時間：2023-01-14 20:29:36
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇行政強制法，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
《行政強制法》已于2012年1月1日實施，這是繼行政處罰法、行政許可法之后又一部規范行政行為的重大立法。該法通過一系列制度設計來尋求“限權與賦權的平衡”，其所確立的基本原則和制度架構也必將對行政執法產生深刻影響。就價格行政執法而言，如何盡快轉變執法觀念，提高依法行政能力，做到行政強制規范化，是一個迫切需要解決的問題。
價格執法的主要行政強制
（一）行政強制措施
《行政強制法》將行政強制措施界定為“行政機關在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據損毀、避免危害發生、控制危險擴大等情形，依法對公民的人身自由實施暫時性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制的行為”；對照法律的嚴格界定，當前價格行政執法中的行政強制措施有：
暫停相關營業?！吨腥A人民共和國價格法》第三十四條第（三）項：政府價格主管部門進行價格監督檢查時，可以行使下列職權：（三）檢查與價格違法行為有關的財物，必要時可以責令當事人暫停相關營業。同時，《價格違法行為行政處罰規定》第十三條第一款也有類似規定。
責令停業整頓?！秲r格法》第三十九條“經營者不執行政府指導價、政府定價以及法定的價格干預措施、緊急措施的，責令改正，沒收違法所得，可以并處違法所得五倍以下的罰款；沒有違法所得的，可以處以罰款；情節嚴重的，責令停業整頓”。
責令暫停銷售、聽候檢查?！斗床徽敻偁幏ā返谑邨l第一款第三項“檢查與本法第五條規定的不正當競爭行為有關的財物，必要時可以責令被檢查的經營者說明該商品的來源和數量，暫停銷售，聽候檢查，不得轉移、隱匿、銷毀該財物”。
查封、扣押相關證據?！吨腥A人民共和國反壟斷法》第三十九條“反壟斷執法機構調查涉嫌壟斷行為，可以采取下列措施：……（四）查封、扣押相關證據……采取前款規定的措施，應當向反壟斷執法機構主要負責人書面報告，并經批準”。
臨時集中定價權限、部分或者全面凍結價格。《中華人民共和國價格法》第三十一條“當市場價格總水平出現劇烈波動等異常狀態時，國務院可以在全國范圍內或者部分區域內采取臨時集中定價權限、部分或者全面凍結價格的緊急措施”。
暫扣其《收費許可證》?！妒召M許可證管理辦法》第十七條“收費單位有涂改、轉借《收費許可證》行為的，價格主管部門可暫扣或吊銷其《收費許可證》”。
（二）行政強制執行
《行政強制法》將行政強制執行界定為“行政機關或者行政機關申請人民法院，對不履行行政決定的公民、法人或者其他組織，依法強制履行義務的行為”。 在價格行政執法中，行政強制執行的方式主要有以下幾項：加處罰款?！秲r格違法行為行政處罰規定》第十七條：逾期不繳納罰款的，每日按罰款數額的3%加處罰款；逾期不繳納違法所得的，每日按違法所得數額的2%加處罰款，恢復原狀。《中華人民共和國反壟斷法》第四十八條“經營者違反本法規定實施集中的，由國務院反壟斷執法機構責令停止實施集中、限期處分股份或者資產、限期轉讓營業以及采取其他必要措施恢復到集中前的狀態，可以處五十萬元以下的罰款”。
《行政強制法》對價格行政執法的影響
（一）部分行政強制措施面臨失效
在行政強制未統一立法前，行政強制設定權的“亂”成為行政強制“濫”的源頭?；诖?，《行政強制法》對行政強制的設定權嚴格限制?！缎姓娭品ā返谑畻l、第十一條規定：行政強制措施由法律設定；行政法規可設定除限制公民人身自由和凍結存款、匯款和應當由法律規定的行政強制措施以外的其他行政強制措施；地方性法規可設定查封場所、設施或者財物和扣押財物的行政強制措施；法律、法規以外的其他規范性文件不得設定行政強制措施。規定界定了法律、行政法規和地方法規的行政強制措施設定權，排除了規章及以下規范性文件的行政強制措施設定權。目前，在價格行政管理領域，現行有效的部門規章尚有50余部，各地還有一定數量的地方規章和不具有規章效力的規范性文件，其中有的設定了行政強制措施，這些相關條款因與行政強制法沖突而面臨失效。
（二） 滯納金金額不得超出原罰款金額
作為行政強制執行的措施，滯納金的作用在于威懾當事人，以促使當事人盡快履行義務。但是，這種設計有個臨界點，超過這個臨界點就起不到督促的作用?！缎姓娭品ā返谒氖鍡l規定“行政機關依法作出金錢給付義務的行政決定，當事人逾期不履行的，行政機關可以依法加處罰款，但加處罰款的數額不得超出金錢給付義務的數額”。從而將這一臨界點設定為滯納金的數額與罰款本金數額相等，具有其合理性、實效性和可執行性，督促金錢給付義務全面、真正、和諧地履行（王麗麗，2007）。要求價格執法機關在執法過程中，應履行告知和催告的義務，給當事人一個糾錯的機會；并主動執法，及時發現并清查違規現象，定期將欠費及處罰情況告知當事人。
關鍵詞：《行政強制法》；措施；實施；委托執行
我國已經形成了社會主義市場經濟法律體系，當下，法治數量型發展應該讓位于法治質量型發展。要想把《行政強制法》實施好，必須加強法治環境配套建設。
一、規范登記保存措施的使用
《行政強制法》規定了行政強制措施的概念，限定了行政強制措施的種類，即限制公民人身自由，查封場所、設施或者財物，扣押財物，凍結存款、匯款以及其他行政強制措施。并且明確規定，除突發事件所采取的應急措施或者臨時措施、金融業審慎監管措施、進出境貨物強制性技術監控措施，其他行政強制措施一律適用《行政強制法》規定，概屬這部法律規制范圍。
《行政強制法》規定采取行政強制措施的權限、條件、主體、程序等，都比較嚴格。因此，一邊是法律規定的行政強制措施，一邊是事實上已經變成的行政強制措施；一邊是適用條件和程序的嚴格，一邊是適應條件和程序的寬松。在實踐中，行政機關為了規避《行政強制法》的嚴格限制，完全可能不根據《行政強制法》規定，而是根據《行政處罰法》規定直接采取登記保存措施。這樣一來，《行政強制法》的范圍限定作用和權力規制作用，就會大打折扣。在《行政強制法》列舉的四種強制措施中，沒有登記保存措施。事實上適用的強制措施包括登記保存措施，而登記保存措施又未明確在《行政強制法》的規制范圍之內。這種有實無名的狀況不解決，會使得《行政強制法》在實踐中會變得不那么嚴格。
二、應當具體落實行政強制措施適用條件
《行政強制法》規定，行政強制的設定和實施，應當依照法定的權限、范圍、條件對象和程序。法律已經作為規定的，行政法規、地方性法規不得作出擴大規定。這種應該說是嚴格、明確的。因此，無論是下位法還是行政規范性文件等，都無權在上述五個方面突破法律限定，擴大法律內容。
但是，從行政執法實踐來看，最多的問題主要出在法定條件方面，即在什么條件下行政機關可以采取強制措施。按照《行政強制法》的規定，答案明確而簡單：法律規定的條件。這個規定有一個假定的前提，就是法律已經把行政強制措施適用的條件規定明確了，或者至少是基本明確了。但從我國法律規定的事實來看，這個假定前提經常是不存在的。
我國立法的基本做法是，法律一般只是規定原則、主要內容，不會比較詳細地規定很多。一般都把這些需要詳細的內容交給執行機關或者司法機關自己去補充增加或者細化擴大。這樣一來，就會有一個問題，即所謂法定條件，在法律上很少細化，或者是很少“封口”，總是或多或少留給執行機關一個不大不小的“口子”，由執行機關根據情況往里面“填充”。
因此，《行政強制法》規定的看似嚴格的法定條件，事實上很大程度變成了行政機關的規定條件。個別情形下，行政機關的規定條件，才是關鍵條件。因為法定條件比較“虛”，而行政機關的規定條件則更“實”。這二者的“虛”“實”結合，嚴格的規制，就會變得不那么嚴格。由于行政機關自己規定條件，自己負責執行，其公正性也存疑，適用行政強制措施的社會認可度就會降低。
三、解決送達程序實施問題
行政強制決定如何送達當事人，一直是執法實踐中的一個不大不小的問題。在《行政強制法》中，有三處涉及行政強制決定送達生效的規定：一是行政機關實施行政強制措施的程序，要求通知當事人到場，告知當事人理由、依據、權利救濟途徑，聽取當事人陳述和申辯，現場筆錄由當事人簽名。二是行政機關催告當事人履行義務的程序，要求當事人陳述申辯，行政機關聽取當事人的意見。三是行政強制執行決定送達當事人程序的規定，明確了按照《民事訴訟法》的有關規定進行送達。這些規定，都有一個假設前提，就是當事人到場或者當事人被送達了。
但是，在執法實踐中，這個假設有時候是不成立的。行政機關無法找到當事人。有的時候，當事人逃逸或者避而不見。例如，行政機關抓住了“黑車”，但無權限制“黑車”司機的人身自由，司機從此再不露面。又例如，行政機關發現一個正在違法施工的現場，民工不知道建筑物主人是誰，工頭不告訴行政執法人員建筑物主人是誰，或者是建筑物主人避而不見執法人員，等等。
在這種情形下，有關行政強制的所有決定，實際上根本就無法送達給當事人。既然無法送達，該行政強制決定也就不能生效，法律上規定的這個程序那個程序，事實上也就無法啟動。這給行政機關的執法帶來很大的不便，產生了很多不確定性。依照法定程序，該履行的環節由于當事人的避而不見就無法實施。沒有實施這些程序，會增加執法人員對自己行為合法性的擔憂，影響執法及時有效。這是問題之一。
問題之二，按照《民事訴訟法》規定的送達程序，最后只有采取公告送達程序。但是，公告送達要60天以后才會生效。在這60天期滿以前，行政機關的行政強制決定還沒有生效。沒生效的強制措施和強制執行，又怎么對財物、場所進行控制呢？另外，60天的生效期限，對于民事訴訟程序來說也許合適，但對行政強制來說，有的時候可能顯得非常不及時、不合適。所以在實踐中，行政機關一般不采用公告送達方式，尤其是對一般財物或者案值不大的財物采取強制時。
問題之三，當事人如果不到場，依照《行政強制法》的規定，可以通知見證人到場。見證人的簽字也是有效的。但實踐中，由于基層政府機構、居民委員會、社區委員會在法律上沒有明確規定見證義務，普通老百姓又大多不愿意充當見證人。所以，法律上有關見證人的規定，經常也是不容易落實的。
這些問題，雖然不是絕對的，但卻是時常發生的?！缎姓娭品ā繁旧聿]有規定如何處理這些問題，其他相關政策、措施、辦法就顯得很重要了。如果不能很好地配套解決這些問題，我認為行政強制法的實施過程中，這些老問題還是會在新的強制法實施中暴露出來。對此，我們應當有清醒的認識和必要的準備。
四、如何落實限制“委托執行”問題
《行政強制法》不僅嚴格限制了實施行政強制措施的機關，規定必須是法律、法規規定的機關才能實施行政強制措施，而且還嚴格限制了實施行政強制措施的人員，規定必須是行政機關具備資格的行政執法人員負責實施，其他人員不得實施。
對于實施行政強制措施人員的限制，的確很有必要。在實踐中暴露出來的不少粗暴執法事件，就是一些協管、保安等其他人員實施的。禁止協管、保安等其他人員實施行政強制措施，甚至禁止協管、保安等其他人員執法，并不是現在才有的規定。多年來，就一直是這個規定，無論是《行政處罰法》還是國務院“依法行政實施綱要”等，都有這樣嚴格的規定。《行政強制法》不過是把一直明確的規定，再次進行了重申罷了。
但在基礎執法中，協管、保安等其他人員執法現象卻一直屢禁不止。有的鄉鎮，具備執法資格的人員也就幾個人，其他執法人員數量卻高達幾十上百。有的縣城，公安機關將夜間巡查的職能部分委托給了保安公司，由保安公司的保安人員負責縣城的夜間巡查任務。
就現狀而言，一方面，法律和規定禁止其他人員執法和實施強制；另一方面，實踐中其他人員執法現象不但沒有減少反而還有擴大增加的趨勢。為什么會有這樣矛盾的現實呢？無非兩個原因：
一是基層執法力量不足?；鶎訄谭ň幹撇粔颍瑘谭ㄈ蝿沼趾苤?，因此導致很多執法主要靠其他人員去完成。
二是執法重心沒有下移到基層，很多執法編制和執法人員都浮在中層和高層，或者是執法貴族化傾向，有執法資格的人員不執法，沒有執法資格的人員滿大街執法。這就是我們基層執法的部分現狀。
在這個現狀下，《行政強制法》有關禁止其他人員實施行政強制措施規定，在法律實施過程中會遇到極大的尷尬。如果完全依法，其他人員就不得實施行政強制，可能會導致人員不足、執法弱化；如果其他人員依然上街執法實施強制，又會違反行政強制法的規定。二者博弈的過程，老百姓會疑惑，執法機關會糾結，法律規定與執法現狀之間則會出現“此起彼伏”的現象。
要想解決其他人員執法問題，我認為，必須真正解決執法重心下移問題，解決執法重心下移的體制和制度配套問題。還要提高執法裝備的技術化、信息化程度，減少對執法人員數量的過分依靠。否則，就《行政強制法》對執法人員的限制規定，很難真正落到實處，即便暫時落實了，也不具有持續性和穩定性。
五、查封、扣押財物處理實施問題
查封、扣押財物的處理，一直是行政強制中的一個重要問題。《行政強制法》規定的查封、扣押財物處理方法有幾個：一是沒收處理，二是銷毀處理，三是退還處理，四是拍賣變賣處理，五是移送處理。就沒收處理和銷毀處理而言，實施中問題不大，其他三種處理措施的實施則復雜一些。
就退還處理而言，實施中會有兩個問題：一是查封、扣押的財物，如果是委托第三人保管的，依照法律規定，保管費用由行政機關負擔，被查封、扣押的物主不負擔任何費用。但是，行政機關如果還沒有結清與第三人之間的保管費用，第三人是不會放行被查封、扣押財物的。這樣一來，當事人就很容易陷入第三人與行政機關之間的相互推諉。二是退還財物在扣押期間貶值，這個損失是否應當計算、應當如何處理？法律沒有規定。這也很容易出現因為查封、扣押而延伸出來的爭議。
六、強制執行與代履行實施問題
《行政強制法》對行政強制執行的限制非常嚴格，規定只有法律才能設定行政強制執行，法律沒有規定行政機關強制執行的，做出行政決定的行政機關應當申請人民法院強制執行。
因此，具有行政強制執行權的行政機關才能依照《行政強制法》的規定實施強制執行。但同時，《行政強制法》也給這個嚴格的規定開了一個小小的“窗口”，即代履行。行政機關依法作出要求當事人履行排除妨礙、恢復原狀等義務的行政決定，當事人逾期不履行，經催告仍不履行，其后果已經或者將危害交通安全、造成環境污染或者破壞自然資源的，行政機關可以代履行，或者委托沒有利害關系的第三人代履行。這意味著，行政機關采用代履行方法強制執行，無須法律再行設定賦權，行政機關已經獲得了一般的代履行強制執行權。
圖將行政強制納入法治化軌道，以有效監督和保障行政機關依法行政，保護公民、法人或其他組織的合法
權益。該法律的生效實施對船舶安全檢查工作特別是禁止船舶離港工作產生了較大的影響。在此背景下，
海事管理機構應相應地完善海事法規體系，規范船舶安全檢查工作。
關鍵詞:行政強制法 船舶 安全檢查
船舶安全檢查工作依據
我國的船舶安全檢查工作法律體系主要由國際法和國內法組成。國際法主要包括IMO海事公約及我國簽署的備忘錄，國內法包括法律、行政法規和規章。
國際法層次，我國開展PSC檢查的依據主要包括SOLAS74、MARPOL73/78；STCW公約及其95年議定書、1966年載重線公約、1969年噸位公約、1972年國際海上避碰規則公約及各公約歷年修正案等。為推動PSC的發展和全球統一標準，IMO大會還通過了一系列的決議來對PSC行為進行規范和指導。如A.787(19)“Procedures For Port State Control”（港口國監督程序）、A.882(21)號決議案等，一直是各國開展PSC檢查的指導性文件。以上公約、決議在我國的適用問題，普遍認為如果無涉外因素（如FSC檢查）則適用國內法；如果有涉外因素，則適用國際法。
國內法層次，我國進行船舶安全檢查的主要依據是《海上交通法》和《對外國籍船舶管理規則》及《船舶安全檢查規則》?！逗Ｉ辖煌ò踩ā返?條規定：“中華人民共和國港務監督機構，是對沿海水域的交通安全實施統一監督管理的主管機關”，《對外國籍船舶管理規則》第2條規定：“在中華人民共和國港口和沿海水域航行的外國籍船舶應遵守本規則以及中華人民共和國一切有關法令、規章和規定。中華人民共和國政府設置在港口的港務監督認為有必要對船舶進行檢查時，船舶應接受檢查”。以上法律法規對開展船舶安全檢查工作進行了法律授權，明確了海事管理機構的職責。在《船舶安全檢查規則》中，對船舶安全檢查的程序、內容等具體操作問題又進行了進一步規范。
針對禁止船舶離港的情況，《海安法》第19條和《對外國籍船舶管理規則》第8條都進行了規定，明確了五種情形下海事機構有權對船舶實施禁止離港。但是關于實施禁止離港的工作程序，在以上法律法規中沒有規定，只是在《船舶安全檢查規則（2009）》后以部海事局文件的形式配套了《船舶安全檢查工作程序》（海船舶【2010】614號）。根據該工作程序及長久以來形成的安全檢查習慣做法，海事機構在實施禁止船舶離港時，向行政相對人出具的只是一份《禁止離港通知書》。
《行政強制法》對行政強制措施的程序要求
禁止船舶離港的性質在法律上沒有明確規定，但長久以來已經基本達成了共識，即其應該是一種行政強制措施。符合《行政強制法》對行政強制措施的定義。
《行政強制法》第2條：“行政強制措施，是指行政機關在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據損毀、避免危害發生、控制危險擴大等情形，依法對公民的人身自由實施暫時性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制的行為?！苯勾半x港是因為船舶本身存在危及海上安全和海洋環境污染的威脅而對船舶做出的禁止離港的行政行為，也就是對船舶進行了臨時性控制。
中國海事局2004年的《海事行政強制實施程序暫行規定》（海船舶【2004】515號）也明確將禁止船舶離港作為了一種海事行政強制措施。禁止船舶離港工作應當符合《行政強制法》規定的行政強制措施實施程序。
《行政強制法》第18條規定：“行政機關實施行政強制措施應當遵守下列規定：實施前須向行政機關負責人報告并經批準；由兩名以上行政執法人員實施；出示執法身份證件；通知當事人到場；當場告知當事人采取行政強制措施的理由、依據以及當事人依法享有的權利、救濟途徑；聽取當事人的陳述和申辯；制作現場筆錄；現場筆錄由當事人和行政執法人員簽名或者蓋章，當事人拒絕的，在筆錄中予以注明；當事人不到場的，邀請見證人到場，由見證人和行政執法人員在現場筆錄上簽名或者蓋章；法律、法規規定的其他程序?！?/p>
現行安全檢查制度存在的問題
禁止離港程序不符合《行政強制法》相關規定。雖然《海事行政強制實施程序暫行規定》與《船舶安全檢查工作程序》對禁止船舶離港的工作要求不完全一致，但以上兩個管理規定均屬于規范性文件層次，二者具有同等法律效力?！缎姓娭品ā飞е螅瑥姆傻膶哟螌π姓娭拼胧┑膶嵤┻M行了明確。海事局規范性文件與法律規定的內容不一致時，應當對規范性文件進行修改，執行法律的規定。
對船舶安全檢查不當滯留的救濟途徑不完善。船舶安全檢查作為一項行政執法行為，難免會因為這項工作的專業性、技術性很強的特點，及檢查官專業水平的優劣、認識上的偏差等造成對船舶的不當行為，這種不當行為在法律上屬于行政侵權行為，有侵權必須有救濟，這是法治國家的必然要求。特別是港口國監督行為，涉及到外國籍船舶，一旦侵權行為得不到合理的賠償，無論對船東還是對船旗國都會造成重大影響，實踐中船旗國采取反措施的做法也時有發生。如1998年，某國PSC機構加大了對中國籍船舶的檢查力度，多艘中國籍船舶被滯留，其中有些被認為是非法滯留，使中國籍船舶滯留率明顯上升，已經影響到了中國國籍船舶的國際聲譽。為此，中國PSC機構采取了反措施，加大對該國船舶檢查，也滯留了多艘該國國籍船舶。最終的結果是兩敗俱傷，兩國船舶同時進入黑名單。為此，大多國家的國內法也對PSC侵權救濟做了詳細的規定。在諸多的救濟途徑中，國家賠償是其核心內容。我國《國家賠償法》第三十六條第（二）項和第（三）項規定“……查封、扣押、凍結財產的，解除對財產的查封、扣押、凍結，造成財產損壞的，能夠恢復原狀的恢復原狀，不能恢復原狀的，按照損害程度給付相應的賠償金……”，根據以上規定，行政機關對船舶不當滯留的只需解除滯留即可滿足賠償要求。而船舶因非法滯留可能造成昂貴的修理費、船舶滯期費等有形資產的損失，還有眾多無形資產損失如租價的可能降低、名譽損失等。但這些損失即使是在被侵權人復議勝訴后往往也得不到充分的賠償，甚至得不到任何賠償，這對行政相對人是極不公平的。
完善我國船舶安全檢查工作制度的幾點建議
禁止船舶離港作為一種強制措施，其實施程序應十分嚴謹，不能簡單的用一份《禁止離港通知書》來了事。應當完善禁止船舶離港工作程序，使之符合已經生效實施的《行政強制法》，這是我國海事機構依法行政的需要?；蛘咭部梢杂刹亢Ｊ戮纸y一將禁止船舶離港工作認定為一項特殊的行政強制措施，為提高行政效率，減少對船期的影響，而簡化工作程序。同時，《禁止離港通知書》的格式也應作相應的修改，根據《行政強制法》相關條款將行政相對人依法享有的權利、救濟途徑在禁止離港通知書中進行明確。
完善我國船舶安全檢查不當滯留國家賠償制度。建立健全國家賠償制度是我國建設法治社會的需要?？偫碓鴱娬{“有權必有責、用權受監督、侵權要賠償”。侵權要賠償既是維護憲法和法律尊嚴的需要，也是切實保障公民、法人和其他組織的合法權益的體現，是社會文明進步的體現。建立健全國家賠償制度，是社會從人治走向法治的重要標志之一，在法治社會，政府必須為自己的錯誤行為以及給民眾帶來的各種傷害給予事后補救。國家賠償是行政機關都不愿面對的話題，但是船舶安全檢查中的不當滯留會對行政相對人造成極大的影響。另外，港口國監督不當滯留船舶后的國家賠償制度還是國際法所確立的。聯合國海洋法公約（UNCLOS）作為調節各國海洋關系的“海洋憲法”，其第232條規定了“各國依照第六節所采取的措施如屬非法或根據可得到的情報超出合理的要求。應對這種措施所引起的并可以歸因于各該國的損害或損失負責。各國應對這種損害或損失規定向其法院申訴的辦法?！?/p>
要區分清楚是行政強制措施、行政強制執行還是行政處罰，首先，關鍵要看行政行為的特征。行政強制措施的特征是暫時性、中間性。行政強制執行的特征是執行性、終局性。它們都是為行政決定服務的。也就是說，一個案件一般都由從發生—采取強制措施—作出行政決定—執行—結案等環節。如果發生在行政決定作出前采取的措施則是行政強制措施；行政決定作出后采取的措施則是行政強制執行；無須再作出行政決定的則是行政處罰。其次，以行政決定作為分界線。取締，它既不是行政決定作出前采取的行政強制措施，也不是行政決定作出后采取的行政強制執行，因此，它是行政處罰。銷毀，它既不是行政處罰也不是行政強制措施，而是行政決定作出后所采取的執行措施，是行政強制執行。
二、在采取先行登記保存措施中遇到的問題
工商行政管理部門在執法辦案過程中采取先行登記保存措施往往會遇到以下問題：
1.先行登記保存是否屬于行政強制措施？首先我們要清楚先行登記保存是否符合行政強制措施的特征。先行登記保存指行政機關在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，對涉嫌違法的有關證據采用的登記并保存的措施，它符合行政強制措施的特征。筆者認為先行登記保存應該被認定為行政強制措施。但這里要強調的是：《行政強制法》實施后，工商部門在執法辦案中如果采用采取先行登記保存措施，應嚴格按照法定的程序實施，并在相關的法律文書中明確救濟途徑。
2.可否在異地保存先行登記保存物品？這個問題工商部門在執法中經常會遇到。對此國家工商行政管理總局有明確規定，如果先行登記保存的物品確實是因為特殊無法就地保存時，可以由工商部門指定有保管條件的人或在其他有保管條件的場所進行保管，除此之外，先行登記保存應采用就地保存的方式。3.先行登記保存措施如何解除？由于先行登記保存措施的法定期限是7天，工商部門在執法過程上采取先行登記保存措施的，如果是7日內，工商部門應當作出處理決定或主動解除先行登記保存措施；如果保存措施超過7日而未作出處理決定的，先行登記保存自動解除。如果工商部門在7天內不能作出處理決定，還需進一步調查取證的，應依法對先行登記保存物品進行查封、扣押。
三、行政強制能否委托執法的問題
行政處罰權，依據《行政處罰法》的規定可以委托相關部門行使；而行政強制措施，根據《行政強制法》規定不得委托。這樣在執法過程中就產生了矛盾：如果工商部門在行政處罰案件辦理過程中了出現行政強制措施行為，而行政強制措施不能委托，這就會出現受委托單位在辦理行政處罰案件時，不能采用行政強制措施的問題。另外，關于行政強制執行能否委托的問題，由于《行政強制法》對此沒有明確規定，根據職權法定的原則，行政機關不得將行政強制執行權委托其他機關行使。但是，現行大部分的行政處罰決定書，多有記載逾期不履行將加處罰款或滯納金的內容。如果行政強制執行不得委托，那么受委托單位以委托機關名義作出的行政處罰決定，將不能夠加處罰款或滯納金。
四、公告送達行政強制文書，公告期間是否計入行政強制措施的期限的問題
《民事訴訟法》規定了送達的多種方式，其中有一種是公告送達，自發出公告之日起，經過60日，即視為送達。但《行政強制法》規定，查封、扣押的期限一般不得超過30天，最長不得超過60天。工商部門在執法實踐中遇到需要公告送達案件時，公告送達期間為60天，再加上給予當事人陳述申辯的時間，則時間將超出行政強制措施的最長期限，行政強制措施將無法執行。但是，如果行政強制措施的期限不包含公告送達期間，行政強制措施期限就會變相延長。另外，在執法辦案過程中，工商部門還會遇到如下問題：一是當事人以各種手段故意拖延調查進程，導致查封、扣押時間超過法定期限而不得不將涉嫌違法物品歸還；二是針對個別案情復雜的疑難案件，辦案人員需要請示、集體討論，辦案時間較長，難以依法實施強制措施。所以遇到此類問題時，工商部門在執法中就要靈活處理，但不能違背《行政強制法》的基本精神。
五、關于加處罰款強制執行程序的問題
一、涉及工商部門食品安全監管行政強制措施的種類
《行政強制法》第幾條將行政強制措施界定為五大類：“(一)限制公民人身自由；(二)查封場所、設施或者財物；(三)扣押財物；(四)凍結存款、匯款；(五)其他行政強制措施”。《行政強制法》第二條第二款又對行政強制措施進行了概括性定義，“行政強制措施，是指行政機關在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據損毀、避免危害發生、控制危險擴大等情形，依法對公民的人身自由實施暫時性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制的行為”?！缎姓娭品ā穼嵤┲埃ど滩块T食品安全監管過程中的行政強制措施主要有三類：一是先行登記保存：二是查封、扣押設施、財物；三是查封場所。實施這些行政強制措施的主要依據是《行政處罰法》、《食品安全法》、《乳品質量安全監督管理條例》(下稱《乳品監管條例》)和《國務院關于加強食品等產品安全監督管理的特別規定》(下稱《特別規定》)等法律法規?！缎姓娭品ā穼嵤┖螅@些行政強制措施仍將在工商部門食品安全監管中適用，但是適用的依據、程序、方式、對象等將受到《行政強制法》的影響和制約。
二、《行政強制法》對工商部門食品安全監管的主要影響
(一)先行登記保存將受《行政強制法》的規制
在《行政強制法》出臺之前，理論界和實務界對于先行登記保存是否是一種行政強制措施一直存有爭議。比較《行政處罰法》對先行登記保存的定義和《行政強制法》對行政強制措施的定義，筆者認為先行登記保存有以下幾點與行政強制措施相吻合：一是適用的時間，都是在行政管理過程中適用，先行登記保存更明確是在行政管理過程中收集證據時適用；二是適用的目的，適用先行登記保存以“防止證據滅失或事后難以取得”為目的，這也是適用行政強制措施的目的之一：三是適用的方法，先行登記保存要求“當事人或者有關人員不得銷毀或者轉移證據”，這是行政強制措施“對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制”的具體表現?；诖耍P者認為先行登記保存也是一種行政強制措施，受《行政強制法》的規制。其適用程序應符合《行政強制法》第十八條和第十九條的規定，而當事人也依法享有行政復議或行政訴訟的救濟權利。
(二)查封、扣押的期限受到嚴格的限制
目前《食品安全法》和《乳品監管條例》對查封、扣押的期限都沒有明確的規定，對于涉及查封、扣押的食品安全案件，只要最后能認定查封、扣押的設施或財物應予以沒收，那么查封、扣押在時間上就等于沒有限制。在沒有時限的情況下，如果涉案財物尤其是食品、原輔材料被排除涉嫌而應解除查封、扣押時，可能會因為查封、扣押時間過長導致過期，或因為保管不當而變質，工商部門可能要承擔賠償責任。但在《行政強制法》實施后，根據《行政強制法》第二十五條、第二十七條的規定，一般的案件查封、扣押時間不得超過三十日，情況復雜的案件經負責人批準后也不得超過六十日，并且要在上述時限內作出沒收、銷毀或者解除查封、扣押的決定。工商部門對于涉及食品安全的案件，多數情況下要沒收查封、扣押的財物，這也意味著必須要在上述時限內及時作出行政處罰決定，這就給食品安全監管執法的辦案期限上了一個“緊箍咒”。一旦查封、扣押期限屆滿就必須依法及時解除查封、扣押，并將財物退還當事人。
(三)實施程序更加嚴格
由于《食品安全法》和《乳品監管條例》都沒有關于行政強制措施實施程序的具體規定，因此，目前食品安全監管執法行政強制措施實施程序主要依據的是《工商行政管理機關行政處罰程序規定》(下稱28號令)，內容相對簡單、籠統?！缎姓娭品ā烦浞煮w現了對公民、法人合法權益的保護，對于實施行政強制措施規定了更為嚴格的程序，不僅有“一般規定”，還有針對“查封、扣押”的特別規定。與28號令相比較，這些規定有些是新設定的，比如在實施行政強制措施時行政執法人員要聽取當事人的陳述、申辯：延長查封、扣押的決定應當及時書面告知當事人等。有些是進一步明確的，比如情況緊急需要當場實施行政強制措施的，行政執法人員應當在二十四小時內向行政機關負責人報告，并補辦批準手續。
(四)法律責任更加完善
《食品安全法》和《乳品監管條例》對實施行政強制措施的法律責任都未作明確規定，《行政處罰法》的規定也僅限于第五十九條，“行政機關使用或者損毀扣押的財物，對當事人造成損失的，應當依法予以賠償，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予行政處分”?！缎姓娭品ā返诹粭l、第六十二條、第六十三條、第六十四條和第六十八條都涉及行政強制措施，內容非常詳盡、嚴格。
三、工商部門貫徹落實《行政強制法》的主要措施
(一)提升辦案效率
如前所述，工商部門食品安全監管中經常會適用查封、扣押的行政強制措施?！缎姓娭品ā穼Σ榉饪垩浩谙抟炎髁嗣鞔_規定，期限不得超過三十日，情況復雜的，經批準可以延長三十日。值得注意的是，對于最長六十日的查封、扣押期限并不能想當然的按以往“工作日”的標準來計算?！缎姓娭品ā返诹艞l規定，“本法中十日以內期限的規定是指工作日，不含法定節假日”，換言之，筆者認為超過十目的期限應當理解為自然日。這樣一來，對案件辦結的時限要求就尤為嚴格，不在法定期限內作出處理決定可能會招致行政訴訟敗訴等不利后果。因此，提高工商部門食品安全監管執法水平，提升行政處罰辦案效率是當務之急。另外，食品安全案件經常涉及對食品質量的檢測?！缎姓娭品ā返诙鍡l第三款規定，“……檢測、檢驗、檢疫或者技術鑒定的時間應當明確，并書面告知當事人”，但是工商部門并不掌握食品質量檢測的準確用時，因此要與檢測機構做好溝通并督促其在約定期限內完成檢測工作，才能避免延誤案件進程。
(二)嚴守法定程序
在以往的食品安全監管中，特別是在處置大規模突發性事件中，由于時間緊任務急，實施行政強制措施時經常忽視程序的合法性。由于《行政強制法》提出了更高的規范性要求，筆者認為首先應當重新審視以前的監管行為，及時予以修正規范。例如在清查含三聚氰胺乳制品的工作中，對某些商品采取了責令下架就地封存的措施，其實質也是“對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制”，現在看來其程序并不完全符合《行政強制法》的規定。如何保證清查工作中行政強制措施程序的合法性值得研究。其次，要進一步強化執法人員的依法行政意識，強化案件審核過程中對行政強制措施程序合法性的檢查，切實轉變重實體輕程序的錯誤觀念。
(三)梳理執法依據
近年來各地陸續出臺了一些關于食品安全監管的地方性法規，這些地方性法規也可能出現與《行政強制法》相悖的情況。為此，筆者建議，省級工商部門應當對本省范圍內食品安全監管執法涉及的行政強制措施進行梳理，從而指導下級工商部門正確適用行政強制措施，提高依法行政水平。
本文從探討行政管理中代履行制度的應用角度出發，闡述了代履行制度的基本概念、代履行的三方法律關系和代履行應遵循的四大原則，分析了代履行制度在我國法律實踐中存在的問題，提出了完善代履行制度的若干建議。
【關鍵詞】
行政管理；代履行；制度完善
一、代履行概述
（一）代履行概念。
代履行是指義務人不履行具體行政行為規定的義務且該義務又可以由他人代為履行時，行政機關自行或委托無利害關系的第三人代為履行，并向義務人征收履行義務所需費用的行政強制執行方式。代履行僅適用于交通安全、環境污染防治和自然資源保護三個特殊領域。
（二）代履行的法律關系。
代履行制度從定義上分存在行政機關、行政相對人、第三人之間三方法律關系主體，可分解為三個法律關系。1.行政機關和行政相對人之間的法律關系。這是代履行制度的核心部分?！缎姓娭品ā芬幎?，在符合實施代履行的適用條件時，行政機關可以代履行或者委托無利害關系的第三人代履行，行政機關實施代履行后，產生的行政后果直接作用到行政相對人，行政相對人需要對行政機關所做出的代履行決定承擔相應后果，如果代履行行為侵害了行政相對人的合法權益，行政相對人只能以行政機關為對象，提出行政救濟。2.行政機關和第三人之間的行政合同關系。在代履行中，行政機關和第三人是具體行政事務委托關系，雙方的法律關系是通過簽訂行政委托合同而實現的，行政機關和第三人由此而產生的糾紛由行政訴訟解決。行政機關在行政合同執行時具有行政優先權，行政合同在履行過程中，第三人無正當理由拒絕履行其已經接受的代履行委托，行政機關可以單方面解除或變更合同。3.行政相對人和第三人之間的附從義務關系。在代履行中，行政相對人和第三人之間沒有法定的義務存在，第三人實際上是代替行政相對人履行義務，第三人履行義務時行政相對人要承擔因執行而產生的協助或容忍義務，行政相對人如阻礙代履行人的執行行為，第三人可以請求行政機關行使國家公權力與予以保障。
（三）代履行應遵循的四大原則。
1.代履行的法定原則?！缎姓娭品ā返谑龡l規定：“行政強制執行由法律設定。法律沒有規定行政機關強制執行的，作出行政決定的行政機關應當申請人民法院強制執行。”從上述法條可以看出，代履行作為一種法定的行政強制執行方式之一，代履行只能通過法律來設定，其他法律規范形式不能設定行政執行權的主體。這一原則是指代履行主體的設定和實施必須是法定的，代履行主體必須嚴格依照法定的權限、范圍、條件、程序實施行政強制。沒有法律根據或違法法定程序的行政強制是違法的，不僅不能產生預期效果，代履行主體還要承擔相應的法律責任。2.代履行適當原則。《行政強制法》第五條規定：“行政強制的設定和實施，應當適當。采取非強制手段可以達到行政管理目的的，不得設定和實施行政強制。”這是代履行的適當原則。這一原則要求無論在代履行設定還是在代履行的實施中，都堅持適當性標準。在保證實現行政管理目的的基礎上，盡量選擇非強制方式，或者選擇程度較輕的強制方式。3.說服教育和強制相結合原則?！缎姓娭品ā返诹鶙l規定：“實施行政強制，應當堅持教育與強制相結合。”實施行政強制，堅持教育和強制相結合的原則，亦是對代履行適當原則的具體詮釋。在采取代履行或其他行政強制執行方法前，應當對行政相對人進行說服教育，催告當事人履行義務，使雙方達成一致的認識，做到以理服人。相對人經說服教育自覺改正違法行為，履行法定義務的，行政主體就應當停止代履行。這在代履行中重點強調的代履行決定書和代履行催告期限的具體要求中，都得到了體現。4.權力救濟原則。代履行在行政行為中屬于不利行為，對行政相對人具有侵益性，這種行為的屬性決定了行政強制權的行使必須受到更多的監督制約，以確保被強制人的合法權益不因代履行行為的違法或不當行使而受到損害?！缎姓娭品ā返诎藯l規定：“公民、法人或其他組織對行政機關實施行政強制，享有陳述權、申辯權；有權依法申請行政復議或者提起行政訴訟；因行政機關違法實施行政強制受到損害的，有權依法要求賠償。公民、法人或其他組織因人民法院在強制行政中有違法行為或者擴大強制執行范圍受到損害的，有權依法要求賠償。”這是《行政強制法》對當事人權力救濟原則的立法確定。在行政事務中，行政機關作為代履行的實施主體在實施代履行過程中應當注意尊重、維護相對人的權益，否則，行政相對人可以要求提起行政訴訟。如洛陽血站街頭采血車被城管拖走事件的發生，無償獻血是一個公益事業，無償獻血工作的開展代表著一個城市文明的指標。顯然，城管部門強制執行的行為不符合代履行比例原則，擴大了對行政相對人合法權益的損害，影響了無償獻血公益事業的開展，造成了負面社會影響。洛陽血站作為一個非盈利組織，在社會中承擔著為全市幾十家醫院提供血液的責任，城管作為行政主體，在實施行政行為時應兼顧行政目標的實現及保護相對人權益之間的平衡，城管拖走街頭采血車的目的是為了維持市容市貌，但是，城管部門的行政強制行為，中斷了血站的街頭正常血液采集工作，影響了血站對當地醫院的正常供血。在上述行政強制執行事件中，血站作為行政相對人，在社會中血站采血、供血合法權益受到的損害遠遠要大于城管部門實施行政強制執行的目的——恢復當地街區的市容，對此筆者認為，血站應該要求按照比例原則，對城管部門提起行政訴訟，要求恢復街頭采血車的停放權力，保護自己的合法權益。
二、我國代履行制度的法律實踐
(一)代履行制度在我國法律實踐中的體現。
代履行，最早在德國的行政法中提出。之后，由于其在弱化強制性和節約行政成本方面的制度性優勢，代履行逐步在日本、韓國等大陸法系國家不斷得到繼承和發展。我國在《行政強制法》出臺前，代履行在現行法律、法規中就已經有所規定。但是并沒有明確寫明是代履行。2012年1月1日《行政強制法》頒布，代履行首次以正式的法律概念在我國的制定法中提出。本法對代履行實施程序、代履行費用、代履行主體責任、即時代履行等相關問題進行了明確具體的規定。并更側重于保護公民權益的實現，較好地實現了公民權利保護和行政管理效率的平衡。
(二)《行政強制法》規定的代履行存在的問題。
代履行是在行政強制執行中適用簡化程序，在較短的時間內，使用較小的成本，能夠完成合法具體的行政行為，從而提高行政工作效率。但是，這一方式在我國行政事務中也存在著不少問題。1.代履行實施主體的選擇問題?！缎姓娭品ā返谖迨畻l規定：“行政機關可以代履行或者委托沒有利害關系的第三人代履行。”這就表明我國代履行主體由行政機關和無利害關系的第三人組成。代履行實施主體在各國代履行理論中一直存在著爭議，在實踐上的做法也有不同。我國在特殊情況下某些單行法規定，行政事務或情況緊急或不宜由第三人代為履行，可由行政機關代履行。但是在普通行政事務中，如果行政機關作為代履行執行的主體的話，極易和直接強制相混肴，不僅使制度混亂，也使行政相對人無從判別。行政機關和第三人作為兩個代履行執行主體，在代履行事項發生時由那個主體實施代履行，具體代履行執行主體的職責、代履行執行主體執行范圍等，《行政強制法》都沒有作出具體明確的規定，這就使我國在代履行執行過程中，執行人和被執行人就權力爭議問題上埋下一系列的矛盾和糾紛的隱患。2.代履行收費標準認定的糾紛。《行政強制法》對代履行費用只籠統地用“成本合理確定”這幾個字來認定，至于“合理”的參照標準什么，該法規并未對合理成本的認定標準給予具體的規定。因此，在行政事務中，代履行人和行政相對人在代履行收費標準認定上容易產生矛盾和糾紛。并且，這種法律漏洞往往導致代履行執行壟斷價格的出現。3.缺乏對第三人的規定。第三人的選擇在代履行中尤為重要，為了更好地保護行政相對人的利益，盡量減少因代履行而造成的損害，在行政事務中，我們要求實施代履行的第三人必須具備專業的知識和技能，以及能代表行業標準的資質。這也是行政機關委托第三人代履行的重要原因，然而這些《行政強制法》在法律條款中，對代履行中第三人應具備的條件、資質以及遴選標準完全沒有規定，只是將第三人籠統的規定為沒有利害關系的第三人。而這個利害關系具體是指什么，在《行政強制法》中并沒有具體的規定。這就給行政機關在第三人的遴選上造成法律漏洞，導致第三人的執業資質不規范。
三、我國代履行制度的完善建議
(一)完善權力監督機制，確認代履行的執行主體。
1.完善行政強制規范，實施權力監督制衡機制。權力作為集中、專制的代名詞，如果沒有約束，就始終有被濫用的傾向，這是人類歷史的經驗。權力應當受到制約和限制，代履行作為行政強制間接執行的方式之一亦然。在我國行政強制方面的法律還在不斷完善和健全的過程中，對行政機關規范尚不健全，《行政強制法》賦予行政機關一定的自由裁量權，選擇代履行執行主體，這就使代履行執行過程中容易產生一些行政強制權力濫用的現象，加深了社會群眾與政府機構的矛盾糾紛。筆者認為，應當按照行政事務中出現的問題，針對行政強制法律法規中的代履行救濟程序、代履行執行主體的職責、代履行執行主體執行范圍等方面進行修訂，確保行政相對人的合法權益不受到損害。同時為了確保法律的順利實施，我們應當加強司法審查對行政強制執行權本身的監督和制約的規定。筆者建議，在行政代履行執行權運行過程中監督制約可以分兩個層面。其一是建立上下級監督匯報制度，規定上級行政機關對下級行政機關代履行工作負有業務指導及監督義務。上級行政機關對本轄區行政機關代履行委托事項下達限期執行的指令，實行領導問責制。其二是行政相對人或利害關系人對代履行執行主體進行監督，這也是最為積極、有效的監督。在代履行執行過程中，必須要保障行政相對人知情權。代履行執行主體應當及時向行政相對人告知代履行相關事項，并通過網絡、報刊等途徑適時公開代履行執行進展情況，使代履行執行工作處于社會監督之下，確保代履行合法合規進行，使代履行執行工作的公信力得到增強。2.確認代履行的執行主體。在代履行的執行主體的選擇方面，筆者認為，行政主體在實施代履行過程中應當注意尊重、維護相對人的權益。除少數法律規定的特殊情況外，行政機關應盡量由第三人作為代履行的主體。這樣做有利于政府職能定位、理順行政管理關系、進行合理社會分工，降低代履行成本，緩和行政機關和行政相對人的矛盾。
(二)規范代履行收費標準。
為了規范代履行收費標準，減少或避免因此而產生的糾紛，防止代履行執行價格壟斷，筆者認為，代履行費用的合理成本應是指在市場中行業公認的價格為標準。對于違章拖車等簡易行為代履行的費用，由執行機構依據市場中行業公認的價格為標準自由裁量，確定合適的數額；對于包括環境污染、破壞自然資源等重大復雜行為的代履行費用，應交付專業機構評估、鑒定，確定代履行所需的費用。
(三)規范對第三人的管理，切實保障行政相對人的合法權益。
1.嚴格按照相關行業標準和規范在社會上公開征集人選，要求公開、公平、透明競爭，通過專業資質考核選定合格的第三人。2.在每項具體代履行事項中，建立第三人誠信資料庫，對每一個入選的第三人進行誠信評估，同時將評估結果向社會公開。3.第三人選定后要與其簽訂行政委托授權合同，對代履行內容、代履行期限、代履行費用等代履行事項進行詳細載明。4.為了防止第三人壟斷行政代履行業務，為自己謀求不正當利益，每兩年行政機關要更換一次第三人。隨著行政法律的完善與發展，行政參與和行政合作的深入人心，代履行第三人的不斷規范，代履行制度必將在行政強制的實踐中發揮更大的作用，體現其特有的制度價值。
作者：肖翀 單位：西安市中心血站
【參考文獻】
[1]胡建淼.行政強制法論.法律出版社,2014年版:856.
[2]揚科雄.行政強制司法審查的規章與適用.中國法律出版社,2013年版:213-214.
[3]江必新.中華人民共和國行政強制法條文理解和實務指南.中國法律出版社,2011年版:168-170.
[4]沈志先.強制執行.法律出版社，2012年版:47-313.
一、違法建筑的定義
依據《中華人民共和國城鄉規劃法》的規定:違法建設(違法建筑)是指未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設規劃許可證的規定進行的建設以及在鄉、村莊規劃區域內未依法取得鄉村建設規劃許可證或者未按照鄉村規劃許可證的規定進行的建設(而產生的建筑或者構筑物)。
二、城鄉結合地區違法建筑的特點
(一)搭建的隨意性
由于違法建筑沒有合法的用地、規劃審批手續，往往出現違法搭建選址隨意、寸土必爭，間距過密等問題。
(二)建造的快速性
由于大多數違法搭建屬于個體行為，即違法當事人按照自己的意愿及想法隨意建造，所以往往設計結構簡單，建造成本低，加上建筑材料充足，施工要求不高，通常是幾天之內就可建成。而且很大一部分當事人往往會利用雙休日、節假日甚至是夜間，進行突擊行動，一旦被發現，違法搭建己近完工，這讓相關執法部門防不勝防，并大大提升了執法難度。
(三)存在的廣泛性
在當前城鄉結合地區居民的法制意識水平普遍不高，在法不責眾的傳統觀念影響以及跟風的僥幸心理作用下，違法搭建在城鄉結合地區中普遍存在。
(四)治理的復雜性
在實踐中，違法搭建的情況種類錯綜復雜。從違法占地性質上，有集體土地違法建筑、國有土地違法建筑、動遷范圍內違法建筑;從建筑物的形成來看，有歷史形成的，不同改革政策下存在的違法建筑;從建筑物的用途來看，有迫于生計、改善住房條件的，有為謀取非法盈利的違法建筑以及貪圖私利進行的擴建等;從違法當事人來看，有蝸居的弱勢人群，有住著別墅的富裕人士，有普通群眾百姓，也有居高位的領導干部。
三、違法建筑的執法困境分析
(一)相關法律法規體系的沖突和缺失
1.立法分散，法規不統一，不明確。目前，涉及到違法搭建的相關法律既有全國性法律如《中華人民共和國城鄉規劃法》、《建筑法》等，也有地方性法規如《上海市城市規劃條例》、《上海市住宅物業管理規定》、《上海市拆除違法建筑若干規定》等，在眾多的法律法規之中，仍未有一部專門針對違法建筑的界定和處理的行政法律、法規。
2.執法依據缺乏可行性。筆者認為《行政強制法》僅僅是規定了強制執行的種類和措施以及相關執法程序，在實際拆除違法搭建的執行操作過程中缺乏可操作性，例如:當事人不配合執行人時，執行人所能采取的手段，強制強度的界定以及承擔的責任都沒有明確的規定。
(二)整治違法搭建的管理缺失
多頭管理，協調困難。依據《上海市拆除違法建筑若干規定》第三條規定:市和區、縣規劃管理部門、房屋管理部門和城市管理行政執法部門按照規劃管理、物業管理等方面法律、法規和市人民政府的規定，分別負責違法建筑的拆除。整治違法搭建的管理主體多元但又界限模糊，直接導致了執法中的互相推諉扯皮，管理過程的政府缺位。
四、《行政強制法》對管控違法建筑的影響
自2012年《行政強制法》實行以來，對于違法搭建的處置程序，法律作出了相對更加規范化、嚴格化的規定，這給本來就面對拆違、控違執行難困境的城管部門帶來了更大的工作壓力。對于《行政強制法》的出臺，工作在基層一線的執法隊員對此評價褒貶不一，筆者認為，這需要深層認識分析《行政強制法》。
(一)《行政強制法》的優點
1.《行政強制法》明確了執行的主體、種類、措施和程序，具有法定性、規范性和可執行性。在城管實際執法過程中，執法權限的界定模糊、職責不明、程序不規范等問題是導致城管負面形象的重要因素，在很多情況下，綜合執法的城管被賦予了很多超出其職責范圍的工作，而《行政強制法》的出臺無疑會減少此類現象的發生。
2.《行政強制法》是對公權力的規范和限制。作為一部程序性法律，《行政強制法》既保障了公民權利不受公權力的侵犯，同時也防止了相關政府部門在管理上的缺位，杜絕因為簡單的一句沒有執法權而把責任推諉到托底的城管部門。
3.《行政強制法》是對執法人員的保護。在《行政強制法》沒有出臺時，根據《上海市拆除違法建筑的若干規定》，對正在搭建的違法建筑，執法部門可以立即拆除。這項規定的本意是:(1)在建違法建筑成本較小，拆除越早當事人損失越小，執法風險相對也就越小;(2)以簡易程序方式提高執法效率、降低執法成本;(3)拆除效果明顯，具有警示作用。但是，在實際操作執行過程中，卻顯現了許多社會矛盾:(1)當事人與執法部門拼速度(甚至半夜施工)，力圖在執法部門發現前搶建完畢;(2)立即拆除往往計劃方案不詳實、人員組織不嚴密，但是雙方矛盾容易計劃，產生暴力抗法等惡性群體性事件;(3)在建違法建筑立即拆除的執行主體是城管，而實際上，城管缺乏執行手段以及有效全面的組織、協調、保障職能，風險很難控制?！缎姓娭品ā返某雠_，對于違法搭建的處理雖然降低了執法效率，但經過一整套規范的法律程序之后，當事人對違法行為的后果有了明確認識，執行的準備、組織和保障工作也更為充分，各部門明確職責各司其職降低了拆違過程中的風險。
(二)《行政強制法》的缺點
1.執法程序復雜漫長。依照相關規定，對于違法建筑的處理程序是先由行政執法機關(即城管部門)進行立案、調查取證、聽取陳述申辯、事先告知，如符合聽證要求的還要進行聽證告知并組織聽證，最后做出《限期拆除違法建筑決定書》。然后，在7口內送達當事人，如果受送達人下落不明或者無法送達，行政部門采取公告送達的方式，公告期限為60天。如果當事人拒絕執行行政處罰決定，行政機關按照《行政強制法》的規定，經過送達催告書、聽取當事人陳述申辯、制作強制執行決定、強制拆除公告、文書送達等一系列程序后才能予以執行。因為違法建筑的拆除，往往牽涉到當事人的切身利益，所以在案件的法律程序推進過程中，當事人通常會提出行政復議或者行政訴訟等一系列程序。
2.強制執行耗時漫長。城管部門作出《限期拆除違法建筑》的行政處罰決定并將文書送達當事人后，當事人若拒不履行，就會出現以下的情況:
(1)當事人自簽收《限期拆除違法建筑》行政處罰決定書后未行使任何救濟手段，行政機關執行處罰決定。處罰送達限期拆除決定(7日內)公告與催告(10日)送達強制拆除決定法定行政復議或者行政訴訟期滿(3個月)實施行政強制拆除，同時考慮到發現違法建筑到立案調查作出限期拆除違法建筑決定以及最后組織人員、制定方案進行強制拆除，就意味著在當事人比較配合的條件下，整個過程需要耗時4個月左右。
(2)當事人自簽收《限期拆除違法建筑》行政處罰決定書后行使了行政救濟權利，且假設復議機關、法院對行政機關的處罰決定無異議，并且以最快的速度結案。在這樣的前提下，當事人首先提起了陳述申辯和聽證，那就意味著整個案件辦理過程至少增加10日。在行政處罰決定作出后，當事人在收到決定書的第60天申請行政復議，在收到復議決定的第15天提起行政訴訟，在收到法院裁定后的第15天再次提起上訴，直到終審，這個過程至少7個月以上。加上現在一般情況下，法院不接受違法建筑拆除強制執行的申請，換句話說，行政機關只能自己執行，則當事人又可以對強制拆除的決定提起行政復議和行政拆除，此過程又將長達6個月以上。即假設行政機關和法院以最高的辦案效率受理，若當事人窮盡救濟手段時，從發現違法建筑到實施強制拆除最快需要8個月左右的時間才能實現。若當事人規避送達，或者法院不予以支持，違法建筑的真正拆除可能歷時一年以上。
(3)由于法律程序的漫長，最終可能導致的結果即為行政機關還未走完程序，強制拆除決定書還未送達，違法建筑己經搭建完成，甚至當事人己入住，此時再組織進行強制拆除，當事人的抗拒心理更強，行政機關的執行成本和風險也就越大。
五、城鄉結合地區違法建筑拆除過程中的注意事項
城鄉結合地區的違法建筑有其特定的社會背景、客觀環境和歷史原因，整治違法建筑必然會犧牲掉部分人的利益，可能引起抗拒抵觸心理，甚至引發群體性沖突事件，所以在對違法建筑的整治過程中，城管部門必須高度重視，充分把握法律法規，平衡好情與法、法與理之間的關系。
(一)加大宣傳力度，營造良好氛圍
做好執法過程中的解釋教育工作，積極宣傳法律法規知識，打消群眾中多建多得益的想法，調動群眾維護、支持拆違工作，盡量爭取通過教育勸導達到當事人自拆的效果，減少強拆中可能帶來的不可控局面。
(二)早發現早處置
日常加強對各村居內的巡查，特別是在節假日期間，保障巡查力量，防止突擊搶建的發生。建立和完善違法建筑快速處置機制，爭取做到新建零增長，存量逐年減少。
(三)文明執法，規范執法
由于拆除違法建筑涉及到群眾利益，在執法過程中，難免會遇到當事人對執法行為不理解，情緒激動，抗拒執法的情況，執法隊員在面對當事人的謾罵或者是暴力抗法時，必須冷靜，忍辱負重，堅持文明執法、規范執法，避免矛盾擴大。
關鍵詞：道路運輸；行政執法；行政強制
一、基本概念
根據2012年1月1日頒發的《行政強制法》，行政強制有行政強制措施以及行政強制執行兩個方面
1.強制措施認定要素。認定為行政強制措施應具備針對公民的人身自由或者公民、法定代表人、組織財務實施的行政措施；采取了暫時的限制行為或者是控制行為；是由行政部門強制實施的行為，包括法律和行政法規授權的組織。
2.強制執行認定要素。
2.1只有先有行政決定，后有執行行為方可認定為行政強制執行的行為。
2.2認定為行政強制執行應是當事人自己履行的執行舉動，自己履行的執行舉動，在當事人不履行的情況可強制履行，也可依法由相關行政部門機構代為履行。
2.3強制執行的實施主體是具有相應強制執行權利的行政部門機構，也可由行政機關向人民法院提出申請并強制執行。
2.4認定為行政強制執行應當有具體行政強制執行事項的設定。
二、行政強制的設定依據
1.行政強制措施行為是在法規、行業標準以及地方法規在各自權限范圍內所設定的行為約束內容，但對規章制度則無設定權。
2.行政強制執行行為的具體方式以及直接強制執行權的履行必須由法律規范加以設置。但在以下情形下可以做特殊考慮：情形一，針對突發性事件的強制執行權可以以行政法規為依據作出明確規定；情形二，針對加處罰款以及滯納金的行政強制執行可以行政強制法為依據授權實施；情形三，針對涉及到自然資源破壞、環境污染以及危害公共交通安全的特殊事件，則有關交通障礙的排除以及恢復義務可以由行政機關代為執行與負責；情形四，若需要立即清除河道、航道、道路以及其他公共場所中的污染物、障礙物以及遺撒物，可以視實際情況由行政機關代為執行與負責。符合以上四種情形的，可使用以上相關條款條例的普遍授權，不需要直接上位法的法律依據。
三、行政強制的種類
1.行政強制措施的種類。對于我國而言，在《行政強制法》中明確闡述了行政強制措施的主要分類與界定標準，指出當前可采取的行政強制措施有限制公民人身自由、扣押財務、存款匯款凍結、查封設施、場所、財務、以及其他相關措施。同時，根據《行政強制法》中的具體條款要求，參考行政強制措施的基本內涵，認為行政強制措施的核心在于限制公民人身自由，也包括對財務的暫時性控制（控制對象包括組織、法人以及公民等）。
1.1有關于道路運輸證件符合扣押財務與否的理解。從道路運輸行政執法的角度上來說，暫時性扣押道路運輸證件的具體表現形式是：道路運輸從業人員從業資格證、以及對道路運輸經營者的道路運輸證件，如客運標志、道路運輸證等。對于道路運輸證而言，該證件由道路運輸管理機構負責頒發，是道路運輸經營者車輛以及道路運輸從業人員依法展開道路運輸經營活動的關鍵標志與前提所在，其獲取方式是由道路運輸經營者以及從業人員主動提出申請，通過審批后由相關部門頒發，可以反應道路運輸資質的擁有情況，并且該證件不得進行轉讓或購買。從這一角度上來說，道路運輸證件具有財務屬性，有實體特征，是證件所有者展開道路運輸活動合法性的重要憑證，有確切的價值。
1.2財務暫時性控制的理解。行政強制法是為制止違法行為，避免危害發生、擴大或證據損毀，進而采取的暫時性的控制公民、法人或其他組織財務的相關措施。從這一角度上來說，在財務的暫時性控制中，應依托于查封、扣押等多種途徑達到暫時性控制財務的目的。除此以外，也可以通過對責任人相關設備、設施資質證明以及使用證明等文件暫扣的方式，間接控制財務，方便與對行政相對人的違法行為進行約束以及限制，能有效的控制危害繼續擴大。對于道路運輸管理機構而言，在間接性的財務控制方式下，能夠有效干預并避免非法車輛或違法從業人員繼續參與道路運輸行為，對違法的行為及時制止。同時，此項措施還能夠使違法證據的保存更為完整與有效，降低再次發生危害的可能性。從這一角度上來說，可將財務暫時性控制行為視作行政強制性執行措施。根據我國現行道路運輸貨物運輸、旅客運輸等相關標準中有關道路運輸證暫扣問題的規定來看，在具體執法過程中能夠有效的對違法行為有效的約束和及時的制止，以保障執法行為順利進行，相關的行政處罰能夠及時有效的執行。
2.行政強制執行的種類。在《中華人民共和國道路運輸調理》及交通不配套的部令規章中，沒有對該六類行政強制執行。在實踐過程中，依據《行政強制法》第53條規定，當事人在法定的時間內，如果不向相關部門申請行政復議或者提起行政訴訟，同時又不履行行政處罰決定，道路運輸管理機構可自限定期限到期之日起的三個月內，向人民法院申請強制執行。
四、行政處罰中罰款與行政強制中加處罰款的關系
《行政處罰法》中已有條款明確規定：針對行政處罰事項中判定為違法當事人的，若出現逾期未按時繳納罰款的問題，則應在罰款總額的基礎之上每日執行3.0％×罰款總額的加處措施，并向人民法院提出申請存處罰決議的強制性執行。加處罰款屬于間接強制，雖然能對當事人起到督促繳納罰款的義務，但當事人如不予理會，這種間接強制就起不到任何作用，罰款仍沒有上繳，這樣就可能對社會秩序以及公共利益造成損害，此種情況下就應采取直接強制手段。此處的加處罰款作為一項特殊的行政強制執行措施，其主要目的是督促行政主罰事件中的當事人盡快履行行政決議，具有的普遍授權的特點，故在判定違法的當事人逾期并未繳納罰款的情形下，可在罰款總額的基礎之上每日執行3.0％×罰款總額的加處措施，并向人民法院提出申請存處罰決議的強制性執行。
五、做好道路運輸行政執法工作
1.定期培訓，增強執法人員的專業素養。行政執法工作人員執法行為與公民、法人乃至其他組織的切身利益密切相關，影響面廣。從道路運輸行業的角度上來說，行政執法有一定的特殊性，如快速性、流動性、以及分散性。對于道路運輸行政執法工作人員而言，首先需要具備比較扎實和豐富的相關法律條文，其中最需要掌握的是與道路運輸行業密切相關的法規標準，以提高行政執法行為合理性與高效性。故而，必須進一步u強化行政執法行文，促進執法水平有效提升，定期對執法人員進行培訓，將執法人員的專業素養有效提高。
2.行政執法程序。行政執法程序的基本概念是指在法律規范中已有標準且預先設定的執法工作程序。作為行政主體依法行使其職權的重要制約條件之一，行政執法程序有著一定的特殊性。從道路運輸執法行為上來看，處罰案件過程中有很多程序，其中有立案、調查、送達違法通知書、重大案件進行集體討論、行政出發決定、送達回證等，在執法的工程中，如缺少其中一個步驟，就會涉及到程序違法。從這一角度上來說，積極探討規范并健全行政執法程序，提升行政執法工作水平的相關的措施與方法，對行政執法職權的科學履行有重要價值。
3.文書使用及檔案管理。行政處罰案卷是整個案件處理的全過程，在處理中，要正確的進行填寫以及正確使用處罰文書，及時將案卷進行歸檔，以便于行政執法從業人員針對各種行政處罰行為進行監督檢查，及時舉證行政爭議事件中存在的行政行為，提供證據以輔助行政處罰或其他爭議事件科學處理。
參考文獻：
[1]朱鴻娟.道路運輸行政執法中的行政強制問題研究[J].北方交通,2012(10):108-110.
[2]高耀興.《行政強制法》實施過程中的難點與建議[J].江南論壇,2013(2):45-46.
[3]王紅.從條文規定淺析行政強制法的立法原則[J].產業與科技論壇,2012(5):54-56.
[4]黃升.非法營運治理中的行政強制研究[D].西南政法大學,2015.
一、政府對違法建筑組織行政強制執行的適宜操作
1.規劃執法部門依法做出責令限期拆除行政處罰決定書
根據行政強制的一般原理，行政管理部門作出具有執行力的具體行政行為后，在該具體行政行為規定的期限內，行政相對人拒不履行義務的，由行政機關依據法律規定或者向有執行權的機關申請強制執行。根據《城鄉規劃法》第64條規定，未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設的，無法采取改正措施消除影響的，由規劃執法部門作出責令限期拆除行政處罰決定書?！冻青l規劃法》第68條規定，行政相對人逾期不拆除的，建設工程所在地的縣級以上人民政府可以責成有關部門。
2.規劃執法部門做出催告通知書
催告是行政機關作出具體行政行為后，有履行義務的行政相對人不履行義務，作出具體行政行為的行政機關督促當事人在一定期限內履行義務，否則承擔被強制執行后果的一種程序?！缎姓娭品ā返?5條規定，行政機關作出強制執行決定前，應當事先催告當事人履行義務。顯然催告是強制執行的前置程序。該法第35條還規定，催告應當以書面形式作出，并載明下列事項：（1）履行義務的期限；（2）履行義務的方式；（3）涉及金錢給付的，應當有明確的金額和給付方式；（4）當事人依法享有的陳述權和申辯權。行政相對人超過規劃執法部門行政處罰決定規定的自行拆除違法建筑期限后，規劃執法部門向行政相對人發出書面自行拆除催告通知書，明確載明：（1）7日內自行拆除違法建筑；（2）在7日內可以陳述和申辯。經催告，當事人主動自行拆除的，不再實施強制執行。
3.政府做出強制執行決定書
《城鄉規劃法》第68條規定，城鄉規劃執法部門作出限期拆除的決定后，當事人逾期不拆除的，建設工程所在地縣級以上地方人民政府可以責成有關部門。《行政強制法》第37條規定，經催告，當事人逾期仍不履行行政決定，且無正當理由的，行政機關可以作出強制執行決定。規劃執法部門經催告后，無正當理由逾期不自行拆除的，規劃執法部門向同級人民政府申請強制執行，人民政府作出強制執行決定書?！缎姓娭品ā返?7條還規定，強制執行決定應當以書面形式作出，并載明：（1）當事人的姓名或者名稱、地址；（2）強制執行的理由和依據；（3）強制執行的方式和時間；（4）申請行政復議或者提起行政訴訟的途徑和期限；（5）行政機關的名稱、印章和日期。在現實中，有規劃執法權的市規劃局不愿意作出行政處罰決定而“委托”給區建設局，縱所周知，法律法規沒有規定行政機關可以委托的，委托無效；有強制執行權的市政府不愿意作出強制執行決定書而“委托”給區政府。這樣必將導致主體錯誤。另外，有些政府為了規避法律責任不愿意作出任何書面決定，而是強制執行事實上的組織者、指揮者，這樣就形成事實行為。行政相對人提起行政訴訟很難證明被告的行為。
4.對違法建筑不受期限屆滿的限制
《行政強制法》第44條規定，對違法的建筑物、構筑物、設施等需要的，應當由行政機關予以公告，限期當事人自行拆除。當事人在法定期限內不申請行政復議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機關可以依法。有人理解違法建筑的需期限屆滿，這是對法律的錯誤理解。《行政強制法》是強制執行的普通法，《城鄉規劃法》第68條是強制執行的特別法，特別法優先于普通法，因此，關于違法建筑強制執行的期限應當適用《城鄉規劃法》。另外，《行政強制法》第59條規定，因情況緊急，為保障公共安全，行政機關可以申請人民法院立即執行。違法建筑未經過建設行政主管部門建設工程質量監督，非常容易發生傾斜倒塌，對不特定的社會大眾生命健康構成威脅，符合危害公共安全條件，具備立即強制執行條件。
5.不得對居民生活采取停止供水、供電、供熱、供燃氣等方式迫使當事人自行拆除
文明執法是依法行政的重要內容，強制執行應當秉持以人為本、執政為民理念。正常生活和休息是基本人權?！缎姓娭品ā返?3條規定，行政機關不得在夜間或者法定節假日實施行政強制執行。但是，情況緊急的除外。行政機關不得對居民生活采取停止供水、供電、供熱、供燃氣等方式迫使當事人履行相關行政決定。人民政府強制執行決定書規定的自行拆除期限屆滿后，有關部門可以通知自來水、電力、熱力、燃氣等部門停止供應，以防止造成安全事故。
二、“沒收實物或者違法收入”以及“并處罰款”應當由法院強制執行
1.政府缺乏沒收實物的手段
沒收違法建筑是城鄉規劃法規定的一種處罰方式，此類處罰發生法律效力后，沒收部分的違法建筑成為國有資產，由國資委代行國有資產的權利，但是，行政相對人仍然占有使用，城鄉規劃法并沒有賦予政府對人身實施強制執行的權力。解決該問題有兩種路徑：一是國資委以侵權為由提起民事訴訟，法院判決生效后由法院強制執行；二是沒收由法院進行強制執行。比較之下，第一種路徑耗時較長效率較低；第二種路徑由法院作出執行裁定，限期交付違法建筑，逾期不交付的，按照《民事訴訟法》第111條規定，對違法行為人進行司法拘留，通過法院的威懾力實現違法建筑的交付。因此，沒收違法建筑的強制執行主體應當是法院。
2.政府缺乏沒收違法收入以及并處罰款的強制執行手段
沒收違法收入以及并處罰款屬于金錢罰，金錢罰的強制執行需要凍結、劃撥存款匯款等強制執行手段，根據《行政強制法》規定，法院具有凍結、劃撥存款匯款的強制執行權，政府缺乏該項權力。因此，沒收違法收入以及并處罰款的強制執行權屬于法院。當前，違法建設破壞了城鄉規劃、加大了征收補償難度、付出環境污染代價，霧霾天氣加劇敲響了遏制違法建設警鐘，嚴格執行城鄉規劃法、重拳治理違法建設行為勢在必行，有效遏制違法建設當形成合力，立法機關應當作出立法解釋，明確法院職責，防止法院打太極踢皮球造成執法缺失。
三、《批復》適用的例外
1.“限期改正”的強制執行應當突破《批復》
“限期改正”的主要內容是拆除，對于超出規劃的建筑物，通過改正符合規劃許可要求，改正的手段主要是拆除超出規劃部分的建筑物，如果是，可能遭到被執行人抵觸，從面積和體積上符合規劃的要求，但是可能形成丑陋的外觀殘留建筑物，破壞了城市容貌，這樣顯示出“改正”還包含修繕和美化，修繕和美化通過政府強制執行難以實現行政管理目標，法院可以委托專業公司進行修繕和美化，所產生的費用由被執行人承擔，被執行人拒不支付費用的，法院可以采取查封、扣押、凍結、劃轉、拍賣的強制執行手段實現行政管理目標，因此，“限期改正”的強制執行有的時候申請法院強制執行效果較好。政府強制執行和法院強制執行具體如何分工呢？筆者認為以強制執行是否涉及修繕和美化為界限，不涉及修繕美化的由政府強制執行，涉及修繕和美化的由法院強制執行。即以政府強制為主法院強制為輔的執行分工，法院不能以《批復》拒絕受理“限期改正”的強制執行。
2.訴訟中先予執行
規劃執法部門作出“責令限期拆除”行政處罰決定后，被處罰人向法院提起行政訴訟，《行政強制法》第59條規定，因情況緊急，為保障公共安全，行政機關可以申請人民法院立即執行。經人民法院院長批準，人民法院應當自作出執行裁定之日起五日內執行。根據《行政訴訟法》規定，為了保證違法建設治理工作順利進行，當事人可以就行政處罰決定向人民法院提起行政訴訟的同時，在訴訟期間不停止行政處罰決定的強制執行，即盡管被處罰人因對行政處罰決定有異議而正在訴訟過程中，但并不影響對違法建筑的強制執行，這符合《行政訴訟法》第44條規定，即除特殊情形外，訴訟期間，不停止具體行政行為的執行。行政處罰決定不執行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權益造成不可彌補的損失，訴訟期間申請人民法院先予強制執行，也符合最高人民法院執行行政訴訟法若干問題的規定。但是對于涉及搶險、救災、安置房建設或者國家重大建設項目的，同時具備強制執行的兩個基本條件的，人民法院可先予執行。訴訟中先予執行應當注意以下問題：（1）已經提起了行政訴訟；（2）立案庭立案；（3）行政審判庭作出執行裁定；（4）執行局執行。
3.行政判決生效后強制執行
責令限期拆除行政處罰決定訴至法院后，法院依法作出維持判決后的強制執行不適用《法釋[2013]5號批復》。該類強制執行適用《行政訴訟法》和《民事訴訟法》。具體程序和內部分工如下：（1）法院立案庭立案；（2）法院執行局作出執行裁定；（3）法院執行局可以通過司法拘留也可組織強制執行執行，不適用“裁執分離”即不宜由政府強制執行，但政府等有關部門應當配合。
一、人民法院對非訴行政執行案件進行審查的意義
人民法院對非訴行政執行案件的合法性審查是法律賦予人民法院行政審判庭的權利,《行政訴訟法》第一條確定的立法宗旨是,保護公民、法人和其他組織的合法權益,維護和監督行政機關依法行使行政職權,《行政訴訟法》第五條確立了法院審理行政案件對具體行政行為是否合法進行審查的原則。《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題解釋》(以下簡稱《若干解釋》),第九十三條明確規定了法院審查的權力,“人民法院受理行政機關申請執行其具體行政行為的案件后,應當在30日內由行政審判庭組成合議庭對具體行政行為的合法性進行審查,就是否準予強制執行作出裁定,需要采取強制措施的,由本院負責強制執行的非訴行政行為的機構執行”。2012年1月1日實施的《中華人民共和國行政強制法》(以下簡稱強制法)第五十七條規定,人民法院對行政機關強制執行的申請進行書面審查,對符合本法五十五條規定,且行政決定具備法定執行效力的,除本法第五十八條規定的情形外,人民法院應當自受理之日起七日內作出執行裁定。以上法律的主要意義是,明確了法院對具體行政行為合法性審查的原則的適用范圍,更加符合《行政訴訟法》的立法精神。
二、人民法院對行政非訴執行案件進行審查的特點
(一)審查具體行政行為的主體是否適格
行政機關在作出具體行政行為時必須具有主體要件或資格要件。因此,對行政管理相對人做出具體行政確認,處罰等具體行政行為時,行政機關應當提交具備行政主體資格的證據,具備法人資格的應當提交法定代表人身份證明,被授權的組織應當提交授權委托書,以便審查是否存在有無職權或超越職權的現象。行政主體可以分為以下幾類:一是行政機關,即各級人民政府及職能部門二是法律授權的派出機關和派出機構或其他組織。與行政主體相對一方叫行政相對人,作為行政相對人可以是個人也可以是單位或其他組織,如果是個人的應當寫清基本情況 身份證號碼等,如是法人或其他組織應當提供工商登記資料等。
(二)審查具體行政行為事實證據是否合法
行政機關作出的具體行政行為認定事實如果主要證據不足,就意味著該具體行政行為缺乏事實基礎,違反了該項原則,就屬于違法具體行政行為。因此,具體行政行為的主要證據是否確實充分,是人民法院判斷具體行政行為是否合法的要件之一。行政機關作出具體行政行為必須事實清楚,證據充分,法院對于行政機關提供的法律文書認定違法事實是否存在,所證明該行為的證據形成是否合法,主要看提供書證的是否原件。提供復印的,是否注明出處,是否經保管部門核對無異議,加蓋公章,對于詢問筆錄,陳述談話筆錄等,是否有行政執法人員、被詢問人,談話人的簽名或蓋章。對行政機關提供的現場筆錄,應當審查是否載明勘察時間、地點和事件經過,是否有執法人員,當事人簽名,當事人拒絕簽字的,是否邀請基層組織或其他人在場。如果行政行為事實不清或主要證據形成不合法,應當裁定不予執行。
(三)審查具體行政行為適用法律、法規是否錯誤
行政機關作出行政行為時,應當依據法律、法規。如果行政機關作出具體行政行為時,適用法律、法規錯誤,就意味著相應具體行政行為沒有正確的法律依據或者缺少必要的法律根據。因此,法律適用的正確是行政行為合法的重要條件。在審查判斷具體行政行為適用的法律、法規是否正確時,首先應當認定具體行政行為究竟適用了哪些具體的法律、法規及規章的名稱和具體的條文,在一個條文中,有多個款、項的,應當寫明具體的款或項。
(四)審查具體行政行為有無違反法律程序
行政程序是由行政機關作出具體行政行為的方式、步驟、順序和時限組成。因此,具體行政行為是否違反法定程序主要審查:1、法定方式,根據法律規定,行政非訴執行案件應當適用一般程序,行政處罰或行政征收應采用書面形式,不能采用口頭形式,如果沒有書面決定書,即違反法定程序。2、法定步驟,根據法律、法規及規章規定,行政機關作出具體行政行為步驟一般是調查取證,聽取當事人陳述和申辯,行政機關負責人審查并作出決定,將決定書送達當事人,最后在向人民法院申請執行前,向行政相對人送達催告書。3、法定順序,順序不能顛倒,如果作出具體行政行為時順序顛倒則違反法定程序。4、法定時限,法律、法規及規章有關行政程序的時間限制的規定,就是要求行政機關必須在規定的期間內完成,否則就屬于違反法定程序。
(五)審查行政文書及送達方式
行政法律文書的審查應當包括對文書的主體,事實與證據、法律依據、處理結果、救濟方式、公章和時間這六個方面進行審查,只有具備這六大要素,才可以認定該行政法律文書在形式上具有完整化和合法化。
對于行政文書的送達《民事訴訟法》規定的送達方式有直接送達、留置送達、轉交送達、委托送達、郵寄送達和公告送達6種。1直接送達,如果受送達人是公民的,應由本人簽收,本人不在,應由同住成年家屬簽收;如果受送達人是法人或其他組織的,應由法定代表人或負責人簽收,如果有委托人的,應由交人簽收;2、留置送達,適用于當事人不愿意簽收,《民事訴訟法》第七十九條規定,受送達人或者他的同住成年家屬拒絕接收訴訟文書的,送達人應邀請有關基層組織或所在單位的代表到場,說明情況,在送達回證上注明拒收事由和日期,由送達人、見證人簽名或蓋章把訴訟文書留在送達人的住所,即視為送達。3、轉交送達的對象一般是軍人或是被監禁人員,此類現象一般不存在。4、委托送達是指受送達人不在本轄區內,直接送達有一定困難,委托受送達人居住地區的行政機關(法院)代為送達,這種情況由于受行政機關執法過程中業務范圍的局限,一般不會發生。5、公告送達應在一定的報刊上刊登公告送達,但必須經60日才視為送達,花錢費時,這樣還違反了《行政處罰法》第四十條行政處罰決定書在七日內送達當事人的規定,所以公告送達應當在送達方式中予以排除。但法律另有規定的除外。6、郵寄送達必須為掛號信或特快專遞,這種送達有時可避免當事人拒絕簽收的情況,但受送達人簽字的回執在郵政部門因程序繁雜有時難以查尋。而行政機關又應提交受送達人簽收的回執作為證據材料。
另外《中華人民共和國民事訴訟法》第67條規定:經過法定程序公證證明的法律行為,法律事實和文書,人民法院應當作為認定事實的根據,但有相反證據足以推翻合法說明的除外。這樣,各行政機關在送達法律文書時進行公證送達,可以認定為一種能夠避免當事人拒簽,有關在場人和見證人不愿意簽名等留置送達方式中的不利因素。
(六)審查申請執行期限是否合法
強制法五十三條規定了當事人在法定期限內申請強制執行的期限,是行政機關有權請求人民法院依法審理其強制執行申請的時間階段。行政機關申請人民法院強制執行,必須遵守一定的期限,只有在法定期限屆滿后,才能依法向人民法院提出強制執行申請。同時,法律的嚴肅性和有效性,法律對行政機關申請法院強制執行應當由一定的時限要求,行政機關不能無限期向人民法院申請強制執行其行政決定。
《行政強制法》第五十三條規定:“當事人在法定期限內不申請行政復議或者提起行政訴訟,又不履行行政決定的,沒有行政強制執行權的行政機關可以自期限屆滿之日起3個月內,依照本章規定申請人民法院強制執行。”這里的法定期限,指的是法律規定的當事人申請行政復議或者提起行政訴訟的期限,是當事人面對公權力的介入而獲得行政救濟權的時間階段。例如《行政復議法》第九條第1款規定:“公民、法人或者其他組織認為具體行政行為侵犯其合法權益的,可以自知道該具體行政行為之日起60日內提出行政復議申請;但是法律規定的申請期限超過60日的除外?！薄缎姓V訟法》第三十九條規定:“公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訟訴的,應當在知道作出具體行政行為之日起3個月內提出。法律另有規定的除外。”這里的“60日”和“3個月”就是當事人尋求救濟途徑的法定期限。根據《行政訴訟法》、《行政復議法》以及《若干解釋》,人民法院在審理行政非訴案件時,對該條款的適用應區分以下幾種情況:
(一)如果法律規定當事人可以選擇申請行政復議或者提起行政訴訟,當事人獲知行政決定后,在法律期限內沒有申請行政復議或者提起行政訴訟,又不履行行政決定的,沒有強制執行權的行政機關可以在法定期限屆滿后申請人民法院強制執行。這種情況下的時間計算方法是,以當事人知道作出具體行政行為之日起的3個月為期滿之日,以期滿之日的次日為起點開始的3個月內,沒有行政強制執行權的行政機關可以申請人民法院強制執行。
(二)如果行政機關作出具體行政行為時,未告知當事人訴權或者起訴期限的,應以當事人在知道或者應當知道訴權或者起訴期限之日起的3個月內為期滿之日,以期滿之日的次日為起點開始的3個月內,沒有行政強制執行的行政機關可以申請人民法院強制執行。當然,當事人必須在從知道或者應當知道具體行政行為內容之日起的2年內行使訴權。
(三)如果當事人不知道行政機關作出的具體行政行為內容的,應以當事人在知道或應當知道該具體行政行為內容之日起的3個月為期滿之日,以期滿之日的次日為起點開始的3個月內,沒有行政強制執行權的行政機關可以申請人民法院強制執行。當事人行使訴訟權的時間限制是,對涉及不動產的具體行政行為從作出之日起不超過20年,其他具體行政行為作出之日起不超過5年。
(四)如果法律規定行政復議是最終的救濟程序,而當事人在法定的60日期限內又沒有申請行政復議的,這種情況下的時間計算方法是,以當事人知道作出具體行政行為之日起的60日為期滿之日,以期滿之日的次日為起點開始的3個月內,沒有強制執行權的行政機關可以申請人民法院強制執行,超過3個月的,人民法院應當依法不予受理。
一、行政強制措施的概述
《行政強制法》第2條規定，行政強制措施，是指行政機關在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據損毀、避免危害發生、控制危險擴大等情形，依法對公民的人身自由實施暫時性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制的行為。《行政強制法》第9條規定，行政強制措施的種類主要有以下五種：（一）限制公民人身自由；（二）查封場所、設施或者財物；（三）扣押財物；（四）凍結存款、匯款；（五）其他行政強制措施。根據《城鄉規劃法》第68條規定，規劃執法行政強制措施，是指規劃執法機關在規劃執法過程中，為制止正在實施的違法建設行為、控制違法建設擴大，依法對違法行為人下達《停止施工通知書》、《施工現場查封決定書》等暫時性控制的行為。城鄉規劃行政執法時，人民政府與城鄉規劃執法部門必須嚴格按照《城鄉規劃法》與《行政強制法》的規定，對于違法建設行為，可以采取相應的行政強制措施，具體有以下三種。
1.檢查審批文件。我國《城鄉規劃法》第53條第1款第1項規定城鄉規劃主管部門有權采取以下措施，即要求有關單位和人員提供與監督事項有關的文件、資料，并進行復制。建設單位的審批文件是否合法、健全是其進行建設行為的有效保障，規劃執法部門在規劃執法過程中，有權以自己的名義對建設單位是否具有權利建設、審批許可文件是否齊全進行檢查，對不符合我國法律法規規定建設條件的如違建、亂建等行為，規劃執法部門應及時做出責令停止建設的通知。這是一種確保行政調查的行政強制措施。
2.責令停止建設?！冻青l規劃法》第64條規定：“未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設的，由縣級以上地方人民政府城鄉規劃主管部門責令停止建設?！北緱l中的“責令停止建設”系行政強制措施而非行政處罰。該項措施在《城鄉規劃法》第53條第1款第3項有明確的規定，即縣級以上人民政府城鄉規劃主管部門對城鄉規劃的實施情況進行監督檢查，有權采取責令有關單位和人員停止違反有關城鄉規劃的法律、法規的行為。
3.查封現場。《城鄉規劃法》第68條規定：“城鄉規劃主管部門作出責令停止建設或者限期拆除的決定后，當事人不停止建設或者逾期不拆除的，建設工程所在地縣級以上地方人民政府可以責成有關部門采取查封施工現場?！辈榉鈴娭拼胧┑臉酥拘苑晌臅且哉拿x做出查封決定書。責令停止建設與查封屬于遞進關系，針對拒不執行《責令停止建設通知》而繼續搶建違法建筑的，為了防止違法行為人擴大損失、增加強制執行難度，政府對違法施工現場、施工設備進行的、具有強制力的行政強制措施。
二、規劃執法行政強制措施種類
《城鄉規劃法》第64條規定：“未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設的，由縣級以上地方人民政府城鄉規劃主管部門責令停止建設”?！冻青l規劃法》第68條規定，城鄉規劃主管部門作出責令停止建設后，當事人不停止建設的，建設工程所在地縣級以上地方人民政府可以責成有關部門采取查封施工現場等措施。
并不是任何行政機關都擁有行政強制措施實施權，《中華人民共和國行政強制法》第17條規定：“行政強制措施由法律、法規規定的行政機關在法定職權范圍內實施。行政強制措施權不得委托。依據《行政處罰法》的規定行使相對集中行政處罰權的行政機關，可以實施法律、法規規定的與行政處罰權有關的行政強制措施。行政強制措施應當由行政機關具備資格的行政執法人員實施，其他人員不得實施”。行政機關不得委托不具備資格的行政執法人員或組織實施行政強制措施。按照依法行政的要求，停止施工強制措施的形式是以規劃執法部門名義向違法行為人發出停止施工通知書，接到該通知書后任然繼續施工的，就要采取更為嚴厲的行政強制措施即查封?！冻青l規劃法》第68條規定當事人不停止建設的，建設工程所在地縣級以上地方人民政府可以責成有關部門采取查封施工現場措施。
根據《行政強制法》規定，查封的標志性法律文書是查封決定書，該法律文書應當以違法建設所在地的縣市區人民政府名義，開發區管委會不得作出查封決定書，現實中設區的市存在主體混亂現象不容忽視，市規劃局作為行政處罰主體，可以經省人民政府批準集中執法，處罰權移交到綜合行政執法局，查封的主體到底是市政府還是區政府呢？《城鄉規劃法》第68條規定，查封的主體可以是區政府也可以是市政府，各地希望該項權力下移，也就是由區政府做出查封決定，行政復議沒有超出該市轄區，也符合矛盾下移的思想。而操作主體可以是規劃執法部門及其分支機構，但必須是具有執法資格的人員。
三、查封后的警察權對接
查封施工現場或者施工設備后，違法行為人繼續施工讓規劃執法人員感到無奈，事實上撕毀封條繼續施工行為觸犯了《治安管理處罰法》第50條規定，屬于妨礙公務行為，公安機關可以警告、罰款或拘留，通過公安機關的對接，使得行政強制措施具有權威性和嚴肅性。然而，公安部2011年3月下發《2011年公安機關黨風廉政建設和反腐敗工作意見》，嚴禁公安民警參與征地拆遷等非警務活動。一些基層公安派出所認為，只要沾上“拆”字，視乎就是非警務活動。眾所周知，公安機關的職責受《人民警察法》、《治安管理處罰法》、《刑事訴訟法》等法律的規范調整，不會因為一個通知、一份文件就改變了公安機關的職權。打擊犯罪、預防犯罪、維護社會治安管理秩序是公安機關的法定職責。依法協助城鄉規劃執法，也是維護社會治安管理內容之一。但是，如何配合？既不是全程陪同，也不是撒手不管，以政府名義查封施工現場后，行政相對人撕毀封條仍然繼續施工的，破壞了封條的權威性，觸犯《治安管理處罰法》第50條規定，公安機關以妨礙執行公務為由，依法對其進行治安管理處罰，以警察權間接維護規劃執法部門執法的權威性，實現治理違法建筑的目標。
目前沒有對先行登記保存與行政強制措施的范圍作明確的規定，學界也存在著爭議。有學者認為先行登記保存屬于行政強制措施范圍之內的，是行政強制措施的一種，因為兩者在屬性方式上具有相同性。筆者認為先行登記保存與行政強制措施是存在區別差異的，雖然在某些層面上也出現了交叉的區域，但是兩者并不具有從屬性，不能混為一談，或者是說在兩者之間不能簡單地畫上等號。本文以城市管理行政執法為背景，談談兩者的聯系與區別。
一、適用情形不同
《行政處罰法》與《行政強制法》分別對先行登記保存和行政強制措施作了規定。《行政處罰法》第三十七條規定，行政機關在收集證據時，可以采取抽樣取證的方法；在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，經行政機關負責人批準，可以先行登記保存，并應當在七日內及時作出處理決定，在此期間，當事人或者有關人員不得銷毀或者轉移證據。
《行政強制法》第二條規定，行政強制措施是指行政機關在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據損毀、避免危害發生、控制危險擴大等情形，依法對公民的人身自由實施暫時性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制的行為。城管執法工作中以對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制為主。
通過以上條文可以看出，先行登記保存從法律性質層面來說，它是行政處罰程序的組成部分，是一種證據收集的主要手段之一，是保證證據不被滅失或流失的一種重要措施。行政強制措施的定義對比先行登記保存，除“防止證據損毀”近似外，其適用更為廣泛，還包括了制止違法行為、避免危害發生、控制危險擴大等情形。它是行政機關直接作用于當事人財物上的強制力，比如說扣押。而先行登記保存只是登記保存的行為，體現不出強制力的存在。
二、適用對象不同
城市管理行政執法事件中采取行政強制措施主要是扣押，即對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制，其實施對象是財物。而先行登記保存的實施對象是證據，要成立證據，必須要符合關聯性、合法性、有效性三個基本特征。雖然現實中許多證據也是通過財物的形式表現出來，但財物卻不是證據的唯一的表現形式?！缎姓V訟法》第三十一條規定，證據的表現形式有書證、物證、視聽材料、證人證言、當事人的陳述、鑒定結論、勘驗筆錄、現場筆錄。許多與當事人違法行為相關的財物如運輸工具等未必可以作為證據，而很多證據如未取得瓶裝燃氣許可證進行燃氣經營案件中的送貨單等書證就不是以財物的形式呈現。因此兩者不是包含與被包含的關系，在實踐中確有交集但并非完全重合。換句話說，先行登記保存的對象并不一定能成為扣押的對象。
三、控制方式
在《行政強制法》第九條中明確列舉的行政強制措施種類中并不包括先行登記保存，雖然第五項出現了“其他行政強制措施”的兜底條款，但是顯然，將先行登記保存納入兜底條款中的范圍會顯得比較牽強。因為行政強制措施強調的“強制”二字，在一定程度上體現了國家強制力保障效應，同時采取行政強制措施最后實現了對涉案財物暫時性控制的效果，就如上文所述的是對公民、法人或者其他組織的財物實施了暫時性的控制行為，要充分體現“控制”一詞在條文中的存在價值。
而在先行登記保存中，行政機關只是一個登記保存的行為，并未通過行政威懾方式對涉案的證據采取控制約束行為，也沒有實現對證據的暫時性控制。
四、行為性質不同
根據條文規定可以看出，先行登記保存與抽樣取證是并列存在的，是屬于收集證據的方法的一種，行使先行登記保存證據只是行政機關在行政處罰過程中所采取的一種取證手段，只是行政處罰這一具體行政行為中的一個環節，是整體與部分的關系，而不具有個體性和獨立性。可以說先行登記保存僅是一個行政事實行為，尚不足以構成具體行政行為，因此先行登記保存不具有獨立的可訴性。
而行政強制措施是獨立的限權性具體行政行為，是具有可訴性的?！缎姓妥h法》第六條第二項和《行政訴訟法》第十一條第二項明確規定：公民、法人、其他組織對行政機關作出的限制人身自由或者查封、扣押、凍結財產等行政強制措施決定不服的，可以提起行政復議或行政訴訟?！缎姓娭品ā返诎藯l也有規定有申請行政復議或者提起行政訴訟的權利。
五、期限不同
《行政處罰法》中明確規定采取了先行登記保存措施后，應當在七日內及時作出處理決定，但此處的處理決定是針對保存證據的行為而言的，而不是對整個行政處罰作出決定。因此當期限滿七日后，先行登記保存措施自動解除。法條中沒有對先行登記保存設置延期規定，換句話說，先行登記保存的期限不具有可延性。而行政強制措施在符合法定條件的情況下可以延長時限。如平時工作中經常采取的扣押措施，一般不得超過三十日，但是情況復雜的，可以經過行政機關負責人的批準延長期限，但是延長的期限不得超過三十日，當然法律、行政法規另有規定的除外。
談到期限，筆者對先行登記保存的七日的法定時間的合理性有一些看法，認為這七日法定時間的設定存在一定的不合理性。根據執法工作實踐來看，有些行政處罰的案件，這七日期限完全不能滿足行政處罰操作程序的要求。如行政處罰過程中，有待送檢的需要通過第三方進行某方面專業的事實認定，由于受到這七日法定時間的限制，即行政機關在查處這類案件時受到行政處罰程序規范的約束，因此不能有效地查處違法案件。而在實際執法中，比如在查處排放的污水水質不符合國家有關標準的案件中，要通過檢測來確定排放的污水水質是否符合國家有關標準，這項工作的進行，城管執法機關自身并不具備資質，因此肯定要委托第三方專門機構進行該項檢測。所以說對于此類案件，讓行政機關七日內做出處理決定不符合客觀實際。這是一個比較現實的問題，因此先行登記保存的期限設定應該根據現實執法情況更加合理的區別對待。
