企業侵犯自己的知識產權，就必須建立自己的知識產權保護體系，包括知識產權管理體系、防御體系、應訴體系。不僅要在國內保護自主知識產權，更要在世界市場加強知識產權保護。
2．相鄰國家境外知識產權保護策略
以韓國為例，韓國是世界海外維權機制較為完善的國家之一，已經形成以企業為主，政府、行業中介等非政府組織和駐外經商機構共同參與的機制，積累了豐富的海外知識產權保護的寶貴經驗。對其戰略進行研究分析，對江蘇企業知識產權境外保護策略的研究和實踐有一定的啟發性。
首先，韓國為了鼓勵中小企業保護境外知識產權，于2006年制定了《關于為了保護海外產業財產權提供審判與訴訟費用補貼的規定》。當這些企業在相關國家注冊的財產權遭遇侵權時，可以得到韓國專利廳提供的侵權調查費、審判及訴訟費等費用的補貼。
其次，韓國在國外建立了多個知識產權海外維權機構，為本國中小企業提供服務。如1997年設立的韓國專利廳海外知識產權保護中心，可以為本國企業提供無償的法律咨詢服務，根據《訴訟費補貼規定》負責向中小企業或者個人提供海外知識產權審判及訴訟費援助業務，并且出版發行各個國家的知識產權維權指南，以保護韓國企業在海外的產業財產權。
四、江蘇企業境外知識產權保護策略
1．建立與完善江蘇企業境外知識產權保護法律體系
目前，江蘇省的科技法規的制定已經走在了國內前列，但是在法規的范圍與專門性方面還有待改進。關于知識產權保護，特別是有關境外知識產權保護的專門立法方面尚不成熟。為了江蘇省科技的全面進步，江蘇省政府必須制定與完善相應的境外知識產權保護的法規。
首先，要提高現有法規的可操作性。江蘇省關于促進科技創新、知識產權戰略、科技進步等的政策法規中都有關于境外知識權保護的規定，但并沒有將其放在重要的地位加以詳細描述。規定較為原則、概括，并且沒有具體的措施辦法供企業參照執行，缺乏可操作性。這對于對外科技文化交流日益增多，期待對外經貿更大發展的江蘇省來說，是極為不利的。因此，必須制定較為詳細的、有實踐性的法規，比如在境外知識產權保護的資金扶持方面規定詳細的補貼項目或者資金比例，以此來更好地保障和激勵更多的企業主動保護境外知識產權。
其次，要注重境外知識產權保護的專門立法。知識產權法本身是一門涵蓋范圍廣、技術性很強的法律，而境外知識產權保護還要涉及到不同國家的法律和國際知識產權保護規則。因此，要想取得對境外知識產權的全面保護，必須針對知識產權的各個門類的不同特點制定專門性的法律法規。比如，在專門立法的范圍上，可以制定《江蘇省企業境外專利保護條例》、《江蘇省企業境外商標保護條例》等。在立法的內容上，可以針對江蘇企業主要的貿易出口國、結合國際知識產權的保護規則，專門制定針對這些國家的維權和保護措施。
2．涉外企業系統實施境外知識產權保護戰略
近年來，發達國家企業幾乎無一例外地實行積極的境外知識產權保護戰略。即變防御為進攻，靈活運用知識產權資源，提高自主創新能力，創造有利于自我發展的競爭環境，擺脫受制于人的被動局面。基于此，他們在國外積極申請專利，進行商標注冊，其戰略目標明確，策略要求細致，措施辦法有效。而在江蘇乃至我國，“中國制造，外國專利”的局面已經形成，它是制約江蘇乃至中國產業升級的瓶頸。目前江蘇貼牌加工企業較多，多數企業不夠重視品牌創建，對江蘇對外出口的長遠發展極其不利。要改變這種現狀，實現由“江蘇貼牌”到“江蘇專利”的轉變，關鍵在于對境外知識產權戰略、策略、措施有一個通盤的考慮。首先，制定“立足于自身“的發展戰略，通過“拿來主義”改造傳統產品，或發揮已有的品牌優勢，特別是對民族品牌進行開發和保護。在開發自主品牌方面，企業不僅要樹立信心，具有敢于與海外企業進行競爭的勇氣，而且要把握住具有民族特色的技術創新。其次，要注重對涉外商標的保護。我國著名商標屢遭國外企業搶注，他們的目的并不僅僅是牟利，而是要阻止我國產品進入世界市場。根據商標保護的地域性規定，商標一旦搶注成功，被搶注商標的企業就不得在該國或該區域內使用該商標，若違反則構成侵權。在這種情況下，不論被搶注商標的國內企業是放棄原商標另創品牌，或是高價回購，或是通過法律途徑撤銷被搶注的商標，都將增加企業的經營成本，延緩其產品占據市場的時間以及降低市場份額。因此，對于涉外商標，江蘇企業必須吸取“海信”商標在歐洲被搶注導致重大損失的教訓，策略地運用自己的商標優勢，謀求自主品牌在境外的銷售和影響。
3．建立訴訟預警機制以提高企業應對知識產權訴訟的能力
江蘇企業在開拓海外市場過程中，經常遭遇知識產權訴訟，暴露出在知識產權風險預防和應對能力方面的不足。有條件的企業應該自己建立知識產權訴訟預警機制，最大限度降低侵權風險。
首先，企業應改變僅僅寄希望于政府提供預警的觀念，根據自己的發展目標制定相應的知識產權應對策略，尤其是把知識產權海外預警與企業目標產品和市場結合起來，建立全方位的知識產權分析系統；其次，加強與相關法律部門的聯系，建立企業應對涉外知識產權訴訟的緊急機制，以求在遭遇國外知識產權訴訟時，能夠在最短的時間內作出反應，提供應訴方案；再次，企業在研發、生產過程中，要重視種種實驗數據記錄的積累并妥善保管好自身的研發、生產資料，以便在遭遇境外知識產權糾紛時能夠及時證明自身的自主研發能力，贏得知識產權訴訟；最后，在國際競爭中，樹立良好的企業形象。
1體育知識產權刑事保護的必要性
第一，體育知識產權的刑事保護符合國際、國內要求。運用刑罰手段打擊和遏制嚴重的侵權行為已載入了許多國際公約中。如《保護錄音制品制作者防止未經授權復制其制品公約》中第3條將“通過刑事制裁的方式(對知識產權)加以保護”列入了公約的要求。《與貿易有關的知識產權協議》(TRIPS協議)第61條的規定。體育知識產權作為知識產權的一部分，對其加強刑事保護也是對其進行的保護。一方面體育知識產權犯罪不斷增多、社會危害性增強，已經嚴重擾亂我國市場經濟秩序。面對上述問題迫切需要刑法介入，促進我國社會主義體育事業的良性健康發展。第二，體育知識產權犯罪的特點要求和刑事最后保障功能的要求。體育知識產權是一種人身權與財產權的有機結合體。一方面，其具有非物質性與無 形性。另一方面，侵犯體育知識產權的犯罪成本低、利潤大。在民事、行政無法保證體育人的知識產權的前提下，依靠刑事這一最為嚴厲的懲罰措施，有利于追究犯罪實現體育知識產權的保護。
2我國體育知識產權的刑事保護問題
2．1刑事程序法對體育知識產權保護不足我國《刑事訴訟法》奉行公訴與自訴相結合的立法例，第170條規定了自訴案件的范圍其中第二種類型為:被害人有證據證明的輕微刑事案件。《最高人民法院關于執行中華人民共和國刑事訴訟法若干問題的解釋》明確了被害人有證據證明的輕微刑事案件范圍:“人民檢察院沒有提起公訴，被害人有證據證明的輕微刑事案件包括:……7、侵犯知識產權案，但嚴重危害社會秩序和國家利益的除外……”刑事訴訟法設立自訴案件是為了尊重私有權利和當事人的意思自治。但考慮到保證刑事程序的安定性、防止公民濫用自訴權，當事人提起自訴有嚴格的證據條件的限制。但，知識產權侵權案件與其他侵犯公民人身權和民的輕微刑事案件相比，具有隱蔽性和專業性。這給自訴人向法庭提交證據順利進入訴訟程序設置了巨大的障礙，以至于甚少的體育人能夠通過刑事訴訟完成對自己權利的最后維護。
2．2刑事實體法對體育知識產權立法不科學我國現行刑法對知識產權犯罪的規定主要集中在第二百一十三條到第二百二十條這八條之間。采用的是集中立法模式。集中立法模式產生有眾多原因，其中我國知識產權犯罪屬于經濟類犯罪，多適用民事訴訟程序和行政程序解決，其中行政程序尤其具有高效率的優點，因此對知識產權犯罪適用刑法的案例相對較少，采用集中式規定能保證刑法的穩定性和統一性。但集中型立法模式容易造成罪狀規定的簡單和粗疏，不可避免地使刑法規范與其依托的相關法律形毛與皮分離的現象”這就是刑事實體法對體育知識產權立法不科學之處。體育知識產權作為知識產權的一個分支，知識產權人的權利義務具有特殊性。而集中規定知識產權犯罪不能體現體育知識產權的具體權利義務關系。使規定了知識產權內容甚至是體育知識產權內容的民事、行政法律不能與刑法有效銜接，使輕法和重法的規定脫節，輕者畸輕重者畸重。
3完善我國體育知識產權刑法保護的具體建議
1．將知識產權訴訟案件降低公訴標準體育知識產權犯罪案件的特殊性，使被害人往往難以收集到達到法院受理案件標準的證據，因此將該類案件納入公訴案件范圍是維護市場經濟秩序的需要。侵犯體育知識產權犯罪的客體是復雜客體，不單是他人的知識產權，還包括市場經濟秩序。知識產權具有人身權和財產權的雙重性質，盡管其主要內容是財產權利，但不同于一般的財產權利。知識產權的取得、管理、應用和轉讓須經法定的特別程序。知識產的這些特別之處是由該種權利與經濟發展水平和市場經濟秩序的緊密聯系決定的。在此意義上，侵犯知識產權犯罪應縮小自訴范圍，降低公訴標準。否則將侵犯知識產權犯罪案件將很難進入刑事訴訟程序。追究知識產權侵權人的刑事責任將成為空談。
2．刑法中知識產權犯罪調整刑罰配置集中立法與分散立法各有利弊，對于知識產權這類新興犯罪、靈活的經濟犯罪適用分散立法模式更加適宜，因為分散立法可以“使知識產權法規中的刑事制裁部分更緊密地與權利、義務部分結合在一起，從而大大地強化了知識產權法規的社會效果”。但，我國的刑法立法模式已經確定，如需對體育知識產權這類新興犯罪具體規定可以采用司法解釋等方式調整。另一方面，在現有的集中立法模式下，調整體育知識產權犯罪的刑罰配置也是一項有利的措施。我國當前刑法對于侵犯體育知識產權的刑罰規定是以自由刑為主，同時規定罰金刑。數額特別巨大的法定最高刑達到7年有期徒刑。與國外體育知識產權犯罪自由刑輕刑化的立法趨勢相比，我國的自由刑設置是較為嚴厲的。這樣的刑事立法明顯與世界刑法發展的趨勢是相悖的，加之，對于體育知識產權的侵犯，大多都是對于權利人私權的侵犯，并不同于盜竊、搶劫等暴力性犯罪具有較大的社會危害性。因此可將關于侵犯體育知識產權的犯罪的法定刑做降低的調整。對于侵犯體育知識產權的貪利性犯罪，設置較重的罰金刑是較為合適的。這樣不但可以阻止犯罪人繼續實施犯罪，而且還可以讓他人看到進行這樣犯罪的經濟制裁的后果，最終實現罪責法相適應。
作者：張巖晶單位：深圳大學體育部
[關鍵詞]新經濟；知識產權；濫用
[作者簡介]程文豪，柳州師范高等專科學校社科部講師，廣西 柳州 545004
[中圖分類號]F270
[文獻標識碼]A
[文章編號]1672―2728(2008)07―0103―03
新經濟時代，伴隨著知識產權戰略作用的增強，知識產權權利呈現不斷擴張之勢，目前，在全球范圍內出現知識產權濫用的現象。中國加入WTO后與世界經濟不斷融合，國際貿易不斷增長，面臨著知識產權權利擴張的壓力，中國企業面臨著跨國公司知識產權濫用的挑戰，研究應對知識產權權利擴張與濫用對中國企業具有現實意義。
一、新經濟的特點分析
新經濟是指在經濟全球化和信息技術革命的帶動下，以生命科學技術、新能源技術、新材料技術、空間技術、海洋技術、環境技術和管理技術等七大高科技產業為龍頭的，具有低失業、低通貨膨脹、低財政赤字、高增長特點的經濟。它具有以下特征：
首先，新經濟是一次全新的產業革命。它以信息和知識為主要生產要素，以信息通信產業為依托，以信息資源的開發利用為主要特征；它以創新為核心，包括觀念的創新、運行模式的創新和新技術的創新和法律制度的創新等。新經濟時代，科技進步成為推動社會進步的主導因素，國家的競爭逐漸演化為技術創新的競爭，知識產權立國成為世界各國主要的發展戰略。在社會財富中，技術成果的比例越來越大，知識和技術成為新經濟主導力量。
其次，新經濟是以科學技術為第一生產要素的智力經濟，它以知識和信息的生產、分配、傳播、使用為基礎，以創造性的人力資源為依托，以高科技產業為支柱，以技術創新為核心，是以經濟全球化為背景的一種全新的經濟形態。雖然，這樣的經濟形態還有其他名稱，如“知識經濟”、“信息經濟”、“數字經濟”等，但從內容上其含義基本相同，即它們所描述的都是經濟運行形態發生的新變化，其實質意義是：信息的生產、交換和消費將成為人類社會經濟活動的主要方式，信息資源將成為重要的生產要素和戰略性資源。
最后，新經濟時代的知識產權國際保護仍以發達國家為主導。在新經濟時代，發達國家占主導地位的知識產權國際保護情形仍然沒有改變。在規范知識產權國際保護時，由于力量的非均衡性，使得知識產權國際保護更多的是考慮發達國家的利益，沒有充分考慮發展中國家相對落后的科技和經濟狀況。可以說，現有的知識產權國際保護規范是舊國際經濟秩序的延伸。
新經濟與知識產權有著天然的聯系，發達國家從自身利益出發，不斷推動知識產權權利的擴張，在世界范圍內利用知識產權擴張達到自身利益的最大化，而發展中國家由于先天的劣勢和相應國際知識產權限制規范的相對不足，面臨著知識產權濫用的壁壘。
二、新經濟時代國際知識產權的擴張
(一)知識產權保護客體的不斷拓寬
新經濟時代，科技的不斷發展拓寬知識產權保護客體。在專利權方面，出現微生物專利、動植物專利、基因專利、計算機軟件專利和商業方法等新型專利客體；在商標權方面，出現動態商標、氣味商標、單色彩商標、域名等新商標，同時放寬商標侵權的標準；在版權方面，出現計算機軟件、多媒體作品和電子數據庫等。新技術的日益交叉使知識產權保護不斷由單一性向綜合化發展，對知識產品進行多種形式的綜合保護已經成為新經濟時代知識產權保護的客觀要求。
(二)知識產權權利范圍不斷擴大
隨著新技術的發展，知識產權權利范圍不斷擴大。在版權制度方面，出現數字化權、網絡傳播權等新權利，一些發達國家將計算機內存中的緩存也視為復制。傳統經濟時代的家庭復制屬于合理使用，在新經濟時代隨著計算機網絡的發展，家庭復制在很多國家逐漸被排除出合理使用范圍；其他權利如表演權也推及未經權利人許可不得擅自制作錄音錄像、攝制電視電影。知識產權因技術的發展而擴張有其合理性的一面，但權利的擴張應該伴隨著相應的權利限制才能達到利益的平衡，否則將會出現知識產權濫用現象。
(三)知識產權的部分概念和原則發生變化
新經濟背景下，科學技術發展也在動搖和改變知識產權制度中的一些固有原則和觀念。生物技術的興起使發現與發明的界限變得“模糊”；“專利只能授予發明，不能授予發現”的傳統觀念遭到了挑戰；算法、治療方法不受專利保護的說法開始受到質疑；實用性標準擴張到實驗室實用性，即產品或方法可在實驗室條件下制造和使用；計算機技術使人們對版權保護的“思想”與“表達”二分法產生懷疑。傳統的產品責任形式也發生了變化，學者們普遍認為，生物技術、計算機技術的產品責任應適用過錯責任原則，不宜適用嚴格責任原則。
新經濟環境下，發達國家和國際條約不斷加大知識產權的保護力度，提高知識產權保護水平，行政執法和司法審判也更多強調知識產權的保護，而在權利限制方面卻沒有相應完善，發達國家利用知識產權權利規范的不平衡，高舉知識產權的大棒橫行于全球經濟的博弈中，出現了濫用知識產權現象。
三、新經濟時代國際知識產權濫用的表現
知識產權濫用是一種不正當競爭行為，是指知識產權權利人在行使其權利時超出了法律所允許的范圍或正當界限，損害了他人的利益和社會公共利益。從目前來看，濫用知識產權大致主要表現為：第一，利用知識產權制度去申請和獲得本不該具有的權利，如專利權、商標權，可以稱為不正當獲得。第二，利用知識產權謀取市場壟斷，搞不正當競爭，排擠同行對手。第三，通過知識產權搭售行為，利用擁有的某方面的專利等知識產權搭售非知識產權產品或服務。第四，通過掠奪性定價將含有知識產權的產品以低于成本的價格出售來擠跨對手。第五，通過超高定價，利用壟斷地位對消費者和用戶攫取高額壟斷利潤。第六，拒絕許可或縮小許可他人使用的權利擴大自己的權利。第七，在知識產權許可協議中附加轉售價、地區限制、應用范圍限制、數量限制、不競爭條款、不質疑條款、指定技術來源、指定進貨或銷售渠道、一攬子許可、搭售、回授、排他易以及期滿后的使用限制等限制條款，縮小受法定許可人的權利。第八，利用交叉許可、聯營協議與多重聯營實現固價、分配市場和顧客，縮小消費者的自由選擇權。第九，濫用訴訟，隨意地別人，以達到擾亂、損害對手的效果，取得競爭利益。
新經濟時代，國際知識產權濫用現象有愈演愈烈之勢，對中國這樣的發展中國家來說是深受其害，研究應對策略有重要意義。
四、企業應對的策略：以企業效益最大
化建立企業知識產權制度
(一)破除傳統企業自身制度與文化桎梏，營造知識產權生產與使用環境
我國企業知識產權發展的遲緩與被動局面，從社會環境考察可追溯到中國幾千年來的政治經濟文化中知識產權觀念的缺乏；從企業本身考察則是企業自身制度的桎梏與企業文化中知識產權意識的缺失而造成的結果。在政企不分的管理體制下，在我國企業所進行的許多企業改革中，利益分配紛爭很激烈，少數企業能有意識地重視發展知識產權與保護知識產權，但更多的企業沒有自覺重視并全面實施知識產權戰略。沒有形成知識生產與使用環境氛圍。許多企業經營追求短期利益，不愿將大量資金投入周期長、見效慢的知識產權戰略中，更多是把有限的財力使用在“行政關系”或者是“社會關系”上以博取暫時的企業利益。企業必須要努力破除自身制度與文化桎梏，積極營造知識產權生產與使用環境。
(二)摒棄“拿來主義”，創立自己的企業品牌
中國已經是WTO成員國，WTO中TRIPS協議要求每一個成員必須嚴格遵守知識產權保護規范，非經合法的“拿來主義”都是侵犯知識產權的違規行為。目前。我國許多企業尚缺乏全面實施知識產權戰略的措施，一些企業企圖奉行“拿來主義”甘冒侵犯他人知識產權的風險來獲得暫時的利益，這樣的做法最終很可能掉入知識產權糾紛的漩渦，是一種短視的行為。任何有長遠目光的企業，不應在發展自主知識產權時心存僥幸，而應警惕知識產權侵權形式下的“表面繁榮”，扎扎實實，發展企業知識產權，創立自己的品牌。
(三)搶灘市場份額。提高企業的核心競爭力
新經濟時代科學技術突飛猛進，跨國公司掌握世界大部分高新技術。我國出口產品數額大幅增長但技術含量極低，在核心技術上遠遠落后于發達國家的跨國公司。例如，備受關注的動植物基因專利，目前國內企業還幾乎是零專利，跨國公司“孟山都”卻利用對我國野生大豆的檢測分析，在我國人世前提出64項專利的保護請求。跨國公司的這些知識產權戰略對我國企業是一個極大的威脅，對我國大豆的種植開發產生不利影響。可以說實施核心技術戰略已成為我國企業的當務之急。
(四)立足國際市場，建立自主知識產權和技術標準
企業要在國際市場上立足，建立自主知識產權體系，擁有自己的技術標準是很好的策略。中國企業應當摒棄門戶之見，放眼世界，根據企業的不同情況，運用不同的專利和技術策略。圍繞新型產品開發專利，收買他人專利權，保護獨立市場優勢，推行生產一代、儲備一代、研制一代、構想一代的專利覆蓋策略等，不斷提高基本專利的保護范圍與高度。同時，通過制定我國產品標準，在國際市場上聯合作戰形成合力，探求讓國外產品進入我國市場必須與我國標準兼容的態勢。
(五)積極利用國際規則應對跨國公司的知識產權濫訴
通信巨頭華為、中興來了，鋼鐵巨頭廣鋼、韶鋼來了，化工巨頭茂名石化、廣州石化來了，家電巨頭TCL、創維、康佳、科龍、美的等也一起來了。3月29日，廣東80余家企業巨頭、行業新秀及科研院校齊集廣州，參加廣東知識產權保護協會成立大會。國家知識產權局副局長張勤、廣東省政府及中國專利保護協會有關領導到會祝賀并講話。
近年來，隨著我國加入WTO，外向型經濟發達的廣東遇到的知識產權問題日見突出。廣東知識產權保護協會就是在這一背景下由省知識產權局指導、企事業單位發起成立的非政府民間組織。發起人表示，協會的成立，將為廣大企事業單位提供一個廣泛交流知識產權管理、保護、訴訟等經驗和教訓的平臺，加快企業成長速度，應對復雜多變的知識產權形勢。
發起成立廣東知識產權保護協會的企事業單位基本上都是省內的專利大戶，同時也大都正在為知識產權問題困擾，有的卷入跨國訴訟，有的被國內同行抄襲、仿冒。以國內通信巨頭華為為例，2003年銷售額為317億元，累計申請專利3700多件，其中85％以上為發明專利，公司連續兩年發明專利申請量位居全國企業第一，但該公司還是遇到了國際專利訴訟，與美國思科的訴訟一拖幾年，花費了大量的財力人力。
廣東省知識產權局有關負責人表示，協會的成立將進一步完善和發展全省知識產權保護體系，為推動全省科技創新、名牌戰略發揮積極作用。協會將致力于服務，加強組織、機構、制度建設，力爭用5年的時間，將協會建設成為國內知識產權保護方面的先進社團。
