時間：2022-12-02 19:11:54
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法學家論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
【關鍵詞】實踐邏輯；法律權威；政府權威
一、兩套邏輯的比較
村民在遇到糾紛時是傾向于找政府的，而不傾向于到法院“告狀”的方式來解決，這與郭星華、王平所提供的“農民法律意識與行為”的調查數據顯示的結果的是一致的：“選擇政府部門解決糾紛的結果達到或超過被訪者期望值的比例要高于司法部門?！豹?/p>
但這種調查結果和現實狀況是令法學家不滿意的，一個法學家看到農民去找政府解決“人命關天”的大案子，就會為農民的法律意識感到遺憾。正如韋伯在《論經濟與社會中的法律》指出的一樣：“法學家總是自認為是現有規范的代言人，也許，他們是解釋者或適用者。哪怕是最杰出的法學家也持有這種主觀的看法。這反映了現代知識分子的失望，即他們的信念受到了客觀上各種事實的挑戰，因而總是想把事實納入規范，進行主觀的評價?！豹?/p>
但從社會學的角度來分析農民的這種選擇就不會關注村民的法律意識淡薄問題，而是關注在社會時空的緊迫性和意識有限性的條件下，村民作出的這種選擇是符合“實踐的邏輯”。
實踐中的行動往往沒有我們想象的那樣理性，最多也就是如布迪厄所描述的“對其所處社會世界前反思的下意識?！钡诜▽W家看到每一個活生生的案例的時候，總是習慣性地把“理論的邏輯”當作了“實踐的邏輯”。因為法學家看案例思考問題時，運用的是靜態的理論邏輯，靜態的理論邏輯沒有時空的限制，可以慢慢琢磨出最完美的解決方案，但回到實踐狀態中，就不僅要受到時空的逼迫和空間的限制，還受到情緒的干擾。
二、三種力量的制衡
既然找鎮政府來解決矛盾，那么是否意味著我國當代法律制度的不完善?其實不然，郭星華先生在《走向法治化的中國社會》一文中談到“法制與法治”兩者之間的區別時指出：“法制的產生，并不意味著法治的誕生。作為一種社會制度，法制并不必然地排斥人治，法制既可以與法治相結合，也可以與人治相結合。當法制與人治相結合時，法律權威是第二位的，政府權威是第一位的，法律制度是為人治理念服務的。在那里，調節國家行為的主要是政府權威，調節民間行為的主要是道德權威，法律權威只是起一種補充和輔助的作用。當法制與法治相結合時，法律權威是第一位的，是一種超越所有權威，包括政府權威，道德權威在內的社會權威，法律成了所有社會全體、社會個人的行為準則?！豹?/p>
如以法律的抽象命題來裁剪現實生活，一味強調遵循法律科學闡述的“原理”和只有在法學家想象的天地里才有的“公理”，這種失望是不可避免的。當事人的期望是以法律規定所包含的經濟和功利意義來確定的。然而，從法律邏輯來看，這種意義是“非理性的”。這并不是導致這種沖突的現代法理學所特有的缺陷，在更大的范圍內看，這種沖突是形式的法律思想具有的邏輯一致性與追求經濟目的，并以此為自己期望基礎的私人之間不可避免的矛盾造成的。
在基層政府，為了應對現實的壓力，法律走向了反形式主義的方向，原因在于法律成為協調利益沖突的工具。這種推動力包括了要求以基層政府干部的利益（政績）和意識形態代替實體正義，還包括政府機關如何將法律目標納入其理性軌道，還包括農民對相關法律制度進行邏輯解釋的要求。
正是這種基于自己利益行動的合理準則，每個基層政府干部在行動時，既考慮自己，也考慮到上級政府的行動。這種期望得到了客觀的證偽，雖然缺少法律的保障，這種秩序仍成為基層政府干部行動時思考的主題。
從以上的分析情況來看，農民個體的力量和法律的威力、和政府的權力相比似乎是無法較量的，但在農民自愿地將他們的問題呈現給政府來解決的時候，一方面表明了他們接受政府權威的意愿，但這并不表示他們對自身權利的完全放棄：他們試圖通過對基層政府的抗議來控制他們所面臨問題的解決過程。
行政干部期待更加明確、更加規范性的文件能幫助他們毫無爭議地去處理地方事務。事實正如所韋伯指出的“法律制度中的空白區不可避免：在將一般規范或者條文‘適用’于具體案件時，司法程序從來都不是一致的，或者說，從來不應該一致?！闭欠芍贫攘粝碌目瞻?，才給了糾紛各方產生爭辯的可能性，也給了他們發揮自身力量來判斷、影響糾紛解決過程的空間。
三、多重關系的交互
在鄉村社會，龐大的血緣關系使得農民不需要精心策劃、積極動員，就可以獲得巨大的抵制力量來影響基層政府對問題的處理。筆者所調查的Z村如同中國大部分村莊結構一樣，除了家族內部的層次性，還有同一層面及不同層面之間的互動，鄰里關系在鄉村社會中占有重要地位，且常常與親屬關系發生重疊；通婚關系則將鄉村社會與外部社會連接起來，村莊被納入一個更大的網絡中。
如果對黑格爾的那個著名的公式稍加改動，指出“現實的就是關系的”。在社會世界中存在的是各種各樣的關系——不是行動這之間的互動或個人之間主體性的紐帶，就是馬克思所謂的獨立于個人意識和個人意志而存在的客觀關系。
鄉村社區所熟悉的血緣、地緣關系在其中發揮著重要的作用，上百人的集體行動不需要任何人動員，不論我們用何種理論或規范來解讀鄉村生活中人們的客觀行動，但是我們能做到的是把鄉村社會看作一種客觀結構，可以從外部加以把握，可以從物質上觀察、測量和勾畫這種結構的關聯接合，實際上很難真正發現處于其中的人們的各種想法。而中國的司法實踐正是加上了主觀行動者對實踐的解釋，從而使法律的生命體現為不在邏輯而在于經驗。因此在緊密的鄉村血緣、地緣關系中，存在著不同于城市的司法實踐經驗。而這種實踐經驗正是法學家感到失望的地方。
總之，在任何情況下，如果我們將社會學的、經濟學的或倫理學的觀點引入到法律概念中去，法律觀點的準確性就會受到質疑。
參考文獻：
［1］ 馬克思·韋伯：論經濟與社會中的法律.中國大百科全書出版社，1989.9.1.
［2］ 薩利·安格爾·梅麗：訴訟的話語——生活在美國社會底層人的法律意識.北京大學出版社，2007.4.1.
［3］ 鄭也夫.沈原.潘綏銘.北大清華人大社會學說是論文選編.山東人民出版社，2006.11.1.
羅馬法制度
1）羅馬法的淵源：1，習慣法2，議會法3，元老院決議4，長官的告示5，皇帝敕令6，具有法律解答權的法學家的解答與著述
2）羅馬法的分類：
1，根據法律的調整對象：公法和私法
2，根據法律的表現形式：成文法和不成文法
3，根據適用范圍：自然法、市民法和萬民法
4，根據立法方式不同：市民法和長官法
5，按照法律內容：人法、物法和訴訟法
3）十二銅表法：
1，諸法合體，私法為主，程序法優于實體法
2，羅馬國家第一部成文法
4）國法大全：標志著羅馬法發展到最發達、最完備的階段
5）羅馬私法的基本內容：
1，自然人：人格由自由權、市民權和家長權；25歲有完全行為能力；已有初步的法人制度；實行一夫一妻家長制
關鍵詞：比較法；法院與書院；梳理與解讀
中圖分類號：D9文獻標識碼：A文章編號：1673-0992（2011）01-0168-02
《比較法：法院與書院――近三十五年史》作者是皇家大律師巴茲爾•馬克西尼斯勛爵，既是一位學者也是一位法律事務者。該書描述了其38年的職業經歷的兩個方面：書院與學院，一部分帶有自傳的性質，另一部分具有法律方法論的意味。他滿懷深情的相信比較法學家應該停止只是向象牙塔學者的講演，而其主要作用應在法律發展中幫助執業律師，而且首先是幫助法官，即比較法學家必須首先鼓勵法官尋找這樣的信息，然后把信息直接的提供給法官或者提供給希望幫助法官尋求信息的執業律師。①
ジ檬槎越三十年的世界比較法研究現狀做了詳細的闡述，對現在比較法研究的存在的問題做了細致的分析，并展望了比較法的研究前景。本書共分六章：第一章，反思比較法的現狀（英雄暮年）；第二章，反思比較法的現狀（英雄之死和社會需求的時代）；第三章，福音書和布道者之名望的傳播；第四章，外國法啟示本國法（格雷特雷克斯訴格林特雷克斯案的經驗教訓）；第五章，公法領域關注的研究方法；第六章，固步自封與猶豫不決（美國法官和法國法官對外國法的態度）。該書的主要論點主要集中在前三章，更為確切的是前兩章，因為第三章在某種意義上是對前兩章的補充，必須結合前兩章的一些觀點加以而解讀。下面，筆者著重就每一章節對本書內容做一簡要梳理與解讀。
一、反思比較法的現狀
ヂ砜宋髂崴菇淌謚作的第一章中將20世紀60年代后期視為比較法發展的“黃金時期”，并將其歸結于誕生了眾多比較法學家的“英雄時代”。但是，這些具有人格魅力的眾多比較法學家并沒有留下比較法研究的獨特研究方法。雖然，這些法學家的留下了大量的優秀的著作，但是這些著作都存在著致命的缺陷――比較法方法論的創新。比較法研究的主體主要是學者和法律工作者，由于學者是單純的學術主義者，法律工作者是純粹的實踐主義者，學術與實踐不能有機的聯系起來，作者認為這是造成比較法衰落的最根本的原因。
ヂ砜宋髂崴菇淌諶銜20世紀60年代，這比較法走向衰落的時期。并提出了比較法正走向衰落的主要表現：1、缺乏明確的專題、發人深思的論文和新的方法論的創新。2、比較法學家要么是從事事務的法律工作者，要么是純粹的學術主義者。法學理論研究不能同時間建立有機的聯系。3、“英雄時代”雖出現了許多的著名的、有聲望的法學家，但是并沒有后繼者留下什么寶貴的法學研究的獨特方法。4、思想觀念的衰落。通過以上內容的分析，作者認為在20世紀60年代由于出現了一批才華橫溢的比較法學家，比較法才進入了繁盛時期，但是，隨著英雄的逝去，比較法衰落的趨勢變得不可阻擋。
二、英雄之死和社會需求的時代
ソ入20世紀90年代，比較法迎來了新的春天。政治、經濟全球化一體化進程加劇，為比較法的發展創造了有利的環境。世界經濟從沒有像今天這樣如此的緊密聯系在一起，在這樣的一個大背景下，開展比較法研究顯得更加有必要和更加緊迫。因此，作者認為比較法研究已經迎來了它的新的春天。在比較法重生的過程中，比較法研究已經走過了“英雄時代”，進入了“凡人時代”。
ピ謖庖徽輪校作者對過去比較法的研究存在的問題和現在比較法研究的機遇與挑戰，進行了分析。作者認為，比較法研究已經迎來了新的發展契機，但是，找到一種適合的研究方法仍是比較法發展的關鍵。因此作者提出了由法官、法律職業者和法律學者三方組成的“三角形關系”理論，在這個關系中，學者處于最后一邊，起到支持性的而且有助于利用材料的作用，學者們能夠很好的、容易掌握又清楚地為最終的消費者――法官們收集資料。而且，作者提出了比較法所面臨的新的威脅主要包括：1、歐洲中心主義；2、后現代主義；3、比較法受困于某一哲學流派的空洞理論；4、新舊學派的共同錯誤。
三、福音書和布道者之名望的傳播
ゴ擁諶章到第六章主要是對比較法研究的反思，作者從不同的方面對比較法研究進行了分析，提出了比較法研究存在的問題，并且對比較法研究提出了中肯的建議。
1、名望與學術價值的不相符。一個人的名望往往是多種因素的結果，而其中語言因素起著重要的作用。作者提出一個用英文發表的文章同一個用其他語言發表的文章，其收到的關注度是明顯不同的。英語作為一種世界性語言，其本身所具有的優越性，可能導致使用其他語言的作者并不被人所熟悉。進而，造成其名望與學術價值的不相符合。2、證明司法結果和學術思想之間的關系難度較大?？梢允占阶C明司法結果和學術思想之間關系的數據較少，更為糟糕的是有點國家法院并不引用學術文獻。因此，對于是否在法律職業的雙方之間產生合作的渴望，迄今仍未有充分的時間得出任何統計學意義上的證據。作者通過具有統計學意義上的統計數據，作為作者論點的論據，這一點乃是我國法學界進行學術研究所欠缺的。
プ髡咭粵斜淼男問劍詳細的分析了世界主要國家法院對比較法文獻的引用概況。通過對這些數據的分析，來證明作者自己的觀點。之后又以德國和南非兩個國家的情況為例，證明作者提出的比較法學學術研究與司法實踐脫節的事實。最后，作者再次提出了比較法研究必須同法律實踐緊密聯系起來，只有這樣才是比較法研究的成功之路。
四、外國法啟示本國法
ジ窶滋乩卓慫顧吒窳痔乩卓慫拱甘且桓鍪率迪嗟奔虻グ咐，在該案中，有一位成年人，在一起由于其明顯疏忽駕駛而導致的交通事故中受到了傷害。他的父親作為原告，是被派駐在附近的一位職業消防員，由于在事故現場幫助他昏迷不醒的兒子，患上了嚴重的受創后精神緊張障礙癥。問題是父親能否就其傷害而向司機(也就是他受傷的兒子)要求損害賠償，或者因為他沒有參加保險而向機動車保險局――補缺而成為本案第二被告――要求損害賠償。②在判定被告的判決中，法官卡扎勒特先生大膽甚至耐人尋味地運用了外國法。在該案的判決中，對外國法的引用具有重大的意義。在該案中所引用的外國案例是德國的聯邦最高法院于1971年5月11日作出的一份判決，本文作者將其稱作“德國模式”。由于在本案中，沒有具有權威性的、有拘束力的判例或法律規定，卡扎勒特法官轉而向外國法尋找依據，最終他參照了德國聯邦最高法院的一份判決。但是，這是從大陸法系尋找的判決指導，那么英美法系有沒有這樣具有指導意義的案例嗎?這就意味著，我們必須去美國法中尋找判案的指導。無論是從大陸法系還是從英美法系尋找判決指導，到要對該外國法有較深的理解，要對該外國法同要知道的案例進行對比分析，并把該外國法和本國法進行對比分析，最終是要找到它們的契合點，只有這樣，我們用外國法做出的判決才會有說服力，才能符合公平與正義。
ネü對該案例的分析，馬克西尼斯教授最終是為了說明其所追求的比較法研究的目標，實現法官、律師、比較法學者三者之間的良性互動。
五、公法領域關注的研究方法
プ髡咴詰諼逭輪饕是通過對公法方面的研究來展現其提出的比較法研究方法。通過引進英國和法國的相似的案例，將英國法和法國法進行對比，進而提出比較法研究不是通過法律概念來開展的，因為同樣的法律概念，對于不同國家的學者、法律職業者、法官可能有不同的理解。比較法研究的主要目的是了解外國的法律制度，了解外國的法律文化及傳統。
ネü對英國法和法國法的比較分析，作者發現英國法與法國法對相似案例的處理結果迥然不同的原因是：（1）、法院的判決受到政策因素及觀念的影響；(2)、基本哲學觀的分歧。并進一步提出我們研究外國法的目的不是要明白本國法和外國法的界限與區別，而是要找到溝通不同法律制度之間的橋梁。
六、固步自封與猶豫不決――美國法官和法國法官對外國法的態度
ッ攔法在其形成過程中，應該說是開放的，它是在繼承英國法的傳統基礎上，吸取了外國法的先進思想和理念而形成的。之后，美國法的發展進入了封閉階段，對外國法的吸收和引進也處于消極的狀態。美國法官對待外國法的態度也是消極的，作者通過美國憲法和法律的解釋，詳細地解釋了外國法對美國影響甚微。聯邦法院的法官不是制定法律，而是解釋過去制定的法律，并且以其原有含義為基礎予以解釋。③作者通過對美國憲法和法律的解釋，提醒我們不是懂得一門外語，就能理解外國法。比較法學者的重要使命之一就是要防止這種風險，認為自己掌握一種外語，便能夠了解外國法。
ビ朊攔法律界相比，它的法國同行們對外國法的態度也同樣充滿著排斥心理，但是，法國的比較法學者對外國法心存戒意，是因為他們感覺到遭受到了外國法的圍攻。法國學者批評自己本國的比較法律文化，不是因為他們發現這門學科無用，更不是因為他們對其本國法缺乏了解，而是因為他們確實發現了本國法的不足。這是學術上態度上的難能可貴之處。作者認為比較法不僅僅是一門學科，更是可以用來提升自己文化的一種工具。對于目前美國法律界的對待外國法存在的優柔寡斷、懷疑思想狹隘甚至妄自尊大，我們不能急于進行譴責。我們必須進行反思，是否我們自己也存在同樣的問題，應當將其作為我們進行反思和自檢的“鏡子”。作者認為，我們應當用開放的心態來對付內向的思維方法，必須用心平氣和的對話代替激烈的爭論。
七、展望未來
ピ詘嫌鎦校馬克西尼斯教授回顧了近三十五年親身經歷比較法學的發展壯大。隨著世界政治、經濟一體化的進程，法律學者、法律職業者、法官的交流日益頻繁，法律的趨同化趨勢日益加劇，比較法的研究方法必然也要適應形勢的發展。雖然不同國家狹隘文化種族主義，可能還會存在，并影響著比較法的發展，但是，不同法律文化的借鑒和吸收是大勢所趨。為此，作者提出了應做好五項工作：1、必須使得主要法律制度的重要資料具有英語文本。2、鼓勵對這些資料進行注釋。3、不斷增長的比較法研究中心或研究所應該努力形成一種和諧的政策，致力于促進比較法這一偉大知識及其資料的廣泛傳播，而不是為了在下一個研究評估活動中取得高分而相互競爭。4、在培訓未來的法律界人士方面，我們應該努力獲得律師學院以及跨國性律師事務所的幫助，而不是為了定期補充我們的經費而向它們尋求幫助。5、探索司法交流制度化的方法。面對新世紀的曙光，馬克西尼斯教授認為本書是為了給讀者或者深愛比較法研究的學者提供一種對未來的選擇，對于這些想法是否會被采納，那只能等待時間去證明。作為比較法學界的重要一員，馬克西尼斯教授以上的建議無疑是中肯和重要的，值得我國法學界學習借鑒。
おげ慰嘉南祝
[1]巴茲爾•馬克西尼斯：《比較法:法院與書院》，蘇彥新、胡德勝譯，清華大學出版社2008年版，序言，第19、20頁.
關鍵詞：國法 "活法" 良性互動
一、國法與"活法"
通常社會普通民眾對法的理解定位于所謂的國法。這里的國法是指以國家強制力作為后盾的，由立法機關或者有法規制定權限的機關制定的，并且一般都有書面形式的法律、法規、規章。而文中的"活法"（結合埃利希筆下"活法"）是指在某一范圍內，比如集體、組織內部，為實現自我管理而制定的具有一定約束性質的規則秩序。盡管沒有國家強制力作后盾，卻起著類似國法的約束和規范作用。活的法像社會生活一樣是豐富多彩和日新月異的。[1]隨著社會的不斷進步和發展，活法的范圍也會逐漸擴大并吸收新的形式。社會是個不容忽視的單位，它相比國家的要素可能更加機動，所以運用社會生活中的秩序規則的效率可能遠比國法要高。這是國家法制發展的一個捷徑。
二、埃利希的"活法"理論
埃利希靈活地進行法學研究。他不再將視野狹隘地放在制定法上，打破了把國家法作為研究中心的傳統格局，轉而靈敏地逐步關注到社會生活中存在的各種形式的"活法"。埃利希的"活法"理論在《法社會學原理》有集中體現，這本書是現代法社會學的第一部系統作品，也使其因此而贏得歐洲"法社會學之父"的稱號。[2]所以說，對"活法"的研究是與社會做好銜接的重要途徑。
（一）"活法"的思想
絕大多數學者對埃利希的研究集中在其"活法"思想上。埃利希主張法的發展的重心不在立法、法學或判決，而在社會本身。[3]他認為法比國家出現得更早，國家的制定法也不是約束人們行為的唯一規則。相反存在大量的活法。埃利希筆下的"活法"是與國家的制定法和執行的法不同的一種規則的存在形式，它是社會組織、團體等社會活動單位的內在秩序，卻在社會生活單位的內部起著約束作用，支配著社會生活本身。"活法"是埃利希首次提出的一個重要概念，它是埃利希所倡導的自由法學的理論基礎。[4]
（二）國法與"活法"并存
埃利希關注社會生活本身和對"活法"的研究，很多人由此判定埃利希所講的"活法"的觀點，抹煞了法律規范與非法律的社會規范的界限，縮小了國家在法的制定和執行中的作用，也抹煞了習慣與習慣法、法學和社會學之間的區別。[5]埃利希的思想絕不是極端思想的體現，他注重研究"活法"的內容和作用，但沒有否定國家的制定法的地位。國法的理念歷來深入人心，他的理論只是強調了"活法"而非否定和忽視國法。
三、"活法"在社會法展中的作用
按照上文對"活法"的闡釋，我們發現像習慣、法學家法、行業規范、學生行為準則都屬于活法的范疇。每個個體要想在社會上順利地生活、學習，必然要形成為大家所共同接受的規范，而為了達到利益最大化，我們會不自覺地自愿作出一些讓步和妥協，從而在最大范圍內得出盡可能一致的意見作為內部的行為準則。不過隨著社會的發展和沿襲，這反而會有更好的效果，因為它們沒有違背社會主體的意志，實行起來相較國法也更加人性化。像習慣、法學家法等雖然不像國法以國家強制力作后盾，但往往更容易被人接受和遵守。
"活法"在社會生活中往往起著非常重要的作用。比如排隊的習慣可能從人類出現就慢慢形成，到現在已經是一種很自然的行為。極個別不排隊的人，通過排隊人的感化或者抵制，很容易就能達到預期的效果，而根本不需要國法的調整。
四、國法和"活法"的良性互動
社會生活不是僅以社會、國家為單位的，大多數情況下，我們有自己生活、學習的組織和范圍，而為了實現組織內部的和諧運轉，離不開內部規則。社會的良好運行，不是只有帶有強制力并有嚴厲懲罰后果的法律、法規、規章就足夠。更多的時候，我們需要一種為人自愿接受的、有人文氣息的、緩和的規范來作為我們的行為規則。很多情形下其實是用不到效力層級那么高的規則來管理國民的。所以埃利希大力主張并研究"活法"理論是很有現實價值的。而現實也表明，它在社會發展過程中起到了不可比擬的作用。
可見這兩種形式的規則即國法和"活法"是需要在龐雜的社會運行系統中良性互動的，以此來共同完成社會各個領域的治理任務。強調任何一方或者忽略另一方，都會導致極端主義的錯誤。因為不同領域有不同的特點，各有其支配和擅長的領域。為適應其特點又有與其搭配的治理規則來作為社會正常運轉的后盾。我們應當在國家法和活法之間建立一個理想的互動模式，以此促進法治現代化進程的順利開展。[6]
參考文獻：
[1]嚴存生.論"法學家法"--以埃利希的有關論述為切入點[J].比較法研究，2010，（2）.
[2]李萌.埃利希的法社會學思想[J].法制與經濟，2011，（7）.
[3][奧]埃利希. 法律社會學基本原理[M].九州出版社，2007.
[4]呂建高.埃利希的法社會學思想[J].當代法學，2002，（11）.
[5]喬磊.作為秩序的法律之研究--埃利希《法社會學原理》解讀，西南政法大學碩士學位論文，2012.
環境法學是一門新興的法律學科，是由環境問題的產生發展起來的，目的是為了協調人與自然的關系。環境法學是隨著社會的發展而逐步完善。
環境法學作為一門新興的法律學科，是伴隨著環境問題的產生而逐步發展起來的，究其目的乃是人類為了應對自工業革命以來不斷升級的環境危機，彌合人與自然關系日趨緊張的態勢而設計的用以協調人與自然關系的法律機制。它是以環境法這一獨立的法律部門為主要研究對象的一門獨立學科，是有關環境的自然科學和社會科學的交叉學科、邊沿學科，也是綜合各種污染防治法、自然保護法、資源法、能源法、區域發展法、土地法的產物。
環境法學的每一次躍進，無不與時代之發展，社會之變革休戚相關，環境法學在當代進一步興盛的趨向也正是以生物時代、環境時代、信息時代的到來作為其演進的時代背景，如果我們回顧環境法學的發展歷史，就不難發現環境法學正是在不斷沖破傳統法學理論藩籬，努力鋪就一條獨特的體系之路中逐漸形成和發展起來的。環境法學的孕育，形成和發展根植于時代變遷的歷史土壤。二戰后，特別是20世紀50年代以來，許多工業發達國家都面臨著嚴重的環境危機，這些問題引起了有關學科和許多專家學者的注意。1954年，美國一批學者最早提出了“環境科學”這一名詞并成立了“環境科學學會”。不久，國際科學聯合會理事會于1968年設立了環境問題科學委員會。同時，環境問題的嚴重和環境管理的強化，也對環境立法提出了迫切的要求。20世紀60、70年代的民權運動、環保運動和反越戰運動，促進了新自然法學的發展。
在環境問題日趨嚴重、環境保護推波助瀾的態勢下，新自然法學的法律概念、正義論、權利論和民主論直接影響了環境法律概念、環境正義、環境民主和環境權理論的生成。論環境法學的形成和發展摘要：環境法學作為一門新興的法律學科，是伴隨著環境問題的產生而逐步發展起來的，其間環境法學經歷了形成、發展等諸多階段。本文力圖以時代背景為依托來透視環境法學的發展進程，回顧人與自然關系的變化格局，以此昭示其建制精神、體系架構及未來走向。為了適應環境立法的理論需要，在新興的環境科學帶動下，包括新自然法學派在內的法學家們開始研究對環境問題實行法律調控的理論，一些工業發達國家在六十年代興起了關于環境權理論的學術討論。
1971年，當代新自然法學派的代表約翰·羅爾斯教授發表了著名的《正義論》，一些環境法學家在《正義論》和其他自然哲學、環境倫理學觀點的影響下，相繼提出了環境正義、綠色正義、環境公平、環境權等主張，諸如《綠色正義》、《環境正義》等有關人與自然關系的環境法學理論著作的先后出版，現代環境法學理論在西方工業發達國家逐步形成。這種對環境權理論、人與自然環境關系理論的討論和研究，一方面促使許多國家開始形成以綜合性的環境保護基本法為中心的環境法體系：另一方面也造就了一大批研究、講授和從事環境法實務的專業環境法工作者隊伍，他們成立環境法研究機構、創辦環境法雜志、在大學開設環境法課程，紛紛出版、發表有關環境法的論文、教材和學術著作，從而促進了環境法學學科的發展。經過從二十世紀六十年代到二十一世紀初這40年的發展，目前國內外法學界一般認為，環境法(或環境資源法)是一個獨立的法律部門，環境法學(或環境資源法學)是一個獨立的學科。學術界的這種主張，目前已經獲得國家政府部門(如教育部門、科研部門等)和高等院校越來越多的承認和支持：一些國家和大學已經培養環境法學專業的學生(包括本科生和研究生)。
作者：李中龍 來源：商情 2013年20期
始于20世紀80年代的中國社會改革是其法學興盛的最重要背景。國人痛定思痛，終于認定以法治國乃安邦富民的必由之路。地看，從人治到法治是一種快速轉變?！翱焖佟北憩F在，近20年來中國的規范以前無古人的速度而滋彰，不同學歷層次的法律人才和各種著述以幾何增長之速在產生，瞬息間，法律在生活中已變為舉手可觸、不可或缺的社會存在。無疑，在這個“快速”過程中，進行于法學院系內的法學和研究發揮了功不可沒的作用。但是20年后，對與“快速”演進的中國法學相關的最基本的，實有靜心體味、平和思索之必要。一為法學的目的何在？二為法學的方法如何？三是法學的規范怎樣？
一、關于法學的目的
一般地說，法學是有關法律知識的學問。撇開交叉學科不言（如法學），“與法律相關”意味著有關前人法律（法律史學）和現今法律（部門法學），異域法律（外國法學）和本域法律（國內法學或地方法學）皆為法學的領域；同時，法學還要關心法律運作的本系統（司法制度學）和外在系統狀況（法社會學）；除了對形而下的法律規范、司法制度和法律環境的關注外，研習法律的人還必然要探尋形而上的問題（法律）。這樣，判斷法學的目的便出現兩種思路。一種為涵蓋不同法學領域的“綜合目的”或稱“終極目的”；另一種為不同法學部門的“領域目的”。雖然對法學的終極目的有不同歸納，但應該說在過去的很長時間里，由于法律被主要宣稱為一種（國家統治的）工具，以此類推，法律之學也就演變為以服務國家統治為目標的一種學問，這種目標就是法學的終極目的。這樣一來，會得出如下結論：1.法學代表的是一種工具性的、經世性的統治策略而非嚴格的知識系統；2.法學的構建要忠于以體現統治需求為宗旨的法律規范，法學是對法律規范的“正確”注釋；3.以法學為職業的法學者實際上就是不斷創設工具性法律規范并加以性解釋的職業化群體；4.法學者的成就感來源于制定了或參與制定了多少法律規范，多少次證明自己正確地詮釋了法律條文并因此而獲得多少利益回報。
從世俗和實證的角度尋求法學的終級目的并無不妥。因為任何國家的法律，不管是國家制定法、地方法，還是宗教法、家族法都不應是該國存在和延續的對立物，否則就會出現國家與地方，國家與宗教，國家與家族的對抗，中世紀歐洲法律的歷史即說明了這一點。同時，法學者同普通人一樣有著趨利的傾向，脫塵出世不可能是一項普遍要求。問題在于，將法學只理解為一種工具和經世系統，將法學的品位只定位于注釋法律規范，將法學者的成就只同多多立法和正確司法相聯系會帶來諸多不利。以國家為中心，將知識理解為一種服務于國家需求的系統雖有一定道理，但“國家需求”本身并非衡量知識價值的絕對標準。在實踐中，代表國家的主體類型是較為復雜的，不同的國家職能機關、地方機關的意志皆有可能（經過一定的程序）以“國家需求”的面貌而出現。這種程序是特定人群的意志能否合法地成為“國家需求”的關鍵。因此，“國家需求”本身也需要符合以理性為內核的法律要求（一般為憲法和基本法律），接受法律標準的評判。在此意義上，法學的使命不能只是盲從地遷就于“國家需求”，還應為辨明、捍衛“國家需求”的合法性（legitimacy）設計技術系統，營造精神氛圍。同時應該看到，撇開信仰而言，國家在法律上只是一種擬制的主體?？梢哉f，“國家需求”最終還是一種特定群體、特定階層人的要求。特定人要求的正當性不是絕對的，因為，人的需求與的要求要和諧，而且在代表國家需求的人和沒有代表資格的另一些人之間需要不斷求得和諧，以避免優勢人群處優而自利進而失去社會和諧的基礎。鑒于此，從有利于國家需求的角度制定法律規范、注釋法律條文只能是法學的一種目的。除此而外，法學還要為確保國家需求具有合法性而努力，同時，還應該從全體人的角度，弱勢群體的角度，從自然的角度，來對它們相互之間的平衡與和諧施以終極關懷。也惟有如此，法學才能夠徹底且長遠地捍衛國家利益。
在我國，應用法學和法學的“隔閡”由來已久。由于部門法學有著較強的應用特點，其優越感在于社會利益的直接回報率高，看一看每年法學類研究生報考比例的懸差，理論法學不得不“氣短”。對比之下，倡導形而上法學的人們會譏諷部門法學者為“法律匠”、“操刀手”，務實有余而蘊涵不足。居間而論，法學的領域目的應該是個性化的，它意味著不同法學者所從事的不同領域的法律學問應該具有不同的目標側重。部門法學的成果和人才被社會直接接納的概率高，但是，不能因此就結論說，法學的目的就是培養“死扣”法律條文的操刀手，就是為了研究如何嫻熟地詮釋法律條文。法律史學的特點是注故援史、借古察今，但是，也不能說循溯脈絡就是研習法律的根本任務。同理，盡管中國法的現代化在很大程度上是西學東進的結果，但是，外國法學者們卻不應持有洋學為先的優越感。
二、關于法學的方法
在國內，不管是法學本科階段還是研究生階段，幾乎沒有法學方法論的課程，而法學專著和論文也大都沒有對相關研究方法論的介紹。這至少在形式上說明研究方法（發現和解決問題的方法）在法學中無足輕重的地位。從原因上看，社會學科的研習方法同從業者自身的知識結構是緊密聯系的。同時，統治策略目的論和以法律規則為關注中心的學術立場，對我國法學在方法上不夠繁榮的狀況也有很大。先從法學教育上看，獲得一張法學院的文憑同非法律課程（外語除外）的修習之間幾乎沒有多少關系，中國政法院校的分系方法，西方人是非常驚訝的———本科層次的法學專業，為何還要細化為經濟法系、國際法系、刑事司法系等等？在許多西方國家，只能教授一種課程的人是難受法學院歡迎的。國外有位同事在其攻得法學博士后去應聘，被問：你能教什么法學課程？答：你應該問我不能教什么法學課程，結果中聘。而我國的法學教員都要屬于某一個教研室（北大和清華兩家法學院現無此建制），故其只能擔任一個領域的授課任務，只能從事該領域的研究，否則屬于“不務正業”。如此一來，縱然你原本具備多學科（multi-discipline）教研法律的能力，多年之后，也只能作專業戶了。這樣一來，法學者們都以特定學科而類聚，門戶之見油然而生，學生就已單一的知識儲備，加以專業戶式的專業工作制度的提煉，再要求法學者具有豐富的研究方法、跨學科的研究能力，豈非奢談。
受統治策略目的論的影響，法學尤其是理論法學往往會在一個超越具體社會語境的普遍前提下，用霸權的話語和概念重復演繹著脫離實際的命題。一些學者就是因為不遺余力地參與了對理論法學中某些虛命題的演繹活動而成名成家。其實，這樣的“演繹”不是一種“命題-方法-求證-結論”的學術過程，因為，前提和命題是固定的，方法和求證也就失去了意義。
規則中心論是部門法學不盛的根本原因。法學固然要以法律規則為研究對象和起點，生活要實現有序，法律規則的權威必須要維護。但對法學來說，更需要認識的是：法律規則既不代表絕對正義，也不代表終極真理，更不能說法律規則是橫空出世，“法律就是法律”所反映的只是一種偏狹的邏輯。在17和18世紀的英格蘭與蘇格蘭，法律人士之所以受人敬仰，就是因為，如果他們除法律以外沒有豐厚的與文學知識，就會被當時的民眾視為與技工無異的人。道理很簡單，可讓法官、檢察官、律師、行政執法者絲毫不差地去恪守的法律規則是絕對存在的嗎？法學者思考法律規則的知識與觀念，適用于法律規則的邏輯與話語是純粹法律的嗎？法律規則的精神真的可以游離于、歷史、條件、心理、文學、等因素而被貼切地解釋嗎？顯然不能。而當的法律以驚人速度增加的時候，越來越多的法學者們已無暇去或沒有能力去從法律規則之外尋求研究的方法，對法學院的學生來說，這種情況只會使標準化的法學制度（統一的教材、大綱和教學進度）和閉卷檢測背法律條文能力的制度愈演愈烈。對法學知識整體結構的合理化來說，這是令人擔憂的，它反映了法學的稚嫩。法學的方法應受到關注，方法受制于學者的素質，反過來，側重不同的方法會塑造不同素質的法學者。法學的繁盛需要不同類別的法學者，對一個對象的研究也需要用不同的方法或結合不同的方法來開展，因此，法學的方法也應是多元的，斷無以一法統眾法之理。
三、關于法學的規范
嚴格地說，沒有規范的知識積聚和演繹不能稱為學術，至少不能稱為學術系統。20余年來，我國法學取得巨大成就的一種負產品就是學術規范性不強。法學自身是關于規則的學問，但是，從事這種學問的活動本身卻無嚴格規則可言。在對研究方法論和研究資料的要求以及教材、論文和專著的寫作格式等方面，不僅不存在全國性的統一學術規范，且全國法學類的學術期刊和法律類的圖書出版行業同樣也缺乏統一而嚴格的學術與編輯規范。這是不可思議的事情。在西方，法學包括其他社會學科，不僅具有豐厚的知識總量和資料，更重要的是記載這些知識的書面材料皆須符合形式規范的要求。一方面，這種規范保障著學術的嚴肅性和專業性，避免了學術投機，凸顯了學術獨立。法學研究必須要在充分收集研究資料并加以加工的基礎上才可進行。對作者來說，遵守學術規范不單是為避免侵權，更體現著其學術人格；對學術來說，不符合規范的作品再多，也只是知識總量在形式上有了增長，而學術的品位卻受到侵蝕。一部（篇）法學作品不管其研究命題在形式上多么符合國家的需求，文字上如何流光溢彩，也不管其口號上如何響亮，意蘊上如何深邃，所說明的只能是作品的應景性、作者的文學功底、宣傳造詣或哲理能力，但其本身卻不是嚴格的學術著述，更不能作為授予法學學位的憑據。有人這樣諷刺我國的法學現狀———研究不好中文的、外文的、歷史的、的甚至是自然的學者稍作調整和努力即可成為“法學家”。對此，我們絲毫不應苛求法學以外背景出身的法學家們的不純粹，相反，卻應反思法學自身的學術系統有無專業的規范性、技術性可言。如能用修練中文和外文的艱苦，考證歷史的精準和認真，冥想哲學的出世脫俗來要求、評測法學者的話，法學家隊伍的擴展速度會大為減慢，法學也不再會被人說成是眾人皆宜的行當。
>> 中國民法學在民法典創制中的分析 環境法學與民法學的范式整合 歷史法學派對近代民法學的影響 論我國民法法典化的路徑選擇 有關民法學教學的初步探討 基于民法學視角下的非法取證行為 民法學個案實例教學探索 基于應用視角的經濟法學教學與民法學教學之比較構建 《民法學》教學創新設計之“專題教學法” 淺析我國民法的本位 論案例教學在民法學教學中的運用 在《民法學》課程中應用“研究型教學方法”的難點探究 論夫妻共同債務承擔連帶責任的民法學原理 淺議高職院校民法學教學方法的改革 案例教學法在《民法學》課程教學中的實施 論民法學中的誠實信用原則 德國民法典之債法改革對我國的啟示 高?！懊穹▽W”課程網絡教學模式探析 淺談《德國民法典》對我國民法典編纂的啟示 制度變遷的路徑依賴與我國商業銀行外匯業務發展 常見問題解答 當前所在位置：l，2008-04-28/2011-08-07，2013年12月15日.
{7}在上個世紀90年代，在學者們撰寫的合同法論文中，引用臺灣地區的文獻數量在原文域外文獻中的占比為11.4%。
{8}薛軍曾于2001年赴意大利比薩大學法律系作訪問學者，隨繼在羅馬第二大學（Tor Vergata）攻讀博士學位，并于2005年獲得該校法學博士學位；徐國棟教授曾于1994年至1997年間，二度在意大利羅馬第二大學任訪問學者；徐滌宇曾于1997年5月至1998年5月，在哥倫比亞開放大學作訪問學者，隨后于1998年9月―1999年7月，在阿根廷國立薩爾塔大學、薩爾塔法官學院和莫龍大學作訪問學者。
{9}謝懷教授在1939年后的三年間，曾師從梅仲協教授，接受了嚴格的大陸法學術訓練。謝先生雖然未曾出國留學，但是這3年的學習使得他在德日民法方面就有頗深的造詣。參見：張谷：《情系兩岸的民商法泰斗》，《中國審判新聞月刊》2008年第2期。
{10}孫憲忠教授曾于1993年獲得聯邦德國亞歷山大?馮?洪堡基金會（Alexander von Humboldt- Stiftung）研究獎學金，赴德國漢堡馬克斯?普郎克外國和國際私法法研究所留學，主攻物權法、不動產法。德國學習的這段經歷，讓孫憲忠教授成為國內頂尖的德國法專家。
{11}韓世遠教授曾于2000年10月-2001年9月在日本法政大學擔任HIF招聘研究員；又于2006年10月-2007年9月、2009年6月-2009年9月先后兩次赴德國（漢堡）馬克斯?普朗克外國私法與國際私法研究所任訪問學者，其在日本和德國接受的嚴格大陸法訓練對其學術研究的影響也很明顯。
{12}王利明教授曾于1998年8月受教育部的委派，以高級訪問學者的身份前往美國哈佛大學法學院訪問。
{13}許傳璽教授獲得美國耶魯大學社會文化人類學專業博士學位和哈佛大學法學院博士學位。
{14}蘇永欽：《韋伯理論在儒家社會的適用――談臺灣法律文化與經濟發展間的關系》載蘇永欽著：《經濟法的挑戰》，臺灣五南圖書出版公司，中華民國83年，第64-65頁。
{15}合同法概述包的括了合同概念與合同分類、《合同法》概述、合同法的基本原則等內容。
{16}對于物權法的引證分析，筆者的分析樣本是《法學研究》、《中國法學》、《中外法學》、《法律科學》、《法學家》、《比較法研究》、《現代法學》、《法學》、《環球法律評論》、《當代法學》、《法學評論》等11種CSSCI法學類期刊中有關物權法的論文的域外文獻引證數量。
{17}其中，研究物權法的諸論文一共引用了411個來自英美法系的域外文獻，其中“物權法總則”的論文共引證了227個來自英美法系的域外文獻，占比55.2%。然而，受英美法系普通法自身發展軌跡的影響，這些域外資料對于我國物權法具體制度的構造并沒有實質性的影響。英美法系的物權法（財產法）帶有較為濃郁的封建法色彩，其大部分詞匯仍帶有封建痕跡，給人的印象是似乎其財產法主要是關于田地、莊園、莊稼和畜牧的法律。因而即或是在英美法系，財產法也歷來被譽為最難理解的法律制度之一，許多學生認為財產法猶如吞嚼難以下咽的肥肉，既難學又枯燥。參見：F.H.勞森，B.拉登：《財產法》（第二版），北京：中國大百科全書出版社，1998年，“序言”Ⅰ～Ⅲ，第11頁。
{18}2005年10月《環球法律評論》與汕頭大學法學院舉辦的“英美財產法與大陸物權法比較研究”研討會上，對于我國財產立法的體例選擇問題，武漢大學余能斌教授提出了這一觀點，認為我國物權法還是應該主要采大陸法系之體系。參見謝增毅，冉昊：“英美財產法與大陸物權法比較研討會綜述”，載《理論參考》2007年第6期。
{19}F.H.勞森，B.拉登：《財產法》（第二版），北京：中國大百科全書出版社，1998年，“序言”，II。
{20}上個世紀90年代以前，我國學者撰寫合同法相關論文時引證的域外文獻的數量很少，而在這些為數不多的域外文獻中，來自于蘇聯的參考文獻占據了較大的比重。比如，高敏1988年發表于《中國法學》上的“關于違約金制度的探討”一文僅有的三個外文引證文獻中，源自蘇聯的域外文獻有2個。
{21}周少元：《二十世紀中國法制變革與法律移植》，《中外法學》1999年第2期。
{22}在“制度路徑的相互競爭與路徑依賴的形成”部分中，關于域外文獻印證情況的描述，參考了本文表1中的相關數據。
{23}江平：《制定民法典的幾點宏觀思考》，《政法論壇》1997年第3期。
{24}徐滌宇：《間接制度對仲裁條款的適用》，《法學研究》2009年第1期。
{25}馮玉軍：《西法東漸與學術自覺――中國移植外國法研究的回顧與展望》，《甘肅社會科學》2008年第3期。
{26}可以說，法律移植以及法律的本土化，不僅是近代大陸法系與英美法系之形成與擴張過程中突出的現象，而且也是古代、中世紀、近代和現代等各個時代、各種法律體系之間發生的一種普遍現象，它是法律發展的客觀規律之一。參見：魏瓊：《關于法律移植的一個實證分析――以希伯來法對古巴比倫法的移植為視角》，《政治與法律》2007年第6期。
{27}王澤鑒：《德國民法的繼受與臺灣民法的發展》，《比較法研究》2006年第6期。
{28}陸靜：《羅馬法與日耳曼法關于夫妻財產制的比較分析》，《湖南科技大學學報》（社會科學版）2011年第1期。
Abstract：To analyze foreign references citations of civil law papers collected in CSSCI journals （Law class），we could discover that Chinese civil law scholars had the preference of citing foreign references， which even led to formulating the trend of developing into a research pattern of“no foreign references，no papers”. According to this citation preference，we can find the competition and choice of system path in the civil law researches from one aspect. In the process of path competition，the scholars will gradually formulate the path dependence of the civil law system or common law system. Once the path dependence becomes excessive，it will do harm to the cultivation of native civil law.
論文關鍵詞：犯罪構成理論體系 四要件論 重建
犯罪構成理論是當代刑法理論中的核心內容，是刑法理論水平的重要標志。但是關于我國的犯罪構成理論體系，學界近年來出現了不少的爭論，這些批判和爭議有可能引起相關理解歧義乃至執法困惑。筆者認為，對此問題有必要根據我國的實際情況統一認識，才能減少無謂的爭論，使我國刑法學理論的發展朝著有利的方向發展。
一、我國犯罪構成理論現狀及淵源
我國現行主流的犯罪構成理論是”四要件”論。在我國刑法學界，大多數學者認為我國刑法中的犯罪構成，是指刑法所規定的構成犯罪所必需的一切主觀、客觀要件的總和。在此基礎上，認為犯罪構成具有四個方面的要件：犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面。有學者認為這四要件之間是一有俱有、一無俱無的關系。也有學者認為是”齊合填充”的關系。應該說，這兩種說法都形象的概括了我國犯罪構成理論的特色。
我國的犯罪構成理論有其形成和發展的過程?？偟闹v，它是適應我國社會主義法制的需要，引進、吸收蘇聯的犯罪構成理論而逐步建立和發展起來的。前蘇聯法學家特拉伊寧教授認為，犯罪構成是指蘇維埃刑法所規定的說明危害行為特征的諸要件的總和，并認為犯罪構成是事實的要件的總和，這些要件分別屬于犯罪客體、犯罪的客觀方面、犯罪主體、犯罪的主觀方面，任何犯罪都是一定的危害社會的行為的客觀要件和主觀要件統一，犯罪構成是刑事責任的唯一基礎。這一理論強調犯罪構成要件是主客觀要件的有機統一，并將犯罪對社會的危害演繹為犯罪客體的內容。從這一概念可以看出，我國犯罪構成理論與前蘇聯犯罪構成理論足一脈相承的。而前蘇聯的犯罪構成理論則是通過對大陸法系的犯罪論體系進行改造得來的。前蘇聯刑法學家特拉伊寧、布拉伊寧等對大陸法系的犯罪論體系進行了改造，已經形成自身的邏輯結構，它與大陸法系的犯罪論體系是有重大差別的。從我國引進前蘇聯的犯罪構成理論這多年以來，”四要件”論已經在我國學術理論界、司法實踐中扎穩了腳跟，并且產生了重大的影響。
二、犯罪構成理論重建之爭議
中國犯罪構成理論在80年代中期進入探索階段后，得到了深入探討，與此同時，不少學者對傳統的犯罪構成理論提出了批評、完善建議，內容涉及宏觀和微觀方面的一系列問題。其別是對犯罪構成應當包含哪些要件展開了激烈的爭論。在為數不少的學者看來，現存的犯罪構成四要件說存在很多弊端，難以承載評價犯罪的使命，必須要加以改造。現在理論界主要有否定說(完全否定現存的四要件說，主張完全按照”構成要件符合說”、肯定說(贊成四要件平行模式)、改良說(新提出有”三要件”說、”二要件”說、”五要件”說)三種主張。其中以主張借鑒德目為代表的大陸法系遞進式犯罪論體系的重建派逐漸占了上風。重建派的代表人物著名學者陳興良教授就認為，”我們國家的刑法學理論經過多年的發展，在現在的體系框架下已經走到頭了。”
那么，我國所使用的四要件論和大陸法系的三要件論究竟有什么區別呢?最主要的兩點如下：
一、犯罪客體存在無意義。在四要件論中，犯罪客體是不可或缺的。前蘇聯刑法學家特拉伊寧就持有這樣的觀點，指出：”每一個犯罪行為，無論它表現的作為或不作為，永遠是侵犯～定的客體的行為。不侵犯任何東西的犯罪行為，實際上是不存在的。”但是，重建派的學者們認為，在四要件論中占有如此重要地位的犯罪客體，實際上是沒有存在必要的。我國刑法學家張明楷教授即認為：”主張犯罪客體不是要件，并不會給犯罪定性帶來困難。
二、四要件論不能反映司法定罪過程。重建派的學者們認為大陸法系遞進式的犯罪構成體系具有動態性，能夠科學地反映認定犯罪的司法過程。而我國及蘇聯的耦合式的犯罪構成體系具有靜態性，它不能反映定罪過程，而只是定罪結果的一種理論圖解。的確，在四要件的犯罪構成理論下，若要成立犯罪，則缺少任何一個方面的要件都不行，四要件的齊合充分體現出要件的同時性和橫向聯系性。正因為我國犯罪論四要件之間的耦合關系，重建派的學者們即認為四要件論不如大陸法系遞進式的三要件論來的完美，并從司法機關定罪和被告人辯護這兩方面對四要件犯罪構成理論提出質疑。我國學者周光權就認為：在中國刑法中，由于四大要件一旦”拼湊”成功，就可以得出個人有罪的結論。
三、淺析我國犯罪構成理論體系重建之不必要性
通過上述分析可以看出，我國犯罪構成理論重建派學者們提出的主張并非無懈可擊的。筆者認為，在現階段國情下，四要件論這一經過我國幾十年發展所形成的通說體系，可行易操作，完全無重建之必要，理由如下：
l、犯罪構成理論只是確定行為是否為犯罪所使用的工具。犯罪構成理論的性質屬于意識范疇，是一種觀念形象。日本學者大蟓仁曾經提出犯罪論體系判斷的兩個標準，一是邏輯性，二是實用性大螺仁指出：”在這些錯綜的體系中，哪種立場是妥當的呢?必須根據其邏輯性和實用性對體系進行評價。犯罪論的體系應該是把握犯罪概念的無矛盾的邏輯，并且是在判斷具體犯罪的成否上最合理的東西。”評價犯罪構成理論時，以往的論述在體系比較時往往聚集在前者而疏忽后者。事實上，我們聚焦的應當是后者，即犯罪構成論的應用性。
2、重建犯罪構成理論將造成一定時期的理論斷層，容易在實踐中造成新的混亂。我國自80年代引入前蘇聯的犯罪構成理論以來，司法實踐中法官、檢察官都以這一套思維定勢來進行斷案。若是按照理論界的建議對犯罪構成理論貿然進行重構，將會在一定時期內司法實踐界同時使用兩種理論，必然會造成一定時期的理論斷層，在辦案中造成混亂。事實上，從我國目前執法人員的整體業務水平看，四要件論作為一種理論體系、分析問題的思維方式，已經在實務界的司法運作中得到了認同。并且與理論界相反，實務界并沒有對目前的犯罪構成理論提出多少質疑。由此可見，從實踐的角度出發，對于我國犯罪構成理論進行否定并重建現在不是時機，也不必要。
結語
[論文摘要]三段論分為三個部分，即兩個前提和一個結論。司法三段論的應用是法官推理過程的體現，但是司法三段論并不等同于形式邏輯的三段論在法學領域中的簡單應用，而是融入法律實質內容，推導出具有合法性、正當性的裁判結論的方法論工具。文章是便從法律規范與案件事實的關系的視角來探討三段論推理評價。雖然當今的法學家對其提出了諸多批判，法律方法論亦由此從總體上實現了向法律論證理論的轉換。但是，三段論推理本身的合理價值依然應當予以承認。在法律論證中，形式方法仍然具有無可替代的作用。法律論證的邏輯有效性對于實際的論證活動依然是個比較重要的評價標準，足見三段論推理在法律論證理論中具有重要意義。
[論文關鍵詞]法律論證 三段論 涵攝
對于司法三段論，理論上，人們曾一度將其作為法律適用的最普遍的基石，但又曾把它批判得一文不值。在新的方法論觀念下，傳統的法學三段論以改頭換面的形式在當今法律論證理論中繼續存在，三段論推理繼續在法律論證中發揮作用。
一、經典的三段論法律推理模式
“三段論”是亞里士多德最重要的發現之一。在亞里士多德的著作中，有兩處出現關于三段論的定義，一是在《論題篇》：“推理是一種論證，其中有些被設定為前提，另外的判斷則必然地由它們發生?！币皇窃凇肚胺治銎罚骸叭握撌且环N論證，其中只要確定某些論斷，某些異于它們的事物便可從如此確定的論斷中推出。” 從這兩處定義可看出，亞里士多德對三段論的定義是比較籠統的，也并非人們通常意義上所理解的三段論。即三段論是由兩個含有一個共同項的性質判斷作前提得出一個新的性質判斷為結論的演繹推理。因此，亞里士多德所創造的三段論應是廣義上的三段論，是陳述某些事物的論證，它不同于假定的情況，必須如此陳述。最典型的司法三段論是barbara（全稱肯定）邏輯三段論公式在法律中的運用。長期以來，我國學界流行的也是這種“三個詞項、兩個前提”式的三段論。這可追溯到古希臘亞里士多德的至今流傳甚廣的經典的例子是：
所有的人都會死
蘇格拉底是人
因此，蘇格拉底會死
三段論的論證力量在于言說者和受眾接受論證的前提都是理所當然的。三段論推理是根據兩個前提所表明的中項M與大項P和小項S之間的關系，通過中項M的媒介作用，從而推導出明確的小項S與大項P之間關系的結論。三段論推理通過人工構造的形式語言與建立的演算系統，從前提到結論給人以“必然地得出”的印象。于是在法律領域，人們對它一直是充滿著各種各樣的誤解。所以需要首先對此種誤解予以解釋，這便需要對邏輯進行探討。
二、邏輯在法律上的運用
邏輯在法律上的運用即推理在法律上的運用，是人們思維必須遵守的基本準則，邏輯的方法也是最常用的方法之一。不管是理論還是實踐，結論都必須借助邏輯的方法得出。但關于法律中所使用的邏輯，一直是爭議頗多的領域。從法律適用過程的整體視度來看，司法裁判的合法性實現是通過將普遍性的法律規則符合邏輯地適用于當下的個案，而此過程就是一個典型的借助演繹邏輯的司法三段論應用，即作為大前提的抽象的法律效果必須經過具體化才能適用于具體法律事實的要求并導出相關的具有法律效果的結論?！笆枪视扇握摲ㄋ@得的結論中關于法律效果的部分，必須被作進一步的具體化。把其法律效果中之抽象部分相應之具體事實代進去，例如：將人、時、地這些具體的事實代入法律效果中與之相應的部位”。而司法三段論便為法官裁判案件的過程提供了一個相對清晰的邏輯論證，并對維護法律秩序的穩定性和捍衛規則的權威性等問題發揮著十分重要的作用。
博登海默把法律中的推理分為分析推理和辯證推理：他所說的“分析推理”指的是“解決法律問題時所運用的演繹方法、歸納方法和類推方法”，即演繹推理、歸納推理和類推推理。辯證推理又稱實質推理，它指的是：當作為推理前提的是兩個或兩個以上的相互矛盾的法律命題時，借助于辯證思維從中選擇出最佳的命題以解決法律問題。博登海默同時認為不是在任何時候分析推理都起作用。在下面三種情況下分析推理不起作用，而應該訴諸辯證推理。這三類情形是：
（1）法律未曾規定簡潔的判決原則的新情形；
（2）一個問題的解決可以適用兩個或者兩個以上互相抵觸的前提但必須在它們之間做出真正選擇的情形；
（3）盡管存在著可以調整所受理的案件的規則或先例，但是法律在行使其所被授予的權力時考慮到該規則或先例在此爭議事實背景下尚缺乏充分根據而拒絕使用它的情形。
但現在邏輯學界的大多數人并不把辯證邏輯作為邏輯的一部分。因為現代邏輯強調的是邏輯的形式化特征，而辯證邏輯無法提供形式的真理性，通常只是把它作為廣義的科學方法論中的方法。
三、三段論推理在法律論證的運用
司法三段論不是形式邏輯三段論的簡單應用，而是融入相關法律實質內容，在法律和事實間整合的應用。這在法學中的運用就是對法律規范和法律事實進行建構時的一種循環，卡爾·恩吉施的比喻更恰當一些，認為是在法律規范和法律事實之間的“目光的流連往返”。而這種“流連往返”就是相互建構，它們之間是動態的建構，法律規范建構法律事實，法律事實也在建構著法律規范。在“流連往返”過程中主要包括以下三個主要過程：一，確定具體的生活事實，即實際上已發生的案件事實的想象；二，對該案件確實發生的確認；三，將案件事實作如下的評價：其確實具備法律的構成要素，或者更精確地說，具有大前提第一個構成部分即法律的構成要件的構成要素。法律規范相對于社會生活事實來說是滯后的和不完善的，但這是法律規范的先天必然性。法律規范是抽象化的和一般化的，在與法律事實進行著相互建構時，它是由上往下一步步地具體化，而復雜和具體多樣的社會生活事實卻相對于法律規范采取的策略是由下往上一步步地抽象化和一般化。
事實與規范的“來回穿梭”并由此帶來的涵攝觀念的根本變化構成了現今法學家關于法律適用的基本特征主流觀點。作為一種一般的邏輯形式，三段論推理是唯一在亞里士多德邏輯、傳統邏輯和現代邏輯中都有的內容。但是在法律領域，長期以來，人們對它一直是充滿著各種各樣的誤解，甚至是意見截然相反的誤解。在后現代法學聲勢強勁的當今學界，形式三段論更是難逃被徹底解構和顛覆的毀滅性打擊。
眾所周知，霍姆斯的“法律的生命不在于邏輯，而在于經驗”不僅在美國，而且在國內法學界都是個流傳頗廣的一種說法。霍姆斯批判了在他之前法學中的“邏輯形式的謬誤”，亦即認為在法律發展中唯一發揮作用的力量是邏輯。不過，當今美國法學家布魯爾基于對霍姆斯所使用的“邏輯”概念的五個不同意義的分析，認為霍姆斯所批評的對象并不是演繹推理本身。同時認為，霍姆斯的巨大影響實際上卻是誤導，甚至是有害的。“由于霍姆斯不恰當地把‘經驗’放在‘邏輯’的對立面，使得好幾代的律師、法官和法學教授（不管是否沿著霍姆斯的道路）事實上沒有把嚴格的邏輯形式研究放在法律課程中的適當位置?！雹萁Y果美國的法律文化普遍地缺乏清晰的司法論證，沒有能夠達到更高的理性水平。當然，這種觀點似也過分夸大了霍姆斯的理論對美國法律界與法學界的（消極）影響，不過其對霍姆斯的批判在較大程度上亦頗中要害。
關于演繹邏輯在法律推理中的作用，霍姆斯在批判蘭德爾的時候其實混淆了兩種不同類型的邏輯推理在法律論證中的作用。而布魯爾所要捍衛的觀點是，法律的生命在于：邏輯中充滿著經驗，而經驗又要受邏輯的檢驗。
不管怎么樣，每一個學法學的人都會接觸到德國法學，這種有著深厚哲學底蘊的法學路徑無論在歷史上，還是在現代都深深影響著世界法學的發展趨勢。但是，德國法學何以能夠獨步天下呢?
這或許可以從方法論上尋找到一些蛛絲馬跡。在這里，我想從薩維尼及其弟子格林的相關記述談起。從1802年到1842年，薩維尼先后在馬堡大學、蘭茨胡特大學、柏林大學等地傳道授業，舌耕筆耘，開設30多次法學方法論課程，以其清晰、流暢、優雅且富有洞察力的講授吸引了大批學子。對人類歷史產生重大影響的馬克思在青年時代就曾受到薩維尼法學教育的影響。1836--1837年，青年馬克思在柏林大學主要攻讀法學課程，除了聽自由黑格爾派學者愛德華?甘斯(Eduard Gans，1797--1839年)的刑法和普魯士邦法兩門課之外，還聽了薩維尼教授的羅馬法全書課。除了馬克思，薩氏課堂的聽講者中有不少后來成為名噪于世的法學家，如溫德夏特(Bernhard Windscheid，1817--1892年)、霍默耶(Carl Gustav Homeyer，1795--1874年)、布盧默(FriedrichBluhme，1797―1874年)、布爾沙迪(Georg Christian Burchardi，1795―1882年)等。格林當時也是薩維尼的“粉絲”，他不余遺力地記下了為師在講堂上的一言一行。這樣一來，就為我們留下了這份薩維尼關于法學方法論的講義筆記。為師者薩維尼的德高望重，加上執弟子禮的格林在世界上聲名遐邇，這份講義筆記的身價不凡，固不待言。
工欲善其事，必先利其器。在格林的筆記中曾這樣記述到，學術研究的成就不僅僅取決于天賦(個人智力的程度)與勤奮(對智力的一定運用)，它還更多地取決于第三種因素，那就是方法，即智力的運用方向。薩維尼這門課程的目的就在于授人以漁。在薩維尼看來，完整的絕對法學方法論應當包括：(1)法學的解釋如何成為可能?(語文性的研究)(2)歷史。(歷史性的研究)(3)體系。(體系性一哲學性的研究)在該講義中，最引人注目的是薩維尼關于法學方法論的三條基本原則，即：(1)法學是一門歷史性的科學(historische Wissenschaft)；(2)法學也是一門哲學性的科學(philosophischeWissenschaft)；(3)上述兩條原則應當結合起來，即法學是歷史性與哲學性科學的統一。
許多人瞥眼乍看，或許會認為薩維尼的這些教誨稀松平常，但在事實上，薩維尼的這份不起眼的小冊子可以說正是德國后來法學發展的設計藍圖。他的法學方法論有助于我們洞察德國乃至整個歐陸法學方法論的歷史根基，把握其發展演變的基本脈絡。在當代法學方法論中，仍然可以依稀地看到薩維尼法學方法論的一些碎片，比如，他關于法律的有機整體性的強調與當代法學方法論中的動態體系、內部體系理論也有一定的共通之處。正因如此，卡爾?拉倫茨(Karl Larenz，1903―1993年)的《法學方法論》(Methodenlehre dotRechtswi ssenschaft，Heidelberg，1960)就從對薩維尼法學方法論的評介開始，這不是沒有道理的。
薩維尼認為，法學中有很多東西如果不借助于歷史知識就根本無法理解。但是，薩氏在這里所談論的并不是運用歷史知識去理解法學本身，而是法學在多大程度上應當具備歷史性。事實上，從德國歷史法學派產生之日起，薩維尼就面臨著種種質疑。當今筆者倡導新歷史法學研究，也受到一些學者的質疑，認為想法固好，但不大可行。但是，我們環顧歷史的話，就會發現，當年德國歷史法學派經常被敵手強調的是，歷史學派的成員甘愿把當代屈尊于過去的統治之下，誤解了當代的獨立性；如今，筆者強調中國法律本土資源，但在許多人眼里，歷史是個什么玩意，早該進歷史博物館了，中國歷史上就沒有法學而僅有律學，沒有司法而僅有審判，講古今貫通其實是以古附今的瞎扯淡。薩維尼曾經這樣解釋說：“早年，我和其他的人無惡意地使用了歷史學派這一表達。當時，特別突出了學術性的方面，而不是為了否定或只是貶低其他活動和方向的價值，相反，因為歷史學派的活動長期以來完全被其他人所忽視，因此，暫時地比其他方向更需要一個熱心的代名詞，以重新開始其天性之法的研究。一個長期持續的、活躍的非議指向這個名稱，且在最近言論變得嚴厲起來。對這一攻擊的防衛似乎是徒勞的，在一定程度上也是不可能的，因為那種不和諧，相比學術上的對立，更多來自個人的情緒，所以，歷史學派的反應是，盡力通過文獻出版使他們不快和反感，集合在那個名稱下進行共同創作和批駁?！睂τ谛職v史法學，筆者固然有一個大體的方向感，但是并無一套完整而具體的理論體系。任何理論范式的建構都是由渾入畫，一切都在探索中，也沒有必要將自己畫地為牢。但是，筆者始終堅信，假如當代與被低估的過去分離，這對于中國法學的發展是極其不利的。
在德國訪問的時候，我深深感到，德國人把法學當做歷史學來做。我在弗萊堡大學法律系之初，烏韋?布勞洛克(UweBlaurock)教授就自豪地說該法學院圖書館是全德國法學院圖書館中最為出色的。那里的17、18世紀古色古香的法律書籍和雜志琳瑯滿目，保存非常完整，任何人可以隨手翻閱，而在中國這樣年份的書籍早是善本，被深扃固藏，更遑論彌足珍貴的法學雜志了。不僅在資料上人家有這樣深厚的積累和傳承，而且教授所發表的論文也是以類似中國搞歷史研究的方法，重在考據和歸納。
人們常常批評注釋法學，對于中國的法學研究現狀嘖有煩言。這反映了一種企圖改變現狀的沖動，同時也可以說反映了一種不成熟的法學學人品格。在清晨覺醒的黎明，睡眼自然難免，放眼望去，不免歧路徘徊。筆者過去對于這種法學研究現狀亦頗多腹誹，然而，在德國做高訪的日子里，我的觀點發生了變化。其實，目前德國的注釋法學是非常發達的。和許多人一樣，我原先對于中國的法律注釋本諸多不屑，但到德國以后，在學習和研究過程中，發現德國法學界對于法律的注釋非常重視，許多頂尖的法學工作者單獨或者合作而傾力注釋某部法律，一條注釋往往就相當于一本專著，被研究者奉為圭臬，注釋者亦以此權威注釋版本自豪。
薩維尼所講到的一些問題，可以說對于我們當今法學具有針砭時弊之效。他批評說：“那種對新東西的片面的價值評價，導致了許多人主要是喋喋不休地談論細微的、不連貫的思想和想法，且由于這種四分五裂，錯過了有聯系地獲得我們學術的整體。在這方面，我們的前輩同樣超過了我們，在他們中，相
對地看，有許多人能夠對我們的學術在整體上用一種莊嚴的方式加以展示。因而，這一科學理想的最高機關是哲學?！背藦娬{對于歷史資源的汲取之外，薩維尼認為，每一個法律解釋都必須同時具有三個要素：邏輯、語法、歷史。任何合目的性的(zwekmaBige)解釋都有兩個既對立又統一的側面：它必須既是普遍性的(universell)，又是個殊性的(individuell)。一方面，解釋的最高任務是深層次的考證。在這個層面，所謂考證就是將毀損殘缺的文本恢復原狀，通過解釋本身對解釋的素材進行重構。解釋越是具有個殊性，越是以發現某個特殊的規則為目標而不是一般性地解釋文本，就越有利于整體認識。所有的解釋都必須具備實踐目的，否則它就只能算是花拳繡腿。這表現了薩維尼對于實用法學的重視。另一方面，在薩維尼看來，每個法律文本都應當表述立法整體的一個部分，因此，作為一個部分，該文本只有在整體之中，即在其自然的脈絡關聯之中才能被認識。每一個解釋都必須為體系提供結論。單個規則固然是在語文學的處理中的，但必須同時被作為體系的來看待。研究者為在關聯中認識它們，需要一種邏輯媒介，即形式(From)。與體系化法則相背離的主要有兩種情形：要么尚未達到體系化的高度，要么超出了體系化的高度。最終，一切體系均通達于哲學。借用中國傳統的術語，薩維尼強調從“小學”入手，極精微而至廣大，臻于一種以宏廓思想為意境的“大學”。
我們真正地在薩維尼的方法論中聽到要求對法律素材進行“歷史一語文學的”和“哲學一體系的”處理，其結果應當是一種“絕對的方法學”，即把實用法學(Jurisprudenz)提升至一種“哲學的法學”(philosophischeRechtswissenschaft)。薩維尼所謂“哲學的”處理，是指把這些素材組成一個“內在體系”，這個體系不再是法律規范的單純“堆砌”，而應建構法律素材的普遍精神關聯。這樣的形式與素材的方法論關系，正好適合當時追求從康德的精神出發革新各精神科學的理想。例如，席勒(Friedrich Schiller，1759--1805年)1794年在耶拿的就職演講中曾經用康德精神將“飯碗學者”(Brodgelehrter)與“哲學頭腦”(philosophischer Kopf)分離，而謝林(Joseph Schelling，1775--1854年)在1802年就期待著“從科學的科學，即哲學上觀察科學的有機整體”。日本人的法學研究也很扎實，對中國法學影響深遠，但是，與德國相比，日本人的研究給人細碎化的感覺，缺乏一種高韻逸氣，大師級人物比較罕見。德國的法學之所以發達，縱橫天下，除了對于實用法學的關注之外，更多地在于哲學層面的思考。正如薩維尼所言，注釋性因素與體系性因素的結合，使法學方法走向完美。薩維尼其實在這里已經為德國法學發展確立了綱領，昭示了一個國家的法學“大腦”是如何發育起來的秘密。
近年來，我國傳統的以四要件為核心的閉合式理論體系倍受質疑，部分法學家建議，干脆棄之不用，另起爐灶。他們著書立說，提出不同的犯罪構成理論主張，影響日甚，連司法 考試 培訓教材有的也采用了大陸法系三層次遞進式理論。而我國司法實務界長期深受四要件理論影響，面對理論沖擊，確有從司法實踐層面研討“犯罪論體系改造”問題的必要性與緊迫性。因此，筆者著重從司法層面對四要件犯罪構成理論和“三層次理論”進行粗淺研判，以期助益于 法律 移植。
一、國內外犯罪構成理論現狀
犯罪論體系是刑法學理論積累、發展到一定階段的產物，是近 現代 刑法理論的基石與核心，在很大程度上代表著一個國家刑法理論的發展水平。但是由于不同法系國家，乃至同一法系不同國家，政治基礎、法學傳統、法文化背景，以及法學理論發展水平的差異，犯罪論體系之內容和體現出來的 科學 程度也不盡相同。
首先，我國大陸地區長期深受前蘇聯影響，采用的是閉合式構成理論體系，與以德日為代表的大陸法系的遞進式犯罪論體系和英美法系的雙層次犯罪理論體系面貌迥然。傳統四要件理論是閉合式構成理論的核心，它是把主體、客體、主觀方面和客觀方面作為犯罪構成必不可少的四個要件，從這四個方面進行定罪分析。
其次，英美法系國家采雙層式犯罪構成模式，其犯罪構成分為實體意義上的要件和訴訟意義上的要件：前者是犯罪本體條件，具體包括行為與心態，為第一層次，是刑事責任的基礎，所有犯罪都不得缺乏該兩方面內容；而后者是責任充足條件，具體包括各種免責事由，屬于第二層次內容。我國目前尚無人提議移植該理論。第三，在以德日為代表的大陸法系國家中，犯罪是符合構成要件的、違法的和有責的行為。故而其理論體系為該當性(符合性)——違法性——有責性。也因此，其犯罪構成理論體系也被稱為“三層次理論”。
(一)構成犯罪要具備構成要件該當性。是指行為符合刑法分則所規定的某個犯罪的構成要素，一般包括客觀構成要素和主觀構成要素。
(二)構成犯罪要具備違法性。符合構成要件的行為不一定就構成犯罪，是否構成犯罪還需進行違法性判斷；行為滿足構成要件該當性，原則上就可以推定其違法；違法性是在構成要件該當性的基礎上，從法律規范的整體價值觀進行評價、判斷，將法律精神所容忍和許可的行為排除出去，即若存在正當防衛、緊急避險等正當化事由，就排除犯罪的成立。
(三)構成犯罪還必須具備有責性。符合構成要件且違法的行為并不必然構成犯罪，是否構成犯罪還需進一步進行非難可能性分析，即進行有責性的判斷。
第四，在借鑒國外犯罪論體系的前提下，針對我國傳統四要件犯罪構成理論，我國部分刑法學者提出了自己的理論。有的學者從客觀違法性和主觀罪過性兩個大的方面分析犯罪構成問題。有的學者則一方面主張全面引入大陸法系三層次理論，同時又積極建構自己的理論體系。當然，也有的學者認為，目前我們欠缺或不具備進行理論突變的大的背景。
二、兩大犯罪論體系的對比判研
三層次理論是遞進式邏輯結構，先是構成要件該當性，解決事實上是否具備構成要件行為和故意或過失的問題，在此基礎上，進一步進行法律評價，解決違法性問題，考察是否具有違法性阻卻事由，如果有違法性阻卻事由，那么定罪活動就會中止，行為就會排除在犯罪之外，而如果沒有違法性阻卻事由，就意味著行為具有違法性，進而考察行為人的責任，如果沒有責任，犯罪仍然不能成立，只有三個要件都具備了犯罪才能成立。它是層層遞進的，開放式的，為被告人辯護提供了余地，反映了定罪的邏輯思維過程，是動態的。
而四要件理論則是平面的，互相之間是依附的，沒有反映認定犯罪的邏輯思維過程，是靜態而非動態的。有人用“切西瓜”來比喻四要件的定罪模式——展示給你看，若紅瓤黑籽的就是西瓜，四個要件全部滿足就成立犯罪。但筆者認為“淘金”理論更能說明四要件與三層次的區別：三層次好比領大家觀看淘金的生產線：先整體挖來含金礦砂，再淘去砂石，再去掉雜質，只要工藝嚴格，你就會相信得到的是黃金。而四要件理論在選出金屬之后，讓你看的更多的是實驗室的數據：該金屬是黃色的，不怕火燒，硬度多少，密度多少，使你相信你得到的金屬就是黃金。
通過對比看到，任何犯罪論體系都有其局限性，完美的犯罪論體系是不存在的。作為實用性很強的科學，為了適應刑事司法的需要，就要從司法實踐中汲取更多的營養。與司法實踐的聯系就成為我們考察犯罪論體系的一個關鍵著眼點。
(一)三層次犯罪論體系的借鑒意義僅具有局部性和階段性。三層次犯罪論系德國刑法學家貝林于20世紀初提出，對傳統 自然 犯罪具有較強的指導判斷作用。自然犯罪，即自然犯，指在侵害或者威脅法益的同時明顯違反倫理道德的傳統型犯罪，如、殺人、放火等。法定犯則是指侵害或者威脅法益但沒有明顯違反倫理道德的現代型犯罪，主要是違反行政、 經濟 管理法規的犯罪行為，其被評價為犯罪，主要在于國家的規定。司法實踐中兩者的偵查模式區別甚大。
依三層次理論，發案后，將所有可疑分子納入偵查范圍，層層排除，鎖定嫌疑人，再探究其作案動機、主觀原因。在
關鍵詞：憲法概念，憲法思維，憲法規范，憲法事實，規范發現，憲法解釋
一、引言：誰思維？法律思維還是法學思維？
欲使憲法擺脫昔日人們心目中作為政治附庸與工具的那種形象，其途徑之一就是增進憲法的科學化，這就需要加強對憲法問題的憲法思維。憲法思維是一個以憲法概念為起點和工具，對特定憲法事實的判斷、推理和論證過程，其目在于對憲法事實形成一個新的陳述。在形式邏輯上，這一新陳述既可以是全稱判斷，也可以是一個假言判斷；既可以是肯定判斷，也可以是否定判斷。在司法實踐上，這一新陳述就是一個新規范。
那么，憲法思維和憲法學思維是兩種不同的思維方式嗎？這須探究法律思維與法學思維之間的關系?？茖W研究的目的是發現一個過去不為人知的事實，或者更正人們原來對某一事實的錯誤認識，并用文字形式將這一事實描述出來。這也是科學之所以被稱為描述性而非規范性學科的由來。所謂描述性，指的是對事實的客觀陳述，亦可稱為事實陳述，不涉及價值判斷。所謂規范性，指具有評價性，評價需要標準，標準帶有規范性質，涉及價值判斷，可稱為規范陳述?！白匀豢茖W、經驗性的社會科學以及經驗性的語言通常被理解為描寫性（描述性）科學，而諸如法律或者倫理則被稱為規范性科學?！盵1]當然，從嚴格意義上而言，科學并非總是能夠做到價值無涉。世界觀、自然觀、生活態度、科學目的等均作用于科學發現過程，這使得即使是科學研究，也總是在一定價值指導下進行的活動。作為規范性科學的法律研究，法律思維無非是以法律概念為工具對一個法律事實進行判斷、推理和論證過程，其目的和結果是發現一個規范。廣義上的法律思維主體是法律人，包括立法者、律師、法官、檢察官在內的法律實踐者，狹義上的法律人僅指法官。如果將法學視為一門科學，則法學就具有科學的一般屬性，這就是發現。只是法學思維主體是法學家，而不是法律實踐工作者，法學研究的目的是發現法律問題，而非法律規范。由于法學研究不僅是對司法實踐中各種方法的評說，法律問題的發現還對實踐具有指導價值，蘊涵著通過立法或者司法程序創設新規范的可能性。這使得法律思維和法學思維無法在真正意義上區別開來，也是為什么英美法學傳統并不甚區別“法律方法”和“法學方法”的原因。
一本美國作者所著的《法律研究過程》（TheProcessofLegalResearch），也被翻譯為《法律研究方法》，[2]翻開來，通篇所講的是“什么是首要法源？”（primaryauthority）“什么是次要法源？”（secondarysources）及法律語言、法律術語、怎樣使用法律詞典、為什么要研究判例？程序規則是什么？法律道德如何等。臺灣學者所著的《法學方法論與德沃金》，名為“法學方法論”，其全部內容是對充滿法官中心的法律、法律類推、類推適用、解釋方法等的評說。[3]這樣的內容曾經引起我的困惑。我就想，這是誰的方法？這不是法律家包括律師、法官和檢察官所關心的事嗎？作為學者或者法學研究難道與作為純粹實踐意義上的法律家的工作沒有區別嗎？翻開歐陸法學家的著作，可以看到，歐陸法學家在充分認識到法學方法與法律方法、法學研究和法律研究之間的密切聯系和差異的前提下，在撰文過程中通常將兩者等同起來使用。例如，德國法理學家魏德士在談到法律方法問題時就認為，關于法律方法并非只涉及到甚至也不是主要涉及到“法學”。在權力分立的國家，方法問題的主要對象還是法院。首先的問題是怎樣和應該怎樣在實踐中適用法律規范。這是因為，法學除了教育的功能外還有一個任務，即立法中支持立法者、在法律適用包括法官造法中時支持法院。它也支持著方法規則的發展以及對方法規則適用的批評。并說道：“在這個意義上，真正在實踐中使用的、司法與行政的法律方法就是法學理論、法學研究和法學批判的重要對象?！盵4]因此，從方法思考的主要目的看來，這里涉及的不是“法學方法論”，而是真正相互競爭的法律實踐的方法。正因為此，司法實踐中法官所適用的包括程序在內的各種規則、解釋方法就既是法律實踐中的方法論，也構成法學研究的對象，在實踐和學術研究的雙重意義上被既作為一種工具，也作為一種術語使用著。只是在此需要注意這一問題，既然實踐意義上的法律方法被法學家作為對象研究著，在此意義上兩者合一，那也需要充分注意到兩者之間的區別。這就是，法律方法除服務于實踐中的規范發現之外，作為研究對象，它還是學者對法院裁決使用方法的說明與批判，或者批評性討論。[5]也就是說，作為實踐工具的法律方法和以此為研究對象的法學方法并無實質區別。同時，在區分法律方法和法學方法的過程中也可以識別出判例法和大陸法兩種法學傳統的差異，及兩大法系分別注重法學家和法官對法律解釋和法律形成影響的特征。此外，英美法研究傳統一直注重服從實踐中問題的需要，無論是分析、研究，還是推理和判斷都帶有很強的實踐指向性，少有大陸法傳統那樣的純粹學理意義上的抽象與思辨。這或許是現實主義和經驗主義對英美法傳統影響的結果，也是現實主義和經驗主義在英美法傳統中的體現。此處便不難理解霍姆斯那一著名的“普通法的生命是經驗而不是邏輯”的法律論斷所體現的深厚的思想淵源和判例法基礎，也反映了兩種不同的理性傳統，即英美理性傳統更多的是一種實踐理性、經驗理性和個案理性，大陸理性傳統則更多的是一種抽象理性和普遍理性。
作為一種實踐工具，方法論的意義就在于獲得法律和形成法律。德國法理學家就認為“法的獲得屬于方法問題”，“法律適用的方法也總是法律形成的方法”。[6]由于法律適用者應該將有效的法適用于他們所面臨的問題或者糾紛，而這一問題或者糾紛就是疑難案件，因此，“方法的任務之一就是指導法院和其他法律適用者從有效的法中去獲得法”?！斑@也是一個符合憲法地、被合理監督且可監督地將一般抽象性表述的法律規范適用于具體糾紛或者問題的過程”。[7]法律方法就是一個涉及到法的發現、法的形成、法的獲得的問題。這樣，法律方法和法律思維過程也就可以等同起來。思維的最終結果不外是根據一個確定的、已知的、權威的、實定的或者有效的法去發現一個解決案件和糾紛的規范。具體到憲法而言，在司法適用憲法的國家里，憲法的實施主要是一個法官在憲法規范與憲法事實之間的規范涵攝過程。特別是在疑難案件的審理過程中，法官需要通過憲法解釋經過精密的證立過程推導出新的規范。這一過程是憲法解釋、憲法思維和規范發現的有機統合，它們構成全部憲法學的研究對象。憲法學者對這一過程的客體化或者對象化的結果也是一個憲法思維和憲法方法的綜合運用，其目的也不出憲法規范的發現、形成或者獲得。所以，法律
思維與法學思維、憲法思維與憲法學思維既無法，也難以在真正意義上區別開來的。
在此，尚需特別明確的是，無論是憲法還是憲法學，都無從能夠在純粹意義上隸屬于真正科學的范疇，因為真正的科學只有自然科學才能做得到?？档戮驮泩远ǖ卣J為：“只有數學才是真正的科學”。[8]這樣，按照數學或者其他自然科學的標準，作為從屬于法學分支學科的憲法學是無法被稱為“科學”的。通常，可將科學劃分為規范性、描述性和分析性科學。其中描述性的即為自然科學，是指主體對客體或者對象的客觀陳述；而分析性的則為邏輯的，指對某一事物的內部結構及其相互關系進行說明；而規范性的，則指帶有主觀的評價功能。按照這一標準，憲法學就不能單獨屬于其中的任何一種。它既非像自然科學那樣是對事實的客觀描述，也并不是對憲法規范結構的抽象分析，更不只是停留在應然層面的價值判斷上，而是對實踐具有評價功能。同時，法教義學理論認為，法教義學是一個多維度的學科，可分為三個維度：描述——經驗的維度；邏輯——分析的維度；規范——實踐的維度。[9]其中，第一個維度是自然科學意義上的，第二個維度是對規范的分析，第三個維度是規范的適用和實施。這樣，與其說將憲法和憲法學恢復其科學性，毋寧說，憲法學既帶有科學品質，也不乏分析性格，還有實施和適用意義上的規范屬性。而憲法學的科學性，也就僅限于以憲法概念為依據分析和評價憲法問題，一如考夫曼對法學的科學性所做的評價那樣：“法學的科學性只在于一種合理分析不是處處都合理的法律發現的過程”。[10]
二、何為憲法概念和憲法思維？
既然憲法的科學性在于主體以憲法概念為依據解決憲法問題，這就意味著對規范的評說和分析既不是政治的，也不是歷史的，更不是哲學意義上的正當性探討。政治分析將憲法規范——事實視為一種服從既定的各種政治力量的對比、政治交易和利益權衡，屬于實質法治主義的政治決斷論；歷史分析則將憲法規范視為歷史的形成；哲學意義上的正當性探討是對實定的憲法規范進行純粹應然層面的價值判斷。那么，什么是憲法概念和憲法思維？在回答這一問題之前，需要厘清三個基本問題：一是什么是概念？二是什么是法律概念和憲法概念？三是憲法概念和憲法學概念的區別與聯系何在？
所謂概念，就是一個命題，也是一個被證明為是真的事實陳述，這些陳述必須共同構成一個系統，亦即科學可以理解為通過采用一定的方法或程序而達到的某種結果，且這一系統還須具有說理性和論證性。[11]概念的另外一個替代詞是“范疇”，是人們在社會實踐的基礎上概括出來的成果，又反過來成為人們認識世界和改造世界的工具。[12]一個概念的生成不是一個簡單的現象，而是對根源于某一特定或者既存事物的高度抽象。往往，一個概念和語詞除了有與之對應的事物之外，還有一個甚至多個與之區別的事物和指代這一事物的概念存在，概念的相互區別使各自成為區別于他物的存在，從而具備自己的獨有屬性?！逗喢魃鐣茖W詞典》對“概念”解釋為：“反映對象的特有屬性的思維形式”，中國古代稱為“名”之是也。概念雖在形式上是抽象的，但在實際上卻反映了事物的關系，也即“名”與“實”之間有內在的有機聯系?！赌印ば≌f》中指出：“以名舉實”?！盾髯印ふf》中指出：“名也者，所以期累實也?！备拍罴戎甘挛锏膶傩?，又反映了具有這些屬性的事物。前者就是概念的內涵，后者就是事物的外延。簡言之，概念就是事物本身。[13]形式邏輯上的概念包含三層意思：概念本身要有明確的內涵和外延；對于概念的內涵和外延要有明確的了解；對于不易為人了解的概念，必須加以明確的表達。[14]一方面，無論何種概念，都是在實踐的基礎上，從事物中抽象出特有屬性的結果，屬于理性認識的階段。概念是思維的起點，有了概念才能形成判斷，進行推理，做出論證。另一方面，人們從判斷、推理、論證中獲得的知識，又會凝結為新的概念。[15]因此，可以這樣描述概念的一些特點：事物的本質屬性；是特定事實的語詞表達；可以通過一定的方法和程序獲得；必須經過說理和證明。
各學科和知識領域的概念就是名與實（事物）之間的對應關系，如化學中的化合、分解，經濟學中的商品、價值，哲學中的物質、意識、矛盾等。法律概念是什么？[16]法律概念和法學概念有區別嗎？《牛津法律大辭典》認為：法律概念是“法律思想家通過具體的法規和案例進行研究以后進行歸納而產生的具有一般意義和抽象意義的概念。概念是法律思想的基本構成要素，并是我們將雜亂無章的具體事項進行重新整理歸類的基礎?！盵17]美國法理學家博登海默認為：“法律概念是由法律制度所確定的”，“概念是解決法律問題所必需和必不可少的工具”。[18]德國法理學家考夫曼認為，“法律概念，尤其是法律基本概念的學說，傳統上即屬于一般法律學說的領域”，他將法律概念區別為兩類。一類是“與法律相關的，非原本的法律概念”；一類是“法律的基本概念或原本的或類型化的法律概念”，并認為“最基本的法律概念之一，就是法律規范”。[19]非原本的法律概念是指那些源自于事實，而非取自于法律，雖然他們偶與原本的法律概念相重合，如出生、死亡、物、財產等。原本的法律概念是指那些取自法律上的，亦即立法上的或者制定法上的規范，他們是“純正的”。雖然有的認為法律概念是法律思想家抽象出來的，有的認為是法律概念是立法者創立的，有的認為法律概念是法官在司法過程中創設的，但從上述定義中依然可以看出法律概念的一個共有特性，即法律概念是與實定法律規范或者判例規則結合在一起的。一個法律概念源自既定的規范，這個規范既可以是制定法上的規范，也可以是判例法上的規范。如果概念是用語言所表達的事實，則法律概念就是以法律規范所表述的事實。只不過這里的事實是法律事實或者制度事實，而不是自然事實。因此，法律概念就是法律規范，就是法律所規定的事實，它們與特定的規范連接在一起。[20]也可表述為，一個法律概念或者法律事實是一種法律關系，即權利義務關系。這一認識將為其后的討論預設了一個前提，即法律概念可以區分為立法者或者司法者創設的概念及法學家所創設的概念。
以此類推，作為法律概念的一個種類，憲法概念就是憲法規范，就是憲法規范的那些事實關系，它們由當為語句組成，調整著國家和社會，并指導著立法、行政和司法的行為。也就是說，憲法概念就是寫入憲法的那些概念，既然它們被寫進了憲法，當然也就表達著特定的憲法關系或者憲法上的權利義務關系，因而它也就是一個憲法規范。且如美國學者所說的那樣，“每一個寫入憲法的重要概念都包含者若干彼此沖突的理念?！盵21]實定法意義上的憲法概念并不是能動的，它們不能自動創設和生成，從概念關系中演繹和推導出來，而只能經由立法者或者憲法修改才能產生新的憲法概念，或者通過法官在個案審理中解釋憲法創設出來。這里，必須區別法學家的法律概念證立和作為規范的法律概念證立。如前所述，概念的成立具有說理性和論證性，也就是需要證明，法律概念和憲法概念皆然。一般而言，法律概念的證立包括邏輯證立和實踐證立。法學家的概念證立即屬于前者，其過程是能動的，他可以將“法律政策的設想或者愿望裝進法律概念的語言外殼，之后將預先裝入的內容假定為邏輯規范的命令從已經改變過
的概念內容中再次抽取出來（解釋）”。[22]嚴格而言，這類概念只是存在于教義學上，是法學家所使用和創設的概念，只是經過了理論和形式邏輯的證立，并沒有經過實踐的證立，因而不能算做完全的法律概念或者憲法概念，只能稱為法學或者憲法學概念。法律概念和憲法概念的實踐證立則是立法者或者法官經過了立法程序或者司法程序的證立過程。以“隱私權”、“乞討權”和“生命權”為例，“隱私權”就是一個由美國法官創設出來的憲法概念，是法官在“格里斯沃爾德訴康涅狄格州”一案中分別結合對實定憲法規范第一條、第三條、第四條、第五條、第九條、第十四條的解釋而創制出來的，因為美國憲法無論在哪兒都沒有提到這一名詞。我國法學界所討論的“乞討權”則是一個學者經過理論論證所創設的憲法概念。“生命權”作為一個憲法概念，雖然存在于外國憲法規范或者判例法上，但在我國卻依然屬于一個憲法學概念，還不是一個完全的憲法概念，不像“隱私權”在美國那樣，可以通過判例拘束力而產生憲法效力。在此意義上，就可以理解為什么憲法概念就是一個憲法規范這一命題與判斷?！半[私權”在美國一俟創設，就產生了判例法上的拘束力，成為一個新的憲法規范。我國學者所討論的“乞討權”和“生命權”只是對立法和司法提供一定的學理指導和參考。在沒有通過立法或者修憲將其規定為一個實定規范之前，“乞討權”和“生命權”這兩個憲法概念并沒有實定法上的拘束力。又以美國憲法上的“默示權力”為例。這一憲法概念就是馬歇爾大法官在“麥卡洛訴馬里蘭州”一案中，結合對憲法第1條第8款第18項規定的國會有權“制定為行使上述各項權力和本憲法授予合眾國政府或政府中任何機關或官員的一切其他權力所必需和適當的法律”而創設出來的。還如“道德滋擾”（moralpestilence）這一概念，它是美國最高法院大法官在1837年的“TheMayorv.Miln”中通過對憲法中的“商業條款”的解釋而創制出來的，用以允許對那些本來僅應由聯邦政府管制的流通物進行管制或排除。[23]就此，法律概念和法學概念、憲法概念和憲法學概念可以區別并被識別出來。
憲法思維既具有一般思維的特征，也有自己的獨有屬性。思維是整個認識活動和過程的總稱。憲法思維就是主體以就是以憲法概念（規范）為工具和前提的判斷、推理和論證過程，具體表現為法官依據憲法規范解決憲法案件、糾紛和疑難案件過程中的一個規范證立過程，亦即主體通過一個實定的憲法規范確立一個新規范的過程。前一個規范是實定的憲法規范，后一個規范就屬于規范發現，或者價值確立。這里的“價值”是指與事實對應意義上帶有評價、規范和指引功能的憲法規范，而非純粹與法規范對應意義上的形而上的應然規范；此處的主體則主要指法官。
三、為什么要以憲法概念思維？
概念是思維的起點，憲法概念是主體判斷、推理和論證的起點。解決憲法問題需要以憲法概念思維，亦即以憲法概念思維是以憲法規范為依據衡量、評判憲法事實（問題）及解決憲法糾紛的客觀需要。
概念是任何一門學科大廈的基石，法律概念則是法律規范和法律制度的基本構成單位。德國法理學家魏德士也認為：“法律概念是法律規范和法律制度的建筑材料。”[24]臺灣民法學家王澤鑒先生在《法律思維與民法實例》一文中指出，王伯琦先生在其“論概念法學”論文中謂：“我可不韙的說，我們現階段的執法者，無論其為司法官還是行政官，不患其不能自由，唯恐其不知科學，不患其拘泥邏輯，唯恐其沒有法律概念?！辈⒄J為，“可見，確實掌握法律概念，是何等的重要和何等的不易。概念是法律的構成部分，處理問題的思考工具，因此必須藉著實例的演練去理解和運用?！盵25]也就是說，包括學者在內的法律人，不害怕大家沒有自由的思維，而是太自由了，以至于不按照科學進行思維；不害怕大家不懂得邏輯，而是太拘泥于形式邏輯，不按照法律概念去思維。此即是指出運用一般的法律概念進行科學思維對于一個法律人的意義。在此過程中，尤其需要結合實例去鍛煉法律思維能力。這里的實例，既可以是具體的法律糾紛，也可以是一般意義上的法律問題。只有將已有的法律概念結合實例進行思維，才能判斷對這些概念的理解、掌握和運用能力，法律概念才不至于淪為一堆知識的機械累積，而是分析和解決法律問題的有力工具。
憲法概念以規范形式表現，既是憲法規范對特定事實的高度抽象，也是對一個或者若干個基本憲法關系的精妙陳述。在一般意義上，概念只是形式意義上的“名”，也即“符號”，其還保有“實”。對概念的掌握不能單純停留在對它的機械記憶上，而是須對與之對應的事物及其之間的相互關系有一透徹的了解。這就要求對所使用的概念有清晰的了解，不僅明確其內涵，也要熟悉其外延。從表面來看，思維也好，寫作也好，其在形式上表現為“文字”或者“符號”游戲。實際上，由于各“符號”不僅有內涵，也有外延，符號游戲就是對事物之間關系的排列組合過程。[26]法律概念和憲法概念在服從形式邏輯這一基本法則的前提下，又有自己的屬性。這就是，既然一個憲法概念就是一個憲法規范，就是憲法所規范的那種事實，則各種憲法概念之間的關系就構成各種規范事實之間的關系。對憲法概念的思考也是對憲法所規范的各種事實之間關系的思考。
因此，以憲法概念思維是憲法的規范性要求。作為對實踐有法律拘束力的規范，憲法始終須面對著事實（問題）或者糾紛。解決憲法糾紛需要以現有的、實定的、有效的憲法規范為依據，對這些糾紛和事實（問題）進行判斷、推理和論證，形成一個新的憲法認識，因而也就抽象出一個新的規范，疑難案件得以解決?？梢?，憲法概念或者憲法規范是進行憲法思維和判斷的工具。沒有憲法概念，就既不可能對各種各樣的憲法事實和憲法問題進行分析和評判，也不可能對這些憲法問題形成一個確當的認識，更不可能發現、找出、獲得或者形成解決這些憲法問題的思路或者方法。簡言之，以憲法概念思維是解決憲法問題的需要。
四、怎樣以憲法概念思維？
思維的結果是形成一個新的命題或者陳述。以憲法規范為依據對憲法事實的分析、推理和評判結果所形成的新命題則是一個新規范。這既是教義學上規范分析的任務，也是司法實踐意義上法律或者憲法思維的目的與結果。
根據德國法學家的概括，教義學有三方面的使命：法律概念的邏輯分析；將這種分析概括成為一個體系；將這種分析的結果用于司法裁判的證立。[27]這是法學家（者）以憲法規范為依據對社會政治事物的評判過程，思維主體是法學家或者學者。學者的憲法評判過程是一個教義學意義上的純粹學術推理過程，在嚴格意義上，它不包含著具有實定法上的拘束力那樣的規范發現，但卻可以發現法律問題，并將法律問題再概念化，從而蘊涵著知識的創新，可指導立法者制定規范，也可在一定意義上影響法官的司法判決，表現為在判例法國家，法學家的著作和言論可作為規范法源，故而教義學意義上的憲法思維過程所包含的問題發現有著積極意義。
實踐意義上的憲法思維也遵循這一過程，只不過由于主體不同，各自的憲法思維有一定的差異，其所得出的新陳述與規范又有一定的區別。歸納起來，有三類憲法思維主體。第一類是社會公
眾就生活中的憲法問題結合憲法規范的評判過程，思維主體是社會公眾；第二類是制憲者、立法者（修憲主體）按照修憲程序從事的創設憲法規范的過程，思維主體是立法者；第三類僅指在實行違憲審查的國家里，法官運用憲法規范，結合司法程序對憲法案件（事實）進行裁斷的過程，思維主體是司法者。雖然這三類憲法思維存在著很大差別，但其共同之處就是以憲法規范對特定憲法事實進行推理分析和判斷。
實踐意義上第一類憲法思維是社會一般公眾以自己的憲法知識對憲法事實的分析評判過程，涉及憲法意識，在此不予贅述。立法者的憲法規范制定因按照修憲程序進行，其所發現問題并非是教義學意義上的學術推理和邏輯演繹，而毋寧說是一個政治博弈過程，也是一個各方利益主體的沖突權衡和政治交易過程。司法者的憲法思維既不同于教義學上的學理分析，也不同于立法者的價值判斷。憲法實施決定著司法者的憲法思維具有決定意義。因為憲法的司法實施過程是法官就個案（憲法事實），依據具有約束力的既定規范進行判斷、推理和論證過程，在此基礎上形成或者獲得的新規范被運用于糾紛與個案的解決。這也是一個司法裁斷和推理過程。這一推理過程就是一般的法律適用，它包含著“目光的來回穿梭”。法官需要在大量的浩如煙海的規范中尋找挑選出適合于當時的問題或者糾紛的法律規范并予以適用，也就是解釋。[28]具體而言，這一過程包括四個步驟：認定事實；尋找一個（或者若干個）相關規范；以整個法律秩序為準進行涵攝；宣布法律后果。在此再次明確，這里的事實并非一般意義上的生活事實，而是規范事實，是指某一事實認定是根據法律規定而產生的，又因其必須根據法律規定以認識認定為前提調整其內容。這就是通常所謂的“規范涵攝”。由于規范適用的目的在于解決糾紛，所以，這一規范涵攝事實的過程也并非就是法官目光在事實與法律規范之間機械地“來回穿梭”，而是將一個有效規范作用于特定事實（問題）。在法官的規范涵攝過程中，并不能像哲學家那樣，認為規范涵攝過程就是一個演繹推理或者邏輯推理過程。規范涵攝同時包含著規范作用于事實過程中的邏輯推論，這表現為規范的邏輯推理。由于此處的事實并非一般意義上的簡單事實，而是不確定的事實，故法官并不能機械地將規范與事實對應，宣布結果。在將一個既定規范作用這一不確定的事實之時，蘊涵著新規范獲得和形成的契機。這是因為，這里所講的事實并非一般事實，而是規范事實，即規范規定的事實，而規范對事實的規定并非絕對嚴密和完整。在事實構成中，立法者有時故意將不確定的法律概念定義權授權給法律適用者；在自規范頒布以來的事實與價值的變化中有一些立法故意不予解決的地方；在法律規范的事實構成中存在著不準確的、有歧義和錯誤的表達，此即為法律漏洞。這樣，司法者在適用規范面對事實的過程中就有可能對上述漏洞和空缺予以填補，從而預示著新規范的誕生。
五、憲法思維過程中的概念（規范）創新：通往“理解”的找尋之路
創新，更準確地說，應該是發現。如前所述，一方面，抽象出概念的目的既是為了形成判斷，進行推理，做出論證；另一方面，人們從判斷、推理、論證中獲得的知識，又會凝結為新的概念。一個新概念的形成也是一個將某問題再概念化的過程，它預示著一種看待問題的新思維的成立及解決問題的可能。這一狀況同樣適用于憲法思維。在以憲法概念思維的規范涵攝過程中，不確定的憲法事實蘊涵著新規范的成立契機，因而憲法思維中的概念創新就是一個規范發現。
概念創新并非是純粹的邏輯演繹，而是解決問題的過程中思維發展的結果。在此，思維通過以語言為符號形式的概念作為載體，這一概念承載著大量的事實信息。概念創新可分為兩類：一類是純粹學理上的，也可稱為教義學上的概念創新；一類是在司法審查過程中的概念創新。教義學上的概念創新是主體以憲法現象為對象的抽象思維過程，它需要符合三方面的條件：一是須有學術源流為依據；二是必須是對客觀事實的高度抽象；三是須經過理論論證和實踐檢驗。司法審查過程中的概念創新則是一個法官規范證立和推理判斷過程，也是一個規范發現和確立價值的過程，即法官造法。美國學者也指出：“判例法可從具體的情境中創制出概念?！盵29]這樣，憲法思維過程實質上就是憲法解釋過程，對憲法問題即對憲法規范與憲法事實之間關系的思考集中在對憲法規范如何“理解”上，這便是一個“詮釋”問題。說到底，理解既涉及到方法論，也是一種程序。程序應在此引起充分注意。前面曾提到，“科學可以理解為通過采用一定的方法或程序而達到的某種結果?！币虼耍唤柚欢ǖ某绦?，既無法進行解釋，也無法取得理解。哈貝馬斯的“交往行為理論”之所以成為詮釋學的一個重要流派，并進而影響了法解釋學，原因就在于它強調程序在獲得理解和達成共識過程中的價值和意義。此處的程序主要指交往和對話過程中的機會均等，如平等地參與、平等地發表意見等。如果沒有這種程序上的機會均等，則達成的所謂共識就有可能是獨斷的，因而也就不具備客觀性。憲法解釋過程中對憲法規范的理解也需要遵循一定的程序，司法釋憲則需要遵照司法程序規則。借助各種方法論和程序，可以成功地將符號還原為符號所代表的意義，暫時地達成理解。在此，不管是文義解釋，還是體系解釋，抑或是歷史解釋和目的論解釋，其目的都在于依據一個實定的和有效的規范，通過不同的方法擴充、更新、發展其內涵，從而為解決糾紛提供依據。至于法官選擇使用哪一種方法，則服從于眼前的憲法事實或者憲法問題。這也是為什么憲法解釋方法有很多，法官選擇哪一種方法并無一定之軌的原因。而詮釋學法學之所以在各種異彩紛呈的法學流派中獨占鰲頭，就在于在教義學意義上，法解釋學和憲法解釋學實際上是各種法學流派和方法的匯集，它既有描述——經驗的維度，也不乏邏輯的分析，還是一個規范實踐的過程。因之，憲法解釋過程中的各種司法解釋方法就成為發現規范的工具和通往“理解”的找尋之路。因此，“理解”的過程就是一個新規范的形成過程，人們在理解的基礎上達成的共同認識就是一個新的規范。[30]以新的共識為起點，人們在充滿荊棘的問題之路上繼續前行，周而復始。
但是，這一過程也有一定的風險，缺乏基礎、證明或者證明不當的所謂概念創新很有可能是在曲解事物內涵基礎上進行的，這就使得概念創新需要格外謹慎。對于憲法學研究者而言，學術意義上錯誤的憲法思維很可能使其得出的憲法判斷是一個不真實的虛假判斷，確立一個本身不存在的問題，或者一個偽問題和假問題，相應的建議和對策因而也失去其科學性和可采性。在實踐意義上，對于社會公眾而言，如果憲法思維有誤，一個新的憲法概念或者規范的創新很可能得出一個錯誤判斷，進而對其行為產生誤導；對于立法者而言，錯誤的思維很可能導致形成一個與事實不符的規范，從而使這一規范喪失實際的規范、評價和指引意義。對于司法者而言，錯誤的憲法思維會使新規范面臨著不客觀的指責，進而影響個案正義。這是因為，規范發現與一般意義上的概念創新既有共同之處，也有著顯著區別。實踐意義上法官的規范發現必須服從民主法治國家的一般原則，如民主原則、權力分立原則與法治原則等。與前幾種規范發現和新概念的確立相比，司法者在解決個案糾紛中的規范發現始終無法回避對自身民主合法性的質疑，即使立法者制定新規范有誤，民主合法性本
身就是一塊擋箭牌，大不了日后再行修改。法官創制規范則不然，他必須面對諸如是否有代替立法者造法的傾向？是否取代了民主主義機構本身的職能？是否以自身的價值判斷強加給公眾？是否偏離實定規范太遠？等問題的質疑。因此，對于憲法思維過程中的概念創新和規范發現，法官必須通過一套嚴密的證明方法或者司法審查標準，方可從事實中提煉出規范。這一方法或者標準的確立既須有深厚的現實基礎，如特定事實須符合歷史與傳統、人們的基本信念、社會理論、價值觀等，也須受到嚴格的司法程序規則的約束。只有在兩者統合的基礎上進行的推理和論證過程才比較可靠，所做出的判斷即發現的規范才是一個符合憲法精神和原則，具備正當性，具有生命力和實際約束力的規范，或者說是一個真實和有效的規范，個案正義才可能實現。
還需要說明的是，法學或者憲法學研究過程中的概念創新或者發現并非如哲學那樣，是發現真理；并且，法學或者憲法學的概念創新必須借著常識和個案，而非形式邏輯意義上以某一定理為前提的邏輯推演。在嚴格意義上，這一過程已超出了科學或者形式邏輯范疇，是一個訴諸熱情、真誠、執著與投入的心理學意義上的事情。這是因為，絕對意義上的真理是永恒的，在很大程度上，人們所說的真理實際上即為“客觀性。法學或者憲法學中的概念或者規范的客觀性則并非絕對，而是相對的。這也是為什么法律或者憲法需要經常立、改、廢的原因。特定規范在一個時期有客觀性做基礎，而在另一個時期則喪失客觀性；在一個時期沒有客觀性的主觀訴求，在另一個時期則具備了客觀性，需要將其上升為法規范或者憲法規范。這一方面是因為憲法和法律都帶有一定程度的工具屬性，作為解決人類社會所面臨的問題而存在，雖然其不乏價值屬性，但當一定的社會情況發生變化之時，作為解決問題的工具，由于其失去存在的客觀性基礎，因而法規范或者憲法規范相應地也需要修改。另一方面也是因為事實與價值并非截然對立，事實中蘊涵著價值。美國憲法中的奴隸制及其后的廢除，以及法官創設的許多非文本的憲法外新權利就是一例。正因為此，在強調憲法的科學性的同時，不應忽視這一學科獨有的政治和社會屬性，即它不是自足的，而是在很大程度上依賴于社會政治現實的發展變化。這方面，美國經濟學家米爾頓·弗里德曼對經濟學研究的感悟與認識對憲法學研究頗有啟迪。弗里德曼傾畢生精力致力于經濟學研究，撰寫并發表了被引用最為廣泛和影響最大的著名論文《實證經濟學方法論》，”實證經濟學方法論“所提出的范式其后成為實證經濟學的經典框架。他在半個世紀之前寫下的這段話至今依然讓人回味無窮。他說：”人們要想在實證經濟學方面取得進步，不僅需要對現有假說進行驗證和完善，而且需要不斷地建構新假說。對于這個問題，人們還沒有得出最終結論。構造假說是一項需要靈感、直覺與創新的創造性活動，其實質就是要在人們習以為常的材料中發現新意。這個過程必須在心理學范疇中討論，而不是在邏輯學范疇中進行討論；必須研究自傳和傳記，而不是研究專著；必須由公理和實例推動，而不是推論和定理促進?！癧31]所以，法學家在概念創新過程中，必須借著憲法概念和個案進行推理，經過嚴密的證立過程，俾使新概念具備客觀性，避免獨斷，
六、以憲法概念思維的理論與實踐價值
以憲法概念思維既是進行憲法學理論研究的需要，也是如何在規范與事實確立恰當聯系，解決憲法問題的需要。隨著我國公眾憲法意識的提高，即使沒有實質意義上的違憲審查，實踐中的憲法問題也呈日益增多的趨勢。無論對學術意義上的憲法學，還是對實踐意義上的憲法都提出了挑戰。學者、政治家和法官，都需要以憲法思維進行思考，在此基礎上的判斷和形成的認識才可能對我國的憲法學學術研究和治建設有所助益。
首先，以憲法概念思維是深化憲法學理論研究和憲法學科學化的需要。以憲法概念思維說到底是一種方法，目的不外是對憲法事實和憲法問題提供專業的理論分析和闡釋。研究方法的科學化是一門科學成熟的標志。正確的方法既有助于提煉出符合事實的問題，也有助于提升一門科學的專業化程度。在法學家族中，只有具備專業品質的憲法學才能為憲法事實和憲法問題貢獻出具備自身學科特性的、其他學科所不能替代的闡釋，指導實踐的發展。同時，以法律實踐中的各種規范發現方法作為研究對象并對其作出評價，還可以豐富憲法學自身的研究內容。
其次，以憲法概念思維有助于提高憲法學研究過程中的規范化程度。前述分析中所指出的概念創新對于憲法學研究者有一定的警示意義，即學者不是不可以創造新概念，且學理研究過程中的概念創新對于立法和司法有一定的指導價值。但是，憲法學概念創新必須遵守規范，必須以人們公認和已知的憲法概念為前提，憑借著實例去進行推演，經過充分的證明，而不是經過純粹的形式邏輯推論或者憑空自造。否則，所創造出來的概念既可能因缺乏客觀性而淪于獨斷或者武斷，也會對立法者和司法者形成誤導，進而影響法律或者憲法的正義價值。
再次，以憲法概念思維有助于加深對憲法文本的認識。作為規范科學，憲法規范以文本形式表現，這些文本對憲法學和憲法實踐具有約束力，是所有憲法思維的規范起點。憲法的規范性表現在兩方面：一方面，它是以文本形式表現出來，在此意義上又可稱為文本學。[32]這里的文本并非單純指憲法典，而是指所有有效的憲法依據，包括憲法判例、憲法修正案、條約等在內的規范文本。另一方面，憲法的規范性還表現在憲法規范具有內在的邏輯結構，表現在憲法整體價值（規范）秩序、憲法典各部分之間的關系、規范與規范之間的邏輯關聯性、規范內部的邏輯結構與關系、憲法規范與法律規范的關系等。嚴格而言，對規范的邏輯分析最具科學性。無論從加強憲法學學科科學性，還是從指導法律實踐的角度而言，都需要提高規范的分析能力，在學術和實踐的雙重意義上擺脫憲法對政治、歷史和哲學解讀的依賴，將憲法納入規范分析之中。
第四，以憲法概念思維有助于增強對各種憲法規范的規范屬性和效力的多樣性認識。當今憲法已走過了純粹政治憲法，而進入了多樣性憲法范式并存的時代，經濟憲法和文化憲法的出現使憲法的規范形式和效力發生了很大變化。政治憲法多以嚴格或者傳統意義上的規范形式存在，它們對司法有拘束力，可被法院強制執行；經濟憲法和文化憲法規范多屬于宣示性格，具有綱領性和政策性特點，在文本形式上多樣化，其名稱也各有分別，規范效力亦不同于傳統規范。例如，一些具有經濟和文化內容的規范不在憲法正文而在“總綱”之中；有的在名稱上冠以“政策指導原則”等，以與傳統具有司法強制力的、可被法院實施的規范區別開來。這些規范的屬性和效力與傳統規范相比有了較大改變。對這些綱領性或者政策性規范，既不可以傳統規范視之，也不可簡單否定其規范價值，而是須確立其新的規范屬性認識，將其視為對國家立法、行政和司法的指導。同時，對這一類型規范的違反也產生了一種新的違憲形態，相應地司法審查標準也將隨之發生變化。例如，立法不作為及其違憲責任的確立即屬其一。
第五，以憲法概念思維還具有很強的實踐意義，它可以指導制定憲法規范和解決憲法糾紛。前述分析多次指出，憲法思維的最終目的和取向是為了解決糾紛，發現規范，憲法思維可以幫助法律人提供這方面
的能力。目前，公眾憲法意識的提高和憲法問題的增多對憲法法律人也提出了新的挑戰，需要對這些問題做出基本的憲法判斷，提供解決問題的憲法思路。以憲法概念進行判斷、推理和論證能力的提高有助于認識各種憲法問題，并可對制度的改革、完善與發展提供有價值的理論指導。
第六，以憲法概念思維有助于增進對各種憲法解釋方法的了解。憑心而論，我們對各種司法釋憲方法的精微之處還缺乏深刻認識，特別是由于我國缺乏違憲審查制度，實踐中少有法官在規范與事實之間的推理和論證機會，客觀上缺乏實踐這些方法的機會，自然更無從在此基礎上發展憲法解釋方法。但這不意味著我們無須在深入的意義上學習、識別和領會其精深之處，相反，兩大法系的趨同使我們非常有必要熟悉判例法國家法官的活動，對有別于制定法體系的法官法的創制和發展有一個基本認識。
第七，以憲法概念思維蘊涵著憲法發展的契機。以憲法概念思維所從事的規范發現是憲法發展的重要途徑。在實行違憲審查的國家里，很大程度上，法官在憲法思維指導下的憲法解釋使憲法成為活法，而不致被淪為僵死的教條，或者使憲法成為社會現實發展的桎梏。法官造法雖然不斷招致指責和批評，但并未在根本上動搖這一制度。憑借法官的規范發現活動，新的價值和規范通過個案不斷被從事實中提煉出來，彌合了規范與事實之間的緊張關系，既解決了糾紛，也為憲法發展提供了通路，使憲法不必動輒通過修改而歷久彌新。
注釋：
[1][德]漢斯·波塞爾：《科學：什么是科學》，上海三聯書店2002年版，第25頁。
[2][美]克里斯蒂納·L·孔茲等著：《法律研究方法》（TheProcessofLegalResearch），英文影印本，2000byAspenPublishers，Inc，中信出版社2003年版。
[3]參見林立：《法學方法論與德沃金》，中國政法大學出版社2002年。
[4][德]伯恩·魏德士：《法理學》，法律出版社2003年，第301頁。
[5][德]伯恩·魏德士：《法理學》，法律出版社2003年，第293頁。
[6][德]伯恩·魏德士：《法理學》，法律出版社2003年，第289、290頁。
[7][德]伯恩·魏德士：《法理學》，法律出版社2003年，第295頁。
[8]參見康德《自然科學的形而上學基礎》，轉引自[德]考夫曼：《法律哲學》，法律出版社2004年，第153頁。
[9][德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論——作為法律證立理論的理性論辯理論》，中國法制出版社2002年，第311頁。
[10][德]考夫曼：《法律哲學》，法律出版社2004年，第90頁。
[11]參見[德]漢斯·波塞爾：《科學：什么是科學》，上海三聯書店2002年版，第11頁。
[12]《簡明社會科學詞典》，上海辭書出版社1984年版，第579頁。
[13][德]伯恩·魏德士：《法理學》，法律出版社2003年版，第94頁。
[14]《簡明社會科學詞典》，上海辭書出版社1984年版，第1042頁。
[15]《簡明社會科學詞典》，上海辭書出版社1984年版，第1042頁。
[16]本文在撰述法律概念的過程中沒有引用哈特的《法律的概念》一書。因為《法律的概念》一書所分析的內容并非本文所指的法律概念，而是分析法律這一概念的含義，是對“法律是什么”的說明，其具體內容是對“法律是以威脅為后盾的命令”、“法律是正義”、“法律是規則”這三個命題的反駁。參見[英]哈特：《法律的概念》，中國大百科全書出版社1996年版。
[17][英]戴維·沃克：《牛津法律大詞典》，光明日報出版社1983年，第533頁。
[18][美]E·博登海默：《法理學：法律哲學及其方法》，中國政法大學出版社1999年版，第490、488頁。
[19][德]考夫曼：《法律哲學》，法律出版社2004年，第153頁。
[20]關于法律概念和法律規范之間的關系，可參見[德]伯恩·魏德士：《法理學》，法律出版社2003年，第94頁。另參見[德]考夫曼：《法律哲學》第九章“法律概念——法律與制定法——實然與應然的關系”，法律出版社2004年，第200——224頁。
[21][美]艾德華·H·列維：《法律推理引論》，中國政法大學出版社2002年版，第112頁。
[22][德]伯恩·魏德士：《法理學》，法律出版社2003年，第95頁。
[23][美]艾德華·H·列維：《法律推理引論》，中國政法大學出版社2002年版，第128頁。
[24][德]伯恩·魏德士：《法理學》，法律出版社2003年，第94頁。
[25]載“中國民商法律網”。
[26]語言哲學認為，“符號”除了其所指代的事物外，也有自己的規則。如語言除了與言說的事物有關系之外，語言本身還服從自己的規則。這一認識因此成為后現代思想流派之一，并促成當代意識哲學的“語言哲學”轉向。傳統觀點認為，人的行動包括思維和寫作是由意識支配的，用中國化的說法就是“吾手寫吾口”，“吾手寫吾心”。但語言哲學認為，人的行動或者寫作本身與其說是由思維或者意識支配的，不如說是由語言支配的。這一現象可以更為通俗地表述為：不是人在說話，而是話在說人。其實，現實生活中就有這樣的例子。許多話是在沒有經過深思熟慮的情況下說出的，說完之后自己都奇怪，怎么這樣說話？或者說出了這樣的話？完全沒有受大腦或者意識支配，而是受控于語言自身的法則和沖動?？墒?，說出去的話，反過來又約束言說者自身。所以，到底是人在說話呢？還是話語支配了人的行動？同時，語言也是法律思維、法律證立過程中的一個重要問題。關于語言哲學問題，可參見[德]哈貝馬斯：《后形而上學思想》，譯林出版社2001年，第15頁。關于法律與語言的關系，可參見[德]伯恩·魏德士：《法理學》之第五章“法與語言”，法律出版社2003年，第80——101頁。[德]考夫曼：《法律哲學》之第八章“法律與語言——歸責行為溝通的過程”，法律出版社2004年，第163——199頁。
[27]參見[德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論——作為法律證立理論的理性論辯理論》，中國法制出版社2002年，第314頁。
[28][德]伯恩·魏德士：《法理學》，法律出版社2003年，第296頁。
[29][美]艾德華·H·列維：《法律推理引論》，中國政法大學出版社2002年
版，第51頁。
[30]實際上，各學科和知識領域殊途同歸，最后的問題無不歸于“理解”一題上。我們看到，幾乎各種學科和知識領域都經歷了一個經由價值的、分析的，最后發展到以“理解”和“詮釋”為中心的階段。法學皆然，它由早期的自然法、分析實證主義法學、法社會學、以及各種交叉和邊緣性的法學流派，最后發展到詮釋學法學占據統領地位的時代。當然，對該問題的思考還牽涉到另外一個更深層問題的追問上，這就是，理解是可能的嗎？或者為什么能夠理解？對這一問題，哲學家們的回答不同。意大利的維柯1725年認為，我們只能理解歷史，因為歷史是我們創造出來的；對我們來說，自然則是永遠無法被理解的，亦不可能被我們所理解。德國的施萊爾馬赫（1768——1834）則認為，“理解”是將自己投入到另外一個人的境況中去“設身處地”地想一想。其后又將之補充為“一是對照比較，二是創造發揮”。對他來說，理解是一個通過將自己置入作者的思路之中，重建另外一個陌生人的內心活動的過程，因為人與人之間具有本質上即靈魂的共同之處。對他而言，“感情”與“設身處地”的能力使理解成為可能。狄爾泰吸收了兩者的思想，認為理解的基礎是前科學時代人們對生命和世界的看法：生命把握生命。但由于這一認識只限于人文科學領域，因而所有觀點和理論只能相對有效，只與解釋者所生活的世界有關，而不能適用到自然科學領域。參見[德]漢斯·波塞爾：《科學：什么是科學》，上海三聯書店2002年版，第178——182頁。而人們究竟是在理解的基礎上交往，還是誤解使人們更能和諧相處？則又是另外一個問題。作者注。
