時間：2023-01-13 16:49:13
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇司法審查制度，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
在這個背景下,反傾銷案件的司法審查,被賦予了行政監督者的標簽,而且地位在整個反傾銷的程序中越發顯得重要起來。然而,在我國,反傾銷案件的司法審查是隨著入世的客觀存在而出現的一種新型行政案件。我國的反傾銷司法審查制度還處于初創階段,相關法律規定尚不具體和完善,實踐中也缺乏足夠的經驗積累,和WTO的要求及市場經濟發達國家的實踐還有相當的差距。正因如此,根據我國的實際情況,按照WTO的要求并借鑒國外先進經驗(特別是美國的立法經驗)。構建與完善中國特色的反傾銷司法審查制度,是我國的一項重大難題。
反傾銷措施中司法審查制度的法律淵源
在美國,司法審查是指法院審查國會規定的法律是否符合憲法,以及行政機關的行為是否符合憲法及法律而言。取得對政府機關反傾銷行政權利的司法審查權利是在美國《1974年貿易法》中才得以確定的。《1979年貿易協定法》和1984年的法律對此做出了進一步的修改和完善,并且在1981年才開始真正運作。之后,經過不斷的法律的修改和補充,并通過司法實踐積累,才形成目前的司法審查體制。現在美國關于反傾銷司法審查的規范主要規定于《美國法典》第19章第1516節(1990)。
我國主要依據是烏拉圭回合談判最終法律文本及中國加入WTO議定書和工作組報告書等國際法律專門規定,以及根據這一協議頒布的一系列國內法律法規。首先關于反傾銷的司法審查的程序性依據,主要體現在行政訴訟法中。相關的具體審查標準和審查的范圍等在《反傾銷條例》和《最高人民法院關于審理反傾銷行政案件應用法律若干問題的規定》中有所體現。
反傾銷措施中司法審查制度的管轄機構
美國國際貿易法院對反傾銷案件的司法審查具有當然的、獨占的管轄權。但根據美國法律的規定,國際貿易法院對反傾銷案件的司法審查權是有限度的,只有當訴訟直接或間接針對商務部或國際貿易委員會所作出的裁定中的事實情況或法律結果,并且這種裁定又必須是美國貿易法中直接指明可進行司法審查的裁決時,國際貿易法院才予以受理并審查。反傾銷案件的當事人,如果對國際貿易法院反傾銷裁決不服,可以向聯邦巡回上訴法院上訴。這個法院是根據1982年的聯邦法院改進法而設立的,是一個專門的法院,管轄范圍主要是美國國際貿易法院法院上訴案件等。
我國的《最高人民法院關于審理反傾銷行政案件應用法律若干問題的規定》(以下簡稱《反傾銷司法解釋》),對反傾銷司法審查管轄機構是這樣規定的:“第一審反傾銷訴訟案件由被告所在地高級人民法院指定的中級人民法院,或者由被告所在地高級人民法院管轄。”由于我國反傾銷主管機構都在北京,因此反傾銷訴訟案件一審管轄法院就是北京市高級人民法院及其指定的北京市中級人民法院,二審法院是北京高院或者最高院。
由此可見,我國反傾銷司法審查制度,與行政訴訟是同一概念,所以屬于行政訴訟法的調整范圍。而在美國,卻沒有專門的這一法律部門。而把這種類型的案件,歸于國際貿易法院所審查的民事案件當中。所以自然在程序方面有著對比我國完全不同的規定。審查的范圍
一般意義上的司法審查范圍是指各國的司法機關對本國政府或政府各部門的哪些行政行為進行審查。它規定司法機關在哪些方面對行政主體行為進行監督,也是司法機關解決行政爭議、實施司法審查案件的權限分工和受案的法律依據。
根據美國關稅法的規定,國際貿易法院對兩類裁決具有管轄權:第一,不發起反傾銷程序的裁決即由商務部作出的不發起反傾銷調查的裁決;由國際貿易委員會作出的不存在國內產業受到實質性損害、實質性損害威脅或實質性妨礙的合理征象的裁決;由國際貿易委員會作出的不審查基于情勢變遷的裁決的決定。第二,已公布的最終裁決。即由國際貿易委員會和商務部作出的所有肯定性或否定性最終裁決;商務部作出的中止調查的裁決;由國際貿易委員會依美國法典第19卷作出的損害影響裁決;由商務部作出的有關貨品在反傾銷令所規定的一類或一種貨品之內的決定。
我國法律關于反傾銷司法審查受案范圍是根據《反傾銷條例》第53條規定,對依照本條例第25條作出的終裁決定不服的,對依照本條例第四章作出的是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經營者征稅的決定不服的,或者對依照本條例第五章作出的復審決定不服的,可以依法申請行政復議,也可以依法向人民法院提出訴訟。
美國行政法規定了“成熟原則”,即“指行政程序必須發展到適宜有法院審理的階段,即已經達到成熟的程序,才允許進行司法審查。”將行政行為劃分為不成熟行政行為與成熟行政行為本是美國司法審查中的一項重要原則。成熟原則的意義在于保證行政機關在作出最后決定且行政決定對當事人產生具體影響之前不受法院干涉,以充分發揮行政機關的專業知識和經驗,并且能夠避免法院過早地作出裁判,陷入抽象行政政策的爭論之中。成熟原則在美國反傾銷法律和司法審查實踐中得到了很好的貫徹。在美國的反傾銷司法審查中,商務部和國際貿易委員會作出的導致調查程序終結的行政決定,如不立案決定、國際貿易委員會對損害作出的否定性初裁決定,以及商務部接受出口商價格承諾的決定,均在審查的行為之列,因為它們是成熟的行政行為。而商務部對傾銷作出的否定性初裁決定則不可審查,因為其只是一個預備性的行為,要等到國際貿易委員會對傾銷損害作出否定時,才是一個成熟的行政行為。
我國可以借鑒美國的這一做法,根據成熟原則來決定哪些反傾銷行政行為具備可訴性。可訴性行政行為應當是主管部門在反傾銷調查中作出的對利害關系方的實體權益產生最終確定性影響的決定,而不應包括預備性和中間性的決定(例如立案決定、肯定性的初裁決定)。對這些預備性和中間性的決定不予審查,利害關系人完全可以在最終決定作出后尋求司法救濟,不會對其造成難以克服的或不可挽回的困難。而將不立案決定、否定性初裁決定、中止或終止調查決定等成熟的行政行為列入受案范圍,也符合行政訴訟法的一般原則,會更好保護相對人的合法權益。
審查的標準
司法審查標準,又可以稱為司法審查的深度,是法院在多大程度上尊重行政機關的自由裁量權問題。確立審查程度,實際上就是在行政機關和法院之間進行權利和責任的分配,并以判決的方式影響行政活動的效率和對公民權益的保護。所以,審查標準的深淺取決于所采用的審查標準。
在美國,一般情況下,國際貿易法院在對商務部和國際貿易委員會的裁決實施司法審查時,并不對案件相關的基本事實展開調查,除非國際貿易法院認為行政裁決的理由不充分或不具備充足的事實根據。如果商務部和國際貿易委員會的行為因“武斷、反復無常、濫用自由裁量權或其他原因導致與法律上的規定不相符”,或商務部和國際貿易委員會對其裁決不能提供足夠的“實質性證據”而與法律規定不一致,或商務部和國際貿易委員會的事實裁定根本沒有證據支持,以至于達到了法院必須重新審理的程度,則國際貿易法院可重新整理事實,在此基礎上做出獨立的判斷。在法律問題上,基本上采用正確性標準,但是自謝弗朗案件以來有不斷向合理性審查標準靠攏的趨勢。即如果根據法律對某一法律概念的解釋有明確的規定,而商務部和國際貿易委員會作出了不同的解釋,其解釋將被。但在法律無明文規定的情況下,法院審查商務部和國際貿易委員會的解釋是否為法律所允許,如果答案是肯定的,即使法院有不同的解釋意見,仍判定商務部和國際貿易委員會的認定有效。法院不能無視商務部和國際貿易委員會解釋的存在,用自己的意見代替行政機關的合理解釋。
從中可以看出,我國反傾銷司法審查標準是法律與事實同時審查。但筆者認為,審查事實問題和法律適用必須有輕有重。不能“兩手都抓,兩手都硬”。反傾銷領域不比一般的行政行為。就現階段行政機關行使權力的狀況而言,因為我國沒有完善的行政實體法規定和嚴密的行政程序法規定,加上行政機關的人員素質良莠不齊,政府本位意識強烈而依法行政的意識薄弱,在實踐中不規范、不合法的行政行為屢見不鮮。面對這種現狀,有必要設定嚴格的司法審查標準,對行政機關的行政行為進行有效的控制,以保障行政相對人的合法權益,提高行政權行使的效率。
而反傾銷司法審查領域則有所不同。外經貿委、國家經貿委等國務院主管機關都具有較高的行政專業水平。在有關程序的操作方面也比較熟悉。面對繁雜的事實證據,復雜的專業知識。法官不可能對這些事實做出全方位的認定和解讀。另外,有限的司法資源也不允許法官在反傾銷案件上耗太多的時間和精力。再者,反傾銷措施是與國家的經貿政策,國家間的經濟博弈密切相關的,如果要法官在這方面考慮的面面俱到,也是很難做到的。
論文關鍵詞：WTO；司法審查；制度；完善
中國加入WTO。意味著中國必須按照自己的承諾接受WTO的一系列規則。司法審查(Judi·cialReview)制度在WTO規則中具有非常重要和突出的地位，其實施對我國經濟建設與法制建設有極其重要的影響。我國司法審查制度與WTO中的司法審查制度有許多一致的地方，同時也有不同之處。我國在改革開放進行現代化建設過程中。在推行依法治國方略、不斷走向世界的進程中。重新認識、界定和完善司法審查制度，加速與WTO中司法審查制度接軌。
一、WTO中的司法審查制度
從現行WTO有關法律文件的規定來看，其司法審查的基本內容包括四個方面。
(一)司法審查的對象
司法審查的對象既可以是具體行政行為和部分抽象行政行為，也可以是行政終局性決定行為。《與貿易有關的知識產權(TRIPS)第41條第4款規定：訴訟當事方應有機會要求司法當局對行政終局決定進行審查，并在遵守一成員有關案件重要性的法律中有關司法管轄權規定的前提下，有機會要求至少對司法初審判決的法律方面進行審查。
(二)司法審查的主體
司法審查的主體可以是法庭，也可以是仲裁庭，還可以是行政法院。
WTO有關文件規定司法審查主體可以有三個：司法機關、仲裁機關和行政復審機構。如
(三)司法審查的標準
司法審查的標準必須符合客觀、公正和合理的要求。
GATS規定，各成員方應確保對行政決定的審查程序在事實上會作出客觀和公正的審議。
GATS也規定了對各成員國的行政救濟體制進行國際審查，如果受到要求，實施這種程序的締約國應當向締約國全體提供有關這種程序的詳盡資料，以便締約國全體對這種程序是否符合GATr的規定要求作出判斷和決定。符合要求的重要標準是這些業已存在的機制和程序是否能夠做到事實上的客觀和公正。也就是說，司法審查不僅要符合法的標準，還要符合客觀和公正的實質性標準。
(四)當事人在司法審查中享有的權利
WTO協議中規定了當事人在司法審查中享有一系列權利。主要包括：原告有權依有關程序維護自己的權利；被告有獲得及時、內容完整的書面通告；雙方均有權以獨立的法律顧問充當人；不應增加雙方額外的經濟負擔；雙方應有充分陳述的機會；對糾紛中必要的秘密信息應有保密措施；應有權責令掌握證據的一方提供證據；應合理確定賠償；在與侵權嚴重程度相當時，應使被侵權人有“獲得信息權”；在原告濫用執法程序時，應使被告獲得損害賠償等。
從以上WTO司法審查制度的內容可以歸納出其具有以下幾個特點：①司法審查機構多元；②司法審查方式靈活；③司法審查要求嚴格；④司法審查的操作性強；⑤司法審查的獨立性強；⑤司法審查的透明度高。
二、我國對WTO中司法審查制度的承諾
由于WTO的專門要求、司法審查在WTO規則體系中的重要性以及我國司法審查制度相對薄弱的狀況，對司法審查作出明確的承諾，也就成為我國加人WTO議定書的重要內容。中國加人WTO議定書等法律文件對司法審查作出了下列兩項承諾：①中國應當設立、指定和維持裁決機構、聯系點和程序，以迅速審查1994年GATY第l0條第l項、CATS第6條和TRIPS協議有關條款所規定的與實施普遍適用的法律、法規、司法判決和行政決定相關的所有行政行為。此種裁決機構應當是公正的，并獨立于作出行政行為的機關，而且在該事項的結果上不得具有任何實質性的利益；②審查程序應當包含由受被審查的任何行政行為影響的個人或者企業提起上訴的機會，且并不因此加重處罰。如果初次上訴是向一個行政機關行使，那么無論如何應當給予其對該決定選擇向司法機關提起上訴的機會。有關上訴的判決應當通知上訴人，且應當提供書面的判決理由。上訴人還應當被告知繼續上訴的任何權利。
由上可見。我國對司法審查的承諾主要表現在三個方面。
(一)我國承諾的司法審查的范圍很廣泛
從上列中國加入WTO法律文件對司法審查的承諾來看，我國承諾的司法審查義務顯然高于WTO的要求。我國承諾的司法審查的范圍為：1994年GATr第l0條第l項，GATS第6條和TRISP協議有關條款所規定的與普遍適用的法律、法規、司法判決和行政決定相關的所有行政行為。該范圍遠遠大于WTO有關協定所明確規定的范圍。
(二)適用行政復審和司法審查兩種方式
從上列加人WTO法律文件對司法審查的規定來看，我國選擇了行政復審和司法審查兩種途徑。在我國現行法律制度中。尚無通過仲裁機構審查行政行為的空間。我國只能承認兩種復審或者審查途徑。即行政復審或者司法審查。行政復審機關須是獨立于作出行政行為的機關、與被審查事項沒有實質性的利害關系而能夠公正行使復審權的機關。
(三)司法審查具有普遍性和終局性
從加人WTO法律文件看。我國選擇了普遍的司法最終審查制度，即所有行政復審都不是終局的。都要賦予當事人提請司法審查的機會，以法院作為最后一道防線。
三、中國現有司法審查制度的完善
關鍵詞：城市；房屋；拆遷制度；司法審查
Abstract: the house dismantlement system, it is the unique features of China's a law system, taken literally, house dismantlement system is made up of "dismantle" and "move" two meanings structure, it is to point to the construction unit according to the requirements of the plans and construction of the approval of the government of land documents, obtain the permit, demolition construction according to law within the scope of land for housing and appendages, will this within the scope of the units and residents relocation, and its loss compensation by a series of legal behavior of the system of [1]. House dismantlement system including the urban house dismantlement system and rural house dismantlement system two aspects, this paper only discuss the urban house dismantlement system of the related problem.
Key words: the city; Houses; The system; Judicial review
中圖分類號： U415.7文獻標識碼：A 文章編號：
一、城市房屋拆遷制度中的行政爭議
按照國務院《城市房屋拆遷管理條理》（以下簡稱《條例》），我國城市房屋的拆遷可以分為三個階段：一是房屋拆遷的決定階段，二是房屋拆遷的補償安置的協議、裁決階段，三是房屋拆遷的實施階段。
在第一個階段中，需要實施房屋拆遷的單位必須向房屋拆遷管理部門提出房屋拆遷的申請，由房屋拆遷管理部門作出許可拆遷的決定后，向申請單位頒發房屋拆遷許可證，同時對外房屋拆遷公告。在這個階段有兩個行政行為：一是拆遷行政許可行為，二是拆遷公告行為。因此這個階段可能發生的行政爭議包括因拆遷許可行為引起的爭議和因拆遷公告行為引起的爭議。
在第二個階段，拆遷人和被拆遷人要協商訂立補償安置協議，由于協商結果的不同，又可以分為三種情形：一是協議一致達成補償安置協議，被拆遷人主動搬遷，拆遷人順利完成拆遷；二是協議雖然形成，但是被拆遷人在規定時間內拒絕搬遷，在此情況下，拆遷人可以以補償安置協議為依據申請仲裁者向法院提起民事訴訟[2]，訴訟期間可以申請法院強制執行；三是達不成協議，由拆遷當事人申請房屋拆遷管理部門裁決（房屋拆遷管理部門是拆遷人的，由同級人民政府裁決），裁決作出后，如果當事人不服，可以針對裁決提起行政訴訟。因此第二個階段可能出現的行政爭議就是由于行政裁決（拆遷補償安置協議）引起的行政爭議。
第三個階段，如果第二個階段內行政裁決作出后，在規定的時間內當事人既不能提訟也不履行裁決內容，那么裁決部門可能責成有關部門強制拆遷，或者申請人民法院強制執行。因此第三個階段可能引發的行政爭議就是行政機關的強制拆遷行為本身引起的行政爭議和強制拆遷過程中實施的其他侵權行為引起的行政爭議。
通過以上的分析，我們可以看出在城市房屋拆遷過程中可能引發的行政爭議包括：（1）因拆遷許可導致的行政爭議，包括拆遷許可行為引發的爭議和因拆遷公告引發的爭議；（2）因行政裁決（拆遷補償安置協議）引發的行政爭議；（3）因行政主體實施強制拆遷行為引發的行政爭議[3]。
二、城市房屋拆遷許可行為的司法審查
根據司法實踐中城市差遣案件行政訴訟的爭議焦點，我們發現，在審查這類行政許可和拆遷公告行政行為的合法性的同時，除了要審查做出行政行為時候無超越職權、適用法律法規是否正確外，司法對該兩項行政行為合法性審查的重點應集中在房屋拆遷管理部門做出該兩項行政行為時候是否之嫌、程序是否正當合法。另外，對行政許可的前置行政行為是否要減刑審查也是經常引發矛盾爭議。
（一）前置行政行為的審查
《條例》規定，房屋拆遷管理部門頒發拆遷許可證時，應該審查：1、建設項目批準文件；2、建設用地規劃許可證；3、國有土地使用權批準文件。這些相關行為成為拆遷許可的前置行為。
由于前置行政行為審查標準的模糊性，在拆遷行政案件的審查中容易出現連環訴訟；被拆遷人就裁決提訟失敗后，有可拆遷許可行為，拆遷許可行為敗訴后，又規劃許可行為。在審查被訴行政行為時候，是否審查前置行為以及審查之后再前置行政行為是否應當受理成為困擾法院的難題。我們認為，基于保護當事人訴權和避免連環訴訟和提高訴訟效率的考慮，人民法院在審查拆遷許可行政行為時，發現所涉及的建設項目審批、建設用地規劃許可、國有土地使用權審批等前置行為存在以下明顯重大的違法情形的，不能作為維持拆遷許可行政行為的依據：1、適用法律、法規明顯錯誤的；2、嚴重違反法定程序的；3、超越職權的；4、其他重大偉大行為。對拆遷許可行政行為尚未做出一審判決前，被拆遷人就前置行政行為依法提起行政訴訟的，拆遷許可應該依法中止審理，待前置行政行為訴訟做出生效判決后再恢復審理。
（二）是否的審查
上文已述，房屋拆遷是一種公益征收行為，那么房屋拆遷許可的判斷的主要標準就是該房屋拆遷是否基于公共利益的需要，只有基于公共利益的需要做出的房屋拆遷許可才是合法的。
是否為公眾所需、為公共所用和符合比例原則，這是司法審查房屋拆遷許可是否符合公共利益的三個層次的標準，只有該許可同時滿足這兩個標準才可以認為該行為符合公共利益，才可以判定行政機關的拆遷許可行為沒有。
（三）程序是否正當的審查
按照《行政許可法》的規定，行政許可直接涉及及申請人與他人重大利益時，行政機關在做出行政許可決定前，應該告知申請人、利害關系人享有要求聽政的權利。而拆遷許可通常要涉及到被拆遷人的房屋、土地使用權等重大權益，因此，被拆遷人應該是拆遷許可的重大利害關系人，相關部門在做出行政許可前必須告知被拆遷人有要聽政的權利。因此，人民法院在審查拆遷許可過程，一定要審查許可程序是否符合行政許可法聽政程序的相關規定：一是是否告知被拆遷人聽政的權利；二是組織聽政的過程是否合法；三是被拆遷人聽政代表的意見在行政機關做出行政許可時是否被采納。
在以上的論述中，我們是基于一個比較強大和權威的法院和司法權的前提下展開的，我們對司法權在保護公民私人財產、規范依法行政方面寄予厚望。但是現實中由于我國司法職能的有限性，由于目前房屋拆遷法律制度存在一系列重大的缺陷，司法在保護公民私有財產和促進行政機關依法行政方面的作用大打折扣。因此，為了更有效的保護公民合法權益，僅僅依靠司法的力量是遠遠不夠的，還必須重新審視和建立完善我國的房屋拆遷法律制度。只有建立健全完善的房屋拆遷制度并為司法審查系統提供充分有力的法律依據，才能使被拆遷人的合法權益通過司法審查得到充分有效的保護。
參考文獻
[1]高飛,郝蕾.城市房屋拆遷聽政制度探析[J].重慶建筑大學學報.2002(5).
[2]最高人民法院.關于受理房屋拆遷、補償、安置等問題的批復.1996年第12號.
關鍵詞:反傾銷司法審查立法完善
反傾銷法作為世界貿易組織允許采用的保護國內產業的貿易救濟措施,正越來越受到世界貿易組織成員方在內的世界各國的重視。但是由于反傾銷調查需要花費被調查公司極大的費用,并可阻止其他國外的公司進入本國市場,所以時常使得國內競爭者獲得優勢地位。因此,為了保護當事人的合法權益和保證反傾銷措施的公平實施,各國均認同美國等反傾銷大國對反傾銷行政行為所進行的司法審查的基本理論和實踐,并且通過協商在WTO《反傾銷守則》第13條規定了“司法審查”制度:“為了能夠迅速對最終裁決和本協議第11條規定的有關行政復審決定的行政行為進行審查,每個在國內立法中規定了反傾銷措施的成員國,都應當設有司法的、仲裁的或行政的機構或者程序。該機構或者程序應當獨立于對有爭議的裁決或者復審負責的主管機構。”以至在全世界范圍內確立了反傾銷措施中的司法審查制度。
在這個背景下,反傾銷案件的司法審查,被賦予了行政監督者的標簽,而且地位在整個反傾銷的程序中越發顯得重要起來。然而,在我國,反傾銷案件的司法審查是隨著入世的客觀存在而出現的一種新型行政案件。我國的反傾銷司法審查制度還處于初創階段,相關法律規定尚不具體和完善,實踐中也缺乏足夠的經驗積累,和WTO的要求及市場經濟發達國家的實踐還有相當的差距。正因如此,根據我國的實際情況,按照WTO的要求并借鑒國外先進經驗(特別是美國的立法經驗)。構建與完善中國特色的反傾銷司法審查制度,是我國的一項重大難題。
反傾銷措施中司法審查制度的法律淵源
在美國,司法審查是指法院審查國會規定的法律是否符合憲法,以及行政機關的行為是否符合憲法及法律而言。取得對政府機關反傾銷行政權利的司法審查權利是在美國《1974年貿易法》中才得以確定的。《1979年貿易協定法》和1984年的法律對此做出了進一步的修改和完善,并且在1981年才開始真正運作。之后,經過不斷的法律的修改和補充,并通過司法實踐積累,才形成目前的司法審查體制。現在美國關于反傾銷司法審查的規范主要規定于《美國法典》第19章第1516節(1990)。
我國主要依據是烏拉圭回合談判最終法律文本及中國加入WTO議定書和工作組報告書等國際法律專門規定,以及根據這一協議頒布的一系列國內法律法規。首先關于反傾銷的司法審查的程序性依據,主要體現在行政訴訟法中。相關的具體審查標準和審查的范圍等在《反傾銷條例》和《最高人民法院關于審理反傾銷行政案件應用法律若干問題的規定》中有所體現。
反傾銷措施中司法審查制度的管轄機構
美國國際貿易法院對反傾銷案件的司法審查具有當然的、獨占的管轄權。但根據美國法律的規定,國際貿易法院對反傾銷案件的司法審查權是有限度的,只有當訴訟直接或間接針對商務部或國際貿易委員會所作出的裁定中的事實情況或法律結果,并且這種裁定又必須是美國貿易法中直接指明可進行司法審查的裁決時,國際貿易法院才予以受理并審查。反傾銷案件的當事人,如果對國際貿易法院反傾銷裁決不服,可以向聯邦巡回上訴法院上訴。這個法院是根據1982年的聯邦法院改進法而設立的,是一個專門的法院,管轄范圍主要是美國國際貿易法院法院上訴案件等。
我國的《最高人民法院關于審理反傾銷行政案件應用法律若干問題的規定》(以下簡稱《反傾銷司法解釋》),對反傾銷司法審查管轄機構是這樣規定的:“第一審反傾銷訴訟案件由被告所在地高級人民法院指定的中級人民法院,或者由被告所在地高級人民法院管轄。”由于我國反傾銷主管機構都在北京,因此反傾銷訴訟案件一審管轄法院就是北京市高級人民法院及其指定的北京市中級人民法院,二審法院是北京高院或者最高院。
由此可見,我國反傾銷司法審查制度,與行政訴訟是同一概念,所以屬于行政訴訟法的調整范圍。而在美國,卻沒有專門的這一法律部門。而把這種類型的案件,歸于國際貿易法院所審查的民事案件當中。所以自然在程序方面有著對比我國完全不同的規定。
審查的范圍
一般意義上的司法審查范圍是指各國的司法機關對本國政府或政府各部門的哪些行政行為進行審查。它規定司法機關在哪些方面對行政主體行為進行監督,也是司法機關解決行政爭議、實施司法審查案件的權限分工和受案的法律依據。
根據美國關稅法的規定,國際貿易法院對兩類裁決具有管轄權:第一,不發起反傾銷程序的裁決即由商務部作出的不發起反傾銷調查的裁決;由國際貿易委員會作出的不存在國內產業受到實質性損害、實質性損害威脅或實質性妨礙的合理征象的裁決;由國際貿易委員會作出的不審查基于情勢變遷的裁決的決定。第二,已公布的最終裁決。即由國際貿易委員會和商務部作出的所有肯定性或否定性最終裁決;商務部作出的中止調查的裁決;由國際貿易委員會依美國法典第19卷作出的損害影響裁決;由商務部作出的有關貨品在反傾銷令所規定的一類或一種貨品之內的決定。
我國法律關于反傾銷司法審查受案范圍是根據《反傾銷條例》第53條規定,對依照本條例第25條作出的終裁決定不服的,對依照本條例第四章作出的是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經營者征稅的決定不服的,或者對依照本條例第五章作出的復審決定不服的,可以依法申請行政復議,也可以依法向人民法院提出訴訟。
美國行政法規定了“成熟原則”,即“指行政程序必須發展到適宜有法院審理的階段,即已經達到成熟的程序,才允許進行司法審查。”將行政行為劃分為不成熟行政行為與成熟行政行為本是美國司法審查中的一項重要原則。成熟原則的意義在于保證行政機關在作出最后決定且行政決定對當事人產生具體影響之前不受法院干涉,以充分發揮行政機關的專業知識和經驗,并且能夠避免法院過早地作出裁判,陷入抽象行政政策的爭論之中。成熟原則在美國反傾銷法律和司法審查實踐中得到了很好的貫徹。在美國的反傾銷司法審查中,商務部和國際貿易委員會作出的導致調查程序終結的行政決定,如不立案決定、國際貿易委員會對損害作出的否定性初裁決定,以及商務部接受出口商價格承諾的決定,均在審查的行為之列,因為它們是成熟的行政行為。而商務部對傾銷作出的否定性初裁決定則不可審查,因為其只是一個預備性的行為,要等到國際貿易委員會對傾銷損害作出否定時,才是一個成熟的行政行為。
我國可以借鑒美國的這一做法,根據成熟原則來決定哪些反傾銷行政行為具備可訴性。可訴性行政行為應當是主管部門在反傾銷調查中作出的對利害關系方的實體權益產生最終確定性影響的決定,而不應包括預備性和中間性的決定(例如立案決定、肯定性的初裁決定)。對這些預備性和中間性的決定不予審查,利害關系人完全可以在最終決定作出后尋求司法救濟,不會對其造成難以克服的或不可挽回的困難。而將不立案決定、否定性初裁決定、中止或終止調查決定等成熟的行政行為列入受案范圍,也符合行政訴訟法的一般原則,會更好保護相對人的合法權益。
審查的標準
司法審查標準,又可以稱為司法審查的深度,是法院在多大程度上尊重行政機關的自由裁量權問題。確立審查程度,實際上就是在行政機關和法院之間進行權利和責任的分配,并以判決的方式影響行政活動的效率和對公民權益的保護。所以,審查標準的深淺取決于所采用的審查標準。
在美國,一般情況下,國際貿易法院在對商務部和國際貿易委員會的裁決實施司法審查時,并不對案件相關的基本事實展開調查,除非國際貿易法院認為行政裁決的理由不充分或不具備充足的事實根據。如果商務部和國際貿易委員會的行為因“武斷、反復無常、濫用自由裁量權或其他原因導致與法律上的規定不相符”,或商務部和國際貿易委員會對其裁決不能提供足夠的“實質性證據”而與法律規定不一致,或商務部和國際貿易委員會的事實裁定根本沒有證據支持,以至于達到了法院必須重新審理的程度,則國際貿易法院可重新整理事實,在此基礎上做出獨立的判斷。在法律問題上,基本上采用正確性標準,但是自謝弗朗案件以來有不斷向合理性審查標準靠攏的趨勢。即如果根據法律對某一法律概念的解釋有明確的規定,而商務部和國際貿易委員會作出了不同的解釋,其解釋將被。但在法律無明文規定的情況下,法院審查商務部和國際貿易委員會的解釋是否為法律所允許,如果答案是肯定的,即使法院有不同的解釋意見,仍判定商務部和國際貿易委員會的認定有效。法院不能無視商務部和國際貿易委員會解釋的存在,用自己的意見代替行政機關的合理解釋。
從中可以看出,我國反傾銷司法審查標準是法律與事實同時審查。但筆者認為,審查事實問題和法律適用必須有輕有重。不能“兩手都抓,兩手都硬”。反傾銷領域不比一般的行政行為。就現階段行政機關行使權力的狀況而言,因為我國沒有完善的行政實體法規定和嚴密的行政程序法規定,加上行政機關的人員素質良莠不齊,政府本位意識強烈而依法行政的意識薄弱,在實踐中不規范、不合法的行政行為屢見不鮮。面對這種現狀,有必要設定嚴格的司法審查標準,對行政機關的行政行為進行有效的控制,以保障行政相對人的合法權益,提高行政權行使的效率。
而反傾銷司法審查領域則有所不同。外經貿委、國家經貿委等國務院主管機關都具有較高的行政專業水平。在有關程序的操作方面也比較熟悉。面對繁雜的事實證據,復雜的專業知識。法官不可能對這些事實做出全方位的認定和解讀。另外,有限的司法資源也不允許法官在反傾銷案件上耗太多的時間和精力。再者,反傾銷措施是與國家的經貿政策,國家間的經濟博弈密切相關的,如果要法官在這方面考慮的面面俱到,也是很難做到的。
論文摘要：在并購裁決的司法審查方面．歐盟有著完善的立法體系和豐富的實踐經驗。歐盟并購司法審查的立法和司法實踐明確了起訴主體的范圍．賦予了“直接且個別地”受到并購裁決影響的第三方起訴的資格，同時也規范了起訴的 法律 依據以及判決的法律效力。但歐盟并購司法審查也遇到審查時間過長、效率低下的難題。
自歐盟初審法院在2002年撤銷了委員會禁止并購的三個裁決．歐盟并購控制的司法審查就受到了高度的關注2006年6月13日．初審法院撤銷了委員會同意索尼和bmg并購的裁決，進一步擴大了司法審查對并購控制的影響。初審法院和歐洲法院通過其判例所建立的一系列重要的法律原則．在推動歐盟并購法律體系的 發展 方面發揮了中心的或至關重要的作用。
一、歐盟并購司法審查概述
1．歐盟司法審查的機構。歐盟的機構包括：歐盟理事會、歐洲議會、審計法庭、歐洲中央銀行、歐洲法院和歐盟委員會。在這些機構中與并購司法審查有關的包括歐洲法院和歐盟委員會。
歐洲法院(european court of justice，ecj)的職能在于確保歐盟法律在所有歐盟國家得到一致的解釋和運用．同時確保歐盟成員國和機構依法行事。法院有權解決發生在歐盟成員國、歐盟機構、 企業 和個人之間的爭端。
初審法院(the court of first instance，cfi)屬于歐洲法院的內設審判機構。初審法院僅就部分案件行使管轄權——負責初審由 自然 人或者法人直接提起的訴訟．以及歐共體機構與其雇員之間的爭議。當事人如果對于初審法院的決定不服．依法可以上訴至歐洲法院。但上訴的理由嚴格限定在三個方面，即初審法院欠缺管轄權、違反程序規則或錯誤適用歐盟法。
歐盟委員會(european commission)是歐盟的常設執行機構．負責執行歐洲議會和理事會的決定。在競爭法領域，委員會負責《歐共體條約》和理事會的相關條例(如《歐共體并購條例》)的實施。在這一點上，委員會的職能類似于成員國的競爭主管機關。歐盟對并購決定的救濟主要是通過司法審查(judicial re．view)來實現的。根據歐盟法律，對于“具有歐共體因素”(concentration with acommunity dimension)的并購交易．委員會有權進行審查并作出同意或禁止并購的決定。不服委員會決定的并購當事人或利益相關人可以向初審法院提起訴訟．初審法院將依法進行審理并作出判決。如果不服初審法院的判決。還可以向歐洲法院提起上訴。
2．歐盟司法審查的內容。一般認為．歐洲法院作為歐盟主要的司法機構．其主要職能是審判歐洲聯盟內各成員國之間以及各成員國同歐盟機構之間的法律糾紛。事實上，這種認識是片面的。歐盟法院更注重于對歐盟機構的行為進行司法審查。即對歐盟議會、歐盟理事會、歐盟委員會以及成員國作出的法令、決定進行司法審查。
《歐共體條約》第230條確立了歐洲法院和初審法院的司法管轄權法院有權審查由歐洲議會和理事會共同通過的法令的合法性，有權審查理事會、委員會和歐洲中央銀行法令的合法性．以及審查歐洲議會直接對第三方產生法律影響的法令的合法性。為達到上述目的。法院有權管轄由成員國、歐洲議會、理事會或委員會以能力欠缺、違反基本程序規則、違反條約或相關實施規則．以及權力濫用為由提起的訴訟：法院有權管轄由審計法庭和歐洲中央銀行為保護其特權而提起的訴訟：任何自然人和法人可以在同等條件下．針對送達給他的裁決提起訴訟．或者針對一項雖然是以規章形式作出的或是一項送達給他人的裁決．但直接地、個別地涉及到他本人利益的裁決提起訴訟。
3．歐盟并購司法審查的規范。《歐共體條約》第230條涵蓋所有針對歐共體機構行政行為的訴訟因此針對委員會并購裁決的訴訟也受該條約的調整《歐共體條約》的相關條款以及由此發展起來的案例法成為對并購裁決進行司法審查的法律規范。其中．重要的規范包括起訴的主體、起訴的依據和判決的效力等規范。
二、并購司法審查的起訴主體
可以提起并購司法審查的主體包括兩類：第一類是并購方．即收到委員會裁決的自然人或法人：另一類是盡管沒有收到委員會裁決．但卻“直接地且個別地(directlvandindividua11v)”受到裁決影響的第三方。
(一)并購方的訴訟資格
1．并購被無條件同意的情形。一般情況下。從接到同意并購的裁決之日起．并購方就有資格提出針對委員會裁決的訴訟。但是初審法院多次表明，起訴人必須證明其有充分的利益提出針對委員會裁決的訴訟．否則起訴將不會被受理。當一項并購被無條件同意時．并購方通常沒有充分的訴訟請求向初審法院提出．因此提起的訴訟將會被認為沒有法律利益，在這種情形下．并購方提起的訴訟將會被駁回。
2．并購被委員會附條件地同意的情形在一些并購案件中，并購方可能會作出某些自我限制性承諾．以換取委員會對并購方案的附條件同意。在并購被同意但附有條件的情況下．并購方是否有資格針對其作出的承諾提起訴訟是有爭議的有人認為一項針對承諾的訴訟．只有在同意并購的裁決是以承諾作為條件時才會被受理。但也有人認為即使并購方實施了承諾也無資格對承諾提出起訴．因為承諾是他們自愿付諸實施的。法院并未對這一問題直接予以說明．但在一些案件中．初審法院暗示承諾不應被作為無效之訴的標的。
實踐中，情況會更復雜。在一些案件中．委員會可能施加壓力．促使并購方作出超越它們所期望的利益的承諾。在這些案件中。并購方可能主張他們不是自愿作出承諾，因而可以向初審法院提起訴訟。他們認為．委員會將承諾作為同意并購的必要條件是一個明顯的錯誤．并期望法院作出判決，使并購交易被無條件同意。目前還沒有此類的案件被并購方提交到初審法院。
3．委員會拒絕審查并購交易的情形在一些情況下。委員會可能會認定某項并購“不具有歐共體因素”(不符合歐共體并購審查門檻)而拒絕審查。在assicurazioni generali & unicredito v．commission案中，委員會認為提交的并購交易不符合《歐共體并購條例》規定的“集中(concentration)”。因而，它沒有作出同意或禁止并購的裁決。并購方起訴到初審法院．主張委員會應該對并購交易進行審查初審法院認為并購方有資格提起訴訟，因為委員會拒絕根據《歐共體并購條例》審查并購方之間并購行為影響到了他們的法律地位。
4．并購案件被移送給成員國的情形如果委員會認為一項并購僅僅產生國家或地區性的影響時．委員會將移送該案件給成員國競爭機構并購方可能會以委員會移送案件的裁決違反了《歐共體并購條例》而提起訴訟在royal philips electronics nv v．commission案件中，初審法院認為委員會將案件移送給成員國競爭機構的裁決排除了使用《歐共體并購條例》對該案件的審查，這將剝奪《歐共體并購條例》賦予他們的權利。從而影響到他們的法律地位。初審法院指出：每一項裁決所引起的．并購審查法律體系方面的變化，不僅會影響并購方的法律地位．而且會影響到第三方。在這些案件中，初審法院在很大程度上認為．并購方有資格對委員會將案件移送給成員國競爭機構的裁決提起訴訟。
5．并購被否決的情形在委員會否決一項并購計劃的情況下．并購方將有資格針對這一裁決提起訴訟即使是并購方在委員會作出否決裁決之前已經撤銷了并購計劃。并購方仍保留起訴委員會的資格。在mci inc．v．commission案中，初審法院指出：盡管mci和sprint在委員會作出禁止并購裁決的前一天撤回了并購申請．但mci仍有資格對委員會的禁止并購裁決提起訴訟。
(二)第三方的訴訟資格
如果第三方能表明其受到委員會并購裁決直接且個別的影響。他們將有資格向法院提起訴訟。第三方可以對同意或禁止并購的裁決提起訴訟．也可對附條件的裁決提起訴訟。在這種情況下，第三方受到并購裁決“直接且個別地”影響是獲得訴訟資格的重要因素。在plaumann v．commision案中。歐盟法院的判決指出：“沒有接到裁決的其他人只有在下列情形才能主張其個別地受到裁決的影響：他們所具有的特有屬性使其受到裁決的影響．或由于某些環境使他們和其他人有所不同。這些因素使他們個別化．就像收到委員會裁決的人一樣”。
第三人可分為兩種類型：競爭者和其他利益關系方。(1)競爭者。競爭者通常被認為是受到裁決“直接或個別”影響的人。(2)其他利益關系方。任何主體依據《歐共體并購條例》所享有的程序性權利沒有受到委員會的尊重，將有權起訴到初審法院，但是他們沒有權利針對裁決中的實體權利提起訴訟。例如，《歐共體并購條例》確立了委員會有義務在并購調查過程中聽取職工代表的意見如果委員會在并購調查過程中沒有尊重職工代表的這一權利．職工代表就有權申請撤銷委員會的裁決。但是．如果他們的這一權利得到了委員會的尊重．他們將沒有資格針對委員會裁決的實體部分提起訴訟。
三、起訴的依據
根據《歐共體條約》第230條的規定，針對委員會的訴訟可以基于四個方面的理由：能力欠缺、違反基本的程序性規則、違反歐共體法或與歐共體法實施有關的法規、濫用權力。
1．能力欠缺。委員會的行為應限于歐共體法及二級立法賦予的權力。如果委員會超越權限作出裁決。原告可能會要求初審法院撤銷這一裁決但是以這一理由提起訴訟的案件幾乎沒有如果原告僅以委員會能力欠缺為由提起訴訟．這一理由將很難為初審法院所接受。
2．違反基本的程序規則。在并購案件中，如果委員會的裁決缺少充分的理由闡述．或委員會沒有尊重并購方或法律授權的第三方的程序性權利．委員會的裁決可能會因程序瑕疵而被撤銷對裁決理由缺少充分的闡述通常也將導致裁決被撤銷。《歐共體條約》第253條規定了闡明理由的責任：歐洲議會和理事會共同通過的條例、指令和決定，以及理事會或委員會通過的法令。應闡明它們所依據的理由。
《歐共體并購條例》賦予并購方和某些第三方獲得聽證的權利在并購調查中．這些人被賦予表達他們觀點的權利如果委員會沒有為它們提供表達觀點的機會將導致裁決被撤銷下列情形也會被視為程序瑕疵：委員會沒有公開某些可能影響程序的進程和裁決內容的文件：委員會在最終裁決時沒有給各方發表意見的機會。
3．違反歐共體法。違反《歐共體條約》(或與之相關的規則與條例)以及歐共體法的基本原則也是起訴的依據。《歐共體并購條例》第2條第2款規定：“一項并購如果不產生或增強企業的支配地位進而嚴重妨礙共同體市場或其主要部分的有效競爭．將被視為與共同體市場相容。”第2條第3款規定：“一項并購如果可能產生或增強市場支配性地位．從而嚴重妨礙共同體市場或其主要部分的有效競爭．將被視為與共同體市場不相容。”《歐共體并購條例》第2條第2款和第3款確立了并購審查的實質標準。因而，初審法院對并購裁決的審查一般均集中于判斷委員會是否正確運用了這一實質審查標準這將意味著委員會必須提供充分的證據證明并購是否產生或加強支配性地位。如果委員會沒有這樣做。初審法院將認定委員會違反了《歐共體并購條例》。
4．權力濫用。如果委員會存在濫用權力的行為，基于這些行為而作出的裁決將被撤銷。但是，到目前為止還沒有依據這一理由提起的訴訟
四、判決的效力
初審法院有權撤銷委員會的裁決但是無權用判決書來代替委員會的裁決。《歐共體條約》第233條規定：“(歐共體)機構的行為被認定為無效或其不作為被認定為違反本條約，該機構應當采取必要的措施以履行法院的判決”委員會禁止并購的裁決被撤銷并不意味著并購是合法的．并購方仍需要獲得來自委員會同意并購的裁決，才能繼續實施并購計劃。
如果委員會對一項并購作出了禁止并購的裁決．但該并購已經被實施．則委員會可以作出第二份剝離的裁決以修復有效競爭。如果初審法院撤銷了第一份禁止并購的裁決．則第二份剝離的裁決也將不再有效．因為第一份裁決是第二份裁決的基礎。
在審查委員會涉及罰金或階段性罰款的裁決時．初審法院享有不受限制的管轄權．它不需要將案件交還給委員會另行作出罰金處罰裁決。而是可以直接撤銷、減少或增加罰金或階段性罰款。
五、歐盟并購司法審查中的問題
(一)審查程序的嚴重拖延
初審法院對并購裁決的司法審查通常會持續很長時間。據國際商會(icc)統計．初審法院的審理時間平均為32個月．歐洲法院的平均審理時問也達到29個月即使啟用快速審查程序也要超過7個月。在并購領域．商業時機稍縱即逝而在kali與salz并購案中．經過長達4年的審查后。歐洲法院才撤銷了委員會附條件同意的裁決。這種拖延實質上剝奪了并購方尋求法院救濟的實體利益。下表是部分并購案件的審理時間表：
(二)拖延的原因
造成審理拖延的原因主要有四個方面：(1)工作語言。初審法院正式的官方語言是法語。因此．在司法程序中所有文件必須被譯為法語．這將是一項耗費時間的工作。(2)工作負荷。沉重的工作負荷是初審法院工作拖延的主要原因目前仍難以估計未來初審法院的案件量是增加還是減少。(3)專業技術。初審法院審理案件的法官并不都是專門從事競爭領域研究的人士，因而可能會增加案件的分析時間。(4)冗長的文書。初審法院的分析表明，原告提交的過于冗長的訴訟文書也是造成拖延的另一原因。初審法院指出：考慮到雙方當事人以及司法行政工作的利益．訴訟文書應當著重于重要的事項并且盡可能地壓縮冗長的訴訟文書使案件的檔案工作變得異常復雜．這將大大影響案件的處理速度。
(三)可能的解決途徑
1．“快車道”審查程序為了減少處理案件的時間．初審法院于2000年11月建立了快速審查程序(the expedited procedure)．也稱為“快車道”程序(the“fast track”procedure)。快速審查程序注重i=i頭程序而非書面程序．因而審理速度有了明顯的提高。為了啟動這一程序．原告必須向法院提出單獨的申請．初審法院將根據申請個案地作出是否啟動快速審查程序的決定。2005年1o月12日．初審法院對訴訟程序進行了大量的修改．這次修改的目的在于限制申訴和辯解的數量．以及起訴狀和答辯書的總長度．從而進一步提高了審理效率。“快車道”程序是相當成功的。但是個別審查制又使它難以解決所有并購案件的嚴重拖延問題
2．新建歐盟競爭法院國際商會競爭委員會建議新設一個審判庭來處理競爭案件．以提高并購案件的審理速度。處理競爭案件的審判庭(也就是競爭法院)的建立可以適用已經存在的《歐共體條約》第225條第a款規定的機制這一機制曾用于建立審理公務員案件的公務員法庭。
建立競爭法院有以下優勢：(1)量身定作的程序規則可以有效解決初審法院工作語言的問題。(2)如果審判庭專注于解決并購或競爭案件．它的工作負擔將得到適當調整．從而使緊急的案件，尤其是并購案件．得到快速審理。(3)競爭法院專職法官的專業技能將得到更高的提升．從而使他們能更快地處理并購或競爭案件。但是建立競爭法院不可能一蹴而就。它可能需要很多年的時間。因此．建立競爭法院是一個長期的工程，為了解決審理時間過長的問題．在初審法院內部建立一個特別法庭審理競爭案件．將是一個明智的臨時解決方案。
六、歐盟并購司法審查對我國的啟示
歐盟并購裁決司法審查制度．經過多年的立法及司法實踐．已經建立了較為完備的體系。這一特點不僅體現在立法上的嚴謹性．而且也體現在實踐中的可操作性。而我國的并購裁決司法審查制度卻剛剛起步．在許多方面仍有待進一步改進。
1．制定專門法規．完善并購司法審查立法體系。目前我國對并購裁決的司法審查沒有專門的規定．因此．針對并購裁決所提起的訴訟應納入一般行政訴訟的范圍。并購裁決與一般的具體行政行為有所不同，其不僅會對社會產生較大的影響．而且往往涉及較強的專業性問題．如果完全適用一般行政訴訟的程序和規定，會出現諸多問題。制定并購案件司法審查的特別規定．可以更好地適應此類案件審理的需要．維護當事人的權益。制定針對并購裁決司法審查的專門法規，可以采取由最高人民法院關于審理并購行政案件的司法解釋．也可以采取在將來制定的 企業 并購立法中予以專門規定
論文摘要:司法審查制度是衡一個國家法治水平商低的重要尺度。在知識產權法律修改過程中，按照TR1PS協議的要求，完普司法審查制度，是加入WTO的要求，也是建立健全我國知識產權保護體系，實現依法治國戰略的必要措施。
現代世界經濟正越來越明顯地趨于一體化，在世界范圍內，科學技術發展日新月異，產業結構調整步伐加快，國際競爭日趨激烈。尤其是隨著以信息技術為代表的科學技術以驚人的速度發展與普及，跨區域、跨行業合作范圍愈加廣泛，也由此不斷引發有關知識產權的糾紛。知識產權在經濟活動的諸多領域的作用越來越突出，越來越重要。知識產權的保護、有關制度的建立與完善已成為世界關系的重要問題之一。
一、TRIPS協議對我國知識產權法律的影晌
1995年1月1日生效的與貿易有關的知識產權協議(TRIPS協議)，是所有知識產權方面的協議中最為重要的多邊協議，其“期望在WTO與世界知識產權組織(WIPO)以及其他有關國際組織之間建立一種相互支持的關系”。如今，對知識產權的保護已成為多邊貿易體系中不可或缺的組成部分。TRIPS協議涵蓋了知識產權領域的主要方面，為每個成員國規定了最低保護標準(第8條第1款)。加人WTO首先要求各成員國在一定時效內必須修改其內部的有關法律、法規，使之符合TRIPS協議的要求。為適應我國加人WTO的進程，解決高新技術所帶來的、實踐中所遇到的傳統知識產權難以解決的問題，我國相繼對知識產權的三大主要法律進行了修改:2000年8月25日. 對專利法進行了第二次修正;2001年10月27日，分別對商標法和著作權法做了第二次修正。在人前較大程度地對知識產權法律進行修改，一方面是適應加人WTO的需要，但這并不是惟一和最主要的原因，更重要的是為了在我國建立健全知識產權保護體系，加強立法、司法、執法等所采取的一系列措施。應該說，此次法律修改成為了我國知識產權事業發展的里程碑，將為我國知識產權保障體系提供更加良好的運營環境，并將進一步加快推動我國的科技進步和文化創新的進程，更有利于保障知識產權當事人的合法權益，平衡社會整體利益。
與修改前的三部知識產權法律相比，新修改的這三部知識產權的主要法律，具備了一個明顯的共同特征，即確立司法審查制度，從而改變了以往知識產權法律的重行政保護、輕司法救濟的立法模式，并將其貫徹于司法執行的全過程。
二、司法審查制度在我國知識產權法律中的體現
隨著我國對外開放的擴大及加人世界貿易組織的進程，我國修改后的知識產權法律與TRIPS協議進一步協調，而對行政的終局決定，或行政處罰決定提供司法審查機會制度的確立，則成為貫穿了立法、司法和執法全過程的一大進步。TRIPS協議的基本原則一般情況下分為兩部分:一部分是對原有的知識產權公約基本原則的重申，例如國民待遇原則、保護公共秩序、社會公共利益原則等;而另一部分則是新創設的原則，諸如透明度原則、爭端解決原則和對行政終局決定的司法審查原則等。其中對行政終局決定的司法審查原則是指對知識產權確立、維持和保護所作出的終局行政決定，應當允許當事人向法院提起訴訟，以使行政決定接受司法審查。TRIPS協議中的具體規定為第三部分“知識產權的執行”第41條第4款:訴訟當事方應有機會要求司法機關對最終行政裁定進行審查，并在遵守一成員法律中有關案件重要性的司法管轄權規定的前提下，至少對案件是非的初步司法裁決的法律方面進行審查。此款明確表明，對于行政終局決定和初審的司法判決，如果當事人認為不合法或不服的，完全可以向司法機關提起訴訟，司法機關也必須接受。
我國的司法訴訟采取二審終審制，一般情況下，初審裁決都有獲得再次司法審查的機會，我國的知識產權訴訟亦不例外。但對于行政終局決定，修改前的專利法第43條的主要規定為:專利局設立專利復審委員會。對專利局駁回申請的決定不服的，或者對專利局撤銷或者維持專利權的決定不服的，可以自收到通知之日3個月內，向專利復審委員會請求復審，專利權人對發明專利的復審決定不服的，可以向人民法院起訴，但對于關于實用新型和外觀設計的復審請求所作出的決定為終局決定。在第49條的無效程序中，專利復審委員會對宣告實用新型和外觀設計專利權無效的請求所作出的決定為終局決定。這些規定，或與當時的國情、社會發展以及司法環境相吻合，但隨著社會進步，司法環節人力、物力和財力的加強，法院法官技術背景的確立，法律知識的深化培訓，對行政終局決定不進行司法審查，已不僅僅是不符合TRIPS協議規定的問題，顯然也與我國社會經濟的全面發展、依法治國戰略的確立以及司法水平的綜合提重不相適應。因此，新修改的專利法首先刪去了原專利法第43條所規定的撤銷程序，將可以提出無效宣告請求的起始日期提前到公告授予專利權之日。在專利法第41條規定，專利申請人對國務院專利行政部門駁回申請的決定不服的，可以向專利復審委員會請求復審，專利申請人對專利復審委員會的決定不服的，可以向人民法院起訴。將原專利法第49條的規定修改為:對專利復審委員會宣告專利權無效或維持專利權的決定不服的，可以向人民法院起訴(第46條)。對于涉及實用新型及外觀設計的確權、維持及無效的行政決定已不再為終局決定，賦予了當事人依法尋求司法保護的權利。修改后的專利法的司法審查制度完全與TRIPS協議的有關規定接軌。
我國原商標法第17條、第18條、第23條及第37條中都有規定，對國家工商總局商標局駁回申請的決定、對商標局的異議裁定，對商標局作出的撤銷注冊商標的決定，當事人不服，可以向商標評審委員會提起復審，商標評審委員會作出的決定為終局裁定，當事人不得再提起司法訴訟。修改后的新商標法第32條、第33條明確規定:對駁回申請、不予公告的商標決定，對初步審定、予以公告的商標提出異議，經裁定后，當事人不服的，當事人可以向商標復審委員會提起復審，對復審決定不服的，可以向人民法院起訴;第43條規定:當事人對商標評審委員會做出的維持或撤銷注冊商標的裁定不服的，可以向人民法院起訴。新修改的商標法規定對商標權的確權、維持、異議和撤銷等決定不服的，當事人都可以向人民法院起訴，與TRIPS協議的要求相一致。
修改后的著作權法可以說是一部現代化的著作權法，基本上能保障作者的正當權益，協調作品創作者、傳播者及社會公眾三者之間的因使用作品而產生的利益關系。在司法審查方面，著作權法的修改還應著重體現對于知識產權權利人濫用知識產權執法程序給被當事人造成損害的，司法當局有權責令原告當事人給被當事人提供適當補償。新修改的著作權法增加了司法機關采取臨時措施的規定，如訴前財產保全、證據保全等措施，完善了司法保障體系，這些完善都與TRIPS協議的要求及相關規定是密不可分的。新著作權法的實施，將進一步為調動我國文學藝術和科學作品創作者的積極性，推動我國文學藝術和科學作品的版權貿易，促進我國對外交流合作，發展社會主義市場經濟起到積極的推動作用。
對行政行為的司法監督和控制在TRIPS協議中處于相對重要的地位，我國知識產權法律修改中的司法審查制度的確立，明確反映了TRIPS協議的司法審查制度對我國知識產權保護制度的影響，而且有利于增強國際社會在知識產權貿易中對我國的信任度，切實達到保障當事人權益的目的，促進我國法治的進程。
三、確立司法審查制度意義深遠
自從1997年12月10日我國對外貿易經濟合作部決定對來自美國、加拿大、韓國的新聞紙正式立案進行反傾銷調查以來,我國有關主管當局就不斷收到關于反傾銷案件司法審查問題的質詢。傾銷是指進口產品的出口價格低于其正常價格,當傾銷給進口國的國內產業造成損害時,進口國可以決定對該進口產品征收反傾銷稅,以達到保護本國工業及國內市場的目的。反傾銷措施是世界貿易組織允許各國采用的保護本……
我國現行的反傾銷法規《反傾銷和反補貼條例》沒有對司法審查問題作出明確規定,但這并不意味著我國沒有司法審查程序,實際上依據我國行政訴訟法的規定,由于行政機關就反傾銷案件做出的行政決定涉及當事人的財產權,所以當事人有權提起相應的行政訴訟;而且行政訴訟案件的審理由人民法院進行,符合1994年反傾銷法典關于進行司法審查的機構要獨立于進行反傾銷調查機構的規定。不過當事人對哪些具體的反傾銷行政決定可以提起行政訴訟,哪些人可以提訟,具體由哪個法院受理此類案件還是有必要成立專門的法院予以受理,則是法律沒有明確規定同時也是各方存在爭議的問題。
世貿組織1994年反傾銷法典第13條規定:為了能夠迅速對最終裁決和本協議第11條規定的有關行政復議決定的行政行為進行審查,每個在國內立法中規定了反傾銷措施的成員國,都應當設有司法的、仲裁的或行政的機構或者程序。該機構或者程序應當獨立于對有爭議的裁決或者復議負責的主管機構。這一司法審查的規定對保障當事人的利益,特別是被征收反傾銷稅當事人的利益是有利的,是國際反傾銷立法上的一次有意義的突破。同時該規定也是強制性的,隨著關貿總協定為世界貿易組織所取代,世界貿易組織成員國均必須在其反傾銷立法中貫徹該條規定的內容。
相形于反傾銷法典的原則規定,美國的相關法規更加具體。現在各國負責反傾銷調查及決定反傾銷稅征收的一般都是行政機關,只不過有的實行雙軌制,有的則實行單軌制。美國選擇的是前者,主管反傾銷事務的行政機構分別是商務部(確定傾銷是否發生)和國際貿易委員會(確定損害的存在)。美國認為反傾銷裁決本質上是一種行政裁決,屬于行政行為而非司法行為,按照美國有關法律規定,行政行為原則上都應受司法審查,以防止行政機關濫用行政權力。在1974年美國《貿易法》修訂前,只有美國進口商對于財政部(當時由財政部認定傾銷)裁定認為傾銷的案件,有權請求海關法院(美國國際貿易法院的前身)審查,至于財政部裁定駁回的傾銷案件,不得請求司法審查。經過1974年法律修改后,美國國內制造商和批發商在接到財政部否定的裁定通知后30天內,也有權向法院提訟。1979年頒布的《貿易協定法》特立司法審查專篇,于第1001條修正關稅法第五篇,增訂第516A條,反傾銷案件的司法審查自此實行新程序規定,更加正規化。
關鍵詞：行政訴訟；規范性文件；司法審查制度
中圖分類號： D913 文獻標識碼： A
新修改的行政訴訟法規定公民、法人或者其他組織認為行政機關據以做出行政行為的規范性文件不合法的，可以在對行政行為提訟時，一并要求對該規范性文件進行審查。這也僅僅是對規范性文件的附帶審查進行了原則性的規定。將行政規范性文件納入司法審查的范圍，將推進行政訴訟的快速發展，同時對行政規范性文件的司法監督屬于事后監督，涉及司法對行政的干預，因此必須確立行政規范性文件司法審查的標準以保證行政機關能夠正常行使其職權，同時又能真正發揮司法對行政的監督作用。我國行政規范性文件司法審查制度的構建需要根據我國的具體情況并借鑒國外的司法審查制度，使我國的行政規范性文件司法審查制度能夠滿足社會發展的需求，同時又能促進法治中國的建成。
一、行政規范性文件司法審查的前提條件
人民法院對行政規范性文件進行司法審查，必須符合一定的訴訟條件，如原告應當具有原告資格，受訴法院具有管轄權，被告為適格的被告，原告向人民法院提訟必須在期限內等，對這些條件進行規定是對規范性文件進行審查的前提條件。同時法院對行政規范性文件的司法審查與普通的行政訴訴不同，行政規范性文件司法審查的依據、審查的范圍以及司法裁判的類型對行政機關及其行政行為的相對人都有很大的影響。因此法院對行政規范性文件進行司法審查應當與對普通行政訴訟案件的審查有所區別。
（一）原告的主體資格
向人民法院提訟必須是具備原告主體資格的人，只有具有原告主體資格的人才能請求法院對其訴訟請求進行審查，法院才會受理其申請。根據《布萊克法律大辭典》的解釋，所謂原告資格“是指某人在司法性爭端中所享有的將該爭端訴諸司法程序的足夠利益，其中心課題是確定司法爭端對人的影響是否充分，從而使人成為本案訴訟的正當原告。如果人符合原告資格的各項要求，具有司法爭端所影響的足夠利益，就可以認為人在訴訟中享有法院應當給予保護的實實在在的利益。原告資格的另一個作用是確定司法審查的范圍，即法院是否享有審判某一司法爭端的權利。原告資格與人實體訴訟請求的是非曲直沒有直接關系。”根據該解釋，原告必須對司法爭端具有足夠利益，對司法爭端不具有足夠利益的人不具有原告主體資格。
1. 原告資格的認定。各國在原告資格問題上的規定各不相同。美國的原告資格經歷了從“法律權利標準”到“利益范圍標準或者單一的事實損害標準”的變遷。即從要求只有當事人受實定法保護的權利遭受行政機關的行政行為侵害時，才能請求法院對侵害行為進行審查，擴大到只要行政機關的行政行為侵害了原告的利益，就能提請審查，這種利益不需要是法律特別規定或者特別保護的，只要能主張是處在法律規定或調整的利益范圍內即可。①在英國公法上的救濟屬于特權救濟，原告資格受不同救濟手段的限制，直到1977年最高法院規則在修改后的第53號命令第3條第5款中規定：“法院除非認為申請人與申請事項有足夠的利益關系，否則不予批準申請許可。”用“足夠利益”作為原告資格的統一標準。①只是對于如何檢驗是否有“足夠利益”，則沒有明確的規定，這個問題必須由法院根據個案來解決。②日本以“法律上的利益”來界定原告資格，只是“法律上的利益”也存在不同理解，或認為指“實定法所保護的利益”，或認為指“裁判上值得保護的利益”等，從而范圍上也存在區別。③德國則以訴訟權能一詞來分析原告資格問題，訴訟權能的具備應兼有對抗權利侵害及涉及本身兩項要素。④對侵害的權益分析上，德國以“公權利”與“反射利益”的區別來作為界定原告資格的標準。⑤
2. 原告資格的限制。對原告資格進行限制，一方面能夠節約司法資源，另一方面能夠防止濫訴的產生，在考率我國對規范性文件提起司法審查的原告應具備怎樣的條件時，也應當考慮對原告資格進行限制。哪些人能夠對規范性文件提起司法審查，有不同的觀點，有人主張由于規范性文件的效力范圍比較廣，規范性文件違法會侵害很多人的合法權益，因此應當賦予所有的公民、法人或者其他組織原告資格，只要公民、法人或者其他組織認為規范性文件侵犯了其權益，就可以向人民法院提訟。有人主張，規范性文件違法并不必然侵犯公民的合法權益，只有規范性文件轉化為具體行政行為時，才會對公民的權利義務產生影響，因此，對規范性文件提訟的權利應當賦予實體的權利義務受到侵害的個人。對于原告的主體資格問題，介于對規范性文件的審查既可以采取直接審查也可以采取附帶審查的方式，對規范性文件提起直接審查的訴訟，應當由檢察機關作為原告，檢察機關作為國家的監督機關，由其作為原告對行政規范性文件提起司法審查之訴，一方面能夠發揮檢察機關的監督職能，也能夠防止對規范性文件的濫訴。對于附帶審查的方式，原告的主體資格就應不予限制，因為原告在提出其他訴訟請求的同時，要求附帶對規范性文件進行審查，此時的規范性文件應當是與其他的訴訟請求有關聯的規范性文件，或者說是行政機關具體行政行為的依據，公民、法人或者其他組織認為行政機關的行政行為侵犯了其合法權益，并且認為據以作出具體行政行為的行政規范性文件違法的，就可以提起對規范性文件的附帶審查請求。
（二）法院的管轄權
對規范性文件提起司法審查，需要向有管轄權的法院提訟，對規范性文件進行司法審查的權限應當賦予哪類法院，各國的規定不同：英國對行政規范性文件的司法審查，一審集中由高等法院王座分院統一進行審理，當事人不服行政機關依據某一項條例作出的某一項行政決定的，就可以以該條例無效為由向高等法院王座分院提訟，要求高等王座法院依法審查該條例，如果當事人對高等法院王座分院的判決不服，可以向上訴法院提出復審，直至上議院。美國對規范性文件的司法審查雖然采用的是分散式模式，即地方法院對行政規范性文件也有審查權，但是在美國對規范性文件的審查也十分謹慎，一般由聯邦上訴法院對行政規范進行審查，而且對于一切重要的行政決定，美國直接在法律中規定由上訴法院對其進行審查，美國對該制度這樣進行安排，主要是基于兩方面的考慮，一方面是為了避免地方法院法官的素質不高，對規范性文件的審查能力缺失，上訴法院對規范性文件進行審查，實行合議制，而且上訴法院法官的能力和司法水平比較高，由上訴法院進行審查，可以保證審判質量，同時又能節省司法資源。在德國，根據其行政法院法第47條的規定，如果是依據建筑法典的規定頒布的規章、法規，其他階位上屬于州法律以下的法規，只要該法規是由州法律予以規定，對此類規章和法規是否有效的管轄權在高等行政法院；如果法律明文規定法規專門由州審查，則由州審查。聯邦最高行政法院作為行政訴訟的終審法院，當然擁有對法規、規章的審查權。在法國，根據行政條例制定主體的不同將對規范性文件的審查賦予不同的法院，對于總統和部長會議的命令及部長制定的行政條例的審查由最高行政法院行使，對于解釋及審查行政決定的意義及合法性的上訴案件
① （英）威廉?韋德.行政法[M]. 北京：中國大百科全書出版社，1992：364-389.
② 丹寧勛爵著，楊百揆等譯.法律的訓誡[M].北京：法律出版社，2000：125.
③ 楊建順.日本行政法通論[M]. 北京：中國法制出版社，1998：732-737.；鹽野宏.行政法[M]. 北京：法律出版社，1999：333-347.
④ （臺）吳庚著.行政爭訟法論[M].臺灣：臺灣三民書局：53.
⑤ 馬懷德.行政訴訟原理[M].法律出版社，2004：214.
和關于行政條例的越權之訴的上訴案件，則由上訴行政法院進行審查，對于部長制定的行政條例是否合法是判斷某一問題的先決條件時，行政法庭也有權對該條例的合法性進行審查并作出決定。
從上述國家對行政規范的審查法院來看，各國對規范性文件的司法審查都十分的重視，在對行政規范性文件進行司法審查時都相應的提高了受訴法院的級別，甚至在法律對行政規范性文件的審查法院直接予以規定。相對來說，我國的行政規范性文件的情況更為復雜，對我國行政規范性文件的司法審查應當賦予哪些法院，爭論也頗多，有人建議成立專門的行政法院，由行政法院負責審理所有的行政案件和對規范性文件進行審查的案件，有人認為應提高行政規范性文件進行審查的法院的級別，一方面可以保證法院獨立審理案件，另一方面，較高審級法院的法官素質和能力較高。設立專門的行政法院對行政規范性性文件進行司法審查的方案行不通，一方面設立專門的行政法院成本太高，成立專門行政法院之后人員的分配也存在問題。對于我國的行政規范性文件的司法審查，應當結合我國現行的行政訴訟體制。
對行政規范性文件單獨提訟的案件，由行政規范性文件的制定機關的上級人民法院行政審判庭進行審理，當事人對人民法院的裁決不服的，可以上訴至上級人民法院，這樣對行政規范性文件進行審查的初級法院即為中級人民法院，對規范性文件的司法審查亦應實行兩級終審制，這樣一方面能夠維護法律的權威，另一方面又能防止無休止的訴訟循環，對于最高人民法院對規范性文件進行審理的一審行政案件實行一審終審制。對行政規范性文件提起附帶審查的行政訴訟案件，確定其管轄法院更為復雜，由于是附帶審查，因此是否可以將作出行政行為的行政機關所在地的法院為受訴法院，還是以行政規范性文件制定機關的上級人民法院為受訴法院，針對這種情況，應當賦予級別較高的法院進行管轄，如果作出行政行為的行政機關與行政規范性文件的制定機關是一致的，那么就可以按照對行政規范性文件單獨提訟的方式確定管轄法院。如果適用規范性文件的行政機關與制定機關不一致，此時應當以行政規范性文件的制作機關來確定法院的管轄權，在附帶訴訟中，行政規范性文件的審查是判斷行政行為是否合法的依據，根據制定機關來確定法院的管轄既節省了司法資源，又能保證行政糾紛的實際解決。對于由多個行政機關聯合制定的行政規范性文件提起的訴訟，如果這些制定機關不再同一個法院管轄范圍之內，可以在法律中直接規定由較高級別的法院進行管轄，因為由多個機關聯合制定的規范性文件比較特殊，其比由單個機關制定的行政規范性文件的影響更大，直接規定由較高級別的法院進行管轄能夠滿足司法的實際需要。
（三）被告資格
我國行政訴訟法沒有規定可以直接對規范性文件提訟，對于規范性文件提訟時，被告即為規范性文件的制定機關，這沒什么爭議。對行政規范性文件進行附帶審查的則存在追加被告以及法院是否能夠受理的問題，在訴訟實踐中，要求對規范性文件進行附帶審查往往是在對行政行為提訟之后，此時作出具體行政行為的行政機關是被告無疑，如果原告在法院受理之后，原告要求對行政機關據以作出行政行為的行政規范性文件進行審查，那么此時法院能否追加行政規范性文件的制定機關為共同被告，需要根據具體情況進行考慮。如果追加行政規范性文件的制定機關為共同被告，受訴法院將面臨是否具有管轄權的問題，如果法院對規范性文件沒有司法審查權，那么意味著法院就應當終止審理并將案件移送有管轄權的法院，這將造成法院審判資源的浪費。對于在行政訴訟案件中，原告要求對規范性文件進行司法審查的案件，應當綜合案件的具體情況，確定本案的被告。在附帶訴訟中，原告提起行政訴訟的直接目的是為了排除行政行為所造成的侵害，要求對規范性文件進行司法審查的目的也是為了排除行政行為造成的侵害。如果此時追加行政規范性文件的制定主體為被告，行政訴訟的審理期限將會延長，被行政行為侵犯的權益得到救濟的時間就會延長，對于該類案件，人民法院在審理的時候應當充分發揮法院釋明的功能，由當事人進行選擇，如果原告堅持要求追加被告的，人民法院則應按照法律程序的規定追加被告并將案件移交由管轄權的法院進行審理，如果原告允許法院不追加被告的，法院可以將行政規范性文件的制定主體列為第三人參加訴訟，案件審結之后，人民法院應當將案件的審理情況告知人民檢察院，由人民檢察院決定是否對行政規范性文件提請司法審查。
（四）期限
對行政規范性文件提起司法審查，應當有一定的期限限制。我國行政訴訟法對行政復決定不服的期限限定為收到復議決定之日起十五日內，對行政行為提訟的，在知道或應當知道行政機關作出行政行為之日起六個月內等等都進行了規定，對規范性文件提訟的期限也應限定一定的期限，對于行政規范性文件提訟的期限，應當區分單獨的審查還是附帶的審查，對于附帶提起對行政規范性文件進行審查的期限應當限定在原告對行政行為期至訴訟程序結束的時間之內，如果原告在該期限內沒有提出對規范性文件審查的請求，人民法院作出判決后，原告以規范性文件不合法為由要求人民法院重新作出案件審理的，應當根據“一事不再理”的原則，直接駁回原告的訴訟請求，以免造成司法資源的浪費，同時為了避免違法的行政規范性文件繼續侵犯公明的合法權益，原告可向檢察機關提出訴訟建議，由人民檢察院直接向人民法院提起對規范性文件進行司法審查的訴訟。對規范性文件直接提訟的期限，應當限定為行政規范性文件公布之日起一年。行政規范性文件施行后，公民對規范性文件的理解、規范性文件瑕疵的暴露，都需要一定的時間。如果不限定直接提訟的期限，規范性文件一經，檢察機關就要求對規范性文件進行審查，那么就有可能干擾行政機關職權的正常行使。限定檢察機關直接提訟的期限為一年，在規范性文件公布之日起一年之中，行政機關在適用規范性文件的過程中就有可能發現規范性文件的瑕疵，此時就能對規范性文件提起司法審查。如果將對規范性文件提起司法審查的時間予以延長更多，那么公民、法人或者其他組織的合法權益遭受行政規范性文件侵權的可能性就更大，因此，將對規范性文件提起司法審查的時間限定為一年是比較適合的。
二、行政規范性文件司法審查的依據及范圍
（一）行政規范性文件司法審查的依據
對行政規范性文件的司法審查包括法律問題和事實問題兩個方面，確認行政規范性文件的合法性的依據應當包括被審查行政規范性文件的上位法，由于我國的行政訴訟法未將規章列入行政訴訟的受案范圍，對行政規范性文件的司法審查依據包括憲法、法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例及規章。對行政規范性文件是否合憲的審查，不僅僅限于憲法條文所限定的內容，還應包括憲法的基本原則、基本精神。將法律作為審查行政規范性文件的依據時，不僅限于當事人指明的其所違反的法律，還包括法院在審理過程中發現的行政規范性文件可能違反的法律規范，法院對適用何種法律來確認行政規范性文件是否違法就有選擇適用的權利。對于行政法規、地方性法規和規章能否作為司法審查的對象，理論界爭論頗多，鑒于我國的實際情況，行政法規、地方性法規和規章尚未列為司法審查的對象，從我國的法律法規效力體系來看，行政法規、地方性法規和規章均具有一定的法律效力，對行政規范性文件進行審查時，可以依據行政法規、地方性法規，對于規章能否作為行政規范性文件司法審查的依據，行政訴訟法明確予以規定將規章作為法院司法審查的參照，因此對規范性文件的審查對規章也應當是參照標準。自治條例和單行條例，是基于我國的多民族性決定的，因此在對民族自治地方的行政規范性文件進行審查，應當有限適用自治條例和單行條例。
（二）行政規范性文件司法審查的范圍
司法具有被動性的特征，對行政規范性文件的司法審查作為行政訴訟的一種，同樣具有被動的特點，那么對于規范性文件的審查是否也應按照不告不理的原則，如果原告只請求法院對行政規范性文件的某一條款或者某一部分進行審查，法院是否只能審查原告的訴訟請求的部分，原告訴訟請求之外的部分，則不予審查。由于規范性文件的特殊性，對于這樣的情況應擴大法院的審查范圍，賦予法院對整個規范性文件進行審查的權力。因為行政規范性文件往往是一個整體，只要原告要求對行政規范性文件進行司法審查，法院就要對該規范性文件的整體進行審查，以確定該規范性文件是否合法。但是對于行政規范性文件的審查也不能無限制的擴大，法院不能主動提起對規范性文件的審查，人民法院在審理對原告提起的規范性文件進行審查的案件時，規范性文件的制定依據是上位的行政規范性文件，法院也不能審查該規范性文件的合法性。
三、行政規范性文件司法審查的訴訟類型
將行政規范性文件納入行政訴訟的范疇，規定行政規范性文件可訴，意味著行政規范性文件的司法審查可以納入行政訴訟類型。行政訴訟類型化有利于更好地滿足原告提訟所追求目標的實現，更好地指引當事人的訴訟行為和法院的受理、審判行為。原告請求對規范性文件進行審查，其請求可以概括為兩種，一種是要求判定行政規范性文件違法，另一種是要求判定行政規范性文件違法且侵權。
（一）確認訴訟的亞類型
確認訴訟是指原告要求法院確認行政行為的合法性、效力以及行政法律關系是否存在的訴訟類型。①在民事訴訟中，存在這樣的情形，民事訴訟的原告要求被告履行某種義務，而原告要求被告履行的義務是以確認某行政規范性文件合法為前提的，為了維護自己的合法權益，原告需要對該規范性文件的合法性予以確認，人民法院在審理民事訴訟的時候不能直接確認某項行政行為的合法性，此時原告就需要通過行政訴訟來解決，原告向法院提訟的目的就是為了確認該行政規范性文件合法，來支持其他的訴訟請求，此時的行政訴訟類型即為確認訴訟。
（二）撤銷訴訟的亞類型
撤銷訴訟是指公民、法人或者其他組織認為行政主體的行為違法侵犯其合法權益而請求法院撤銷該行為的行政訴訟類型。②行政訴訟法的規定，公民、法人或者其他組織認為行政機關據以做出行政行為的規范性文件不合法的，可以在對行政行為提訟時，一并要求對該規范性文件進行審查。公民、法人或者其他組織要求對行政規范性文件進行審查是為了證明行政行為不合法。如果此時，行政機關作出的行政行為超越職權，而超越職權的行政行為是根據該規范性文件的規定作出的，那么此時提起規范性文件司法審查，就是為了要證明該規范性文件不合法，應當予以撤銷，此時的規范性文件司法審查就是撤銷訴訟，應按照撤銷訴訟的訴訟類型確定審理的程序。
四、法院對行政規范性文件司法審查的裁決類型
法院不能拒絕裁判，人民法院應當對原告的所有訴訟請求予以裁判，在對行政規范性文件進行審查后，針對不同的訴訟請求，法院的裁判類型也不同。
（一）確認訴訟亞類型的裁判
針對確認訴訟的亞類型，即原告請求判定行政規范性文件違法的訴訟請求，結合不同國家司法審查的裁判類型，人民法院的判決類型大致有合法有效裁判、違法無效裁判、單純違法宣告，警告性裁判等幾種類型。
1.合法有效裁判。合法有效裁判是指法院對規范性文件進行審查之后，認為規范性文件的事實問題與法律問題均合法的，或者對行政規范性文件的事實問題和法律問題可以做出多種解釋但是法院最終認定其合法的，法院則作出規范性文件合法有效的判決。
2.違法無效裁判。違法無效裁判是法院對行政規范性文件進行審查后，認為規范性文件的事實問題或者法律問題違反法律的規定而作出違法無效的裁判，對規范性文件作出違法無效的裁判需要十分慎重，因為對規范性文件一經作出違法無效的宣告，將涉及規范性文件是自始無效還是判決之后無效還是一定期限內無效的問題，需要法官對各種問題綜合考量。
3.單純違法宣告。單純違法宣告是法院經審查，認為規范性文件違法，但是對其宣布無效的危害要比不宣告其無效的危害更大，為了衡平各種利益關系，法院在判決中并不直接宣告行政規范性文件無效而只是確認其違法，但同時法院在作出這種判決時，應當向規范性文件的制定機關提出改善的建議，同時向立法機關、法律監督機關提出監督建議，督促行政機關對行政規范性文件進行修改和完善，這樣既可以彌補行政規范性文件出現的漏洞，又能督促行政機關制定規范性文件時采取更加審慎的態度。
4.警告性裁判。警告性裁判是指人民法院對行政規范性文件進行審查后，無法作出行政規范性文件者違法的裁判，而放任行政規范性文件繼續產生效力，又有可能造成行政規范性文件產生危害公民權益的可能，此時因為行政規范性文件的法律問題和事實問題均合乎法律的規定，不能作出規范性文件違法的裁判，但是其繼續適用，則違法的危險性很大，對其作出確認其合法的裁判也不能滿足需要，法院就要對行政規范性文件作出警告性裁判。
我國針對告請求判定行政規范性文件違法的訴訟請求作出的裁判也主要應包括上述幾種類型，這樣才能既保證社會秩序的穩定，又能促使我國規范性文件的體系不斷優化。
（二）撤銷訴訟亞類型的裁判
針對撤銷訴訟的亞類型，即原告要求判定行政規范性文件違法且侵權的訴訟請求，人民法院對其的裁判類型主要有合法不侵權、違法且侵權，違法
① 馬懷德.行政訴訟原理[M]. 北京：法律出版社，2004，695.
② 江必新，梁鳳云.行政訴訟法理論與實務[M]. 北京：北京大學出版社，2009：684.
但不侵權三種類型。人民法院對原告的這種訴訟請求首先應當審查規范性文件是否合法，經審查認定規范性文件合法則不需要對規范性文件是否侵權再進行審查，如果行政規范性文件違法，則需要對規范性文件是否侵權進行判定，由于規范性文件違法的情形分很多種，因此對原告規范性文件違法且侵權的訴訟請求，法院應當根據具體情況采用合適的裁判類型作出判斷。
【摘要】我國現行刑事訴訟法和相關司法解釋所規定三種速捕程序(即檢察院批準逮捕程序、檢察院決定速捕程序和法院決定速捕三種)均是實行書面審查且帶有濃厚行政化色彩的審查速捕程序，這種審壹逮捕程序不符合現代刑事訴訟結構模式與人權的保護要求，應進行改革和完善，特別是司法實踐中使用較多的批準逮捕程序。批準逮捕程序司法審查制度的構建應是我國逮捕程序改革的基本方向，在刑事訴訟法新一輪的修改中確立批準逮捕程序司法審查制度是大勢所趨。現階段我們應確立批準逮捕程序司法審查制度。在批準逮捕程序中形成以檢察機關為頂端，偵查機關、犯罪壕疑人抗辯雙方的模擬三角結構。
一、現階段我國逮捕程序現狀
審查批準逮捕程序。是指規范公安機關提請人民檢察院審查批準逮捕活動的法定程序。對于我國的審查批準逮捕程序，我國刑事訴訟法和相關司法解釋所規定的是實行書面審查且帶有濃厚行政化色彩的審查逮捕程序。具體而言，公安機關偵查的案件，需要逮捕的，由公安機關提請人民檢察院審查批準。檢察機關經審查后在法定期限內分別作出批準逮捕、不批準逮捕和補充偵查的決定。公安機，于于人民檢察院不批準逮捕的決定認為有錯誤時可以要求檢察機關復議，如果意見不被接受，可向上一級檢察機關提請復核。
二、我國現行逮捕程序設計存在問題分析
我國現行的審查批準逮捕程序在立法上及司法實踐中存在不少問題。具體而言主要有：
(一)我國刑事訴訟法和相關司法解釋對審查批準逮捕程序所規定的是實行書面審查且帶有濃厚行政化色彩的審查逮捕程序，這既無法保證逮捕的正確適用，也與不符合刑事訴訟科學性、民主性。
(二)現行程序中，嫌疑人在逮捕決定后缺乏權利救濟途徑。我國刑事訴訟法中規定的審查逮捕程序中缺乏犯罪嫌疑人權利救濟途徑，這是不利于尊重和保障犯罪嫌疑人人權。
(三)沒有規定嚴格的逮捕期限。要準確地計算出被捕后可予羈押的最長期限卻并非易事，因為該法定期限中存在許多諸如“延長”、“補充偵查”、“發回重審重新計算期限”之類的“例外情形”。
(四)現行程序中賦予逮捕決定人員追訴職能，使逮捕決定人員中立性存在問題。在逮捕程序中，賦予了審查人員對于公安機關未提請逮捕的犯罪嫌疑人，認為應當逮捕是可以直接作出逮捕決定，送達公安機關執行。該種積極主動追訴的職責使原本在審查逮捕中模擬三角結構發生了傾斜，使檢察機關在逮捕中的中立性發生了偏差，不再是一個居中裁判者而變成一個積極追訴者的角色。
(五)現行程序中對于逮捕作用的認識存在偏差。盡管我國批捕程序在一定程度上貫徹著公、檢機關“互相配合、互相制約”的原則，但在。偵檢一體化”觀念的支配下，實踐中該原則往往被異化成“重配合輕制約”的關系，由此導致的直接后果是司法實踐中、以捕代偵”、錯捕濫押、超期羈押等違法現象屢禁不止，嚴重地侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。
三、逮捕程序司法審查制度確立的重要性
逮捕程序主要具備兩項功能，一是防止濫用逮捕權，二是保障羈押的合理性。確立正當的現代批準逮捕程序，并正確地理解和執行。是發揮逮捕在刑事訴訟中的作用，防止錯捕、濫捕的重要保證。
(一)批準逮捕程序司法審查制度構建是與國際接軌和履行國際法義務的需要。通過對批準逮捕程序的司法化改造，改變現行的書面審查程序，建立直接聽取偵查人員逮捕理由、犯罪嫌疑人陳述、申辯、主張等抗辯式的逮捕程序也是與其他國家的逮捕制度相呼應的。
(二)批準逮捕程序司法審查制度構建，是保障人權的需要批準逮捕程序司法審查制度構建，賦予犯罪嫌疑人對羈押的合法性及正當性提出質疑和辯護的權利，是國際刑事訴訟規則的要求。允許犯罪嫌疑人參與審查逮捕過程，是他們訴訟參與權與知情權的重要內容，也是其當事人資格的體現。
(三)批準逮捕程序司法審查制度構建，是完善刑事訴訟結構的需要。刑事訴訟結構是指控訴、辯護、審判三方在刑事訴訟中的地位及法律關系的組合。現代刑事訴訟以控審分離、控辯對抗為其基本構造。這種構造不僅在審判階段應具備，在逮捕程序中也應體現。就逮捕而言，意味著對犯罪嫌疑人的人身自由進行強制性處分，從本質上看，是具有裁斷性質的事項，因此應當由司法官在審查偵查機關的逮捕請求時作出，應當在逮捕程序中形成以檢察機關為頂端，偵查機關、犯罪嫌疑人抗辯雙方的模擬三角結構。
(四)批準逮捕程序司法審查制度構建是保證犯罪嫌疑人獲得公正、有效的司法救濟的需要。逮捕是直接涉及公民基本人權的強制性措施的適用，勢必給犯罪嫌疑人帶來非常不利的后果，法律應當賦予犯罪嫌疑人、被告人和其他公民相應的救濟性程序權利。通過對逮捕程序的修正，賦予犯罪嫌疑人充分的救濟權利如申請重新審查、復議、復核甚至要求法院進行司法審查等救濟途徑，可以減少錯誤羈押的發生。
四、改革和完善我國的批準逮捕程序
改革和完善我國的批準逮捕程序，其根本方向是確立批準逮捕司法審查程序，強化逮捕程序的公開、公正性。即設置檢察審查和司法審查兩道程序對逮捕進行審查，建立以檢察機關為頂端，偵查機關、犯罪嫌疑人抗辯雙方的模擬訴訟三角結構模式，同時賦予被逮捕人司法救濟權，被逮捕人可以通過法院的審查保障自身的合法權益。
(一)批準逮捕程序司法審查制度構建基本原則。確立批準逮捕程序司法審查制度，首先應在批準逮捕程序司法審查制度中確立一些現代批準逮捕程序的基本原則。
1，審查逮捕主體的中立性原則。在檢察機關偵查階段尤其是審查逮捕過程中，檢察機關的行為應具有中立性，至少應具有一定程度上的中立性。2，逮捕過程的公開原則。批準逮捕過程應當采用一種透明的、公開的過程，應當是一種吸收犯罪嫌疑人及其辯護人、偵查機關共同參加的司法審查程序。3，抗辯原則。抗辯原則要求在批準逮捕程序中，實行聽審制度。4，消極審查原則。審查逮捕程序中，主辦檢察官應當放棄積極追訴的功能，僅僅只是等待提請，消極性審查，不應主動出擊，配合偵查機關。5，嫌疑人教濟途徑的保摩原則。審查逮捕程序中，應當著力于保障犯罪嫌疑人對批準逮捕的救濟性權利。在檢察機關作出逮捕批準決定后，犯罪嫌疑人認為該決定有錯誤或者不符合法律的規定時，應當有要求重新審查、復議的權利，或請求法院進行司法審查的權利。
(二)批準逮捕程序司法審查制度具體構想。筆者認為保持批準逮捕批準決定權原狀，但對逮捕適用的具體程序作較大的完善，主要是，公安機關認為根據現有證據材料。認為符合逮捕犯罪嫌疑人條件且有必要，應在最短時間內將犯罪嫌疑人帶到專職檢察官處，由專職檢察官公開開庭聽取偵查部門的意見、聽取犯罪嫌疑人的陳述。必要時可以聽取所委托的律師的意見，然后依法做出是否批準逮捕的決定。如果被批準逮捕人對檢察機關的批準逮捕不服，可以向法院申訴，請求法院對逮捕的合法性進行審查。
這樣在不對司法機關作大的變革的前提下，建立了司法審查制度。這種司法審查制度，雖然與話方國家的事前審查與事后審查相結合的司法審查制度有區別，但畢竟建立了以檢察機關為頂端，偵查機關、犯罪嫌疑人抗辯雙方的模擬訴訟三角結構模式，賦予被逮捕人司法救濟權，被逮捕人可以通過法院的審查保障自身的合法權益，這對人權保障來說是一個巨大的進步。設置檢察審查和司法審查兩道程序對逮捕進行審查，更有利于保障人權。具體是：
行政壟斷，在我國反壟斷法中是行政限制競爭行為，是指限制或者排除競爭的行為。行政壟斷是行政行為具體表現之一，因此，可以以行政行為的劃分標準對其分類，為抽象行政壟斷行為和具體行政壟斷行為。抽象行政壟斷是指，行政主體以其擁有的權力經過一定程序通過制定行政規章和一般規范性文件的方式所實施的行政行為。①
有鑒于行政壟斷對我國自由公平市場競爭秩序發展與完善的危害，為保護我國為行政壟斷侵害的行政相對人的權益。為建立規制我國行政壟斷的司法審查制度，現對規制我國行政壟斷的現行法律法規予以梳理。
我國對行政壟斷最先予以規制的是國務院先后出臺的行政法規。國務院1990年11月頒布的《關于打破地區間市場封鎖進一步搞活商品流通的通知》和2001年4月21日國務院頒布實施的《關于禁止在市場經濟活動中實行地區封鎖的規定》最具代表性。在我國實行社會主義市場經濟以后，針對地方行政部門為保護本地利益而實施地區封鎖的行政壟斷之風再次盛行的現實，2001年4月21日，國務院又以行政法規的形式頒布了《關于禁止在市場經濟活動中實行地區封鎖的規定》。為明確各級政府及其所屬部門應該負有關于消除地區封鎖行政壟斷的職責，該《規定》第2條對違反規定而實施地方壟斷限制競爭的行政主體及相關責任主體的責任也做了明確規定，該《規定》第3條對各種具體地區封鎖行為的查處機構及查處程序，以及實施地區封鎖行為之地方各級政府及其所屬部門的主要負責人和直接責任人員的法律責任等問題也作了明確規定。”②
我國立法具有配合行政法規實施的傾向，加之立法具有滯后性的特點，為給我國市場經濟建設提供良好競爭環境，也為更為規范的規制行政壟斷，同時，為即將入世和入世以后更好規制行政壟斷，我國出臺了一系列法律，與行政法規共同構成兩位一體的反行政壟斷體系。
當前，我國對行政壟斷予以規制的法律主要有以下幾部：于1993年12月1日生效的《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱“反不正當競爭法”）、1997年出臺的《中華人民共和國價格法》（以下簡稱“價格法”）、1999年出臺的《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱“招標投標法”）和2008年8月1日生效的《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱“反壟斷法”）。反壟斷法中，以專章形式規定了行政壟斷，即《反壟斷法》第五章“濫用行政權力排除、限制競爭”；《反不正當競爭法》第7條、第30條對該法第7條做了補充與細化。③
上述法律法規盡管對我國行政壟斷做了明確界定，但有關行政壟斷司法審查還是處于缺失狀態。為能更好規制行政壟斷，本文需對我國建立行政壟斷司法審查制度的必要性做簡要論述。
2 行政壟斷司法審查制度的必要性
如上文述，行政壟斷是具有行政權力的部門對行政權力的濫用，若欲對行政壟斷予以規制，就必須“以權力制約權力”。縱觀確立司法審查規制行政壟斷國家的模式，可以得出司法是對行政權力制約的有效方式之一，根據司法最終救濟原則，對行政權做有效的司法審查是保障公民權益的最終保證，這也是現代民主國家普遍設立規制行政壟斷的一項法律制度，是國家通過司法機關對行政行為進行審查監督，糾正違法或不當的行政行為，并對因其給相對人權益造成的損害給予相應補救的法律制度。從我國經濟建設現狀看，將行政壟斷納入司法審查成為維護良好競爭秩序的必然趨勢。具體言之如下：
首先，履行入世規則與依法行政的需要。WTO組織要求各成員國必須提供給予貿易以自由公平的競爭環境，根據其有關規定，只要是影響國際貿易的行政行為，自其作出時就應該接受司法審查。故此，作為行政行為表現形式之一的行政壟斷就理所應當接受司法審查。另外，我國正在推行依法行政，這與國際現代行政法治主流是相契合的，且政府及其所屬行政部門的壟斷行為不僅侵犯了經營者的合法權益，也損害了為行政壟斷侵害的行政相對人的切身利益，更不利于社會主義市場經濟公平競爭秩序的建立，因此，將行政壟斷納入司法審查范圍可以更加有效的規制行政機關違法經濟行為。④
其次，有效保護為行政壟斷侵害相對人利益的需要。如上文述，囿于信息的非對稱性，立法機關對行政權力的外部監督一般會過分強調對國家和公共利益的考量；相反，很容易忽略為行政壟斷所侵害的個別或者是部分相對人的利益。在我國素有“大行政小個人”的傳統，因此，對行政權的司法監督則更需要對為行政壟斷侵害的相對人利益的保護。另外，對行政壟斷的司法審查大多是由行政壟斷行為的相對人或者是利益相關人通過訴訟啟動的，只有切實保護他們的切身利益，才能充分調動他們與行政壟斷對抗的主動性和積極性。這就要求只有通過擴大行政壟斷訴訟原告的范圍，才能在最大范圍內保護為行政壟斷侵害相對人的合法權益。換句話說，只有在充分實現行政壟斷（特別是抽象行政壟斷）可訴性的基礎上，相對人的損害賠償請求權才能得以充分保障。⑤
再次，借鑒國外關于規制行政壟斷司法審查制度的需要。有鑒抽象行政行為具有危害性更大的特性，國外特別是立法與實踐俱先進的西方國家，都將包括抽象行政行為（其實國外一般沒有該概念）納入了司法審查的范圍。事實上，英美法系國家的法律制度一般對具體行政行為和抽象行政行為是不做區分的，以美國為例，該國一般將其二者一并納入司法審查的范疇之中，該國立法者以為這樣更有利于有效地規制行政行為和最大限度的保障公民的合法權益。因此，為建立具有中國特色的社會主義關于規制行政壟斷的司法審查制度，我國有必要借鑒和總結外國成功的立法先例。為建立適合我國國情且具有中國特色的社會主義司法審查制度，必須對外國成功的對行政壟斷予以有效規制的司法審查制度給予總結與借鑒。
3 構建我國行政壟斷司法審查制度建議
為更好創造自由公平競爭市場秩序，進而最大限度保護為行政壟斷侵害相對人的利益，我國必須建立適合我國經濟發展的關于規制行政壟斷的司法審查制度。
所謂司法審查制度就是指國家通過司法機關對其他國家機關行使法律賦予的權力進行審查，以達到糾正違法活動的目的，并對由此給公民、法人和其他組織的權益造成的損害給予相應補救的法律制度。因此，本文欲構建一種將規制抽象行政壟斷行為納入其中的行政壟斷司法審查制度。⑥具體做法如下：
首先，修訂和完善相關法律、行政法規，明確對我國行政壟斷行為予以規制的司法審查的依據。
盡管我國現行憲法對司法審查制度規定很模糊，在以后出臺憲法修正案中，明確規定我國對行政壟斷予以規制的司法審查的法律依據，包括明確規定司法機關具有對抽象行政壟斷的司法監督權和審查權；為行政壟斷侵害的公民等行政相對人具有對包括抽象行政壟斷行為在內的行政行為提起控訴的權利。同時，為配合憲法規定得以實現，在相關單行法律中將對行政壟斷規制的司法審查進一步細化，主要是在行政法與行政訴訟法中，修改相關條文，使抽象行政壟斷行為的司法審查真正達到有法可依的程度。另外，應明確對行政壟斷行為規制的司法審查范圍。在我國有鑒于伴隨行政法規而生的行政壟斷，因行政法規的效力等級較高的特性，暫時可以把該級別的行政壟斷不納入司法審查的范圍，換句話說，除通過行政法規產生的行政壟斷外，其他通過行政規章產生的行政壟斷（特別是抽象行政壟斷）必須接受司法審查。
其次，將合法性審查和實質性審查作為對抽象壟斷行為予以司法審查的標準。
賦予司法機關對抽象行政壟斷行為的審查權，這里的審查不但包括權限審查，也包括內容審查，又包括程序審查等。抽象行政壟斷一般是相伴抽象行政行為產生的，具有隱蔽性的特性，不容易從表面分辨。因此，行政機關制定的抽象行政行為有涉及行政壟斷的，在接受合理性審查和實質行審查后，法院認為該行為違法時，可以以判決的形式撤銷或者是部分撤銷該行為，認為該抽象行政壟斷是符合國家戰略需要的，判決予以維持。另外，法院應該及時把做合理性和合法性審查的抽象行政壟斷行為結果，報送給權力機關。同時，通知涉訴行政機關的上級機關，進而為能逐漸形成良性司法審查運作機制，維護法治的協調性做鋪墊。
關鍵詞：仲裁；司法監督；程序監督
一、司法與仲裁的關系
司法與仲裁的關系是各國仲裁法的核心內容之一，這種關系大致包括兩個方面，一方面是司法對仲裁的監督與控制，另一方面是司法對仲裁的支持與協助。國際范圍司法與仲裁關系發展的一般趨勢是，司法對仲裁的監督與控制逐步弱化，而支持與協助則不斷強化，支持仲裁已成為各國普遍遵行的立法指導思想和司法政策。 [1]
由于歷史的局限，仲裁法的某些規定未能體現支持仲裁精神，某些規定則缺乏可操作性，同時對國際上普遍采納的一些旨在支持仲裁的制度還付之闕如，不符合司法與仲裁關系發展的一般潮流。隨著時間的推移和實踐的發展，仲裁法關于仲裁司法監督規定的一些弊端逐步顯現出來。賦予人民法院對仲裁裁決以全面審查和否定權，必然將會導致仲裁“一裁終局“成為一句空話，從而造成了事實上的一裁一審。
二、司法監督模式改革
（一）、當今國際趨勢
對國內仲裁和涉外仲裁進行審查實行一視同仁是世界各國仲裁立法的通例。而且從國際商事仲裁的發展趨勢來看，法院對仲裁的干預取向減少。我國《仲裁法》對監督涉外仲裁裁決所作的規定已經與國際接軌，經濟全球化趨勢要求國內市場和國際市場的法律規則的一致性，而對國內仲裁裁決和涉外仲裁裁決分時看待的做法顯然是不符合這一原則的，而且與我國《仲裁法》中規定的仲裁當事人法律地位一律平等的原則相悖。
隨著仲裁的日益廣泛應用及仲裁法制、仲裁規則的健全，特別是一些具有很大影響的國際性仲裁公約的訂立，使得司法對仲裁的監督更多的縮減到單純的程序領域。1958年《紐約公約》和1965年《關于解決各國和其它國家的國民之間投資爭端的公約》都否定了法院對于仲裁裁決的實體審查。在同樣具有重要國際影響的《國際商事仲裁示范法》中也有類似規定。其中第5條明確規定：“由本法管轄的事情，任何法院均不得干預，除非本法有此規定。”
（二）、取消實質性審查的理由
從國際立法經驗與國內立法來看，取消實質性審查是當今立法潮流，我國在修改仲裁法時也建議取消關于實質性審查的相關規定。
具體理由有：第一，當事人之所以選擇仲裁這種爭端解決方式，是基于對仲裁裁決制度的信任。倘若在仲裁裁決作出后，法院基于仲裁司法監督要求對于仲裁裁決不但進行程序性審查，而且還要進行實質性審查，便會造成司法干預仲裁而不是司法監督仲裁的后果，造成司法不信任仲裁的不良影響，使得仲裁制度形同虛設。第二，法院在行使司法監督權時對仲裁裁決進行實質性審查，也造成司法資源極大浪費，尤其是當這種實質性審查僅僅針對國內仲裁裁決時，這種浪費和不信任體現的更為明顯。第三，對仲裁裁決實施實質性審查有悖于仲裁裁決一裁終局原則。在國內仲裁裁決撤銷制度中，法院對于仲裁裁決進行實質性審查的做法，實際上就是對案件進行全面而重新審理，這與上訴制度幾乎毫無二致。從這一意義出發，仲裁庭的仲裁程序實際上僅僅相當于基層法院一審程序，喪失了仲裁制度的獨立性，明顯違背了仲裁裁決一裁終局原則，也違背了國家建立了仲裁制度和當事人選擇仲裁方式的初衷。第四，對仲裁裁決實施實質性審查極有可能造成司法監督錯誤。就現階段而言，我國對于仲裁員“三八兩高”的選拔任用標準是極為嚴格的，可以說超越了對各級法院法官任用選拔的要求。因此，仲裁員普遍業務水平和法律水平相較之法官，是具有明顯優勢的。如果對仲裁裁決進行實質性審查，則極有可能因為某些法官個人業務素質不夠高而容易造成監督錯誤。因而，取消實質性審查是在情理之中的。
（三）、僅對仲裁的程序性問題進行監督的必要性
1.只對仲裁的程序性問題進行監督，是由仲裁的自治性決定的。當事人之間發生了糾紛，是依仲裁程序還是司法程序來解決，完全取決于當事人的自主意思。一旦決定以仲裁來解決，當事人還可以“自選”他們之間糾紛的仲裁者，這比之司法程序中合議庭的組成只能由法院指定來看，更能體現意思自治。施米托夫說：“仲裁實質上是解決爭議的一種合同制度，作為一種合同安排，仲裁應當受當事人意思自治原則的支配，至少理論上是這樣。按照這一原則，當事人可以自由地作出他們所喜歡的各種安排。[2]而且，在這一層面上，仲裁已確保了它比訴訟可能更公正，出現不公裁決的幾率更小。當事人之所以選擇仲裁，除了追求一個公平的裁決外，還系受仲裁的保密制度、程序簡便、結案迅速等優點所吸引，尤其是期望迅速獲得一份終局的裁決，因為他們更注重追求經濟上的效益。可以說，當事人在選擇仲裁這一糾紛解決方式的時候，就意味著自己對效率性和效益性的追求以及一定風險的承擔。而賦予法院對仲裁裁決以全面審查和否定權將必然導致對一裁終局制的破壞，從而在事實上把仲裁程序納入類似司法機制內部的一審制度，使仲裁裁決的效力具有了不確定性，導致糾紛解決期限的延長和費用的增加。更為關鍵的是，撤銷仲裁裁決或對仲裁裁決不予執行以后，很容易打擊當事人對仲裁制度的信任。
2.只對仲裁的程序性問題進行監督，是由仲裁的獨立性決定的。仲裁的獨立性即仲裁獨立于行政、司法而存在。糾紛解決機制的獨立性是仲裁制度的基石，失去了獨立性便意味著仲裁制度的名存實亡。而在司法對仲裁進行實質性監督的情形下，很難保證仲裁獨立性的實現。在我國目前相關立法尤其是大部分商事立法還不完善的情況下，就對案件證據的認定和適用法律而言，法官和仲裁員難免會產生差異。正如有學者所言：“承認對仲裁的是非曲直進行復審，無異于使仲裁程序從屬于法院程序，同仲裁程序的終局性相抵觸。”
3.就目前我國民商事糾紛解決機制的現實環境來看，仲裁員的整體業務素質一般要高于法官的整體業務素質。目前在我國，法官的任職資格比仲裁員的任職資格相對要低，而法官不了解仲裁實務、不了解仲裁相關法律亦是十分的普遍，再加上在案源上的此消彼長而導致的微妙經濟利益關系的沖突，就更加使得法官在應否對仲裁裁決的實體內容進行審查和否決的問題上持肯定的態度。從我國目前仲裁法關于對仲裁裁決執行的審查權之相關規定來看，其未必明確級別管轄，即應有哪一集法院的合議庭來對仲裁協議的執行進行審查，因此，實踐中可能會出現由缺乏辦案經驗的年輕審判員對由法律專家組成的仲裁員的仲裁裁決進行定奪生死的證據及法律適用的審查。此外，這種規定也會給某些惡意逃避民事處罰的當事人以串通法官規避法律的機會。[3]
4.只對仲裁進行程序性監督，也是由國際上對仲裁司法監督的發展趨勢決定的。不論是國際公約還是各國的國內立法，不論是英美法系國家還是大陸法系國家，在對仲裁進行監督的問題上均傾向于縮小法院對仲裁的監督范圍，而只對其程序性問題進行監督。正如蓋拉德所言：“對事實和準據法實質的審查，背離了國際商事仲裁中最為強大的潮流，這一潮流，將任何種類的司法審查（包括撤銷程序和承認與執行程序）限于有限數量的案件，并且排除任何種類的實體審查。”作為WTO的一員，改變法院對國內仲裁進行過多監督尤其是實體監督的做法，賦予仲裁在其程序和裁決效力等方面所應有的權威和地位，這既符合當事人對仲裁的要求和利益，也是我國仲裁制度與當達國家仲裁立法的先進經驗和國際慣例相接軌的需要，是我國仲裁走向國際化和現代化的需要。
三、司法監督改革方向
（一）、取消申請不予執行生效仲裁裁決的制度
根據我國《仲裁法》和《民事訴訟法》的規定，在我國仲裁機構作出仲裁裁決后，當事人可以基于一定的法律事由，向人民法院申請撤銷仲裁裁決和不予執行仲裁裁決。對于國內仲裁，法院有權進行實體監督，凡國內仲裁裁決認定事實的主要證據不足或適用法律確有錯誤的，當事人可申請法院裁定不予執行；[4]凡國內仲裁裁決所依據的證據是偽造的或當事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據的，當事人可申請法院撤銷裁決。法律未賦予當事人協議排除這些司法審查的權利，因而屬于強行性規定。[5]
由于我國現行法律是將申請撤銷仲裁裁決和不予執行仲裁裁決兩種制度分別設置的，當事人就可以依據這些規定，阻卻生效仲裁裁決的實現，從而影響仲裁的效率。
（二）、撤銷仲裁裁決限定在程序司法審查的范圍
《仲裁法》應當明確撤銷生效仲裁裁決的審查范圍，并將審查范圍局限于仲裁的程序問題。為此，筆者同意有的學者提出的觀點，即將人民法院撤銷仲裁裁決限定在程序司法審查的范圍，具體包括：1、當事人在合同中沒有訂立仲裁條款或者沒有達成書面仲裁協議；2、仲裁裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或仲裁機構越權仲裁的；3、仲裁庭的組成或者仲裁的程序與仲裁規則不符的；4、申請人沒有得到指定仲裁員或者進行仲裁程序的通知，或者由于不屬于申請人負責的原因未陳述意見的；5、仲裁員未能處斷當事人提交的一切事端的；6、仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄、、枉法裁判行為的；等等。
四、結語
過度監督同沒有監督一樣百弊叢生。
唐納德森法官筆下關于法官對仲裁員態度轉變的描述再恰當不過了。他說：“法院與仲裁員的業務相同，他們都在執行法律。二者之間的唯一區別是：法院在公共領域執法，而仲裁員在私營工業領域執法。”為了有效發揮仲裁的作用，我們現階段有必要對司法監督仲裁的模式進行改革，不能再遏制仲裁的發展。（作者單位：上海對外經貿大學法學院）
注釋
①葉永祿 《以《仲裁法》完善為視角：論司法與仲裁的關系》華東政法學院學報 2007年第2期（總第51期）
②李廣輝《仲裁裁決撤銷制度之比較研究――兼談我國仲裁裁決撤銷制度之完善》河南大學學報（社會科學版）第52卷第4期
③洪浩《論新時期我國仲裁司法監督范圍的調整――以一組數據為樣本的實證分析》法學評論 2007年第1期
④ 于喜富《我國仲裁司法監督制度的最新發展――評最高人民法院關于適用仲裁法的司法解釋》法學評論 2007年第1期
⑤石現明《國際商事仲裁價值取向之檢討――以當事人的價值追求為視角》學術論壇 2007年第9期
⑥ 于喜富 《再論司法與仲裁的關系―――關于法院應否監督仲裁實體內容的立法與實踐模式及理論思考》 法學評論 2004年第3期
⑦《仲裁司法監督的法理思考及其問題解析》邵軍 2001華東政法學院碩士研究生
⑧賀曉翊《充分發揮仲裁制度作用-完善國內仲裁與涉外仲裁司法審查制度――第五屆珠海法官論壇綜述》 人民法院報 2011年11月16日
⑨喬欣 《中外商事仲裁司法監督范圍的比較與借鑒》 法制與經濟 2009年第2期
參考文獻
[1]參見于喜富著：《國際商事仲裁的司法監督與協助》，知識產權出版社2006年版，第461頁。
[2]施米托夫.國際貿易法文選[C].趙秀文，選譯.北京：中國大百科全書出版社，1993.
[3]李黎明：《淺議仲裁裁決的執行》，載《律師世界》2002年第2期。
一、制度來源——審前羈押司法救濟制度
（一） 我國“定期審查機制”的建立
此次刑訴法修訂建立的對繼續羈押必要性進行審查的制度，雖然沒有達成西方國家“逮捕與審前羈押相分離”的制度構想，但卻是在“羈押必要性司法審查”之路上邁出的重要一步，也是在目前我國羈押決定程序沒有獨立于訴訟活動、羈押期間沒有明確規定的前提下，作出的積極嘗試。我國刑訴法第九十三條確立的羈押必要性定期審查制度，和大陸法系國家法院依職權主動對羈押理由和必要性進行復審的制度有相通之處，兩者都是希望通過有權機關的主動干涉，加強對被羈押人權利的司法救濟。但兩者也有不同之處，比如我國刑訴法規定的羈押必要性審查主體是人民檢察院，大陸法系國家則一般由法院進行復審，審查程序也有所差異。
二、制度追求——人權保障和追訴職能的制衡器
強制措施的適用程序是否具有合法性和正當性，事關公民的人身自由等基本權益，是整個刑事訴訟程序中人權保障的投影。強制措施是否符合正當程序精神，是否充分考慮被強制者的權利，成為衡量一個國家刑事訴訟法治程度的重要標準之一。羈押必要性審查制度作為審前羈押救濟制度的一種，主要應具有兩方面的價值追求：
（一）尊重公民基本人權
審前羈押救濟制度的產生根源于任意羈押、刑訊逼供和秘密羈押等濫用羈押權的現象，正是這些現象嚴重侵犯了人權，引起民眾的不滿，才進而推動了羈押救濟制度的產生。相對于其它強制措施，羈押的強制性顯然更強，其意味著對人身自由較長期限的限制，而人身自由作為人權最基本的內容，為世界各國憲法所普遍承認和保護。因此，強化羈押等強制措施中的人權保障理念，用人權保障理念實現對強制措施的法治化改造，成為各國刑事訴訟法落實憲法、尊重公民基本人權的一致做法。
（二）控制羈押權力的行使
眾所周知，對人權最大的威脅在于公權的不當、違法行使，而刑事訴訟又是導致公民個人權利和公權力直接對抗的程序，其中，審前羈押直接剝奪犯罪嫌疑人、被告人的最基本的人身自由權利。鑒于被追訴人防御性權利的相對弱小，其在強大、森嚴的公權力面前顯得萎縮，要讓過度傾斜的天平離水平線更近，必須對公權力加以遏制，以司法權對審前羈押行為進行審查即是對審前羈押公權力的一種制衡。
三、制度構想——審查程序的司法化改造
在新刑訴法將檢察機關規定為羈押必要性繼續審查主體的立法背景下，對批準、審查方式進行“司法化改造”，不僅可以達到對強制措施進行控制的目的，而且不會對現行體制造成過大的沖擊，使制度變革的成本降為最低，這無疑是當前相對合理、可行的選擇。
（一）審查主體適格——選擇的中國化模式
首先，檢察機關地位屬性不同。我國的檢察機關是司法機關，具有法律監督的職責。我國語境中的司法機關包括法院和檢察院，檢察機關除自偵案件外，并不是偵查主體，不應被視為行政機關，作為法律授權行使司法權力的機關，當然有權進行司法復審活動。其二，我國檢察機關和偵查機關是相互獨立的主體，檢察機關對偵查活動有法律監督的權力，能夠起到司法權對偵查權的監督、制約作用。
其次，法院司法裁判范圍的不同，決定了我國法院難以承擔“羈押救濟”重任。根據我國憲法規定，各司法機關之間是“分工負責，互相配合，互相監督”的關系，從偵查到公訴再到審判，基本保持了“線型流水線式”的訴訟結構，法院作為審判機關，審判的刑事案件是經過偵查和審查的案件，而且一般認為，我國法院的審判職能是指實體性審判，因此，在公訴案件中，法院幾乎從不參與審判前的活動，也不會對強制措施等程序性措施采取司法審查。綜上，在沒有形成以司法裁判為中心的訴訟格局的情況下，如果現在直接賦予法院對審前羈押司法審查的義務，則不免牽一發而動全身，對整個強制措施決定適用程序，乃至刑事訴訟程序，產生重大影響，在現有立法未予變革的前提下，必須慎重待之。
再次，檢察官客觀公正義務的實現，可滿足司法審查中立性的要求。在我國，檢察官不是被害人的“人”或者偵查機關的“代言人”，而是必須秉持著客觀公正的態度，履行公訴職能和法律監督職能的司法官員。為了達到在刑事訴訟過程中維護犯罪嫌疑人合法權益的目的，相比于保障犯罪嫌疑人的防御權，我國更加重視檢察機關對偵查機關的監督。檢察官這種在審判前所具有的地位，為檢察官能夠保持中立的立場進行司法審查提供了相關制度保障。
（二）正當程序——保持羈押必要性審查的司法屬性
從本質上來講，審前羈押是對犯罪嫌疑人受到憲法保障的基本權利的干預，為了確保干預的合法性，防止有權機關濫用干預權力，各國一般都制定了最嚴格的羈押決定程序和羈押救濟保障程序，運用現代司法審查理論，通過司法裁判活動，在正當程序中實現對被羈押人人身自由權的法律保護。學者詬病已久的檢察機關作為批捕主體不“適格”的重要原因之一，也是認為檢察機關審查逮捕程序具有重大缺陷，這種“內部行政化”的審批模式，不僅導致逮捕必要性審查缺失，還剝奪了嫌疑人的辯護權和其它救濟權利。然而，司法審查并非法院的專屬，司法審查的核心是采取司法的程序進行審查，即決定羈押以及繼續羈押所依據的程序，必須與司法的基本要求相符。比如，指控方要求羈押，要說明理由和根據，應允許另一方提出辯解意見，居中裁判等。
首先，檢察機關居中裁判，聽取雙方意見。新建立的羈押必要性繼續審查制度，作為逮捕后的審查活動，也應吸取司法裁判的精神，將審查程序公開化、明確化。只有構建以檢察官為中心，偵查人員和犯罪嫌疑人相互對立的雙方當事人的三角訴訟結構，使檢察機關作為審前程序的中立者，才能保障程序的正當性。
其次，檢察監督理論與現代刑事訴訟司法審查理論相互結合，法律監督也要遵守正當程序。為了防止有權機關濫用干預權力，必須使有權機關受到中立的第三方的司法審查，給予被羈押人充分的程序保障。
除了主體適格和程序保障，完成審查程序的司法化改造，還需要實體保障，即明確審前羈押的法定理由，防止逮捕羈押功能的異化，并在裁量是否具有羈押必要性時，堅持比例原則，實現對被羈押者人權保障的價值追求。
（三）實體保障——羈押必要性的審慎審查
