時間：2022-04-15 13:52:22
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇憲法論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
論文的選定不是一下子就能夠確定的.若選擇的畢業論文題目范圍較大，則寫出來的畢業論文內容比較空洞，下面是編輯老師為各位同學準備的400字憲法論文。
2006年3月6至7日,在北京舉行的第四輪中日東海問題局長級會議又一次無果而終,包括此前相關的系列談判,其實都是中日雙方為調和緊張的兩國關系所做的嘗試性努力;那么,中日東海劃界爭端緣何而來?為什么接連談判均告失敗?究竟又有哪些可行性方案可供選擇?筆者試從國際法視角對以上問題做一點淺析,并提出些許建議。
中日東海劃界爭端及其實質
東海是中國大陸東岸與日本海之間的一個半封閉海,西接中國,東面鄰接日本的九洲和琉球列島,北面瀕臨韓國的濟洲島和黃海,南以臺灣海峽與南海相通。1968年,經聯合國勘探亞洲海底礦產資源協調委員會贊助,由美國地質學家埃默里為首的中、美、日、韓4國的12位專家,在對東海和黃海進行了為期6周的地球物理和地址構造勘測后提出的技術報告中指出中國與日本之間的大陸架可望成為世界上油氣儲藏量最豐富的地區之一。
在經濟增長高度依賴能源消耗的今天,報告所給出的結論雖未得到完全證實,卻早已讓自身資源嚴重匱乏的島國日本對這一地區可能蘊藏的巨大財富垂涎三尺。而1994年11月16日正式生效的《聯合國海洋法公約》的相關規定,也在一定程度上增加了問題的復雜性,比如《公約》規定了沿海國擁有200海里的專屬經濟區,但由于東海海域不足400海里,所以中日雙方所主張的專屬經濟區就必然會出現部分重疊;同時,面對我國一直堅持的東海大陸架作為我國領土的自然延伸,向東一直到達沖繩海槽,不受200海里之限,中日之間不共有大陸架的主張,日本政府又企圖通過對東海東部釣魚群島的占領,跨過數千尺深的沖繩海槽而登上我國東海大陸架,實現對以該島嶼為依托,半徑為200海里的龐大海域以及周圍海域內的海底石油、礦產、海洋漁業等海洋資源和領海、領空的交通運輸權以及未來潛在資源的占有。
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[關鍵詞]憲法規范，基本權利，國家權力，民法效力
憲法的主要功能及終極目標就在于確立人民在國家和社會中的核心地位。于是，保障公民的基本權利和自由成了憲法的基本原則。憲法作為法規范的一種，就法效力而言，其地位優越于其他法規范，憲法基本權利條款的要旨就在于將其置于憲法的最高效力之下，抵御來自國家權力的侵害。憲法在公法領域中具有直接的法效力在學術界和各國實踐中都得到基本肯定，但憲法的直接效力是否適用于全部的社會生活，特別是私法領域，無論是在學界還是在各國實踐中都存在廣泛的爭議。本文所說的憲法基本權利的民法效力問題，就是指憲法基本權利條款對國家與公民之間關系以外的民事領域是否發生以及如何發生法律拘束力，亦即憲法在私人關系中的效力問題。
一、傳統的憲法基本權利效力理論及其發展
根據近代傳統的憲法理論，憲法只是把國家權力作為約束對象。憲法被認為“是強調對政府活動進行限制，給予公民以最大限度自由的強制性規范”。（注：何華輝：《比較憲法學》，武漢大學出版社1988年版，第12頁。）“近代憲法的內容，一般都分為國家統治機構和國民基本權利保障兩大部分。歐美學者認為，前者規定了國家統治機構的組織、權限和作用，這當然是對國家權力執行者的一種制約與限制；后者也應看做是對國家權力的一種制約，因為憲法規定的基本權利保障，意味著保護公民免受國家和地方政權機關等公共權力的侵犯。可見，接受這種禁止侵犯基本權利的規范之對象，應該是公共權力部門及其官員。因此，作為近代憲法，它既成為授予行使國家權力的依據，又規定了行使國家權力的范圍與方法。根據這樣的考慮，一般的社會秩序不是靠憲法來保障的，憲法也不調整公民私人之間的法律關系。”（注：吳擷英：《歐美國家關于憲法約束力的理論研究及司法實踐》，載北京大學法律系《法學論文集》（續集）編輯組編：《法學論文集》（續集），光明日報出版社1985年版，第162頁，第163頁。）基于上述理論，適用憲法基本權利條款必須具備兩個要件：首先必須是國家的行為，即可以作為審查對象的國家公共權力機關的各種行為；其次，必須是國家基于公法上的統治關系而行使的公權力行為，國家以私人身分出現而行使的私法行為也被排除在外。憲法關于基本權利的規定，主要是針對國家或政府而言的，它對公民間的私法關系不產生規范效用。公民間的私法行為向來被看做是與憲法基本權利條款無涉的所謂“基本權利外之行為”。這就是傳統憲法理論中的憲法基本權利條款對私法行為的“無效力”觀念。“無效力說”在20世紀以前的德國尤為流行。“無效力說”恪守公法與私法的嚴格分野，把憲法僅僅看做公法范疇，作為公法的憲法自然不能適用于私法領域，以維護私法自治原則。
普通法系國家如英、美等國沒有公法和私法之分，但在其傳統的法學理論中也通常認為，憲法是保障人民基本權利、限制政府權力的法。在美國憲法中涉及公民基本權利的第1條至第10條所謂“權利法案”的修正案中，憲法規定的禁止條款一般以政府為對象，如第1條修正案就明確規定：“國會不得制定法律禁止自由，限制或剝奪人民的言論或出版、和平集會的自由。”其規范的范圍不涉及私人間的法律關系。憲法只適用于“國家行為”引起的案件，對私人之間的訴訟不具有直接的效力，私人之間發生的爭議一般只受法律而非憲法的約束。這種見解在1875年的“民權系列案”（注：參見張千帆：《西方體系》（上），中國政法大學出版社2000年版，第307頁。）中得到司法機關的確認。在該案中，美國聯邦最高法院做出判決認為，憲法修正案中的人權條款所禁止的是具有國家特征的行為，個人對他人權利的侵犯并非修正案管轄的范圍。憲法修正案僅限制州權的行使，而不及于私人間的權利義務關系。詳言之，即憲法防止各州侵犯的基本權利，不可能受個人的違法行為所損害，除非個人的違法行為涉及州權的運用并得到州法律、習慣執法或司法程序的支持。因為不涉及州權之行使的個人不法行為僅僅是私人過錯或個人的罪行。公民權利遭到個人不法行為侵害時，只能首先尋求州法上的救濟。如果沒有州法或者州權的保護，違法者的行為就不可能破壞或損害公民的憲法權利。聯邦的責任只是在州法或州權行為侵犯了憲法規定的基本權利時，防止其運作并提供相應的補救。憲法沒有授權聯邦制定規則去調整私人之間的關系。美國聯邦最高法院的此一判決確立了“國家行為”理論。“國家行為”理論堅守保守立場，對憲法基本權利條款進行了嚴格解釋，憲法所能適用的范圍極其有限。
憲法的內容是對社會現實的直接反映。憲法基本權利條款對私法行為無效力的理論有著深刻的社會內涵。19世紀的自由放任主義理論主張個人活動不受國家或政府干預和調控而自主運作。經濟活動的主體主要是個人，國家即使參加經濟活動，也是以普通民事主體的身分出現的。私法被看做是傳統領域內私人的權利工具，國家機構則幾乎被完全排斥在私法領域之外。私法獨立于公法意味著廣泛的私人領域和公民個人權利的保留。私法提高個人的普遍自由，排斥政府干預的功能意義被普遍認可。隨著現代社會的發展，在經濟領域，壟斷組織的出現與發展，直接威脅到私法賴以存在的基礎-自由選擇和自由競爭。近代私法確立的形式平等與自由選擇的結合基本保證了形式平等條件下的實質平等，使形式理性和實質理性達到基本統一。但隨著壟斷的出現，也出現了平等機會下的結果不平等。壟斷所導致的形式平等與實質平等的分離使私法的平等價值發生了分裂，導致了私法體系的價值紊亂。私法不能充分發揮其規范的作用，這就需要借助公法之力來保障私法價值的統一，把原來屬于私法調整范圍的事項納入公法的調整范圍。在社會關系領域，民間社會各種組織和團體的規模逐漸擴展，結構日趨復雜，功能也日益多樣化，進而形成了國家權力以外的權力集團，對社會公共生活起著決定性的影響作用。在這種新的社會條件下，“國家公共權力以外的各種社會勢力壟斷性大企業，新聞輿論機構等大大增強，對公民基本權利的壓抑和侵犯之可能性及現實性大為增加，如果仍然通過傳統的私法進行法律保障，就不能免除那些屬于私人性質又擁有巨大社會勢力的違憲侵權行為尤其是侵犯公民基本權利的行為。”（注：吳擷英：《歐美國家關于憲法約束力的理論研究及司法實踐》，載北京大學法律系《法學論文集》（續集）編輯組編：《法學論文集》（續集），光明日報出版社1985年版，第162頁，第163頁。）對私人領域來說，私法自治已不再是本身自足的原則，而就國家而言，由于勞動權、生存權等受益權的出現以及
自由權功能的擴張，公民的基本權利和自由的意義不再囿于原來的消極不作為，而在于積極的保障和服務。這就產生了憲法基本權利對私法領域的效力問題。
二、德國憲法基本權利的“直接效力”和“間接效力”理論
就傳統的憲法對私法行為的“無效力論”，1919年的德國《魏瑪憲法》做了第一次修正。根據《魏瑪憲法》的規定，人民的言論自由及以勞工運動為目的的結社自由不能在私法關系中被剝奪和限制。《魏瑪憲法》雖然提出了憲法基本權利條款適用于私法領域的問題，但這種新轉變并未引起學術界的重視。第二次世界大戰以后聯邦德國基本法在結構和措辭上大體延續了《魏瑪憲法》的上述規定，但基本法對于憲法基本權利條款能否調控私人法律關系并未做出明確的規定。然而由于社會結構的變遷，社會上形成了眾多的具有相當權力的組織和集團，這些組織和集團對于弱勢的個人基本權利很可能造成損害，而私法對于此種損害的補救存在著明顯的缺陷，這就要求憲法基本權利條款在一定條件下可以適用于私法關系。在基本法公布后，圍繞這一問題，德國學者展開了激烈的討論，憲法基本權利條款對第三人效力理論應運而生。對第三人效力理論所要解決的是憲法基本權利條款在何種范圍或程度上以何種方式在私人法律關系中發生拘束力。
作為一種解決方式，以尼伯代（Nipperdey）為代表的學者提出了“直接效力說”。“直接效力說”主張把傳統上的私法領域也納入到憲法直接的約束范圍，憲法基本權利條款應該有絕對的效力，可以直接援用于私法。尼伯代認為根據基本法“基本權利的規定為直接的法律，拘束行政、立法、司法”的規定，法官在審理民事案件時，必須直接引用基本權利條款，而無需援引民事法律進行審判，這樣憲法基本權利條款就得以在私法案件中予以實現。（注：參見陳新民：《德國公法學基礎理論》（上冊），山東人民出版社2001年版，第292頁，第304頁。）這一觀點得到了德國勞工法院的支持。最高勞工法院通過一系列案例確立了憲法適用于私法領域的原則。勞工法院認為憲法基本權利條款并不限于政府的侵犯，也適用于經濟與社會強勢集團的壓制。
“直接效力說”為解決強大的社會勢力對公民基本權利構成的現實威脅問題提供了新途徑，但其主張也產生了新的弊端，即將任何憲法基本權利條款不加選擇地移植到私法關系中，就可能侵犯私法自治、契約自由等私法體系的基本價值，而且極易導致公法和私法的混同以及憲法和其他部門法功能的重疊，最終形成只用一個憲法來決定全部法律關系的局面。
基于對“直接效力說”的這種批評，德國學者杜立希（Dürig）等人提出了“間接效力說”作為傳統的“無效力說”和“直接效力說”兩種極端理論的折衷。“間接效力說”首先認為憲法基本權利是針對國家權力而制定的，并非專為私法關系而設。憲法基本權利在私人間的保障問題由私法加以具體化，而基本權利條款的功能只在于拘束國家權力。憲法基本權利對私法的效力是通過私法間接實現的。憲法基本權利條款所要表達的價值體系實際上可以通過私法的基本原則得到體現。基本權利條款只有通過私法基本原則的適用，才能對私法關系產生影響。（注：參見陳新民：《德國公法學基礎理論》（上冊），山東人民出版社2001年版，第292頁，第304頁。）所以基本權利條款對私法關系是一種“間接效力”。只有在私法對基本權利無法提供足夠的保障而又有憲法具體規定時，方可適用憲法。如果用公式來表示的話，那就是：公民的各項自由權利減去私法保障的部分等于憲法的保障領域。（注：吳擷英：《歐美國家關于憲法約束力的理論研究及司法實踐》，載北京大學法律系《法學論文集》（續集）編輯組編：《法學論文集》（續集），光明日報出版社1985年版，第162頁，第163頁。）“間接效力說”為各國司法實踐提供了一個具有具體操作性的方案。
德國聯邦就采納了“間接效力說”。在20世紀50年代的“聯合抵制電影案”（注：參見張千帆：《西方體系》（下），中國政法大學出版社2000年版，第414-415頁。）中，判決認為，基本權利是公民針對國家的防御性權力，基本法規定的憲法訴愿制度就是針對公權力行為的非常補救形式，但法院承認基本法并非價值中立的文件，基本權利條款就是要建立一個價值的客觀秩序，以強化基本權利的效力。它對立法、行政、司法都有拘束力，是衡量這些領域的所有行為的標準，私法條款必須符合基本權利條款的價值體系，并根據其精神予以解釋，基本權利條款的價值體系向私法輸入了具體的憲法內涵并決定其解釋。盡管私法條款受基本權利條款的影響，但私人之間關于私法上權利義務的爭議，在實體和程序上依然屬于民事問題，仍應由私法予以規定。基本權利的效力，是通過受它影響的私法內的概括條款的適用來實現的。私法內的概括條款是憲法基本權利對私法關系產生拘束力的中介和入口。聯邦在憲法基本權利和私法的關系問題上支持“間接效力說”的觀點，在一定意義上糾正了聯邦勞工法院對憲法基本權利效力的解釋，也為學界所普遍認同。
從“直接效力”理論到“間接效力”理論的發展過程，是與德國有關憲法的訴訟案件的司法實踐相聯系的。從表面上看，似乎這種發展是憲法效力在私法領域不斷拓展過程中的一次倒退，實際上它是德國法學界通過司法實踐對傳統無效力理論和直接效力理論兩種極端主張的一種反思，“間接效力”理論最后較為適當地說明了憲法規范在私法領域中的效力問題，也較為準確地反映了憲法在現代社會生活中的功能和作用，在司法實踐中也具有很強的操作性。
三、美國的“國家行為”理論的發展及其司法實踐
在美國的司法傳統中，聯邦最高法院一直堅持“國家行為”理論，認為私法行為不屬于憲法基本權利規定的標的，憲法基本權利只拘束國家的公權力行為。但實際上私人行為也經常造成基本權利的被侵害，而且私人行為與國家或政府存在著若干聯系，侵犯基本權利的私人有時獲得公權力機構的某種授權，私人行為自始至終都須受國家或政府的嚴格監督，這時私人活動形式上仍維持私法行為的表象，但實質上具有了國家介入的特征。在此種情形下，國家或政府如果對私人行為熟視無睹，不采取措施加以禁止，可視為對私人行為的故意縱容，因而國家或政府的不作為也可以看做是“國家行為”。如果仍堅持傳統的“國家行為”理論的嚴格解釋，對以上行為仍單獨適用私法自治原則，而排除憲法基本權利條款的適用，勢必造成對居于弱勢地位的公民的基本權利保障不力，也與保護人民基本權利的法治精神背道而馳。于是，美國聯邦法院在戰后通過一系列司法實踐，對所謂的“國家行為”的認定采取了較為寬松的態度，拓展了“國家行為”理論的內涵。關于“國家行為”性質的認定，主要有以下幾個方面：
1.國家介入行為。因國家許可、授權經營而處于優越地位的私人所實施的行為，視為國家人的行為，構成“國家行為”，應受憲法規范。在涉及紐約市一家著名的專供男士娛樂的酒吧的Seidenbergv.McsorlegsoldAleHouse（注：317F.Supp.593（S.D.N.Y.1970）。）一案中，由于該酒吧的經營必須先經政府主管部門批準取得執照，聯邦地方法院因此認為該行為可構成“國家行為”，應當適用憲法的“平等保護”條款。受國家財政資助并受國家或政府影響的私人團體的侵權行為，可視為國家行為。在Kerrv.EnochPrattFreeLibrary（注：149F.2d212（4thCir.）cert.denied，326U.S.721（1945）。）一案中，聯邦上訴法院判決認定該家幾乎全由政府資助的私人圖書館所為的種族歧視行為即屬“國家行為”，應受憲法規范。后來，聯邦第五上訴法院更是在一次判決中宣稱“國家通過任何安排、管理、援助或財產的形式”參與私人活動，均應認定屬于憲法第14條修正案所規范的行為。法院的這一宣示含義十分廣泛，幾乎涵蓋了所有國家涉及的私人行為，從而將國家介入行為理論的內容拓展到了極限。
2.公共職能行為。一些與國家幾乎沒有聯系，屬于私人所有的，但行使公共職能的商業中心、公共事業機構等實施的侵權行為，也構成國家行為。在Marshv.Alabama（注：326U.S.501（1946）。）一案中，一家私人造船公司禁止宗教團體成員在其附屬的商業中心散發有關宗教的宣傳品。聯邦最高法院指出，該商業區具有一般公共社區的所有特征，雖屬私人所有，但本質上也具有“公共職能”，應該適用憲法規定。在Evansv.Newton（注：382U.S.296（1966）。）一案中，一家私營公園只供白人使用，被黑人訴諸法院，聯邦最高法院認定，公園雖由私人經營，但其提供的服務具有公共職能，應當適用憲法關于平等權的規定。法院還進一步指出，公園如同消防隊、警察局等傳統提供公共服務的機構，應屬于公共領域。此案的判決中所提到的公共職能概念極為寬泛，開創了將圖書館、學校、孤兒院、垃圾收集公司甚至私家偵探公司等私人也可以從事的事務置于憲法約束范圍的可能性。
3.國家的不作為。國家公共權力不得從事違反憲法的行為，在某些情況下，法院仍然可以基于國家公共權力與私人間的連帶關系，將外觀上純屬私人的行為轉化為“國家行為”。這些情況主要涉及國家的消極不作為，即國家公共權力對私人侵犯基本權利的行為置之不理，持消極態度，不履行保障公民權利的義務。在Burtonv.Wilmington（注：365U.S.715（1961）。）一案中美國聯邦最高法院對國家不作為做了界定。美國聯邦最高法院在判決中認為，政府應當禁止而且能夠禁止私人所為的違憲行為，如果政府沒有做到這一點，就應當適用憲法使政府承擔責任。
美國的“國家行為”理論內容的拓展，是現代社會結構變遷所引起的公共權力社會化的結果。一些私人行為主體由于與國家的某種聯系而獲得了一定的公共權力，在一定范圍內代行某些統治職能。這些私人主體的行為在形式上維持著私法行為的外觀，實際上起著國家權力人的作用。因此，憲法規范在私法領域的適用仍以是否與國家權力相聯系以及國家權力是否介入為要件。就其實質來說，“國家行為”理論在于確立一個機制，防止國家或政府通過公共權力的轉移來回避憲法責任，而不是憲法效力向私法領域的無限擴展。
四、我國對憲法基本權利的民法效力的認識
在我國，關于憲法基本權利在民事領域中的效力，學界至今還沒有形成系統的理論，對憲法的民法效力的認識也是不周延的。我國學者在表述憲法效力時大都側重于憲法在社會現實生活中的作用以及憲法是否在實踐中為司法機關（主要是法院）所適用。在司法實踐中，我國沒有建立專門的憲法訴訟機關，長期以來也形成了憲法不能為司法適用的習慣。1955年最高人民法院做出的《關于刑事判決中不宜引用憲法作為論罪科刑依據的批復》，認為“在刑事案件中，憲法不宜引為論罪科刑的依據”。這一批復對我國司法實踐產生了相當大的影響。雖然從原則上講，該批復并沒有排除在民事、經濟、行政等案件中適用憲法規范的可能性，但自此以后，下級人民法院在具體的訴訟活動中，以該批復為指針，不再將憲法作為審判依據。
在我國的司法實踐中，法院完全直接適用憲法來判案的情形應該說還沒有，可以說，我國憲法實際上對民事領域沒有直接的效力。但在實踐中，我們還是可以找到司法機關力圖將憲法基本權利條款適用于民事案件的有益嘗試。在張連起、張國莉訴張學珍損害賠償案中，最高人民法院對“關于雇工合同‘工傷概不負責’是否有效”做出了一個司法解釋。該司法解釋認為，雇主在招工登記表中注明“工傷概不負責”的行為，侵犯了憲法中明文規定的勞動者所享有的勞動保證權，應屬于無效民事行為。有學者據此認為，這一司法解釋雖然不是針對憲法效力的，但卻直接引用憲法作為斷案依據，具有開創性，為我國確定憲法直接效力提供了先例。（注：周永坤：《論憲法基本權利的直接效力》，《中國法學》1997年第1期。）
我們還可以來看看最近被鬧得沸沸揚揚的齊玉苓案。2001年7月14日，最高人民法院公布了《關于以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利是否應當承擔民事責任的批復》。該批復指出根據案件事實，陳曉琪等以侵犯姓名權的手段，侵犯了齊玉苓依據憲法規定所享有的受教育的基本權利，并造成了具體的損害后果，應當承擔民事責任。最高人民法院的批復做出后，在學界引起了廣泛的爭議。爭議的焦點涉及憲法中有關公民基本權利的條款是否適用以及如何適用的問題。
關于憲法基本權利條款是否適用的問題，學界多數人都持肯定的態度，認為法院可以適用憲法規范作為裁決基本權利爭議的依據。筆者也基本同意這種觀點。應該說，在一定條件下，憲法基本權利條款是可以直接適用于私法領域的。某些基本權利在本質上僅有國家取向，主要是一些針對國家的受益權如受教育權、勞動權等，其義務主體是國家，是國家為履行對公民提供社會福利和公共服務責任而設置的權利，因此它是針對國家的請求權，是一種相對權，但這種相對權可以隨著社會的發展衍化為一種對世的規范，類似于私法中的“債權物權化”，在解釋上可以稱其為“相對權的絕對效力”。因此，受教育權成為一種具有絕對效力內容的相對權，其義務主體不僅僅包括國家，而且涉及私人主體。
關于如何適用憲法的問題，學術界分歧較多。一種意見反對在該案中適用憲法基本權利條款。其理由是：在憲法和普通法律對同一事項都做出了規定的情況下，如果普通法律符合憲法規范，則直接適用普通法律，無須適用憲法；如果普通法律與憲法相抵觸，則排除普通法律的適用，直接適用憲法。（注：普通法律與憲法對同一事項都做出規定時如何適用的問題，可參見胡錦光：《憲法的司法適用性》，載徐秀義、韓大元主編：《現代憲法學基本原理》，中國人民公安大學出版社2000年版，第327-336頁。）另一種意見則認為，如果兩種規范不相互抵觸，兩種規范均可適用，適用憲法的目的在于判斷行為是否合法，適用普通法律的目的則在于追究法律責任，因而支持在該案中適用憲法。（注：陳雄：《論訴訟中的中國憲法適用》，《甘肅政法學院學報》2001年第2期。）筆者傾向于前者。這里實際上涉及的是法律的位階理論問題。“位階確立的是上位階效力的優先性，而不是其適用的優先性。”（注：[德]哈特穆特。毛雷爾：《行政法總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第73頁。）法院在案件中直接適用憲法條款是有條件的。法院不加分析地在任何情況下超越普通法律而直接適用效力更高的憲法，實際上是混淆了法律位階理論中的“效力優先”和“適用優先”的關系。“效力優先”是指上位法效力優先于下位法，憲法效力高于普通法律。普通法律不得與憲法相抵觸；否則無效。“適用優先”則是指法院在適用法規范時，應優先適用低位階的法規范，不得徑自越越過低位階的法規范，直接適用高位階的法規范。只有低位階的法規范對此沒有規定的情況下，才存在直接適用高位階的法規范的必要性和可能性。這與前文所述的德國憲法理論中的“間接效力說”有相似之處。“間接效力說”認為，在適用法規范時，必須優先考慮私法及其職能，如果部門法能夠解決的，則由部門法管轄，只有在部門法不能解決或適用部門法會背離憲法原則或精神的情況下，才能訴諸憲法，也就是說，憲法是公民基本權保障的終極解決手段。德國的“間接效力”理論較能準確說明憲法在法律體系中的地位問題，對我國的司法實踐有著相當的借鑒意義。
一、公共利益與EminentDomain
公共利益，英文為publicbenefits、publicuse、publicpurpose，是與征用權關聯密切的一個詞語，其內涵的界定須追溯至eminentdomain，即征用權。一般認為，為了限制政府獲得私人財產的能力，憲法規定私人財產的征用須服從“公共利益”，其目的是為了抵制個人財產由于政府的專斷或者不公正行為而喪失。但在實際上，由于eminentdomain從屬于范疇，是國家行使的警察權力的體現，具有絕對性、至上性和不可限制性，這使得“公共利益”只能是一個在法律上極為模糊的概括條款或者彈性條款。
在美國法上，與服從公共利益關聯的政府征收私人財產權并給予正當補償的這一權力被稱為eminentdomain.Eminentdomain的字面意思為“極地”，實際上相當于德國法上的“高權”，即至上權力。由于其內涵特指“政府實體征用私人所有者財產的固有權力，特別是土地及將其轉讓于公用并為征用給予合理補償”，[1]《牛津法律大詞典》將其直接譯為“國家征用權”，認為eminentdomain是“國家固有的、強制將私人財產用于公共目的的權力。它通常被認為是國家所固有的權力。給予合理補償使它與單純的沒收相區別。”[2]該詞最初是由十七世紀的法學家格老秀斯提出的。他相信政府掌握為公共目的征用或者破壞私人財產的權力，但必須給予補償。布蘭克斯通也認為，政府并沒有征收土地所有者私人財產的普遍權力，除非給予合理的補償。美國憲法沒有任何條款提及這一權力，但是，最高法院認為，eminentdomain是聯邦的一個附加和一個“政治需要之子”（offspringofpoliticalnecessity）。法院同樣認為，第四條修正案限制征用私人財產只是對現存征用私人財產狀況的一種策略上的承認。[3]
從征用權的固有權力屬性和法院的觀點來看，這一權力的確屬于國家權力的“極地”，從屬于范疇，具有絕對性和至上性。美國憲法第四條修正案之所以被稱為一種“策略”，乃是因為只要國家認為需要，任何時候可以為了公共利益的目的得行使這一權力，條件是國家給予補償。為了掩飾這一權力的絕對性，緩和國家因公共利益需要隨時征用私人財產對個人侵害而引起的不滿，憲法才對此做出了規定。亦即征用權固有的屬性使其并非是為了對政府征用私人財產行為予以限制，嚴格而言，作為權力的征用權是絕對的，也是不可限制的，第四條修正案所限制的只是政府在征用私人財產之時不得專斷，并要求政府給予補償。正因為此，美國學者也認為，盡管“公共利益”要求的目的是限制政府獲得私人財產的能力，但在實際上，如果基于“公共利益”立場想要擊敗政府則是不可能的。因為，征收或者征用條款對公共利益要求的范圍是一個與的警察權力范圍相聯結的。因此，即使是當征收或者征用的直接受益者是其他私人一方而非普遍的公共目的，公共利益的要求也可以被滿足，只要這種財產的再分配被認為是理性地與可接受的公共目的相關。[4]這既說明，與eminentdomain相聯結的公共利益的要求并非限定于狹義上的公共目的范圍之內，受益者也可以是私人，同時也意味著具有屬性的警察權力相關聯的“公共利益”注定只能籠統地規定一個概括條款，而不假亦不需立法機關具體化。
二、誰來界定公共利益？
公共利益與國家相聯結的本質決定立法者只能依據憲法規范在具體法律中規定一般的概括條款，而不能就此確立一個普遍標準。一項私人財產在何種情況下被認為與“公共利益”相沖突，根本事先無法予以確定，此時此地與“公共利益”相沖突，彼時彼地則兩相無礙。因此，在較為具體的層面，公共利益的界定屬于一個憲法分權問題，是由立法機關、行政機關和司法機關共同分享的。立法者只能對此做出概括性規定，具體的判斷標準則由行政機關來行使。惟在出現糾紛和沖突之時，法院才予介入，對兩造各執的理由進行判斷，確定個案中爭執的問題是否屬于“公共利益”。且三機關在確定“公共利益”標準的過程中分別依照各自機關和權力的屬性，依據不同的程序及價值標準來確定“公共利益”。而在更為具體的意義上，由法院對爭議中的問題確立一套標準予以檢驗。
在立法機關確立“公共利益”概括條款這一法律保留的前提下，大量的實務運行過程中的“公共利益”的界定是由行政機關來行使的。行政機關在處理具體的征用或者征收個案中，通常綜合各種情況做出判斷，決定何謂公共利益。這些具體情況包括時間、地點、國家的經濟政策、對公共健康和安全是否構成威脅、公共用途等。行政機關行使這一權力，既是因為作為一種絕對支配權，公共利益的確定過程從屬于的警察權力，因而帶有相當程度的自由裁量性質，也是因為行政機關管理日常社會事務，需要綜合各種因素考慮一項私人財產在特定情況下與公共利益產生沖突，并決定進行征用。這方面典型如臨時征用。當警察在追捕嫌疑人的過程中，搶走行人的交通工具包括汽車、摩托車和自行車，就屬于臨時征用。在此情況下，警察是在屬于私人財產的交通工具和抓捕嫌疑人之間兩個法益之間做了一個基本判斷，確立了抓捕嫌疑人這一符合“公共利益”法益的優先地位。當然，這一對私人財產的臨時征用行為依然是行政機關對個人財產權的一種合乎法律的侵犯，行政機關須在事后對財產所有人給予補償。其他情況下的征用，不管是臨時征用，還是基于法規（抽象性文件）做出的征收或者征用，抑或是基于行政機關的具體行為做出的征收或者征用，都屬于這種情況，須按照財產的公平市場價值給予補償。因此，正常情況下判斷何謂“公共利益”就成為由行政機關決定的事情。
但是，行政機關并非獨享行使界定何謂公共利益的權力，法治國家的分權原則決定了法院在適當時機可以選擇介入這一過程，分享該權力。行政機關行使自由裁量權決定何謂公共利益有可能產生專斷。在確定何謂公共利益及補償標準的確定上，都有可能引起爭議。當事人可能就此爭議提交法院，在此情況下，法院需要對爭議中的問題進行裁決，這就將法院引入了何謂公共利益的判斷者行列之中。司法的屬性決定了其判斷遵循與行政機關不同的司法程序，包括當事人、兩造雙方須對各自的主張進行證明、法院按照一定的判斷標準對爭議中的問題進行裁斷。這一過程也決定了法院進入公共利益判斷者行列的條件，亦即法院在界定何謂公共利益之時是有條件的；法院界定何謂公共利益依靠一套獨特的司法標準。
因此，公共利益界定過程中的分權是法治國家運行權力分立
和制衡的體現。立法機關的性質、立法程序及具有作為屬性的“公共利益”決定了立法機關只能就“公共利益”確立概括標準，大量的裁斷何謂公共利益是由行政機關進行和完成的。“不告不理”的司法原則又決定了在不出現爭議之時，法官不會主動介入。這就使得在尊重法律保留的前提之下，行政機關承擔了大量的裁決何謂“公共利益”的主要事務。只要不出現紛爭，大家彼此相安無事。
三、怎樣界定公共利益？
于爭議產生之后在當事人的前提下司法介入了判斷何謂公共利益的行列之中。司法的特定決定了必須對爭議中的問題進行論證，這意味著法官必須按照司法程序提供一套證明方法和標準。
仍以美國法為例，美國憲法修正案第四條規定了對私人財產的征用問題，要求征用必須符合公共用途，即publicuse.美國法對財產的征用或者征收分為三種情形：一是政府實物侵犯、占有、扣押私人財產；二是政府規制私人財產的使用；三是政府對私人財產的開發施加限制。其中實物占有和侵犯是指公共官員和第三方對私人財產的實際占有或者侵害；規制行為則是政府并不實際占有個人財產，也沒有對個人財產形成實際侵害，而是政府在個人可以處置其財產的情況下對私人財產的用途加以限制，從而使所有者對自己財產的預期發生了改變，影響了該財產的使用和價值；對私人財產的開發施加限制則是政府在授權一個建筑和開發允許之時，堅持財產所有者為公共利益貢獻一定的財產或者答應對其用途進行一定的限制。在最后一種情況下，政府實際上是在勒索，因為政府并未絕對堅持財產要對公共開放或者限制其特殊用途，相反，它給予財產所有者一個選擇：或者同意政府的條件；或者放棄開發土地的權利。法院在適用該修正案過程中，確立了一套檢驗標準。該標準的內容如下：[5]
第一，政府引起了一個對私人財產的實物侵犯嗎？如果是，那么，其一，它是一個永久的實物侵犯因此構成了一個實質征用或者征收？其二，是一個超過所主張的任何公共利益對所有者形成傷害的臨時實物侵犯嗎？或者政府行為是專斷的并對基本預期形成了破壞？
第二，政府規范了私人財產的使用嗎？如果是，那么，其一，因為這一規制具有內在的專斷性因而形成了征收或者征用嗎？其二，因為這一規制違反了基本預期而形成征收或者征用嗎？其三，這一規制破壞了財產的使用和價值因而形成了征收或者征用嗎？其四，如果規制引起了征收或者征用，適用侵擾例外（NuisanceException）[6]嗎？
第三，如果一種狀況是違法施加的，政府對建筑物的附加允許（attachedtobuildingpermits）形成了一種征用或者征收的狀況嗎？如果是，這種狀況等同于征收或者征用，除非下面兩項質疑都能以肯定形式被回答：其一，這一狀況承受了一個合法政府目的的實質軸心嗎？其二，這一狀況的性質和范圍對預計開發的影響大致成比例嗎？
雖然上述幾種情況中有的明確提到了公共利益，有的則沒有，但在實際上，幾乎任何一類政府對私人財產的征收與征用都涉及到公共利益的判斷問題。通常，在爭議的問題中，被訴方——政府必須證明自己對私人財產的征收或者征用涉及一個公共利益，這里的公共利益可以用其他詞語替代，如“公共用途”、“公共目的”、“合法的政府利益”等。如果政府不能很好地提供證明，則其征收或者征用的行為就有可能被認為是“專斷的”。簡言之，司法標準是一套證明方法，用以衡量和判斷政府在涉及對私人財產征收或者征用過程中的正當性問題。它是一個反證，即不直接證明“公共利益”、“公共目的”或者“合法的政府利益”的存在，而是通過視政府對私人財產的侵害行為是否滿足了上述標準。如果沒有滿足，就證明政府加害私人財產的行為屬于專斷，必須承擔責任。
司法證明標準的實施是有條件的，當政府在行使eminentdomain之時已經承認是在征用財產并且補償是公正的，司法不予介入，這套標準亦不發生作用；只有在政府不承認是征用并且補償是不公正的情況下，司法標準才開始運行。同時，法院在個案中確定“公共利益”的方法并不具有普遍屬性，并非是放之四海而皆準的標準，它只是提供了一套證明方法。如果政府機關想要證明其對私人財產的侵犯屬于正當和合法的，它必須按照法官所確立的這套標準以肯定方式予以回答。只有在滿足了所有的疑問和要求之后，才可以確定爭議中的政府對私人財產的處分是為了滿足一個“公用”目的。
四、結論
從上述分析過程中可以得出如下結論：與具有屬性的征用權相關聯的“公共利益”的判斷是一個分權問題，“公共利益”的確定須由立法機關、行政機關和司法機關共同行使，相互之間還有一定的制約。它表現在以下幾方面：
其一，“公共利益”的一般概念由制憲者和立法者行使，政府在征收或者征用私人財產之時，必須符合“公共利益”。這既是公共利益由制憲者和立法者確立概括條款的表現，也構成了立法對政府行為的預先限制。
其二，行政機關在具體的征收或征用過程中，依據自由裁量權決定何謂公共利益。這既是行政機關行使確定公共利益權力的表現，也是對憲法和立法的具體化，對私人財產構成限制的政府征收或者征用必須符合“公共利益”也是憲法至上和法律保留的體現。
其三，在出現糾紛之時，如爭議中的財產不被認為是為了“公共利益”，政府的征收或者征用被認為是專斷，或者補償不公正之時，在當事人提訟的情況下，由法院根據具體情況進行確定何謂公共利益。這既是由司法機關行使決定權的表現，也構成了對政府行為的事后制約。
在此，尤其需要關注法院在界定公共利益過程中的獨特性，是法院確立的一套判斷公共利益的司法標準在平息紛爭具有最終的法律效力，說明事先規定雖然重要，但法治國家的特性決定了“立法至上，司法最終”。如果沒有法院的事后裁決，立法機關的立法只能在法律保留意義上對行政機關起到一個事先的預示作用，它既無法對行政機關提供一個普遍標準，更不能在事后予以補救。
質言之，公共利益并沒有一個通過立法者來制定一個適用于所有情況的普遍標準，恰恰應該由行政機關在具體情況下確定，只有在出現爭議之時，法院才依據一定的標準逐案決定。因此，指望通過立法者按照立法程序確立一個適用于所有情況的一攬子普遍標準這一認識，是既忽視了“公共利益”是與相聯結的概念這一事實，也缺乏對憲法權力分立原則應有重視的表現。
注釋：
[1]Eminentdomain：theinherentpowerofagovernmentalentitytotakeprivatelyownedproperty，esp.land，andtoconvertittopublicuse，subjecttoreasonablecompensationforthetaking.SeeBlack‘sLawDictionary2004West，aThomsonbus
iness，p562.
[2]參見《牛津法律大詞典》，光明日報出版社1983年，第286頁。
[3]Thesupremecourthassaidthatthepowerofeminentdomainisanincidentoffederalsovereigntyandan‘offspringofpoliticalnecessity.’Thecourthasalsonotedthatthefifthamendment‘slimitationontakingprivatepropertyisatacitrecognitionthatthepowertotakeprivatepropertyexists.SeeBlack’sLawDictionary2004West，aThomsonbusiness，p562.
[4]參見[美]阿倫·艾德斯克里斯托弗·N·梅：《憲法個人權利：案例與解析》，第二版（英文影引），第137頁，北京，中信出版社，2003年。AllanIdesandChristopherN.May：ConstitutionalLaw：IndividualRights，2001byAspenLawandBusiness，ADivisionofAspenPublishers，Inc.
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關鍵詞：憲法經濟，公共選擇，私人選擇，權力制約
一、新自由主義經濟學革命：找回失落了的市場
市場與憲法的相關性早在18世紀即已顯現出來，1776年不僅以北美《獨立宣言》的著稱于世，而且以亞當？斯密《國富論》的發表載入史冊。前者通過對基本人權和人民原則的鄭重宣告奠定了近代憲法的基礎，后者通過對“看不見的手”的發現創立了古典政治經濟學。斯密指出，在市場的自發秩序之下，當每個人為追求自己的目標而努力的時候，他就像被一只看不見的手指引著去實現公共利益。政府不應過多地干預經濟，應當放任經濟自由發展，依靠市場自發協調［1］。自由放任的經濟政策實際上包括兩個方面的內容，一是保護市場主體的自由，二是限制政府的權力，而憲法恰恰就是保障公民權利，制約國家權力的根本法。可見，早在三百多年前，亞當？斯密已經深深懂得經濟發展和自由不可分割的道理。
自19世紀以來，經濟過程的政治化和經濟學的數量化相伴而行，一方面是政府的權力逐漸介入市場，另一方面是傳統自由主義經濟學撇開政府和法制，用局部均衡和一般均衡模型把市場描繪得完美無缺，對于身邊正發生的政府干預醞釀的危險喪失了警覺。本世紀20年代末30年代初世界性經濟大蕭條的暴發，使傳統自由主義經濟學遭到破產，為凱恩斯主義入主西方經濟學創造了條件。凱恩斯主義的邏輯是：一切的“善”都源于國家，而所有的“惡”只能來自市場，市場而不是政府應當對大蕭條負責，市場缺陷被無限夸大，政府成為克服市場缺陷的唯一救“市”主，其經濟權力不斷擴張，傳統憲法的“限權政府”信念受到沖擊。隨著政府對市場干預的強化，財政赤字與日俱增，福利計劃相繼失敗，特別是失業與通貨膨脹并存的頑癥，使凱恩斯主義經濟學處境尷尬，威信掃地，不從法律制度上找出路，就沒有出路可走。
從本世紀50年代開始的新自由主義經濟學革命的主題，就是重新發現市場機制，注重權利的優先配置，并由此孕育出以維護個人經濟自由、制約政府經濟權力為目標的憲法經濟學。以芝加哥大學為大本營的美國新自由主義經濟學在以下三個方面取得突破性進展：一是弗里德曼的貨幣理論，通過研究通貨膨脹與失業的關系，認定高通脹率與高失業率并存的根本原因在于政府以優先就業為政策目標，不注重維護貨幣穩定。造成不穩定的因素不是市場，而是政府。二是貝克爾和舒爾茨的人力資本理論，通過對人類行為廣泛的經濟分析，打破了政治學、社會學、經濟學、人類學和法學等社會人文學科之間的藩籬，使微觀經濟學成為研究“在社會相互用途的制度中，有關人的選擇和人的行為的一種普遍理論”［2］。這說明市場機制在非商業性關系中同樣起作用。三是以科斯為代表的新制度經濟學以交易費用學說為理論基礎，以財產權為邏輯起點，全面研究制度安排與資源配置效率的關系，證明了市場機制在法律制度領域的適用性，從而把對資源配置效率的研究與對權利配置效率的研究有機地結合在一起。
新自由主義經濟學認定，如果政府沒有使自己包攬過分的經濟權力，使自己獲得隨意改變競爭結果的自由，那么市場本來完全可以形成自身的秩序。應當對混亂、蕭條和停滯承擔責任的是政府干預，而非市場機制。這就很自然地引出了運用憲法制約政府經濟權力，保障個人經濟自由的問題。
由新自由主義經濟學重新發現的市場，既不是近代意義的自由市場經濟，也不是上個世紀末以來處于政府權力干預下的混合市場經濟，而是以權利配置為前提的憲法經濟。市場經濟不僅是法治經濟，而且是權利經濟，它首先還應當是“憲法經濟”。在沒有法律制度的無政府狀態下，市場既不能為是，也不能為非。說市場沒有政府和法律不能為是，是因為沒有財產權和契約自由保障，人們就無法使自己創造的財富免受他人掠奪，也不能保證人人都履行他們自愿訂立的合同，生產和交換均難以正常進行；說市場沒有政府不能為非，是因為即使要做像壟斷這樣簡單的損害消費者利益的壞事，也要有政府保證壟斷價格協議的執行。政府的情況就完全不同了，做好事的權力同樣可以拿去做壞事，政府權力既可以為是，也可以為非；政府所做的對一些人來說是好事，對另一些人來說可能就是壞事，而且在沒有憲法約束的情況下，政府權力被用于做有害的事情的可能性就會大大增加。因此，只要政府干預市場的巨大經濟權力不受制約，市場自發秩序就難以形成，即使已經形成的市場秩序，也會面臨瓦解的危險，權力本位與市場經濟是無法共存的。憲法經濟的誕生，要求我們盡快完善調整這種經濟形態的經濟憲法。
二、公共選擇與私人選擇：勘定公與私的界限
古羅馬的法學家率先把社會劃分為公域和私域，把法律劃分為公法和私法，分別用公法調整公域，用私法調整私域。這一傳統直到凱恩斯主義盛行的時候，才開始受到懷疑。由詹姆斯？布坎南首倡的公共選擇學派對于憲法經濟的研究再一次證明，公與私的區分是制度文明進步的關鍵所在，是法治的核心問題。公共選擇學派把人類的一切行為都視為在一定規則約束下的選擇，并將這些選擇歸入公共選擇和私人選擇兩大領域。傳統經濟學研究的是私人選擇，即人們在既定規則的約束下對資源配置做出的選擇。公共選擇運用經濟學的方法研究公共選擇行為，即人們對約束資源配置的基本規則的選擇，這就是權利配置的問題。與新制度經濟學相比，公共選擇在對制度的研究中處于最高的層次，它的研究對象是約束規則選擇的基本規則的選擇而非一般規則的選擇，是作為根本法的憲法而非普通法律。布坎南指出，“我們時代面臨的不是經濟方面的挑戰，而是制度和政治方面的挑戰”［3］，改進政府決策的關鍵在于變革決策過程據以進行的基本規則，也就是修改憲法。1962年在奠定公共選擇理論基礎的合著《贊同的計算》中，布坎南和圖洛克就表達過這樣的信念：“公共選擇觀點直接導致人們注意和重視規則、憲法、憲法選擇和對規則的選擇”，因而是一種“政治憲法的經濟理論”，即憲法經濟學［4］。
傳統經濟學在分析市場決策時把人視為追求自身利益最大化的“理性經濟人”，而一接觸公共選擇領域，卻采取了“哈維路”式的假定，把政府官員都視為大公無私的圣人，對政府缺陷視而不見。公共選擇理論把“理性經濟人”假定運用于非市場決策，認為公共選擇與私人選擇并沒有實質性的差別。人就是人，并不因為占有一個經理職位，或者擁有一個部長頭銜就會使人性有絲毫的改變。政治決策者與市場決策者一樣也是理性的、自利的人，他們在作出決策時同樣要核算個人的成本和收益。選民總是把選票投給能為他們帶來最大預期利益的人；政府官員同樣在謀求自身利益最大化，盡管他們有反映公眾利益的愿望，但這不過是他們的眾多愿望之一罷了。不能把他們都看成大公無私的救世主，給予他們無限的權力。要設計出能夠制約掌權者權力和行使權力行為的憲法和法律條款，就一定要把掌權者也視為自身利益最大化的
追求者。同時，私人選擇與公共選擇又具有不同特點：
首先，成本與收益的關聯狀況不同。在私人選擇中，消費者必須自己支付全部價款以補償生產者的生產成本，才能獲得他所需要的商品與服務。由于人們不能指望獲得外部收益，也不必支付外部成本，生產者和消費者都有動力降低成本，提高收益。在公共選擇中，政府提供的公共物品和服務，是由公民繳納的總稅款支付的，政府及其官員不必為自己的行為支付成本，決定公共物品和服務生產規模與結構的每個選民不過是眾多納稅人中的一員，無論他作出何種選擇，對他應納稅款的影響都可以忽略不計。外部性的存在使官員和選民都沒有降低成本，提高收益的動力，相反，選民需求過剩和政府生產過剩成為公共選擇的普遍現象。因此，私人選擇的效率通常高于公共選擇效率。
其次，選擇的基本規則和后果不同。私人選擇是自愿的，消費者愿意購買的是他所需要的物品，不必購買自己不需要的東西，無論別人如何選擇對他都沒有影響。平等、自由的個人進入市場進行交易后，退出市場時仍然是平等、自由的。公共選擇實行少數服從多數，具有強制性，個人的選擇對集體決定的形成幾乎沒有什么影響，但集體決定作出后他必須服從。平等、自由的選民經過公共選擇過程，退出投票站時受到集體決定的制約，一部分人想要的沒得到，得到的是不想要的，從而變得不平等、不自由了。
其三，競爭與壟斷的程度不同。私人選擇的邏輯是“假公濟私”，自利的生產者相互競爭，以惡制惡，使消費者的利益得到滿足，社會公共利益得以實現。公共選擇中的黨派、侯選人之間也存在類似于市場的競爭，在一定程度上也能以惡制惡，滿足選民的要求。但公共選擇的交易成本高，具有時間上的間斷性和空間上的自然壟斷性（即在一個轄區內一種職能的政府機構只能有一個），因而無論在時間上還是在空間上的壟斷程度都高于市場。以公共利益的名義對合法暴力的壟斷，在制度約束不健全的情況下，可能被用來滿足官員的私利，形成“假公濟私”。
在市場經濟條件下建立法治國家，首先要公私分明，國家與市場有明確的界限。這個界限就是宏觀與微觀的界限，政府只能站在市場以外進行宏觀調控，不能進入市場干預微觀經濟。宏觀調控權力本身也必須受到憲法的制約，不能由政府任意操縱。1993年我們把憲法的計劃經濟條款修改為市場經濟條款，并規定：“國家加強經濟立法，完善宏觀調控，依法禁止任何組織或者個人擾亂社會經濟秩序。”應當肯定，用市場機制取代計劃指令，把政府的經濟權力限于宏觀調控，是一個歷史性的進步。但是，“加強經濟立法”的提法首先就混淆了公與私之間應有的界線。市場是私人選擇的領域，規范市場的基本法律是私法，主要就是民商法，國家屬于公共選擇領域，規范國家活動的根本大法是憲法，這是公法。所謂“經濟法”充其量不過是經濟行政法，加強這樣的立法既不能保護市場競爭，也制約不了政府權力，更不會對建立法治國家有多大貢獻。如此望文生義，以為經濟法就是調整市場經濟關系的法律，實屬舍本而逐末。其次，我們只能在經濟立法不完備的時候才能加強它，如果到2010年經濟立法完備了，立法機關再“加強經濟立法”就成為多此一舉了，但不加強又有違反憲法之虞。這種規定顯然是不合適的。“禁止任何組織或者個人擾亂社會經濟秩序”的提法是凱恩斯主義的觀點，它表明市場是邪惡的、不可信賴的，政府則是完美、可靠的，對社會經濟秩序的擾亂和破壞只能來自市場上的組織或個人，絕對不會來自政府及其官員。這種假定顯然是不現實的。實踐證明，市場的自發秩序受到的破壞既有來自市場的，也有來自掌握公共權力的政府機關及其官員的，建立市場經濟體制和法治國家，首先要完善保證市場交易的民商法和制約政府權力的憲法，否則現代化就是空話。
凱恩斯主義告訴我們，市場是有缺陷的，應當用政府干預來克服市場缺陷，當代經濟學的研究發現，政府與市場一樣，也是有缺陷的。因此，市場的缺陷不是把問題交給政府去處理的充分理由。于是又有人提出，把市場和政府結合起來以取長補短，問題不就解決了嗎？但是，事情并不這么簡單，沒有人能保證市場和政府的結合一定能實現優勢互補，而不會形成缺陷疊加。相反，由于無論市場上還是政府中的個人都是自身利益最大化的追求者，市場與政府的結合就必然造成公私混淆，產生效率低下、腐敗蔓延的后果。如果市場與政府結合了，政府權力就會被人拿到市場上拍賣，擁有物質財富的人就能夠在市場上買到政府權力了。因此，我們所做的既不是選擇不完善的市場，也不是選擇不完善的政府，而能在這兩個不完善的東西的各種不盡完善的組合之間作出選擇［5］。只有運用憲法和法治的力量才能有效克服市場與政府的雙重缺陷，把社會正義與經濟效率統一起來。
三、憲法經濟學：制約政府經濟權力
在如何配置權利的問題上，憲法經濟學傾向于把更多的權利分配給市場，在承認國家干預經濟的必要性的同時，主張運用憲法制約公共經濟權力。1982年11月由美國遺產基金會發起在華盛頓召開了以“憲法經濟學”為主題的討論會，會議論文被匯編成名為《經濟憲法學：制約政府經濟權力》的論文集。理查德？麥肯齊教授在為論文集所作序言中說，憲法經濟學的核心問題是：“在組織了政府并賦予它促進全體社會成員共同利益的必要權力后，如何防止它為了少數人的利益運用其經濟和政治權力損害公眾”［6］。為此，公共選擇學派提出了反對政府再分配，進行財政立憲和貨幣立憲等可操作性的建議。
人們常說，市場能夠把蛋糕做大，但不一定能把它分配得公平。由政府把蛋糕集中起來進行再分配，同樣不能保證公平，反而會使蛋糕變小。因為中性的政策是非常少見的，絕大多數政策都會引起財富從一部分人手中向另一部分人手中轉移，即總是有人受益，有人受損。一項好的政策就是使受益者的所得大于受損者的所失，增加社會總福利；一項壞的政策則使受益者的所得小于受損者的所失，減少社會總福利。但是，集體行動的邏輯是，集團成員對集體行動的收益都有興趣，而集團行動的成本沒有共同興趣，每個人都希望他人支付全部成本，而自己坐享收益。集體行動的成本與集團規模成正比，個人從集體行動中獲得的收益則與集團規模成反比。這樣，大規模集團采取行動的能力遠遠不如小集團，因而特殊利益集團經常能夠采取有效的行動，把多數人的財富通過公共選擇轉移到自己手中。所以，好的政策是可遇而不可求的，公共選擇理論主張用憲法規定的特定稅制作為再分配的基本形式，限制政府再分配的權力。歷史有時也會重復，政府再分配傾向實際上是自然經濟的“慈父情節”，家長替子女管理收支，最初的動機是防止他們因奢侈浪費而陷于貧困。但慈父在掌握了子女的經濟命脈以后，往往會變得嚴厲起來。父親的經濟權力經過國家法律的確認，就變成嚴刑峻法了，我國古代就有“父母在別籍異財者，棄市”的規定。有人說，真善美可以殺人，其實，愛也是可以殺人的，父母之愛終于把子女送上了刑場。現代國家進行再分配的經濟權力，同樣會逐漸變成無限專制的政治統治權力。
貨幣供應應按人們在制定憲法時明確同意并公開宣布的規則進行，不能由政府任意發行。布坎南指出，憲法確定的貨幣供應規則應當保證單位貨幣價值的可預期性，從而使絕對價格水平具有可預期性以方便市場安排交易于未來。達到這一目標的工具有兩種：一是管理性貨幣體制，就是利用價格指數來指導貨幣政策的變動。二是自發性貨幣體制，通過設計一種私人決策系統，使貨幣價值的可預期性自動地從日常經濟運行中產生。布坎南認為后一種體制更具優越性。在這一點上，布坎南與弗里德曼等多數經濟學家穩定貨幣的主張有很大不同。我國90年代中期以前實際奉行了優先就業的政策，使改革處于兩難境地。近年來宏觀調控傾向于穩定貨幣，已經取得了一定成效。至于進行貨幣立憲，還需要經濟界和法律界的共同努力。
公共選擇學派主張，不應當像凱恩斯主義者那樣，把家庭肆意揮霍的愚蠢行為當作國家理財的明智之舉，國家和家庭一樣需要節儉和量入為出，應當復興亞當？斯密倡導收支平衡的政治經濟學傳統，把“限權政府”的要求重點放在限制政府的財政權方面。布坎南認為，財政收入即稅收是財政運行的關鍵，應當先于支出在立憲階段確定稅收的規模和結構。這是因為在立憲階段，人們還知道自己將來在制度結構中的地位，“無知之幕”使人們不了解自己究竟會成為窮人還是富人，于是大家都愿意選擇公平的而不是偏私的稅制。于是，通行稅、累進稅和間接稅等比較公平合理的稅制就會被接受作為再分配的方式。由于實行以收定支，財政開支的結構和規模可以在財政運行過程中確定，根據需要進行調整。最后，還需要在憲法中確定平衡財政預算的規則，當開支超過平衡的界限時，應當通過自動削減支出的辦法而不是增加稅收的辦法彌補赤字，恢復預算平衡。
我國稅法強調賦稅的強制性，不提賦稅的公平性，加上稅外收費，造成稅制混亂，在經濟上助長了偷稅漏稅現象，降低了稅收政策對經濟的調節作用；在政治上使公共物品的總生產費用與總稅收嚴重脫節，削弱了公民監督政治活動的能力。稅收立憲和立法首先要保證代表機關對財政收支的決定權，公民提供了稅款，理應由他們親自或經由他們的代表來決定公共物品供應的結構和規模。不能政府在前面開支，代表機關在后面追認，甚至代表機關花多少錢反而由政府的財政部門決定。其次，應當建立納稅人監督制度，保證納稅人參與所在城鎮、村社和其他基層單位公共事務的權利。如果公民只能出錢，對于如何花錢沒有發言權，這種制度就談不上公平或效率。沒有代表機關對財政收支的決定權和納稅人對基層公共事務的發言權，就沒有經濟民主，政治民主也難以真正實現。
注釋：
［1］參見［英］亞當·斯密：《國民財富的性質和原因的研究》，下冊，商務印書館1974年版，第27頁。
［2］［法］亨利·勒帕日：《美國新自由主義經濟學》，北京經濟學院出版社1984年版，第20頁。
［3］［法］亨利·勒帕日：《美國新自由主義經濟學》，北京經濟學院出版社1984年版，第153頁。
［4］［美］詹姆斯·布坎南：《自由、市場和國家》，北京經濟學院出版社1988年版，第22頁。
論文摘要：憲法基本權利對立法者和司法者有直接的約束力，故而可以影響國際私法的立法和實踐。在國際私法立法中，連結點的選擇要符合憲法基本權利的要求。在適用外國法的過程中，憲法基本權利可以并入公共秩序保留制度，作為公共秩序的具體審查標準，排除外國法的適用。
一、基本權利影響國際私法的效力基礎
憲法中的基本權利是一國法律核心價值的體現，可以直接約束各國家機關。基本權利的功能首先是一種主觀權利(subjektiveRechte)¨，同時也構成一種客觀的價值判斷，具有“客觀功能”。這意味著，國家在采取任何措施和決定時必須將基本權利作為一個客觀價值加以考慮。無論是法律的制定還是法律的解釋，只要這種活動屬于“國家的行使”，就必須考慮基本權利。簡言之，每種基本權利都有兩方面的功能，一是限制國家權力、保護個人權益的主觀功能，二是約束國家機關，包括立法、司法和行政機關的客觀價值功能。
基本權利的客觀功能要求法院處理私人法律關系時也必須考慮基本權利。基本權利在私法領域的客觀功能在德國被稱為基本權利的第三人效力。德國聯邦否定了“直接第三人效力”，但是接受了“間接第三人效力”的理論。根據該理論，基本權利的效力擴展于整個法律體系，構成對全部私法和公法有約束力的價值判斷。無論處理公法案件還是私法案件，法院都不能做出違反基本權利的判決。可見，憲法中的基本權利之所以能對國際私法產生影響，是由基本權利本身的品質和功能決定的。
基于此種認識，德國學者拜茨克(Beitzke)和索內伯格(Sonnenberger)指出：“一切法律都不得和憲法抵觸，國際私法也是如此。”費雷德(Feitd)提出：憲法對于沖突法的影響體現在兩個方面，一是在制定沖突法時，沖突規范中的連結點必須符合憲法；二是在適用外國法時，外國法的適用結果不能損害憲法中的基本權利。也就是說，國際私法不是沒有價值取向的中性法律，而是要受到憲法的制約。這一觀點在司法中也獲得支持，例如德國聯邦在1982年到1985年的一系列判決中，對德國國際私法進行憲法審查，宣布德國國際私法第l7條和第15條由于違反男女平等原則而無效①。的這些判決直接導致了德國1986年國際私法改革引。
二、憲法基本權利和國際私法立法
(一)基本權利對國際私法立法的直接影響
1．男女平等原則。德國《基本法》第3條第2款和第3款規定了男女平等原則，禁止性別歧視。據此，如果沖突規范在婚姻或者親子關系方面以丈夫或父親的國籍為連結點，就會違反基本權利。即使按照丈夫本國法，妻子的法律地位實際上更為優越，也不能排除這一沖突規范的違憲性。因為根據基本權的客觀價值面向，國際私法本身就需要接受基本權的審查，而不需考慮法律適用的結果。
根據此種精神，德國在1986年對國際私法進行了全面修訂。立法者在國際私法改革的政府建議稿指出：“很多人將國際私法和實體法對立起來，認為國際私法是單純的連結規范，這種看法造成國際私法在社會價值上的貧乏；沖突法必須根據時代的需求，致力于實現社會政策中的價值和理念。”。將所有有利于男方的連結點都用中性連結點代替。例如在第14條中，婚姻一般效力適用夫妻雙方所屬國法律或在婚姻期間最后所屬國法律(第14條第1款)；如果不存在這樣的地點，就適用夫妻雙方慣常居所所在國或婚姻期間最后所在國法律(第l4條第2款)，或與夫妻雙方以其他方式共同擁有最密切聯系的國家的法律(第14條第3款)。立法者在這里采用了德國國際私法理事會(DeutsehenRatftirIPR)建議的“階梯連結點”，以達到男女平等的目的。其他有關結婚(第13條)、婚姻財產關系(第15條)和離婚(第17條)的沖突規范也貫徹了男女平等原則，體現基本權利對連接點選擇方面的效力。
2．未成年子女的最佳利益(Kindeswoh1)。德國《基本法》第6條第2款規定了未成年子女的最佳利益，這一基本權利也對國際私法的立法產生重要影響。在1986年德國國際私法改革中，維護和促進子女的最佳利益是立法目的之一，立法者通過兩個手段達到這個目的：首先，新國際私法在一些條文中規定了選擇性連結點，即對同一問題規定多個連結點，以便從中選擇對子女最有利的法律適用之。例如第19條第1款規定：“子女的出身，適用該子女慣常居所地國家的法律。就其與父母一方的關系而言，也可以適用該父母方所屬國法律。如果母親已婚，則子女的出身還可以依照第14條第1款所規定的子女出生時支配其婚姻一般效力的法律確定；如果該婚姻因為死亡而早已解除，則以婚姻解除的時間為準。”只要若干個法律中的一個滿足需要，就可以適用該法律。此種選擇性連結點有利于達到特定的、總體上更有利于未成年子女的結果。
其次，1986年德國國際私法在父母子女關系的確定、撤銷和效力方面，均選擇子女慣常居所地作為基本連結點。例如第19條第1款規定，子女的出身，適用該子女慣常居所地國家的法律。第20條第2句，子女可以在任何情況下根據其慣常居所地國法律撤銷其出身。通過這些規定，可以適用慣常居所地法律對未成年子女的特別保護，從而維護和促進了未成年子女的最佳利益。
(二)基本權利對國際私法立法的間接影響
憲法基本權利影響國際私法的另一個途徑在于，憲法基本權利可以通過實體法間接影響國際私法立法。這種間接影響的發生有兩個條件：一是基本權利對民法立法具有約束力，二是國際私法和實體私法在內容上具有對稱性。由于憲法基本權利對所有立法都具有強制性和約束力，民事立法也必須符合基本權利規范之內容、精神及價值判斷，所以第一個條件自不待言。就第二個條件而言，國際私法本身就是作為國內民法的適用法而誕生的，所以各國民法的基本原則和具體制度都對它的國際私法有直接的影響。因此，如果實體私法的規定由于基本權利的影響發生變更，此種變化也會相應的發生在國際私法領域。兩者的變化雖然不是同步，但常常是并行的。
例如，德國《基本法》第6條第5款規定了對非婚生子女不得歧視，根據這一憲法基本權利，德國1997年9月25日頒布了《改革親子關系法的立法》，在實體法律上對婚生子和非婚生子平等對待，并且廢除了準正制度。實體法上的這些變化在兩方面引起國際私法的變革：首先，德國舊國際私法對婚生子和非婚生子規定了不同的沖突規范，而1997年改革后的國際私法廢除了對婚生子和非婚生子的區分，對所有子女適用同樣的沖突規范。如新國際私法第21條規定，無論婚生子女還是非婚生子女，他們和父母之問的法律關系都適用該子女的慣常居所地國法律。第二，由于實體法上廢除了準正制度，德國新國際私法中也廢止了關于準正的沖突法規范。
三、憲法基本權利和外國法的適用
(一)基本權利“并入”公共秩序保留制度
憲法基本權利對司法權力的約束要求法院的判決不能違反憲法基本權利，如果適用內國法的結果違反憲法基本權利，需要通過違憲審查程序糾正，如果適用外國法的結果違反了憲法基本權利，則需要通過公共秩序保留制度排除外國法的適用。在適用外國法的時候，憲法基本權利常常作為“公共秩序”的判斷標準，用以對外國法進行審查。
德國聯邦通過西班牙人裁定中將憲法基本權利確立為公共秩序保留的審查標準，在該案中，一位住所在德國的西班牙男子想和一名德國女子結婚，女方曾經在德國某法院通過判決離婚。根據德國沖突法，締結婚姻能力分別適用雙方的本國法律，而當時的西班牙法律不承認離婚，并禁止其國民和曾經離婚之人結婚，因此男方無法締結有效婚姻。德國聯邦法院認為：適用西班牙法律不違反德國憲法，其理由是：(1)國際私法雖然應當服從憲法，但涉外法律關系已超出憲法的適用范圍，不能用憲法來審查應適用的外國法。(2)憲法作為公法只能屬地適用，如果要作用于涉外民商事關系，必須以沖突法指定適用內國法為前提。(3)國際私法在適用順序上優先于憲法，決定著憲法的作用范圍，若國際私法指向西班牙法，自然就排除了德國憲法的影響力。當事人不服，向德國。德國聯邦了聯邦最高法院的判決，并且指出：德國國際私法本身，以及根據國際私法適用外國法的結果都必須符合憲法，如果不允許當事人在德國結婚，就會違反德國基本法第6條第1款關于婚姻自由的基本權利，因此適用西班牙法律違反德國的公共秩序，應當排除¨。在這里，借助公共秩序保留制度排除了西班牙法的適用，從而肯定了當事人的結婚能力，維護了基本權利的貫徹。德國在1986年的國際私法改革中采納了的觀點，新國際私法在第6條第2款明確規定：如果適用外國法的結果與基本權利相違背時，不得適用該法律。據此，憲法基本權利被“并入”公共秩序保留制度，成為德國法院用來確定公共秩序的標準，可以作為排除外國法適用的理由。
(二)基本權利在公共秩序保留制度中的適用方法
在公共秩序保留制度中，法院審查的對象不是抽象的外國法規范本身，而是外國法規范適用后的結果。當法院以“基本權利”為審查標準的時候，也遵循這一原則¨。這意味著，即使外國法規范本身違反德國憲法中的基本權利，也不一定會引起對基本權利的損害。例如當事人的本國法是伊斯蘭法，按照伊斯蘭法律，離婚之后親權由父親單獨行使，而無須考慮子女之最佳利益。此種法律規定本身并不違反德國基本權利(子女最佳利益)，只有在具體案件中，如果這一規定導致子女的個人發展受到限制，才會違反公共秩序¨。對于伊斯蘭法中的Talaq(休妻制度)也是如此，雖然該制度本身嚴重違反德國憲法中的男女平等原則，但是如果妻子同意離婚，或者該婚姻根據德國法律也可以解除，那么就不存在對德國基本權利的損害。
德國法院在適用公共秩序保留制度時，需要考慮是否存在“內國聯系(Inlandsbezug)”。只有當案件和德國有確切聯系(例如當事人具有德國國籍或者在德國有住所)，法院才會根據公共秩序排除外國法的適用。反之，如果案件沒有內國聯系，或者內國聯系極為微弱，那么即使適用外國法的結果違反了德國的公共秩序，也不會被排除適用。由于“基本權利”比一般的法律原則或者公共秩序更為重要，當德國法院將基本權利作為審查標準的時候，此種“內國聯系”的判斷也有所不同。很多學者主張，如果涉及基本權利，只要德國法院具有管轄權，就可以認為存在內國聯系12。其理由在于：(1)基本權利的保護并不限于德國公民或者在德國居住的人，而是每一個處在德國之下的人。此種隸屬關系并不以在內國有住所或者具有內國國籍為前提_2。只要德國法院具有國際管轄權，就說明當事人已經隸屬于德國的之下，具備了“內國聯系”，此時德國法院即受到基本權利的制約，不能做出有違基本權利的判決。(2)基本權利既然是一種客觀價值判斷，它的效力就是絕對的，不應該由法院自由裁量，法院不能以欠缺“內國聯系”為由限制基本權利的貫徹。
(三)基本權利在公共秩序保留制度中的具體運用
如前所述，基本權利對國際私法的效力主要發生在國際家庭法領域，包括結婚、婚姻關系、離婚、親子關系和收養等方面。在這些領域中，平等原則、未成年子女最佳利益和婚姻自由這幾項基本權利對公共秩序保留制度的影響最為顯著。
1．平等原則。如外國家庭法的適用結果不符合男女平等原則，法院可以根據基本權利排除外國法的適用。例如在一個德國法院的判決中，案件的準據法規定父親對子女姓名有單獨決定權，德國法院認為適用這一規定的結果違反男女平等原則，不予適用。平等原則還要求在國際私法中對婚生子女和非婚生子女平等對待，如果繼承準據法的適用結果剝奪非婚生子女的法定繼承權，就違反了基本權利，可以排除其適用。其他諸如繼承人由于性別或者而在遺產分配上受到歧視，或者在結婚條件上對男女有不同規定，也屬于違反平等原則之情形。
2．未成年子女最佳利益。如果適用外國法的結果不符合未成年子女利益，可以根據基本權利效力排除其適用。這一基本原則常常出現在涉及伊斯蘭法律的案件中。例如伊斯蘭法中常常將親權賦予男方，如果法院在審理中認為這一規定不符合子女最佳利益，就會以違反德國基本權利為由排除該法的適用。又如，根據摩洛哥法律，如果母親離婚后獲得親權，但改變住所后沒有通知前夫，就會喪失親權。若這種規定的適用結果違反子女最佳利益和子女意愿，就會構成違反基本權利。此外，在國際收養法中，如準據法國規定收養者必須無子女，該規定在個案中也有可能因為不符合子女最佳利益而被排除。
3．婚姻家庭的特別保護。根據德國《基本法》第6條第1款，家庭和婚姻受到國家的特別保護。這意味著國家必須采取措施防止家庭和婚姻受到其他力量的侵害。在國際私法中，如果準據法規定的婚姻障礙和基本法第6條規定的結婚自由原則不符，就會導致違反公共秩序。例如以色列法律禁止不同信仰者的結婚，伊朗法中結婚必須經過父親同意，這些法律都有可能因為違反基本原則而被排除適用引。
作為時代的產物與回應，當代憲法與體制對公民的憲法權利，亦即公民的基本權利給予特別的保護與促進，構成了當代憲法與的一個重要發展趨勢。
該發展趨勢的主要表現之一，就是憲法權利司法化勢頭的形成與發展，所謂憲法權利司法化，指的是公民最重要的或基本的權利，無論是所謂的消極保護，還是積極促成實現，越來越倚重于或付托給國家權力結構和體系中的司法機關，而司法機關則通過間或交替應用積極進取或消極避讓的心態與步驟，以司法判決或違憲、合憲審查的形式實現對公民憲法權利的保護，或者以判例法的形式實現對公民憲法權利革命性的促進；不僅如此，憲法權利司法化進程還尤其彰顯于下列情形，即基于民主理念和法律傳統等因素，在現代一些民主與法治發達的國家，雖然沒有把公民的憲法權利的保護與促進的職責交付給國家權力結構或體系中的司法機關，而是另行組建了準政治性、甚至全政治性的專門機關，而這些專門機關卻以積極進取的姿態，越來越頻繁地類似于或接近于司法裁決的形式，實現對公民憲法權利的保護與促進，并取得了與標準司法判決相當，甚至高于司法判決的法律與社會效果。正是這方面的最新發展，為公民憲法權利司法化進程加注了推力與活力。
（二）
早期憲法并未給予公民的憲法權利以應有的重視。公民各項基本權利甚至沒有列入正式的憲法文本之內，在體制中也沒有發展出有效保護公民憲法權利的機關或機制，而是把公民的權利保護托付給權力的分立與制約機制、公職人員的道德水準，以及民眾自身行為的良善。例外的情形發生在美國。在1803年的馬伯里訴麥迪遜一案的判決中，聯邦法院的大法官馬歇爾把憲法的司法審查權“強奪”到司法機關手里，從此開啟了美國的普通司法機關為主導和最終決定權的司法審查體制與時代。影響所及，司法審查現已發展成為當今世界具有普遍影響的保障公民憲法權利的典型形式。
法國是晚近才發展出具有獨特個性的憲法權利保障的機構與體制。囿于“議會”的民主觀念及法制傳統，第二次世界大戰以后，法國在1946年的憲法中創立了一個政治性很強的機構——憲法委員會，作為憲法的監督和保障機關。但由于其內在的缺陷，該委員會并沒有發揮原初設計的功能。1958年憲法對原憲法委員會進行了重新設計，改造成為現今的“憲法會議”。該機構雖作為政治性機構，但通過其積極投入公民的憲法權利爭議案件，以一系列具有影響的案例促進了公民憲法權利的保護。尤其值得提出的是，自1971年起，憲法會議決定發起一場“革命”，通過確立一系列的憲法審查新原則，把原先被視為抽象的權利宣示的1789年的《人和公民權利宣言》、1946年憲法前言，以及“共和國法律所承認的基本原則”，變成了憲法審查的實在基礎和依據。
二次大戰后的原聯邦德國，通過1949年的《基本法》，一反傳統的立法至上原則，在普通的司法系統之上，建立了獨立的系統來專門處理權力機關之間的憲法爭議和個人提出的憲法申訴，1969年通過立法對《基本法》作出修正，使公民的憲法申訴上升為憲法權利。對“任何人因宣稱其基本權利之一……受到公共權力之侵犯而提出的憲法申訴”，聯邦第一庭皆有權決定。通過憲法審查，可以宣布立法、行政或司法決定，因違反《基本法》所保障的公民基本權利而無效，并有權要求作出有關決定的機構加以改正。現在在德國，通過憲法申訴來主張公民的憲法權利已成為時尚。大量的憲法申訴都集中在實質性的權利方面，如人格、自由、個性、生命、財產、自由選擇職業，等等。在聯邦收到的全部訴訟案中，95％以上都是個人提出的憲法申訴。盡管只有大約1％的個人憲法申訴得到了的審理，但其對公民憲法權利的保護是切實的，對整體的影響也是深遠的。
法國和德國的經驗證明，一個國家無論其傳統多么深厚或其權力體制如何殊異，都可以用不太長的時間去改變其對憲法審查必要性和合法性的態度，且可以嘗試全新的模式來保護和促進公民的憲法權利。美國、法國和德國的全部經驗表明，以完全不同的機構對和公民基本權利的憲法保護實行全司法性的、半司法性的審查，不僅完全可能，而且還能彰顯其力。盡管目前政治界、法律界對公民憲法權利司法化、政治司法化、以及相應附隨而來的司法政治化還存有疑慮和爭議，但憲法權利司法化的發展勢頭卻有增無減。司法介入公民的憲法權利保護不僅可能，或許還是必要。
該發展趨勢的第一個主要表現，是憲法權利的私法保護。上述的各種不同體制和模式的對公民憲法權利的司法、半司法保護，說到底，都是對抗公權力的，是糾正和防止公權力對私人憲法權利的侵害。如果按照歐洲法學界域的劃分標準歸類的話，它們都屬于“公法”領域。如果憲法權利的保護與促進，只到此為止，充其量也只是說到問題的一半。對于廣泛的“私法”領域里的憲法權利的保護，至今仍是一個亟待解決、嘗試解決而又沒有很好解決的問題。不過，一些嘗試和發展勢頭已經取得令人鼓舞的成果。
（三）
首先，針對極端堅持傳統的公法理論者所認為的法律就應當做到“公私分明”，作為公法的憲法，即使是基本權利規范也不應當對私法訴訟施加影響的固執態度，出現了另一種針鋒相對的極端態度，即認為作為公法的憲法規范具有普適性，包括其憲法權利在內的一切規范，都可以而且應當適用于調控私人之間的法律關系，即可以直接適用于私法。現在的德國勞工法院就持這種態度。在最高勞工法院作出的一系列有關勞動爭議的判決中，堅持認為重要的憲法權利并不限于針對政府侵犯，也適用于私人經濟組織或個人。無論是工廠、企業還是在法律上平等的公民之間的協議或行為，都不應被允許與憲法基本價值，特別是憲法權利價值相沖突。它堅持認為，德國《基本法》不僅影響著公民與國家之間的關系，還影響著在法律上平等的公民之間的私法關系。
其次，在并不注意公法與私法區分的美國，已經創造出一種有條件地適用的原則和做法。就是把憲法權利規范的適用與“國家行為”聯系起來。無論在所謂的公法領域還是私法領域，美國憲法理論要求以國家是否“行動”以影響個人權益為前提而適用憲法權利規范。如果國家在任何領域的法律內如此行動，那么無論以其調控權能抑或作為私人財產擁有者，國家的憲法就以完全的效力加以適用，以便限制國家的行動；相反，如果國家并無“行動”，那么“國家行為”就不存在，因而憲法亦不再適用。
再次，由德國發展出“間接影響”的適用理論。它既不主張憲法權利規范在私法領域中直接適用，也不刻意排斥憲法權利規范在私人領域中的適用，而是認為憲法權利價值是間接影響于或者滲透于私法價值之中的，憲法和私法價值因而在私法領域內是可以調和的。它主張在適用憲法權利規范之前，先對憲法權利價值和私法權利價值作出綜合評價。如果認為憲法權利價值具備足夠的份量，就應當在特定的案件中施加影響，即予以適用。
一一本創新的《憲法學》教材
多年來，《憲法學》教材大多固守于對于學界各種研究成果的羅列與總結，可以被稱作為是對于憲法學界現存理論的平鋪式敘述。劉茂林教授的《憲法學》打破了這一傳統體例，在許多方面作了新的嘗試。
1.從結構上看，本書在章前有簡單的重難點提示，章后附有近二十年來有關本章的學術前沿問題探討、關鍵詞和思考題。
重難點提示首先給了讀者導向性指引，便于讀者有側重的學習正文部分，準確獲取到所需和有用的信息和知識。章后的學術前沿問題探討，則對于渴望深入學習的本科生和研究生大有幫助。其中的對于具體問題的學界觀點總結與簡單分析部分，讓學習者能夠全面了解該問題的發展以及在學界中的地位；而作者對于學界觀點的延伸性思考與分析和具有建設性的意見，則能夠引發讀者作進一步的思考與研究。
2.從內容上看，該書內容全面而且深刻，與中國建設實踐結合緊密。
劉茂林教授在書中首先介紹了憲法學基本理論，接著論述了憲法學中的國家理論、公民與公民權利理論以及從國家和公民相互關系中衍生出來的相關問題的理論。作者在論述憲法學理論的時候不忘記從中國實踐出發，尋找適合中國的憲法學基本原理。其中最為突出的是在憲法學基本理論章節中提出并深入論述了“憲法實現”等理論，對于中國社會建設的進行具有相當的指導性意義。在國家理論及其他章節中，作者還注重一般原理與我國憲法典內容的結合。該書在內容上避免了單純的討論理論，使得理論不再空泛而枯燥，同時也使得實踐找到了理論依據。在本書中，理論與實踐的結合，其實是將憲法學理論與中國建設的融和，從而發掘理論的缺陷，尋找實踐的偏差，以便于憲法學理論的完善與建設實踐的改進。
二憲法學的創新
本書能夠被稱作是一部創新的《憲法學》教材，不僅僅是因為其在結構與內容上的創新發展，更主要的是它能夠在一定程度上引導憲法學研究的創新。
1.憲法學研究方法的創新
憲法學作為一門獨立的學科，同其他學科一樣擁有多種研究研究方法和手段。通常包括：階級分析法、經濟分析法、社會學分析法等等。本書作者的研究當然也沒有離開這些基本的方法，但是作者在使用時，更注重幾種方法的結合使用，并且探索了新的研究方法。例如在研究憲法學中具體概念的部分，作者運用了詞源分析的方法，值得注意。
例如，在對憲法的含義的探尋一節中，作者從中西方特別是西方的相關的古代經典著作出發，聯系近現代“憲法”一詞的發展，對“憲法”含義作了分析，“憲法乃是人類為了自己的生存和發展有意識地組織政治共同體的規則，以及由該規則所構建的社會秩序。”
2.憲法學理論觀點的創新
本書的另外一個特色之處就是針對憲法學中的問題不僅分析了現存的學術理論觀點而且提出了自己新的見解或思路。能夠引導讀者對具體問題做出新的探索。
例如，作者在論述“經濟制度在憲法學中的地位”時，首先分析了在我國現有的憲法學論著中存在的兩種對經濟制度的安排，接著提出“憲法學對經濟制度的研究，有待以國家的經濟權力與其他憲法主體的經濟權力為核心做進一步的展開和深入”的觀點，并且簡單論述了作者本人從國家經濟權力和公民與其他憲法主體的經濟權力方面出發所作的研究得出的認識。作者在書中多處提出此類新的觀點，充分顯示本書乃是其創新性思維成果。
3.憲法學研究角度的創新
本書作者抓住中國制度的特色，從國家和公民相互關系中衍生出來的相關問題的理論中選取了最重要的也最巨實踐性的基層群眾性自治制度作具體分析論述，嘗試著在總結基層群眾性自治制度多年實踐的基礎上完善該制度，使之得以更廣泛的實現，為建設發揮積極作用。
另外，作者的研究注重憲法學的中國背景。在國家理論、公民和公民權利理論等章節中，緊密聯系我國國情，在推動實踐發展的目標前提下，發展了相關理論。避免了以往一些憲法學教材空泛介紹國外相關理論，而忽略中國大環境，以致給人憲法學無用的不良影響。
小結
劉茂林教授的這本《憲法學》雖然具備某些個人專著的特點，但它仍然是一本教材。因而如果想在本書中對于憲法學具體理論都作深層次的論述與發展，是不太現實的。但是該書能夠引發讀者或者其他憲法學研究者針對憲法學作新的研究努力。從總體上看，本書至少提出了以下幾點引人思考的問題：一是中國的憲法學與中國的構建實踐還有多遠？二是如何發展中國的憲法學，促進中國建設？無疑，這兩個問題的提出將引發人們對其的關注，也必將有助于相關問題的充分顯現和及時解決。正基于此，本書所論述的理論、觀點及作者創新的建議與認識對于我國憲法學發展和建設的效果的提升，皆不乏可資參考的實用價值。
當然，作為一項創新嘗試的研究成果，該書存在不足之處也是難免的。例如，作者在闡述其關于憲法秩序的理論之前，對于憲法秩序理論中相關重要概念如“觀念憲法”的論述未能單獨明細的分析，僅在論述憲法分類的部分中，簡單討論并將其總結為“憲法要求和憲法評價的有機統一體”。對于初學者來說，未必能夠充分理解與掌握此理論，也就不利于下面內容的學習。若作者能夠將觀念憲法從憲法的一種分類形式提升為一種基本存在形態并對其含義、相關要素和作用作進一步研究，定能夠使讀者更清楚的了解憲法實現、憲法秩序等理論。
綜上所述，本書可以說是為《憲法學》教材的創新提供了一個嶄新的開端。它的出版發行對憲法學的發展也必然發揮巨大的促進作用，為中國建設提供了許多可實踐化的理論信息。
行文至此，筆者覺得還有必要就多年的建設略述幾點粗淺的認識與思考：
（一）人的尊嚴受到侵害現代民主國家的憲法多將人的尊嚴作為一項基本原則確立。人的尊嚴的法律含義可以從兩個方面來理解：一是指人之所以為人，屬于人的本質上的人格尊嚴；二是指人根據自己所享有的各種自由權利，開展出來在人格具體發展上的人格尊嚴［1］。每個有理性的東西都必須服從這樣的規律，不論是誰在任何時候都不應該把自己和他人僅僅當作工具，而應該永遠看作自身就是目的［2］。人的尊嚴強調的是人是目的、人是主體，而一旦將人視為“物體”、“手段”時，則人的尊嚴就蕩然無存［3］。人的尊嚴與人本身固有的價值相聯系，所有的人都具有尊嚴，并且每個人都保有自身尊嚴和維護他人尊嚴的義務。也就是說，那種把人當作純粹的物或手段而不將其作為自主主體或目的的觀點或行為是錯誤的［4］。人的尊嚴是立法的最高價值，應被國家和社會所保障，但也極易受到侵害。是否有損人的尊嚴，關鍵是看這一行為是否對于人的主體性以及人的價值進行了否定。在黃金大米的人體試驗中，研究者向家長沒有發放完整的知情同意書，沒有告知他們食用的大米是轉基因大米，這是將受試兒童作為一種試驗的工具，否定了人的主體地位，侵害了人的尊嚴。
（二）受試者的生命權與健康權難以保障生命權是指自然人享有的其生命不受非法剝奪、享受安全的生活環境以及一定的條件下選擇安樂死的權利。它包括生命存在權、生命安全權以及一定的生命自［5］。世界上許多國家的憲法以及一些區域性組織的宣言中都規定了生命權。健康權，是指自然人依法享有的保持身體機能正常和維護健康利益的權利。健康權是自然人以其器官乃至身心整體的功能利益為內容的人格權，它的客體是人體器官系統乃至身心整體的安全運作以及功能的正常發揮［6］。健康權不僅是一種民事權利，同時也是一種憲法權利。在上述“黃金大米”事件中，由于在轉基因食品中導入的外源基因可能含有未知基因片段，這些未知的基因可能在轉基因的植物體內表達出有毒的蛋白質。另外，轉基因作物因外源基因導入后，有可能表達出一些非自然狀態下的蛋白質，引起人體對于該種蛋白的過敏反應。鑒于轉基因作物的這些安全的不確定性，因而此類人體試驗存在著侵害人的生命健康的可能性。
（三）損害受試者的知情權受試者的知情權是指參與人體試驗者有權知道與試驗相關的研究機構的名稱、經費來源、研究計劃、試驗中的權利以及試驗的風險和造成損害時的救濟等一系列與試驗相關的內容。知情同意是人體試驗的正當性的必要條件。許多國際性的文件以及國內法律都明確規定要保障受試者的知情同意權。如我國臺灣《人體研究法》第14條規定：“研究主持人取得第12條同意之前，應以研究對象或其關系人、法定人、監護人、輔助人可理解之方式告知下列事項……”知情權的實現是有效的同意的前提，只有在充分知情的情況下，才能做出合乎理性的同意決定。湯光文等研究者在衡陽小學對于88名兒童組織試驗，讓他們食用轉基因大米烹飪的米飯時，并沒有告知學生及其家長他們所食用的米飯是轉基因大米，只是告知學生們食用的是“營養餐”；試驗中也沒有向家長們發放完整的知情同意書；對于試驗中抽取受試學生的血液的目的也沒有告知，學生及家長對于試驗的內容和目的也一無所知。就是在這種對于試驗目的、方案、安全隱患、試驗損害救濟等不知情的情況下，學生們參與了這一試驗，因此，受試者的知情權嚴重被踐踏。
二、生物醫學人體試驗的現狀
“黃金大米”事件的發生，引起了社會各界對于轉基因食品人體試驗的高度關注。與醫學臨床試驗一樣，轉基因食品人體試驗亦容易引發違反倫理、道德、法律等相關問題，侵害受試者權益。我國目前有6300多家醫藥企業，年申報新藥上萬種，經國家相關部門批準，每年至少要進行5000個需要試藥人參與的藥品臨床試驗，參與試藥的人數約有50萬之眾［7］。筆者搜集了幾例關于非法生物醫學人體試驗的事件（見表1）。在這些事件中，受試者的知情同意權并未得到保護，受試者的生命健康權在受到侵害之后也未能獲得有效救濟。從表1中的幾個實例可以看出，當前我國生物醫學人體試驗存在著極不規范的現象，受試者作為弱勢的一方，其在試驗中人權極易受到侵害。筆者認為，轉基因食品人體試驗作為一種新型的生物醫學人體試驗，與傳統的人體試驗一樣，需要對于受試者的知情同意權、自決權、健康權等權利給予特別的保護，尤其是對于一些特殊人群，如兒童、罪犯、精神病患者、孕婦等參與這類人體試驗應該進行嚴格的限制。
三、轉基因食品人體試驗法律規制的必要性分析
轉基因食品（geneticallymodifiedfoods，GMF）是利用現代分子生物技術，將某些生物的基因轉移到其他物種中去，改造生物的遺傳物質，使其在性狀、營養品質、消費品質等方面向人們所需要的目標轉變的食品。轉基因食品對于提高農產品的產量從而保障發展中國家人們的生存權具有重大意義，但是由于其安全性存疑，因此有必要進行人體試驗。歷史上曾經發生的二戰時期納粹德國的非法人體試驗、日本731部隊在中國慘絕人寰的人體試驗以及美國的塔斯基梅毒試驗（TuskegeeSyphilisExper－iment）提醒我們：人體試驗如果沒有法律規制，任其肆意擴張，將會給人類帶來無窮的災難。人體試驗中受試者的生命健康權以及其他的權利如果沒有法律的保障，極易受到侵害。
（一）市場調整失靈呼喚法律規制對于一種新的社會現象，可以通過市場的自身調節，也可以通過法律的規范來調整。由于通過法律來進行規制需要耗費巨大的立法和執法成本，那么是否可以利用市場來對人體試驗進行規制呢？正如哈佛大學教授麥克•桑德爾在他的《錢不該買什么：市場的倫理底線》（WhatMoneyCan’tBuy：TheMoralLimitsofMoney）一書中所說的一樣，市場在社會生活的方方面面發揮著重要作用，似乎可以通過金錢的方式來對一切社會行為進行調節。那么在一個民主社會，還有什么是市場所不能解決的嗎？試想如果僅僅通過市場來進行調節人體試驗中的行為，那么就會出現不同的研究機構以金錢補償的方式來換取受試者同意的現象，這種金錢交換的方式無法保障受試者在充分知情的狀況下做出理性的選擇，并且研究機構因為支付了金錢而可能導致其對于受試者權益的關注減少、責任意識減弱，受試者所承受的一切損害似乎變成了獲得報酬所必須付出的代價，這樣最終導致人體試驗中的受試者權利遭受侵害。轉基因食品人體試驗可能引發的倫理問題以及黃金大米事件中所暴露的法律問題警醒我們，必須采取應對措施，來對此類新的社會法律關系進行規范，這些行為不能成為一個法外空間，而應該受到法律的調控，這是依法治國的要求。人的法律需要的形式方面，其實就是人們對于規則治理的呼喚，也是國家通過規則干預社會的期待［8］。“權力用來反對文明社會中的任一成員的唯一目的僅在于防止對其他人的傷害。”［9］
（二）法律規則闕如要求立法回應當前，我國尚不存在專門的法律對于轉基因食品的人體試驗進行規制，僅有的關于人體試驗的立法有《職業醫師法》、《醫療機構管理條例》、《藥物臨床試驗質量管理規范》、《醫療器械臨床試驗規定》，但是這些規范主要是針對藥品及醫療器械等醫學方面人體試驗的規制，而沒有包括轉基因食品的人體試驗。而轉基因食品人體試驗作為一種營養試驗，具有不同于傳統臨床試驗的特征，也難以被這幾部法規的內容所涵蓋。《農業轉基因生物安全管理辦法》涉及的主要是轉基因生物的安全評級以及轉基因生物對環境影響的規制，而《涉及人的生物醫學研究倫理審查辦法》雖然有關于生物技術產品試驗類的法律規范，但是該辦法立法層次低，內容粗糙，不能起到對于轉基因食品人體試驗中受試者的權利進行保護的作用。我國對于人類輔助生殖技術、器官移植技術、干細胞技術、人類遺傳資料科技等生物領域，雖有部門規章對其進行了一定的規范，但缺乏專門立法。因此，筆者認為有必要制定專門的《人體試驗法》，并在該法律中對于轉基因食品人體試驗做出專門規定。
四、轉基因食品人體試驗的立法展望
轉基因食品人體試驗的受試者一般是健康人群，試驗的目的不是為了治療或者檢測，而是為了驗證某一轉基因食品的安全性以及營養價值，這類試驗不同于傳統的人體試驗，因此有必要在立法中專門對其進行規制。
（一）以保障人的尊嚴為核心人格尊嚴，即指人作為人、人作為權利義務主體的尊貴莊嚴的身份和地位。人格尊嚴不受侵犯，就是指人作為人的尊貴莊嚴的主體身份和地位不受侵犯［10］。尊重受試者的人格尊嚴是轉基因食品人體試驗具有正當性的根本要求，而保障受試者的知情同意權則是保障其人格尊嚴的體現。知情同意是對人的自主性的尊重，本質上是把受試者作為一個理性的不受任何外在強勢驅迫的個體，任何試驗必須要求受試者自愿且有表示同意的能力，這是能否做出自主決定的前提［11］。受試者作為一個獨立的主體，有權自主決定是否參與人體試驗。而明確告知受試者試驗內容，是保障其做出正確抉擇的前提。美國大法官卡多索認為：“每個成年人以及具有自主意識者，具有權利去決定處置他自己的身體。”美國的《貝爾蒙特報告》宣示了人體試驗的三大倫理原則。這些原則包括：對人的尊重、善意的對待與公平正義。對人的尊重方面有三大訴求，即對人性基本的尊重、人權的維護及對受試者福祉的關心［12］。芬蘭《人體試驗法》第3條規定：“所有人體試驗必須尊重人的尊嚴的不可侵犯性，必須經過倫理委員會的審查。”我國未來在轉基因食品人體試驗立法時，可以借鑒這些國家人體試驗的立法經驗，將保護受試者的人格尊嚴作為一項基本原則。以受試者的人格尊嚴作為核心，就是要在立法文本中體現出對受試者的主體地位的尊重，尊重受試者的自我決定權利，要關注受試者的利益，受試者的個人利益和健康應該永遠被放在科學利益之上。
（二）保障受試者的生命健康權在轉基因食品人體試驗中，涉及發起人（通常為醫藥公司）、研究者（醫院、研究機構等）、受試者三方的利益，而受試者作為弱勢的一方，由于其知識的限制，對于試驗的內容往往難以充分了解，利益容易受到侵害。因此，有必要對受試者的各項實體權利作出明確規定，明確發起人、研究者對于受試者的權益所負有的義務。在轉基因食品人體試驗中，由于轉基因食品的未知的安全性，受試者可能會承擔極大的風險，因此迫切需要立法對受試者的生命健康予以保障。首先，應當明確規定立法的目的是為了保障受試者的生命權、健康權以及其他權益。我國臺灣地區《醫療法》第8條規定：“人體試驗之施行應尊重受試者之自主意愿，并保障其健康權益與隱私權。”其次，對于未成年人、智力障礙者、孕婦、嬰兒等參與人體試驗，原則上應要求試驗結果對于受試者的健康具有產生真實和直接利益的可能。例如，《奧維多公約》附加議定書第15條（對無同意能力人的保護）規定：“以無同意能力人作為對象的試驗必須滿足下列條件：試驗結果對于受試者的健康具有產生真實和直接利益的可能性。”再次，要從程序上體現對于生命健康的保障。例如，在人體試驗之前要經過化學毒理分析和動物試驗的檢測，只有在前兩項數據的結果表明不存在重大危險性時，才可以進一步進行后續的人體試驗。而倫理委員會對于研究者所提交報告中的各項內容的審查可以進一步保障受試者生命健康。最后，對于受試者健康權受到侵害的，應該在法律中規定研究者和發起人的賠償責任。
（三）以機構審查為保障為了充分保障受試者的人權，需要有專門的機構對于人體試驗的研究者進行監督。《涉及人的生物醫學研究倫理審查辦法》第5條和第6條對于設立倫理委員會進行了規定。由于倫理委員會與研究機構往往有著利益關聯，因而僅僅依靠倫理委員會，難以達到保護受試者權益的目的。鑒于此，可以參照臺灣地區對人體試驗的規定，臺灣《人體研究法》、《人體試驗管理辦法》、《臺灣人體試驗管理辦法》中規定了倫理委員會和衛生行政主管部門對于人體試驗的雙審制度，即倫理委員會的審查和衛生行政主管部門的許可制度相結合。1．倫理委員會的審查倫理委員會是對于人體試驗中所涉及的倫理問題進行審查的機構，按照其組成的不同可以分為機構內部設置的倫理委員會和主管機關設置的倫理委員會。美國是典型的機構內設置的倫理委員會模式。其倫理委員會不是由聯邦政府或者州政府的藥品管理局設置，而是設立于醫療機構或者研究機構的內部。我國的倫理委員會的設置是介于兩者之間的一種模式，既有衛生部設置的醫學倫理專家委員會，又有醫療科研機構內部設置的倫理委員會。在未來的轉基因食品人體試驗立法中，有必要對于倫理委員會的審查權限進行明確的規定，以更好地保護受試者的人權。倫理委員會應該就以下事項進行審查：（1）轉基因食品人體試驗之前進行的化學毒理檢測以及動物試驗數據報告；（2）受試者的生理病理特征資料是否有不適宜參與試驗的因素；（3）受試者的知情同意書是否完整；（4）研究者是否具備相應的資質；（5）是否有保護受試者之必要管理措施；（6）對于受試者的損害賠償和救濟的相關規定。2．衛生行政主管部門的許可制度內設型倫理委員會的組成人員多為該研究機構的成員，所以這種監督模式存在著很大的不足。為了克服這種弊端，有必要借鑒我國臺灣地區的做法，設立倫理委員會與行政許可的雙審制度，以更好地保護受試者的人權。一項涉及人的生命權和健康權的申請完全依靠自律組織的審查就可以開展，國家在研究開展之后才介入，這種方式是違背國家職責的［13］。《臺灣人體試驗管理辦法》第3條規定：“醫療機構進行試驗，應擬定計劃書，向中央主管機關申請批準。”臺灣地區《醫療法》第五十六條規定：“教學醫院經擬定計劃，報請中央衛生主管機關核準，或經中央衛生主管機關委托者，得施行人體試驗。”在經過倫理委員會的初步審查之后，國家衛生行政機關再對其進行進一步的審查，其一可以防止內設型倫理委員會存在的監督不力、審查流于形式的問題，其二可以避免因大量未經初審的人體試驗申請直接提交衛生行政部門而導致的效率低下問題。
五、結語
西班牙人得意上帝的自然饋贈，聲稱他們可以出口陽光和沙灘。而西班牙人更感驕傲和自豪的，是他們的憲法。筆者曾在該國南部的小城卡迪滋逗留，在這個西班牙第一部憲法的誕生地，朋友甚至不容他人質疑西班牙憲法的優越，以至于當我流露出對美國憲法的欣賞時，竟險些破壞了我們的友誼！這個被“自己優秀的同胞”-西班牙哲學家戛塞特檢討為“無脊椎動物”的民族，將他們的憲法視為民族的脊梁。
筆者曾專門研習過民法，篤信民法乃萬法之母。但從歐洲學習歸國后，對憲法日益青睞。個中原因，明白憲法的究竟自然是一個因素，但歐洲人對憲法的信仰和情感對我的影響更深。據說在哈佛大學，法學院的大牌教授都對講授美國憲法情有獨鐘，認為只有講授了憲法，提出了有關憲法的理論，才算有了自己的思想體系，才真正地功成名就為一名自己也滿意的法學家。據此可以管窺美國人對憲法的情感也與歐洲相仿。
憲法是人類文明，尤其是政治文明成熟的標志。憲法的理念可以傳播，憲法的文字也可以抄襲，而真正的機制卻無法“下載”。墨西哥帝國曾一度羨慕美國文明的蓬勃，就用西班牙語翻譯了一部美國憲法自用，結果把帝國的境況搞得更加不可收拾；歐洲人為了開化非洲，曾經向那個大陸輸出憲法，而這些歐洲人的樂章，竟成了非洲人的噩夢。憲法必須是自己的！她必須基于擁戴她的群體的真誠信仰和堅實崇拜，憲法的大樹必須深深地植根于歷史傳統，而其枝杈又必須高高地伸向未來的天空，憲法必須反映她所籠罩下的最大多數人的最根本利益。
憲法需要與時俱進，正如大樹需要在自然的限度內不斷繁榮滋長，這是憲法生命力的表現和繼續維持生命力的條件。美國人從不輕易修改憲法，那是因為他們一直對憲法采取一種靈活而寬泛的解釋方法，使憲法能夠不斷適應發展的需求，因此，美國的憲法實際上是在法官的判決中，邁著細碎的小步與時俱進。
憲法是個原則的框架。正是基于這樣的理性框架，社會才可以“因有用無”。在這個框架內，人們有才智、有德行、有追求、有幸福，并通過才智、德行和追求獲得幸福；在這個框架內，健康的思想、自由的創造、真誠的努力都可以潺潺流動；這個框架提供標新立異的空間、繁榮滋長的可能、欣欣向榮的生機和活力。
憲法的使命是規范權力的行使，保障權利的實現，而這正是法治的內涵。憲法不必一定列舉權利的清單，但卻必定要明確權利的防線。人權，這個已經被寫入我們自己憲法的字眼，不僅僅是個概念，她是權利的靈魂。人權不是抽象的，人權要求具體的眾生都生活在人所以為人的狀態。人權對國家權力的要求是：有時你必須收斂，有時你必須奉獻。
憲法的魅力源于憲法的力量，而憲法的力量源于憲法的尊嚴。如果憲法沒有一言九鼎的尊嚴，如果憲法不被信仰，憲法的力量便無從談起。憲法的尊嚴，歸根到底是人的尊嚴，兩者一脈相連、休戚與共。也正是從這個意義上，一位憲法學的大師宣稱：憲法如果不是公民權利的結果，也就不會成為公民權利的源泉。
憲法的崇高尊嚴和至上權威不但要在制度上成為現實，而且要在情感上成為現實。我們最好不要迷信任何權威，但如果一定要迷信，就讓我們“迷信”憲法。
關鍵詞：憲法權利權利限制公共利益
一、憲法權利限制的實質
權利之所以能被限制就在于權利總有一定的范圍，有自己的邊界，不是絕對的。作為權利主體的人不是孤立的，而是生活于社會共同體中的一員，其權利就存在于與他人之間、與社會之間的相互聯系和相互依存之中。正如馬克思所說：“每個人的自由發展是一切人的自由發展的條件。”…為維護共同生活就需要對整體利益給予關注。所以康德則主張確立一個“權利的普遍原則”，其內涵是“外在地要這樣去行動：你的意志的自由行使，根據一條普遍法則，能夠和所有其他人的自由并存”。但馬克思又指出：“在任何情況下，個人總是‘從自己出發的’……由于他們的需要即他們的本性，以及他們求得滿足的方式，把他們聯系起來(兩性關系、交換、分工)，所以他們必須發生相互關系。”因此“人的需要導向對‘需要滿足’的目的性追求，人的合目的性需要及其滿足又必然外化為對利益的追求”。社會中權利主體的多元化及其需求的多樣化，產生了多元化、多層次的權利需求，而且由于對權利人性需要的無限性和發展性與權利資源的有限性和稀缺性的直接張力，導致權利沖突成為必然。“權利主體在享有其為憲法所確認的基本權利的同時，往往有可能影響到其他人同樣為憲法所保護的基本權利，從而使基本權利體系在動態運動過程中顯現出一種混亂狀態。”為了減少權利沖突引起的過多的、不必要的社會資源浪費，就必須利用國家強制力進行其有意識的限制。
因此，幾乎各國憲法都直接和明確規定公民憲法權利可以依法加以限制。當今世界各國之所以在其憲法中明確規定憲法權利限制的內容，就在于憲法權利是公民權利中最重要最基本的權利，不管是以何種方式對基本權利本質內容的侵害都將會使憲法權利與自由變得有名無實，因此，對憲法權利的任何限制必須有憲法上的依據。但“目的是全部法律的創造者，每條法律規則的產生都源于一種目的，即一種事實的動機。”‘法律的目的不是廢除或限制自由，而是保護和擴大自由。”因此，基于公共利益對權利的限制的最終目的還是為了保障人的尊嚴，為了實現人的價值，公共利益僅僅是人實現其自由和權利的手段。所以限制權利是一種積極捍衛權利的基本手段。首先，限制權利是為了權利之間的彼此尊重。因為權利是相對的，同時也是平等的；其次，限制權利是捍衛權利的基本條件。權利作為人類的利益追求，并不總是與人類的其他社會利益追求相一致；當二者背離時，限制權利仍然是保障權利的基本需要。再次，限制權利也是捍衛權利必須付出的一種代價。正如郭道暉教授所言：“限制與保障兩者須分主次，保障是主要的，限制是次要的。限制也是為了保障，限制和保障是辯證的統一。”可見所謂公民憲法權利的限制就是特定機關為了實現權利之間的和諧與達到保護和擴大權利的目的，避免權利主體在行使權利過程中可能出現權利沖突的現象而通過一定的合憲形式為權利設定邊界，對公民憲法權利的內容、范圍和實現途徑所作的約束性規定。
二、我國現行憲法權利限制的困境
我國現行憲法對憲法權利的限制主要體現在第33條規定：“任何公民享有憲法和法律規定的權利，同時必須履行憲法和法律規定的義務”；第51條規定：“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。”可見，我國公民憲法權利受到限制的首要原因也是國家、社會、集體的利益。即個人對社會和他人負有義務，所以可以依據某些理由限制個人的權利。但“我國憲法對個人權利的過分張揚可能造成的對普遍幸福的侵害懷有更深的戒慎。”而且對于憲法權利的限制，我國現行憲法規定的過于原則，且憲法的授權立法卻沒有確定相應的界限，導致法律法規實際規定的內容可能超出了授權。憲法在規定對公民憲法權利的限制時，應有其必要的限度，這些限度是國家權力不可逾越的界線，也是憲法權利的核心所在。憲法權利是基本權利(基本人權)，不同于一般的法律權利，憲法在列舉性地展示這些權利并且規定這些權利行使的范圍的同時，更重要的是應當特別地規定國家權力通過法律限制這些權利時的界線與限度，即對國家權力作出否定性要求。因為憲法最本質的內容就是規范國家公共權力的運行，通過憲法條文確定公民權利受限制的界限、范圍、程度和方式，可以直接限制立法機關的立法恣意，間接控制行政、司法機關限制公民權利的權力行為，給神通廣大的國家權力劃定一條不可逾越的界線，從而達到保障公民最基本權利的目的，所以規定限制基本權利的內容也是立憲的題中應有之義。正如有學者指出的，“公民個人人權與普遍幸福之間的緊張永遠存在，如果說在例外情況下對公民的某些人權進行限制是我們迫不得已的選擇，那么，防范國家不恰當地限制公民個人人權就是憲法這一文明的法律形態義不容辭的使命。”顯然在我國憲法中并沒有這樣的規定，因此憲法對于公民憲法權利的限制更多的是體現出對個人權利擴張的防范。同時，從立法的簡明和精確性要求角度考慮，我國憲法第5l條以“國家的、社會的、集體的利益”置換了國際通行的“公共利益”或“公共福社”等語詞表達，使本來具有不確定性的公共利益條款變得更加模糊不清。我國臺灣地區學者陳新民就強調公共利益并非確定不變，他指出“公共利益的概念極為抽象，本身除了具有利益內容的不確定性及受益對象的不確定性外，更隨著國家任務的范圍擴充及國家基本原則的實踐，都可以改變舊有的公益概念并據以形成新的公益內容。”且將不得損害“國家的、社會的、集體的利益”放在不得損害“其他公民的合法的自由和權利”之前容易給人造成錯覺，似乎“國家的、社會的、集體的利益”總是高于公民個人的合法利益，這是“國家本位”、“國家第一”觀念的反映，暗含著輕視公民權利的意識；而且“國家的、社會的、集體的利益”也不像法律用語，更像是政治語言。從而使得立法機關可以經常以社會利益、公共利益或集體利益為借口制定限制性立法，濫用自由裁量權限制公民的憲法權利，侵犯公民的合法權益。
為了“國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利”，為了社會公共利益和國家安全的需要，公民憲法權利應該受到限制。但對于公民憲法權利的限制在內容和形式上都應受到更為嚴格的“限制”。而我國現行憲法對什么是“國家的、社會的、集體的利益”并沒有做出具體的界定，更沒有對限制基本權利的程序、范圍和界限等內容做出具體的說明。這種理念與制度的缺失導致了現實生活中普遍存在著各級國家機關通過制定行政法規、地方性法規甚至規章、條例這些效力位階較低的規范性文件任意限制、剝奪公民基本權利的嚴重問題。如現行憲法第35條規定：“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由。”該條看似沒有什么限制，但為落實該條而專門制定出來的《集會游行示威法》則規定了太多的限制條款，使該憲法權利在很大程度上形同虛設。比如有學者撰文指出《中華人民共和國集會游行示威法》“與其說是權利保障法，不如說是限制權利法”。產生這樣的現象除了立法技術方面的原因外，主要就是因為我國現行憲法關于集會、游行、示威自由的規定不明確，特別是沒有確立保障性的制度和措施，從而為立法機關通過立法規范公民憲法權利與自由行使時，對于如何設定必要與合理的限制措施提供了過大的空間范圍和選擇余地，因而在某種意義上妨礙了上述權利與自由的實現。
三、完善我國憲法權利限制的對策構想
正如學者指出：“以歷史發展的眼光而言，憲法的基本權利之規定，無異于是在保障人民，免于遭受國家濫用之侵害。”隨著社會的發展，憲法權利在本質上，由傳統對抗國家之侵害，轉變為要求國家積極給付；從極端抗拒與危懼國家介入私人領域與自由權利，轉變為渴望請求國家積極介入，由此形成給付國家的理念。現代憲法權利的功能和以往傳統見解即將憲法權利當作防止國家公權力侵犯的“防衛權”相比已有所不同。因此憲法權利本質在不改變個人為國家與社會主體之前提下，在可預見的未來內其內容在質或量上都會有所增加。但“如何能在憲法的最高理念及拘束力的影響下，使基本權利的‘實現’及其‘限制性’的問題，能在法律制度內盡可能完善地運作”。這就需要對憲法權利限制法律保留制度進行周密設計，以達到兩者的平衡。
關鍵詞：憲法環境權可持續發展自然界
從上世紀末90年代初開始，嚴重的酸雨、土地沙漠化、臭氧層破壞、全球性氣候變化、生物多樣性銳減、有毒化學品的污染、大規模的生態破壞等環境問題越來越顯著，人們開始意識到環境的惡化構成對現代社會的挑戰。出現這種情況，原因是多方面的，而最重要的原因是工業時代所帶來的巨大成果使人們堅定了這樣的信仰：人類是世界唯一的主宰，現代人“征服自然”的唯一尺度就是技術和人自身的需要，凡是符合人類自身目的或符合技術需要的東西就是正確的。在此思想的支配下，地球成為私心日益膨脹的人類主體隨意攻擊的對象，所有其他存在者都只是作為工具和對象而看待，大自然被無節制地利用、消耗，被限定在能量和原料的功能上，被迫交出“不可能的東西”。這種盲目的過度使用，使人及生物的所有基本生存條件遭受日益嚴重的破壞。
從法律角度審視，現行法律對環境內容的規定呈現出人類中心的痕跡。之所以保護，是因為對人類有用，而不是從整個自然界的生態平衡角度來考慮。顯然，原有法律所保護的權利，已經不能適用于環境保護，促進生態平衡，把法律中原有的權利用于環境領域進行解釋、修改已無能為力。在這種情況下，只有打破傳統法律的樊籬，增設新的環境權。
一、環境權的形成與界定
關于“環境權”的討論和研究始于20世紀60年代初。1960年，原西德一位醫生向歐洲人權委員會提出控告，認為向北海傾倒放射性廢物的違法行為違反了《歐洲人權條約》中關于保障清潔衛生的環境規定。由此引發要不要把環境權追加為歐洲人權的討論。
按傳統的憲法及民法理論，公民無權對與自己無關的財產主張權利，所以公民對作為無主物的空氣、水、陽光等環境要素是不能提出權利要求的。密執安大學的薩克斯教授對此提出了“環境公共財產論”和“環境公共委托論”，此理論認為，空氣、水、陽光等人類生活所必需的環境要素，在當今受到嚴重污染和破壞，以至威脅到人類正常生活的情況下，不應再被視為“自由財產”而成為所有權的客體，環境資源就其自然屬性和對人類社會的極端重要性來說，它應該是全體國民的“共享資源”，是全體國民的“公共財產”，任何人不能任意對其占有、支配和損害。為了合理支配和保護“共有財產”，共有人委托國家來管理。國家對環境的管理是受共有人的委托行使管理權的，因而不能濫用委托權。隨其理論備受矚目，有人便在“公共財產論”和“公共委托論”的基礎上提出了環境權的觀點，認為每一個公民都有在良好環境下生活的權利，公民的環境權是公民的基本權利之一，應該在法律上受到確認并受法律的保護[1]。
之后，美、日兩國開始了環境權的立法實踐。1969年美國頒布的《國家環境政策法》對國家公民在保護環境方面的權利與義務作了具體的規定，強調“國會認為，每個人都應當享受健康的環境，同時每個人也有責任對維護和改善環境作出貢獻。”日本同年也在《東京都公害防止條例》序言中規定：“所有市民都有過健康、安全以及舒適的生活的權利，這種權利不能因公害遭受侵害。”這些立法實踐對于環境權的形成和發展起到了極大的推進作用。在此之后，1970年3月在東京召開的一次關于公害問題的國際座談會所發表的《東京宣言》中提出：“我們請求，把每個人享有的健康和福利等不受侵害的環境權和當代人傳給后代的遺產應是一種富有自然美的自然資源的權利，作為一種基本人權，在法律體系中確定下來。”[2]同年9月召開的日本律師聯合大會第13屆人權擁護大會上，仁藤一、池尾隆良兩位律師作了題為《“環境權”的法理》報告。該報告倡議將各種有關環境的權利稱為“環境權”，并指出：“為了保護環境不受破壞，我們有支配環境和享受良好環境的權利；基于此項權利，對于那些污染環境、妨害或將要妨害我們的舒適生活的作為，我們享有請求排除妨害以及請求預防此種妨害的權利。”[3]而歐洲人權會議歷經10年的討論和研究，終于20世紀70年代接受了環境權的觀點。1973年在維也納召開的歐洲環境部長會議上制定的《歐洲自然資源人權草案》將環境權作為一項新的人權加以肯定，同時還認為應將其作為《世界人權宣言》的補充。
以上關于環境權的研究討論和立法實踐引起了國際社會的高度重視，1972年聯合國召開了第一次人類環境會議，113個國家和一些國際機構1300多名代表參加了會議。會議普遍接受了環境權的觀點，并在會議所發表的《人類環境宣言》中加以明確確認，“人類有權在一種能夠過尊嚴的和福利的生活環境中，享有自由、平等和充足的生活條件的基本權利，并且負有保證和改善這一代和世世代代的環境的莊嚴責任。”“按照聯合國和國際法原則，各國有按照自己的環境政策開發資源的，并有責任保證在各自管轄和控制之內的活動，不該損害其他國家的環境或本國管轄范圍以外地區的環境。”
許多國家對環境問題重視，并加以治理，使得本國的環境狀況有所好轉，但是，局部地區的環境得到了控制和改善，卻不代表環境問題已經從本質上得以解決。從世界范圍來看，環境污染和生態破壞并未解決，仍在不斷惡化：局部地區的問題打破了區域和國家的疆界演變成為全球性的問題，而暫時得到治理和緩解的環境問題因為全球性的相互貫通，相互影響演變成為長遠性環境問題，潛在性的憂患則進一步蔓延為公開性問題。這些非常嚴重的環境危機和生態危機的發生，已經明顯不同于以往的環境問題，這些問題用傳統的法律已經不能解決了。
二、從可持續發展的戰略重視保護環境權
以人類利益為中心，是西方社會已經延續了好幾個世紀的倫理道德觀，它主要表現為“對自然進行控制”。比如，在亞里士多德看來，人類是主宰地球的萬物之首，而在地球上，一切事物是圍繞人類而存在的。他在《政治學》一書中就這樣表現出他的“人類利益中心”式的環境論：“……一切動物從誕生（胚胎）初期，迄于成型，原來是由自然預備好了的。……天生一切動物應當都可以供給人類的服用”[4]。就這樣，關于征服自然和改造自然的觀念就開始深遠地影響著人們的思想，乃至于社會實踐的方方面面，當然包括法律在內，歷史上著名的法學派別基本上沒有跳出人類利益中心主義的框框。比如，洛克在論及財產時說：“土地和其中的一切，都是給人們用來維持他們的生存和舒適生活的。土地上所有自然生產的果實和它所養活的獸類既是自然自發地生產的，就歸人類所共有”[5]。可見，人類利益中心主義已經深入到法學的思維中，使得因此而建立起來的法律秩序在對自然、環境的保護工作存在著不利因素。
具體說來，傳統法律所界定的“環境”僅指人類賴以生存和發展的自然環境。事實上，環境還包括生活環境，所謂生活環境是指與人類生活密切關系的各種天然的和經過人工改造過的因素，如房屋周圍的空氣、河流、水塘、花草樹木、風景名勝、城鎮、鄉村、建筑、室內環境等。有人還提出“環境”不僅僅包括自然環境，而且還包括生態環
境-指影響生態系統發展的各種生態因素，即環境條件，包括氣候條件（如光、熱、降水等），土壤條件（如土壤的酸堿度、營養元素、養分等），生物條件（如地面和土壤中的動植物和微生物等），地理條件（如地勢高低、地勢起伏、地質條件等）和人為條件（如開墾、采伐、引種、栽培等情況）的綜合體。以上這些看法都只突出界定了自然環境，而對于新時代出現的新環境危機問題卻未有涉及。如由于環境保護不當引起的糧食短缺問題、疾病蔓延、死亡率大幅上升；俄羅斯切爾諾貝利電站核事故引起的周圍區域所有生物的變異（包括嬰兒先天性生理缺陷和畸形）；變暖的天氣和變暖的海洋引起熱帶旋風、龍卷風、雷暴雨等等。這些問題以前我們只是單純地認為是天災，而非人力所及。但是，發達的經濟建立在肆無忌憚地對自然的索取基礎上，超出了大自然的承受能力和分解能力，使得很多排放到大自然中去的廢物、化學物質，反過來作用于人的身上。這根本不是天災，完全就是人禍。
這些危機，正是傳統的思維界定環境時所沒有考慮到的。所以針對傳統的思維和法律對“環境”的范圍限定太窄，應該重新解釋“環境”范疇。而明確“環境”定義時，應當以可持續發展為思想指導。
在20世紀80年代中后期，科學家們發現，環境與發展不是孤立的矛盾體，而是緊密相關的一個問題的兩個方面：人類社會經濟的發展以環境為基礎，而不能以破壞人類賴以生存的環境為條件；經濟增長如果無視環境破壞的代價，不僅環境不能得到保護，經濟也不會繼續發展。于是，便形成一個強調地球“共同利益”的思想-“可持續發展”（SustainableDevelopment）思想。所謂“可持續發展是既滿足當代人的需要，又不對后代人滿足其需要的能力構成危害人的發展”[6]的可持續發展要求“滿足全體人民的基本需要，和給全體人民機會以滿足是他們要求較好生活的愿望”，“為了保護生態系統的完整性，要把對大氣質量、水和其他自然因素的不利影響減少到最少程度”。[7][9]人類在求得自身生存和發展的同時，應當尊重大自然，與其他生命物種種群共同擁有地球。“世界是一個相互依賴的整體，是由自然和人類社會共同所組成的，任何一方的健康存在和興旺都依賴于其他方面的健康存在和興旺”[10]。
可持續發展的目的是建設一個能提供自然資源，富于生態系統良性循環，適于世世代代的人類生存發展，保障人類社會的發展與繁榮。根據可持續發展的環境思想，法律中的“環境”定義將更為廣泛，它包括：（1）人類、生物；（2）空氣、水、人文遺跡、城市、建筑物等天然因素和人工改造的因素；（3）生產技術、生活技術及其它科技技術和由此產生的人為產品；（4）任何氣味、液體、熱、聲、振動、輻射等源于人為活動的物質；（5）影響人類及動植物公共衛生和安全質量的各種條件；（6）整個生態系統的平衡；（7）其它或與以上6項的相互影響結果。在新的環境觀和可持續發展思想指導下，環境權應有如下闡述（1）人類，包括當代人和后代人，世世代代應該生活在健康、清潔、具有美學價值和富足的、適宜生命發展的環境中，過著幸福、和平的生活；（2）人類與自然界的物理存在物和生物應該處于一種和諧的狀態；（3）自然界的生物應有一個符合生態規律的生存環境；（4）自然界的物理存在物如自然資源，各類有價值的歷史遺跡、文物、風景名勝等應得到合理有效利用和妥善保護；（5）整個生態系統應保持一個生態平衡、能量平衡的狀態。
根據可持續發展觀念，人類應善待自然，善待其他生命物種，人類和生物物種一樣，同為地球上的生命體，有生存的權利，也有享有自然的權利。
1、保護人類的環境權，實現環境代際公平
人類的環境權，主要是指人類享有的在健康、舒適的環境中生存、發展的權利。人類要想從對環境的破壞走向對環境的保護，人們就應該擁有支配環境、享受良好環境的權利。人的環境權權利主體不僅包括當代人，也包括后代人在內的世世代代的人。地球上的環境是屬于人類共同體必不可少的生活條件，人類的每一代人都是從前一代那里繼承了這一生活條件，同時，人類的每一代人又都是下一代人的生活環境的代管人。人類每一代人之間對于開發、利用環境的權利是平等的，即當代人和后代人共同作為人類共同體的組成部分，均屬于人類這一種群，要保證人類這一種群的永續生存和發展，就要讓世代享有利用環境、享受環境的權利，同時還應當對其予以保護，便于將來世代所繼承，以形成人類共同體對環境的合理共享和分享。
2、保護自然的環境權
鑒于人和其它生命物種種群同處在地球的生物圈內，參與地球環境里的物質、能量和信息的交換，經歷著生命物質生生死死的進化歷程，同時也受到自然規律的支配。所以，生物物種也和人一樣具有自己為了生存和繁衍所必需滿足的那些物質和生態需要。為了實現這些利益，生物物種們在生態環境中進行生態的運動，就象人類為了發展的社會運動一樣。表現在個體生物的生存物質需要的滿足，如食物、空氣、水等需要的滿足；還表現為一定生態特點的滿足，如生存條件特點、資源需求特點和生命質量特點的需求滿足等。所以它們和人類一樣，有生存繁衍的特性，就有生存的權利，也就有獲得符合生態規律，在一個適宜的生存環境里生存的權利。為維護整個生態系統的平衡、發展，必須要有提供滿足生命體生存、繁衍的食物、居住等條件。這些資源的毀損，將會很難恢復，甚至絕跡，如破壞了生態系統的平衡，將直接或間接影響人類、生物物種的生存與發展。所以，為了人類的生存與發展，從自然的物理存在物角度講，這些諸如空氣、水、資源等自然組成部分，和對人類具有歷史意義、科學意義、紀念意義的歷史文物，人文遺跡，自然風景名勝區等都具有法的權利。三、從憲法高度重視對環境權的保護
（一）憲法對基本權利設定不足
在各國憲法中，目前作出的有關環境的規定大體分為三方面：一是關于環境保護的權利義務規定，二是利用憲法解釋導出環境權，三是關于環境權的抽象規定。
1、關于環境保護的規定
在環境保護方面，規定得非常具體的是瑞士聯邦共和國憲法。如1962年修改《憲法》時，在第24條對“自然與鄉土保持以及主要景觀、史跡及其他自然、文化的紀念物的保持”作了規定。1971年《憲法》修改時又增加了“關于保護人類生存的自然環境不受有害或不適作用影響”的條款，將自然保護作為聯邦規則控制的對象。1973年，《憲法》又增加了聯邦應當制定動物保護法律的規定。中華人民共和國憲法在總綱中就保護環境作了一些規定：第9條第2款規定：“國家保護自然資源的合理利用，保護珍貴的動物和植物。禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞自然資源。”第10條第5款規定“一切使用土地的組織和個人必須合理地利用土地。”第22條第2款“國家保護名勝古跡、珍貴文物和其他重要歷史文化遺產。”第26條“國家保護和改善生活環境和生態環境，防治污染和其他公害。”“國家組織和鼓勵植樹造林，保護林木。”但是憲法在公民的基本權利和義務的章節中卻沒有涉及相關的環境保護問題的規定。
2、利用憲法解釋導出環境權
制定于二百多年前的美國憲法對環境問題未有著墨，然而，對于環境權的理解，擁護憲法解釋者仍認為憲法的現有規定仍得以導出環境權的理念，尤其是憲法第5修正案所提示的正當法律程序，第9修正案的權利概括規定條款，以及第14條修正案能引導出環境權問題[7]。在原聯邦德國，在基本法第1條人類尊嚴的保障，以及基本法第2條自由發展人格權中，環境權問題得到了體現，日本法學界則希望從憲法第25條的生存權以及第13條的幸福追求權得出結論。
3、關于環境權的抽象規定
在西班牙憲法第45條關于“國民有享受舒適環境的權利”的規定，這個環境權并不是作為基本權利，而是作為“指導原則”之一。與之相同，1987年韓國憲法第35條第1款與第2款中也就環境權作了如下規定：“所有公民有在健康、舒適的環境中生活的權利，國家以及公民應當努力保護環境”。“關于環境權的內容及行使，由法律規定之”。而此環境權和與生活環境保護相對應的權利-“生存權”相比，與第34條第1款的“所有公民有謀求與人類相適應生活的權利”一致。可以看出韓國憲法的生存權規定中，也包括了第35條中環境權的內容。
總體來說，傳統憲法基本上未將環境權作為一項公民的基本權利或者是未將環境權本身作為一項實體權利加以確認，從而使環境權得不到法律的保障。法律也就不可能為一種尚未得到確定的“權利”受到侵害而提供法律救濟。而憲法不對環境權作出規定，使其他有關環境權利的保護的立法也就缺乏了憲法依據。
（二）其他法律對環境權保護不力
1、傳統民事權利設置的欠缺
在人類文明早期，由于對自然認識水平的低下，環境資源被認為是無須支付任何代價，隨時可以任意使用的取之不盡的自由財產。這種自由財產，以無主物的形式反映在傳統民法理論里。傳統民法權利理論依據權利私有化為最高原則，其權利僅以個人所能支配的利益為限。環境既然被認為是人所不能控制和支配的無主物，則就不可能成為行使所有權的對象。而且，無主物按照傳統民法理論可實行先占原則，誰先占則誰可無償利用。因此，向空中、水中排放污染物是合法的。再者，根據“有損害，始有救濟”的過失責任原則，個人只對自己的行為負責，而對他人的行為絕不負責；而自己對自己的行為負責，須以故意、過失為限，倘若不是出于故意，過失、縱然損害他人，亦不承擔責任[8].即使實施無過錯責任原則，前提也要符合“違反國家保護環境防止污染的規定，污染環境造成他人損害的”才承擔民事責任。然而環境權尚未為法律所承認，環境侵權亦無從說起，如果僅以傳統民法的財產權、人格權、相鄰權等現有權利來對環境污染進行救濟，則顯示其局限性。比如財產權，是指民事權利所保護的特定財產上的利益，但將其適用于環境侵權卻捉襟見肘。因為許多環境組成成分諸如空氣、陽光、資源、氣候根本不是個人財產，不屬于財產權所保護的范圍；而且，環境侵權不僅損害公私財產，也損害人的身心健康、生存環境的質量，還損害自然生態系統的生態環境質量等，自然不能把環境侵權納入財產權的保護范圍。再如人格權，是指與作為民事主體必要條件的身體、人格相聯系，為法律所承認和保護的人身權利。它包括生命權、健康權、身體權、名譽權等。雖然環境污染的后果也表現為對人的身體健康、生命的侵害，但是，生命健康權的保護是以對人身權的直接侵害為構成要件，而環境污染對人的生命健康的危脅在很多情況下是潛在的、長期的，無法找到確卻的直接侵害人；又如相鄰權，是指兩個或兩個以上相毗鄰的不動產所有人或使用人因對各自所有或占有的不動產所享有的權利，主要包括通行權、相鄰截水權、排水權、通風權、采光權等。由于相鄰權在限制所有權的絕對化上，要求所有權人在行使自己的權利的同時，不得損害他人的合法權益。一定程度上，相鄰權適用于環境侵權的救濟。但是，環境污染大多表現為污染物進入大氣、海洋、土壤等之中，給不相鄰的遠距離的地方帶來損害，如空氣污染、酸雨、海洋污染等。而對于只以不動產的相鄰關系為前提前的環境污染，范圍太過于狹小。
2、傳統行政法對環境保護不夠
行政法是“規定行政機關可以行使的權力，確定行使這些權力的原則，對受到行政行為損害者給予補償[9].在對環境保護上表現出了本身的不適應。
首先，傳統行政法手段只在發生了嚴重危害社會秩序或他人人身財產安全的后果時才對相對人加以管制，一般情況下不介入相對人相互間的民事法律關系。而環境問題具有污染破壞面廣、治理恢復困難的特點，要求行政機關要事先或及時采取措施并直接限制相對人之間不利于環境保護的民事法律行為。再者，傳統行政法以權力行使作為基本的行為方式，單方面為相對人設置權利義務，且具有拘束力。在環境保護方面，環境保護必須遵循自然規律，僅僅依靠權力手段不足以對環境實行有效的保護，因此要求行政機關在環境保護方面在擁有統一管理權的同時，又必須充分利用非權力手段，與相對人合作。其三，傳統行政法對行政機關的權力及權利行使做了嚴格的約束，以防濫用。而環境問題廣泛復雜，各種因素相互作用，加之地域、時間、氣候等方面的巨大差別異，一些需要由行政權力來救濟的環境問題因為行政自由裁量權的限制，而無法及時、有效解決。所以需要行政手段的強制性與環境管理的科學性、區域性、靈活性相結合。
3、傳統刑法對侵害環境犯罪的打擊不力。
刑法作為規定犯罪與刑罰的法律規范，其刑事手段是必不可少的環境保護手段，但是傳統刑法制度也存在明顯的不足。
傳統刑法的宗旨是對人身或財產權的保護。有時也對危害環境的犯罪作出規定，但是刑法只對破壞環境資源的犯罪行為作出反應，至于那些不屬于刑法保護范圍的自然物，無論受到多嚴重的侵害，因為法律未予以確認導致刑事手段無法介入。而得到刑法保護的環境資源由于被侵害的程度和數量沒有符合法定標準而失去環境保護的意義。傳統刑法認為犯罪是行為人對他人權利的一種嚴重侵害的現象，當這種侵害具有明顯的社會危害性時，即可以刑罰制裁。而在環境犯罪中，受到侵害的環境利益從當前的理論上被認為只依附于一定財產權基礎上，不存在環境這種公有物為個人所享有的物質基礎，所以還沒有針對環境犯罪而制定有力的刑罰措施。
鑒于傳統的法律對環境的態度比較消極、被動，始終以保護環境所帶給人類的利益為目的。對出現的環境問題，或視而不見，或以“先污染、后治理”等方式進行反應，所以也就有了傳統法律對環境保護不力，導致環境質量下降的實例存在。究其原因，除了傳統法律理論對環境的輕視以外，再者就是在實際的立法行為中，秉承傳統法律宗旨，繼續以實際行動忽視環境權利。首當其沖的便是規定和保護基本權利，作為“萬法之母”的憲法，任何一項基本權利都應由憲法來明確規定，如果對憲法權利不予以明確，則“未經確定準確的定義，而以法律或其他方式進行有效控制，如果不是不可能，也是難以想象的。”[10]所以，為了實現可持續發展，環境權應該受到憲法的確定并保護。
（三）應重視從憲法的高度保護環境權
對于我國憲法來講，除了規定一些保護一定范圍的環境職責以外，到目前為止，還沒有關于環境權理論的確認。我們“要把改善生態、保護環境作為經濟發展和提高人民生活質量的重要內容，加強生態建設，遏制生態惡化，加大環境保護和治理力度，提高城鄉環境質量。”[11]從法律理論層面講，隨著時代的發展，影響整個地球上人民生活的環境權問題理應受到憲法的重視和保護。
1、規定人的環境權
憲法不可能對環境權作出非常具體的確定，它主要是從基本的環境權利著手進行保護。基本的環境權利是指公民按照憲法規定享有的得到和享受健康、清潔和美麗的環境的權利。為此，憲法中有必要明確公民（包括當代人和后代人在內）的基本環境權利，以確立其在憲法中的地位。基本環境權利的客體是清潔、健康和美麗的環境。清潔是指符合公共衛生標準、沒有污染和環境破壞；健康是指環境本身是一個良性循環的生態系統，具有足夠的消化能力和承受能力，能夠保持環境構成要素的生態平衡；美麗是指環境的外觀和結構符合美學的標準，具有賞心悅目的作用。筆者建議可在我國憲法條文中加入：“中華人民共和國公民有得到和享受清潔、健康和美麗的環境的權利，并確保后代子孫也有與我們一樣的得到和享受清潔、健康和美麗的環境的權利。”
另外，相對于自然人而存在于社會中的組織、團體等非自然人因其特殊的地位，通常也具有權利主體資格。因為這些組織、團體也存在環境中，它們對環境的影響，歸根到底，也是人對環境的影響。所以，這些非自然人組織，團體也具有環境權。憲法中可以規定，法人及其他組織有對清潔、健康和美麗的環境進行無害使用，維護環境質量的權利。如此規定為其他實體法對法人及其他組織的相應環境權的規定提供立法依據。
2、增設自然的權利規定
我們承認人是生態系統中的成員，則其它生命體也和人一樣具有環境權利。盡管憲法中有關于保護珍貴動物和植物、自然資源的規定，如，我國現行《憲法》第9條第2款明確規定：“國家保障自然資源的合理利用、保護珍貴的動物和植物”，以及第10條第5款，第22條第2款分別規定了對土地，名勝古跡、珍貴文物、歷史文化遺產等的保護。但是這些保護只都是基于傳統法律以人類利益為中心的立法精神，將其他生命物種，以及其他自然物作為人類的財產來對待，而沒有將可持續發展理念關于人與其他生命體，自然存在物是生態系統的統一體的思想體現出來，并平等地對待生態系統中的任一組成部分，從而尊重其他生命體的生存權利。
至于非生命體的環境權，它享有的權利依據主要源自于法人具有權利主體資格的理論。法人具有權利，此權利是由人實際來實現的。以此為據，自然物的權利實現，也應由人類來代為行使。所以，為了準確地體現可持續發展思想和尊重生態自然的立法精神，有必要在憲法中增設：應當尊重其他生物，確保各種生物物種種群與非生命體共同組成和諧的生態環境。以彌補現行憲法在保護自然界生物物種和其它非生命自然物問題上沒有將它們與人類共同視為生態系統的組成部分的缺憾。而只有憲法對這一原則性權利的確立，才能使其他法律對自然物的法律保護獲得合法的憲法依據，而規范出相應的保護措施。
作者簡介：田成有（1965-），男，云南省富源縣人，云南財貿學院副院長，法學教授，云南省人大常委會委員。Tcy19654@
**孫秀華（1975-），女，云南省玉溪市人，憲法與行政法研究生。
[1]程正康。環境法概要[M]，北京：光明日報出版社，1986.43。
[2]金瑞林。環境法學[M]，北京：北京大學出版社，1990.112。
[3]法律時報[N]，臺灣43卷3號，1971。
[4]亞里士多德。政治學[M]，北京：商務印書館，1965.23。
[5][英]洛克。政府論[M].北京：商務印書館，1993.18-19。
[6]世界環境與發展委員會，王之佳等譯。我們共同的未來[M].臺灣：臺灣地球日出版社，1992.52。
[7]世界環境與發展委員會著，王之佳等譯。我們共同的未來。[M]臺灣：臺灣地球日出版社，1992.33-56。
[7]第五條修正案（1791年）“……；不經正當法律程序，不得被剝奪生命，自由或財產。不給予公平賠償，私有財產不得充作公用”。第九條修正案（1791年）“本憲法對某些權利的列舉，不得被解釋為否定或忽視由人民保留的其他權利。”第十四條修正案（1868年）第一款“……；不經正當法律程度，不得剝奪任何人的生命、自由式財產；對于在其管轄下的任何人，亦不得拒絕給予平等法律保護。”
[8]梁慧星。民法總論[M]，北京：法律出版社，1996.36。
[9][美]伯納德·施瓦茲著，徐炳譯。行政法[M]，北京：群眾出版社，1986.1。
