時間：2022-04-09 01:32:50
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法律管理，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
【關鍵詞】政府采購;法律制度;構建
【正文】
一、政府采購法律制度亟待建立
政府采購是當今世界各國政府管理社會經濟生活的一種重要手段,它是指各級政府及其所屬部門和機構,為了開展日常財務活動或為公眾提供服務的需要,在財政的監督下,以法定的手段、方法和程序,從市場上購買商品、服務和工程的行為。由于我國正處于市場經濟發展的初期,人們對政府采購的認識不夠全面、深入,使在國內、國際市場上都具有相當規模的我國政府采購,缺乏完善、統一的法律制度規范。近幾年來,隨著人們認識的提高,在一些地方和部門開始制定地方性法規和部門規章來規范政府采購行為,確實解決了一些問題。但由于政出多門,沒有進行統一的論證和科學的制度設計,條塊分割情況十分嚴重,政府采購仍處于較混亂的狀態。因此,有必要建立統一的政府采購法律制度。
(一)建立政府采購法律制度是規范政府采購行為的需要
在我國不同地區和部門頒布的政府采購法律文件中,對政府采購的界定、政府采購主體、政府采購包括的內容、管理政府采購的機構等都規定的不盡相同。如對政府采購管理機構的規定,財政部規定:“財政部負責全國政府采購的管理和監督工作”。北京市規定:“市財政局負責政府采購工作的管理、監督和指導,市財政局所屬北京市政府采購辦公室負責政府采購的日常事務性工作”。上海市規定:“上海市政府采購委員會是本市政府采購的領導機構,負責制定政府采購政策、審議政府采購目錄、協調政府采購的日常管理工作。采購委員會設立政府采購管理辦公室。政府采購管理辦公室設在市財政局,負責政府采購的日常工作。”在其它方面,也存在同樣的差異,因此導致了管理上的混亂和采購上的不規范。建立政府采購法律制度,可以克服上述弊端,統一規范政府采購行為。
(二)建立政府采購法律制度是有效利用財政資金的需要
由于缺乏統一、完備的政府采購法律制度,各級政府的財政支出各自為政,環節多,單價高,采購方式不規范、不透明,導致盲目采購、重復采購等浪費現象依然存在。據有關專家對政府采購試點地區招標采購的情況分析,節約率普遍在10%-15%以上,部分項目達到30%-50%。對于滾存赤字已達千億元的我國財政來說,實行政府采購無疑是一項利國利民的改革,但是由于缺乏統一的法律規范,很難達到上述效果。盡管在一些地方和部門已頒布實施有關規定,但由于其效力低,內容差異大,也難以發揮其應有的效果。
(三)建立政府采購法律制度是有效防止腐敗現象發生的需要
在日常工作中,不僅每一級政府都會參與物資和勞務的采購,而且數量可觀,金額巨大。但許多官員或一般公眾對采購程序卻知之甚少,這就給采購人員使用種種方式來操縱結果提供了可能。廠商為了銷售常常采取各種利誘手段誘使采購者購買質低價高的商品,導致腐敗現象發生。建立政府采購法律制度,規范政府采購行為,增強政府采購的公開、公平和公正性,使政府采購過程處于公眾的監督之下。同時,在政府采購立法中增加懲罰欺詐行為和行賄受賄的條款,可以對腐敗現象進行有效防治,從而促進政府采購過程的廉潔。
二、政府采購法律制度的基本原則
(一)堅持“三公”原則
“三公”原則就是公開、公平、公正原則。公開原則是世界各國管理公共支出的一個共同原則,因為政府采購合同是采購機關使用納稅人稅款和其它公共專項投資簽訂的買賣合同,在采購中必須對納稅人以及社會公眾負責。因此,要求政府采購依據的法律、政策、采購項目、合同條件、投標人資格預審和評價投標的標準等都必須對社會公開,以便公眾和檢察、監督機構進行審查、監督。公平原則是指所有參加競爭的投標商都能獲得平等的競爭機會并受到同等待遇。也就是說,對所有參加投標的供應商、承包商、服務提供商等,應一視同仁,不得采取歧視性的政策,但為發展本國經濟,推進國內就業而歧視外國競爭者的情況除外。因為只有在公平的基礎上才能發揮競爭的作用,才能保證提供物美價廉的商品和優質的服務。公正原則是指評標過程中應客觀公正,防止權錢交易等腐敗現象的發生,以真正發揮市場機制在政府支出管理中的重要作用,實現政府與市場在支出管理領域的最佳結合。
(二)堅持競爭性原則
世界各國都將競爭性原則作為政府采購法律制度的一項重要原則。政府采購的目標主要是通過促進供應商、承包商和服務提供商之間最大程度的競爭來實現的,通過賣方之間的競爭,一方面可以促使投標人提供更好的商品、服務和技術等,并且設法降低產品成本和投標報價,從而促進整個社會勞動生產率的提高;另一方面可以形成政府采購的買方市場,從而使用戶能以較低價格采購到質量較高的商品,實現政府采購高效率的目標。
（三）堅持效率原則
效率原則也是各國常見的采購原則。效率包括經濟效率和管理效率兩個方面,經濟效率要求政府在采購過程中,能大幅度的節約開支,強化預算約束,有效提高資金使用效率,實現市場機制與財政政策的最佳結合。管理效率原則要求政府經常公布招標信息,減少中間環節,及時購買物美價廉的商品和勞務,使財政管理從價值形態延伸到實物形態,規范支出管理,提高支出效能。
(四)堅持合理保護民族工業原則對本國政府采購市場的適度放開并有效保護是國際通行的做法。目前為止,只有參加了世界貿易組織的《政府采購協議》的成員國,才按照協議的要求開放國內政府采購市場,大多數國家還只是在本國范圍內進行競爭,以保護民族工業。如美國政府采購制度的一項重要原則就是國內產品優先原則,日本和其它國家對開放政府采購市場都采取了不同程度的限制措施。作為發展中國家的我國更應該通過法律手段,有效地保護國內的政府采購市場,適當限制外國產品的數量(尤其是電子、汽車等幼稚產品),以促進民族工業的發展。
三、政府采購需要建立統一的法律制度
政府采購法律制度是政府采購制度的法律體現和重要依托,對政府采購進行法制化管理是對政府采購進行有效管理的主要方式。隨著國際貿易一體化的發展,一些國家和區域組織已經制定了一系列政府采購規則,如世界貿易組織制定的《政府采購協議》、歐盟制定的《關于貨物、工程及服務采購的示范法》、世界銀行實施的《國際復興開發銀行貸款和國際開發協會貸款采購指南》等。我國由于長期實行計劃經濟體制,對政府采購的認識不足,直到20世紀90年代中期以來,有些地方和部門才開始規范政府采購活動,但至今沒有全國性的、統一的、專門的政府采購法律法規。在相當長一段時間的政府采購實務中,采購部門都是根據不同的采購行為,適用不同行政部門的規章、辦法、規定和條例等。隨著市場經濟的不斷完善和深入發展,政府采購活動急需進一步規范,要求健全政府采購的統一法律制度。
首先,政府采購基本法是政府采購法律制度中最重要的內容,是政府采購的最主要依據。具體內容應包括:總則、采購方式及程序、監督、履約、糾紛的解決、法律責任和附則等內容。總則部分應明確規定本法的宗旨、適用范圍、政府采購的基本原則、政府采購的主要管理部門及其職責。采購方式及程序部分應規定采購的主要方式、其它方式及其程序。主要方式應采取招標投標方式,因為這種方式能夠充分體現公開、公平、公正原則,招標投標是一種有組織的、公開的、規范的競爭。監督部分應規定質疑和投訴,主要內容是作為公眾、檢察、監督機構有權對采購項目、合同條件、投標人資格、評標標準、采購從業人員資格、采購管理和經辦人員行為規范等提出質疑和投訴,以充分體現公開原則,節約財政資金。履約部分主要規定采購人員代表政府和投標人訂立合同后,簽約雙方應如何履行合同,履行的原則、規則等。糾紛的解決主要是規定在履約過程中發生糾紛后,是訴訟還是仲裁解決,或是采取一般合同糾紛的解決方式———或裁或審。法律責任部分既應包括招標投標中的法律責任,又應該包括履約過程中的法律責任;既應規定招標方的責任,又應規定投標方的責任;既應規定單位的責任,又應規定直接責任人員和負直接責任的主管人員的責任。
其次,政府采購法律制度是一個完整的體系,即除了政府采購基本法外,還應有與之相配套的招標投標法、合同法、產品質量法、反不正當競爭法、有關政府采購的部門規章、地方性法規及地方政府規章等。
招標投標是政府采購中最富有競爭的一種采購方式,能給采購者帶來價格低、質量高的工程、貨物和服務,有利于節約國有資金,提高采購質量。《中華人民共和國招標投標法》已于2000年1月1日起實施,這部法律是我國第一部關于政府采購方面的專門法律,特別是從事政府采購的主要方式有了法律依據,是政府采購法律體系中不可缺少的配套法律。
合同是政府采購的法律形式,合同法也就成為政府采購法律體系中非常重要的組成部分。但是政府采購的訂立過程與一般合同的訂立過程不同,它不像一般合同那樣完全是雙方當事人自由意思的表示,而是一個完全公開的過程,受公眾及有關部門監督檢察的過程,也是一個招標投標的競爭過程。因此《中華人民共和國合同法》作為政府采購法律體系的組成部分,應是政府采購基本法的補充,當政府采購基本法沒有規定時,適用合同法的規定。
產品質量是政府采購質量的重要標志。被采購產品質量過硬,被采購服務優質上乘,被采購方信譽可靠,才能實現政府采購的經濟、高效目標,才能達到節約財政開支,合理利用財政資金的目的。因此,產品質量法也應是政府采購法律體系的一個重要組成部分。
反不正當競爭法中有關“政府及其所屬部門不得濫用行政權力,限定他人購買其指定的經管者的商品”,“經營者不得采用財物或其它手段進行賄賂以銷售或購買商品”等規定,其目的是為了鼓勵競爭,制止不正當競爭。而政府采購的目的就是通過政府采購促進正當競爭,制止不正當競爭。因此,反不正當競爭法也是政府采購法律體系的重要組成部分。
其它部門法律比如國際貿易法、國際稅法、公司法、行政法、刑法等法規中與政府采購有關的規定,都應屬于政府采購法律體系的構成內容。此外,國務院各部門、地方人大和政府也可根據政府采購基本法的規定,結合本部門、地區的實際情況,制定政府采購的部門規章和地方性法規及地方政府規章,共同構成我國完整的統一的政府采購法律體系。
【參考資料】
[1]譚剛.改革現行采購模式,建立政府采購制度[J].特區理論與實踐,1999,(3).
論文關鍵詞流域排污口法制化建設
論文摘要流域入河排污口管理的法制化包括規定入河排污口的設置及變更的審批原則、審批程序、監管體制及制度等方面。入河排污口的法制化建設，是適應新時期對流域水資源保護的新的要求，是實現流域水功能區劃水質保護目標、總量管理、入河污染物控制及削減的基石和落腳點。加強對入河排污口的監督管理是流域水資源保護規劃及水功能區劃實施的重要保障。
隨著經濟社會的發展，城市規模的不斷擴大，用水量的持續增大，排入江河湖庫的廢污水量也隨之增加。據統計，長江流域年污水排放量已由1997年的183億t上升為2000年的234億t。由于沿江（湖）企業排污口、城市綜合排污口和取水口設置無序，加之大部分廢污水未經有效處理直接排放，導致流域水污染呈加重趨勢，長江干流岸邊污染帶長度逐年增加，已接近600km；沿江城市的500多個主要取水口均已不同程度地受到岸邊污染帶的影響，一些城市已面臨水質型缺水危機。
一、入河排污口監督管理的立法現狀
在《中華人民共和國水污染防治法》和《中華人民共和國河道管理條例》等法律法規中，曾就流域入河排污口的監督管理做出了一些規定，但這些法律法規較多地側重于分散性點源的治理及河道防洪的管理。在新水法頒布實施以前，由于沒有適合流域水資源保護工作需要、針對性強、便于操作的監督管理辦法，導致入河排污口的設置、變更與流域水資源保護規劃和水功能區劃不相適應，使得規劃及區劃所確定的水質和污染物總量控制目標無法落到實處，出現重審批輕管理、污染治理反彈的趨勢。
新水法著眼于經濟社會的可持續發展，總結了原水法實施10多年來的經驗，針對水資源保護工作中出現的新情況和新問題，確立了水資源統一管理的新體制，確立了江河、湖泊的水功能區劃制度及排污口監督管理制度，為流域機構及各級水行政主管部門的監督管理提供了法律依據。
二、流域入河排污口法制化管理體制的建設
1．管理體制的設置原則
作為水資源保護工作的重要內容之一，入河排污口的管理應按新水法中水資源管理體制的規定，實行流域管理與行政區域管理相結合的管理體制。在國務院水行政主管部門統一領導下，由流域水資源保護機構及流域內縣級以上人民政府水行政主管部門根據國家授權負責實施入河排污口的管理。在體制的設置上需吸取水污染防治工作的教訓，強化流域水資源保護的統一管理，加強主要水域、重要城市和特定區域的流域管理，從體制上制約地方保護主義。
2．明確入河排污口的監督管理權限
應堅持在流域統一指導協調下的屬地管理原則。流域水資源保護機構負責全流域入河排污口的統一監督管理，各屬地水行政主管部門負責該行政區內入河排污口的監督管理。
3．嚴格入河排污口設置、變更的審批權限
江河、湖泊、水庫，國務院批準的大型建設項目設置的排污口，省際邊界河流設置的排污口，日排放廢污水量在100t或日排放COD30kg以上，排放廢污水含有劇毒、致癌物等情形的入河排污口的設置、變更的審批，報上級水行政主管部門及各屬地管理部門備案。
其他區域排污口設置與變更由屬地縣級以上人民政府水行政主管部門審批，報流域水資源保護機構備案。
三、流域入河排污口監督管理的內容、方法及程序
1．建立入河排污口調查登記建檔制度
對流域內已建、在建入河排污口進行調查登記建檔是一項重要的基礎性工作。在以往工作中，流域內排污口的設置或變更未能與水資源保護規劃、水功能區劃的管理目標相協調，不符合現代管理規范要求。應通過調查、登記建檔，對不符合流域水資源保護要求的入河排污口的設置，結合各地城鎮建設實際情況分期、分批進行規范及整改。
2．建立入河排污口設置、變更的審批程序
入河排污口的設置或變更必須依照規定程序向流域水資源保護機構或水行政主管部門提出申請，經批準后方可實施。設置或變更排污口必須實行“三同時”制度，其治污工程和排污工程的設計、施工和投入運行三個環節均應接受水行政主管部門的監督檢查。在設置或變更工程完工后，應向水行政主管部門申請竣工驗收。入河排污口的設置、變更的申請審批程序應包括預申請審查、申請審查、竣工驗收。
3．入河排污口設置及變更審批許可原則
入河排污口的設置與變更必須符合流域水資源綜合規劃和水資源保護規劃，符合水功能區劃的要求，服從于水功能區水質管理目標及污染物總量控制管理目標。廢污水排放還必須符合國家標準或地方標準，符合有關入河排污口設置技術規范要求。
對入河污染物總量已超過分配的控制指標或由于該申請排污口的設置變更將使其總量超標的；由于污水處理能力不足，技術落后或不可靠，入河污水水質超過或可能超過規定排放標準或對納污水體功能構成影響的；非條件限制，故意將排污口隱蔽設置，不便于監管部門監督管理的；以鄰為壑，為轉移污染擅自將排污口向下游區域設置或變更的；在新開發區未進行雨污分流的；其他不符合法律、行政法規或有關主管部門要求，不符合有關入河排污口技術規范要求等情形的入河排污口申請將不被受理審批。
4．制定流域入河排污口設置技術規范
根據管理工作需要，區別江河干支流及湖庫區域水功能區要求，本著便于管理、方便排放的原則，對入河排污口的建筑及入河方式等方面進行技術規范，是入河排污口設置規范化的一項重要的基礎性工作，是對已建、在建入河排污口規范化整治，對新設置入河排污口進行審批的基本技術依據。應盡快組織有關專家制定流域入河排污口設置技術規范報水行政主管部門審批后實施。
5．建立排污信息季報及年審制度
立法中應規定使用或設置排污口的所有排污單位，必須按季、按年度向水行政主管部門報送排污口統計表。排污單位必須按規定項目如實填寫報表，不得弄虛作假。水行政主管部門每年將按照規定的審批權限，對排污口組織年審。
6．建立排污計量及水質在線監測制度
立法中應規定排污單位必須在排污口安裝污水排放計量設施，同時限期安裝在線水質監測儀器。為便于統一規范管理，入河排污口所安裝的計量設施及在線水質監測儀器應為質檢部門認定的產品；在管理辦法出臺前，已經安裝相應設施的排污口，其設施必須經水行政主管部門或質檢部門組織檢查認定合格后方可繼續使用。
7．建立常規監測、監督性監測和現場執法檢查相結合制度
建立對入河排污口及受納水域的常規監測、監督性監測及現場持證執法檢查制度。水行政主管部門應依照《水法》授權，對重大排污口，對重點、敏感水域進行常規監測、不定期的監督性監測和現場執法檢查，逐步實現有關監測工作與水功能區監測工作相協調。
8．建設一支高素質監督管理隊伍
應根據入河排污口監督管理的需要，加強流域及各級行政區域的監督執法隊伍建設，逐步提高執法機構的能力，加大監督執法的硬件和軟件建設投入力度，形成機動靈活、準確高效的執法體系。
四、流域入河排污口管理的法律責任
1．處罰規定
對未按規定設置或變更排污口位置或建筑結構的，由水行政主管部門責令限期拆除，按規定程序及規范重新申請；逾期不拆除，將依法，并處罰款。
對“不按規定時間要求向管理部門報送有關資料的；報送資料時弄虛作假的；不按規定時間參加年審的；故意破壞或不正常使用水污染防治設施，直排或偷排的；故意破壞或不正常使用污水排放計量設施或在線水質監測儀器；未如實向管理部門檢查人員反映情況，提供必要的資料的；逃避、拒絕、阻礙管理部門監督檢查的；未經審批允許其他排污者使用本單位排污口的；利用其他單位設置的排污口的；改變廢污水排放方式、增加排放廢污水水量、增加廢污水中污染物種類、增加廢污水中污染物數量、改變廢污水入河方式的”，由水行政主管部門責令停止違法行為，并處罰款。
對水行政主管部門及流域機構工作人員工作不履行法定監督管理職責，、的，依法追究其行政責任乃至刑事責任。
2．建議實行“累時倍罰”的責任追究制度
對違法行為可以追究其民事責任、行政責任甚至刑事責任，但實踐中多為追究行政責任。當前嚴峻的水污染事實告訴人們，罰款的處罰效果與立法目的相脫離。許多地方甚至出現“交了排污費或罰款就等于交了保護費，違法排污合法化”的怪現象。考慮到違法排污行為的復雜性及水資源被污染后其危害的長期性，建議法律在追究破壞水資源行為的法律責任時有所突破，對持續違法排污者，實行“累時倍罰”的責任追究制度。
為了更好地貫徹落實國務院《法律援助條例》和《浙江省法律援助條例》，充分體現“公民在法律面前人人平等”的憲法原則，現就全省開展法律援助進監所工作提出如下實施意見：
一、法律援助進監所的意義
監獄、勞教所是對服刑和勞教人員實施教育改造的場所，要在嚴格執法的同時，切實維護和保障服刑和勞教人員的合法權益，做到執法和維權并舉。法律援助進監所，是法律援助機構和監獄、勞教所組織法律援助工作人員、社會律師和監所管教人員，共同為監所服刑和勞教人員這一特殊群體，尤其是其中困難者提供有針對性的無償法律服務。法律援助進監所不僅是法律援助工作面向更廣泛的困難群體的拓展，同時也是依靠社會力量，協助監所進一步提高監所教育改造效果，加強監所教育改造法制化、科學化、社會化工作，促進監所安全、穩定的重要措施。
二、監所法律援助的原則
依法維護服刑、勞教人員合法權益和提高教育改造質量相結合的原則。監所法律援助工作必須根據監所的實際，以促進監所穩定為核心，以有利于服刑和勞教人員的教育改造為原則，結合實際，因地制宜地開展。
開展法律咨詢與辦理援助案件相結合的原則。一方面要為服刑和勞教人員提供及時、準確的法律咨詢，以利于他們安心教育改造；另一方面為符合條件的服刑和勞教人員提供優質的法律援助，維護他們的合法權益。
就近屬地服務和原籍地配合的原則。在杭州的省屬監所的援助工作由省法律援助中心負責；不在杭州的省屬監所的該項工作由所在地的市法律援助中心負責；市屬監所的援助工作由所在地的市法律援助中心負責，必要時可以與服刑和勞教人員權益保障有聯系的原籍地法律援助中心配合。
定期和不定期服務相結合的原則。法律援助進監所根據需要，每年安排一至二次的集中服務，也可多安排幾次，由監所根據需要向所在地法律援助中心提出。法律援助中心應積極主動配合，組織力量開展法律援助。也可以安排監所與律師事務所掛鉤，定期上門提供法律服務。
援助律師與監所干警相互配合的原則。對于日常一般性的法律問題，由具有一定法律專門知識的監所干警或法律援助聯絡員提供服務；對少數服刑和勞教人員反映的問題比較尖銳，需要律師參與解決的，由監所法律援助工作站與法律援助中心聯系，法律援助中心應當指派律師辦理。對一些重大疑難問題，可以組織專門小組進行討論研究，集中力量解決。
無償服務與適當補貼相結合的原則。監所法律援助工作以無償服務為原則。辦理法律援助案件按照省財政廳文件給予相應的補貼，律師到監所提供法律咨詢服務應當給予交通補貼。
三、監所法律援助的對象、范圍和形式
援助對象：解答法律咨詢適用一般的服刑和勞教人員，給予法律援助適用經濟困難的服刑和勞教人員。
援助范圍：主要包括離婚、子女監護權的確定、遺產繼承、財產分割、家庭宅基地與土地征用爭議、房屋拆遷糾紛、服刑期間又犯罪、服刑之前未決罪等事項。各地也可以根據實際情況確定援助的范圍。
主要形式：法律咨詢、、刑事辯護等無償法律服務。
四、監所法律援助工作站的設立
監所本著自愿、積極、穩妥的原則，根據實際需要設立法律援助工作站。工作站的設立，省屬監所分別經省監獄管理局、省勞教局同意后，按照就近屬地原則，向省廳和所在地司法局報告，經審核同意后給予批準建立。市屬監所向所在市司法局提出，由市司法局負責審核并發文。機構名稱統一為浙江省××監獄（勞教所、少管所）法律援助工作站或××市法律援助中心××監獄（勞教所）法律援助工作站。法律援助工作站一般設在監所教育科或法制科。監所法律援助工作站人員由負責教育改造和具有法律專業知識的干警組成；各分監區可以設立聯絡員，負責分監區的法律援助聯絡工作。
五、組織實施監所法律援助工作的職責
（一）省、市、縣法律援助中心的職責
1．定期組織律師和法律專業人員上門為服刑人員和勞教人員提供法律咨詢等服務；
2．審查監所申請法律援助的對象、范圍是否符合條件，對符合條件作出同意提供法律援助的書面決定；決定法律援助的形式和程序。
3．負責與外省、市、縣法律援助機構的聯系，加強與相關部門的協作和配合，爭取社會各界對法律援助進監所工作的支持。
負責對監所法律援助人員的集中培訓；指導、監督、管理法律援助進監所的有關業務工作。
加強與監獄、勞教兩局的聯系與合作，配合兩局對監所開展法律援助工作進行調查研究，及時總結和推廣監所開展法律援助工作的經驗。
（二）監獄、勞教兩局的工作職責
1．為各監所開展法律援助工作提供組織保證，負責指導和監督監所法律援助工作站設立的有關事項。
2．組織、協調監所開展法律援助工作有關事項，并進行監督檢查和總結交流。
3．加強與省、市法律援助機構的聯系與合作，努力為監所開展法律援助工作創造外部環境。
（三）監所法律援助工作站的職責
1．制定年度監所法律援助工作計劃，總結上報年度開展法律援助工作的有關情況。
2．負責收集整理服刑、勞教人員的有關法律問題，集中報送所在地法律援助中心，定期組織和協調開展法律咨詢活動。
3．接受服刑、勞教人員的法律援助申請，初步審查申請人是否符合法律援助條件，將申請材料送法律援助機構，并將援助機構是否予以法律援助的書面決定告知申請人。
4．加強與所在地法律援助中心的聯系溝通，并負責處理法律援助常規性的工作。
六、監所法律援助的經費保障
企業法律風險的概念
企業參與市場經濟面臨的風險是多方面的，包括投資風險、市場風險、經營風險、財務風險、法律風險等。要進行企業法律風險管理，就要從企業面臨的眾多風險中甄別哪些屬于法律風險。
無論是在企業風險管理領域還是在法律事務領域，企業法律風險都是一個經常被提及的概念。然而，不同領域的學者對法律風險概念的理解和表述卻不盡相同。有人側重于從制度層面來理解法律風險，認為它是由于未能認識到法律效力，或對法律效力的認識存在偏差或者在法律效力不確定的情況下開展經營活動而使企業的利益或目標與法律規定不一致而產生的風險。有人傾向于從法律風險外延來概括，認為法律風險包括但不限于因監管措施和解決民商爭議而支付的罰款、罰金或者懲罰性賠償所導致的風險。還有人從企業成立和運營的目的出發，將法律風險歸為商業風險的一種，強調法律風險是指企業所承擔因發生潛在經濟損失或其他損害的風險。
從上述各種觀點可以看出，對企業法律風險的定義基本上是從風險誘因和風險后果兩個方面來進行。在風險后果方面，各家觀點基本一致，即認為法律風險是一種給企業造成損失或帶來不利后果的可能性。在風險誘因方面，雖然各家觀點差異較大，但多數都不夠全面。因此，筆者認為：企業法律風險是指企業在生產經營管理過程中，由于外部法律環境發生變化，或由于包括企業自身在內的各種主體未按照法律規定或合同約定行使權利、履行義務，而對企業造成負面法律后果的可能性。
企業法律風險的特征
1. 企業法律風險發生原因具有確定性
這是企業法律風險區別于其他企業風險的一個最根本的特征。 無論哪一種企業法律風險，其產生原因歸根結底都是基于法律規定或合同約定。例如，企業違反法律規定或合同約定、 侵權、 怠于行使法律賦予的權利等行為，都是確定性的違反了法律規定或合同約定，否則不能直接導致法律風險的發生。
2. 企業法律風險發生結果具有強制性
企業的生產經營活動如果違反法律法規，或者侵害其他企業、單位或者個人的合法權益，勢必要承擔相應的民事責任、行政責任甚至是刑事責任等法律責任。法律責任具有強制性，不受企業或其他任何因素的影響。
3. 企業法律風險發生領域具有廣泛性
企業所有經營活動都離不開規范的調整，企業任何經營行為都必須遵守法律的規定。企業與政府、 企業與企業、 企業與消費者以及企業內部的關系，都要通過相應的法律法規來規范和調整。因此，企業法律風險存在于企業生產經營各個環節之中，貫穿于企業存續的始終。
4. 企業法律風險發生結果的可預見性
企業法律風險因違反法律的規定或合同的約定而產生，然而法律規定或合同約定最基本的功能就是給當事人明確規定應該做什么、不應該做什么以及相應的法律后果。因此，企業法律風險是可以事前預見的，即可以通過對法律規定或合同約定的解讀而預先判斷并加以預防的。
企業法律風險管理體系的構建
法律風險管理產生于企業內部控制系統中，但又具有相對獨立的體系。基于法律風險的特征，結合企業法律風險管理體系的實踐工作，法律風險管理可以概括劃分為法律風險的識別、法律風險的評價、法律風險的控制、法律風險的測評四個部分，這四個部分循序相連，共同構成一個動態循環的管理體系。
1. 企業法律風險的識別
風險管理的主旨不在于消除風險，因為那樣只會把獲得回報的機會浪費掉，風險管理所需要做的應該是對風險進行管理，主動選擇那些能夠帶來收益的風險。根據法律法規本身的特點和作用，法律風險識別的內容應當是以法律風險的核心要素作為識別重點，結合企業的實際狀況，把企業可能涉及的法律風險，包括風險成因、企業經營活動涉及到的法律法規、可能面臨的法律風險和后果、相關的案例、涉及的法律主體責任等信息識別出來。將這些風險要素按照一定的邏輯關系，構建一個相對完整和系統的法律風險基礎數據庫。
法律風險管理工作是一項經驗管理，但是基于一定的歷史數據資料的管理。企業法律風險點的積累是需要有經驗的法務人員長期研究和總結。僅從法律法規當中總結歸納風險點，不客觀也不現實。應當是隨著經驗和實際情況的積累，逐漸補充和豐富法律風險點。因此，對企業以往遇到的情況進行分析是至關重要的。對于未來風險的防范我們可以也可以從同類企業中遇到的情況進行分析、總結，加入到對目標企業的風險管理中。
2. 企業法律風險的評價
對企業法律風險的評價，分為定性分析、定量分析和定序分析三個層次。一是法律風險的定性分析，主要是分析法律風險的屬性和類別。法律風險的屬性包括民事法律風險、行政法律風險和刑事法律風險等。法律風險的類別包括違約風險、侵權風險、違規風險、怠于行使權利的風險等。二是法律風險的定量分析，主要是通過一定的計算方法，對法律風險進行量化分析，評估風險發生的可能性。即對風險發生概率和風險的損失度進行綜合評估和判定。三是法律風險的定序分析，在定性和定量分析基礎上，將對企業有重大影響的風險進行甄別、排序和分級，確定重大風險。
定序分析方法對于企業排列法律風險點，找出哪些是應當優先解決的法律風險，哪些是可以忽略不計的風險有著重要的意義。因為企業面臨的風險往往較多，對每一個風險都專門進行管理是不現實的。因此，企業有必要將重要的、對企業有重大影響的風險進行篩選、甄別，按重要性排出法律風險清單。
3. 企業法律風險控制
法律風險控制是指企業對評估出的法律風險從戰略層面到具體風險解決方案的制定和實施的一系列過程。制定和實施法律風險控制方案包括以下工作流程。一是強化風險管理的組織職能。合理設置法律風險管理的組織機構和人員配置，明確風險管理部門和人員的職責，建立起批準、授權制度、考核方法、獎懲制度等。強化風險管理部門和人員在企業決策中的咨詢作用。二是優化風險管理的各類制度、流程和文本。將法律風險管理與企業經營管理有機地整合在一起，使企業日常工作的制度、流程、文本同時成為應對法律風險的防線，實現企業合法權益的最大化、法律風險的最小化。三是適當分配風險管理的資源配置。企業需根據法律風險管理計劃，制定可行的方法，為法律風險管理分配適當的資源。設立或調整與風險控制相關的組織機構、人員、增加資金投入等。同時，法律風險管理人員需要具備特定經驗和能力。為提高法律風險管理的收益水平，根據企業內部條件和管理需求可引入信息管理系統，提高信息溝通和管理的效率。
4. 法律風險的測評
企業法律風險管理方案制定和實施后，需要對控制方案實施情況和實際效果進行測評，并及時發現問題，不斷改進和完善。法律風險測評的內容包括風險控制方案落實的及時性和落實質量，即考察各責任部門是否在規定的時間內，完整、準確地落實了風險控制計劃，體現了風險控制的目的。
摘要：隨著我國改革進程的加快，社會管理創新已經成為了發展的必然趨勢。在當前的國內發展環境中，社會管理創新是一種解決發展中遇到的問題的最好手段。從目前的社會管理創新的探索中我們可以看到，社會管理創新必須要與法律制度建設結合在一起，必須要依靠法制體系、法律程序和強有力的法律為基礎，只有這樣才能真正的推動社會管理創新不斷向前。從目前的社會管理創新上來講，重點在于法律的立法建設上，例如對待當前社會上急需解決的流動人口管理、網絡虛擬化社會管理、特殊人群的管理，都要將社會管理創新與法律建設有機的結合在一起。
關鍵詞：法律 社會管理創新 思考分析
一、社會管理創新的提出背景
目前我國已經進入了完全的市場經濟時代，經濟增長速度和經濟總量保持快速的增長，宏觀調控的管理機制起到了很好的管理效果，整體上講，我國的社會管理形勢比較樂觀。但是與構建和諧社會的要求相比，還有一定的差距，為此，我們必須通過創新社會管理來提高社會管理水平，早日實現構建和諧社會的目標。
由于我國經濟的高速增長，社會結構和社會生活呈現出多元化的狀態，當前的社會已經發生或正在發生著轉變，主要表現在以下幾個方面：
1、社會管理已經不局限于單位管理，向社會化管理轉變
在我國改革開放的過程中，我國社會處于轉型時期，在這一時期內，原有的單位發生了較大變化，除此之外，還出現了許多新增的社會單位和組織，改變了過去傳統的單位管理，使整個社會管理朝著社會化的方向轉變。
2、社會管理方式已經不僅僅是行政管理，更傾向于行政執法
目前的政府職責已經從過去的面面俱到變成了集中精力抓大事，政府對于一些細節管理權力交給了社會組織，這不但有利于提高政府管理效益，還減輕了政府管理成本，由此帶來的變化就是社會管理方式從行政管理傾向于行政執法方向發展。
3、社會治安改變了過去單一治理的局面，向綜合治理發展
我國目前處于社會轉型時期，人員流動量大，社會結構復雜，社會治安面臨著新的形勢，在這種變化之下，社會治安如果只依靠單一治理的話，將很難取得積極效果。為此，社會治安由單一治理的局面向綜合治理方向發展。
基于以上背景，為了更好的滿足社會發展的需要，我國提出了社會管理創新的概念，旨在通過社會管理創新，加快了促進法律配套制度的建設，實現構建和諧社會的目標。
二、目前的社會管理工作需要法律進行強有力的支撐
由于我國正處于社會轉型時期，因此社會管理工作無論是從管理模式還是從管理方法上都要進行轉變和創新，而社會管理工作創新的同時，法律作為一個重要的組成部分要提供強有力的支撐，否則社會管理的創新將無法滿足改革需要，將無法取得積極的效果。社會管理工作需要法律進行強有力的支撐主要表現在以下幾個方面：
1、社會管理創新要與強化法制觀念一同開展
在社會轉型時期，社會管理創新是必然需求。在我國的社會管理創新的過程中，法制觀念是必不可少的。考慮到在我國加強法制建設的重要性，我們必須要在社會管理創新時與強化法制觀念一同開展，保證社會管理創新的實效性。由此我們可以看出，強化法制觀念的重要性，對此我要高度重視，將強化法制觀念和社會管理創新同等對待。
2、社會管理創新要將法律作為重要的組成部分
法律作為社會管理的重要工具，在社會中扮演著重要角色，我們在社會管理創新的過程中，一定要認識到法律的重要性，將法律作為重要的組成部分，明確其作用，并加強法律制度建設，充分發揮法律的支撐作用，保證社會管理創新取得積極的效果。從目前的社會管理創新工作來看，已經認識到了法律的作用，法制建設也得到了一定程度的加強。
3、社會管理創新中存在的問題需要法律手段進行解決
社會管理創新是對原有管理手段的改變與升級，可以有效解決目前社會轉型遇到的問題，但是我們也應該意識到，社會管理創新僅僅是管理手段的升級，在遇到具體的事件時，如果沒有法律進行介入和處理，將無法達到預期的目的。所以，對于社會管理創新中存在的問題，我們要依靠法律手段來解決。
三、社會管理創新要與法律制度建設配套進行
在我國社會管理創新的過程中，遇到的比較突出的問題主要包括三個方面：流動人口問題、網絡虛擬化社會問題、特殊人群的管理問題。要想解決好這三方面的問題，就要進行法律制度配套建設，通過完善的法律制度，規避社會管理風險，有效解決社會管理中出現的突出問題，法律制度的配套建設也要在以下幾個方面展開：
1、社會管理創新中遇到的流動人口問題，依靠完善法律制度解決
由于我國處于社會轉型時期，流動人口的數量在逐年增長，由此帶來的問題也逐漸增多，為了有效解決流動人口問題，僅僅管理手段的創新是不夠的，必須依靠完善法律制度來解決。通過制定專項法律，明確流動人口享有的權利和義務，規范流動人口的行為，使流動人口受到法律的約束，減少流動人口帶來的社會問題。
2、社會管理創新中遇到的網絡虛擬化社會問題，依靠健全互聯網法律解決
隨著互聯網的普及，網絡虛擬化所帶來的社會問題逐漸增多，如不采取相應措施，將導致網絡虛擬社會的混亂，繼而引發現實社會的問題，所以，我們必須對網絡虛擬化社會的問題引起足夠的重視，并采取的解決措施。從目前來看，最有效的解決措施是健全互聯網法律，將互聯網虛擬社會的問題納入到法律中，利用健全的法律來解決，消除網絡虛擬化帶來的負面影響。
3、社會管理創新中遇到的特殊人群管理問題，依靠現有法律解決
由于近些年城市建設進程加快，在征地拆遷的過程中存在一定的矛盾，有些利益受損失的人群由于不滿足于正常渠道，進而發展成為上訪戶、釘子戶等特殊人群，對于這些特殊人群的管理，我們僅僅依靠說服教育是不夠的，除了要制定相對公平的制度之外，還要依靠現有的法律進行解決，對于違反現有法律的，必須嚴肅法紀，避免社會秩序受到干擾。
參考文獻：
[1]俞可平.治理和善治.一種新的政治分析框架[J].南京社會科學.2001年09期
關鍵詞：企業；合同管理：法律風險
中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2013）07-0131-02
合同是企業從事經濟活動取得經濟效益的橋梁和紐帶，同時也是產生糾紛的根源。市場經濟要求企業必須在遵循市場行為規則的前提下參與競爭、規范管理和經營。因此，強化企業內部管理，有效預防和積極消化市場經營風險，堵塞合同管理漏洞，強化合同管理，樹立“外講信用，依法經營。
一、當前企業合同管理工作存在的問題及經營風險分析
1.機構虛設，職能軟弱。由于體制和觀念上的原因，企業對法律事務、合同管理機構設置不夠重視，許多企業沒有專設法律事務、合同管理部門，而是合并于其他職能管理部門，只設置合同管理崗位（1～2人），且合同管理員往往還兼任其他工作，這樣就造成合同管理人員分身乏數，疲于應對，被動管理。由于企業管理觀念及法律意識淡薄，使得法律事務、合同管理人員難以真正介入重大合同的談判、審查及企業的經營決策法律論證、項目評估、工程招投標等重要經營活動中，造成各項經濟活動缺少法律論證、法律審查環節，從而埋下許多經濟隱患和經營風險。
2.專職法律工作人員較少，專業素養不高。由于法律專業不是企業行業生產活動的主要專業，企業重點招募本行業專科人才，而對法律專業人員的招聘少之又少。大多數企業法律事務、合同管理人員都是非專業邊干邊學人員，并且有的身兼數職。隨著企業法律職能范圍涉及到企業改制、合同管理、欠費清繳、民事糾紛、對外協調、土地賠償等等諸多方面，這就更加凸顯職能需求與人員配置不合理、專業素質不強的矛盾，使得在法律服務、合同管理上存在法律條文理解不透、具體事務操作出現漏洞的問題，影響了管理工作的廣度和深度。
3.合同法律意識不強，管理不到位。表現為企業經營管理者法律意識淡薄，沒有把法律事務、合同管理納入日常經營管理之中，對法務人員參與簽訂合同事先審查、論證、調研工作重視不夠。有的經營人員不走流程，違規操作，甚至僅憑哥們意氣、人情關系就先事實履行，事后草率簽約現象時有發生，導致合同權利、義務設定不平衡，責任追究困難，損害了企業利益。
4.契約意識淡薄，簽訂行為不規范、約定不明確。由于經營管理人員契約意識淡薄，企業在合同簽訂前不夠全面深入調查對方資信，出現合同主體資格模糊，履約能力不足現象，同時在簽訂合同時對合同條款、履行方式、違約責任、糾紛處理等方面約定不明確、不恰當，這就造成合同糾紛隱患，責任追究無憑可據，難以保證合同目的實現。
5.企業的信用管理體系先天不足。一些企業高級管理者和財務主管人員信用意識仍然薄弱，對現代企業必須具備的信用管理特別是如何防止合同詐騙和糾紛缺乏足夠的了解和認識，出現授信不當和對合同履行計劃缺乏管理等現象，使企業在經營過程中埋下了一定的信用風險。也有一些企業盡管對企業信用越來越重視，但具體管理仍不得要領，對合同詐騙和糾紛的預防束手無策，以報案和訴訟為唯一手段。
6.合同履行監控管理不到位。合同簽訂后，由于合同承辦部門與各業務職能部門配合不協調及合同履行監控管理不到位，致使合同在履行過程中未能按約定條款全面執行的行為不能及時發現和協商解決，從而產生糾紛且不能有效地實現合同目的。
二、建立企業法律風險防范機制，提高企業抗風險能力
1.健全機構，強化職能。 企業負責人要高度重視法制建設、合同管理工作，并將其納入企業日常經營管理之中，常抓不懈。建立健全法律事務、合同管理機構，設置專職法律顧問、合同管理員，并具體明確合同管理人員的地位、職能，謹防人微言輕而削弱了職能效力。制定嚴格的合同管理制度、工作流程，完善合同審查機制，實行合同簽約人負責制和重大合同履行報告制度等，強化職能，努力構筑法律事務、合同管理的立體化工作網絡，外靠法律中介機構，內靠法制機構，把企業經營活動置于法律的監督和保護之下。
2.優化人力資源組合，提高法律業務人員素質。企業法律事務、合同管理人員的政治素質、業務水平的高低，直接影響著法律服務的質量。因此，在建立、健全法制工作機構的同時，要不拘一格，把精通法律、熟悉經營的人員充實進來，配備必要的辦公設施，落實應有的職級待遇（人微言輕），明確權利、責任和義務。建立有效的激勵與約束機制，定期為法律工作人員提供外出培訓和進修的機會，不斷提高其業務能力和工作水平，參與企業經營，防范、降低市場經營風險。同時還要加強對各級管理人員合同法規的宣傳教育。
鑒于一些企業經營人員合同法律意識淡薄、業務素質不高的現狀，結合崗位實際需要，對企管部門、供應部門、財務部門、市場管理部門等重點崗位的工作人員，加大合同法、企業公司法、財稅法、擔保法、金融法等法律知識的培訓力度，提高其法律業務水平，強化依法營銷和市場契約意識。建設一支精通法律、熟悉業務的專業化經營隊伍，從而保障企業更好地適應市場，參與競爭，實現合同目的，化解合同風險，維護企業權益。
3.建立健全規章制度，使合同管理有章可循，有法可依。合同管理首先要從完善制度入手，制定切實可行的管理制度，使管理工作有章可循，有法可依。合同管理制度的主要內容應包括合同的歸口管理、職責范圍、合同相對人資信調查、簽訂、審查審批、登記、備案、法人授權委托管理、合同文本及資料歸檔管理、合同專用章管理、合同履行與糾分處理、合同定期統計與考核檢查、合同管理人員培訓、合同管理獎懲與掛鉤考核等。企業通過建立合同管理制度，做到管理層次清楚、職責明確、程序規范，從而使合同的簽訂、履行、考核、糾紛處理都處于有效的控制狀態。
4.做好“事前防控”，預防法律風險。合同當事人的身份和資格直接關系到合同簽訂后是否有效，是否能真正履行的先決條件。所以在合同簽約前應首先對對方的營業執照、經辦人的授權委托書及身份證、企業的生產資格、經營許可等資信材料進行嚴格審查，必要時（重大合同）應組織主管領導、專業、法律、財務等相關人員進行實地考察。同時因合同的內容側重不同，還應去法院調查核實該企業是否存在訴訟案件，去工商行政管理局調查核實該企業的年檢注冊和歷年的獎罰情況，去土地管理部門和房屋管理部門調查核實該企業是否存在不動產的抵押擔保，去稅務局調查核實該企業是否存在拖延繳納稅費或者是否還有稅費沒有及時上繳情況，去環保局調查核實是否存在嚴重污染環境的行為等。簽約前的嚴格把控，是預防合同糾紛的前提。
5.做好“事中控制”，降低法律風險。企業對合同管理要實施從簽訂—履行—驗收—結算—售后（保質期）服務等全過程跟蹤管理。首先要規范合同簽訂行為，包括簽訂書面合同，使用用國家標準合同示范文本（無標準的也需經企業法律事務人員擬定），條款完善，責權利約定明確，意思表達清楚，審查審批程序嚴格等。其次是密切跟蹤合同履行過程中的各個環節，搜索相關資料，在對方違約包括預期違約時及時采取有效法律手段，避免和減少自身損失的發生，以維護自身合法權益。目前合同法賦予當事人在對方有違約或其他侵犯當事人權益的行為時可行使抗辯權，追究對方締約過失責任和違約責任，進行合同保全。（1）行使抗辯權。抗辯權是指在發現對方有違約或預期違約的行為時，合同一方擁有不履行或中止履行相應義務的權利。目的是在對方違約時當事人可采取相應措施，防止損失的發生和擴大，以維護守約人的合法權益。根據當事人在合同中的角色不同，抗辯權包括同時履行抗辯權、后履行抗辯權和不安抗辯權。如賣方在同時履行的日期根本無法供貨，則買方在同時履行的日期可行使同時履行抗辯權，有權不支付貨款。乘客未購票，航空公司可行使后履行抗辯權，有權拒絕其登機。賣方如得知買方正瀕臨破產，可要求買方提供擔保并在買方不提供擔保時行使不安抗辯權，不履行與買方簽訂的供貨合同。（2）及時追究對方締約過失責任和違約責任。締約過失責任是指在合同訂立過程中，因當事人一方的過失致合同不能成立時，有過失的一方應就他方當事人因合同成立遭受的損失承擔的民事責任。締約過失責任包括違背誠信原則的締約過失責任和泄露商業秘密的締約過失責任。違約責任是合同成立后當事人的一種責任。是指當事人因違反合同約定依法所應承擔的法律責任。（3）合同保全。合同保全也稱合同的對外效力，是指為確保債權人無特別擔保的一般債權得以清償，防止債務人的責任財產不當減少，債權人在債務人怠于行使權利時代債務人行使權利或請求法院撤銷債務人不當決定的一種制度。目的是保持債務人的償債能力，維護債權人的利益。合同的保全包括代位權和撤銷權。
6.做好“事后補救”，減少經濟損失。違約糾紛的及時處理，決定企業經濟損失的大小。要綜合運用各種法律救濟手段，追究對方的違約經濟責任。協商不成，可請主管部門或權威第三人調解；調解未果，可依約進行合同仲裁，仲裁決定具有法律強制力。企業也可依法直接向人民法院提訟，通過訴訟程序追究相對方的違約經濟責任。
7.重視合同后評估，借鑒經驗吸取教訓。合同后評估是合同管理的總結階段，它是對合同簽訂、履行等全過程管理的好壞、得失的評估，它可為下一合同項目管理提供可借鑒的經驗。合同后評估工作主要是總結合同簽訂、執行情況，對合同管理好的經驗加以總結推廣，對過時、不符合現行法律法規，以及不嚴謹、容易被對方索賠的條款要加以改正。影響合同履行的不確定因素可分為可預見和不可預見因素，可預見不確定因素應作為普遍性問題，不可預見不確定因素作為可追溯事件加以標識，通過合同后評估加以鑒別，并在以后合同管理中加強重視或制定相應的預防措施。所以合同后評估對合同管理工作具有重要意義。
國家責任是國家基于其對社會公共事務的管理者地位（抑或權利代表地位）而產生的一種義務和職責。法理上，責任的的含義具有第一性義務和第二性義務的區別，國家責任亦是如此。法律援助的本質在于維護受助者的基本權利，從而實現社會均衡與穩定，從此角度看法律援助應當是一種國家責任。法律援助監督管理中的國家責任具體表現為政府責任。政府是國家權力的執行者，是國家行政機關，是政府責任的直接承擔者，《法律援助條例》第三條明確規定了法律援助是政府的責任。按照基本法理，該責任同樣包括兩個層次，其一，政府法律援助監管的第一性義務。這種義務是政府基于其功能而產生的，在很大程度上反映為政府職責（或職權）。具體包括建立法律援助制度和推進制度實施。其二，政府實施法律援助的第二性義務。該義務是政府基于其實施法律援助而產生的法律責任，即在法律援助過程中由于政府行政主管機關的過錯給法律援助對象造成損失，應當承擔的一種法律責任。在完善法律援助監督管理機制過程中，不僅要強調政府的法律援助職責，同時也應當強調對法律援助進行監管所產生的法律責任。法律援助的監督管理是司法行政機關的主要職責，是保障法律援助有效實施的基礎。基于以上的分析，在法律援助監管過程中，不僅要強調司法行政機關的監管職責，同時也應強調由不利監管所產生的法律責任。
二、法律援助監督管理機制疏議
（一）法律援助監督管理關系
法律援助監督管理關系是司法行政機關與法律援助機構及法律援助人員之間形成的行政管理關系。在該關系中涉及到司法行政機關、法律援助機構及法律援助者三個主體，其中司法行政機關是法律援助的監督管理者，法律援助機構是法律援助的組織實施者，法律援助者是法律援助的具體實施者。法律援助監管的有效性以主體權責分明為前提條件。從行政法律關系的角度看，司法行政機關的行政主體地位不容置疑，其是法律援助國家責任的直接承擔著，直接對法律援助活動進行管理，然而法律援助對于受助者而言體現為某種法律援助服務，從此意義上講，法律援助機構是履行政府責任的具體實施者，也是法律援助服務的提供者。
法律援助機構是具體組織實施法律援助的主體，確定法律援助機構的性質是司法行政機關落實監管責任的前提。一般而言，法律援助機構是由地方政府依據當地情況設立（或確立）的機構，具體包括兩大類。一類是由政府在司法行政機關設立的法律援助中心，這些機構一般屬于事業單位，工作人員具有事業編制。另一類是由政府確認的律師事務所、公證處及法律服務所。前者在監督管理機制中處于管理者與被管理者的角色，這在很大程度上給法律援助的監管帶來阻礙，隨著事業單位改革，司法行政機關應當進一步加強對于此類法律援助機構的監管，提升法律援助質量。后者在法律援助監管中屬于被管理者，但因監管力度不夠使部分此類機構在辦理法律援助案件時“走過場”，嚴重影響了當事人合法利益及國家法律援助責任的實現。所以，對于性質不同的法律援助機構采取的監管措施也應當有所不同。
（二）法律援助監督管理責任的形式
法理上，要明確該責任的具體內容和形式，首先必須要確定該責任的主體，法律援助監督管理責任是司法行政機關的職責，同時也是法律責任，從此角度上講，法律援助監督管理責任的主體是司法行政機關，責任形式表現為第一性義務（即職責），但同時亦不能忽略司法行政機關在違反第一性義務而產生的第二性義務（即法律責任）。雖然司法行政機關是法律援助監督責任的當然主體，但法律援助的順利開展還離不開法律援助機構及法律援助具體實施者，從法律援助的性質看，這兩者亦應屬于法律援助監督管理的責任主體。
理由有三，其一，法律援助機構是組織開展法律援助的機構負責法律援助的申請、受理及指派，在此過程中要保障法律援助案件的質量就必須使法律援助機構承擔監督管理的責任。其二，法律援助機構的自我監管是有必要的。其三，法律援助實施者的自我監管對案件質量的提升起著重要作用。雖然法律援助機構及法律援助實施者也有監管責任，但這種責任形態主要表現為行業責任與綜合性法律責任，這與司法行政機關的責任內含有著很大區別。而法律援助實施者監管責任則表現為道德義務和職業法律者責任。由此可見，法律援助監督管理責任的內容與形式具有一定的廣泛性，且呈現出多層次的特點，法律援助監管責任的實現途徑亦呈現為立體化的機構。
三、法律援助監管中國家責任的實現途徑
（一）建立“立體式、多層次”的責任體系
傳統意義上，法律援助監管責任主體僅限于司法行政機關，責任層次較為單一，且以第一性義務為主，這種責任機制呈現為單向性特征，難以形成責任聯動機制，反而阻礙法律援助的順利開展。法律援助從實施過程角度看是一個系統化的過程，包括法律援助機構的確立、法律援助申請、審批、指派法律援助律師、辦理法律援助案件等環節，在這些環節中法律援助監管責任貫穿始終，且直接關系到法律援助案件的辦理質量和受助者的合法權益。基于以上分析，建立系統化的責任體系對于確保法律援助案件的辦理質量具有直接的現實意義。從責任主體的角度看，法律援助監督管理責任具有多層次性。其一，由于責任主體不僅限于司法行政機關，同時包括法律援助機構。法律援助機構的監管責任體現為自我管理的義務和接受司法行政機關管理的義務，前者是保障法律援助順利進行的基礎。自我管理責任是由法律援助機構的性質與地位決定的，主要體現為法律援助機構應當對法律援助申請的受理、審批、案件辦理進行自我監督，從而形成“自律性”責任機制。雖然自我監督在一定程度上為法律援助的順利開展起到積極作用，但如果缺乏必要的外部監管，法律援助的自我監管也必然成為“權力濫用”的屏障，不僅不能起到應有效果，且會在很大程度上弱化司法行政機關的監管職責，并給法律援助的有效實施帶來阻礙。
于此，法律援助機構的監管責任應當是在司法行政機關監督下的自我管理。從法律邏輯上看，法律援助機構接受司法行政機關監管，同時履行監督法律援助者的義務。其二，法律援助者的自我監管責任。法律援助者在接受法律援助機構指派后，必須按照法律規定承擔辦理法律援助案件的義務，該義務是基于援助者身份而產生的法定義務，具有不可棄性。一般而言，法律援助者主要是執業律師，無論其是法律援助中心的專職律師還是律師事務所的律師，都應當承擔相應的自我管理的義務。該義務包括接受法律援助機構指派、提供法律咨詢、辦理法律援助案件等。所以基于法律援助監管的不同責任主體，這種監管責任具有明顯的層次性。從責任類型的角度看，法律援助監管責任呈現為“立體式”結構。上文提到，監管責任包括了第一性義務與第二性義務，是一種綜合責任。“立體式”結構就表現為責任形態的綜合性，即不同的責任主體不僅要履行法定義務（或職責）還必須承擔由其不法行為所導致的法律責任（否定性評價），并以此作為彌補法律援助受助者損失的依據。
（二）完善經費使用監督機制
法律援助經費是保障法律援助順利開展的基石，經費的籌集、調撥、使用應當接受司法行政機關和公眾監督。從監管責任角度講，經費使用的監督機制由縱向的行政監督與橫向的自我監督與公眾監督構成。目前，法律援助經費主要由國家財政負擔，實行專款專用，經費支出以法律援助辦案經費、補貼等為主，經費的合理使用直接關系到法律援助的質量，所以，對法律援助經費使用進行監管是非常有必要的，這也是法律援助監管責任的題中之義。完善法律援助經費使用監管機制，可以從以下幾方面入手。第一，建立單獨核算制度。法律援助經費的使用應當建立專用賬簿進行單獨核算，避免和其他經費混同。第二，建立經費使用公示制度。由于法律援助經費來自國家專項撥款，必須接受司法行政機關與公眾的監督。公示內容不僅包括經費使用情況，且有必要對經費來源進行公示，因為法律援助機構的經費不完全限于國家財政撥款。第三，可以建立法律援助基金，由專人進行管理。第四，完善經費使用檢查機制。
目前，對經費使用情況進行檢查是落實監管責任的主要途徑。檢查主體一般是司法行政機關，檢查方式主要采取抽查，檢查內容主要是經費使用情況。雖然經費檢查在很大程度上起到了監管效果，但是由于抽查形式的制約，使檢查評價結果具有一定的局限性，所以采取全面檢查的方式很有必要，但全面檢查所耗費的行政成本也是較高的。故檢查機制應當堅持實質性的同時強調形式的便捷性，基于目前的電子技術，可以建設法律援助經費網絡管理系統，通過經費使用信息錄入、核對等環節實現對經費使用的監管，由此不僅降低了行政成本，且加強了檢查效果。第四，進一步加強法律援助機構與法律援助者的自我監管。雖然經費的調撥由司法行政機關負責，但經費的使用者是援助機構和援助者，只有進一步加強對機構及其人員的自我約束，才能更有效地提升經費使用效率，才能避免出現經費濫用的情況。
（三）完善案件跟蹤機制
法律援助案件跟蹤機制是通過建立案件跟蹤檔案對案件進行監督的一種手段，但目前的法律援助案件跟蹤機制較為形式化，沒有很好地起到監管效果。案件跟蹤機制不僅要建立跟蹤檔案，且要在檔案管理的基礎上實現實質監督。具體實施辦法如下：其一，細化檔案管理工作。案件跟蹤檔案是對案件辦理情況的原始記錄，檔案項目的設置可以依據法律援助案件的具體情況而定，一般包括案件類型、承辦人、案卷編號、受理時間等基本情況，除此之外還應當增設關于案件評價或者反饋信息，這樣有利于從受助者的角度直接監督辦案流程。其二，法律援助者定期報告。法律援助者是實施法律援助的直接責任者，確保法律援助案件的辦理質量是其重要義務。如前所述，建立案件跟蹤檔案是從監管者自上而下的被動式管理，而定期報告制度則要求承辦人必須在規定期限內主動向法律援助機構和受助者報告案件進展情況，以便實時監控案件質量。其三，旁聽庭審。法律援助者所辦理的案件采取公開審判的，可以指派司法行政機關工作人員和法律援助機構工作人員進行庭審旁聽，以此了解承辦人辦理案件的具體情況，并通過庭審旁聽為承辦人提出相關意見。
（四）建立案件質量的“量化評價標準”
法律援助案件評價機制是對法律援助案件進行質量評估的量化標準，評價機制的運行能從制度上保障法律援助案件的辦理質量。目前，案件評價機制主要局限于案件辦理情況調查、回訪等，并沒有形成一套較為可行的評價方案。從理論上講，評價屬于價值判斷的范疇，是具有主觀色彩的一種意識或認知，然而對法律援助案件質量的評價應當盡可能的排除主觀色彩，通過“標準量化”的方式使案件評價值機制更具合理性與客觀性。法律援助案件質量的“量化評價化標準”應當涵蓋整個案件承辦過程，涉及案件受理、案件辦理及結案三個環節。在案件受理中，量化評價標準可以包括案件基本情況登記、案件受理依據、案件受理情況、案件受理期限等內容，并設定不同的評估檔次。在案件辦理中，量化評價標準應當依據不同的案件性質規定不同的量化評價標準。一般而言可以包括法律文書基本情況、證據材料收集情況、會見當事人情況、案情分析報告（或者法律意見書）情況、庭審記錄情況等，通過較為細化的評價標準對法律援助案件的辦理過程進行全程監督。在結案環節中，量化評價標準可以包括裁判文書基本情況、當事人意見、法律援助者結案總結等。只有建立較為完善的評價標準才能保障法律援助案件辦理質量。
四、結語
【關鍵詞】法律角度;社會管理創新
加強與創新社會管理，是新形勢下促進社會公正、構建和諧社會的需要。但創新所要求的變動性與法律所要求的穩定性之間，一定程度上存在著不可避免的緊張關系。2011年2月總書記在省部級主要領導干部社會管理及其創新專題研討班開班儀式上以“扎扎實實提高社會管理科學化水平”為題作重要講話，極大地強化了理論界對此問題的關注。筆者認為，社會管理作為國家治國的一個重要側面，不可偏離國家治理的主旨———法律，法律是社會管理創新之準繩。
1．法律至上，社會管理創新的核心理念
社會管理創新是黨和國家面對經濟體制深刻變革、社會結構深刻變動、利益格局深刻調整、思想觀念深刻變化的新特征，而對社會管理提出的新任務、新要求。這種“新”絕不是一種抽象的一般要求，而是為政理念的調整，是社會管理目的、方式和體制的大改革和大進步，是個系統工程。整體而系統的社會管理變革必須以一定的理念為先導。“在中國特色社會主義法律體系已經形成，全黨全國致力于全面落實依法治國基本方略、加快建設社會主義法治國家的新形勢下，加強和創新社會管理，必須牢固樹立依法管理的理念。”法律至上是社會管理創新的核心理念。在社會管理創新的理念方面，中央政法委書記從社會管理應與社會主義市場經濟體制、我國政治體制以及開放、動態、信息化社會環境相適應出發提出了社管理創新的五大理念。其“以人為本，服務為先”的理念本質是要求我國社會主義法治不僅是形式法治，而且要使法律內含“以人為本，服務為先”的實質法治; 其“多方參與，共同治理”的理念是要求法律制度的設計尤其是關涉社會管理的法律制度應以多方主體參與為目標; 其“樹立關口前移，源頭治理”的理念可理解為強化源頭立法的法制要求;“樹立統籌兼顧，協商協調”的理念亦是對法律處理多元利益和多元訴求的要求，這些理念最終要以法治理念實現，而其要樹立“依法管理，綜合治理”的理念則對法律理念的直接表達。在已經制定的法律得到有效遵守的同時，還要求這種法律本身是良好的法律，并在一個較長的時間段內具有穩定性，以保證人們可據此對自己的行為后果進行預測，從而保證社會處于一個穩定的狀態之下。從法治的內涵可知，以良好的法律得到普遍的遵守為基本要求，以法律的穩定性為基本保障。有別于此，社會領域的創新則要求人們對既有的體制、制度、生產關系和上層建筑適時作出調整與變動，以適應新的形勢發展需要。兩相比較，我們可以發現，法律所要求的穩定性和創新所體現的變動性至少在表面上存在著不可避免的緊張關系：一方面，要進行創新，就勢必面臨如何維護法律的尊嚴及其穩定性問題；另一方面，要實施法治，則又面臨如何保證創新的及時進行以適應新的形勢需要問題。在社會管理領域，這種情況同樣存在。
2．法律與社會管理創新是一個有機聯系的系統
系統是指由相同或相關的事物互相作用、互相制約形成的一個有機整體。自然界和人類社會中的一切事物都是以系統的形式存在。和其他事物相比，社會管理創新與法律的系統更加突出。社會管理創新和法律的系統性主要表現在以下幾個方面。
2.1社會管理創新與法律的整體性
社會管理創新與法律本身就是一個體系，是一個由各種社會管理創新與法律的相互作用、相互制約而構成的有機整體。宏觀的社會管理創新與法律的目標和原則，是其他各項社會管理創新與法律的重要依據。反之，各項基本的社會管理創新與法律和具體社會管理創新與法律又決定了宏觀社會管理創新與法律確定目標和原則能否實現。沒有各項基本社會管理創新與法律和具體社會管理創新與法律，以及不同社會管理創新與法律互相間的聯系與配合，也就沒有總社會管理創新與法律存在和發展的基礎。
2.2社會管理創新與法律的動態性
社會管理創新與法律和世界上一切開放系統一樣，需要不斷的與外界環境交流能量、物資和信息。從而處于不斷的運動、變化和發展之中。就社會管理本身來說，即便是解決一個稍微復雜的社會問題，也不可能一次制定管理創新就達到“最佳方案”的程度，需要管理創新在與社會環境的相互作用中，不斷地進行調整、修訂和完善，才能逐步做到優化。社會管理創新與法律本身也不只是一個孤立的社會管理與法律的文本，而是一個由社會管理創新與法律制定的社會管理創新與法律執行、社會管理創新與法律著重通過執行和實施的環節作用于社會環境。作用的結果又會通過社會管理創新與法律評估等環節影響到新一輪的社會管理創新與法律制定。只有社會創新管理這個政策和法律存在，這個動態過程就不會停息。
除了上述的2個方面外，管理法律的系統特性還包括層次性、結構性和相關性等。在社會管理創新與法律的系統特性中最重要的是管理創新法律的整體性。因此，人們在研究社會管理創新、制定社會管理創新和實施社會管理創新時，必須具有綜合的觀念、系統的觀念、整體的觀念，這是現代社會條件下，認識和運用社會管理創新的一個重要要求。
結 語
法律服務創新作為一個系統工程，既要關注其所屬的上級系統間的相關性，如法律制度創新與政治管理創新、行政管理創新、經濟管理創新等的相關性及其協調；也要關注平級系統間的相關性，如法律服務創新與立法創新、司法創新和行政執法創新的相關性，法律服務組織作為中介服務組織，與社區管理組織創新、新的調解組織創新等的關聯性和協調；更要關注法律服務創新系統的內部組成部分創新的關聯性和協調，如內部人員觀念創新、內部管理制度和激勵機制創新、提供法律服務服務內容和方式的創新等等。只有統籌兼顧所有相關因素的關系，才能真正全面提高法律服務乃至整個社會管理科學化水平。參考文獻
[1]戴佳.在提高社會管理科學化水平上實現新突破[N].檢察日報, 2011-08-22
[2]于洪波.提高社會管理科學化水平路徑何在？[N].光明日報,2011-08-14
關鍵詞：企業法律顧問 合同管理 預防性合同 救濟性合同
“企業法律顧問”本既可包括身為企業雇員、擔當法律顧問職責的工作人員,又包括依法在律師事務所執業、受托從事企業常年或專項法律顧問工作的社會律師,但進一步考察1997年國家經貿委《企業法律顧問管理辦法》以及國務院國資委近年來的一系列規章,可以發現,“企業法律顧問”似乎專指“企業內部法律顧問”;其次,律師受聘從事企業法律顧問工作,并不對律師的身份有任何影響或產生一種新的律師種類。因此,本文就將所要探討的問題——“企業內部法律顧問的合同管理”徑直表述為“企業法律顧問的合同管理”,應該不會造成管理主體上的誤解。
一、企業合同管理的主要內容與分類
(一)合同管理:一項重要的管理內容與管理方法
和國外相似,我國企業法律顧問同樣具有廣泛的職能,可歸納為:(1)決策參與;(2)合同管理;(3)公司設立和運行中的法律事務管理;(4)企業知識產權保護;(5)訴訟管理,即運用訴訟、仲裁、調解等手段解決已產生的涉及企業利益的爭議,維護企業合法權益;(6)聘請社會律師為企業服務,并代表企業參與工作,行使聯絡、協助以及監督職責。
合同管理無疑是上述工作中的一項重要內容,而此外的(3)至(6)項工作中,起草、審查、管理、監督合同不僅不可避免,而且還是企業重要的管理手段或管理成果。因此,企業法律顧問的合同管理既是企業法律顧問本身的工作職責,還是貫穿于企業管理的每一個環節(生產、銷售、財務、人事、權利救濟等)的管理方法,在企業法律顧問工作中占據著十分重要的地位。
(二)企業合同管理的主要分類及內容
我國合同法學上對合同有各種理論分類,如有名合同與無名合同、要式合同與非要式合同、格式合同與非格式合同、諾成合同與實踐合同等,這些分類在法學研究層面當然各具理論價值,但從企業實務層面來說,主要考慮將合同管理中所涉各種合同進行如下三類劃分:
1.業務合同、勞動合同及其他合同
視企業所在行業或經營范圍的差異,合同涉及本企業商品或服務正常生產與銷售的,則為“業務合同”。
“勞動合同”為本企業作為用人單位與勞動者簽訂的以勞動用工內容為核心的各種合同。
除了上述兩類合同以外,以本企業作為合同當事人的任何合同均可劃入“其他合同”之列。最常見的“其他合同”有銀行借款合同、保險合同、建設工程合同,以及運輸合同、倉儲合同等等,其范圍十分廣泛,難以也不必逐一羅列。
2.涉外合同與非涉外合同
以本企業作為合同當事人的合同中,如果合同含有“涉外因素”,如對方當事人為境外主體、合同客體在境外,或者合同內容與境外有關的,則為“涉外合同”。它們同樣可以納入上述涉外業務合同、涉外勞動合同及其他涉外合同三項分類當中。
與涉外合同相對應,不含涉外因素的合同,無論是業務合同、勞務合同還是其他合同,均為“非涉外合同”。
3.防范性合同與救濟性合同
從訂立合同的根本原因來看,企業的各種合同僅為兩類,一類是為了便于事后有約可循、操作規范、減少或避免爭議、防范合同風險而訂立的,另一類則是爭議已經發生、為解決爭議而達成的各類協議。前者稱之為“防范性(或規范性)合同”,后者則為“救濟性合同”。
二、企業法律顧問在防范性合同管理中的主要工作
(一)完善合同管理制度與制定常用格式合同,發揮制度的作用與“批發性管理”的效率
凡事預則立,不預則廢。合同管理也應重在防范,即企業法律顧問應該擔當防范企業法律風險的“防火員”,而不該只在風險已經產生后充當“滅火員”。不過,企業涉及的合同份數眾多、種類復雜,法律顧問人手有限,往往又難以事事參與、件件過問、款款親為、字字把關。
為了解決這一管理效率上的矛盾,首先必須從完善合同管理制度與制定格式合同開始,為企業建立或完善合同管理規章制度,發揮制度的作用與“批發性管理”的效率。相關管理制度包括:(1)交易對象審查制度。從合同相對主體究竟如何開始,弄清交易相對方的身份、狀況、資信等基本信息,做到不談、不訂連交易對象基本狀況都沒有搞清楚的糊涂合同;(2)高水準格式合同使用制度。對于常用、非重大的書面業務合同,區別其性質與種類,由企業法律顧問會同外聘社會律師制定比較規范的合同格式,供業務、勞資管理等人員在工作中經常使用;(3)合同條款及法律講解、培訓制度。定期為業務、勞資管理人員講解條款、研讀法律,讓他們在提高合同法律及風險意識的同時,能夠真正理解有關條款的具體含義及利害關系,避免不知其所以然的機械套用;(4)合同簽訂前的最終把關制度;(5)已簽合同的企業法律顧問留存備案制度;(6)履行過程中風險出現或極有可能出現時,對企業法律顧問的第一時間報告或通報制度。
(二)對于重大、復雜的業務合同,企業法律顧問必須從各個環節真正參與其中,必要時與單位外聘的常年或專項法律顧問律師協同管理
標的較大、法務復雜、事關企業重大利益的合同,從一開始洽談時就應該有企業法律顧問的全程參與,以便在交易對象、交易標的、結算方式、品質保證、合同擔保、爭議解決方式、訴訟管轄乃至于適用法律、合同文本等方面從嚴把關,在合同簽訂、履行、協商等各個環節,為企業爭取進了能多的合法權益。
考慮到專業知識、執業經驗等方面可能存在的局限,可會同單位外聘的常年或專項法律顧問律師進行合同協同管理,以真正幫助企業避免法律風險,維護企業最大的合法權益。
(三)注意合同簽訂、履行、協商、聯絡等環節證據的留存與收集工作
對于與合同相關的票據、文書、往來業務資料認真收集,妥善保管;對于未能順利履行、可能發生糾紛的合同,相關往來文書必須由企業法律顧問起草與經企業法律顧問修改發出,避免業務人員因不諳法律而可能造成的被動局面;同時,又為其后的救濟性合同管理留下證據、打好基礎。
三、企業法律顧問在救濟性合同管理中的主要工作
我國環評制度是20世紀70年代在借鑒國際經驗的基礎上逐步形成的。受特定時期經濟社會發展條件的制約，環評監管機制主要以建設項目環評審批和規劃環評審查為核心，以環評文件分類管理、分級審批制度為主線。我國環評法律制度雖然搭起了相對完備的制度框架，可在制度的內涵和具體執行上未能較好達到環評核心理念的要求，《環境影響評價法》《建設項目環境保護管理條例》《規劃環境影響評價條例》在一定程度上就是“環評審查審批法（條例）”，環評的權威性、實效性與發達國家相比差距較大。從環評法律執行及監管的總體狀況看，建設項目未批先建、未批先投和規劃未評先批、批后補評等違法行為突出，普適性的環評審查審批制已事實上失靈；從環評執行效果看，建設項目批建不符、重大變動和規劃評而不用、禁而不止較為普遍，說明事中事后監管的不力，也說明環評質量特別是環評文件質量存在不足；從環評后續監管看，企業未落實環評文件的要求，變更環保措施，超標、超總量、超種類排污等違法行為屢禁不止；從總體環境質量變化趨勢看，在污染防治、違法責任追究等相關制度不斷強化的情況下，一些污染物排放量仍隨著經濟總量的增長而呈上升趨勢，污染預防制度的實施與預期效果差距較大。導致環評監管機制困境的原因是多方面的，其中關鍵因素之一就是以審批審查為核心的環評監管法律機制存在嚴重缺陷與不足，環評活動圍繞著審批審查在運轉，以通過審批審查為目的，環評結論在幫助委托單位發現并解決真實的環境問題、優化決策、源頭預防污染和破壞方面的作用沒有充分發揮，也沒有能夠在指導和約束建設單位和規劃執行單位在實踐中減少和控制環境問題上發揮應有的作用。本文認為，將環評監管機制的核心由環評審批審查調整為環評文件質量管理，圍繞環評文件質量完善環評監管機制，可有效解決當前環評制度面臨的困境和發展問題。環評監管法律機制應該以環評文件質量管理為核心環評制度是規范環評文件的編制和修改、征求意見及博弈、審查審批、執行落實、跟蹤反饋與調節參與評價各方關系的法律制度。環評監管制度應該是圍繞環評文件的編制、審查、實施等全過程的質量監管制度，從某種程度上講就是環評文件質量管理制度。我國以往環評法律以審查審批制為核心，反映了環評制度初期我國的經濟社會發展狀況，推動了環評法律制度的建立和施行。但環評審查審批只是程序，環評文件質量才是實質；環評審查審批是環評的具體環節，環評文件質量管理則貫穿全過程。將環評制度的核心調整到環評文件質量管理上，具有充分的必要性和可行性，也許可以系統解決環評制度體系面臨的困境和發展難題，保障環評制度持續發展。
環評文件的地位決定了環評文件質量管理的核心地位
環評文件質量是衡量環評法律制度有效性的關鍵：第一，環評文件是環評法律制度有效實施的體現。作為環評法律制度實施的主要工具和成果，依法編制的環評文件是規劃和建設項目的環境可行性的基礎，環評文件內容體現了各相關方關系調整的主要成果，連接著建設單位或規劃編制單位、環評機構、規劃環評審查小組的召集部門或有關審批機關、進行技術評估的技術機構、有關專家、可能受影響的公眾等相關主體，串聯起環評業務的委托、環評文件的編制、審查審批、實施和后評估等環評工作全過程，是確認環評參與各方的權利、義務和法律責任的重要依據。第二，環評文件質量是環評法律制度有效落實的關鍵。環評作為源頭預防環境污染和生態破壞的重要制度，其制度成效在一定程度上決定了后續的環保監督檢查、環保設施設計與建設、環保設施驗收、環保措施落實與后環評、排污許可證管理等系列法律制度的施行效果，環評文件是連接環評制度與這些法律制度的“中介”，其質量是環評法律制度實施成效的重要標準，對環評監管法律機制目標的實現具有決定性影響。第三，環評文件內容是環評制度強制性、權威性的標志。環評文件記載了規劃或建設項目涉及的環境管理要求、環境標準和技術規范等各項規定，“白紙黑字”并經過法定程序而成為具有法律效力的文件。環評文件質量的重要性也體現在，依法經過有關部門審批通過的環評文件是后續環境管理法律制度的重要基礎和法定依據，讓環境保護法律法規的執行和環境保護措施的落實行之有據，便于政府部門的監管和公眾的監督。當前，實行以環評文件質量管理為核心的環評監管法律機制已非常緊迫。第一，實現環評法律制度功能的需要。環評制度具有科學性、預測性、綜合性等特點，只有環評產生的高質量的環評文件，才能確保可能的不良環境影響分析評價的準確性、相應預防或減緩不良影響的對策措施的可行性，為環評制度源頭預防環境污染和生態破壞的功能實現提供條件。第二，落實環評文件法律地位的需要。環評文件的核心地位是環評監管法律機制核心轉移的根本原因，而實施環評監管制度核心的轉換，有利于環評文件核心地位的加快確立和鞏固。環評法律制度已從多個角度規定了環評文件的法律效力，環評文件是確定環評成果的法定文書，環評文件質量是環評和環保“三同時”等制度有效實施的關鍵。第三，落實環評主體責任的要求。環評階段規劃編制或建設單位多關注環評文件審查審批結果，而不是環評行為及環評文件本身，弱化了環評的責任主體意識，導致環評制度的執行偏離法律本意。環評監管制度的核心轉移到環評文件質量，將有助于規劃編制或建設單位自覺承擔起防止和減少不利環境影響的義務，并對造成的環境損害依法承擔責任。第四，提升環評制度活力和有效性的措施。全面的審查審批制已構成對環評制度發展的制約，導致政策環評和受污染場地修復評估、環境與健康調查和風險評估等與環境影響有關的調查評估制度，難以納入環評規制的范圍，影響這些制度的落地實施。建設項目環評過大的審批量、過高的審批通過率給環評制度帶來了負面影響。以環評文件質量為核心，分類實施審查審批與承諾備案、征求意見、聽證論證等環評模式，將有助于恢復環評法律制度的活力。第五，適應政府職能轉變和行政審批制度改革的要求。行政許可屬于嚴格的規制形式，環評有關審批的制度與國務院放管服改革要求不相適應，與環境管理轉型要求存在較大差距；編制環評文件的建設項目在實際排污之前須申請由環保部門實施的環評、排污許可兩次許可，合法性與合理性存疑。
環評監管機制調整到為以環評文件質量管理
為核心已具備條件結合環評監管機制與相關法律制度的發展情況，以及環境行政、經濟、科技等方面的理論發展和實務經驗，實行以環評文件質量管理為核心的環評監管法律機制的時機恰當、條件成熟，體現在以下幾方面。第一，從環評法律制度看，環評文件是環評法律制度的核心，實際上有關環評文件質量管理的規定已成為環評法律制度的重要內容，相關條款增多、制度銜接更好、法律責任相對完善。環評審批不再作為建設項目管理的前置條件，實行審批制的建設項目范圍已經縮減，環評文件中占比約50%的登記表實行備案。第二，從其他環保法律制度看，環評文件的法律地位和功能在項目“三同時”、環保驗收、排污許可等制度已有體現，環評制度作為企業能否獲得排污許可證先決條件，排污許可證為環評制度把關，對環評文件質量的提升形成了倒逼作用。同時環評事中事后監管已覆蓋項目建設和運行的全過程，排污許可制度對項目排污前的環境行為構成了有力規制，污染防治制度的健全和環保措施的成熟可確保項目不利環境影響得到控制，實質上弱化了環評審批制對項目環境可行性及環保措施進行優化把關的功能。第三，從環境科技的發展看，環評管理制度以及相應的標準規范、技術導則的完善，讓環評行為有“法”可依、有“規”可循，為環評工作乃至環評文件的質量提供了技術保障。環境管理的標準化、程序化可為企業的環境行為提供規范和指導，相對成熟穩定的污染治理技術可保障項目的達標排污。第四，從社會治理制度看，全社會的環保意識和法制意識增強，有利于公眾知悉、參與、監督相關環評行為和企業環境行為的機制初步建立，包括排污者對環境法律規范的自覺遵守和對可能影響環境的行為的自我約束，環保部門對監管法律制度的不斷完善和規范執行，有關公眾對企業環評和相關環境行為的主動參與和依法監督。第五，從市場經濟的發展看，第三方技術服務機構監管制度尤其是法律責任制度的完善，促進了環評市場的規范運行。環評隊伍能力水平的提升，可基本滿足市場對高質量環評文件的需要。第六，從環評文件管理實務看，環保部門組織對環評文件多元化管理進行了實踐和探索，包括環保部推動的規劃園區內項目試點降低環評類別和簡化手續、部分地區實行的對水利等民生項目的打包審批、環境影響報告表試行備案、對非重大變動實行清潔生產管理等，對環評文件非審查審批制管理提供了經驗。國家推動建立環評基礎數據庫以及環評工作質量監管數據信息系統、環評文件全本公開等，為環評文件質量監管的數據化、大眾化奠定了基礎。
完善以環評文件質量管理為核心的環評監管法律機制的設想
抓環評文件質量管理可以說是抓住基礎性根本性的問題。當然，建立以環評文件質量管理為核心的環評監管法律機制需要對環評制度本身進行一定的完善與重構。完善以環評文件質量管理為核心的環評管理措施第一，改進環評文件的分類管理制度。環評文件分類管理制度是環評的基礎性制度之一，其內容應該根據環評規制范圍的變化而調整。明確納入環評的相關政策和法律法規的范圍及其評價方法和程序；明確并減少編制規劃環評環境影響篇章或說明的規劃類別，相應增加編制報告書的規劃類別，注重發揮“三線一單”（指生態保護紅線、環境質量底線、資源利用上線和環境準入負面清單）的作用；對有關調查評估活動的環評，應制定分別實施審批或備案的具體范圍和實施方式；對建設項目環評，應從方便操作和對監管有利的角度，取消環境影響報告表，將其分為實行審批制的環境影響報告書、實行告知備案制的環境影響登記表。做好環評與排污許可制度的對接，除非涉及環境影響特別復雜且環境風險重大或者涉及環境敏感區域的，原則上只要實施排污許可證管理就不再進行環評管理。第二，完善環評文件質量管理準則。一是明確目標和原則。環評工作具有客觀性、綜合性、預測性、科學性，客觀上難以對環評文件質量進行完全統一的管理和評價。然而，如果不能實現對環評文件質量的管理，環評法律制度的有效性將淪為空談。應以“客觀、公開、公正”作為環評文件質量管理的根本要求，具體應以有利于環評法律功能的實現、有利于環評組織方主體責任環評文件質量是衡量環評法律制度有效性的關鍵。的落實、有利于環評制度效能的提升為原則和目標。二是明確質量標準。環評文件的質量應符合環評審查審批的有關要求，因此，環評文件質量標準要緊密圍繞環評文件審查審批的要求，包括環評文件審點、環評文件質量問題的有關規定等。對于《建設項目環境保護管理條例》第11條、《建設項目環境影響評價資質管理辦法》第36條等規定的建設項目環評不予批準的5種情形和環評文件質量較差的5種情形，《規劃環境影響評價條例》第20條、第21條規定的規劃環評報告書重新審查的7種情形和不予通過的2種情形，應注重配套規范的完善和實施的引導，在實務中真正做到滿足審點要求與質量“好”、不予批準（或不予通過）與質量“差”的實質統一。應圍繞環評文件質量管理這一核心，抓緊修訂環評規范和技術導則體系，組織設計政策環評等制度的技術體系；相關技術體系的調整和完善應兼顧實行審查審批制或備案制的不同要求，注重企業自主實施環評和落實環保主體責任的規范與引導。三是確定審點。對環評文件實行審查仍將是環評制度實施的重點之一。然而，現行環評文件審查制度的規定未能有效區分環評文件的審查與編制。不同類型的環評文件的審查既有統一性，也有差異性，要注重與環評文件編制的區別以及不同的法律責任，從法規政策、經濟技術等角度審查環評文件，為環評文件審批決策提供參考。以建設項目環評文件為例，鑒于按要求編制環評文件并對環評結論負責是建設單位、環評單位的責任和義務，審查應突出對環評論證結果的“審”“查”，將重點放在環評工作程序的合法性、環評文件的全面性與真實性、環評分析預測評估的合規性、環境保護措施與已有案例實際運行效果的一致性等。第三，將替代方案列入環評文件的法定內容。在很多國家，替代方案是環境影響報告書的重要組成部分，通常做法是將替代方案分為第一可替代方案、第二可替代方案和不實施的延遲活動方案，目的是通過環評，為擬議中的項目和規劃選擇對環境不利影響最少的方案。根據《環境影響評價法》（以下簡稱《環評法》）等法律規定，我國環評文件的內容缺少對擬議的規劃或建設項目的替代方案，也缺少對擬議的方案進行調整的意見。從建設項目環評的主要內容看，環評階段項目的性質、規模、地點、采用的生產工藝4項已基本確定，唯一的變量是“防治污染、防止生態破壞的措施”，當缺少替代方案時，環評文件就變成4個確定內容的描述評價與1個可變內容的科學性、可行性的分析論證。替代方案的缺失導致整個環評制度的功能由優化決策行為變成了優化環保措施，環評公眾參與、審查等制度由對多個方案進行協商或博弈變成了同意或不同意的決策意見。環評文件缺乏替代方案是我國環評文件質量的重要缺陷。為此，應明確將替代方案納入環評文件的主要內容，改變目前只能就擬議方案提出環境影響減緩或控制措施的狀況；就政策環評和有關環境影響調查評估制度制定具體規則時，也應增加替代方案的規定，以充分考慮對環境的影響，真正發揮環評法律制度對有關經濟、技術政策和規劃、建設項目決策的優化作用。
完善環評文件質量的責任分配制度
第一，厘清環評文件質量的責任主體。修正環評文件質量責任主體的不一致問題，規定環評文件編制工作的組織者，包括建設單位、規劃編制單位、政策制定單位和有關活動的組織單位，對環評文件質量承擔主體責任，并對環評文件及結論的真實性、全面性負責；環評文件編制的承擔者，包括實行資質管理的建設項目環評機構或不需資質條件的規劃環評技術服務機構，對環評文件質量承擔重要責任，對環評過程中的不負責任、弄虛作假行為承擔法律責任。同時，應立法明確有關環評文件審查的組織者、進行技術評估的技術機構、接受征求意見的單位和有關專家在環評文件質量管理中的角色和法律責任。第二，完善環評法律責任制度。法律應明確參與環評的各方的法律責任，重點規定環評的組織者和環評技術服務提供者對環評文件質量的責任。當前，《環評法》應對制度上尚有爭議且實務中難以落實的環評機構的法律責任問題做出回應，明確將環評機構作為環評法律調整的主要對象之一，規定環評機構在環評文件編制過程中的行為規范，將法律規定的違法行為情形與法律責任一一對應，確保法律責任特別是連帶民事責任、刑事責環境管理的標準化、程序化可為企業的環境行為提供規范和指導。任的合理性和可行性。完善環評機構法律責任的不銜接之處，對規劃和建設項目環評文件編制單位實行同等的規制，并對規劃編制和建設單位在環評過程中的違法行為設定法律責任，改變其責任畸輕的局面。第三，保障環評技術服務機構的獨立性。環評機構是環評制度實施的重要力量，也是環評法律規制的薄弱環節。法律應對作為技術服務第三方的環評機構的獨立性做出規定，除嚴格執行不得與審批機關存在任何利益關系的規定外，還應對環評機構與規劃編制或建設單位的委托關系、責任與義務等做出制度安排，保障環評機構能不受審批機關和環評組織者的干擾，獨立、專業地開展環評，確保環評過程的科學性、客觀性。應取消環評機構資質許可管理制度，構建以環評文件質量為重點的環評機構準入條件。明確規定環評工程師及從業人員對環評文件質量的法律責任，保障環評文件備案制的有效實施。
將充分征求公眾意見作為環評文件質量的重要保障
針對當前我國環評公眾參與不完整、不及時、不充分，甚至流于形式、弄虛作假等弊端，應以環評文件質量為標的構建有效的公眾參與格局。第一，健全建設項目環評“充分征求公眾意見”的制度安排。《環境保護法》要求建設項目環評應“充分征求公眾意見”，環評“一法兩條例”應主動對這一規定做出立法回應。一是充分征求公眾意見要有充分尊重少數人意見的理念。環境影響評價是非常少有的、需要考慮少數人訴求的環境管理制度。在評價中，最重要的人是那些為了多數人的利益而承受不合理負擔的人。二是充分征求公眾意見要為編制高質量的環評文件服務。為了得到高質量的公眾意見，應該建立充分的環評信息公開、聽取意見、溝通解釋、采納反饋意見的機制，將公參意見作為完善和強化建設項目環保措施的重要手段。對于實行備案制的環評文件，要將公眾參與及意見采納情況作為后續環境管理制度的內容。三是明確公眾的范圍。明確建設項目可能受影響的公眾就是環境利益相關者，公眾享有相應的事前知情同意權、事中監督權參與權、事后的法律救濟權。第二，明確政策環評、規劃環評公眾參與的制度。完善公眾參與程序，建立公眾參與和環評同步啟動的制度，引導、幫助公眾就替代方案、環保措施等提出意見，開展充分的信息交流，提升公眾參與效果。要落實環評組織者對公眾參與的主體責任，明確環評公眾參與弄虛作假的法律責任。
以環評事中事后監管促進環評文件質量的提升
環評作為源頭預防的主要法律制度，環評監管機制不僅針對環評過程本身，將來更應該強化事中事后監管。高質量的環評文件，可以為后續環境管理提供基礎和保障，有助于解決現行環境管理制度缺乏系統性和整體性的問題。因此，一方面，應通過環評文件的編制，將環保規劃、環境監測、環境監管、環境經濟、公眾參與等制度與環評制度融合，體現為環評文件的相關要求，依靠環評制度的集合性作用，建立完善的源頭預防環保綜合決策機制。另一方面，強化環評文件的權威性，以環評文件為“媒介”將環評法律制度與環保設施設計與建設、環保自主驗收、環保措施落實與后環評、排污許可證管理、環保監督檢查等一系列環保法律制度相融合，將相對割裂的管理制度整合成完善的環境管理制度體系。《“十三五”環境影響評價改革實施方案》還要求強化環境影響后評價。對長期性、累積性和不確定性環境影響突出、有重大環境風險或者穿越重要生態環境敏感區的重大項目，應開展環境影響后評價，落實建設項目后續環境管理。環評的后續監管和后評估是檢驗環評文件質量的“標尺”，通過落實環評事中事后管理可以倒逼環評文件質量的提升。
作者:李摯萍 李新科 單位:中山大學法學院
參考文獻
[1]環境保護部.關于印發《“十三五”環境影響評價改革實施方案》的通知[EB/OL].2016-07-15./gkml/hbb/bwj/201607/t20160719_360949.htm##1.
[ABSTRACT] By investigating the present status of KOCEL litigation legal affairs, the paper analyzed the reasons of all kinds of litigation legal affairs happened these years and gave measures to solve these issues, put forward suggestion for improving KOCEL litigation legal affairs management, for prevention legal risks. It suggests to realize digital management for company legal affairs to make sure KOCEL to realize speedy development.
【關鍵詞】涉訴法律事務、數字化管理
[Key Words] litigation legal affairs digital management
中圖分類號：G633.26文獻標識碼：A文章編號：
一、前言
近年來，隨著社會法治大環境的變化以及企業社會形態的快速轉變，企業法律事務管理逐漸成為企業發展的新課題之一。科技領域：世界經濟快速發展導致企業競爭的日益激烈，新科技、新知識的快速更迭更加突出知識產權對企業至關重要性，商業秘密成為企業立足激烈市場競爭的秘密武器；人力資源領域：新《勞動合同法》的出臺，勞動者維權意識的不斷提高，構建和諧社會的風潮，給企業的發展帶來了更多的沖擊和挑戰，隨之而來的就是企業法律事務的不斷增多。共享集團在經過改制之后，企業成功渡過金融危機，已邁上了高速發展的行車道，在實踐工作中，公司高度重視企業法律工作，建立法律顧問制度，完善組織機構設置，把依法治企與建立現代企業制度、加強企業管理、提高企業競爭力和維護自身合法權益有機結合起來，實現涉訴法律事務規范管理，保證企業持續健康快速發展。
二、涉訴法律事務規范管理的重要意義
（一）預防法律風險，保證企業平穩有序發展
影響企業的健康發展的因素包括科學技術發展、人才隊伍建設、質量品質保障、風險控制等，任何一個因素的缺失或者落后都會導致企業發展停滯不前。風險控制是檢驗一個成熟企業健康發展的標準之一，其中法律風險控制是其中的重點，法律風險隱藏在企業運營的每一個環節，技術、人員、質量任何一環出現問題都可能產生相應法律問題，預防法律風險的產生是保證企業平穩有序發展的前提。實現公司涉訴法律事務的規范管理，將有效完善公司法律風險控制體系，實現公司法律資源的整合，穩定企業人員思想動態，保護企業知識產權，維護企業以及職工的利益，從源頭上控制涉訴法律案件的發生，保證企業平穩有序的發展。
（二）對外樹立企業良好形象，增強企業社會責任感
企業擁有的資源優勢來自于國家所有企業組織的集合規模和優勢，因此，在構建和諧社會的過程中，企業具有其他社會成員所無法比擬的地位和作用。法律調整的對象在于解決社會各種關系存在的矛盾，企業在生產運營過程中，會產生各種各樣的矛盾，矛盾的激化就會產生相應的法律問題，從而影響企業正常的生產秩序，不利于社會良好形象的塑造。對于法律事務的規范管理，將有利于企業內部良好發展氛圍的營造，同時企業的良好外部形象也會得到樹立，企業的社會責任感也會不斷的增強。
三、公司涉訴法律事務管理難度增大
（一）訴訟存在原告和被告與審判機關之間的關系。首先從企業角度出發，隨著共享集團公司的不斷壯大，子公司數量逐漸增多，目前集團公司下屬子公司已達14家，公司的增加必然會導致人員以及其他的社會關系的增加，如企業實習用工、勞務派遣用工等，矛盾產生的概率也在提高，法律案件自然也會隨之增多。從集團公司改制至今，法律案件逐年增多（表一），其中涉訴案件類型也呈現多樣化：商業秘密保護、競業限制，勞動爭議糾紛、歷史遺留經濟糾紛等。
從勞動者或者相對方角度來講，近年來，隨著相關法律條款以及政策對于訴訟成本的不斷調整，訴訟成本由以前的按標的收取訴訟費改為勞動爭議案件零訴訟成本、一審勞動爭議訴訟成本10元，這樣必然會導致個體的訴訟隨意性提高，企業一次次的坐上被告席，訴訟成本自然也在不斷攀升。
審判機關理應是依法判案，但出于中國的國情考慮以及人為因素的干涉，審判機關在個案中會考慮種種原因而將企業作為承擔責任的首選方，在很多人看來，個體勞動者是弱者，企業是強者，但是如今的現實卻是：企業與勞動者同樣成為弱者。
表一：2005年至2010年 共享集團涉訴法律案件增長圖
（二）企業法治環境不斷變化，在構建和諧社會要求以及法律本身所負有的特征大背景下，政府出臺的一系列法律法規政策導向性明顯，部分政策更加傾向于對于勞動者的保護，企業對于法規政策的理解和執行與司法機關存在的偏差為企業增加了一定的法律負擔。
（三）信息化加快促生新觀念，隨著時代信息化突飛猛進，網絡的普及，勞動者會從更多的渠道去維護自身權益，全民法制意識不斷提高。同時，80后90后成為新時期勞動者的主體，新主體的思想變化以及職業道德下降不斷沖擊著企業人力資源管理。城鎮化速度加快、人員流動性大、就業觀念轉變等一系列社會問題導致企業法律成本不斷的增加。
（四）新事物的出現要求我們必須重新轉變認識，去理解適應后執行，如果學習和認識滯后就會對管理帶來了很大的挑戰。共享集團信息中心下設法律顧問室全面協調集團及各子公司法律事務的推進，各子公司人力資源專管員、公司外聘法律顧問、工會人民調解委員會配合開展相關工作。雖然公司人員組織機構已比較成熟，但具體辦事人員人手不足、業務素質不高、法律關鍵節點認識不足、辦事方法不到位直接影響到法律事務的辦理效率和效果。在實踐工作中，具體辦案人員由于對于訴訟時效把握的不到位給后續工作開展帶來了很多的問題，類似的問題給法律事務規范管理也增加了難度。
（五）管理難度不斷的增大，導致公司涉訴法律事務不斷的增多，對公司正常生產運行產生了很大的影響：1、具體辦案人員更多的時間負責應付各類訴訟，沒有足夠的時間創新管理完成工作，更多工作時間在疲于應付；2、管理不到位出現惡性循環，由于一起案件的敗訴引發更多的訴訟；3、公司人員離職率增高，員工思想狀態不穩定，影響正常工作開展；4、公司內外部環境遭到破壞，影響公司人才引進，市場拓展等，企業社會形象也無法得到提高。
四、公司涉訴法律規范管理采取措施
08年至今，公司通過教育培訓、規范工作流程、加強內外部溝通等方式對涉訴法律事務進行規范管理，集團及各子公司新增涉訴案件明顯下降，管理水平也有一定提高。
（一）教育培訓：首先，通過對共享企業文化的宣貫，使更多的員工認同集團公司價值觀念、經營理念、行為準則和企業精神。在培訓方面，公司每年定期組織各類法律培訓以及各類專業知識培訓，培訓人員從管理層到短期合同工，使得員工的法律意識不斷提高。在日常的生產經營過程中，也形成了很多企業內部規章制度以及作業指導書，很好的規范了企業各類經營活動。同時，組織法律事務人員參加各類外部專業培訓，不斷提高具體人員的業務素質。
（二）規范工作流程：通過在實踐工作中的不斷經驗總結和探索，形成了企業內部一套較為完善的規范管理制度，包括人力資源管理制度、人員入職離職流程、商業秘密保護制度、員工各類證明出具格式、工廠內部規范操作制度等，通過制度指導工作，逐步規范了涉訴法律事務辦理的工作流程，提高了工作效率，確保工作的正常有序開展。
關鍵詞：專項資產管理計劃；資產證券化；基礎資產；基礎法律關系
中圖分類號：D922.287 文獻標識碼：A doi：10.3969/j.issn.1672-3309（x）.2013.11.85 文章編號：1672-3309（2013）11-185-02
專項資產管理計劃，是證券公司資產管理業務類型的一種，在當前亦是證券公司資產證券化業務的表現形式和特殊目的載體。專項資產管理計劃在證券公司資產證券化交易中被設計成特殊目的載體，具體指證券公司面向境內機構投資者推廣并發售資產支持證券，設立專項資產管理計劃募集資金，并按照約定購買原始權益人能夠產生可預期穩定現金流的特定資產（即基礎資產），并將該資產的收益分配給資產支持證券持有人。2012年9月，中國證監會頒布了《基金管理公司特定客戶資產管理業務試點辦法》及其配套規則。基金公司開始設立子公司，發行類似信托的投資于未通過證券交易所轉讓的股權、債權及其他財產權利的專項資產管理計劃。基金子公司專項資產管理計劃從而也開始被引入市場，并逐步為市場所認識和接受，成為基金公司發展的新引擎。[1]但專項資產管理計劃在基金公司子公司目前主要作為類信托理財產品，其用于開展資產證券化業務目前還沒有實施細則和具體案例。本文將以隧道股份BOT項目資產證券化產品為例，剖析專項資產管理計劃為特殊目的載體的證券公司資產證券化涉及的一些基本法律問題。
一、隧道股份BOT項目資產證券化概況及法律結構
2013年5月9日，上海大連路隧道建設發展有限公司發行了隧道股份BOT 項目專項資產證券化產品。該專項計劃設置優先級資產支持證券01、優先級資產支持證券02 和次級資產支持證券三種資產支持證券。此專項計劃的原始權益人為上海大連路隧道建設發展有限公司；計劃管理人為上海國泰君安證券資產管理有限公司；托管人為招商銀行股份有限公司；保證擔保人為上海城建（集團）公司；回購方為上海市城鄉建設和交通委員會（原上海市市政工程管理局）；養護公司為上海上隧實業有限公司。
專項計劃所募集的認購資金只能根據約定，用于向大連路隧道公司購買基礎資產，即《專營權合同》中約定的特定期間內的專營權收入扣除隧道大修基金以及隧道運營費用后的合同債權及其它權利。專項計劃資產由托管人托管，計劃管理人已經與托管人簽訂了《托管協議》。托管人按《管理辦法》有關規定為專項計劃開立專用的銀行賬戶，專項計劃的一切貨幣收支活動，均需通過專項計劃賬戶進行。計劃管理人和托管人保證專項計劃資產與其自有資金、其他客戶委托管理資金、不同計劃的委托管理資金相互獨立。
根據專項計劃說明書，“隧道股份BOT 項目專項資產管理計劃”采用了“委托”這種資產管理的法律形式，具體包括四個法律關系。一為委托關系：資產支持證券持有人作為委托人，國泰君安作為受托人，受托人根據雙方的合同約定，對委托人交付的資金進行管理，資產的所有權歸屬委托人，管理的法律后果也由委托人享受和承擔。二為資產購買關系：國泰君安作為人，代資產支持證券持有人作為買方向原始權益人購買基礎資產，購買的標的資產為一定時間內的專營權收入。買方支付的對價為計劃所募集的資金。三為擔保關系：由上海城建（集團）公司作為擔保人，國泰君安代資產支持證券持有人作為擔保權人，原始權益人作為被擔保人。四為回購關系：上海市城鄉建設和交通委員會作為回購方，在專項計劃存續期間，將合同規定的專營權收入款劃至大連路隧道公司收益賬戶中，原始權益人于收到專營權收入后第一個工作日，將扣除隧道大修費用和隧道運營費用后的金額劃轉入專項計劃賬戶。五為專項服務法律關系：評級機構、托管銀行、國泰君安作為服務提供者，對“計劃”進行信用評級、賬戶托管以及全面管理的服務，并由國泰君安代資產支持證券持有人從計劃財產中支付約定的傭金。
二、法律問題評析
由于我國國內金融分業監管及信托業專營的金融體制，券商以專項資產管理計劃為特殊目的載體的資產證券化在法律上存在一些問題。本文僅從基礎資產和基礎法律關系這兩個問題入手，逐次評析證券公司資產證券化業務涉及的一些法律問題。
（一）基礎資產
在資產證券化過程中，資產轉讓行為如果被認為不能完全與原始權益人相隔離，則會被定性為擔保融資行為。 如果某項財產轉讓給他人，不再屬于原始權益人的財產范圍，則該項轉讓可以稱為“真實出售（true sale）”。
債權作為可證券化的基礎資產在各國都是比較普遍的做法。按照我國法律，債是指按照合同的約定或者依照法律的規定，在當事人之間產生的特定的權利和義務關系。在中國，能夠引起債發生的法律事實，包括合同、侵權行為、不當得利、無因管理以及法律規定的其他方式。而根據資產證券化對于基礎資產的要求，基礎資產應“符合法律法規，權屬明確，可以產生獨立、可預測的現金流的可特定化的財產權利或者財產”，對于可以作為基礎資產的債權而言，無論是監管部門還是投資者都希望此種債權為一種依契約產生的合同之債。在實務中，原始權益人也往往將其擁有的合同債權作為基礎資產轉讓給特殊目的載體。[2]
合同債權作為資產證券化的基礎資產，在法律上有以下幾個支持條件：第一，債權的可轉讓性。依民法及合同法，除了按照合同的性質、當事人有約定或者法律有規定不得轉讓外，債權人可以將合同債權轉讓給第三人，且只須通知債務人而無須以其前置同意為條件。第二，債權作為基礎資產轉讓在風險隔離的效果上可以達到最佳。只要原始權益人已將債權上幾乎所有風險和報酬轉移給了特殊目的載體，相關債權類金融資產可以得以終止確認，那么即使原始權益人破產或者遭受到其他債務訴訟時，通常也不會對債權轉讓的合法性、有效性及特殊目的載體作為債權人的合法地位和行使權利的便利性產生不利的影響。因此，債權資產轉讓從技術上來說是完全可以達到真實出售和破產隔離的。
如前所述，隧道股份BOT項目資產證券化的基礎資產即屬于回購關系下形成的合同債權，因此從法理上實現“真實出售”是可能的。
（二）基礎法律關系
根據專項計劃說明書，“委托人與計劃管理人簽訂《資產管理合同》，將認購資金以專項資產管理方式委托計劃管理人管理，計劃管理人設立并管理專項計劃，委托人取得資產支持證券，成為資產支持證券持有人。” 因此，專項計劃的基礎法律關系系委托關系。委托關系因其不穩定和脆弱，僅適合運用于較短期的資產管理。因為委托原則上于當事人一方死亡或喪失民事行為能力時即歸于消滅，而且被人可以隨時取消委托，人也可隨時辭去委托。委托中，即使在委托合同中約定“受托人破產、辭任、解任時，委托合同對繼任的受托人仍然有效”，但因為這是一種涉他合同，未經繼任者確認，原來所設定的委托并不當然對繼任的受托人有效。由此可見，委托法律關系對于計劃的長期存續增加了很多不穩定因素。[3]
同時，證監會模式下的專項資產管理計劃，受分業經營限制，未明確適用《信托法》，其風險隔離無法借用信托原理，而是按照《證券公司資產證券化業務管理規定》和專項計劃合同的相關約定及監管者要求的資產獨立操作來保障。但失去《信托法》保護的專項計劃，在委托的法律結構下，不可能存在一個保障基礎資產獨立的載體。因為根據民法基本原理，委托財產的所有權屬于委托人即投資者，這樣基礎資產不能獨立于投資者，也無法對抗投資者的債權人或破產清算人對基礎資產主張權利。同時，因為投資者人數眾多，且不斷變動，在需要進行權屬登記的情況下，“基礎資產”無法登記到全體投資者名下，從而使基礎資產的權屬不明晰。因此，僅僅依靠證監會部門規章的規定，難于完全確立起專項計劃資產的獨立性，很難在未來可能的司法審查中確保達到真正的破產隔離，對于投資者來說具有法律保護上的不確定性。
綜上所述，如果無法解決基礎資產的獨立性問題，無法運用恰當的法律結構實現破產隔離，則證券公司資產證券化業務在法律上就存在重大缺陷和不確定性。
參考文獻：
[1] 李可. 專項資產管理計劃――基金公司的新產品[J].中國城市金融，2012，（11）.
