時間：2023-02-15 18:07:36
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇現行法論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
【法學畢業論文范文】
論文題目 淺析超期羈押形成的原因和解決的對策
畢業論文寫作提綱
[摘要] 我國刑事訴訟中超期羈押現象長期以來一直未能得到有效遏制，已經出臺了的有關糾防超期羈押的制度也未得到真正落實.為此，本文在闡述了超期羈押的概念，危害性及其長期存在的原因的基礎上，著重提出了一些解決超期羈押的對策:轉變執法觀念，提高執法人員素質;填補現行法律漏洞，完善羈押立法規定;完善對超期羈押的監督機制和救濟程序;建立羈押的替代措施
[關鍵詞] 超期羈押 概念 危害性 原因 對策
前 言
一， 超期羈押的界定
二，超期羈押的危害性
(一)超期羈押嚴重侵犯犯罪嫌疑人，被告人的人身自由權
(二)超期羈押嚴重妨害了刑事司法程序公正的實現
(三)超期羈押妨礙了刑事訴訟的效率，增加訴訟成本
(四)超期羈押嚴重損害了法律的嚴肅性
三，超期羈押形成的原因
(一)重實體，輕程序的觀念仍較為嚴重
(二)過于強調懲罰犯罪刑事訴訟目的而忽視了人權保障目的
(三)立法存在著一些明顯缺陷
(四)缺乏行之有效的監督，救濟機制
(五)落后的偵查手段和模式的制約
四， 解決超期羈押的對策
(一)轉變執法觀念，提高執法人員素質
1，轉變"重實體，輕程序"的觀念
2，轉變"重懲罰，輕人權"的觀念
(二)填補現行法律漏洞，完善羈押立法規定
1，完善《刑事訴訟法》關于審前羈押的規定
2，完善《國家賠償法》中關于超期羈押發生后的國家賠償的規定
(三)完善對超期羈押的監督機制和救濟程序
1，完善檢察機關監督機制
2，建立超期羈押的救濟程序
3，建立羈押的替代措施
結束語
注釋
參考文獻
【關鍵詞】習慣 司法適用 合法性 檢驗標準
在一個成文法為法源的大陸法系國家，法官在司法審判中的主要任務是運用法律解決糾紛、維持社會的公平正義，而不是創制法律。但是，不斷變化的社會環境和紛繁復雜的具體案情往往使得滯后的成文法在法律適用時與案件情況發生隔閡。就此問題，有學者指出“法律是法官必須考慮的首要因素，但其不可能成為解決所有糾紛的‘靈丹妙藥’，法律以外的規則如蘊含著道德、情理的民俗習慣，即我們從法律或法理上所講的‘社會公德’或‘善良風俗’，也是人民法院在審判實踐中不容忽視的。”①稱為良俗的民間習慣在司法審判中逐步獲得重視，但是習慣作為審判依據的合法性與正當性尚待斟酌。本文試圖通過對其他各國、各地區的規定以及我國目前的司法現狀進行研究，提出習慣的合法性檢驗標準以及在中國司法中的運用。
一、合法性檢驗標準：以比較研究為進路
普通法系習慣的合法性取決于如下要素：（1）內容明確，不模棱兩可；（2）內容合理；（3）自古就已存在。其中，第一個條件適用于所有將習慣視為權利依據的案例，但準確地說，這并不應該是習慣的一個條件，因為其僅將習慣與慣例做以區分——一個內容不明確的習慣并不能認為是習慣。第二個條件并不適用于普通法領域的所有情況，多運用于合同中。第三個條件則無疑應適用于一些特殊的習慣。②第二個和第三個條件都是針對特別的或者地方習慣。③在《現代英國普通法》一文中提及Frederick Pollock先生對習慣合法性檢驗標準的觀點：（1）習慣必須合理，即不能與法院裁判或法律的基本原則不相矛盾；（2）合理地啟動運動習慣；（3）內容確定；（4）古老久遠；（5）持久，無論是否是當事人意愿，被認為是一項約束性規則。④尼日利亞對習慣的合法性檢驗標準為：第一，該習慣法不能與自然正義、公平原則和良知抵觸；第二，其不能與現行法規有任何直接或者間接的沖突；第三，其不能與公共政策對立。這三項檢驗標準即惡俗檢驗、合法性檢驗、公共政策檢驗。⑤印度就習慣的檢驗標準則是該習慣歷史悠久、為當地眾人皆知、具有強制力和與現行法律不相違背。⑥日本對習慣的合法檢驗標準是不違反公共秩序或善良之風俗、有與法律相同之效力、當事人自愿依據其習慣。⑦
雖然目前我國未對習慣的合法性檢驗標準有所規定，但我國香港、臺灣地區有相關規定可供借鑒。在香港，習慣作為法的淵源，必須具備如下前提條件：第一，這種習慣是由來已久，即“源遠流長”的，從法律記憶時起，已經持續存在的。第二，這種習慣是實在的，即“真實無虛”的，其內容被普遍承認和接受，并被一定范圍的人所遵守。第三，這種習慣應當不是暴力形成而且應當合乎情理，也不違背現行法律的基本原則。⑧顯然，香港對于習慣的適用有著嚴格又復雜的規定，從形式上要求其歷史悠久，內容清楚，并被一定范圍的人所接受；實質上要求與法律相一致，與一般情理相一致。臺灣地區的規定則相比更為簡明、容易實施：“民事，法律所未規定者，依習慣。”、“民事所適用之習慣，以不背于公共秩序或善良風俗者為限”⑨、“即習慣應是多年慣行，地方之人均認其有拘束其行為之效力。”⑩主要條件有三：一是法律未涉及、二是與公序良俗一致、三是時間上的要求、四是強制力的要求。
同時，中國古代對民間習慣的適用亦有記載，并與上述一般之規定有所不同，適用標準保持實用主義態度。當民間法與國家法發生沖突的時候，只要能使案件獲得順利、理想的解決，司法官會協調國法與習俗之間的矛盾，實在無法協調的時候，則直接認可或適用習慣風俗。但若民間習俗被認為是“惡俗”，則會排除適用。民國初期大理院頒布《大理院判例錄》明確確認習慣法成立要件：“凡習慣法成立之要件有四，一要有內部要素，即人人有法之確認心；二要有外部要素，即于一定期間內就同一事項反復為同一之行為；三要系法令所未規定之事項；四要無悖于公共秩序、利益。”{11}
綜合上述各類規定，可見對于習慣合法性的檢驗各有側重，并無統一標準。主要有（1）表述明確或真實；（2）內容合理；（3）長期存在，歷史悠久；（4）具有確性力；（5）具有強制力；（6）與現行法一致；（7）與自然、正義、公平原則一致；（8）與公共政策一致；（9）涉及法律未規定之事項；（10）為眾人所皆知，并確認明白其內容。上述標準基于不同的出發點各有意義，但若不加以區分、甄選而一并挪用于我國的司法實踐，則顯得粗陋不堪、適得其反。還需要以開闊的視野、包容的心態結合國內實際情況有比較性地吸收。
二、合法性檢驗標準：以司法實踐為進路
社會生活中調整人們行為，形成社會秩序的不僅僅是法律，還有世代相傳、約定俗成的民俗習慣，它們堅韌地存在于人們的思想當中，并規范著人們的行為，指導著人們的生活。{12}有時，法官在司法審判中會不自覺地適用習慣，而判決結果相比一味適用法律更能體現社會公眾的價值追求。在中國數十年不斷對法治追求進階的道路上，我們逐步用法律發現的眼光對待每個個案，在司法實踐中碩果頗豐。
江蘇省姜堰法院于2007年《關于將善良風俗引入民事審判工作的指導意見（試行）》具有開創意義地將習慣的合法性檢驗標準做以明確的書面規定，對習慣的合法性檢驗標準有著很高的參考價值。其基本上囊括了文章上述提到的各國、各地區實體法中所規定的前提條件。第一條要求習慣長期地實踐、并有確信力；第三條和第五條則是對習慣合法性與合正當性的要求。第二、六、七條則涉及法官適用習慣的情況以及當事人的意思自治。盡管《指導意見》將違反科學、迷信、不符合社會主義道德規范界定為不合正當性的體現，但依舊在界定上有模糊性。合正當性意旨與法律的精神、社會的共同價值追求一致，由于其本身就較為寬泛的定義很難在成文法中做明確規定。而這樣的空白也會給法官帶來一定的自由裁量權，如何很好地控制不至濫用還是需要探索。
其他地區法院雖沒有提出書面的對于習慣在司法實踐中運用的標準，但也有諸多受到社會關注的案例值得體會。較典型如崇明“馬桶”案中，按習俗結婚時女方陪嫁要有一件馬桶，喻指子孫滿堂。但離婚后女方必須帶走馬桶，否則暗指女方將來無子無女。本案的夫妻二人達成離婚協議，在財產分割返還時，要求男方交出陪嫁馬桶，而男方則表示沒有馬桶。雙方遂發生爭執。同類案件在江蘇慈溪也有發生。該案經過協調由男方制作一個同款新馬桶歸還。此外還有廈門“接腳夫”案、山東“頂盆過繼”案。
這些案件都是習慣在司法審判中運用的典型案件，通過分析可以發現它們在習慣的合法性檢驗標準中有一定的共性：
第一，上述三個案件之所以運用習慣，是因為其都是法律難以處理的“疑難案件”。或者是沒有相關法律條文可以參考，或者是依照法律獲得的判決不能體現公眾一般的社會價值。如“馬桶”案中《婚姻法》對于財產的分割以當事人自愿為主，價值不高的馬桶不能原物歸還則可以折價賠償等。但如果依照法律進行折價，按照當地風俗就會對女方帶來不好的影響。雖然有人會提出不還馬桶就會令女方斷子絕孫帶有封建迷信色彩，但是沉淀多年的習俗已經賦予地人心理的認同感。法律不可能疏而不漏地涉及社會的方方面面，解決各類有可能的問題，在法律不能或難以協調的情況下，習慣是一個更好的選擇。
第二，上述案例所適用的習慣合乎法律性與合正當性。合法性一方面是要求守法，從其相反角度來說就是要不違法法律。案件所涉及的習慣雖未能直接體現其依據法律行事，但未違反我國現行法律。文章上述已解釋過合正當性的概念。三起案例的最終審判結果都是一般民意的獲勝，符合普通社會群體對于公平、正義最為基本樸素的理解。體現司法努力維護實質正義而不是過于遷就形式正義，盡最大可能地使每一起案件的法律適用都契合經濟社會發展要求和人民群眾司法需求，最大限度地實現社會公平正義。{13}
第三，上述案例所使用的習慣都是當地人清楚知曉，并長期踐行的。這一檢驗標準極為重要，一個習慣的效力問題直接決定了是否能夠參照為審判依據。不能清楚界定內容的習慣不具備確定性的要求，沒有拘束力，也會導致同案不同判的現象產生。習慣形成的時間較短也會使其不具有確信力。
通過對司法實踐中案例的分析，不僅說明實際操作中對于習慣合法性檢驗標準的共性，也體現習慣進入司法裁判的無限可能性。最高人民法院在2004年頒布的《婚姻法司法解釋二》就是一很好的證明。其中，對彩禮返還的規定實則是依照多年審判經驗，將民間傳統對彩禮問題糾紛處理的習慣進行確認的一種方式。
三、本文觀點
世界較多法制健全或法治后進的國家有其成文的習慣合法檢驗標準，雖然我國各地區司法機關逐漸以民俗習慣作為解決案件的一個視角，依舊缺乏一個全國范圍的體系標準。通過對其他國家政策規定的研究和國內的司法實踐，試提出有一定可行度的檢驗標準，即補充適用于司法活動之習慣，要有三個成立要件，一是內容確定、二是在當地長期不間斷實行、三是與現行法律及社會共同價值追求一致。
第一，將范圍限定為司法活動中對習慣的運用，并且這種適用應當有一定程度的限制，只能是補充性的。司法活動相比法院的審判工作是更為廣義的概念，其中也包括了公安、檢察機關在進行偵察、、審判監督等活動。法院通常是司法工作者與社會公眾接觸的主要平臺，其每項判決書或裁定書都起到法律的指引作用。同時，也應注意其他司法部門在執行工作的過程中，發生法律難以解決或與習慣發生沖突時的處理手法。但在司法活動中始終應首先依照成文法解決問題。只有當現行法律空白，或者適用該法律不能滿足普通人對實體正義的追求等情況下，可以采取習慣解決問題。
第二，內容確定。內容不確定的習慣本身就存在爭議，就沒有對當事人的強制力。而司法工作的進行是要有確定、有拘束力的依據。另外，對習慣的證明可以是當事人舉證，也可以由法官等調查取證。
第三，在當地長期不斷地實行。其中包含了三個要求：（1）長期。指該習慣自古就存在，歷史悠久；已經在當地形成文化與心理的影響。這種以時間形成的巨大慣性足以左右人們的生活。（2）不間斷。即指習慣是依舊具有影響力與效力的，一個被時間和社會逐漸遺棄的習慣即使符合上述其他條件，對于司法活動仍無意義。如“童養媳”、“指腹為婚”等都已經逐步被社會所淘汰，而沒有實際操作的價值。（3）實行。即當地人遵守該習慣從事行為活動。表示當地對習慣的接受與認可。
第四，習慣與現行法律及社會共同價值追求一致。這要求習慣是良俗采納，惡俗排除。而具體的衡量標準則是依照法律與社會的價值取向，分為合法性與合正當性的兩種表現形式。與現行法律一致是合法性的體現，可理解為遵守法律的立法本意；與社會共同價值追求一致是合正當性的體現，是社會主體所認同的善的觀念。在司法活動中，需要對習慣進行甄選、識別，選擇“良俗”予以適用。
在中國的“禮俗”社會下，成文法并不可能一家獨大。在重視司法活動所帶來社會效果的今天，習慣的適用無疑是法治發展中一項不可或缺的進程。埃里希的“活法論”認為，法律發展的重心在于社會；那些習慣、民俗等活法很好地調節社會關系，維護社會正義。本文試圖從我國的司法活動和其他各國的法律規定兩方面總結得出的習慣的合法性檢驗標準，這一結論仍需要更多理論與實踐的支持。在我國法治不斷進階與成熟的過程下，相信會有更多的啟迪與發現，而對于習慣的合法性檢驗標準也會有一定形式地統一。
注釋
①.《和諧司法視野下民俗習慣的運用》.載于《人民法院報》2007年8月30日第5版。
②這一規則最早出現于亨利四世第二年的一個關于“過失”的案例中，參見F.A.Greer，Custom in the Common Law，Law Quarterly Review，Vol.9，1893，p.157.
③F.A.Greer，Custom in the Common Law，Law Quarterly Review，Vol.9，1893，pp.156-157.
④W.Jethro Brown， Customary Law in modern England，No.8，（Dec，1905），p.571.
⑤王林敏.《論習慣的合法性檢驗標準》.載于《山東大學學報》2009年第5期，p.48。
⑥Lindesay J.Robertson，The Judicial Recognition of Custom in India，Journal of Comparative Legislation and International Law，Third Series，Vol.4，No.4，pp.218-228，Cambridge University Press.
⑦參見厲盡國.《習慣法制度化的歷史經驗與現實選擇》.載于《甘肅政法學院學報》2009年1期，第74頁。
⑧羅昶，喬克裕，高其才.《論香港法的淵源》，載于《法學評論》1997年4期，第23頁。
⑨臺灣民法第1、2條。第1條：民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。第2條：民事所適用之習慣，以不背于公共秩序或善良風俗者為限。
⑩王林敏.《民間習慣的司法識別》，山東大學2010年博士論文，第61頁。
{11}李衛東：《民初民法中的民事習慣與習慣法》，華中師范大學2003年博士論文第80頁。
{12}公丕祥：《民俗習慣運用于司法的價值、可能性與限度》，載于《人民法院報》2007年8月30日第5版。
2014年1月20日，民政部、最高人民法院、公安部等部門著手研究建立完善未成年人監護干預制度，擬規定父母失責將被訴剝奪監護權，相關指導性意見擬于2014年年內出臺。
我國在法律上確立強制剝奪失職家長監護權制度已有20多年。然而，相對于現實需求而言，現行法律仍顯粗糙，不僅規定模糊、覆蓋不全而，也沒有具體落實各部門的責任，更缺乏對未成年人的權利救濟。一方面，申請主體及具體權責不明確。比如，對于何為“有關人員”、“有關單位”，有義務“申請”卻未申請時責任如何承擔等問題語焉不詳：另一方面，監護人被撤銷監護人資格后，孩子們的監護權最終歸誰？被撤銷資格的監護人能否在一定條件下申請恢復相關權利？在剝奪資格期間，他們有哪些權利、需要承擔哪些義務？這些問題現行法律都尚未涉及。
由于現行制度缺乏可操作性，使得20年多來，全國無一例剝奪監護權案件進入司法程序。目前看來，相關指導意見仍需在可行性層面加大調研和討論力度，并加強未成年人權利的賦予及政府責任的落實，讓各方而社會主體參與到未成年人保護建設之中，為未成年人編織一張無微不至的保護網。
北京／舒銳／法律工作者
霧霾污染不應片面指責中國
2014年1月，隨著中國霧霾天氣的持續發生，韓國、日本甚至地處太平洋彼岸的美國都傳來了對“中國霧霾”的抱怨之聲。一些人批評中國造成污染之際，也有人在反思美國的消費主義在污染問題上有無過錯。
美國《國家科學院院刊》刊登來自中國、美國和英國的9名科學家發表的研究論文，稱美國“外包”給中國的工業污染最多，出口美國的排放約占中國出口相關的污染物總排放量的21%。該研究提醒人們，美國一定程度上“自食其果”，不應停留在指責誰排放這些污染物，而應該意識到我們在減少空氣污染上有著共同利益。
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“漲息”傳聞折射銀行業競爭變局
2014年1月23日，多家媒體報道稱，工商銀行、農業銀行、中國銀行、建設銀行、交通銀行在中國人民銀行規定的基準利率上上浮了10%，以應對日益激烈的攬儲大戰。消息一出，五大銀行回應稱，要以官方網站數據為準，但其網站顯示的利率卻并非報道所言。
五大銀行沒將存款利率頂格上浮，并不等于它們沒有這個愿望。每到歲末年初，銀行之間都會爆發攬儲戰。在利率上浮有限的情況下，一些銀行更多地采用向存款大戶獎勵或者返點的手法來攬儲。其實，在銀行存款準備金率長期高企、流動性偏緊的當下，銀行之間的攬儲戰已趨常態化。而真正對五大銀行構成實際威脅的，則是異軍突起的互聯網金融。2013年6月，余額寶上線后，互聯網公司、支付平臺均緊鑼密鼓地推出各種貨幣基金產品。互聯網貨幣基金的興起加劇了銀行存款競爭。就像馬云說的：“銀行不改變，我們就來改變銀行。”互聯網金融的出現，給鐵板一塊的利率管制注入了“鯰魚效應”，催促著中國金融市場加快推進利率市場化。
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問：由于身體原因，我再懷孩子的可能性很小，我想以此為理由在離婚時爭取孩子的撫養權。請問，我需要向法院提交哪些材料？
論文關鍵詞：法律漏洞；產生原因；補充方法
一、法律漏洞的涵義及產生原因
古語云：“法網恢恢，疏而不漏”。然而，在現實生活中，法律是存在漏洞的。法律漏洞一詞最早由德國民法學家齊特爾曼在1907年提出。關于其概念，梁慧星教授在《裁判的方法》中說：“法官審理案件，在查明案件事實后，找不到任何法律規則，現行法律對本案沒有規定，這種情形叫做法律漏洞。”這種解釋比較通俗易懂。一般認為，法律漏洞有以下三個涵義：（1）指現行制定法體系上存在的缺陷，既不完全性；（2）因此缺陷的存在而影響了現行法應有的功能；（3）此缺陷之存在違反了立法意圖。因此，可將法律漏洞定義為：現行法律體系中存在的影響法律功能、違反法律意圖之不完全性。而所謂不完全性，是指現行法上欠缺當前事態所必要的規范，或規范不完全，或有補充必要。
著名法學家赫克認為立法有兩個理想：完全的安定性和完美的妥當性。但立法者不可能同時滿足這兩個理想，因此，即使最好的法律也存在漏洞。那么，法律漏洞產生的原因具體有哪些呢？我覺得這其中既有法律作為一種社會規范本身的原因，也有立法者自身法律素養有限的原因。
（一）制定法肯定不會是完美無缺的。1、法律是人類創制的社會規范，它體現了人類的意志。但人類的理性是有限的，不可能創制出一個完美無缺的社會規范體系；2、社會生活是復雜而多變的，而法律規范即使制定的再詳細也不可能面面俱到。因此可以說，法律對于社會來說永遠都是滯后的；3、立法者的認知能力、法律素養是有限的，立法技術也是不盡完善的。而法律法律對其應調整的社會關系應有最大程度的涵蓋，人民把自己的生命財產托付于“凝固的智慧”（指法律，亞里士多德語），這個任務對立法者而言顯然過于艱巨。
（二）法律規范是具有抽象性的。法律必須通過一般的普遍性規則來規范和調控社會關系，這樣才能具有公平性和效率性。但這樣不能保證實際生活中的個案的公平，以致出現空白或適用上的疑惑從而產生令人不滿意的結果。此外法律是通過概念來表達的，而法律概念或多或少都具有不確定性，即具有“模糊邊緣”。一旦法律概念之“模糊邊緣”無法明確地透過解釋途徑來包容新生事物，在法律不容輕言立法修改的前提下，則就有產生法律漏洞的可能。
（三）立法者有意識地對應予規范的案型不加規范。有認知的漏洞即屬此情形。立法者在制定法律時已經意識到須某個事項作出規定，但可能出于考詳不周或語詞的模糊性的局限等未作規定。如瑞士民法第一條：“法律適用在依文義或解釋對之有所規定的一切法律問題。如果法律未加規定，那么法院應依習慣法，如無習慣法，那么法院應依那些如果他是立法者，他便會制定的法規去裁判。法院在這里應遵守被考驗過的學說與傳統。”
二、法律漏洞的分類
對于法律漏洞的分類，目前并不存在一個絕對意義上的分類，但一般認為有以下五種：（一）自始漏洞和嗣后漏洞。自始漏洞是指漏洞在法律制定時已經存在。嗣后漏洞是法律制定后由于社會、經濟、政策等發生變化而產生的；（二）明顯漏洞與隱藏漏洞。明確漏洞是指法律依其體系及規范意旨，對應該規范的未規范。隱藏漏洞是指法律對應予規范的事項有一般性規定，但缺乏對該事項特別情況的規定以致消極呈現出一種法律的欠缺狀態；（三）部分漏洞和全部漏洞。這種分類是以對認為有必要規范的問題是否完全被規范為標準。如果對被判斷為有必要規范的問題完全沒有規范則稱為全部漏洞；如果對于被判斷為有必要予以規范的問題雖已作了相應的規范，但是規范得不完整的則稱為部分漏洞；（四）部門漏洞與部門間漏洞。部門漏洞只存在于一個法律部門內，可能是條文內容上也可能是體系上的漏洞。 部門間漏洞出現在各個法律部門中，由于各法律部門相互沖突或不協調而產生，既可能是沒有規定形成空白，也可能是有規定但規定相沖突；（五）真正的漏洞和不真正的漏洞。對法律應當予以規范的案型根本就未加以規范的稱之為真正的漏洞；而不真正的漏洞是指對應當予以規范的案型雖有所規范但是規范得并不適當，具體表現為其規范得過于寬泛，未對一般規范作適當的限制。
三、法律漏洞的補充方法
法律既然存在漏洞，我們在適用法律時就不可避免需要對法律漏洞進行補充。梁慧星在《民法解釋學》中認為，法律漏洞的補充，是法律解釋活動的繼續，也是一種造法的嘗試。法律漏洞的補充方法，可分為三類：（1）依習慣補充；（2）依法理補充；（3）依判例補充。其中最重要的當屬依法理補充，它又可分為以下幾種:
（一）類推，又稱為類推適用。是指在法律存在漏洞，對系爭案件無明文規定可予適用時，為了填補法律的漏洞，基于系爭案件與相關法律規定的案型的相似性，運用類比推理對類似的規定予以援引適用的法律適用過程。類推適用的基礎在于，首先要正確理解法律的目的，而后才知道要比較的是哪一點。對兩種事實構成不是在任何方面都加以比較，而只在法律對利益關系所做的評價的重要方面上加以比較，以確定其是否具有相同性。而構成二者“類似”的與法律對利益關系所做的評價的重要觀點如何確定？這不能僅僅通過形式邏輯來解決，其間需要的是一種評價性思考，即從法律規整的目的或者說法律計劃和法律理由上來評價的構成要件的諸要素中，哪些是重要的。
（二）目的性限縮。是指依據法律的目的及其評價計劃，對因字義過寬而適用范圍過大的法律規范，限制其僅適用于適宜的適用范圍。被限縮的是法律規范的適用范圍。目的性限縮的基礎在于:在法律規范的外部的、形式的體系中，法律條文常常包含了依據法律規范的“內在價值體系”所不應當包含的案件事實。如果忠實于文字的規范適用可能導致結果與法律所追求的目的相反。
（三）利益衡量。面對案件事實，當法律中存在可以適用的多個規范時，而這些規范的法律后果相互矛盾和排斥，即需要對這些法律規范涉及的法益進行衡量，從而找出應予優先適用的規范。“利益”指的是法律上保護的利益。之所以要對利益進行衡量，是因為法律規范是對社會利益的價值評價。但是世界上沒有一個所有法律上的利益和法的價值的重要性的排序表，讓法官可以像閱讀數表一樣讀出每一種利益的重要性的次序，以排除沖突，做出裁判。因此，法官要根據個案的具體情況，比較、衡量每一種利益在法律上的重要程度。
（四）反對解釋。所謂反對解釋，是指依法律條文所定結果，以推論其反面之結果。或者說，即對于法律所規定之事項，就其反面而為之解釋。反對解釋的邏輯是：若M-P，則非M-非P。需注意的是并不是任何條文都可以做反對解釋。梁慧星在《裁判的方法》中認為：可以做反對解釋的法律條文，其適用范圍必須是封閉的。可以分為兩種情形：1、法律條文采取定義形式，明確規定了構成要件；2、法律條文采用了完全性列舉的方法。
其他還有目的性擴張、比較法方法以及直接適用誠實信用原則等方法。每一種方法在實際斷案過程中，都有其獨特的一面，能夠對這些法律漏洞補充方法進行靈活運用，是進行法律裁判的前提和基礎。
論文關鍵詞 流浪乞討人員 救助 權利救濟 行政法治 立法
我國提出了以人為本的思想，將不斷保障和改善民生作為根本的出發點和落腳點，要使發展的成果能惠及全體人民，但是在現階段，依然有很多弱勢群體存在，而流浪乞討人員占到這些弱勢群體很大部分，如果無法保障這些流浪乞討人員的基本生活，這不但體現了政府在弱勢群體保護這方面的失職，還會給經濟的發展帶來一定的影響，會破壞社會的穩定，構建可持續發展的和諧社會也只是空談而已。怎樣不但能使流浪乞討人員的權益得到保障，又能保證公共秩序和他人的合法權益不受到侵害，成為了全社會關注的熱點問題。
一、設立“禁討區”問題的法學思考
（一）乞討行為的性質
從本質上看，流浪乞討人員的乞討行為是一種對自己生存方式的選擇自由。從社會關系上講，所謂的自由，就是指在尊重別人利益的前提下按照自己的意志行事，體現了個體自決和社會秩序的統一。流浪乞討人員本身的乞討行為并不是權利，因為獲得救濟是權利最重要的特征，假如說乞討是一種權利，那如果乞討沒有成功，乞討者就有權利得到法律救濟，這就很荒謬了。因此正常的乞討行為只能說是個人的自由，但應該以法律沒有禁止才自由為原則。而且我國現行的立法中鼓勵和支持社會組織和個人對流浪乞討人員的救助，所以國家沒有把流浪乞討人員看成是打擊的對象而是受救助和保護的對象，因此正常的流浪乞討行為本身并不是違法行為。
（二）“禁討區”的設立違反了依法行政的行政法治原則
理論上，行政法是法律對行政權的約束，使得行政權依法而規范運行。對抽象行政行為的有效監督作為行政法治的特別要求。只有抽象行政行為符合憲法規定和統一，行政法治才有可靠的基礎。第一，設立“禁討區”和憲法相抵觸，我國憲法中明確規定了公民的人身自由不受侵犯，禁止非法限制公民的人身自由，而且我國的立法也提出對于非法限制公民的人身自由的行為只能通過制定法律來處罰，立法同時也明確規定了制定法律的主體。而實際上，一些地方政府以紅頭文件的方式設立流浪乞討人員的禁討區，限制了乞討人員的人身自由，這違反了憲法和立法法中的規定，是沒有法律效果的；第二，政府作為公共權力的執掌者，就應該隨時將公共性特征表現出來，維護社會的正義和公平。政府的公共性需要政府制定公共政策時要站在全社會利益的高度，放棄自身利益的訴求，進而實施公共管理。要使得不同階層的利益得到平衡，不能顧此失彼。各個地方設立乞討禁區是為了不影響城市的形象，或者是當地的居民不愿意看到這些乞討行為等，但這些都不能作為設立禁討區的正當理由，法律不能加大這些乞討者生存的艱難程度來讓一部分人心里舒服，政府也不能為了城市的美好形象將弱勢群體的生存方式剝奪了；第三，設立禁討區違反了行政法的平等原則。在現實生活中，雖然每個人都有不同的社會地位和身份，但他們都應該享有平等的人身權利，所有人在在價值、尊嚴和權利上都是平等的。這也是建立和諧社會的基本要求。行政法的平等原則要求作為行政主體，要對行政相對人平等的對待，流浪乞討人員是也是公民，普通公民可以出現的場所，他們也有去的自由。為流浪乞討人員提供基本的生存機會，找到引起貧困的原因并采取一定的解決措施作為國家的重要職責，而不是對流浪乞討行為的禁止。
（三）政府有權依法規范流浪乞討人員的行為
根據世界人權組織的要求，凡是符合公共秩序、道德及普遍福利的需求，都是自由的所在，而妨礙他人權利、社會義務、國家安全、公共利益、公共道德的行為，都是可以對其人身自由進行限制的。在這個世界上，沒有絕對的自由，自由都是相對的，如果自由違反了道德，對他人利益產生了一定的影響，就可以限制他們的自由。因此任何人都不能為了追求個人自由損害他人的合法權益，如果流浪乞討人員有強要，導致交通阻塞等行為，政府就應該在合法的前提下，對他們的行為加以規范和限制，這種限制不是針對流浪乞討的身份，而是針對他們的違法行為。
二、現行救助流浪乞討人員的立法及其運行中存在的問題
（一）立法關于救助對象條件的規定不科學
現行的法律對定了救助對象的條件，但是這些規定缺乏科學性。（1）規定的救助對象為由于自身沒有解決食宿的能力、沒有親友可以投靠、沒有享受農村五保供養或者是城市最低生活保障以及正在城市流浪度日的人。其中很容易對是否享受農村五保供養或者是城市最低生活保障的人員進行核實，但是想要核實其他情況就很難。而且即使流浪乞討人員享受農村五保供養或者是城市最低生活保障，但目前我國這方面的水平不高，如果有較大的開銷時，緊靠五保是很難滿足的，在這種情況下不救助他們就違背了人道主義。（2）現行法律規定對流浪人員向救助站求助時，必須要提供本人的真實情況，但事實上，很多流浪者由于各種原因無法提供自身的情況，如果不對這些人進行救助明顯是不合理的。（3）現行法律規定救助站要及時和救助對象的家屬取得聯系，并核實情況，但事實上，因為很多原因很難做到，由于法律規定的救助對象不科學，很難科學的確定救助站的身份是不是真的屬于救助對象，很多救助對象并非法律中規定的對象。（4）有很多騙吃和車費的情況也得到了救助，很多都不符合國家規定的救助對象的要求。
（二）救助站與相關部門管理權的立法規定模糊
第一，在現行的法律中規定了未成年人和無民事行為能力的人經過救助站的同意之后才能離開救助站，但事實上這種情況很多，但由于救助站沒有強職權也不能強制性救助，光靠救助站說服的話想要起到作用是很難的，造成了規定形同虛設；第二，現行法律規定了針對被救助人員輕微的違法行為有救助站進行制止，如果嚴重要交由公安機關進行處罰，但卻沒有規定什么情況采取什么手段。進而導致了救助站的工作人員往往不敢制止受助者的違法行為，公安機關也存在管理上立法缺位，立法中并沒有規定如何界定違法行為是否嚴重，而且現行的治安管理處罰法很難對受助者的違法行為進行有效處理。第三，現行的立法中雖然規定了救助站不提供救助或者是停止救助的情況，但如果受助者不離開卻沒有規定該如何處理。第四，政府各個部門的權限不明確。
（三）將流浪乞討人員遣送回原籍剝奪了其遷徙自由
目前，很多的流浪乞討人員在依據相關制度的基礎上，都被送返原地，一定程度上剝奪了公民的遷徙自由。在現行的立法中，原則是將流浪乞討者送往原地，這就剝奪了公民遷徙的自由。而遷徙自由已被載入憲法和法律之中，從人權的角度來說，送返原地在一定程度上違反了公民的人權。流浪乞討人員之所以會流浪和乞討，是因為其生活所迫或因為其他原因，也就是說流浪地及乞討地是其生存的必然選擇，當然，流浪乞討人員是需要救助的，但救助的方式不等于送返原籍，有可能出現送返原籍以后，流浪人員或乞討人員失去了生存的能力，這就失去了救助的意義。反而強制將流浪人員送返原籍的行為也違背了遷徙自由的法律規定。這種救助的方式是與法律的規定相矛盾的，因此應該解決被救助人員的實際困難，增加救助的有效方法才是救助的真正目的。
（四）救助方式單一
在現行的立法當中，規定的救助方式是給受助者提供車票、食物、住所、醫療等物質幫助，缺少對他們精神上的幫助，而且很少分析受助者的生理和心里情況，無法全面了解受助者的需求，對救助人員缺乏精神慰藉、行為矯治、心理輔導、就業指導及法律援助，因此而產生社會效果不明顯。很多時候，需要救助的人員往往因為救助站根本解決不了救助者的實際需求，反而還要被送返原地，所以很多的需要被救助的人員就不愿意接受救助站的救助，這從另外一個角度來說，救助站的救助缺乏針對性。
三、完善救助流浪乞討人員立法的建議
（一）擴大救助的范圍
現有法律中對救助條件限制的過于嚴格，很多卻是需要救助的人被排除在外了。立法應該對救助條件進行修改，將救助的范圍適當擴大，應該將救助對象確定為在城市生活無著落的流浪乞討人員和遇到應急困難或者是特殊原因導致生活無著落的其他人員。在實踐中，本著人道主義原則，如果救助站對遇到應急困難或是由于特殊原因導致的生活無著落的人員進行了救助，還要防止他們淪落為流浪乞討人員。對提供救助的標準也應該進行調整，針對不同情況進行分類，合理使用救助資源。例如對由于特殊原因或者是遇到應急性困難而導致生活無著落的人員，通過提供暫時給他們提供住宿和食物救助的方式，同時幫助他們聯系家人提供所需要的幫助。
（二）引導社會力量參與救助
光是依靠政府的力量來救助流浪乞討人員是不夠的，我們可以借鑒一些發達國家在該方面的做法，應該引導更多的社會力量來參與救助。可以通過制定一些優惠政策，鼓勵家庭、個人以及一些非營利組織參與到救助中，建立以政府投入為主，社會募捐為輔的多元化資金籌措機制，要大力發展慈善事業。
（三）豐富救助的內容
第一，要尊重流浪乞討人員的遷徙自由，針對他們的實際情況進行分類處理；第二，制定出救助管理站的服務標準，明確規定出其的具體內容和服務標準，同時提供物質和精神上的救助；第三，根據流浪乞討人員自身的情況，可以對他們進行再就業培訓，但這是建立在他們資源的前提下，給他們提供就業的機會；第四，要進一步強調救助制度的協調功能。
（四）完善受助人員權利救濟的途徑
比如在現行的法律中規定，無論是受助者還是求助者都應該享有舉報權和司法救濟權利，如果他們認為自身的權利受到侵犯后可以舉報或者是向人民法院提起訴訟。人民法院可以將他們的訴訟費用減免。除此之外，在現行法律中話應該對他們權利受到侵害之后舉報的時效、民政部門接到舉報之后做出處理的時限以及對查處結果的處理等問題進行規定。
[論文摘要]采集證據策略在刑事偵查策略中居于中心地位，在實施采集證據策略過程中必須具有法律上和道德上的正當性，其 目的在于消除或減少在偵查程序中產生侵犯人權的弊端。
采集證據策略是指偵查機關在采集證據過程中，為有效發現、提取、固定證據而運用的策略。一方面，發現證據線索并不等于已經取得證據，還需要運用有效的采集證據策略發現、提取和固定證據，并以證據決定是否終結偵查和如何終結。另一方面，只有取得一定數量的證據后，才能確定犯罪嫌疑人，也才能對其進行查緝。因此，采集證據既是發現證據線索的歸宿，又是查緝犯罪嫌疑人的前提，采集證據策略在偵查策略中居于中心地位，是偵查策略的研究重點。采集證據策略是為有效獲取能夠證明案件事實的證據。從合目的性角度看，任何可以獲取證據的策略均可作為采集證據策略。也就是說，僅從理性上看，任何可以有效采集到證據的策略都具有客觀上的正當性，無論它們是否符合法律和道德規范。采集證據策略客觀上的正當性排斥所有沒有科學依據的行為方式，如求神問卜、筆相學鑒定等。違法的欺騙、利誘、威脅、竊聽等方法都可以合規律地獲取證據，但是這些方法在法律和道德上是不許可的，因而不具有正當性。 采集證據策略必須符合現行法的規定，才具有法律上的正當性。符合現行法的規定，就是指符合法律關于采集證據行為的實施條件、主體、對象、方式方法等事項的規定。
一、 采集證據行為的條件
先看下面的立法例：《德國刑事訴訟法典》第一百條監視電訊往來的前提條件]一定的事實使得有理由懷疑某人作為主犯、共犯犯有下述之一罪行，或者在未遂也可罰的情況中實施未遂，或者以犯罪行為預備實施這些罪行的時候，在以其他方式不能或者難以查明案情、偵查被指控人居所的條件下，允許命令監視、錄制電訊往來……
第一百六十三條 a [訊問被指控人](一)除非程序導致撤銷案件，對被指控人至遲應當在偵查終結前予以訊問英國《1984年警察與刑事證據法》第 19條
(1)合法進入任何場所的警察可以行使本條第 (2)款、第(3)款、第(4)款授予的權力。
(2)警察可以扣押場所內的任何物品，如果他有合理的理由相信——
(a)它是因為實施某一犯罪而取得的…… 《日本刑事訴訟法》第 197條 在偵查中的必要調查 為實現偵查的目的，可以進行必要的調查 但除本法有特別規定的以外，不得進行強制處分……
上引德國法第一百條 a規定了監視電訊往來的具體條件，第一百六十三條 a只規定了訊問的程序，而未規定其實施條件；英國法規定了扣押的具體條件。我們可以將明確規定有具體條件的情形稱為顯性條件，將沒有明確規定具體條件的情形稱為隱性條件。沒有規定條件不等于沒有條件。上引日本法規定的 “為實現偵查的目的”，就可以視為任意偵查措施的條件。因為任何偵查行為都具有明確的目的，都是為了發現線索、收集證據、查緝和保全嫌疑人等目的之一。正是從這個意義上說，任何偵查行為都有一定的實施條件——有利于查明案情。這是偵查行為的普適條件或一般條件。也就是因為這一條件是普遍適用于一切偵查行為的，所以才不一定在條文中作出明確規定。據筆者所知，多數立法例對詢問、訊問、辨認等措施并沒有規定實施條件。但并不是沒有條件，因為一個人要成為證人、被害人、嫌疑人本身就需要具備一定的條件，而辨認也需要辨認人有明確的感知和記憶做基礎。只是因為這些條件不言自明，所以無需明確規定而已。從法治原則的要求和上述立法例可以看出，顯性條件適用于侵犯較重要權益的采集證據行為，包括具有強制性的行為和秘密取證行為：秘密取證行為不僅可能侵犯相對人的權益，而且可能損害國家機關的道德信譽，其實施條件應當作為顯性條件予以規定。
采集證據策略必須符合法律關于采集證據行為規定的實施條件，包括顯性條件和隱性條件。不符合法定實施條件的采集證據策略，不具有法律上的正當性。
二 、采集證據行為的主體
對采集證據行為的主體主要有決定主體與實施主體同一和決定主體與實施主體分離兩種立法例。我國現行法將所有偵查中采集證據行為的決定權與實施權都交由偵查機關行使。英、美、法、德等國家一般將搜查、竊聽等取證行為的決定權交由法官行使，偵查人員只有在法官審查同意后才能實施這些采集證據行為。關于采集證據行為主體的法律規定，還有主體數量 、資格上的規定，如訊問應由2名以上偵查人員實施，勘驗應有律師或 2名與案件無關的見證人在場 ，等等。只有法定的主體決定 、實施采集證據行為，采集證據策略才可能具有正當性。
三、采集證據行為的對象即適用范圍
采集證據行為的對象必取一定的時空形式，因而采集證據行為的適用范圍相應地包括時問范圍和空間范圍。法律對于采集證據行為對象空間范圍的規定，一般都限定為證人、被害人、嫌疑人和可能遺留、隱藏有證據的場所、物品至于是否可能遺留、隱藏有證據的標準，則有不同的立法例一種是合理根據或正當理由標準，英 、美等國法律采用此標準。如上引英國《1984年警察與刑事證據法》關于警察扣押的規定，采用的就是合理根據標準。美國憲法第四修正案明確規定，搜查、扣押須有正當理由。采用此立法例的國家往往同時實行司法審查制度，對搜查、扣押等采集證據行為本身的合法性進行司法審查。另一種是偵查官員裁量標準，即偵查官員根據情況決定是否可能遺留、隱藏證據。我國現行法采此標準。法律對于采集證據行為對象時問范圍的規定一般是對搜查、扣押、訊問等采集證據行為的時間作出必要的限制。如俄羅斯新的刑事訴訟法典第 164條 3款規定“不允許在夜問進行偵查行為，但刻不容緩的情況除外。”這里的偵查行為包括勘驗、搜查、扣押、竊聽、詢問、對質等采集證據行為。上引德國法第一百六十三條 a第(一)款中“對被指控人至遲應當在偵查終結前予以訊問”的規定 ，就是關于訊問對象時間范圍的規定。法律關于采集證據行為對象的規定，是確定采集證據策略對象的依據，如果策略對象不符合現行法的規定，則所設計或運用的策略不具有法律上的正當性。
四、采集證據行為的方式方法
法律關于采集證據方式方法的規定 ，并不是將所有證據的采集方式或者每種采集證據的具體方法都詳盡無遺地在條文中予以規定，如關于各種現場的勘驗順序、訊問中出示證據的方法、詢問中如何曉以利害的策略等就無需規定；法律應該規定的內容主要包括三個方面：一是與作為采集證據行為結果的證據的真實性有關的方式方法，二是關乎采集過程公正合理性的方法，三是體現采集證據過程人文關懷的方式方法。法制文明較發達國家關于偵查取證的立法都程度不同地包括這三項內容。證據的真實性關系到案件事實的正確認定，因而應將那些可據以保障證據真實性的方式方法和可能導致獲取不真實證據的方式方法分別在法律上作出引導性和禁止性的規定。為取得證據，偵查人員可以采用秘密搜查、欺騙、刑汛等不公正的方式方法。通過這些方式方法取得的證據并不必然就不真實。從目的與手段或者過程與結果的關系看，是否可以為達目的而不擇手段或者只追求結果而不顧過程。答案顯然是否定的。為此，必須考慮到取證過程的公正合理性。所謂公正合理，是指取證行為尤其是強制取證行為的決定和實施程序既要符合社會普遍的公正觀念，又要具有合理性，能得到公眾的普遍認同。符臺社會普遍的公正觀念，是指雙方當事人在“公說公有理，婆說婆有理”的情況下，有裁判的地方和機構，有訴諸公理的機會和場所，而不能放任雙方爭而不決或一方以強力壓制另一方。社會普遍的公正觀念最通常的表現形式就是一方實施有損另一方權益的行為之前或之后，應得到中立的第三方的審查，也就是要有第三方居中裁判。另一重要的表現形式是實施過程對當事人或其人公開，讓當事人或者其人在直接參與或親眼目睹的情況下實施對其不利的取證行為。但鑒于嫌疑人反偵查現象的普遍存在，因而，并非所有偵查取證行為的實施都應當完全對當事人公開，否則就無法達到目的。但對那些不會因公開而妨礙其目的達成的偵查取證行為，應盡量滿足公開的要求。這正好能克服公眾所抱的耳聞不如 目睹，或者眼見為實，耳聽是假的心理。同時滿足這兩個條件的偵查取證行為，即使對相對人不利，由于他們親自參與了實施過程及有第三方的事先或事后審查，也會在心理上容易接受對其不利的結果。人文關懷，就是更多地注重人本身的價值，而把國家、社會作為人生存的環境、條件甚至工具。社會 的應然狀 態總是人 ，人 是社會 和文化 的 目的 ，是終極關懷的歸宿。作為法律制度一部分的偵查取證制度，通過追訴犯罪從而維護社會關系的最終 目的，不是為懲罰犯罪， 而是為個人的 自由和發展提供 良好的社會環境。偵查取證的制度設計和實施不能偏離這一終極目的。既然通過實施偵查取證行為從而有效偵查犯罪并非終極目的本身，而只是為人的充分 自由發展提供手段，那么，就應該讓偵查取證行為本身更多地為人文關懷服務，要在取證行為過程中更多地體現人文關懷的精神，在不妨礙取證目的達成的前提下，盡可能尊重嫌疑人、證人 、被害人的權利。請看下面的立法例：
《意大利刑事訴訟法典》第 249條 人身搜查
1．在進行人身搜查之前，向關系人交付搜查令的副本，告知他有權讓其信任的人參加搜查，只要該人可以迅速找到并且根據第 120條(該條是對訴訟行為證人條件的規定——引注)的規定是適宜的。
2．在進行搜查時應當尊重人格，并且盡可能地維護被搜查者的體面。
1《俄羅斯聯邦刑事訴訟法典》第 187條 詢問的地點和時間
2．一次詢問的時問不得連續超過4小時。
3．至少問隔 1小時休息和用餐后才允許繼續詢問，而且一天內詢問的總時間不得超過8小時。
第 189條 進行詢問的一般規則
1．詢問前偵查員應完成本法典第 164 條第 4款規定的要求(在進行偵查時不允許使用暴力、威脅和其他的非法措施 ，以及不允許對參加偵查行為的人構成生命和健康危險的行為——引注)……
2．禁止提出誘導性的問題。在其他情況下偵查員有選擇詢問策略的自由……
3．如果證人到案接受詢問時有他聘請來提供法律幫助的律師一同前來……
上引意大利法第 l款主要是為保證搜查所獲證據真實性及搜查過程的公正合理性而予以規定的，第 2款規定的內容則體現了人文關懷的精神。俄羅斯法第 187條是為保證證據的真實性和人文關懷而對詢問的持續時間所作的規定；第 189條的規定則同時兼顧了詢問所獲證據真實性、詢問過程的公正合理性及對被詢問人人文關懷的內容。
五、與采集證據行為有關的其他事項
與采集證據行為有關的其他事項主要是指那些不屬于上述四項內容，但因采集證據行為的行使而與相對人的權益有關，或與偵查機關的公信力有關的事項，主要包括三個方面的內容：一是關于采集證據行為的司法審查程序。采集證據須依法律規定實施，在相對人或其人對采集證據行為的合法性提出質疑時，有些國家的立法規定了相應的司法審查程序。二是違法采集的證據是否排除的問題。對于違法實施采集證據行為而獲得的證據，聯合國的法律文件及英國、美國、加拿大、澳大利亞、法國、德國、意大利、日本等國家和我國現行法都程度不同地確立了排除規則，其中美國實行最嚴格的排除制度。(1)有些國家確立了較嚴格 的排除制度，有些則采取部分排除制度。三是與相對人的權益保障有關的事項，如對竊聽所獲材料的使用和保密問題，有些國家的法律作出了明確的規定。德國刑事訴訟法典第一百條。第五款規定：竊聽所獲得的個人情況信息，只能在處理分析時發現了為查明第一百條 a所述之一犯罪行為所需要的材料時，才允許用在其他刑事訴訟程序中作為證據；第六款規定：追訴不再需要通過竊聽所獲的材料時，應當在檢察院監督下不遲延地將它們銷毀。對銷毀情況要制作筆錄。日本《關于在犯罪偵查中監聽通訊的法律》第 22 第五款規定：檢察官或者司法警察員 ，對于已經監聽的通訊，除監聽記錄記載的以外，不得使他人知悉其內容或者予以使用。即使在退職以后 ，亦同。第 28條專 門就尊重關系人通訊秘密等事項進行了規定：檢察官、檢察事務官、司法警察職員、辯護人及其他參與監聽通訊或者在職務上得知監聽的情況或已監聽通訊的內容的人，應當注意避免不當侵害通訊的秘密，且不得妨礙偵查。
上述第一至第四個方面的內容，是關于采集證據行為法律規定的主要內容。第五個方面的內容，雖與采集證據行為有關，但畢竟不是關于采集證據行為本身的規定，而是規定審查采集證據行為合法性的程序及作為采集證據行為結果的證據或所得材料的保密、使用問題，因而對采集證據策略正當性影響不大。采集證據策略欲具有法律上的正當性 ，必須同時符合現行法關于上述第一至第四個方面的規定。違反其中任何一個方面規定的策略都不具有法律上的正當性。
偵查機關的采集證據行為關系到國家機關的道德信譽。一般不允許使用諸如虛構、隱瞞事實、威脅、利誘、偷拍、竊聽等違背公共道德規范的方法采集證據。但是國家為有效偵查犯罪，必須通過立法突破公共道德規范，在法律上許可某些有背公共道德規范的采集證據方法，有如國家必須保留在必要時對人身、財產進行強制的權力一樣。德國刑事訴訟法典和澳大利亞《執法(控制下操作)法案》(The Eltforcemen (Controlled Operatolns)Act NSg 1997)規定的派遣秘密偵查員，就是在偵查員身份上的虛構和隱瞞；訊問中更是經常采用虛構、隱瞞方法；告知相對人應當如何行為及不按法律要求行為時的法律后果，無疑也是一種威脅，只是這種威脅為法律所認可而已；以法律上許可的利益引導嫌疑人與偵查機關合作，顯然是一種利誘；竊聽也為英、美、德、法、日等國家的法律明文規定為采集證據的方法。既然法律許可某些違背公共道德規范的采集證據方法，是否違背公共道德規范就不是判斷采集證據策略是否具有道德上正當性的唯一標準。違背公共道德規范的采集證據策略并不都不具有道德上的正當性，不具有道德上正當性的采集證據策略所違背的是那些法律并未授權偵查機關違背的公共道德規范。只要偵查機關在采集證據策略中運用的諸如威脅、引誘、欺騙等方法沒有違背法律的規定，也就是并非違法的威脅、引誘、欺騙，不僅在法律上是正當的，在道德上也是正當的。偵查活動不僅需要遵守公共道德，更要遵守因職業需要而形成的職業道德。只有在職業道德規范沒有調整的領域，公共道德規范才成為判斷的標準。威脅、引誘、欺騙、偷拍、竊聽等行為是完成偵查職業使命的需要，為偵查職業道德所容許。
采集證據策略是否具有道德上的正當性，主要取決于兩個因素：一是通過采集證據所維護的利益與因采集證據所損害的利益之間的輕重關系。犯罪是對社會和被害人的侵害，如果放任犯罪，則會導致犯罪泛濫，社會將會遭受更多更大的侵害。為制止犯罪，維護社會的安寧，國家必須有所作為——對犯罪進行偵查、和審判，而這必然伴隨著對他人的侵害。但是不能以比犯罪造成的危害更嚴重的方法偵查犯罪，否則，無異于再次犯罪。一方面，犯罪必須受到偵查；另一方面，偵查又可能損害社會和他人的利益。國家所能進行的價值和政策選擇，就是以最低的代價達到偵查犯罪的目的。具體到采集證據過程中，就是不能以造成與犯罪同樣嚴重的危害甚至比犯罪本身更大危害的采集證據方法來達成有效偵查犯罪的目的。以與犯罪造成同樣嚴重危害或比犯罪更嚴重危害的方法采集證據，在道德上不具有正當性。二是采取損害他人利益的方法必須符合窮盡原則，亦即所選擇的損害他人利益的采集證據方法必須是在窮盡了不損害他人或對他人利益損害較小的方法之后的唯一選擇。如果案情表明尚存在損害較小利益的采集證掂法，那么損害較大利益的方法就不具有正當性。只有符合窮盡原則且對他人或社會的危害小于犯罪本身所致危害的采集證據方法，才具有道德上的正當性。這是判斷采集證據策略道德上是否正當的內容規則。法律將某些違背公共道德的方法確認為采集證據的方法，只是對這個內容規則的反映而已。如德國法關于密拍、竊聽及日本法關于監聽通訊的規定中，都明確要求以采取其他方法采集證據 明顯難 以達到 目的為前提。
【關鍵詞】網絡虛擬財產 法律屬性 物權保護
一、網絡虛擬財產中的侵權糾紛
信息技術的發展使人們漸漸意識到網絡虛擬財產的財產價值，但當網絡虛擬財產糾紛發生之后，被侵權人真正能夠合理維護自身合法權益的寥寥無幾。究其原因，客觀上由于我國現行法律法規不完善，網絡平臺的管理缺陷，導致被害者求告無門，無法可依；主觀上由于人們在這方面的維權意識淡薄，維權成本大等原因，導致網絡用戶當自己的合法權益遭受侵害時，處于十分被動的地位。有調查顯示：在一百位青年人參與者之中，90%的人都曾經玩過或者現在正在玩網絡游戲。高達70%的人都曾經歷過游戲帳號被盜，網絡虛擬財產遭受損失，并且，這些受害者的合法權益都沒有得到合理的保護。據調查顯示，至2014年，我國的網絡游戲用戶已達到3.68億，而該領域的法規卻屈指可數。
二、網絡虛擬財產概念
網絡虛擬財產簡單來說就是“虛構的、不是實際存在的財產”。對于網絡虛擬財產的具體概念，我國現行法律尚未進行明確定義，而在理論界也眾說紛紜。跟其他法律概念一樣，網絡虛擬財產也有廣義和狹義之分。狹義的虛擬財產，多為收費郵箱、網絡游戲中得金幣、角色、點數、裝備、“寶物”等。廣義的虛擬財產，多為所有存在于網絡虛擬空間中的有專屬性的虛擬財產，除了上面所說的，還包括網絡虛擬社區中的賬號、虛擬貨幣、微信、免費郵箱等等。而隨著時代的進步，虛擬財產內涵也會隨之豐富。
三、網絡虛擬財產的法律屬性
網絡虛擬財產的法律屬性，理論界一直存在著很多爭議。楊立新教授把網絡虛擬財產確認為一種特殊的物，將其納入物權客體的范疇之中，采用物權的保護方式，制定一些特別規則。新生事物的不斷出現，物的范圍亦不應該局限在有體物的范圍，在法律上具有排他支配或管理的可能性的，均應當認定為物權客體。
將網絡虛擬財產認定為一種特殊的物，原因如下：第一，網絡虛擬財產在法律上具有排他支配和管理的可能性。比如，用戶可以按照自己的意愿隨意買賣網絡社區中的虛擬賬號，也可以對其賬號設置密碼以保護個人信息資料等等。第二，網絡虛擬財產作為一種特殊的財產，當然不可避免的具有獨立的經濟價值。如運營商投資開發網絡需要付出金錢和勞動，這些使網絡虛擬財產具有財產性，而當人們將網絡虛擬財產進行買賣交易時，其所具有的獨立的經濟價值也就突顯出來了。第三，網絡虛擬財產的存在需要一定的空間。雖然網絡虛擬財產只存在于網絡中，但其也必選占據一定的空間才能存在。以上特性為網絡虛擬財產和現實中的物在使用方式和保護方式上的共性奠定了基礎。
四、網絡虛擬財產的物權規則
前文中提到，網絡虛擬財產作為一種特殊的物，將其作為物權客體，歸入物權法的保護范疇，但現行物權法并沒有這方面相關規定。因此，要將網絡虛擬財產進行物權保護的立法，要注意以下幾點：
（一）網絡虛擬財產的權利歸則
關于網絡虛擬財產的歸屬各界一直都有諸多爭議。其所有權到底歸誰所有，網絡運營商還是網絡用戶？若要將網絡虛擬財產在立法上進行保護，首先在網絡虛擬財產的所有權和使用權的歸屬問題上，法律應當加以認定。
虛擬網絡的所有權歸網絡運營商所有，這點爭議不是很大。但就網絡虛擬財產的使用權和所有權而言，筆者傾向于都該歸屬于網絡用戶所有觀點。主要原因在于網絡用戶對這些網絡虛擬財產的取得付出了相應的代價――金錢和時間精力，而網絡運營商僅僅提供了類型或者說是一種平臺。所以，網絡用戶并不僅僅只應該享有使用權。另外，用戶與運營商之間是合同關系，這種合同條款一般由網絡運營商制定，合約內容更偏向于運營商。為了平衡兩者之間的利益，筆者認為，虛擬財產之所有權也應當歸屬于用戶。就網絡游戲而言，如果虛擬財產所有權歸于網絡游戲運營商所有，那么運營商刪除游戲玩家的虛擬財產將處于免責狀態，這對于投入大量金錢以及精力的玩家明顯是不公平的；若網絡虛擬財產歸游戲玩家所有，那么對于游戲運營商的上述行為用戶可以請求恢復原狀、損害賠償等。
（二）網絡虛擬財產的權利保護規則
在侵害網絡虛擬財產責任追究方面，要建立對網絡虛擬財產的返還原物、消除危險、排除妨害、恢復原狀請求權制度。
虛擬財產的返還原物請求權。我國的《物權法》第34條對返還原物的請求權也有著明確規定。如果虛擬財產遭受損害滅失，用戶便可行使損害賠償請求權。在網絡用戶和無權占有的第三人之間常常需要用到此項權利。如無權占有的第三人用非法手段占有虛擬財產時，虛擬財產的所有權人便可以行使該請求權來保護合法權益。
網絡虛擬財產的恢復原狀請求權。《物權法》第36條規定了恢復原狀請求權。虛擬財產常常會被大多數用戶賦予其特殊意義，有時網絡用戶提出的損害賠償請求并不能及時得到滿意回復。比如網絡玩家的賬戶及虛擬道具被游戲運營商因種種緣由被查封、刪除后，此時，用戶可以行使恢復原狀請求權，要求網絡運營商將其賬戶、道具恢復到權利被侵害之前的圓滿狀態。
五、結語
雖然目前我國關于網絡虛擬財產的立法保護相對滯后，但在各地的司法實踐中，已經逐漸開始默認虛擬財產的財產權和繼承權。比如網絡財產丟失造成損害，法院判決賠償；到網絡上偷人家的財產，也認為是犯罪。這些判例都證明了司法上對網絡虛擬財產的承認以及保護。中國人民大學民商法學教授曾表示，法學界正在推動對于虛擬財產繼承權的工作，目前包括他在內的多數學者表示支持。隨著網絡技術的發展普及，我們相信網絡虛擬財產的物權立法不會相隔太遠。
參考文獻
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論文摘要：關于我國侵權法的歸責原則，歷來眾說紛紜，至今尚無定論。本文首先對歸責原則的含義作了分析，即探討了歸責原則的界定。然后在此基礎上重點論述了我國現行法律普遍適用的歸責原則，即過錯責任原則、危險責任原則、公平責任原則。
論文關鍵詞：歸責原則過錯責任原則危險責任原則公平責任原則侵權法
一、歸責原則的界定
一般的教科書及論文很少給歸責原則下一個定義，即使有人給它下定義，也往往只是揭示了它最表層的含義，如將歸責原則界定為“侵權行為法的歸責原則就是在行為人的行為和物件致他人損害的情況下，根據何種標準和原則確定行為人的侵權民事責任”或者“侵權責任的歸責原則就是解決侵權行為人的侵權責任時普遍適用的基本準則，其含義是確定侵權行為在何種情況下承擔侵權責任。”在有限的論述中，論者多從“原則”一詞的詞義出發，強調歸責原則的普遍適用性，而對歸責原則這一特定概念卻沒有深入地分析。
僅把歸責原則界定為“使行為人承擔民事責任的標準和準則”，不能正確反映歸責原則的本質。這樣的界定，往往很難使之與侵權行為的責任構成要件區別開來。一個突出的問題是，既然歸責原則是使行為人承擔責任的標準和準則，那么它所應解決的問題應當是在什么情況下應當承擔侵權行為的法律責任的問題。而這一表述與侵權責任的構成要件毫無二致。可是，侵權行為的構成要件有很多，根據一般的認識，侵害行為、損害、侵害行為與損害的因果關系以及在一般侵權行為和大部分侵權行為中的過錯都是侵權行為的要件，都可以稱為歸究侵權行為責任的準則。事實上，也只有這些才可以稱為歸究侵權責任的準則。
如果以通常的定義來解釋歸責原則，那么過錯責任原則是不是意味著行為人只要有過錯即一定要負責?行為人的過錯行為沒有造成損害的情形下，使之負什么責任呢?無過錯責任的情形，是否意味著任何沒有過錯的行為，都要承擔責任?這顯然極其荒謬!為什么在諸多要件中，唯獨只有過錯被挑選出來，作為歸責原則呢?正確解答這個問題，才可以揭示歸責原則的本質。
人是社會的動物，生活在社會之中，難免發生各種摩擦與碰撞，損害在所難免。損害一旦發生，立法者必須制定一個合理的規則來分擔損害。這個規則即是責任要件。正如美國著名法學家Holmus所說，“良好的政策應讓損失保留于其所發生之處，除非其有特別的理由存在。由于受害人自己的行為導致的損害由受害者自己負責，這是無可厚非的真理。他人行為造成的損害，到底是由加害人負責，還是由受害人負責，立法者必須給出明確的理由。”這個理由就是歸責原則。王澤鑒先生認為“將加害歸由加害人承擔，使其負賠償責任的理由，學說上稱之為損害歸責事由或歸責原則。”
二、我國現行法中的歸責原則
(一)過錯責任原則
過錯責任原則是眾人一致認可的，在理論上和實踐上均無爭議的一項原則，在此不再贅述。根據本文對歸責原則的界定，過錯責任和過錯責任原則是兩個不同的概念，有不同的作用。過錯責任是責任要件，它解決的是對于一般侵權行為，根據什么標準使侵害人負責的問題；而過錯責任原則則是過錯責任的理論基礎，它不只是一個技術性的、操作性的標準，還包含了理性的選擇和價值的判斷，是立法者對自己制定出的過錯責任這種責任要件的正當性的說明，它要解決的是為什么行為人要對符合過錯責任構成要件的行為負責的問題。問題的答案就是因為他有過錯。正如德國法學大師耶林所稱：“使人負損害賠償的，不是因為有損害，而是因為有過失，其道理就如同化學上的原則，使蠟燭燃燒的，不是光，而是氧氣一樣地淺顯明白。
有學者主張過錯推定也是一項獨立的歸責原則。論者在表述中將過錯推定等同于過錯推定原則，并將二者交替使用，可見并沒有對歸責原則的本質有足夠的重視。過錯推定作為一種責任構成要件確實是獨立存在的，它是不同于過錯責任的一種責任要件。在對過錯的舉證責任上，它將本應由原告負擔的舉證責任轉由被告負擔，因而被告負責的條件就變成了只要不能舉證證明自己無過錯就應負責，與過錯責任相比，被告承擔責任的可能性更大了，從而更有利于保護被害人。但是，我們從歸責原則的角度去考察，就會發現它所體現的價值依然是對過錯行為的否定，只要被告能夠證明自己無過錯，就可對自己行為所造成的損害不負責。立法使被告負責的理由仍然是因為他有過錯，這一點與過錯責任毫無二致。可見，過錯推定所要解決的是歸究責任的方法和條件的問題，而非立法者之責任分配的正當性問題。在過錯推定的情況下，立法者的態度與其他的過錯責任情形是一致的。
(二)危險責任原則
19世紀中葉以前是過錯責任原則鼎盛的時期，進入19世紀中葉以后，資本主義社會進入社會化大生產時期，先進的科學技術和生產工具在為社會進步帶來巨大的貢獻的同時也引起了過去所預想不到的事故和損害。以前人們只要盡到相當注意就可以避免對他人造成損害，在大工業社會，科技發達所帶來的先進成果已遠遠超出了人力所能支配的范圍，即使人們盡到了最大的注意，按照傳統的過錯認定標準被認為沒有過錯時，損害仍然不可避免。根據過錯責任原則，當因大企業存在的上述新的危險造成損害時，無辜的受害人往往得不到救濟。為了更好地保護被害人，有必要不考慮加害人的過錯，使之對自己的行為負責。無過錯責任因此而誕生。
法律的價值在于統一，對于相同的行為應當適用相同的規范。立法者既然規定了不同于傳統責任要件的無過錯責任，就必須給出充足的理由。歸責原則作為一種理由，顯然應當是積極的，具有說服力的。顯然，“無過錯”是不能成為一種有說服力的理由。
無過錯責任適用于新類型的侵權行為，與傳統的過錯責任有不同的適用對象。無過錯責任的正當性只能在其適用對象的特殊性中尋找。傳統的過錯責任是針對人們一般的、個人的、自然的行為所引起的損害而定的責任要件，而無過錯責任則主要針對現代化大生產、高科技所帶來的各種先進機器、高速運輸工具、環境污染事故，這些對象具有一些共同的特性，即它們都帶有不可克服的危險性。
針對無過錯責任，國外學者提出了許多不同的理論，各種理論共同贊成的一點就是使這類行為的行為人負無過錯責任的原因是因為它們具有的危險性。危險性成為使危險作業的控制者負責的有力理由。德國1888年的《普魯士鐵路法》首次規定了無過錯責任。該法25條規定：“對在鐵路運輸過程中發生的一切損害，無論是對被運送的人或物件，還是對其他人員或物件，均須負嚴格責任。”后來，這一責任形式擴展到電車運輸、礦井、采石等各種存在危險的部門。英美法官在判決書中為判令被告負無過錯責任給出的理由也是該類情形所具有的風險。在“萊蘭茲訴弗來徹案”中英國最高法院法官布蘭克對本判決作的解釋是“我們認為法律的真正確切的規則是：為其個人目的在其土地上集聚并保留任何倘若溢出便可能造成損害者，必須自負其風險。否則，須對因其逃逸的自然結果而造成的一切損害負直觀責任。”可見，之所以對這些特殊的侵權行為加以無過錯責任，就是因為它們所具有的不同于以往的一般侵權行為的危險性，因此，危險性理所當然地成為過錯責任的歸責原則。
(三)公平責任原則
關于我國侵權法是否采用了承認公平責任原則，存在截然相反的兩種觀點。否定說認為，我國侵權法不存在公平責任原則。其理由是：(1)缺乏法律依據；(2)無獨立的適用對象。上述論點都沒有把握住歸責原則的本質。從歸責原則的本質出發，歸責原則是立法者對于自己所規定的責任要件的正當性所做出的說明。針對不同的責任要件，立法者會有不同的理由，正如過錯責任原則用以說明過錯責任的依據，危險責任原則用以說明無過錯責任的依據，公平責任原則是公平責任的依據。
首先，歸責原則作為立法者歸責的依據，是立法者對自己所做出的責任分配的說明，這種說明可以以法律條文的形式明文規定，也可以為了條文簡潔起見，在立法理由書中說明，甚至可以不明文規定，而通過具體的立法體現出來。
其次，論者把責任要件和歸責原則相混淆，簡單地以責任要件中的有無過錯來劃分歸責原則，必然陷入誤區。首先必須明確，作為責任要件，公平責任是不同于無過錯責任的一種責任構成要件，公平責任的適用條件是：(1)加害行為；(2)損害；(3)加害行為同損害的因果關系；(4)當事人均無過錯，既不構成過錯責任也不構成無過錯責任；(5)根據實際情況(主要是雙方當事人的財產狀況)加害人不承擔責任又顯失公平。
而無過錯責任的構成要件則是：(1)法律明文規定的特定行為或加害人占有特定的危險源；(2)損害；(3)加害人的特定行為或占有的危險源與損害之間具有因果關系。可見，公平責任與無過錯責任的構成要件相差甚遠，無過錯責任是無論加害人是否有過錯，均使之負責任，即不考慮加害人的過錯，而公平責任則要求當事人均無過錯，是考慮加害人的過錯的，如果加害人有過錯，則不能適用公平責任，并且，公平責任除了考慮加害人的過錯之外，受害人無過錯也是責任成立的要件之一。與無過錯責任和公平責任相對應的是歸責原則是危險責任原則和公平責任原則，它們分別說明了這兩種責任要件的理由。
公平責任之所以令無過錯但財產狀況明顯優于無過錯的受害人的加害人承擔適當的責任，正是出于公平的考慮。公平正是立法者對自己規定這樣的責任要件的正當性的說明。侵權行為法的目的在于公平合理地在當事人之間分擔損失，為了達到公平合理，必須依據一定的標準。于是出現了過錯責任原則和危險責任原則。這兩項原則是針對一般情況制定的。對于過錯責任，一般情況下，使有過錯的行為人對自己的加害行為負責，無過錯的行為人無須對自己的加害行為負責，符合公平正義，能夠為社會公平的一般道德理念所接受；對于無過錯責任，危險源的占有人和控制人及特定危險行為的行為人，因此而受益，并有可能將所承擔的責任分擔出去，因此，除非有法定的免責事由，依據危險責任原則，使之承擔無過錯責任是符合公平正義的。任何法律都是針對一般情況制定的，它所依據的原則，也是根據一般情況總結歸納出來的。但無論是一般侵權行為致害還是危險活動致害，都有一些異乎尋常的特殊情況存在，對這些特殊情況仍適用一般的原則，就會導致個案的不公，違背立法的本意。法律的生命在于經驗而不在于邏輯，為了緩和嚴格適用過錯責任和無過錯責任所帶來的個別不公平，《民法通則》又單獨創設了公平責任這種責任要件，其理由和依據就是公平責任原則。
再次，公平責任原則與公平原則在歸則原則方面的具體體現，兩者是個別和一般的關系，它所解決的是過錯責任原則和無過錯責任原則所帶來的個別的不公平，是相對于這種個別不公平的公平，而其他兩種原則則是一般情況下的公平，兩者并無任何沖突之處。肯定我國存在公平責任原則的學者，在公平責任原則的適用范圍上，卻存在著分歧。本文認為，公平責任原則作為一項歸責原則，旨在彌補過錯責任原則和危險責任原則帶來的不公，因此應當有廣泛的適用性，凡是適用上述二原則有可能帶來不公的情形，就有公平責任原則的適用。我國《民法通則》既有對公平責任原則的一般規定，也有針對一些特殊侵權行為適用公平責任原則的規定。根據《民法通則》第132條，公平責任原則適用于兩種情形：(1)在過錯責任原則下，加害人無過錯，受害人亦無過錯，根據雙方的實際情況，適用過錯責任顯失公平，此時，根據公平責任原則適用公平責任；(2)在無過錯責任下，根據危險責任原則追究加害人的責任，但加害人有法定的免責事由，可以不承擔責任，但不承擔責任又顯失公平，此時，可依據公平責任原則，使加害人對無過錯的受害人承擔適當的責任。
此外，《民法通則》還針對一些特殊侵權行為規定了一些適用公平責任原則的特定情形，這些規定都是公平責任原則的體現。歸納如下：
(1)有獨立財產的無民事行為能力人、限制行為能力人承擔的責任。《民法通則》第133條第2款規定“有財產的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產中支付賠償費用。不足部分，由監護人適當賠償，但單位擔任監護人的除外”，本款前段體現了公平責任原則。
(2)緊急避險人為避免由自然災害引起的危險造成損害時承擔的責任。《民法通則》第129條第二句后段是公平責任原則的體現。
公司的清算是指在公司面臨終止的情況下，負有公司清算義務的主體按照法律規定的方式、程序對公司的資產、負債、股東權益等公司的狀況作全面的清理、處分和分配，使公司與其他社會主體之間產生的權利和義務歸于消滅，從而消滅公司法人資格的行為。公司除因合并或分立而解散外，其余原因引起的終止，均須經過清算程序。
一、我國公司清算制度的內涵
公司清算的主要內涵為：第一，公司面臨終止的情況主要有解散和破產兩種，解散又分為自愿解散和強制解散。清算可以分為普通清算和破產清算兩種。第二，負有清算義務的主體是指基于自己對公司的資產享有權益或者基于對公司的重大管理權限而被法律確定為公司在終止事由出現時組織公司清算的義務主體，它區別于清算組，后者是清算主體在組織清算時，任命或者選定具體操作公司清算事宜的臨時性組織，此為清算的實施主體。第三，公司清算的內容為按照法律規定的方式、程序對公司的資產、負債、股東權益等公司的狀況作全面的清理、處分和分配。主要查清公司的債權、債務，并分析債權債務的性質及收回和清償的合理性依據，以回收債權，清償債務，安置公司的職工，向股東分配剩余財產。第四，公司清算的目的在于使得公司與其他社會主體之間產生的權利和義務歸于消滅，從而消滅公司的法人資格。
二、公司清算的意義
公司股東責任和公司責任的有限性使得公司法人制度成為了人類社會自步入商品經濟以來最偉大的創舉。但同時，這一法人制度的優越性也為惡意投資者利用，造成公司法人人格的濫用，損害相對方的利益。公司清算作為公司治理結構中的最后一環，是終結公司法律關系、消滅公司法人資格的唯一途徑，不僅保護股東的權益，而且保護廣大債權人的權益，是清除公司法人制度弊端最鋒利的武器。經過梳理清算程序、清理公司財產、了結公司業務、收回公司債權、清償公司債務、分配剩余財產，使債權人的利益得到維護，正常的經濟秩序和社會誠信才能得以維持。
三、公司清算中會計的職責
公司在解散清算過程中，除要履行一定的法律程序之外，公司資產的清理、公司債務的清償、公司剩余資產在股東之間的分配等及其相應的會計處理是整個清算過程的主要內容。因此，公司解散清算的會計處理十分重要，會計責任重大。公司因破產、解散、撤銷與其他原因停止正常經營，在宣告停業之前所進行的會計工作稱清算會計。清算會計的主要工作是界定企業能夠用于清償債務的資產內容及價值、界定待償債務、變現非現金資產、償付債務、分配債務清償后的剩余財產和支付清算費用。以上是公司清算中會計方面的職責，一般情況下顯得更為重要的是公司清算中會計的法律責任，本文特別要論述的是公司清算中會計的法律責任。
四、公司清算中會計的法律責任
1、會計法律責任的歸責原則
在會計法律責任制度的建設過程中，確定科學的歸責原則是構建整個會計法律責任制度的基礎。所謂歸責原則，是依據法律確定的標準來確認和追究行為人法律責任的規則，是確定行為人法律責任的根據和標準。理論上，法律責任的歸責原則有兩類：一是主觀歸責原則，又稱過錯責任原則；二是客觀歸責原則，又稱無過錯責任原則。
過錯責任原則是指只有在基于故意或過失侵害他人的權利和利益，并且造成了損害的情況下，行為人才承擔損害賠償責任。具體而言，就是有過錯才有責任，無過錯即無責任。其實質在于以行為人的主觀心態作為確定責任歸屬的根據，是一種理性自由法則。“因為個人已盡其注意，得免除侵權責任，則自由不受拘束，聰明才智可得發揮，人人盡其注意，一般損害亦可避免，社會安全得以保障”。簡言之，如果一個人的行為達到了法律和道德所要求注意的程度，其行為便無可指責，比如意外事件。過錯責任原則以過錯為歸責的構成要件和最終要件，作為行為人責任范圍的重要依據，有利于確定人的行為標準，協調利益沖突，維護社會公正。長期以來，不論是大陸法系還是英美法系國家，對會計職業人士基本上都采取了此原則，其基本精神就是要求對有關行為進行社會性的價值評價，從而使行為的是非界限和責任界限得以明確劃分，并有助于使應承擔的責任形式和責任范圍得到準確判定。
無過錯責任原則，指沒有過錯造成他人損害的，依法律規定由與造成損害原因有關的人承擔責任的歸責原則。適用這一原則，主要不是根據行為人的過錯，而是基于損害事實的客觀存在，其目的在于補償受害人所受的損失。進入二十世紀后，無過錯責任原則在會計職業領域有了一席之地。其出現有多方面的原因：《侵權法》的確立對會計責任歸責原則產生了直接影響、公司財務舞弊與欺詐使社會提高了對會計職業的責任要求、會計職業履行職責的過程和質量難以為外界直觀地觀察等。
無論是會計的反映職能還是審計的驗證過程，都存在大量的主觀判斷。會計職業活動的特點凸顯了無過錯責任原則對于會計法律責任不合理的一面，即無過錯責任體現了社會公眾對會計職業行為及會計信息提供的“保證”的過高期望。此外，過錯責任原則在規范會計行為的同時尊重了會計行為的相對自由，其所確立的會計法律責任起到了教育和預防作用，可使會計法律責任制度保持適度的彈性。因此，應選擇過錯責任原則作為會計法律責任的歸責原則。
2、現行法律對清算中會計法律責任的規定及其不足
現行法律對清算中會計法律責任的規定。第一，行政責任。《公司法》第205條規定，公司在進行清算時，隱匿財產，對資產負債表或者財產清單作虛假記載或者在未清償債務前分配公司財產的，由公司登記機關責任改正，對公司處以隱匿財產或者未清償債務前分配公司財產金額百分之五以上百分之十以下的罰款；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員處以一萬元以上十萬元以下的罰款。
《公司法》第208條第1、2款規定，承擔資產評估、驗資或者驗證的機構提供虛假材料的，由公司登記機關沒收違法所得，處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款，并可以由有關部門依法責令該機構停業、吊銷直接責任人員的資格證書，吊銷營業執照。承擔資產評估、驗資或者驗證的機構因過失提供有重大遺漏的報告的，由公司登記機關責令改正，情節較重的，處以所得收入一倍以上五倍以下的罰款，并可由有關部門依法責令該機構停業、吊銷直接責任人員的資格證書，吊銷營業執照。
《企業破產法》第130條規定，管理人未依照本法規定勤勉盡責、忠實執行職務的，人民法院可以依法處以罰款；給債權人、債務人或者第三人造成損失的，依法承擔賠償責任。
第二，刑事責任。《刑法》第162條規定，公司、企業進行清算時，隱匿財產，對資產負債表或者財產清單作虛假記載或者在未清償債務前分配公司、企業財產，嚴重損害債權人或者其他人利益的，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金。本罪在主觀上只能由故意構成，即明知隱匿公司財產、對資產負債表或者財產清單作虛假記載或者在未清償債務前分配公司、企業財產會嚴重損害債權人或者其他人利益，而故意實施。過失如因疏忽大意造成資產負債表或財產清單的記載不符合實際情況的不構成本罪。《公司法》第216條、《企業破產法》第131條均作了相應的規定：違反本法規定，構成犯罪的，依法追究刑事責任。
第三，民事責任。我國現行法律對公司清算過程中的會計民事責任的規定寥寥無幾。《企業破產法》第130條規定：給債權人、債務人或者第三人造成損失的，依法承擔賠償責任。《公司法》第208條第3款規定：承擔資產評估、驗資或者驗證的機構因其出具的評估結果、驗資或者驗證證明不實，給公司債權人造成損失的，除能夠證明自己沒有過錯的外，在其評估或者證明不實的范圍內承擔賠償責任。盡管我國的市場經濟體制改革取得了巨大的成果，但現有的法律在規制會計法律責任問題時，仍然帶有較多的計劃經濟色彩，即往往比較重視行政及刑事的法律處罰，而輕視民事法律關系的調節，如前述《企業破產法》僅在第130條，用一句話提及管理人給債權人、債務人或者第三人造成損失的，依法承擔賠償責任，至于如何承擔卻未說明。然而，公司清算的目的即是清償債務、收回債權，此為典型的民事法律關系，這就要求以民事法律來規范、引導、制約、保障各主體的利益，清算過程中會計民事責任的缺失導致受損害人的利益得不到實際的補償，與立法初衷背道而馳。
3、會計法律責任的完善
隨著法治進程的不斷推進，民事責任將成為公司清算中會計法律責任的重要方式。在清算過程中，因過錯造成公司財產毀損、滅失，或者私分、侵吞公司財產，或者因故意或重大過失出具虛假清算報告，損害債權人或者公司股東利益的，則無疑會對債權人或者公司股東構成侵權，應當承擔侵權損害賠償責任。如果清算實施主體違反委托合同約定，泄露、使用或者允許他人使用被清算公司的商業秘密或者其他信息，則構成違約，委托人有權追究其違約責任。
【論文內容摘要】行政不作為是相對于行政作為而言的行政行為。行政不作為違法同樣會給公民、法人及其他組織的合法權益造成損害，這種損害國家應承擔賠償責任，為受害者提供充分的救濟，切實保障公民的權益。
行政不作為是行政行為的一種，是相對于行政作為行為而言的。行政不作為違法同行政作為違法一樣會給公民、法人或其他組織的合法權益造成損害。這類損害是否應由國家賠償呢？從我國現行法律規定看，《行政訴訟法》第十一條雖然規定了“公民、法人或其他組織認為符合法定條件申請行政機關頒發許可證和執照，行政機關拒絕或者不予答復的”：“申請行政機關履行保護人身權、財產權的法定職責，行政機關拒絕履行或不予答復的”：“認為行政機關沒有依法發給撫恤金的”可以依法提起行政訴訟。但是，（國家賠償法》中并沒有明確規定這些情況可以提起行政賠償。實踐中行政機關、審判機關不知道應該如何解決這類問題。由此產生了行政不作為違法的國家賠償責任的問題。
一、行政不作為違法的概念及其構成要件
對行政不作為違法予以界定，是研究國家對行政不作為違法負賠償責任的前提。對什么是行政不作為違法，目前學術界觀點頗多，見解不一。筆者認為，行政不作為違法是指行政主體負有積極履行法定行政作為的義務（依職權的法定義務和依申請的法定義務），并且在能夠履行，即有條件、有能力履行的情況下而沒有在程序上履行或者在法律對此行政行為的履行期限已做出了明確界定的情況下的不及時履行狀態。
對于該行為的構成要件，筆者認為包含以下因素：
（1）行政不作為違法必須以行政主體負有某種法定作為義務為前提，無法定作為義務的存在則無行政不作為。行政主體是指能以自己名義實施國家行政權（表現為行政管理活動），并對行為效果承擔責任的組織。根據我國現行法律、法規的規定，行政主體的概念無論從內涵和外延上，都比行政機關的概念更加豐富和廣泛。具體而言，它包括：國家行政機關，即各級人民政府及其所屬的工作部門；地方各級人民政府的派出機關，如地區行政公署、縣屬區公所、城市街道辦事處等；依法享有獨立行政主體資格的行政機關派出機構，如公安派出所、工商管理所等；法律、法規授權組織。當行政主體放棄、拖延或者拒絕履行法定行政作為義務時，就構成了適格的行政不作為違法主體。
所謂法定的作為義務，從總體說，來源于法律、法規和規章等法律規范明確規定的行政主體應該積極去做的義務。行政主體在法律上除了負有作為的義務外，還負有不作為的義務。如果是有法定的不作為義務而不為，就不能稱之謂法律上的行為。因為法律行為作為一種法律事實，是能夠引起某種法律關系產生、變更和消滅的行為，即“具有法律意義或能夠引起法律效果的行為”，①如果負有不作為的義務而不為，就“不會形成特定主體之間具體的法律上的權利義務關系”，②也就是說，這種“不為”不能引起具體法律關系的產生、變更和消滅，不具有法律意義，因而它不是一種法律事實，不能視為一種法律上的行為，在法律上對其也無調整和規范的必要。
（2）構成行政不作為違法的主觀要件必須是行政主體有過錯，包括故意與過失。若行政主體違反法定義務不作為是因為不可抗力等非主觀上的原因，則即使造成了違法的不作為行政行為，也不能認為它是行政不作為。例如，消防隊接到火警報告，在前往失火現場的途中由于山洪暴發毀壞橋梁，又無其他通往現場的道路，此時消防隊的不作為并不構成不作為違法。
（3）行政主體不作為違法是超過法定期限不作為。行政主體在法定期限內不作為，是法律賦予的自由裁量權，并不構成不作為違法。這里法定期限應采用廣義解釋。法律、法規有明確規定的，按法律、法規的確定；法律、法規役有明確規足的，可以適用規章的規定。需要注意的是，在緊急情況下則不存在期限問題，行政主體應主動、及時、有效地履行其作為義務。例如公民遭到歹徒搶劫，值勤路過的民警即負有即時保護義務，此時并不存在法定期限問題。
二、行政不作為違法
國家負賠償責任的必要性及構成要件對行政不作為提起國家賠償，在國外早已有之。根據美國《聯邦侵權求償法）））（TheFederalTortClaimAct）第1346條第6款規定：“由政府雇員在他的職務或工作范圍內活動時的疏忽或錯誤的作為或不作為所引起財產的破壞或損失，人身的傷害或死亡等屬于美利堅合眾國的侵權賠償范圍。”①又如德國I98I年《國家賠償法））第1條第1款規定：“公權力機關違法對他人承擔公法義務時，公權力機關應依據本法對他人賠償就此產生的損害。”②
從依法行政的角度來看，如果行政主體怠于履行法定職責，對相對人的人身權和財產權造成損害，則依法行政無從談起。國家賠償中行政賠償的立法目的就是為了解決行政主體侵權行為的賠償責任，它應該對違法的作為行政行為和違法的不作為行政行為進行全面的規范，為受損害的公民、法人和其他組織提供救濟，切實保障公民、法人和其他組織的合法權益。只有這樣，《國家賠償法》的功能和價值才能充分體現。在明確行政不作為違法國家應付賠償責任后，并不是說，所有的行政不作為違法都應由國家負賠償責任。國家對行政不作為違法負賠償責任，必須具備相應的條件，即構成要件，這是分清賠償責任的關鍵問題。對此，筆者作如下分析：
（1）該行政不作為已經進人了訴訟程序，且已經由法院認定為行政不作為行為，這是行政不作為取得國家賠償的前提條件。
（2）該行政不作為給相對人的合法權益造成實際的損害。這包括三層意思：第一：必須有實際損害的存在，即損害必須是已經發生，客觀存在的。如果損害是尚未發生或可能發生但不確定的，既不是現實的損害則不引起賠償責任。第二：損害的必須是公民、法人和其他經濟組織的合法權益。如果損害的是非法權益，則不存在賠償問題。第三：行政不作為與相對人的實際損害之間存在因果關系。因果關系問題是個十分復雜的問題，國內外學者有不同的觀點，筆者贊同“只要行政主體違背了對權利人所承擔的特定義務因此導致其損害，且權利人無法通過其他途徑受償的，我們認為存在行政賠償責任的因果關系。”③因此，筆者認為行政不作為違法引起國家賠償責任的因果關系可以這樣理解：只要行政主體的法定作為義務是為了保護公民、法人和其他組織的合法權益，行政主體與公民、法人和其他組織的損害結果之間就存在因果關系。這種因果關系的認定，最大的價值就是：有利于公民、法人及其他組織請求賠償，并促使負有法定作為義務的行政主體積極的履行法定義務。
三、完善國家賠償制度的幾點設想
[論文摘要]在當今中國的社會里，結婚年齡普遍推遲，傳統的維系男女二人關系的婚姻形態，正在被人們逐漸淡化。中國的“不婚族”人數逐漸增多。追求時尚的男女們更愿意選擇同居、試婚等“準婚姻”的形式。但是一旦發生一方死亡的情況時，大家突然發現，沒有法律保護的“準婚姻”形式下產生的財產難以確權：合伙買的房子不知該歸誰，一起寫的東西版權不知該歸誰，一起做生意的收入不知該怎么分割。本文擬從我國現行法律規定闡述共同生活型同居財產的界定及一方死亡后財產的處理。
不婚而同居的準婚姻現象目前在我國已經普遍存在，且呈上升趨勢，尤其在大中城市，已被越來越多的人寬容、認可，并且接受。我國的相關法律規定中，同居跟結婚不一樣，結婚是獲得了法律的承認的，當事人是不可以隨便解除關系的，解除關系必須要通過一定的法律程序；而同居是不被法律承認的一種行為，可以隨時出于當時人的意愿而終止關系。但是我國法律并沒有明確地反對同居，而是采取一種曖昧態度。既不保護也不懲罰，既不贊揚也不否定。這種相對不穩定的同居關系往往會引起財產的問題，尤其是共同生活型同居關系中的財產分割。
一、共同生活型同居關系的界定
（一）共同生活型同居的概念
同居是指男女雙方未經結婚登記而公開以夫妻關系或者以秘密的兩性關系同居生活所形成的社會關系。
同居分為共同生活型同居、重婚型同居、姘居、通奸。
共同生活型同居是指沒有配偶的男女，未辦理結婚登記手續，而公開以夫妻名義同居生活，群眾也認為其是夫妻關系的結合。這種同居關系具有以下特征：
首先，從主體看，當事人是沒有配偶的男女。如一方或雙方有配偶，則構成事實重婚。
其次，從內容看，當事人以夫妻關系同居生活，并為群眾所公認，它和其他形式的不正當兩性關系有著明顯的區別。
再次，從程序看，當事人未進行結婚登記。這是違法婚姻與合法婚姻的主要區別。
根據我國現行法律規定，共同生活型同居關系根據同居開始時的時間以及同居開始時雙方的年齡或者一方死亡時雙方的年齡可分為兩種，一種是事實婚姻關系、另一種是非法同居關系。
在1986年3月15日中華人民共和國民政部《婚姻登記辦法》施行之前，沒有配偶的男女，未辦理結婚登記手續即以夫妻名義同居生活，群眾也認為是夫妻關系的，一方死亡，如果死亡時雙方均符合結婚的法定條件，可以認定為事實婚姻關系；如死亡時一方或雙方不符合結婚的法定條件，應認定為非法同居關系。
《婚姻登記辦法》施行之后，沒有配偶的男女，未辦理結婚登記手續即以夫妻名義同居生活，群眾也認為是夫妻的，一方死亡，如果同居時雙方均符合結婚的法定條件，可認定為事實婚姻，否則為非法同居關系。
自1994年2月1日中華人民共和國民政部新的《婚姻登記管理條例》施行之日起，沒有配偶的男女，未辦理結婚登記即以夫妻名義同居生活，按非法同居關系對待。
（二）共同生活型同居關系與其他同居關系的區別
同居關系除了共同生活型同居外，還有重婚型同居、姘居、通奸等同居關系。共同生活型同居與其他形式的同居有本質區別。
重婚型同居是指男女一方或者雙方有配偶而以婚姻的形式公開在一起生活的行為。這種已經有了合法的婚姻關系，后又與他人締結第二個婚姻關系的行為屬于重婚。重婚可分為兩種形式：一種是法律重婚，指前婚沒有解除，又與他人辦理了結婚登記手續；另一種是事實重婚，指前婚尚未解除，又與他人以夫妻名義共同生活，而未辦理結婚登記，但事實上形成婚姻關系的。它與共同生活型同居的區別是共同生活型同居的雙方都沒有配偶，雙方行為不違反我國傳統倫理道德觀念；而重婚型同居的男女一方或者雙方有配偶，其行為違反我國倫理道德觀念，并且屬于違法行為。如果當事人主觀上存在故意，則構成犯罪。所以本文不對重婚的財產進行闡述。
姘居是指男女一方或雙方有配偶，而又與他人秘密的共同生活，但不以夫妻名義同居的兩性關系。它與共同生活型同居的區別是姘居的男女一方或者雙方有配偶，共同生活型同居的雙方都沒有配偶；姘居不以夫妻名義同居、是秘密的同居，共同生活型同居是以夫妻名義共同生活、是對外公開的同居；姘居是違反我國傳統倫理道德觀念的行為，共同生活型同居不違反我國傳統倫理道德觀念。
通奸是男女一方或雙方有配偶，而又與他人秘密發生兩性關系的行為。它與共同生活型同居的區別在于它不以夫妻名義、不共同生活，一般是秘密的、臨時的關系。
二、共同生活型同居期間財產的界定
依據我國法律的規定，構成事實婚姻的共同生活型同居的財產界定適用婚姻法律中有效婚姻關系處理，沒有構成事實婚姻的共同生活型同居的財產界定按照1989年11月21日最高人民法院《關于人民法院審理未辦結婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》規定，同居生活期間雙方共同所得的收入和購置的財產，按一般共有財產處理。一般共有屬于共同共有的一種變通，它將同居雙方關系存續期間所得的收入和購置的財產界定為雙方共同財產。不同的是，第一、婚姻關系中的共同共有在一定的期限后按照最高人民法院的司法解釋可以吸收一方婚前財產為雙方共有的財產，而一般共有關系雙方不得因為期限的緣故將一方在同居關系前的財產吸收為共有財產；第二、婚姻關系中的共同共有一方在一方死亡分割財產后，有權利繼承死亡者的財產，而一般共有關系雙方在一方死亡分割財產后，沒有權利繼承死亡者的財產。
根據1989年11月21日最高人民法院《關于人民法院審理未辦結婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》及其婚姻法的有關規定，共同生活型同居關系存續期間雙方的財產按照下列原則界定：
第一、同居關系存續期間所得的財產，包括一方或雙方的勞動收入和購置的財產，原則上應歸該方當事人所有。但另一方當事人對取得該財產的當事人在取得該財產時有資助，或在取得該財產的過程中有輔勞動及提供生活幫助的，則該收入或財產應為一般共有。可根據當事人在取得財產中的作用大小，確定不同的份額。
第二、同居關系存續期間，一方或雙方從事的工商業經營和承包責任田的當年收益歸雙方共有，當年無收益的養殖、種植或個體企業上的投資歸雙方共有。
第三、同居前雙方合資共同購置的財產，為按份共有的共同財產。
第四、同居前，親友贈與雙方的結婚（主要是指農村舉辦婚禮而未領取結婚登記證的同居關系）禮物，視為共同財產。
第五、個人婚前所有的房屋或其他財產，由雙方長期共同使用、經營、管理、修繕的，如果屬于事實婚姻的，轉化為共同財產。沒有構成事實婚姻的，歸一方所有。
第六、在婚姻關系存續期間，復員，轉業軍人所得的復員費、轉業費，如果同居生活時間較長且構成事實婚姻的，可以視為共同財產。不能構成事實婚姻的，歸一方所有。
第七、一方或雙方繼承的財產，一方或雙方受贈的財產。構成事實婚姻的，如果雙方共同生活時間較長，可以視為共同財產。不能構成事實婚姻的，歸一方所有。
第八、共有財產與單方財產無法查清的，推定為共有財產。
下列財產歸單方所有:
第一、同居后又分居的，分居期間的收入或財產歸各當事人所有。
第二、同居后的約定財產按照約定處理。
第三、因人身關系取得的遺產或者贈與物一般歸該當事人所有。
因共同生產、生活形成的債權、債務為共同的債權、債務。可以確定份額的，依份額享有和承擔。因撫養共同的子女所形成的債務為共同債務，因撫養各自的子女及贍養形成的債務為義務人個人債務。
三、共同生活型同居一方死亡后財產的處理
我國現行法律對于共同生活型同居一方死亡后財產的處理有比較詳細的規定。最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（一）
第六條規定，未按婚姻法第八條規定辦理結婚登記而以夫妻名義共同生活的男女，一方死亡，另一方以配偶身份主張享有繼承權的，按照本解釋第五條的原則處理。該解釋第五條的規定是，未按婚姻法第八條規定辦理結婚登記而以夫妻名義共同生活的男女，到人民法院要求離婚的，應當區別對待：（一）1994年2月1日民政部《婚姻登記管理條例》公布實施以前，男女雙方已經符合結婚實質要件的，按事實婚姻處理；（二）1994年2月1日民政部《婚姻登記管理條例》公布實施以后，男女雙方符合結婚實質要件的，人民法院應當告知其在案件受理前補辦結婚登記；未補辦結婚登記的，按解除同居關系處理。從這些規定可以看出來，如果共同生活型同居一方死亡的，財產問題應該按照事實婚姻或者解除同居關系的原則處理。
對于事實婚姻的財產分割應該按照婚姻法及其相關規定處分財產。對于共同生活型同居一方死亡的，財產應該按照下列規定處理：
1．按照本文第二部分的分析屬于共同財產的，共同共有的平均分割；按份共有的，按份分割。
2．按照本文第二部分的分析屬于個人財產的，不得分割，屬于生者的歸生者所有；屬于死者的，由死者的繼承人繼承。
3．按照本文第二部分的分析，為共同生產、生活而形成的債權、債務，可按共同債權、債務處理。
4．在遵守上述三條原則的前提下，具體分割財產時，應照顧婦女、兒童的利益，考慮財產的實際情況，妥善分割。
5．同居生活前，一方自愿贈送給對方的財物可比照贈與關系處理；一方向另一方索取的財物，結合婚姻法的相關規定，根據具體情況處理。
6．一方在共同生活期間患有嚴重疾病未治愈的，分割財產時，應予適當照顧，或者由另一方給予一次性的經濟幫助。
雙方財產分割以后，生者要求繼承死者遺產，如果構成事實婚姻關系的，可以配偶身份按繼承法的有關規定處理；如果不構成事實婚姻關系的，一般不形成繼承與被繼承關系，生者不能繼承死者分割的同居遺產，更不能繼承死者非同居期間的財產。
如果生者依靠死者生前的撫養并且缺乏勞動能力又沒有生活來源，那么可以繼承死者分割的部分遺產。如果生者在死者生前對死者盡到了叫多的扶養義務，可以繼承死者適當的遺產。
現今社會，我們國家還沒有消除農村存在的只辦理婚禮儀式，而不進行合法婚姻登記的現狀，就又出現了城市的非婚同居式的準婚姻現象。為了規范由此引起的各種財產問題，我國法律對非法同居作出了不同的分類，目的在于保護善意的同居關系，遏止惡意的同居關系，進而達到構建和諧社會的目的。在法律實踐中，要甄別情況，依法妥善處理。
參考文獻
[1]《婚姻家庭法》，楊大文，馬憶南，北京大學出版社
改革開放以來,中國的服務貿易不斷發展,在世界服務貿易中的排名不斷上漲,貿易額不斷加大。隨著中國服務貿易進出口額在世界服務貿易中的不斷提升,中國越來越成為全球服務貿易的重要國家之一。服務貿易在中國對外貿易中的地位也逐步提高,成為拉動國民經濟快速增長的重要因素之一。但是在這個過程中,我們必須看到,中國服務貿易還存在著一些不容忽視的問題需要引起注意。下面將從以下幾個方面出發,對于當前中國服務貿易存在的一些主要問題進行分析研究:
1.1中國服務貿易進出口整體水平仍然偏低,缺乏整體競爭力
2007年,在世界15個經濟體中,中國服務貿易出口額與服務貿易進口額分列第7位和第5位,其規模較前幾年有了很大幅度的提高;服務產品國際市場占有率為3.9%,位居世界第7位,與美國、英國和德國還存在較大差距;2007年全球服務貿易出口額占商品與服務出口總額的比重為19%,而我國服務出口占貿易出口總額的比重僅為9.44%,在15個經濟體中居于末位。按照WTO國際貿易統計數據計算,我國服務貿易比較優勢指數自1992年以來基本為負數,且變動幅度不大。
1.2中國服務貿易知識含量不高,結構缺乏合理性
2008年上半年,運輸和旅游收入分別占服務貿易總收入的27%和28%,支出分別占服務貿易總支出的33%和23%,收支合計占服務貿易總規模的56%。而對于金融、保險、計算機信息服務、專利、版稅和許可證費用等知識密集型、技術密集型高附加值服務等服務貿易領域,中國尚處于發展的初級階段,所占比重很低,呈現出貿易逆差。
1.3中國服務貿易地區發展不平衡,出現東強西弱的現象
由于我國各地區發展的不平衡性,城市化水平較低,導致現代服務業地區發展也不平衡,服務貿易的地區分布過于集中,出現東強西弱的現象。東部沿海地區服務貿易發展態勢良好,在咨詢、計算機和信息服務等行業所占份額較大,中西部地區服務貿易雖然有所發展,但規模較小,所占份額仍然很小。同時服務貿易收支也主要集中在上海、北京、浙江、江蘇和廣東等經濟相對發達的地區。
2對中國服務貿易發展的建議
針對上述提到的關于中國服務貿易發展過程中存在的問題,結合目前中國服務業發展的實際情況,筆者認為,應該從以下幾個方面入手,使得中國服務貿易得到更好更快的發展:
2.1加快我國服務貿易的產業結構調整
現階段,中國服務貿易總體水平落后,服務貿易結構不合理,其中,最大的制約因素就是中國第三產業規模和比重較小,服務業發展水平較低,且服務部門、種類和設施尚不健全。為此,必須大力發展服務業,加快產業結構的調整和優化。大力發展有影響的戰略產業與行業。要優化服務產業結構,大力發展現代服務業,重點發展信息、科技、會議等行業,從而帶動服務業整體水平的提高。
2.2積極穩妥地加大服務貿易的開放力度
有研究表明,政府管制總體上是不利于競爭的,政府管制對競爭行業的影響更為顯著,加大國內服務貿易市場的開放力度,改革部分行業壟斷經營嚴重,市場準入限制過嚴和透明度不高的狀況,按市場主體資質和服務質量,逐步形成規范,統一的市場,有利于中國經濟與國際經濟接軌,可以吸引大量外資,引進先進技術和管理,可以提高企業生產效率,增強創新動力,改變我國服務業發展落后的現狀,最終將有利于國內服務業的發展和服務貿易國際競爭力的提升。
2.3加快服務貿易立法
針對目前中國服務貿易的發展現狀,筆者認為,中國應客觀地根據我國的實際國情,對我國服務貿易的現狀進行全面分析和把握,找出在各個服務貿易領域中現存的基本法律法規缺位和不足的部分,在保持與服務貿易基本法原則相一致、與服務貿易現行法律規范相對應、與現行非服務貿易的法律相協調的基礎上,根據服務貿易領域中現行行政法規、規章的執行情況和司法實踐,制定符合我國經濟發展的服務貿易法規,確保我國的服務貿易能夠在一個良好的環境下得到穩定的發展。
2.4加快對服務貿易人才的培養
我國服務貿易人才奇缺,尤其缺少知識密集型服務的外向型人才,應該加大對相關教育產業的投資,有計劃地在現有高校中增設緊缺服務的專業,完善崗位和職業培訓機制,建立門類齊備的服務貿易培訓機構,多方面多渠道地培養服務貿易人才。同時還應注意人才的引進,防止人才流失,完善人才的激勵機制,充分調動人才的積極性,發揮其創造性。
