時間：2022-09-03 23:59:50
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇不正當競爭行為，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
近年來，網民數量的持續增長極大地促進了互聯網經濟的發展，除了早已難以撼動的綜合性互聯網巨頭外，也涌現了一大批“術業有專攻”的互聯網企業。在自身業務穩定發展的情況下，為進一步獲取利潤，企業之間的競爭愈加白熱化，互聯網不正當競爭行為也不斷涌現。
一、互聯網不正當競爭行為的界定
幾乎所有好的競爭概念無不建構在對抗的基礎上。只有在對抗的競爭機制下，市場才能不斷激勵創新與推動發展。不過競爭固有的對抗性決定了主體間的損害無法避免。在互聯網背景下，依托于互聯網技術的市場競爭交織展開，平臺競爭、跨界競爭隨處可見，互聯網主體間的競爭損害比比皆是。互聯網不正當競爭行為，顧名思義，就是互聯網行業經營者依托互聯網信息技術，做出的損害競爭對手和消費者合法權益的不合法行為。認定該種行為，還需綜合考慮消費者利益和社會效益，并結合比例原則對競爭行為進行進一步評估:第一，考慮競爭行為對相關消費者權益的影響;第二，慣例，商業道德體現了部分社會利益，但很難作為單獨因素去判斷行為是否正當;第三，考慮競爭行為的禁止是否會人為造成不必要的壟斷，破壞正常的競爭秩序。
二、互聯網不正當競爭行為的類型
互聯網不正當競爭大致可以分為三類:第一類是傳統不正當競爭行為在互聯網環境下引發的不正當競爭糾紛。例如在互聯網實施侵犯商業秘密、虛假宣傳、商業詆毀等不正當競爭行為。第二類是互聯網平臺型企業濫用市場支配地位。這類平臺成長為超級平臺后，憑借其對互聯網資源、流量的掌控，向平臺商戶施加壓力，讓其在同類平臺中“二選一”，構成與其他平臺之間的行業競爭壁壘，來維持和鞏固其超級平臺的地位。典型的就是阿里巴巴讓商戶在淘寶和京東等網購平臺“二選一”的行為。第三類則是依托互聯網信息技術的日益進步而產生的，主要是利用鏈接、軟件、搜索引擎等數字技術手段實施不正當競爭行為，譬如域名搶注、競價排名、不正當鏈接、軟件攻擊或者相互不兼容、廣告攔截等。
三、互聯網不正當競爭行為的特征
(一)技術性強，具有隱蔽性。互聯網是通過編寫運算代碼運行的，具有虛擬化、隱蔽性和專業化程度高等特點，計算機的程序設計和代碼改寫等都需要專業的人士，使得侵權行為能夠很好地隱蔽。例如侵權行為人通過遠程控制他人的計算機，限制其他軟件的使用，或者捆綁非必要軟件、服務等，要普通用戶認定侵權手段和行為，是不現實的，而且互聯網頭部企業在認定這種侵害行為時，也并非輕而易舉的。在百度青島聯通、青島奧商等公司一案中，用戶舉報在百度輸入關鍵詞搜索后，總會彈出一段廣告，嚴重影響上網體驗。百度調查發現侵權行為、侵權地點和侵權時間都在不斷變化，且侵權行為時有時無，對于侵權主體也始終無法認定，為此，百度通過多次實地取證，并向行業權威技術專家請教，法院才最終以行為模式的共同性和行為實現的必要性推斷出侵權主體。(二)維權成本高，違法成本低。正因為互聯網不正當競爭行為具有隱蔽性，技術性強，因此被侵害方往往需要付出高昂的成本，請求技術專家來認定不正當競爭行為和侵權損害。另一方面，原告既難以舉證被控不正當競爭行為所導致的損失，又難以計算侵權人通過不正當競爭獲得的收益，因此法官支持的賠償金額一般都低于被侵權方的訴求。也正是因為侵權成本低，侵權收益卻很大，導致惡性競爭層出不窮。在真假開心網案中，千橡互聯公司通過仿冒開心人公司創辦的開心網，令網友真假難分，致使開心網注冊用戶流失了3000多萬，利益損失高達千萬。在之后的訴訟中，開心人公司僅獲賠40萬元。而千橡互聯公司卻通過該行為獲得了眾多用戶和極大的流量，并且順利上市，40萬的違法成本也就無關痛癢了。(三)注意力之爭，流量為王。在互聯網經濟下，吸引用戶注意力，是獲得流量的關鍵，也是擴大競爭優勢的關鍵。經營者想要在互聯網經濟競爭中占據一席之地，拼的就是用戶，就是流量。為了爭奪用戶有限的注意力，互聯網經營者展開了激烈的斗爭，推出的產品和服務大多也是獲取注意力的載體。譬如在天貓公司訴載和、載信公司不正當競爭一案中，法院指出，在“用戶為王”的互聯網競爭中，獲得競爭優勢的關鍵就是擁有“用戶黏性”，兩被告通過在自己的購物網站設置購物助手這一“搭便車”的行為，既會影響天貓公司的用戶黏性，給天貓公司造成損失，還會導致難以追蹤服務來源，加重售后負擔等后果，最終損害消費者利益。
四、我國互聯網不正當競爭行為的規制與不足
依上所述，前兩種行為類型，適用《反不正當競爭法》所規定的具體行為類型條款和相關法律法規即可予以規制。同時，《反不正當競爭法》第十二條亦通過增設“互聯網條款”，列舉三類具體的不正當競爭行為和一項高度概括條款，來進行規制。此外，《反不正當競爭法》第二條規定了經營者應當誠實守信，遵守法律和商業道德，作為兜底條款，以期為案件審判提供依據。然而，適用兜底條款也存在弊端，如果對互聯網技術手段產生一定的誤解或不能充分理解互聯網領域的競爭特點，很有可能對“公認的商業道德”“誠實信用原則”等概念產生理解偏差，繼而扼殺了互聯網企業的創新和競爭。斷然要求新的技術、商業模式去適應原有的慣例、道德，也是不合理的。而且，“互聯網條款”的規定都是高度概括，很多新型行為并沒有囊括在《反不正當競爭法》所列舉的具體行為類型之內。這也反映了互聯網不正當競爭行為在我國《反不正當競爭法》中的法律規制仍然不夠全面。
五、完善互聯網不正當競爭行為規制的建議
(一)設立一般條款，完善列舉條款。法律具有滯后性，難以規范一切現實。為了更全面地規范不斷更新發展的互聯網不正當競爭行為，有必要借鑒德國和美國等國家的先進立法經驗，設立一般條款。通過釋明和分析，明確反不正當競爭的原則、基本構成要素等，使之成為概括性補充條款，從而擴大反不正當競爭法的適用范圍。司法實務也需要適用性和可操作性更強的一般條款來彌補對商業道德認定的缺陷。同時，還需要完善列舉條款，增加新的行為類型和制定相關的司法解釋，通過細化和補充“互聯網條款”，來應對層出不窮的新型互聯網不正當競爭行為。這樣，通過設立一般條款和完善具體列舉模式雙管齊下，健全反不正當競爭法，解決現有法律的模糊、無力，讓法院真正有法可依，從而更有效地維護互聯網競爭秩序。(二)引入訴前禁令制度。訴前禁令是指法院依當事人申請，為避免不可彌補的損害，在前采取及時有效的臨時性手段，制止被控侵權行為的措施。但我國《反不正當競爭法》沒有規定該項制度。由于互聯網四通八達，信息傳播速度快，互聯網不正當競爭所造成的損害也會迅速蔓延擴散。如果不能及時制止和控制，那么受到侵害的企業只有在法院依法受理后才能得到有效救濟。但在訴訟過程中，侵害行為會一直持續，并不能有效保障受侵害企業的利益。長此以往，也會阻礙互聯網經濟的發展。引入互聯網領域的訴前禁令制度則能在一定程度上制止這種行為，而且訴前禁令作為臨時性措施，在認定不構成不正當競爭之后，便可立即取消，不會對涉訴企業造成實質損害。通過訴前禁令，彌補救濟的不及時所造成的損失，從而避免企業“贏了官司，輸了市場”。不過，在應用訴前禁令時，還得綜合考慮涉案競爭行為的性質，對被申請人、相關行業及消費者的影響，并可以要求申請人提供一定的擔保。(三)加大處罰力度。由于互聯網侵權行為的隱蔽性，對于用戶流失，商譽受損等造成的損失，被侵權企業也無法有效證明具體的數額，因此司法實踐中，法院常以可以直接計算的損失加上一些合理費用為標準確定被侵權方的獲賠數額，且基本都是50萬元以下。這樣一來，不僅難以彌補損失，還會抑制企業的積極性，阻礙互聯網經濟的持續發展，還會影響到市場競爭結果的最終承受者———消費者的利益。為此，有必要加大處罰力度，在互聯網不正當競爭立法中加入集懲罰性、補償性、遏制性為一體的懲罰性賠償機制，強化民事責任;對實際損失以及侵權者的獲利等一般性賠償實施補救，從而保障被侵權方的全部經濟利益損失能夠得到彌補;最后，依法提高行政罰款數額并充分發揮刑罰在互聯網領域不正當競爭的威懾和制裁作用，讓不正當競爭的經營者真正意識到實施違法行為的成本和代價。
六、結語
互聯網的普及和信息技術的發展使得互聯網市場經濟蓬勃發展，互聯網不正當競爭行為也如影相隨。為了更好地規制互聯網不正當競爭行為，我們可以從完善立法、引入訴前禁令制度和加大懲罰力度等方面入手，保障互聯網市場競爭的公平有序。
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關鍵詞：搭售；不正當競爭；規制
搭售在現實生活中廣泛存在，是現代企業的營銷策略之一。一方面搭售可以降低交易成本、提高交易效率，但另一方面搭售顯然是對消費者權利的一種限制，所以搭售對消費者權益的影響以及由此而產生的消費者權益的保護自然而然的成為人們關注的焦點。
一、搭售的概念及分類。
（一）搭售的概念
由于搭售具有普遍性，所以不同的學者對于搭售有著不同的表述，但這些表述的基本意思大致相同。所謂搭售（tying arrangement）是指一個產品的銷售者或者服務者要求消費者在購買其產品或接受其服務時，須以同時購買其指定的另一種產品或者接受另一種服務為條件的行為。前一種產品稱為結賣品，而該另一種產品稱為搭賣品。[1]
（二）搭售行為的構成要件
通過對我國《反不正當競爭法》和《反壟斷法》中關于搭售條款的分析，我們可以認為，符合以下幾點的條件的行為，構成搭售：
1.實施搭售行為的經營者必須具有市場優勢地位
根據我國《反壟斷法》第18條和第19條的規定，判斷經營者是否具有優勢地位主要有兩個因素：其一，市場份額。如一個經營者具有12以上市場占有率、兩個經營者23以上的市場占有率和三個經營者34以上的市場占有率，就認定該經營者具有市場支配地位。其二，其他相關經營者進入市場的難易程度。某些企業因其產品的特性能滿足消費者的特殊需求而具有其他企業沒有的優勢，當進入某一市場具有障礙時，這些具有優勢的企業會使其他企業進入該市場的難度加大。
2.結賣品和搭賣品是完全獨立且性質不同的商品
一般這可以從商品的外觀、形態、性能等方面判斷，也可以從該商品的交易習慣、交易相對人對該商品的認知和一般社會大眾的認知水平判斷。
3.強迫消費者購買搭賣品
銷售商違背消費者意愿，強迫其購買或者接受其不需要的商品和服務，這在現實生活中表現的很隱蔽。所以法律上，判斷是否構成強迫，以賣方是否提供分開購買的機會為主。[2]包括兩種情形：（1）結賣品與搭賣品以包裹的形式一起出賣給消費者。（2）消費者購買結賣品必須以購買搭賣品為前提。此外，折扣優惠等促銷方式使消費者購買多種商品也是搭售手段之一。
4、妨礙了搭賣品的市場競爭
一般經營者都會利用其在結賣品市場的優勢地位，在搭售商品時，將其優勢地位延伸到搭賣品市場。這樣就剝奪了其他經營者可能得到的交易機會，也提高了其他經營者的進入障礙。競爭對手想要進入一種產品市場，就必須在兩種產品市場同時開發產品，這較之一種產品的開發，成本要來的高，同時失敗的風險也來得大，這樣，就限制了搭賣品市場的自由競爭。
二、法律規制搭售的必要性
自身違法原則與合理性分析原則是反壟斷法的兩個基本原則。從合理性分析原則看搭售，就不能忽視搭售對于競爭的積極影響。
（一）搭售有利的方面
首先，搭售可以降低交易成本，為消費者提供便利。將相關聯的產品放在一起銷售，不僅可以節約產品的包裝成本和廣告宣傳成本，也可以使消費者享受由于成本降低而帶來的優惠，同時也避免了消費者由于缺乏專業知識而造成選購麻煩。比如，電腦在售出時一同售出的還有相關的裝機軟件，這就避免了消費者購買電腦后選購軟件的麻煩。其次，搭售可以分擔新產品、新市場的風險。任何一種新產品的上市都具有不確定的風險，銷售者通過銷售已經知名的產品為新產品開拓市場，可以降低新產品失敗的風險，使風險由買賣雙方共同承擔。再次，搭售可以保障產品質量，保護商業信譽。產品質量的保證除了產品本身質量要過硬之外，還需要消費者的正確使用，一般搭售的相關產品一起結合使用能更好的發揮產品的各自性能。最后，搭售可以提高產品流通效率。通過搭售產品，生產商可以了解消費者對新產品的需求量，也方便生產者有針對性的對產品進行定價，可以使企業快速的提高利潤并根據市場的需求合理的進行資源配置。
雖然搭售存在許多積極的因素，但是總的來說，其造成的影響還是弊大于利，其對自由競爭所造成的不利影響還是無法忽視的。
（二）搭售所產生的不正當競爭行為
1.易形成壟斷市場
經營者通常利用其在結賣品市場的支配地位，通過搭售，將其優勢地位延伸到搭賣品市場，排除搭賣品市場的競爭對手，實際上就是壟斷勢力的擴張。搭售行為減少了消費者自由選擇的權利和范圍，從而限制了搭賣品市場的自由競爭。[3]當經營者在搭賣品市場同樣具有支配地位時，就會形成較高的市場集中度，最終形成壟斷市場。
2.易損害消費者的自主選擇權
消費者在市場上能否自由且自主的交易，乃是競爭機制的重要基礎。[4]我國《反不正當競爭法》第12條規定：“經營者銷售商品，不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加其他不合理條件。”《反壟斷法》第17條第五款規定禁止具有市場支配地位的經營者不得“沒有正當理由搭售商品，或者交易時附加其他不合理的條件。”《消費者權益保護法》第9條規定：“消費者自主決定購買或者不購買任何一種產品、接受或者不接受任何一種服務。”[5]搭售行為顯然損害了消費者上述權利，縮小了消費者自主選擇的范圍。
3.易增加其他競爭者進入相關市場的難度
經營者將其在結賣品市場上的獨占地位，不合理的擴大到搭賣品市場，若其他競爭者要進入該市場，就要面臨兩種產品的壓力，增加了競爭對手進入的成本和風險，無形的提高了其他競爭者的進入障礙，破壞了搭賣品市場的自由競爭。
4.易逃避價格管制造成掠奪性定價
政府若對某一商品的最高價格進行規制，經營者就可以通過搭售的行為在結賣品或者搭賣品市場對無法實現的利潤進行彌補，以獲得被規制前的利潤。即使政府為避免過度競爭而訂立價格下限，具有支配力的企業仍可利用搭售作為優惠工具，使整組產品價格低于實際成本，以達到掠奪性定價的目的。[6]當其他競爭者被排除后，消費者不得不接受其壟斷價格。
三、搭售行為的法律責任及法律規制
法律保障企業的競爭自由，同時也保障企業的經營活動自由。企業以搭售的方式銷售，屬于該企業的營業自由。但企業若濫用其自由權利、破壞競爭和契約自由的形式化，法律就要對企業的經營自由做出限制。
（一）某些特殊搭售行為的豁免
反壟斷法并不是反對規模經濟，而只是反對那些有實質性限制和損害合理競爭的壟斷行為。[7]由于搭售存在一定的合理性，所以對以搭售并不應該一味禁止。國內外立法中也存在一些搭售通用的豁免情形：一是基于保護新興工業，如果搭售有助于改進自身技術，又能充分促進新興產業的發展，那么這種搭售限制是合理的。二是基于維護產品質量和安全的需要，經營者出于善意目的，為了防止商品的混淆、欺詐與假冒，確保商品安全，從而提高自身商品的良好品質與商譽，維護消費者的合法權益，那么這種搭售就可以被反壟斷法所豁免。三是基于保護商業秘密，[8]某些技術含量較高的產品，在提品說明和使用指導時，有可能泄露商業秘密，如果只有通過搭售才能保護其商業秘密，這種搭售行為也可以給予豁免。
（二）搭售中不正當競爭行為的法律規制
若搭售是在違背消費者意愿的情況下，為了推銷質次價高的商品、滯銷商品，或者為了制造某種商品進入市場的壁壘，消除搭賣品的市場競爭，或者是為了逃避價格管制，這種搭售就構成了不正當競爭。我國立法應當對之予以禁止。具體可從以下幾點考量：
1.完善相關立法
我國現在對搭售行為進行規制的法律依據主要是《反不正當競爭法》和《反壟斷法》，但是這些法條不具有“兜底條款”的作用，沒有具體細則的規定不利于執法，所以要進一步明確搭售的歸責原則與違法搭售的判斷標準。引入“本身違法原則”和“合理原則”的理念，對搭售中不正當競爭行為的規制采用本身違法原則與合理原則相結合的原則。對搭售行為的構成要件、搭售的范圍和市場優勢地位認定的標準都應該更為具體明確的表述。
2.完善責任制度設計
雖然《反不正當競爭法》的第12條和第23條規定了公用企業濫用支配力的相關民事責任和行政責任，但其適用對象僅限于公用企業。所以應當完善違法搭售的民事、行政以及必要的刑事責任，確立違法搭售的損害賠償范圍及相應的救濟程序。使民事、行政、刑事三種制裁措施并用，規定有期徒刑、罰金、禁令、宣告無效、罰款、賠償損失等制裁措施，并根據具體情況分別適用。
3.設置專門的執法機關
我國《反不正當競爭法》第3條第二款對于負責反不正當競爭行為的執法機關的規定相當寬泛，容易造成各執法部門發生沖突。所以，我國應當建立一個專門的執法機構。我國反壟斷法執法機關的設立，應當強調其獨立性和權威性，其性質應當突破三權分立的界限，集行政、立法、司法權于一身，配備專業的執法人員。
4.建立搭售的自動豁免和個案豁免制度[9]
明確自動豁免的情形與具體標準，這樣可以節約司法資源，減輕主管機關的工作量，同時提高工作效率。對于那些不能自動豁免的特殊情況，可以報送主管機關進行個案審查，在審查時可以充分參考國內外的立法和判例，同時結合具體案件情況，裁量此個案是否符合豁免原則和條件。若對自動豁免或者個案豁免有異議或者認為錯誤，還可以要求撤銷或者糾正，以實現法律的嚴密性。
我國既要限制搭售的反競爭效果，又要充分考慮搭售的積極效應，總之，搭售行為是經濟法特別是反不正當競爭法十分關注的問題。搭售的具體認定仍需要在具體案件中進行考量，我國對于搭售行為的規制仍需要長期的磨合與調整，從而更好的維護消費者及其他競爭者的合法權益，促進市場競爭的有序進行。
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論文摘要：隨著網絡技術的發展，網絡廣告也日益增多。同時，出現了不法經營者利用網絡廣告進行的各種不正當競爭行為。這嚴重損害了其他經營者和消費者的利益，擾亂了市場的競爭秩序，因此有必要對網絡廣告中的不正當競爭行為加以立法完善。
一、網絡廣告概述
隨著網絡的普及，網絡廣告也越來越多地為眾多經營者所采用。一般認為，網絡廣告是指在互聯網站點上的以數字代碼為載體的各種經營性廣告。網絡廣告不同于平面媒體廣告，其特征為:一是獨特的表現性，網絡廣告主要由數字技術制作和表示;二是可鏈接性，只要被鏈接的主頁被網絡使用者點擊，就必然看到廣告;三是傳播速度快，由于互聯網在世界范圍內相互聯接且網絡傳播速度快，因此網絡廣告的傳播速度也隨之加快;四是受眾廣泛，目前全世界網民數量已經超過7億人。如此眾多的網絡用戶，使得網絡廣告受眾廣泛。
網絡廣告有傳統廣告所無法比擬的新特點，但由于法律本身的滯后性，其對于網絡廣告中的一些新型的違法行為的規范還很不完善，這使得利用網絡廣告進行的不正當競爭具有更大的危害性。
二、網絡廣告不正當競爭的表現形式
網絡廣告本身所具有不同于傳統廣告的特點和優勢，某些不法經營者正是利用了這些優點，在網絡上進行不正當競爭行為，其主要表現如下:
(一)利用網絡廣告進行虛假宣傳
虛假宜傳是傳統廣告中常見的不正當競爭手段，但在網絡廣告的不正當競爭形式中仍然占很大比例。有些廣告主在網絡廣告中故意使用含混晦澀的語言以迷惑消費者，對于產品的制作成份、性能、功效等不如實宜傳，而采用回避、隱瞞等手段進行宣傳以牟取暴利。在傳統廣告中，由于從事廣告業務有一個市場準人條件，即必須通過從事廣告業的資格認證，獲得營業執照，否則無權經營廣告業務。在此法律規范和管理制度下，傳統廣告的者的行為便于監管和控制。雖然在《廣告法》中已有相關規定要求網絡廣告經營活動遵守法律法規，但由于網絡空間具有全球化和虛擬化的特點，對于網絡廣告的和傳播缺乏有效的審查和監管，使得整個網絡廣告處于缺乏有效控制的狀態，其他經營者或者消費者因受此不實廣告的欺騙而利益受損的情況時有發生。
(二)有獎網絡廣告的不正當促梢行為
網絡公司通過向訪問者提供獎品達到吸引觀眾，擴大銷售業務的目的。此類行為屬于通過關聯當事人提供獎品以增加其他商品或服務的銷售，同樣可以達到不正當競爭的后果。有獎網絡促銷廣告的銷售雙方是經營者與消費者的關系，即網民到網站訪問該廣告，成為廣告的購買客戶，廣告主根據廣告中的承諾而給予獎品。傳統形式下行政規章對有獎銷售的認定中，有獎銷售的當事人被限定于經營者和購買者。網絡環境下，該類行為表現為:一是電子商務類網站，此類網站網主制作網頁純粹是為銷售商品或提供服務，因此屬于傳統形式的經營者。網民訪問網站也純粹是為了獲取消費機會。顯然此時有獎網絡促銷廣告的雙方完全符合經營者和消費者的特征，該類不正當競爭行為完全適用《反不正當競爭法》。
二是綜合性網站，該類網站是以為網民提供綜合為目的的，網民到網站也是單純為了享受服務。此種情況，網民是不需要為此向網站支付任何費用的，而網主可以通過增加網站廣告點擊率等方式盈利。比如某廣告內容是“點擊該廣告，就有機會贏取萬元大獎”，網民點擊了該廣告，雖沒有成為該廣告的購買客戶，但卻有機會獲得獎品，而網主可通過廣告點擊率的增加而賺更多廣告費。因此在這種情況下，網民與網主之間的關系，也應看作是一種消費者與經營者之間的關系，也應受《反不正當競爭法》的調整。
(三)利用網絡廣告進行非法網頁鏈接
在網絡經濟中，一個高訪問量的網站意味著在網站上進行廣告的高價值性，這為網絡公司帶來的經濟利益是難以計算的，于是一些人開始利用網絡的超鏈接技術使用他人網站上的內容來為本網站獲得利益。目前網絡公司主要通過“加框的超鏈接技術”進行網絡廣告的不正當競爭。
所謂“加框超鏈接技術”是指此網站以分割視窗的方式將他人網站的內容呈現在自己網站的網頁上，故當瀏覽者點擊此網站與他人網站的鏈接時，他人網站的內容會出現在此網站頁面的某一個區域內，而此網站頁面的廣告則始終呈現在瀏覽者的面前，這樣此網站的‘廣告就可以借助他人網站的內容而被宣傳。在這一過程中，瀏覽者往往誤以為自己并沒有進人他人的網站。網絡經營者利用此類技術的目的無非是想借助利用別人的網站來提高自己網站的知名度，或者推銷自己的產品，這違背了商業道德和誠實信用原則，擾亂了市場競爭秩序，亦屬于網絡不正當競爭行為。
三、現行法律的局限性及其立法完善
(一)現行法律的局限性
由于《反不正當競爭法》制定之時，互聯網還沒有現在這樣發達，因此《反不正當競爭法》對網絡環境下的很多問題并沒有充分考慮到:其一，《反不正當競爭法》的立法宗旨是規范生產經營者的競爭行為，鼓勵公平競爭，保障社會主義市場經濟健康發展。但隨著網絡商業的迅速發展，出現了大量與網絡新生技術有關的不正當競爭行為，《反不正當競爭法》站在了規范競爭行為的立場上，卻沒有立足于對新生技術的保護方面。其二，由于網絡廣告模糊了廣告主，廣告者以及廣告經營者的界限，因此，對于網絡廣告主體的確定問題，現行的《反不正當競爭法短得不夠有效。另外，該法還缺少對網絡服務商在虛假廣告中和網頁開發商在關鍵詞廣告中的法律責任問題的規定。其三，隨著互聯網的飛速發展，大量新型的網絡廣告不正當競爭行為也越來越多的出現，《反不正當競爭法》中列舉的不正當競爭行為的種類已遠不能滿足需要。
(二)反不正當競爭法的立法完善
網絡空間雖是一種虛擬空間，但在網絡上實施的市場行為卻是實實在在的行為，調整市場行為的現行法律大多數仍可對其加以適用，可以說網絡上的市場行為根本不存在整體上的法律空白，網絡行為的特殊性并不妨礙現行基本法律規定的適用，在絕大多數情況下也不必制定專門的網絡法律規范。雖然調整網絡廣告的有關法律還包括《廣告法》等等，但本文主要從反不正當競爭角度對網絡廣告的不正當競爭行為及其立法完善進行討論:
1.完善《反不正當競爭法》的立法宗旨。在以規范競爭行為，維護競爭秩序為主的情況下，確立不阻礙新技術發展的原則。基于此立法宗旨，對于與網絡新型技術有關的網絡廣告不正當競爭行為，如利用網絡廣告進行虛假宣傳，利用超鏈接技術的網絡廣告，關鍵詞網絡廣告等不正當競爭行為的構成要件，建議作出嚴格性的規定。這樣有利于相關互聯網新技術的運用與發展，不至于讓這些新技術被不法分子所利用，而擾亂網絡環境下的市場競爭秩序，損害其他經營者和消費者的利益，帶來負作用。
2.網絡廣告主體規則的完善。《反不正當競爭法》在規定廣告經營者和者承擔連帶責任的同時，應對網絡廣告經營者和者的界定作出解釋。本文認為，將提供網絡內容的網絡服務商納人廣告經營者和者的范疇，是必要的也是可行的，而對于僅提供鏈接服務的服務商則不屬于此范疇。對于網絡不正當競爭行為主體的網絡廣告主的界定，其范圍不應過窄，應該從其行為角度進行判斷，這是與互聯網大眾化帶來的利用普遍化相關聯的。網上從事經營行為的主體許多并無法定經營資格，但其不正當競爭行為對其他經營者以及社會經濟秩序所造成的危害后果往往更為嚴重，因此在司法實踐中，凡是在網上從事營利性活動的廣告主都可以被認定為不正當競爭行為的當事人，其利用網絡廣告從事不正當競爭的活動都應受到法律的規制。
3.增加列舉新型不正當競爭行為。對《反不正當競爭法》中所列舉的部分涉及廣告的不正當競爭行為(主要包括虛假廣告行為，壓價排擠行為和有獎銷售行為)進行擴大解釋，使其適用于網絡廣告的領域。另外對個別新型的網絡廣告不正當競爭行為應該增加條款加以規定。主要包括:涉及超鏈接技術的網絡廣告條款以及關鍵詞網絡廣告條款。每一條款應對該行為的構成與主要表現形式作出相關闡述，從而增加法律的可操作性。
關鍵詞：工程招標工程投標不正當競爭
中圖分類號： TU723 文獻標識碼： A 文章編號：
前言
基于市場公平競爭的工程招投標活動，對保護國家利益、維護招投標各當事人的合法權益等方面有著重要的作用。但我國工程招投標在具體操作中還存在不少問題，而這些不正當競爭常導致了一些“豆腐渣”工程的產生，造成了社會資源的嚴重浪費，嚴重損害國家和人民的利益。
一、工程招投標中的不正當競爭行為
1投標者之間的串通投標行為
(1)投標人之間相互約定，一致抬高或者壓低投標報價或者在投標項目中輪流以高價或低價中標；
(2)投標人之間先進行內部競價，內定中標人，然后再參加投標；
(3)投標人之間其他串通投標行為。
2、投標者與招標者之間的串通投標行為
(1)招標者（或其授權的機構）在公開開標前，開啟投標文件，并將投標情況告知其他投標人，或者協助投標人撤換投標文件，更改報價；
(2)招標人向投標人泄漏潛在報名隊伍名單及其他信息；
(3)投標人與招標人商定，在招標投標時壓低或者抬高標價，中標后再給投標者或者招標者額外補償；
(4)招標人預先內定中標人，在確定中標人時以此決定取舍；
(5)招標人和投標人之間其他串通招標投標行為。
3、招標機構不正確行使中介職能
招標機構在“權、錢、情”的誘惑下，不能堅持原則，巧妙地讓業主和施工企業達成內部協定，從中暗箱操作，達到中標目的。
4、造價編制單位、造價編制人不恪盡職守
由于有些建設單位在發包工程時都有自己的主觀傾向性，或礙于關系情面，總是希望自己想用的施工隊伍中標，并且為了以公謀私，得意互通，讓造價編制單位及造價編制人一定程度抬高價格及取費。造價編制人為了謀取項目及更高利益，也就被執行了。一些恪盡職守拋之腦后，執業道德缺失了。
二、工程招投標中不正當競爭產生的原因
1現行招標投標法律制度的不完善
對招標人的約束不夠
招標人可任意行使確定中標人的權力，且建筑市場供求不平衡，業主處于優勢地位，權力過大，在招標投標過程中掌握主導權，給業主影響評標的公正性、公平性、競爭性等不規范行為提供了條件，招標、投標和評標活動的公正性可能流于形式。
招投標公證難
《招標投標法》規定公證采用自愿申請的原則，使得現實中公證機構參與招投標活動基本上取決于招標人的主觀意愿。由于有抵制監督的心理和增加公證費用等原因，造成幾乎沒有招標人主動申請公證的，即使某些地方性法規則有自愿或強制公證的區別規定，但可操作性較差，很難真正做到完全按法律的規定辦事。
招投標監督沒有執行依據
目前對招標監督的具體實施沒有做出更為具體的規定。且在目前的管理體制下，招標人與監督部門之間往往是同一部門上下級關系或相互之間有著難以割斷的利益關系，容易形成監督者既當“裁判員”，又當“運動員”，或‘同體監督”效應。各行政監督部門相互制肘。行政越權和行政不作為都存在，執法主體不明確，對違法、違規處罰力度不夠，監督執法行為不規范；有關追究招投標違法違規行為的規定不全面或不具體，使一些違法、違規問題的糾正和處理缺乏根據。
2建設項目投資管理體制改革相對滯后
建設市場競爭和約束機制不健全
整個建筑市場供過于求的矛盾日漸突出，供求關系失衡導致了過度競爭，而加劇了招投標活動中的不正當競爭。一些投標單位法律意識淡薄，認為招投標不過是走過場，不愿意通過市場競爭途徑獲取工程承包權，不依法參與招投標。
現行的招投標監督是按照項目性質或類別，分別由政府業務主管部門負責，這就是說，有關部門負責人在工程項目中既是建設者，又是監督管理者，行政管理和經營管理職能集于一體。在這種監督體制下，易導致對建設項目招投標現場監督的虛設；易產生地區封鎖、行業壟斷等不正當行政干預；易產生通過規避招標或者限制其他投標人公平競爭的方式，直接或間接地將工程項目交給特定企業實施；勢必造成一些已發生的不公平競爭和違法、違規問題難以得到及時有效地糾正。
投資風險約束機制缺失
多年來，我國工程項目建設缺乏必要的投資風險約束機制和工程決策、建設、管理的連續性。尤其公共工程項目建設往往是一種政府行為，建設單位(業主)通常為行政或事業單位；甚至是一些政府或部門負責人組成的臨時“建設指揮部”；現在也采用代建制管理模式，由于現行管理體制的原因，代建人不會實際承擔項目投資的風險或無力承擔投資風險責任，且代建人也有其直接利益，往往產生“人問題”，易使招投標交易失去公正。在這種投資決策、投資利益與投資風險不掛鉤機制下，項目建設權責脫節，就難免會發生規避依法招投標，非法獲取工程承包權、損公肥私等不正常現象。
投標單位信譽機制有待加強
由于目前招投標中社會監督的缺失和弄虛作假處罰不力，導致投標人提供虛假信息參與投標的現象愈演愈烈；由于投標單位信譽機制及其信息傳遞機制滯后于現實監管需要，給“暗箱操作”者提供了機會，可利用現有信息技術對建筑市場中企業信息進行準確、全面的審核。
評標制度有待完善
目前的評分方法一般都重定性評分，輕定量評分，且缺乏操作性強的評標、定標細則。沒有一套科學的評標辦法易導致評標、定標缺乏客觀標準，隨意性大，感情因素、行政色彩濃，不能公正評標、科學評標。目前評標專家庫按行業、按地區而不是按專業建立，專家面太窄，人數太少，相互容易“勾兌”串通，腐敗機率高；評標委員會沒有依法“獨立”，專家評標水平和職業素質有待提高，如在實際的招標過程中，不少評標委員會的權力是虛的，有些地方只選聽招呼的評委，以便操縱著中標的結果。
三、對預防工程招投標中不正當競爭行為的建議
1不斷完善招投標自身運行機制
視具體情況靈活運用綜合評標法或合理最低價評標法
綜合評標法是采用綜合評價投標人的資格、能力、技術水平、施工方案以及投標報價等因素。合理最低價評標法采用選出能夠滿足招標文件的實質性要求，并且經評審的投標價格最低的投標人（最低投標價格低于成本的除外）。
對招投標實施電子招標投標模式
即現在建筑市場主體各方及政府根據國家政策規定均在建立公共資源交易中心，以達到資源快捷方便及共享，各地的電子招標投標平臺也根據不平時代進行著一次次推進與改變，不斷摸索經驗，達到盡量少用人為因素，一切在招標規則制定的前提下，利用電子招標投標模式進行承發包選擇中標單位。
應加強對投標人的資格審查
2不斷改善招投標外部運行環境
（1）立法機關應不斷完善招投標相關立法，為規范招投標活動提供明確的法律依據，讓法律法規來約束和規范招投標活動。
（2）司法機關應對在招投標活動中因不正當競爭而構成犯罪的單位或個人，依法追究其刑事責任；給他人造成損失的，依法追究其民事賠償責任。
（3）行政機關應認真履行行政監督職責，依法對招投標中的不正當競爭行為采取相應行政處罰措施。
結束語
隨著市場經濟的完善和國家法規的健全，國家加大對工程招投標的管理力度，工程建筑市場將逐步走向有序化，規范化。在工程招投標的具體實施過程中，消除不正當競爭方式和行為，真正體現競爭的公開、公平、公正。
參考文獻
[1]關曉峰.工程建設招投標中的不正當競爭淺析[J].甘肅科技.2007(10)
[2]王文君;涂真.建筑工程招投標中不正當競爭淺析[J].科技廣場.2009(02)
關鍵詞：電子商務 不正當競爭 特征
前言
20世紀6o年代．經營者就開始使用電子數據交換(edi)來加快相互之間信息的傳遞；9o年代后，國際互聯網(www)的逐漸普及，電子商務迅速地發展起來。電子商務的出現，帶來了商業運營模式的變革，對社會、經濟、文化發展起到越來越明顯的促進作用；同時，電子商務中存在各式各樣的不正當競爭行為。也嚴重地擾亂了正常的競爭秩序，需要給予高度關注。
一、電子商務不正當競爭行為的界定
我國《反不正當競爭法》第2條規定：不正當競爭行為是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。電子商務中的不正當競爭行為．泛指經營者在電子商務中采取各種虛假、欺詐、損人利己等違法手段，損害其他經營者的合法權益，擾亂電子商務秩序的行為，其表現形式為諸如域名槍注、網絡虛假廣告、網絡商業秘密侵權等。這些不正當競爭行為有的是傳統經濟中不正當競爭行為在網絡環境下的延伸．有的則是在網絡環境下特有的，屬于電子商務商業模式的“專利”。
(一)混淆行為
混淆行為是指生產者或經營者為爭奪競爭優勢，在自己的商品或者營業標志上不正當地使用他人的標志。使自己的商品或營業與他人經營的商品或營業相混淆。謀取不正當利益。電子商務中混淆行為具體表現為：將他人注冊商標、商號登記為網站名稱，搭其他經營者的便車；網站的logo標識與他人商標、商號、標識等相同或相似；域名與域名之間相似；模仿、抄襲其他經營者的網頁。
(二)虛假宣傳
虛假宣傳是指經營者為獲取市場競爭優勢和不正當利益，對商品或提供的服務進行虛假和引人誤解的宣傳的行為。電子商務中的虛假宣傳相對于傳統商業模式下虛假宣傳而言，由于網絡技術的特點，其形式和手段更加多樣，諸如可以采取bbs、電子郵件等新的形式進行虛假宣傳；影響更加廣泛．可以對其競爭對手在全球范圍內造成影響。
（三)侵犯商業秘密
《布萊克法學大辭典》將商業秘密解釋為“用于商業上的配方、模型、設計或信息的匯集。使擁有人相對于其他不知或不使用的競爭者有更多獲得利益的機會”。一般來講，商業秘密具兩個特點，一是秘密性，即該種信息只有有限的人知道，并且經過權利人采取了適當的保密措施，這是構成商業秘密的核心特征；二是經濟實用性，即技術或經營信息能為權利人帶來現實或潛在的競爭利益。這是商業秘密的價值所在。相對于傳統商業中而言，電子商務中侵犯商業秘密的形式主要表現為：電子商務企業員工利用自身的優勢．非法獲取企業的商業秘密信息； “黑客”非法入侵其他經營者計算機信息系統竊取數據；以bbs、新聞組、ftp傳輸文件和遠程登錄等方式，披露非法獲取的商業秘密。這些形式的列舉遠未窮盡互聯網上侵害商業秘密的行為，并且，隨著互聯網應用程度的提高，電子商務中侵害商業秘密的形式還將會不斷翻新。
(四)商業詆毀
商業詆毀，是指通過捏造、公開虛偽事實或虛假信息，對特定商事主體的商譽、商品或服務進行貶低和詆毀，造成其商業利益損失的侵權行為…。從實踐中看，電子商務中的商業詆毀主要有以下幾種形式：運用網絡廣告詆毀其他經營者的商譽；在bbs上進行商業詆毀；網絡匿名誹謗。由于使用網絡，信息傳播的范圍廣，速度快，而且主體具有虛擬性和隱蔽性的特點，電子商務中的商業詆毀造成的后果較傳統商業模式更為嚴重，損失更為巨大。
(五)域名搶注
從法律的角度講．域名是指域名所有人擁有的用于計算機定位和身份識別的網絡地址。從域名本身而言，它并不是商標或者企業的名稱，只是對應互聯網上ip地址的一種技術手段。但隨著網絡時代的到來。網絡經濟空前繁榮，域名在網絡中的全球唯一性相當于企業在互聯網上的“商業標識”，使得其具有了潛在的商業價值，由此而產生的域名搶注糾紛也日漸增多。與混淆行為下使用與競爭對手相似的域名不同。域名搶注是將知名的商標或企業名稱注冊為域名．以便將來把這些知名商標或企業名稱注冊的域名高價出讓。使用與競爭對手相似的域名類似于“傍名牌”。而域名搶注更類似于“網絡敲詐”。
(六)網頁鏈接不正當競爭
基于網絡的“互聯與共享”的本質特點，鏈接是當今互聯網上常用的技術手段，包括普通鏈接、深度鏈接及加框鏈接等等。它有效地實現了信息共享，方便使用者的查詢；合理地使用還可以使經營者增強網絡宣傳的效果，擴大自己的影響，實現“三贏”(用戶、設鏈者及被鏈者)。但是，網絡是一種注意力經濟，靠的是吸引廣大網民創造收益，不正當競爭者通過不合理的鏈接方式將他人的成果輕而易舉納為己有。則必然會影響原網站經營者的利益，從而構成不正當競爭。
二、電子商務環境中不正當競爭行為產生的原因
電子商務作為市場經濟的一部分，同傳統商業模式一樣，存在著形形的不正當競爭行為，究其產生的原因，主要在以下幾個方面：
(一)社會因素
電子商務作為現代商業模式之一，也受到了市場經濟負面效應的影響。市場經濟以競爭機制作為配置資源的基礎性手段，歷史證明，競爭在發揮其優勝劣汰的優越性，達到高效配置社會資源的同時，同樣會產生弊端。電子商務為經營者提供的廣闊市場，競爭激烈程度較傳統商業模式下的市場有過之而無不及。市場瞬息萬變，面臨著更加殘酷的競爭，部分電子商務經營者為了生存與發展而不擇手段，急功近利地采取不正當競爭手段獲取眼前的短期利益。
(二)法律和道德因素
電子商務中存在不正當競爭行為，其法律和道德因素體現為法律體系不完善，商業道德缺失的結果。道德與法律都是人類社會特定經濟關系的產物，兩者都是調控社會關系和人們行為的重要機制。在法律制度建設方面，由于電子商務作為新生事物在20世紀末期才傳人我國。我國電子商務領域立法相對滯后。這種法律缺位導致電子商務競爭在某些領域缺乏法律的規制。此外，我們社會較為普遍地存在著商業道德缺失的情況，在電子商務中這種特殊環境下，主體的虛擬性、手段的隱蔽性為一些抱有不法企圖的電子商務經營者提供了絕好的機會．他們抱著“撈一筆算一筆”的心態，使得不正當競爭行為更加容易滋生和蔓延。
(三)技術因素
信息技術的快速發展，使得某些電子商務經營者采取不正當競爭行為，投入相對低廉，而獲得的收益較高；同時，所冒的風險性也比較小。實施電子商務不正當競爭行為。除了聯網的計算機外，更多依靠的是技術，投入較為低廉。而獲得的不正當競爭利益，如通過網絡入侵竊，可能獲得其他經營者價值極高的資料。而且這種不正當競爭行為采用高科技手段，隱蔽性極強，使其行為既難以迅速被競爭對手發現，又容易逃避司法追究，風險比較小。
三、電子商務不正當競爭的特征
(一)不正當競爭行為的一般特征
一般來看，不正當競爭行為具有主體的“經營性”、主觀目的的逐利性、行為的違法性和行為后果對社會的危害性等主要特征。電子商務環境下，不正當競爭行為同樣具有這些特征。這是由于網絡技術只是一種手段，而沒有改變不正當行為的本質[引。電子商務不正當競爭和傳統的不正當競爭行為同屬不正當競爭的范疇，揭開其技術的神秘面紗，其本質性的主要特征并無二致。只是由于網絡的開放性和管理手段的滯后性，電子商務環境下不正當競爭行為具有許多傳統商業模式中不正當競爭行為所不具有的特點。
(二)電子商務不正當競爭行為的特點
1．主體行為的虛擬性和隱蔽性
“在互聯網上．沒有人知道你是一條狗。”1993年彼得·斯坦納發表在《紐約人》雜志上的這則漫畫生動地說明了網絡的虛擬性和隱蔽性。電子商務主要在網絡環境中進行，不僅僅是一種簡單的遠距離通信式交易，而且其交易主體虛擬化，企業或個人在網絡中可以異于現實存在的主體出現[加]，與傳統商業模式下不正當競爭行為相比，它具有虛擬性的特點。同時，由于電子商務虛擬性的特點，其不正當競爭行為就具有相當的隱蔽性，對有關主體和行為進行認定具有相當的難度。
2．主體行為對社會的危害性更大
伴隨經濟全球化，電子商務經營者之間的競爭在世界范圍內展開，不正當競爭行為的影響也日趨深遠。經營者完全能夠利用互聯網技術實現全球的、24小時不問斷的商業活動。從而使得電子商務不正當競爭行為帶來的危害較傳統商業模式下的不正當競爭行為更為嚴重、復雜，且隨著不正當競爭經營者所采用手段的不斷更新而愈演愈烈。
3．行為違法認定的模糊性和法律監管的困難
一、完善法則，明確不正當競爭行為的認定
《反不正當競爭法》第2條第2款規定：“本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。”對該條款的理解存在兩種不同觀點，一種觀點認為該條款屬于一般性條款，即行政執法機關在執法過程中對《反不正當競爭法》規定十一種行為以外其它不正當競爭行為可以使用該條款予以認定；第二種觀點認為該條款只是對《反不正當競爭法》列舉的11種不正當競爭行為的概括認定條款，對11種不正當競爭行為以外的其它不正當競爭行為不能使用該條款予以認定。筆者認為第二種觀點比較符合立法者的立法本意，該條款并不具備“兜底條款”的功能。應從以下兩個方面完善法律條款，以利于不正當競爭行為的認定。
㈠制定認定不正當競爭行為的一般條款。一般條款，又稱概括性條款或者兜底條款。由于競爭法的調整對象具有不確定性的特點，采取列舉的方式，難以窮盡所有的調整對象，也不能適應調整對象的發展變化。對市場中出現的新型不正當競爭行為，諸如：利用網絡技術在互聯網中從事不正當競爭；企業名稱中的字號、商標與互聯網域名的沖突問題等行為缺乏調控力。由于現行立法沒有規定，而反不正當競爭法忽視了不正當競爭行為的本質特征，并沒有設置一般條款，對實際執法工作約束較大，對實踐中出現的諸多擾亂市場競爭秩序、具有不正當競爭性，但不屬于其所列的11種行為無法規制，因此給法律適用造成了極大的困難，也不利于執法機關依法查處這些新的不正當競爭行為。從今后的社會發展來看，隨著市場競爭的展開，競爭日趨激烈，某些經營者出于利益驅動，難免會使用各種新方法來排擠對手、強占市場、爭奪交易機會，進而會出現一些新的不正當競爭行為。為避免立法的不周延性和滯后性，我國競爭法應當采取概括加列舉的立法體例，即以一般條款對不正當競爭行為作概括性規定，并以具體條文明確列舉現實生活中存在的主要的、典型的限制競爭和不正當競爭行為。制定一般條款，就可以靈活應對未來出現的各種新情況、新問題。對常見的不正當競爭行為進行列舉，可以使這些行為在執法實踐中易于被認定，便于執法操作。適用一般條款應盡可能通過法學方法進行利益衡量，探求立法者的目的，結合社會具體情勢，將一般條款具體適用于個案。
㈡增加省級監督檢查部門認定不正當競爭行為的條款。為了保持反法框架的相對穩定性，應當明確授予省級監督檢查部門相應認定權，一旦不同的地區出現不同的新型不正當競爭行為，就可以很快地由所在地省級監督檢查部門根據本省的經濟發展水平予以認定或否定，減少一出現新的不正當競爭行為就要修訂《反不正當競爭法》的呼聲，以保持《反不正當競爭法》框架的相對穩定性和立法工作的嚴肅性。《投機倒把行政處罰暫行條例》第三條第一款第十一項和第二款即屬此類規定，2005年下半年，北京市某公司公開出售月球土地被北京市工商局依照《投機倒把行政處罰暫行條例》第三條第一款第十一項認定為投機倒把行為，就是使用了此類條款，該條例為1987年國務院，沿用至今在執法實踐中還較具實用性。
二、完善法律責任制度以有效遏制不正當競爭行為
㈠明確侵權責任及責任義務。一是明確當事人應承擔的責任義務。反法規定監督檢查部門在監督檢查不正當競爭行為時，被檢查的經營者、利害關系人應當如實提供有關資料或者情況；還規定檢查與本法第5條規定的不正當競爭行為有關的財物，必要時經營者要說明該商品的來源和數量，聽候檢查等。但對于違反這種義務時應當承擔什么責任，該法沒有做出規定，也就是說這些義務都是些沒有法律責任的義務。正是由于這種義務沒有法律責任，致使在行政執法實踐中有關當事人拒不作證、作偽證等不積極履行義務、不協助執法機關執法的現象比較普遍，執法人員調查取證極為困難。二是應明確侵權責任的構成要件。《反不正當競爭法》第20條規定，“經營者違法本法規定，給被侵害的經營者造成損害的，應承擔損害賠償責任”。本條規定過于模糊，很容易給人以誤解,即只要在競爭中有損害的發生就當然獲得賠償。事實上，侵權責任的構成有其特殊的構成要件，所以，在對種種具體的不正當競爭行為進行規定的時候，應當對其構成侵權的要件做出必要的規定。
㈡補充相應違法行為罰則。現行的《反不正當競爭法》對低價傾銷、搭售、商業詆毀三種不正當競爭作了禁止性規定，但沒有設定相應的罰則。這就在很大程度上削弱了國家機關執法的嚴肅性和權威性，無形之中放縱和助長了不正當競爭行為的滋生和蔓延。從我國反不正當競爭行為的執法實踐和前景看，要彌補追究不正當競爭違法行為法律責任的空白點，對沒有法律責任的三種違法行為逐項制定罰則。以維護整個市場的公平、誠信，使社會經濟活動在法治的環境下進行。
㈢增設罰款數額依照標準。現行《反不正當競爭法》第四章法律責任中罰款數額依據違法所得為計算標準，但在執法實踐當中，出現了違法行為人不提供物品購銷發票及成本核算、銷售價格，或宣稱經營不善無盈利、虧損等現象，這就使得監督檢查部門對其違法所得無法核實、核實困難、難以計算。增加以違法經營額為計算罰款依據,不僅可以加重追究不正當競爭違法行為的法律責任,而且比較簡便、易操作，進一步提高了追究違法行為人法律責任的可操作性。
三、強化監督檢查部門在反不正當競爭中的職能和職責
我國監督檢查不正當競爭行為的執法主體是縣級以上工商行政管理部門及法律、法規規定的相關部門，其對地方政府的隸屬性、依賴性，使之難以承擔反對行政性不正當競爭行為的責任。如果執法機關不具有高度的獨立性，他們在辦理案件中難免地方政府的壓力有法難依。《反不正當競爭法》應加強監督檢查部門獨立的執法權限，當監督檢查部門在遇到地方政府及其所屬部門濫用權力、干擾執法時，應及時將案件上報上級主管機關和上級政府備案，并以上一級機關的名義共同辦案；必要時，也可以采取聯合辦案、上級督辦等方式進行。同時，《反不正當競爭法》還應明確上級政府制止地方保護主義的職責，規定具體的責任追究權限和下級政府不作為的懲處條款，使搞地方保護的單位和直接責任人承擔相應的法律責任。要賦予并加強監督檢查部門在監管不正當競爭行為中的監督檢查權、詢問調查權、強制措施權、行政處罰權等權力。對涉嫌不正當競爭行為人的財物,有查封、扣押權。另外,還應賦予監督檢查部門有權查詢不正當競爭行為人在銀行或者其他金融機構的存款;必要時,可以提請人民法院采取保全措施,凍結涉嫌不正當競爭行為在銀行或者其他金融機構的存款。
四、解決相關法律肢解、競和、沖突、滯后的問題
目前單項立法肢解《反不正當競爭法》的問題嚴重，且有愈演愈烈之勢，動搖了《反不正當競爭法》作為經濟憲法、競爭秩序基本法的地位，不利于社會主義統一市場的監管和發展。
現行《反不正當競爭法》的內容與其他法律法規相互抵觸，有的內容明顯滯后，難以適應市場經濟的客觀需要。如《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》都存在著某些內容不完善、可操作性差的缺陷，如“對商品或服務作引人誤解的虛假宣傳的”的條文，兩個法律都有規定，對違法行為的處罰，前者處罰額度為“一萬元以上二十萬元以下”，而后者是“處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款，沒有違法所得的，處以一萬元以下的罰款”。而在查處利用廣告方法作引人誤解的虛假宣傳行為，商標侵權行為，電信部門的限制競爭行為，保險公司給予投保人、被保險人或者受益人保險合同規定以外的保險費回扣或者其他利益的賄賂行為等案件中，由于特別法優先適用原則、管轄權除外條款的規定，使該法的許多內容已明顯滯后于現行法律，使《反不正當競爭法》的許多條文形同虛設。
筆者認為完善我國《反不正當競爭法》，必須針對整個反不正當競爭法律體系進行，以防止產生新的法律沖突。對反不正當競爭法的理解也不能僅限于現行的《反不正當競爭法》。事實上，在整個反不正當競爭法律體系中，《反不正當競爭法》基本處于母法地位，其他法律、法規、部門規章、司法解釋中有關反不正當競爭行為的條款內容大都是對《反不正當競爭法》的延伸和細化。如果僅對母法進行修改，而對其他大量從母法衍生出來的子法（法條）不進行相應的修改，勢必在原有的法律沖突的基礎上形成新的法律沖突，給反不正當競爭法的適用帶來新的困惑。因此，在修改現行反不正當競爭行為相關的法律過程中，要進行全面清理，廢除《反不正當競爭法》中的除外規定，解決現行法律、法規、規章前后矛盾、相互競合等問題,從而建立科學統
[論文關鍵詞]反不正當競爭法 行政責任 不正當競爭行為 行政權力
一、反不正當競爭法的法律責任體系設計
市場經濟具有自發性，在不正當競爭行為中，經營者通過非法競爭的手段爭取市場控制權，謀取個人利益最大化。這種不正當競爭行為不僅損害了競爭對手和消費者的合法利益，還導致市場秩序混亂，因此通過法律引導有序的市場競爭機制勢在必行。
我國的《反不正當競爭法》于1993年施行，而同屬于競爭法律制度的《反壟斷法》于2008年施行，因此，《反不正當競爭法》“雖名為‘反不正當競爭法’，但其中包含了大量的反壟斷規定。”2008年《反壟斷法》頒布施行后，反不正當競爭法和反壟斷法走上分立道路。我國對不正當競爭行為的法律規制以《反不正當競爭法》為主體，輔之以散見在《價格法》、《商標法》、《廣告法》、《產品質量法》、《消費者權益保護法》等法律中對不正當競爭行為法律責任的規定。
我國《反不正當競爭法》從行政、民事、行政三個方面對不正當競爭行為進行了法律規制，將限制競爭行為和不正當競爭行為合并規制。在法律責任的設計上，“突出行政制裁，采取了行政控制為主、司法控制為輔的模式” 。
從法條上看，《反不正當競爭法》在第四章集中規定了法律責任，共十三條，以各種不正當競爭行為為劃分標準，囊括了行政責任、民事責任、刑事責任。顯而易見，行政責任占據了很大的比例，某種程度上也體現出經濟法作為公法的一個主要部分設計的立法初衷。而在大陸法系國家，反不正當競爭法一般被歸屬到私法的范疇中去 并以民事責任作為主要救濟手段。以下從實體和程序兩個方面評析我國《反不正當競爭法》中的行政責任規定。
（一）規制行為
《反不正當競爭法》第二章共列舉了九種不正當競爭行為，分別是：市場混同行為、商業賄賂行為、侵犯商業秘密行為、商業詆毀行為、虛假商業宣傳行為、傾銷行為、搭售和附加不合理條件交易行為、不正當有獎銷售行為、串標行為。其中屬于不正當競爭行為的有市場混同行為、虛假商業宣傳行為、不正當有獎銷售行為、商業賄賂行為、侵犯商業秘密行為和商業詆毀行為。
（二）執法機構
《反不正當競爭法》第三條第二款規定：“縣級以上人民政府工商行政管理部門對不正當競爭行為進行監督檢查；法律、行政法規規定由其他部門監督檢查的，依照其規定。”根據該條的規定，我國的反不正當競爭行為機構為縣級以上人民政府工商行政管理部門，沒有設置專門的反不正當競爭執法機構。
（三）處罰程序和標準
對不正當競爭行為的處罰有兩種形式：罰款和沒收違法所得，由監督檢查部門“根據情節”執行，罰款額度包括“一萬以上二十萬元以下”的直接罰款和“違法所得一倍以上三倍以下”的間接罰款。
（四）救濟程序
《反不正當競爭法》第二十九條規定：“當事人對監督檢查部門作出的處罰決定不服的，可以自收到處罰決定之日起十五日內向上一級主管機關申請復議；對復議決定不服的，可以自收到復議決定書之日起十五日內向人民法院提起訴訟；也可以直接向人民法院提起訴訟。”由此可見，救濟程序的發起仍是在同一體系內的監督檢查部門，是以行政復議的形式開展的。訴訟是第二救濟手段，當以訴訟手段尋求救濟時，訴訟的雙方是權利人和行政機關，能否高效地保護權利人的利益值得思考。
二、反不正當競爭法律責任制度中的行政責任
《反不正當競爭法》第二十一到第三十條規定了不正當競爭行為的行政責任。這些行政責任表現為行政權力介入私權糾紛中，行政權力干預不正常的市場競爭。在雙方經營者和行政機關構成的三方不正當競爭糾紛格局中，行政機關本身是糾紛發生以后介入的，它的立場和作用面臨矛盾：究竟是作為平行介入的執法機關還是作為位于更高位階的裁判機關？
如果采用前者，意味著行政機關行使行政調查權和處罰權，參與收集不正當競爭證據，這樣顯然會造成被訴侵權人處于被動地位，造成雙方當事人地位和力量的不平等，有違民事訴訟當事人平等的基本原則。此外，如果“當事人對處理決定不服，提起行政訴訟，被告是行政機關而不是對方當事人。由此看來這種行政程序并不適應私權糾紛的處理”。
如果采用后者，行政機關則與司法機關發生管轄沖突，《反不正當競爭法》也并沒有特別地賦予行政機關準司法權。
筆者嘗試從兩大法系的反不正當競爭法中行政機關的設置來思考這一問題。
（一）美國的行政執法機關設置
美國采取的是綜合競爭立法模式。知識產權法、商法都體現了對不正當競爭行為的規制。
美國的競爭法執法機構是聯邦貿易委員會。它并沒有直接對不正當競爭行為予以處罰的權力。其行使職權需要審慎地借助司法手段，根據《聯邦貿易委員會法》的規定：無論何時，委員會確信：（1）個人、合伙人、公司從事于或將從事于傳播或導致傳播虛假廣告；（2）委員會對此提出訴狀，在訴狀被復審法院駁回或撤銷之前，或委員會的停止令最終有效之前，委員會確信，禁止該行為具有重要的公眾利益。委員會將指定律師在美國區法院或準州法院提起訴訟，以要求停止傳播或引導傳播虛假廣告。依據充足的證明，可在沒有擔保情形下暫時禁止令或限制令。該訴訟可在上述當事人居住或營業的區提起。
“禁止令”這一帶有行政色彩的指令仍是以民事訴訟的形式提出。從中一方面體現出美國開放、自由的市場體制，行政部門只處于市場監督者的角色，監督職能與執法處罰職能分離，重視司法的絕對權威。同時我們也看到，在對不正當行為的規制中，美國堅持以私法救濟為主，公法救濟為輔，建立健全了完整的私法救濟體系（如作為法律淵源的《藍哈姆法》，針對商業秘密的《統一商業秘密法》、《侵權行為法重述》等）。
美國的反不正當競爭采取的是“司法控制”模式，司法機關是責任追究的主導，行政機關的參與受到了限制。聯邦貿易委員會的行政權力得到嚴格限制，嚴格限制為“訴訟必須是為了公共利益”。公共利益要求意味著聯邦貿易委員會對本質上屬于私人爭議的問題沒有裁決權，這樣聯邦貿易委員會管理不公平貿易行為的權力只延伸到對競爭過程或消費大眾構成實際威脅的不公平貿易行為。
（二）德國的行政執法機關設置
德國的競爭法采用分立形式，包括《反不正當競爭法》和《反限制競爭法》。反不正當競爭法律責任只規定了民事責任和刑事責任，沒有行政責任。德國法學界有人對此提出批評，認為現行法對不正當競爭制裁的力度不夠大、效率不夠高，應當效仿反壟斷法設置卡特爾局的做法，設立相應的反不正當執法機關。
卡特爾局是德國聯邦經濟與勞動部的下屬機構，組成人員半數以上是高級公務員，主要是律師和經濟學家。局內按行業劃分十一個決議處，在裁定案件時，決議處三人合議庭按“少數服從多數”原則作出決議。局內還設公共采購法庭（負責對政府公共采購投標人的保護）、總體政策部（就特定法律事宜提出建議、參與法律改革）、訴訟部（參與民事訴訟）。
卡特爾局是一個專業的經濟法律部分，從組成人員知識結構、人員數量、行政方式來看，這都是一個追求小而精的行政部門。這個機構隸屬德國聯邦政府，權力雖大但其行使遵循嚴格的司法程序，能實現對政府、企業強有效的監督。
三、對反不正當競爭行政法律責任制度的思考
通過將我國反不正當競爭法與美國、德國、日本法律對比，可以發現，各國對于反不正當競爭的責任設置普遍重視民事責任規定，限制行政權力介入，絕大多數國家僅規定了私法救濟途徑，這與我國依賴行政手段規制不正當競爭行為的現狀恰恰相反。
我國《反不正當競爭法》中民事責任規定和行政責任規定從條文數量上看不均等，嚴重失衡；從條文內容上看，法定情節有待細化，懲戒手段單一，財產處罰的力度亟需加強。自1993年頒布至今，《反不正當競爭法》亟需修訂，借鑒外國同類法，加強對不正當競爭行為的打擊力度。
與美國、德國相比，我國行政責任的內部體系仍需完善。行政權力行使缺乏明確邊界，可以看到，美國、德國的行政權力在介入不正當競爭糾紛或壟斷糾紛中，多強調“維護公共利益”的前提。不到萬不得已不直接干預糾紛。在解決糾紛中，行政機構憑借其較高的司法位階、專業化的人員組成能高效地平息糾紛。而在我國司法實踐中，除了法律條文規定本身的不完善外，行政機關的設置也存在諸多問題，部門位階低，專業水平有待提高，難以實現高效的市場監督。除此之外，呈現出行政權力過度介入糾紛的狀態：無論糾紛嚴重與否，無論案件有無公共利益的明顯受損，行政機關都應被侵權人的申請介入，查處案件、作出處罰決定，引發前文所述當事人地位、力量不平等之問。
關鍵詞：反不正當競爭；賠償；立法模式；價值取向；誠實信用
中圖分類號：DF419.9文獻標志碼：A文章編號：1673－291X（2009）10－0100－02
一、競爭法法律責任的國際比較
制定和實施不同的競爭法規，借以鼓勵和保護公平競爭秩序，保護市場經濟系統穩定而高效的運行是實行市場經濟制度的國家均采用的手段，法律責任的規定無疑為市場經濟的有序進行提供了良好的手段。例如，德國和日本的競爭法法律責任制度有效地遏制了不正當競爭行為，保障了公平競爭的社會秩序。中國的競爭法制建設起步較晚，與日德兩國相比，無論是在立法，還是在執法方面,都缺乏足夠的經驗。
（一）與日本競爭法律的比較
日本法對不正當競爭行為采取了以民事救濟為主刑事制裁為輔的原則，而中國法對不正當競爭行為采取的是以行政處罰為主輔以相應民事救濟的原則。
在民事法律措施方面，日本《不正當競爭防止法》對所采取的民事法律措施規定比較詳盡，除了規定損害賠償的請求權之外,還廣泛地規定了停止請求權、恢復信用的措施，并采用過錯責任原則。中國《反不正當競爭法》由于在《民法通則》中已對侵權行為應承擔的民事法律責任的具體形式和內容作了比較詳盡的規定，所以對不正當競爭行為的民事法律措施規定比較扼要，并且只規定了損害賠償的請求權。
在行政法律措施方面，中國《反不正當競爭法》采取的法律制裁措施主要是行政處罰，對所采取的行政法律措施作了比較詳盡的規定，突出了政府對市場競爭活動的主動干預，突出行政法律措施對不正當競爭行為的規制作用。如：責令停止違法行為，行政罰款，沒收違法所得，吊銷營業執照，裁定中標為無效等，該法還賦予行政機關主動追究的權力。而日本《不正當競爭防止法》作為日本民事法律中的“不法行為法”的一個組成部分，是一部民事特別法，所以該法中沒有關于行政法律措施的規定。
在刑事法律措施方面，日本《不正當競爭防止法》十分重視刑事法律措施對不正當競爭的規制作用,對有關的不正當競爭行為應承擔的刑事責任以及刑罰的尺度都作出明確具體的規定。該法第13條規定，（1）以不正當的目的引起誤認混同罪，（2）原產地等的虛假表示罪，（3）外國國旗等的商業性使用罪，對于該當三者之一者，將處以三年以下的有期徒刑，或300萬日元以下的罰金。同時，在從事與法人或業主的業務有關活動中,其行為該當上述罪名時，除了對行為人處以上刑罰外，還要對其法人或業主處于1億日元以下的罰金，這體現了“兩罰”原則和對法人或業主重罰原則。中國《反不正當競爭法》只是將刑事法律措施作為民事法律措施和行政法律措施的補充，僅規定了行為人在實施不正當競爭行為時，構成犯罪的，依法追究刑事責任，并且都是以中國《刑法》中已有的具體規定作為適用的根據。
（二）與德國競爭法律的比較
德國《反不正當競爭法》總體上對不正當競爭行為設置了雙軌制制裁體系,即不正當競爭的行為人要承擔民事責任和刑事責任。這一以民事制裁為主，輔之以刑事制裁的法律體系，對德國有效制止不正當競爭，保護誠實經營者的合法權益，確保公平競爭機制的正常運行，起到了良好的作用。特別是針對幾種不正當競爭行為，如對假冒行為，商業賄賂行為、商業誹謗行為及侵犯商業秘密行為等，直接規定了其犯罪構成及其刑事責任，可以更有效地制止不正當競爭行為。如第17條“泄露商業秘密或經營秘密”第1款規定：“作為商事企業的職員、工人或學徒，以競爭為目的，或出于私利或為第三人謀利，或出于損害該企業所有人之意圖，在雇傭關系存續期間，擅自將因雇傭關系而掌握或獲取的商業秘密或經營秘密泄漏給他人的，處三年以下監禁或罰金。”可見，該條文在明確行為主體的身份及其主觀目的的基礎上，明確規定了只要有泄密行為,就可追究刑事責任，并不要求必須給擁有商業秘密的權利人造成實際損失。綜觀德國反不正當競爭法中直接規定刑事責任的條款，對某些不正當競爭行為，在情節要件、行為結果方面均沒有硬性要求，只要有不正當競爭的行為，就可追究行為人的刑事責任。這有效地遏制了不正當競爭行為，充分發揮了法律的威懾作用；同時，也有力地保護了誠實經營者的合法權益，保障了公平競爭的社會秩序。
中國《反不正當競爭法》采取了不同于德國的法律控制模式，是以行政控制為主，司法控制為輔的控制模式。即行政機關擁有全面的權力，而司法機關在不正當競爭的控制上，只是起一種輔助的作用。在法律責任的規定上，也多以行政法律責任為主，民事責任和刑事責任的規定相對較少。在中國《反不正當競爭法》所規定的11種不正當競爭行為中，除了侵犯商業信譽和商品信譽的不正當競爭沒有規定行政責任外，其他10種不正當競爭行為均規定了具體的行政責任，關于民事責任的規定，只有一個條文，而對假冒行為和商業賄賂行為則規定“構成犯罪的，依法追究刑事責任”。即在該法中并沒有明確、直接地規定刑事責任，而是依據中國刑法的有關規定追究刑事責任。而中國刑法的一個基本原則就是罪刑法定原則，如此規定，既不能加大對不正當競爭行為的懲罰力度，也難以適應維護市場競爭秩序的需要。
中、德、日三國雖然都同時運用民事責任、刑事責任和行政責任共同構筑法律責任制度，但對這三種法律責任形式的具體運用存在很多差異。通過上述分析,從中可以獲得許多在立法及法律實踐方面有益的啟示,為加快完善中國競爭法的建設提供了可借鑒的經驗。
二、從法律比較中得出的認識
中國的《反不正當競爭法》屬于經濟法范疇，不是行政法，其法律責任及承擔方式應以民事責任為主。以行政責任體現對違法者的制裁作為主要保護方式，過分地突出了行政強制的作用，相對人只是被動地接受處罰，對受害者的保護也只是間接的，勢必影響誠實經營者和消費者反不正當的熱情。當前，人們的市場經濟法律意識較為淡薄、商業道德觀念落后。在現行情況下，作為過渡性規定，可一定時期內側重于行政責任,但這絕不是完善反不正當競爭法責任制度的方向。這并不代表行政責任不好，而是強調完善中國責任制度方向應以民事責任為主。中國現行《反不正當競爭法》以行政為主、輔以民事、刑事責任，隨著中國競爭法律的完善，應以民事責任為主，輔以刑事責任和行政責任。
三、中國競爭法律責任制度的改革――強化和完善民事法律責任制度
目前中國《反不正當競爭法》的實施是在國家工商行政管理機關等行政執法機關的主導下積極展開的,對不正當競爭行為采取以行政處罰為主,輔之于相應的民事制裁。隨著中國法制的完備,將形成反壟斷法與反不正當競爭法兩法并列的體例。因而,《反不正當競爭法》首先應變行政處罰為主為民事救濟為主。對于政府部門的不正當競爭行為的直接責任人員給予必要的民事處罰,將其行為與個人利益緊密聯系起來。同時,除了規定不正當競爭者承擔財產性責任,還應當規定非財產性責任,諸如消除影響、恢復名譽、停止侵害等,以擴大懲治不正當競爭行為的影響范圍,切實有效地全面保護受害者。其次,加大對不正當競爭行為者的民事賠償處罰力度。根據《反不正當競爭法》第20條規定,不正當競爭行為的民事賠償責任僅以被侵害人的損失或侵權人因侵權而獲得的利潤及因調查侵權人的不正當競爭行為所支付的合理費用為限。這種民事賠償同一般民事侵權賠償沒有什么差別,不能充分調動人們反不正當競爭的積極性,也極易引起不正當競爭行為者的投機心理,缺乏足夠的威懾力。對不正當競爭行為的重罰是當前世界各國完善該法的普遍趨勢,應當規定不論損害大小,行為者一律要受到懲罰性賠償的處分。再次,明確規定具體不正當競爭行為承擔的民事責任。反不正當競爭法是一種禁止性規范,主要通過對與自愿、公平、誠實信用等商業道德和慣例相違背的行為的例舉及處罰而確立。如果缺乏正面明確規定不正當競爭行為的民事責任,勢必影響該法對市場競爭行為的規范作用。
綜上，鑒于各國的立法模式、立法的價值取向都不盡相同，中國的立法既沒有現成的模式可搬，也沒有固定的內容可循，必須實事求是，從中國的國情出發，既不為那些條條框框所束縛，也不為國外不符合本國國情的法律所左右。這樣才能真正體現法律的目的和精神，完善競爭法的法律責任制度。
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[論文摘要]我國的《反不正當競爭法》已經出臺15個年頭了。行政執法的實踐表明，《反不正當競爭法》對于鼓勵公平競爭，反對不正當競爭，保護經營者和消費者的合法權益，促進我國社會主義市場經濟的健康發展發揮了重要作用。但隨著社會主義市場經濟的發展，經濟生活中一些新型不正當競爭行為的出現，本法已越來越不適應現代市場發展的需要，不能很好地維護和完善我國市場秩序和競爭秩序，它的不足之處亟待完善。
我國的《反不正當競爭法》實施13年來取得了突出的成效。對于在一段時間內十分猖獗的仿冒裝潢、商業賄賂，侵犯商業秘密，行政壟斷等一度讓企業和老百姓非常頭痛的問題．《反不正當競爭法》頒布以后這些問題得到了很大緩解。有的得到了根本性的緩解。可以說它對于維護我國的社會主義市場經濟秩序的良性發展，促進市場體系的建立，規范市場競爭起到了其他任何法都起不到的作用。
但是近年來隨著我國市場經濟的迅速發展．市場體系的日趨完備，市場競爭的日益激烈一些新的不正當競爭行為逐漸暴露出來有的表現還很突出。所以現在看來這部法律還存在一些問題．如不正當競爭的主體定性不準確不正當競爭行為規定不完善、定性不正確：執法范圍過窄、執法手段不足：法律責任欠缺等。總之．隨著經濟的發展．當初制訂的有些內容已不能跟上時代的需要了．在一定程度上影響了正常的市場經濟秩序。這種情況就使得完善反不正當競爭法律制度迫在眉睫。
一明確(反不正當競爭法))適用的主體范圍
我國《反不正當競爭法》第二條第二款規定．”本法所稱的不正當競爭．是指經營者違反本法規定．損害其他經營者的合法權益．擾亂社會經濟秩序的行為。”第三款規定：”本法所稱經營者．是指從事商品經營或者營利的法人、其他經濟組織和個人。“很顯然．從本條規定來看，我國的《反不正當競爭法》的適用主體是”經營者”。這樣的規定不僅與其后的規定相沖突．而且也不適應現實的需要。
如該法第七條是對濫用權力的禁止，它針對的是政府及其所屬部門以權經商、地區封鎖、實行地方保護主義的行為。而政府本非本法所稱的“經營者“。
再如該法第十條是對侵犯商業秘密的不正當競爭行為的規定，依此條規定．權利人及侵權人均必須為經營者。但在實際中．相當多合法持有商業秘密的人并非經營者(侵權人則多數情況下確系經營者)。按《反不正當競爭法》第二十條的規定．僅僅”給經營者造成損害”的．方能獲得賠償。這對許多非經營的科研人員來說是很不公平的。而有關國際組織的”法條”與協議中，對受保護商業秘密的的要件均只提到”不為公眾知悉“、有商業價值及“權利人采取了合理的保密措施”三個條件。《反不正當競爭法》在此之外．還提出了“具有實用性“。由于有了這一項額外的條件．一切尚處于理論研究階段的開發資料．如被人不經許可拿走是受不到該法保護的。在實踐中，理論研究階段”可能與“實際應用階段“只有一步之遙．而前一階段可能花的時間，精力與資金更多。相對專利法來說．專利要求實用性”是一種強保護”．而《反不正當競爭法》只是給予一種弱保護“。序以要求其具有”實用性“顯得有點過份。
可見．明確擴大《反不正當競爭法》適用的主體范圍應是在修改該法時予以關注的問題。我們必須認識到，不正當競爭行為的主體不止是經營者，經營者的雇員、利益相關人政府及其所屬部門等都可能成為《反不正當競爭法》所規制的對象。
二、結合社會發展實際糾正對不正當競爭行為的不合理的認定。重新調整“不正當競爭行為”的定義缺乏概括性的一般條款的弊端．克服法律的不周延性和滯后性等缺陷
我們知道．法律一旦制定就具有穩定性，而社會經濟關系則是在不斷變化的。在國外．不正當競爭行為以其廣泛且不確定而著稱。我國經濟體制正處于轉軌變型時期．fB的體制正在消失，市場經濟體制正在形成。這種新舊體制交替在競爭秩序上表現得尤為明顯，導致許多新的不正當競爭行為的出現。我國現行的反不正當競爭法》只規定了十一種不正當競爭行為．每種行為都有明確的適用界定，致使許多新出現的不正當競爭行為無法納入到現行法律的調整范圍。
1十一種不正當競爭行為的界定限制了《反不正當競爭法》作為商標專利、版權法的后盾法的作用的發揮。如我國《反不正當競爭法》第10條雖然為專利法保護不到的發明創造提供了更寬保護．但仍比較弱。而如何在版權法之外提供更寬的保護，還沒有相應的規定。((反不正當競爭法》本應保護到商標法所管不到的違背誠實信用的商業行為．僅以假冒他人注冊商標作為不正當競爭行為為例．既不是《商標法》的調整對象，也不是《反不正當競爭法》的適用范圍。
2反不正當競爭法》對于毀損他人外觀設計的聲譽、毀損他人產品(服務)指南或說明的聲譽、毀損他人“商品化權”所涉客體的聲譽，基本沒有規定對無論措他人產品(服務)便車還是毀損他人產品(服務)聲譽的行為，則完全沒有規定。這幾大塊缺陷，在中國司法與執法中帶來的不便，已經十分普遍、十分明顯了。
3《反不正當競爭法》第五條(二)款規定，禁止擅自使用他人商品的特有名稱、包裝裝潢等等．卻偏偏沒有寫禁止擅自使用他人商品(或服務)的樣式”。而這無論在中國還是在外國．都經常是不正當競爭者不法行為的重點。仿冒商品的樣式本身，比仿冒商品的包裝、裝潢．也往往使權利人受到的損失更嚴重。我們的法律保護了正當經營者商品的外皮(包裝)卻不保護其商品的本體給人的印象不能不是”撿了芝麻丟了西瓜。而在搭他人商業標識便車這一個方面《反不正當競爭法》雖有所規定但也顯得缺漏很多。作為商品化權保護對象的商業標識有時既不是作品也不是肖像又不是姓名，無論依照版權法還是一般民法都無從保護卻可以成為不正當競爭者的“搭、靠或“仿的對象。這些無疑影響了《反不正當競爭法》的法律效力的發揮。如此類似的問題，反不正當競爭法》應該納入其調整范圍。
當然．還需要明確的是不正當競爭行為的認定不應該只以法律的規定為標準．而應依一時一地的商業道德、依大多數人的看法為標準。修改《反不正當競爭法》時可以針對一些新出現的不正當競爭行為增設一些新的條款．同時因為現實生活中的不正當競爭行為五花八門，難以預料．應該設有一個兜底條款對不正當競爭行為的認定應采取概括與列舉相結合的方式．衡量標準是違反公認的商業道德．這樣不僅可以保持法律的較長時期的穩定性．也可以適應不斷變化的現實的需要。
4對于一些不正當競爭行為應重新認識．彌補現有規定的不足。如關于掠奪性定價、賤賣的問題(即《反不正當競爭法》第十一條)，該法對其適用的前提沒有規定清楚。實際上只有具有市場獨占地位的主體持續、惡意賤價銷售才可能危及市場競爭和社會利益不具有市場優勢地位的企業其低于成本價銷售的行為對市場沒有什么損害．對于消費者則有百利而無一弊。如日本關于“不正當賤賣“的規定是“無正當理由以明顯低于成本的價格連續提供其商品或者勞務”。我國各地的工商部門在查辦案子時往往不得要領．對經營者低于成本價銷售的行為沒有考慮其是否處于市場優勢地位、其賤賣行為是否連續不加以認定具有很大的隨意性在一定程度上來說可能阻礙了市場的競爭。
還有．如規定有獎銷售最高獎金額不得超過5千元這在制定本法的當時是有其合理性的。然而現在這種硬性的固定數額的規定就不合理了．顯得有些僵化．且不利于正當競爭的開展這一點．發達國家有很好的經驗．即根據標的的價值高低來決定贈品價值是否合理．值得我們借鑒。如西班牙規定經營者向購買者提供好處的實際價值不得超過主商品價值的15％日本規定．企業單獨進行而非若干個企業聯合進行的有獎銷售交易額在500日元以下的獎品及獎金的價值不得超過交易額的20倍交易額在500日元至5萬日元之間的．獎品及獎金的價值不得超過1萬日元等。這樣的規定就具有很大的靈活性．且具有極強的臺理性。
另外．如對擅自使用他人的企業名稱和姓名沒有知名度的限制。現實生活中人的姓名重的很多，如果我是善意的．你也沒什么知名度．我使用與你相同的企業名稱和姓名不會引起別人的誤認．就應當允許。發達國家就此一般都有一個知名度的限制。如一些國家和我國臺灣地區一般對”國內周知或者“以相關大眾所共知”的他人姓名商號或者公司名稱為相同或類似的使用認為是不正當競爭．同時又有排除性規定．如在未為國內周知或者以相關大眾所共知”前．善意的相同或類似使用則是允許的。可見．我國法律的規定是存在欠缺的．是不完善的。
三，反不正當競爭應以民事責任為主并增加責任的其他承擔方式
我國《反不正當競爭法》的規定是行政民事、刑事三種責任并存的制度，主要以行政責任為主以行政責任來體現對違法者的制裁則過分地突出了行政強制的作用相對人只是被動地接受處罰：同時對受害者的保護也只能是間接的、有限的《反不正當競爭法》對有些不正當競爭行為只規定了責令停止違法行為，最高罰款10萬或20萬的處罰沒有規定沒收違法所得、非法財物，產生了有些經營者為了獲取高額利潤愿意接受罰款的現象，無法遏止一些違法行為。
而且當前我國行政執法還未完全到位沒有達到反不正當競爭所要求的水平這勢必影響誠實經營者和消費者反不正當競爭的積極性。并且為解決執法手段的不足有的地方的工商行政管理機關與公檢、法部門聯合執法借用他們的執法手段進行執法。這些做法既不符合法治原則，也大大增加了工商行政管理機關的執法成本。在我國市場經濟法律體系尚不完善、公眾法律保護意識不強的情況下．作為過渡性規定．可暫時側重于行政責任．但這絕不是完善反不正當競爭法責任制度的方向。由于平等主體之間的經濟活動多為民法、經濟法的調整范圍行政手段應該從宏觀的角度規范市場行為．而注重民事責任．較少突出行政處罰有利于市場主體自覺、自發地遵守市場規則杜絕不正當競爭行為的發生因此．我國反不正當競爭法》應以民事責任為主．輔以刑事責任和行政責任。
一、國外對網絡不正當競爭行為的法律規制
對比不正當競爭法的立法規制，首推美國最為詳盡與完善。在美國，有四部法律即《謝爾曼法》、《克萊頓法》、《羅賓遜·帕特曼法》和《塞爾·科芬法》從不同角度和層面加以規定，以限制和解決影響正常競爭的行為，建立“開放、互通、安全和可靠”的網絡空間，維護網絡經濟秩序。研究美國網絡反不正當競爭立法，可以發現其具有明顯的特點：一是以成文法做輔助，主要依靠判例法。成文法難以適應快速發展、日益增新的網絡環境，而判例法通過判例，形成判案標準，為以后處理相關問題提供可供遵循、行之有效的方法。二是反應速度快，從提訟到最終判決，只需幾個月，而且形式靈活多樣，如被侵權人可以在網上提訟，這樣減少了訴訟成本，及時保護合法權益。三是通常以禁令作為主要制裁方式，有效阻止損失進一步擴大化，再輔之以經濟制裁，盡可能保護被侵權人的權益。德國為讓《反不正當競爭法》適應市場經濟發展的需要，從其制定到現在，經歷了三次比較大的修改來進行完善，針對網絡當中的不正當競爭行為，德國政府還專門出臺了《信息和通訊服務規范法》也就是《多媒體法》來進行規范，并且通過三個部門法、信息服務利用法；電信服務數據保護法、數據簽名法等來規制網絡鏈接、搶注域名等不正當競爭行為。對于近鄰日本，其反不正當競爭主要依靠的是《反不正當競爭法》、《不當贈品及不當表示防止法》等，同時面對網絡當中泛濫的不正當競爭行為，還頒布了《有關域名注冊等事項之規則》來進行規制。為打擊搶注域名等違法行為，在2001年還修改了《日本不正當競爭防治法》。為維護網絡當中的經濟秩序安全、穩定、快速發展，針對網絡經濟中不正當競爭行為，歐盟也通過了如《電子商務指令》、《隱私和電子通信指令》等一系列法律文件來規范網絡經濟秩序。其他諸如國際經濟合作與發展組織、世界貿易組織等也同樣以積極的姿態關注網絡環境下的商務競爭，制定相關法律法規，防止網絡經濟中的不正當競爭行為，以求網絡經濟的平穩有序安全發展。
二、我國網絡經濟中不正當競爭行為的法律規制現狀及存在問題
網絡涉入到經濟領域，既為網絡經濟市場創造大量的經濟利潤，也帶來頗多消極影響充斥整個網絡經濟市場，盡管我國有《反不正當競爭法》，但其制定的初衷主要是針對傳統的市場經濟的，很難對現在的網絡環境下的不正當競爭行為進行有效監管。要讓《反不正當競爭法》從傳統經濟市場轉移演化到網絡經濟市場是需要不斷修改和完善的，對日益增多的網絡不正當競爭行為，國家政府也做了規制措施，頒布了一系列法律法規和實施細則，如2006年頒布《中國互聯網絡信息中心域名爭議解決辦法》，對域名注冊機構認證辦法、實施內容、爭議的解決及程序作出了詳細而明確的規定。但是，每部法律畢竟針對的對象特定，其調整范圍就有限，要想全方位解決網絡經濟中的不正當競爭行為，最有效的途徑還是依靠《反不正當競爭法》。我國現行網絡經濟中反不正當競爭法律規制還存在諸多不足之處，主要是：一是沒有“一般條款”進行原則性規定。我國現行的《反不正當競爭法》列舉了11種不正當競爭行為，但對于網絡經濟中的各種不正當競爭行為則沒有囊括其中；二是適用主體及范圍過窄。《反不正當競爭法》規定的經營者是經過注冊，從事商品經營的法人、組織和個人，而在網絡環境下，不管注冊已否，只要在網絡中從事經營，其主體都應該受《反不正當競爭法》的調整；三是具體案件管轄不明。網絡的虛擬、隱蔽、跨國界等特性，使得網絡環境下的不正當競爭行為的管轄帶來很多新問題，如何確定不正當競爭行為人？如何確定不正當競爭行為地？這些都給網絡環境下的不正當競爭行為的屬人管轄、屬地管轄帶來很大困難，有的不正當競爭者就是利用這個法律漏洞，進行不正當競爭行為。另外還存在網絡電子證據采信認定薄弱、網絡服務提供商侵權責任認定原則欠妥當等不足之處。
三、網絡經濟中反不正當競爭法律規制的完善
經濟全球化環境下，網絡經濟更是沒有國界可言，目前我國現有的法律法規不能滿足新形勢下經濟發展的需求，同時在國際形勢下，我們也必須與時俱進，與世界同步，完善我國對不正當競爭行為的法律規制，使得我國在反不正當競爭行為中，能游刃有余的應對各種機遇和挑戰。修改和完善《反不正當競爭法》，增加反不正當競爭法“一般條款”。我國在《反不正當競爭法》中列舉了11種不正當競爭行為，但網絡中出現的新型不正當競爭行為，現行的《反不正當競爭法》很難全面界定，而增加“一般條款”，擴大了反不正當競爭法的適用范圍，不管什么行為，只要有違誠信、公平、公正，有損其他經營者合法權益，擾亂經濟秩序的行為，都可以稱之為不正當競爭，這樣就使得那些游離在法網之外的不正當競爭行為得以規制，從而維護網絡經濟平穩、安全、有序的運行。擴大網絡經濟中《反不正當競爭法》的主體及適用范圍。由上文所述可知，我國《反不正當競爭法》中的主體是進行了登記注冊的從事經營活動的法人、組織和個人，但是這種認定已經很難適應網絡發展的現實需要，因此很有必要擴大其主體范圍，擴展其適用范圍，依靠“一般條款”，把那些沒有登記注冊的投機于網絡經濟市場的經營者納入其中，即不管登記注冊已否，只要在網絡經濟中從事經營活動的，都是反不正當競爭法的主體。對網絡經濟中不正當競爭案件的管轄進行明確規定。網絡經濟環境下的案件管轄和傳統的侵權訴訟有所區別，由于網絡的虛擬和無地域性，如果一旦發生網絡侵權案件，依據傳統的屬人和屬地原則，很難確定管轄權，故在網絡經濟中實行實名制，可找到明確的訴訟對象，一旦確定被告，管轄地點就呼之欲出，依據被告住所地和侵權行為地，就可確定管轄的法院了。除此之外，還要加強對網絡電子證據的采信制度，即電子證據來源需合法，經過有效證實；電子證據本身沒有剪切、拼湊、偽造、纂改，沒有自相矛盾和前后不一致等現象；還要將電子證據和現實證據綜合起來進行審查判斷；對網絡服務提供商的義務及侵權的情形，進行明確規定；增強對不正當行為打擊力度，加強司法保護，提高社會反不正當競爭意識；加強國際間的反不正當競爭合作等。綜上所述，相較傳統的不正當競爭行為，網絡環境下的新型不正當競爭行為嚴重危害和制約了網絡經濟的健康發展，不但違背了誠信原則和商業道德，而且對我國現有的法律適用提出嚴峻挑戰。基于此，本文通過對網絡不正當競爭行為的分析，以及對發達國家和國際組織的經驗借鑒，通過完善我國的《反不正當競爭法》的立法，使網絡不正當競爭行為得以全面規制，達到維護網絡經濟安全的最終目的。
作者：應斌單位：江西經濟管理干部學院
關鍵詞：不正當競爭；網絡不正當競爭行為；法律對策
2014年2月24日，最高院公開宣判維持廣東高院一審判決，360扣扣保鏢構成不正當競爭并向騰訊賠償500萬元。這意味著從2010年的“3Q大戰”所引起的一些列官司最終在終審判決面前畫上了句號，該案是迄今為止我國互聯網領域訴訟標的額最大的壟斷案件，也被稱為是中國“互聯網反壟斷第一案”。但終審判決并不能讓我們對互聯網領域的不正當競爭問題法律研究畫上句號，互聯網的巨頭之間的競爭只會越來越白熱化，近期支付寶與微信支付之間的競爭已略顯端倪，因此，規制網絡領域不正當競爭行為，維護互聯網市場的秩序，勢在必行。
一、網絡不正當競爭行為之認定
網絡經濟是目前最有發展潛力的領域，其潛在的巨大利潤將會使網絡領域的競爭進一步加劇。然而網絡領域的競爭存在著高科技及隱蔽性的特點，我國的網絡立法又具有很大的滯后性，使得目前我國網絡領域的不正當競爭事件層出不窮。因此，要規制網絡不正當競爭行為，首先必須明確網絡不正當競爭行為的內涵及認定標準。
1.網絡不正當競爭行為的概念
我國《反不正當競爭法》中對不正當競爭行為的定義具有一定的滯后性，與目前的現實情況有一定的脫節，筆者借鑒法國民法典、日本民法典的相關規定，認為不正當競爭行為是一種違背公序良俗不利于市場有序、公平競爭的行為。而網絡領域的特殊性決定了應當對其認定標準進行細化。
2.網絡不正當競爭行為的認定標準
我國并沒有關于網絡主體行為規制的法律，所以我國《反不正當競爭法》第5到15條的具體規定和列舉的一系列的市場主體不正當競爭的行為，是目前我國認定網絡不正當競爭行為的具體標準。但是司法實踐中我們應該進一步明確網絡不正當競爭行為的認定標準：首先，網絡不正當競爭行為要有一定的侵害對象，且不限于侵害具有競爭關系的市場主體，例如：惡意搶注域名的行為就是一種典型的表現。其次，網絡不正當競爭行為的主體為互聯網主體，且其行為為虛擬的互聯網上的一系列網絡行為。最后，網絡不正當行為還包括在網絡上提供惡意軟件等服務的簡潔不正當競爭行為。如提供惡意插件等。
二、網絡不正當競爭行為之危害
網絡是未來發展的趨勢，在網絡領域的競爭也將層出不窮，但是網絡不正當競爭行為將會造成很大的危害，且不說其對市場正常競爭秩序的侵害，其對消費者的合法權益及企業的良性發展都將造成嚴重后果。
首先，網絡不正當競爭損害了消費者的合法權益。網絡不正當競爭經常表現為不同網絡巨頭之間的激烈競爭，競爭雙方都認為對方侵害了自己的合法權益，但是他們的這種行為是在消費者的電腦桌面進行的，而且真正受到損害的也包括消費者。如3Q大戰中，騰訊公司用通知的方式對用戶所設定的排他性選擇權，既侵害了消費者自由選擇經營者的權利，也侵害了消費者自由選擇服務方式的權利。
其次，網絡不正當競爭行為造成企業之間惡性競爭，嚴重損害了企業自身的合法利益。網絡運營商之間要想在競爭中取勝，就必須進行科技創新，其不正當競爭也需要從技術領域入手，而網絡的虛擬性及高科技性就決定了必然要耗費巨大的科技投入和網絡廣告費用等，這些費用的占用將減少其科技創新的投入進而限制網絡型企業的良性發展。
三、規制網絡不正當競爭行為的法律對策
目前我國網民數量已經位居世界首位，網絡型社會雛形已經顯現，規制網路不正當競爭行為，對網絡進行監管，健全網絡法律法規，促進網絡市場良性競爭，是擺在我們面前的一大課題。
1.制定一部完整的信息產業專門法
縱觀3Q大戰及隨后的一系列訴訟案件，我們發現我國并沒有一部法律能夠用來切實地解決這場紛爭， 這也說明：對信息產業的專門立法勢在必行了。盡管這是一個新興的領域，但對我國未來發展卻具有戰略性的地位，對信息產業的專門立法關系我國未來國際網絡信息市場的拓展和我國未來經濟的發展。法律是解決爭端的最終手段，而只有健全的法律體制才是行業正常發展的保障，所以制定一部適應現實和時代要求的法律勢在必行了。
2.完善我國現有法律相關方面的規定
完善我國現有法律對互聯網主體的行為的規制方面主要包括完善我國的《反壟斷法》、《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》在相關方面的規定。這三部法律在制定時網絡領域的問題還沒有顯現和突出。因此，在未來必須對這三部法律進行修訂。如在反壟斷領域，引入網絡強制接入機制，這個是針對占市場支配地位一方而言，是對占市場支配地位的主體的單方義務，其他的經營者不負擔此責任，只有這樣才能夠平衡市場力量，扶持競爭，在反壟斷法律中就是要針對占有市場支配的網絡型經營者強制開放網絡通道，實現與其他產品之間的兼容和聯通，從根本上約束占有市場支配地位的經營者，保護消費者的選擇權，維護消費者的利益。
3.加強相關政府部門的監管
在3Q大戰之初，真正裁判缺席，導致而等到雙方爭斗進而惡化。從這場網絡惡斗反觀中國互聯網管理的現狀，相關法律法規的缺失、執行不力、程序不健全以及相關管理和監管部門的不作為是行業混亂無序、競爭不擇手段的根本原因。因此，應該加強對相關網絡市場監管部門的監管力度。
參考文獻：
[1]鄧路遙，莫初明.論我國企業濫用市場支配地位的法律責任.經濟師，2010年第1期
[2]陳偉華.濫用市場支配地位及法律規制.黑龍江社會科學， 2008年第3期
關鍵詞：反不正當競爭法 不正當競爭行為 弊端 完善
我國的《反不正當競爭法》實施13年來取得了突出的成效。對于在一段時間內十分猖獗的仿冒裝潢、商業賄賂，侵犯商業秘密，行政壟斷等一度讓企業和老百姓非常頭痛的問題．《反不正當競爭法》頒布以后這些問題得到了很大緩解。有的得到了根本性的緩解。可以說它對于維護我國的社會主義市場經濟秩序的良性發展，促進市場體系的建立，規范市場競爭起到了其他任何法都起不到的作用。
但是近年來隨著我國市場經濟的迅速發展．市場體系的日趨完備，市場競爭的日益激烈一些新的不正當競爭行為逐漸暴露出來有的表現還很突出。所以現在看來這部法律還存在一些問題．如不正當競爭的主體定性不準確不正當競爭行為規定不完善、定性不正確：執法范圍過窄、執法手段不足：法律責任欠缺等。總之．隨著經濟的發展．當初制訂的有些內容已不能跟上時代的需要了．在一定程度上影響了正常的市場經濟秩序。這種情況就使得完善反不正當競爭法律制度迫在眉睫。
一明確(反不正當競爭法))適用的主體范圍
我國《反不正當競爭法》第二條第二款規定．”本法所稱的不正當競爭．是指經營者違反本法規定．損害其他經營者的合法權益．擾亂社會經濟秩序的行為。”第三款規定：”本法所稱經營者．是指從事商品經營或者營利的法人、其他經濟組織和個人。“很顯然．從本條規定來看，我國的《反不正當競爭法》的適用主體是”經營者”。這樣的規定不僅與其后的規定相沖突．而且也不適應現實的需要。
如該法第七條是對濫用權力的禁止，它針對的是政府及其所屬部門以權經商、地區封鎖、實行地方保護主義的行為。而政府本非本法所稱的“經營者“。
再如該法第十條是對侵犯商業秘密的不正當競爭行為的規定，依此條規定．權利人及侵權人均必須為經營者。但在實際中．相當多合法持有商業秘密的人并非經營者(侵權人則多數情況下確系經營者)。按《反不正當競爭法》第二十條的規定．僅僅”給經營者造成損害”的．方能獲得賠償。這對許多非經營的科研人員來說是很不公平的。而有關國際組織的”法條”與協議中，對受保護商業秘密的的要件均只提到”不為公眾知悉“、有商業價值及“權利人采取了合理的保密措施”三個條件。《反不正當競爭法》在此之外．還提出了“具有實用性“。由于有了這一項額外的條件．一切尚處于理論研究階段的開發資料．如被人不經許可拿走是受不到該法保護的。在實踐中，理論研究階段”可能與“實際應用階段“只有一步之遙．而前一階段可能花的時間，精力與資金更多。相對專利法來說．專利要求實用性”是一種強保護”．而《反不正當競爭法》只是給予一種弱保護“。序以要求其具有”實用性“顯得有點過份。
可見．明確擴大《反不正當競爭法》適用的主體范圍應是在修改該法時予以關注的問題。我們必須認識到，不正當競爭行為的主體不止是經營者，經營者的雇員、利益相關人政府及其所屬部門等都可能成為《反不正當競爭法》所規制的對象。
二、結合社會發展實際糾正對不正當競爭行為的不合理的認定。重新調整“不正當競爭行為”的定義缺乏概括性的一般條款的弊端．克服法律的不周延性和滯后性等缺陷
我們知道．法律一旦制定就具有穩定性，而社會經濟關系則是在不斷變化的。在國外．不正當競爭行為以其廣泛且不確定而著稱。我國經濟體制正處于轉軌變型時期．fB的體制正在消失，市場經濟體制正在形成。這種新舊體制交替在競爭秩序上表現得尤為明顯，導致許多新的不正當競爭行為的出現。我國現行的反不正當競爭法》只規定了十一種不正當競爭行為．每種行為都有明確的適用界定，致使許多新出現的不正當競爭行為無法納入到現行法律的調整范圍。
1十一種不正當競爭行為的界定限制了《反不正當競爭法》作為商標專利、版權法的后盾法的作用的發揮。如我國《反不正當競爭法》第10條雖然為專利法保護不到的發明創造提供了更寬保護．但仍比較弱。而如何在版權法之外提供更寬的保護，還沒有相應的規定。((反不正當競爭法》本應保護到商標法所管不到的違背誠實信用的商業行為．僅以假冒他人注冊商標作為不正當競爭行為為例．既不是《商標法》的調整對象，也不是《反不正當競爭法》的適用范圍。
2反不正當競爭法》對于毀損他人外觀設計的聲譽、毀損他人產品(服務)指南或說明的聲譽、毀損他人“商品化權”所涉客體的聲譽，基本沒有規定對無論措他人產品(服務)便車還是毀損他人產品(服務)聲譽的行為，則完全沒有規定。這幾大塊缺陷，在中國司法與執法中帶來的不便，已經十分普遍、十分明顯了。
3《反不正當競爭法》第五條(二)款規定，禁止擅自使用他人商品的特有名稱、包裝裝潢等等．卻偏偏沒有寫禁止擅自使用他人商品(或服務)的樣式”。而這無論在中國還是在外國．都經常是不正當競爭者不法行為的重點。仿冒商品的樣式本身，比仿冒商品的包裝、裝潢．也往往使權利人受到的損失更嚴重。我們的法律保護了正當經營者商品的外皮(包裝)卻不保護其商品的本體給人的印象不能不是”撿了芝麻丟了西瓜。而在搭他人商業標識便車這一個方面《反不正當競爭法》雖有所規定但也顯得缺漏很多。作為商品化權保護對象的商業標識有時既不是作品也不是肖像又不是姓名，無論依照版權法還是一般民法都無從保護卻可以成為不正當競爭者的“搭、靠或“仿的對象。這些無疑影響了《反不正當競爭法》的法律效力的發揮。如此類似的問題，反不正當競爭法》應該納入其調整范圍。
