時間：2022-05-03 22:15:37
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇民事訴訟，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
民事訴訟合同范文1委托人(下稱甲方)：
受托人(下稱乙方)：
甲方因與___________________________糾紛一案，委托乙方律師訴訟，經雙方協商，訂立以下條款，以資共同遵守：
第一條 乙方接受甲方的委托，指派_______________________律師為甲方所涉糾紛案
第二條 甲方委托乙方的權限為：
1.甲方委托乙方為第一審的訴訟人
乙方權限：代為調查、取證、答辯、出庭應訴、庭外和解，代為提出、變更、放棄、承認訴訟請求和調解、和解，提出反訴;
2.甲方委托乙方為第二審的訴訟人
乙方權限：代為提起上訴、調查取證、答辯、出庭應訴、庭外和解，代為提出、變更、放棄、承認訴訟請求和調解、和解;
3.甲方委托乙方申請執行程序的人
乙方權限：代為向法院提起執行程序及相關工作，代為收轉被執行標的;
甲方委托乙方上述____________項工作。
第三條 雙方協商同意律師費及交納辦法如下：
1.如一次性付清，甲方應在本協議簽署之______日內，向乙方支付全額費人民幣
2.如分期支付，甲方應在本協議簽訂之_______日內，向乙方支付第一筆費人民幣_________元，其余費于________之前繳足，共計人民幣_______元;
3.風險條款，甲方應在本協議簽署之________日內，向乙方支付費人民幣_______元，如_________________甲方向乙方加付人民幣__________元;
4.其他特別規定：
第四條 乙方指派律師受甲方委托到甲方所在地和乙方所在地以外的地方工作時，除非另有特別約定，辦案律師的交通、食宿等差旅費由甲方依據票據實報實銷。
第五條 乙方律師須依法維護甲方合法權益，按時出庭，并嚴格遵守律師職業道德，對其執行事務中所知悉的甲方的商業秘密以及個人隱私應當保密。如有違反，乙方依法承擔賠償責任。
第六條 如乙方承辦律師不按規定程序認真負責地從事事務，與對方當事人或其人惡意串通，損害甲方權益的，甲方有權單方解除委托合同，要求乙方如數退還或拒付費，并可依法要求乙方承擔相應的法律責任。
第七條 甲方須真實地向乙方律師敘述案情，提供有關案件的證據及乙方要求的其他材料。乙方接受委托后，如發現甲方弄虛作假，隱瞞事實，有權中止，依約所收費用不予退還，由此產生的后果由甲方承擔。
第八條 如乙方無故終止履行合同，費全部退還甲方;如甲方無故終止，費不予退還。
第九條 本合同有效期，自簽訂之日起至本案辦理終結止(判決、調解、案外和解及撤銷訴訟)。
第十條 甲方如依本合同第三條之約定交納費的，乙方有權單方面終止其工作并解除本合同，已收費用不再退還。如乙方在甲方未交納全部費的情況下已經履行了全部工作，甲方應及時交納本合同第三條所確定的費，并按未及時繳納部分的費的________%支付違約金。
甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________
法定代表人(簽字)：_________ 法定代表人(簽字)：_________
_________年____月____日 _________年____月____日
民事訴訟合同范文2委托人(下稱甲方)
受委托人(下稱乙方)
甲方(原告)因與 交通事故一案，委托乙方律師訴訟，經雙方協議，訂立以下條款，以資共同遵守。
一、乙方接受甲方的委托，指派李 律師為甲方訴訟人。
二、甲方委托乙方權限：
甲方委托乙方為第一審的訴訟人
乙方權限：代為調查、取證、答辯、出庭應訴、庭外和解，代為提出、變更、放棄、承認訴訟請求和調解、和解，提出反訴;
甲方委托乙方為第二審的訴訟人
乙方權限：代為提起上訴、調查取證、答辯、出庭應訴、庭外和解，代為提出、變更;放棄、承認訴訟請求和調解、和解;
甲方委托乙方執行程序的人
乙方權限：代為向法院提起執行程序及相關工作，代為收轉被執行標的;
甲方委托乙方上述 項工作。
三、雙方協商同意律師費及交納辦法如下：
1.如一次性付清，甲方應在本協議簽署之一日內，向乙方支付全額費人民幣 元;
2.如分期支付，甲方應在本合同簽訂之 日內，向乙方支付第一筆費人民幣 元，其余費于 之前繳足，共計人民幣 元;
3.風險條款，甲方應在本合同簽署之 日內，向乙方支付費人民幣 元，如 甲方向乙方加付人民幣 元;
4.其他特別規定： 。
四、乙方指派律師受甲方委托到甲方所在地和乙方所在地以外的地方工作時，除非另有特別約定，辦案律師的交通、食宿等差旅費由甲方依據票據實報實銷。
五、乙方律師須認真負責保護甲方合法權益，按時出庭，并嚴格遵守律師職業道德，為甲方的文件資料、商業秘密以及個人隱私保守秘密。如違反，而給甲方造成損失的，乙方將承擔相應賠償責任。
六、如乙方承辦律師不按規定程序認真負責地從事事務，與對方當事人或其人惡意串通，損害甲方權益的，甲方有權單方解除委托協議，要求乙方如數退還或拒付費，并可依法要求乙方承擔相應的法律責任。
七、甲方須真實地向律師敘述案情，提供有關案件的證據及乙方要求的其他材料。乙方接受委托后，如發現甲方弄虛作假，隱瞞事實，有權中止，依約所收費用不予退還，由此產生的后果由甲方承擔。
八、如乙方無故終止履行合同，費全部退還甲方;如甲方無故終止，費不退回。
九、本合同有效期限應自簽訂之日起至本案辦理終結止(判決、調解、案外和解及撤銷訴訟)。
十、甲方未如約交納費的，乙方有權單方面終止其工作和本協議，已收費用不再退還。如乙方在甲方未交納全部費的情況下已經履行了全部工作，則乙方除有權要求甲方如數繳清費外，還可要求甲方支付未繳清款每日百分之一的違約金。
十一、本協議如須補充、變更或提前終止，雙方應協商一致后決定。
十二、因委托或相關事宜產生糾紛時，雙方應盡量協商解決，協商不成時，任何一方有權向人民法院起訴。
十三、本協議一式兩份，甲乙雙方各執一份。
甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________
法定代表人(簽字)：_________ 法定代表人(簽字)：_________
_________年____月____日 _________年____月____日
民事訴訟合同范文3委托方： (以下簡稱“甲方”)
方： (以下簡稱“乙方”)
甲方委托乙方律師擔任 一案 審訴訟人。經甲乙雙方協商一致訂立下列委托協議條款共同遵守：
一、乙方接受甲方的委托并根據甲方要求，指派 律師作為甲方訴訟人(下稱“律師”)到 人民法院參加訴訟，律師在甲方授權范圍內履行職責而產生的一切法律和經濟后果由委托人承擔。如律師有合理的原因不能參加訴訟，乙方可另行指派律師參加訴訟，甲方應依照本協議另行簽署委托書以便乙方指派律師履行義務。
二、律師遵循勤勉盡責原則認真地維護甲方的合法權益，律師除履行義務外未經甲方同意不得擅自向第三方披露案情，并按照法院規定的時間到庭履行職責。
三、甲方須真實地向律師陳述案件事實和提供相關證據和資料。甲方最遲須在開庭前5天將律師要求的證據和資料交齊，以便律師有充分的時間準備開庭，否則由此引發的責任由甲方自行承擔。乙方在履行職責過程中如發現甲方有捏造事實、弄虛作假或不能按時提供相應重要證據、資料或堅持顯然違法的要求時，有權終止，依約所收費用不予退還，如乙方所收費用不足以抵償律師實際完成工作所應收取的律師費和其它辦理案件過程中實際發生費用的，乙方有權要求甲方據實結算。
四、甲方有義務親自向相關審理機構出示證據和資料原件，甲方不得將證據和資料原件等交給律師，甲方確實認為律師持有甲方證據原件和資料是履行職責之必須前提，則須與律師辦理書面交還手續，否則因證據和資料等原件缺失造成的一切法律和經濟責任由甲方承擔。
五、甲方因客觀原因不能按照律師要求提供證據和資料，須在律師要求提供證據和資料的最遲期限屆滿前書面通知律師，以便律師申請延期舉證或作出繼續或終止的決定以減少甲方損失。如甲方自行調查和收集證據有困難，在合理的期限內可委托律師調查和收集證據，但甲方須另行與乙方簽訂委托證據調查手續并另行支付相應律師費和實際發生的調查費用。
六、如乙方無故停止履行職責，所收律師費應全部退還甲方;如甲方無故要求中止或撤銷委托，乙方所收費用不予退還，如乙方所收費用不足以抵償律師實際完成工作所應收取的律師費和其它辦理案件過程中實際發生費用的，乙方有權要求甲方據實結算。在律師以書面方式催促甲方在規定的時間內依照本協議履行約定義務而甲方怠于履行時，除甲方有法定不可抗力原因外，乙方有權中止或終止履行義務，由此造成的一切法律和經濟后果由甲方承擔。
七、甲方授予乙方的權限為：調查證據、陳述案情、進行辯論、作出和解承諾以及代為上訴代為簽收法律文書(以甲方的授權委托書內容為準)。
八、甲方在簽署本協議時已從律師處知悉涉及本案的中國現行法律關于民事訴訟時效、審判期限、答辯期、舉證期限、判決及裁定上訴期、再審或申訴以及強制執行申請期限等詳細規定。因此，除乙方在本案過程中會再次口頭提醒甲方外，甲方有義務在上述期限屆滿前以書面形式告知律師甲方對上述訴訟權力的處分方案，否則由此產生的一切法律和經濟后果由甲方承擔。對于超出甲方委托授權范圍的甲方訴訟權力處分方案，乙方有權拒絕履行。
九、甲方已完全知悉乙方現行律師收費辦法，并確認本案律師費收取標準屬政府指導價格范圍，雙方確認本案的爭議標的為人民幣 萬元,在此前提下經雙方協商一致，甲方在本協議簽訂后5個工作日內向乙方支付全部律師費，即按照上述收費標準向乙方支付律師費 萬元人民幣，本案判決、調解、案外和解、甲方單方終止訴訟等均視為律師履行了行為。在乙方未收到甲方支付的上述全部律師費時，律師有權中止履行行為，因此產生的經濟和法律后果由甲方自行承擔。
乙方戶名：北京市中銀(南京)律師事務所
開戶銀行：中國銀行南京市薩家灣支行
銀行帳號：5
十、甲方確認在乙方結果未出現前，如因甲方原因單方中止、終止撤銷訴訟案件或因甲方或甲方原因導致乙方單方中止、終止本委托協議，均視為乙方完全履行了職責并為甲方爭取了全部訴求或抗辯權益，甲方無權向乙方要回已支付的律師費。如因乙方原因單方中止、終止本委托協議，乙方除實際發生的費用與甲方據實結算外，應向甲方退回全部甲方已繳納的律師費。
十一、律師辦理甲方委托事項，如有發生下列工作費用，則應由甲方承擔：
1、相關訴訟、仲裁、行政、司法、鑒定、公證等部門收取的法定費用;
2、乙方為辦理甲方此案而發生的調查取證等有關費用(乙方提供相應發票);
3、征得甲方同意后支出的其他費用(如進行專家論證等)。
十二、本協議除支付結算條款外有效期至本案本審終結(判決、調解、案外和解、終止或撤銷訴訟)時止。本案如涉及二審、申訴、再審、發回重審、執行等甲方須另行與乙方簽訂協議并交納費用。
十三、本協議由甲乙雙方及律師蓋章、簽字后生效，本協議一式二份，雙方各執一份為憑。本協議履行過程中發生的一切糾紛由甲乙雙方協商解決，如協商不成，雙方一致確認由南京仲裁委員會按現行中華人民共和國法律仲裁裁決，雙方嚴格履行仲裁裁決。
甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________
論文摘要：盡管每個部門法實際上都存在能夠反映其基本原理和精神的基本原則，但是否將這些原則抽象出來規定在法律條文中，各國的做法很不相同。西方國家的民事訴訟法一般不規定基本原則。例如德國和日本的民事訴訟法在總則中首先規定作為訴訟主體的法院和當事人。蘇聯民事訴訟法則在總則中對基本原則集中作出規定。我國各部門法多將基本原則置于篇首，民事訴訟法也不例外。《民事訴訟法》第一編第一章的標題為“任務、適用范圍和基本原則”，其中規定基本原則的條文有12條，處分原則就是其中之一。
一、處分原則的含義和依據
《民事訴訟法》第13條規定，當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利。處分原則就是指當事人在法律規定范圍內處置自己的民事權利和民事訴訟權利的自由受法律保護。
處分原則貫穿于民事訴訟的全過程，并在很大程度上影響著訴訟的進行。處分原則作為民事訴訟法特有的一項原則，是由民事法律關系的特點和民事權利的性質決定的。民事法律關系是平等的民事主體之間財產和人身方面的權利義務關系。民事主體為了自己的需要，有權自由處置民事權利，大多數情況下，國家不干預民事主體對民事權利的處分。民事訴訟是解決民事主體民事權利義務糾紛的過程，在民事訴訟中，自應使當事人有權按照自己的意愿處分自己的民事權利和訴訟權利。
二、處分原則的內容
我國民事訴訟法的處分原則包含以下幾方面的內容：
（一）享有處分權的主體僅限于當事人
處分原則是當事人可以自由支配和處置其他民事權利和訴訟權利的原則。因而享有處分權的主體只限于當事人，其他訴訟參與人不享有處分權。訴訟人也不享有處分權，但在一定條件下可以事人實施處分行為。
（二）當事人的處分行為必須是自己真實意思的表示
任何因強迫、欺詐、利誘或重大誤解形成的，違背當事人真實意思的處分行為都是不能成立的。如人民法院已經確認了這樣的處分行為的效力，當事人可以主張撤銷。
（三）當事人處分的對象既包括民事權利，也包括民事訴訟權利
對民事權利的處分主要體現在三個方面：（1）原告在起訴時可以自由地確定請求司法保護的范圍和選擇保護的方法。例如，在侵害財產所有權的糾紛中，權利主體有權要求賠償全部損害，也可以要求賠償部分損害；可以請求返還原物，也可以要求作價賠償。（2）在訴訟開始后，原告可以變更訴訟請求，也可以擴大或縮小訴訟請求的范圍。（3）在訴訟過程中，原告可以放棄其訴訟請求，被告可以部分或全部承認原告的訴訟請求；當事人雙方可以達成或拒絕達成調解協議；在判決未執行完畢之前，雙方當事人隨時可就實體問題自行和解。
（四）當事人對訴訟權利的處分的主要表現
其主要表現在：（1）民事訴訟程序是否開始，由當事人是否行使起訴權來決定。只有在當事人起訴的情況下，訴訟程序才能開始。（2）在訴訟開始后，原告可以申請撤回起訴，也就是放棄請求法院審判保護的訴訟權利；被告也有權決定是否提出反訴來主張自己的民事權利。（3）在訴訟過程中，雙方當事人都有權請求法院進行調解，謀求以調解方式解決糾紛。（4）一審裁判作出后，當事人有權決定是否提起上訴。（5）對已經生效的裁判或調解協議，當事人認為確有錯誤的，可以決定是否申請再審。（6）對生效裁判或其他具有執行力的法律文書，享有權利的當事人有權決定是否申請強制執行。
當事人在訴訟中處分實體權利往往是通過處分訴訟權利來實現的。當事人進行民事訴訟是為了保護自己的民事權利，而行使訴訟權利是保護實體權利的手段。因而在民事訴訟中如果處分實體權利，就需要通過處分訴訟權利來實現。例如當事人減少或變更訴訟請求，一般都是通過調解或和解來達成協議，最終達到處分實體權利的目的。當然，這并不是說處分訴訟權利就一定要同時處分實體權利。例如，原告以被告同意在限定時間內騰出侵占房屋為條件提出撤訴。在這種情況下，原告處分了訴訟權利，但并未處分實體權利。
（五）民事訴訟中當事人的處分權不是絕對的
當事人的處分行為應輔之以國家的依法干預。人民法院和人民檢察院在民事訴訟中為保護國家和社會利益，可以對當事人違反和規避法律的行為予以干預，以保證當事人處分行為的正確性。
其次，家庭和社會的影響不容忽視。父母期望及教育子女的方法、父母職業及父母對各種職業的看法、父母的社會地位、家中其他成員的看法等都會影響大學生的就業心理。高校連續擴招造成高校畢習坦L高存量、高膨脹，給高職畢業生就業帶來新的壓力和難度;就業指導相對滯后，是大學生就業心態矛盾沖突的外在原因。此外，傳媒對社會精英，特別是對“數字精英”、“管理精英”大加宣傳，對“經濟價值”衡量“個人價值”持過分積極評價，也是高職學生忽視自身特點與自我創造性，形成個人價值取向的從眾心理的重要因素之一。
社會對大學畢業生的要求是一種“以能為本”的綜合素質，這種綜合素質取決于學生專業知識、技能的積累和精心進行的就業準備。由此可見，高職學生的就業準備和學校的就業指導工作，應該從關注就業機會及相應的求職技巧，轉向關注就業能力。這意味著高職院校就業指導工作必須與學生的專業能力發展密切結合起來，將就業工作是貫穿學習生涯始終，把學生作為就業的主動者，通過各種措施，指導學生在整個學習期間進行以提高就業競爭力為目標的就業準備，培養學生追求最優選擇和最佳就業的精神與品質。只有這樣才能從根本上轉變高職學生的不良擇業心態，促進他們的順利就業。具體來說，可以從下述幾個方面構建起高職院校的動態就業指導體系:
(一)院系兩級應在人員、經費上保障就業指導工作開展，建立專職的就業指導教師隊伍。同時努力提升就業指導與職業咨詢水平，培養“專家型”就業指導教師，打造專家型教育服務隊伍。
(二)就業指導工作要求加強學生求職心理健康教育與輔導，重視高職生心態調整，引導學生立足專業教育，明確專業定位，分析就業目標，找準自己在就業市場上的位置。
(三)專業教學要以就業為導向設置課程，以課程建設為抓手提高教學質量，充分利用實踐教學環節，強化高職生的動手能力和就業競爭力，增強高職生的求職自信心理素質。
(四)開設職業指導課程，指導高職學生制定職業生涯規劃，培養學生正確的職業觀和職業意識。將就業指導工作融入校園文化活動體系，積極探索職業發展教育新途徑。
(五)加強就業市場調研工作，密切關注企業用人信息，加大就業信息力度，搭建通暢的擇業與就業信息平臺。
1.法定訴訟人的確定(1)無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監護人是他的法定人。
(2)事先沒有確定監護人的,可以由有監護資格的人協商確定,協商不成的,由人民法院在他們之間指定訴訟中的法定人。
(3)法定人之間互相推諉責任的,由人民法院指定其中一人代為訴訟。
2.委托訴訟人的確定(1)以下人員可以作為委托人①律師;
②當事人的近親屬;
③有關的社會團體或者所在單位推薦的人;
④經人民法院許可的其他公民。
(2)以下人員不能作為委托人①無民事行為能力的人;
②限制民事行為能力人;
③可能損害被人利益的人;
④人民法院認為不宜作訴訟人的人。
3.一般授權與特別授權(1)特別授權:訴訟人代為承認、放棄、變更訴訟請求,進行和解,提起反訴或者上訴,必須有委托人的_______________.《意見》第93條:調解(2)一般授權:授權委托書僅寫“全權”而無具體授權的,不是特別授權。
4.離婚案件的特殊問題(1)在離婚訴訟中,即使有委托訴訟人,本人仍然需要出庭訴訟。
關鍵詞：虛假民事訴訟；問題；防范；措施
一、引言
近年來，社會經濟的不斷發展和法律系統的相對完善，人民的法律意識也在逐步提高，對民事訴訟案件的處理也越來越普遍。但是，在眾多的民事訴訟案件中，虛假民事訴訟現象也越來越多。虛假民事訴訟現象的出現不僅僅會對利害關系人的切身權益造成嚴重侵害，還會造成有限司法資源的極大浪費。因此，對虛假民事訴訟的現狀進行分析，并盡可能的采取合適的措施對虛假民事訴訟問題進行有效防范是我國進一步完善法政建設的重要方面。
二、虛假民事訴訟的基本概念及分類
（一）虛假民事訴訟的基本概念
虛假民事訴訟又被稱為詐害案外人惡意訴訟，就是指民事訴訟的各方當事人在惡意的串通下，利用各方之間虛構的法律關系，以捏造案件事實的方式提出民事訴訟，或通過虛假仲裁進行裁決，卻使用公證文書申請執行，誘使法院在裁判或執行時做出錯誤的選擇，借此謀取非法利益的行為。虛假民事訴訟違背了誠實信用的原則，使對方當事人或案外人的合法權益受到了非法侵害。因此，我們必須加強對虛假民事訴訟的防范。
（二）虛假民事訴訟的分類
一般而言，司法部門應當重點防范的虛假民事訴訟案件主要包括民間借貸，離婚，資不抵債的企業等為被告的財產糾紛，訴訟主體為拆遷區劃內的自然人的分家析產，房屋買賣合同糾紛等六大類案件。由此可知，虛假訴訟者的主要目的就在于謀取不正利益。因此，虛假民事訴訟中較為普遍的集中于涉財案件中，相關部門在處理此類案件時應多加注意。
三、虛假民事訴訟現象造成的不良影響
民事訴訟是訴訟法中的一項重要組成部分，是保障公民權益的一項重要措施。但是，虛假民事訴訟現象的頻繁發生對司法的公正性、威信力等造成了較大的不良影響。
（一）虛假民事訴訟現象的頻繁出現背離了民事訴訟之目的
虛假民事訴訟現象的頻繁出現，一方面會造成當事人對自身權益的保護狀態產生錯誤的認知；另一方面這對現有的法律秩序造成了嚴重破壞，導致法律秩序進入混亂和失衡的狀態中，進而損害社會公共利益以及其他民事主體的合法權益。這與建立民事訴訟制度的目的是完全相背離的。
（二）虛假民事訴訟現象的出現損害了民事司法的威信力
虛假民事訴訟是對國家司法的蔑視和挑戰。當事人違背事實玩弄司法及法律，意圖利用司法手段為自己獲取不正當的利益。這不僅僅對國家的司法利益造成不良影響，還對民事司法的威信力造成了嚴重損害。這樣一來，必然會使社會公眾對司法機關處理民事案件的能力產生懷疑，進而動搖公眾對依法維護自身合法權益的信心，嚴重損害到民事司法的威信力。
（三）虛假民事訴訟造成司法資源的浪費
民事訴訟的條件在于各方當事人之間確實存在民事權益糾紛。但是在虛假的民事訴訟中，并沒有這樣的民事糾紛事實存在，而是當事人企圖利用不正當的訴訟手段獲取相關商業利益。這樣一來，國家與社會在解決民事糾紛及對法律秩序的維護過程中所投入的資源就缺乏相應的事實依據，造成司法資源的嚴重浪費。
四、虛假民事訴訟的有效防范措施
虛假民事訴訟對社會和司法造成了極為惡劣的影響。因此，我們必須進一步加強對虛假民事訴訟的防范，以規范司法公正。
（一）確立民事訴訟的誠信原則
防范虛假民事訴訟首先應當確立民事訴訟的誠信原則，并將這一原則當做民事訴訟立法及司法的基本準則。在訴訟進行前，相關司法人員必須首先向當事人強調遵守誠信原則的問題，并告知當事各方必須尊重案件事實，積極配合訴訟工作，合法地進行調解，通過這種方式規范各方當事人的訴訟行為。
（二）加強對民事訴訟案件的審查工作
我國的民事訴訟法賦予了相關人員對當事人撤訴、變更、放棄訴訟請求，證據認定及各方當事人調解等方面的審查權。要想防范虛假訴訟，相關司法及執法人員必須加強對整個民事訴訟案件的審查工作。尤其是涉及財產利益的案件必須將每一個細節都調查清楚，不能輕易放過任何一個疑點，以便于及時發現當事人的虛假訴訟行為。
（三）加強對虛假民事訴訟行為的制裁
虛假民事訴訟現象的普遍發生主要是在訴訟當事人追求不正當利益的心理驅動造成的。因此，我們必須建立健全對虛假民事訴訟行為的制裁制度，對當事人應當承擔的虛假民事訴訟法律責任進行科學合理的認定。一旦發現當事人在民事訴訟中進行了虛假的陳述以及證據的偽造等，就根據其情形的嚴重程度給予當事人相應的警告、罰款、拘留等司法制裁，乃至承擔相應的刑事責任。
（四）建立虛假民事訴訟侵權損害賠償制度
要想有效防范虛假民事訴訟現象的發生，我們還必須盡快建立起一套有效的虛假民事訴訟侵權損害賠償制度。這一制度的建立及完善一方面能夠對受害人的損失進行一定程度地補償，進而調動受害者與虛假訴訟行為做斗爭的積極性；另一方面，這也加大了虛假訴訟行為人的風險，從而對虛假訴訟行為產生一定的制約效果。
（五）加大虛假民事訴訟的成本
加大當事人進行虛假民事訴訟的成本也是防范虛假民事訴訟的有效措施之一。因為虛假民事訴訟成本的加大，就會使虛假民事訴訟行為人可能獲取的利益遠遠小于損失的利益。這就有利于完整的虛假民事訴訟防范機制的建立。
五、結語
虛假民事訴訟對司法的公正性，及公眾對民事訴訟的信任度都造成了極惡劣的影響。因此，我們必須認清現實，從加大虛假民事訴訟成本、建立虛假民事訴訟侵權損害賠償制度、確立民事訴訟的誠信原則、加強對民事訴訟的審查工作等方面不斷探索虛假民事訴訟的有效措施，深化民事訴訟的改革。
參考文獻：
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理解法律，特別是要理解法律的缺陷。
——邊沁
（一）刑事附帶民事訴訟立法上的價值功能
1．刑事附帶民事訴訟有利于正確處理刑事案件，實現訴訟公正
訴訟公正是個永恒的話題。美國哲學家羅爾斯指出：“正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣。一種理論，無論它多么精致和簡潔，只要它不真實，就必須加以拒絕或修正；同樣，某種法律和制度，不管它們如何有效率和有條理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除。”在法律體系內部，訴訟法律制度與公正的關系最為直接，因為訴訟法律制度是具體落實、實現公正的，任何一種公正的法律目標都必須經由一個理性的程序運作過程才可轉化為現實形態的公正。而刑事附帶民事訴訟制度正是在刑事訴訟過程中，將刑事案件和附帶民事案件合并審理，從而有利于全面地查明被告人是否有罪及其罪行是否造成損失、損失的程度，以及被告人犯罪后如何對待其犯罪行為所造成的損失、是否真正認罪、悔罪等問題，正確執行懲辦與寬大相結合的刑事政策，準確地對被告人定罪量刑和科以民事責任，實現訴訟公正。
2．刑事附帶民事訴訟有利于合理利用社會資源，實現訴訟效益
司法機關在刑事訴訟中附帶解決損失賠償，而不是讓受害人另行提起民事訴訟，可以把由被告人的犯罪行為所引起的彼此密切相關的刑事、民事兩種案件簡化在同一個訴訟程序中進行。對于司法裁決的整體而言，可以盡量保持對同一事實刑事、民事裁決的一致性；對司法機關來說，可以避免刑事、民事分離審理時所必然產生的調查和審理的重復，從而大大節省人力、物力和時間。可以說，在某種程度上，刑事附帶民事訴訟體現了平民化的精神，在這些案件中，既不需要繳納訴訟費用，也往往無需支付律師費聘請律師，又不必重新排期候審，在迅速、減少費用成為正當程序要求一部分的今天，刑事附帶民事訴訟有利于實現訴訟效益的價值尤其明顯。所以，將刑事附帶民事訴訟制度置于社會這一大環境中加以審視，社會資源的合理分配和利用也將成為我們思考問題的重要要素。
（二）刑事附帶民事訴訟立法規定與現實的巨大反差
根據我國立法的規定，刑事被害人有兩種選擇，其一是在刑事案件立案后至第一審判決宣告以前通過提起附帶民事訴訟的方式加以解決，其二是在刑事判決生效后另行提起民事訴訟。事實上，由于民事訴訟部分對于刑事訴訟的“附帶性”，導致我國當前實行的刑事附帶民事訴訟的方式，在實踐中存在著諸多問題。無論是法院做出無罪判決、檢察院撤回、公安機關撤銷案件還是被告人逃脫，由于被告人刑事上的無罪、不予追究或者難以追究，直接導致被害人民事賠償請求的難以實現。既然作為民事損害賠償訴訟，按照民法的一般原理，民事訴訟的證明標準要明顯低于刑事訴訟證明標準，在刑事部分被告人可因為“犯罪事實不清、證據不足”而被按照疑罪從無原則宣告無罪，但并不代表被告人對于民事部分就不承擔責任；盡管被告人逃脫，但如果法院認為法律關系簡單的，是可以對民事部分缺席判決的；檢察院撤回的，意味著國家對被告人的刑事責任放棄追究，但并不意味著被害人就放棄了民事賠償的請求。可見，在刑事附帶民事訴訟的模式中，由于民事賠償對于刑事訴訟的“附帶”性質，導致法院的刑事審判對民事判決直接發揮了決定性的影響，當司法機關決定不追究被告人的刑事責任時，被害人的民事賠償請求很難實現，這也意味著在此種情況下，被害人既無法實現復仇和懲治犯罪人的欲望，也無法實現獲得民事賠償的訴求，從而突出暴露了刑事附帶民事訴訟體制的內在缺陷。
《中華人民共和國刑事訴訟法》第78條又規定：“附帶民事訴訟應當同刑事訴訟一同審判,只有為了防止刑事案件審判的過分遲延，才可以在刑事案件審判后,由同一審判組織繼續審理附帶民事訴訟。”而《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第99條在此基礎上更進一步規定：“如果同一審判組織成員確實無法繼續參加審判的,可以更換審判組織成員。”從法理上說，以追求效率為己任的附帶民事訴訟因為某些特殊的情況而無法同刑事訴訟一并審結時已喪失了存在的價值。不能為刑事被害人提供較一般民事訴訟更及時有效的賠償的附帶民事訴訟屬于重復立法，有害無利；立法涉及成本問題，要考慮投入與產出的關系；另外，由刑庭法官審理附帶民事訴訟不會比專業的民庭法官高明。最高人民法院關于在刑事審判后可以更換審判組織成員繼續審理附帶民事訴訟的規定更是與審判權行使的親歷性原則相左。刑事訴訟法關于附帶民事訴訟制度的上述規定使設置該制度的初衷難于實現，應該具有的制度整合功能在立法及司法實踐中沒能得到充分體現，對被害人的救濟只能是口惠而實不至，訴訟程序無法發揮定紛止爭的作用，不利于保護社會秩序的安定，立法在實然與應然之間出現巨大反差，導致民事賠償請求很難實現。
二、沖突與協調：刑事附帶民事訴訟程序效益分析
理性地研究法律，當前的主宰者或許還是“白紙黑字”的研究者，但是未來屬于統計學和經濟學的研究者。
——[美]霍姆斯
（一）程序效益分析的兩個基礎理論
1．科斯定理及其交易成本理論
科斯第二定理指出：如果存在實際的交易成本，有效率的結果就不可能會在每個法律規則下發生。在這種情況下，合意的法律規則是使交易成本的影響減至最低程序的法律規則。這些影響包括交易成本的實際發生和由避免交易成本的愿望誘使無效率的選擇。
將科斯定理運用于對訴訟程序的效益分析，我們必然會有這樣的推論：訴訟程序的設計和選擇適用都應充分考慮訴訟成本對訴訟效率帶來的影響。為了實現有效率的訴訟結果，立法者、程序參與者都不得不重視訴訟參與各方合意的作用，以期減少訴訟成本。如果訴訟各方能夠通過合意達成對爭議事項的解決，無論是參與各方本身還是公安、司法機關的訴訟投入都將實現最小化，即實際訴訟成本最低。實際訴訟成本越低，則所獲訴訟的結果就越有效率：訴訟各方均在各自的自愿同意下解決了糾紛，最大可能避免因二次訴訟的發生導致的新的司法資源的浪費和當事人新的訴訟成本的增加。無論從個人利益還是社會效益的角度來考量，均達到了效益的最大化。
2．波斯納財富極大化理論
波斯納在他的財富極大化理論中提出了兩個重要概念，即自愿和協商。他認為，一種促進或助長自愿性和協商性的法律制度更容易得到人們的偏愛。借助于理假設，每個人都是自己福利的最好判斷者，因而在自愿和協商的條件下，每個人都想通過交易來改善自己的福利，增加自己的財富。促進或者助長自愿性和協商性的法律制度也就是一個追求財富極大化的制度。而且，波斯納對“財富極大化”進行了解釋，其中的“財富”指一切有形和無形物品和服務的總和。波斯納對“財富”的此種解釋，在將要進行的刑事附帶民事訴訟程序的效益分析中，筆者認為可以將其解釋為經濟性和非經濟性的收獲的總和。
用波斯納財富極大化理論分析訴訟程序，至少可以得到一種指導思想的啟發：要通過訴訟程序實現財富極大化，在設計程序之初就應當充分注重程序參與者的理性選擇，為程序參與者提供協商的機會，盡量使程序能夠保證并促進參與者的自愿與協商。在程序的實際運用中，執法者則應指引和幫助程序參與者在自愿的前提下進行有效協商。
（二）程序效益的基本要素
1、訴訟程序的成本
經濟學中對成本問題的思考有一個角度是在機會集合范圍內以替換的形式進行的，即獲得某物品而不得不放棄的另外一種物品的數量。從這個角度出發，訴訟程序的成本應是指程序主體為實施訴訟行為而耗費的人力、物力、財力和時間等司法資源的總和。每一訴訟過程，其中所耗費的司法資源主要包括以下四個方面的內容：（1）人力資源。進行訴訟程序活動既需要相當數量的法官、書記員、翻譯人員、法警、陪審員等，還需要訴訟當事人、律師和證人、鑒定人等參與訴訟活動。（2）物力資源。表現為法院為進行正當的訴訟活動所必備的法庭設施、通訊及交通設備，以及當事人和有關機關為被采取強制措施、被查封或扣押的物品、文件、財產等。（3）財力資源。通常包括法官、陪審員、書記員等的薪金，案件受理費、勘驗費、鑒定費、公共費、翻譯費、律師費，以及證人、鑒定人和翻譯人員的交通費、住宿費、生活費和誤工補貼費、保證金與實際支出費用、執行費用等。（4）時間資源。訴訟中時間的浪費或者訴訟周期的拖延，往往意味著程序主體在單位時間內訴訟活動效率的降低，并同時造成人力、物力或財力資源耗費的增加，因此在訴訟程序中，時間也是一種與經濟耗費直接相關的司法資源。這種成本包括私人成本和國家支付的公共成本兩部分。
2、訴訟程序的收益
作為追求財富極大化的主體，從事任何活動都預期獲得最大收益。所謂收益，就是一定的投入產出的成果。訴訟程序的收益除了物質性收益，更多地體現為非物質性收益，如倫理性收益，即理性主體讓渡司法投入而追求糾紛的解決、社會秩序的回復、國家法律威嚴的樹立、正義的弘揚等等。對法院而言，如果其進行訴訟活動存在經濟收益，那么該經濟收益一方面是指其收取的訴訟費用的數額，另一方面則是解決提交到法庭的爭議，恢復社會秩序的穩定；對訴訟各方來說，則是指預期利益的實現或者預期不利益的避免。可見，訴訟成本與效益涉及經濟和非經濟兩種價值體系，所以對訴訟程序的效益分析，不僅要考慮訴訟程序投入的經濟合理性，更要考慮訴訟程序的產出能否滿足程序參與者的愿望和目的，以及訴訟產出的社會效果。
（三）刑事附帶民事訴訟程序效益的實踐分析
作為單純的民事案件，當事人本來享有在訴訟時效內選擇管轄法院和時間的便利，而且案件審理期限可長至6個月，可以更加從容地進行訴訟活動；雖需要交納訴訟費，但只要符合條件，也可以申請緩、減、免并得到批準。而作為附帶民事訴訟案件，則必須在一審宣判前向受理刑事案件的法院提訟，審理期限短，對當事人的訴訟經驗和技巧提出了更高的要求。附帶民事訴訟的特點決定了刑事部分的審理左右著整個案件的審理進程，而民事部分又受到刑事審判程序的局限，不能嚴格按民事訴訟法規定的程序進行訴訟。附帶民事訴訟的管轄、期間和送達、證據交換、時效等規定被迫根據刑事訴訟的特點相應調整、簡化，甚至不再適用。反過來，刑事部分的審理進程，也不能不受所附帶的民事案件進展情況的影響。
雖然附帶民事訴訟案件因其復雜而延長審限的絕對數量不多，但是因附帶民事訴訟而延長審限的比例是單純刑事案件的兩倍，其對案件及時審結存在負面影響是不爭的事實。另一方面，絕大多數附帶民事訴訟案件均被壓縮到一個半月內審結，相對于普通一審民事案件6個月的審限來說，審理速度過快，是否過于強調效率優先而影響實體公正的擔心并不多余。刑事案件的庭審程序、調點、認證規則等與民事案件差異很大，在刑事附帶民事訴訟中，訴訟參與人往往具有雙重身份，從而享有刑事、民事兩種不同的訴訟權利，承擔兩種不同的訴訟義務，加上當事人在法律知識、文化素養、語言表達能力等方面的差異,使庭審節奏很難把握。從司法成本看，我國刑事普通程序由于其程序的嚴謹性和被告人通常被羈押的特殊性，訴訟過程中所消耗的公、檢、法等機關的各項訴訟資源本身就比民事訴訟多，在重罪刑事訴訟中附帶解決全部民事賠償也不夠經濟。即使不考慮上述成本，就減輕當事人訟累的作用而言，現行刑事附帶民事訴訟制度的作用亦有限。
法律限定附帶民事訴訟的提起期間是刑事案件立案后第一審判決宣告以前，并規定未在該期間提起附帶民事訴訟則不能再提起，避免了刑事程序頻繁被附帶民事訴訟的提起打斷，致使審判拖延，有利于刑事訴訟成本的降低。但是，僅有提起民事訴訟的期間限制，并不能保證附帶民事訴訟程序效益的實現。原因是我國對附帶民事訴訟的立法指導思想是“刑優于民”，就導致在司法實踐中存在“先刑后民”的審理順序。向民庭提起民事訴訟與提起附帶民事訴訟的關系問題上，在刑事訴訟沒有提起之前，可以在刑事訴訟中提起附帶民事訴訟的人，有權向民庭提起民事訴訟。而在刑事訴訟過程中，則不準單獨向民庭提起有關民事訴訟，此前向民庭提起的有關民事訴訟除非已經審結生效，否則或者應當中止審理；或者應當根據人的申請撤銷向民庭提起的有關民事訴訟，而由他在刑事訴訟過程中提起附帶民事訴訟。而且一旦啟動了附帶民事訴訟程序，刑事部分的審理沒有結束，附帶民事部分是不可能先行判決的。這就意味著，如果在刑事訴訟活動中，出現被告人在法庭審理期間潛逃或消失后，根據有關司法解釋的規定，法院應當將刑事訴訟暫時停止，待上述影響訴訟正常進行的因素消失后，再恢復進行后面的訴訟程序。在這種情況下，被害人的民事賠償要求不能及時甚至長期得不到解決，其為進行附帶民事部分的訴訟成本只得隨著刑事案件的審理進程起伏，被害人沒有別的手段將自身訴訟成本降至最低，反而被無限擴大。這對于被害人而言，過于不公，除非放棄要求賠償，被害人甚至沒有選擇的余地，不僅要被拖進刑事案件的整個過程，而且還要承擔高額訴訟成本的風險。這種情形下的被害人，即使能夠判斷怎樣的程序對他是有益的，也沒有辦法去追求更有效益的程序結果。
三、廢除與完善：刑事附帶民事訴訟改革的價值選擇
在理論轉變為實踐的時候，于每一個轉折點都會出現棘手的問題。
——安德魯•卡門
（一）改革刑事附帶民事訴訟的指導原則
1、兼顧訴訟程序的經濟效益與非經濟效益
訴訟程序的效益除了經濟效益，還包括非經濟效益，如社會秩序的恢復、國家法律威嚴的樹立、全社會公正信念的堅定等。對經濟效益的追求并非刑事附帶民事訴訟程序的唯一目標，更多的時候必須重視非經濟效益的實現。只有在程序和實體公正得到保障的前提下，談論程序的效益才有意義可言。立法者和司法者在公正和效益的關系上處于怎樣的立場，決定著司法資源的主要流向，是制約程序效益提高的重要因素。可見，在訴訟效益和訴訟公正之間如何側重，是研究訴訟程序效益首先要確定的基調。在刑事訴訟價值中，公正處于首要地位。只有在正義得到實現的前提下，才能提高訴訟效率；對訴訟效率的追求，不能妨礙公正價值的實現。如果為了實現訴訟效率而無視訴訟公正，就有本末倒置之嫌。因此，在改革刑事附帶民事訴訟程序時，無論是采用節約訴訟成本的方式還是以增加訴訟收益的途徑提高程序效益，都不能以之為終極目標。當然，對程序和實體公正的強調也不能成為忽視訴訟程序經濟效益的借口。提高刑事附帶民事訴訟程序的效益，經濟效益和非經濟效益兩個方面都應當兼顧，以程序公正為首要目標，以盡可能少的司法投入實現公正。
2、以人為本、尊重程序參與者的自由意志
不論附帶民事訴訟如何進行，其本質上還是一種民事訴訟，因此民事訴訟的各種原則在沒有特殊情況下，都應當適用它。筆者認為，民事訴訟中無論是訴訟權利平等原則、處分原則還是法院調解原則都可歸結到一點：以人為本、尊重程序參與者的自由意志。而我國的刑事附帶民事訴訟程序，在這方面有很多缺陷，一旦要求損害賠償就被拖進了整個刑事訴訟的進程，不能根據自己的意志決定進行賠償訴訟的形式，甚至不能決定自身訴訟投入獲得收益的最大化。對此，筆者認為完全有必要引進民事訴訟中的體現當事人自由意志的調解和處分兩項原則。
3、平衡被害人、被告人利益和社會公共利益的關系
刑事附帶民事訴訟程序是特殊的民事訴訟，但由于其適用與刑事案件一并審理的民事案件，涉及諸多利益關系，必須作出平衡，以保證該程序不違背公平理念，無損正義的實現。一方面應重視被害人與被告人利益的平衡。被害人與被告人的利益平衡，主要考慮被告人的人權保障和被害人的權利保護問題。另一方面應重視被害人、被告人與社會公共利益的平衡。社會公共利益對于訴訟程序設計上的重要性，正如一些學者認識到的，是“在分配和行使個人權利是決不可以超越的外部界限”。對于附帶民事訴訟程序而言，社會公共利益也是其賦予被害人、被告人權利，限定其權利范圍的界限。“在個人權利和社會福利之間創設一種適當的平衡，乃是正義的主要考慮之一。”如何既實現被害人、被告人利益，又不對社會公共利益構成實際損害或者形成損害的危險，是附帶民事訴訟程序所不能忽略的一環。這種平衡能否建立，直接決定著對該程序是否正義的評價。
（二）完善我國刑事附帶民事訴訟模式之路徑
1、從訴訟成本的角度提高程序效益之設想
（1）限制附帶民事訴訟的案件范圍。作為提起附帶民事訴訟基礎的刑事案件有特別重大的刑事案件和普通刑事案件之分，由刑事侵害引起的民事損害情節也有輕重繁簡的差異，同時被害人的請求內容有精神損害賠償和單純的物質損害賠償的不同，請求的對象有針對刑事被告人和非刑事被告人之別，若對此不加以區分，都規定可以進行刑事附帶民事訴訟，不僅不能保證被害人得到公平的民事賠償，更可能導致整個訴訟程序的混亂、拖延，增加訴訟成本。因此，應對不同的案件進行梳理，繁簡分流，區別對待，限制可以提起附帶民事訴訟的案件范圍。具體而言，對被害人提起附帶民事訴訟的案件，法院應予以審查：如果案情簡單，適宜通過附帶民事訴訟解決的，則將其納入刑事附帶民事訴訟渠道；如果案情復雜，不適宜通過附帶民事訴訟解決的案件，則應限制被害人的選擇權，告知其向民庭或者將案件轉交民庭處理，將復雜的民事訴訟排除在外，以此簡化附帶民事訴訟，提高受案范圍內進行的刑事附帶民事訴訟程序的效益。具體來說，這兩類案件的界限是：一是是否存在刑事被告人以外的應當對被害人承擔民事責任的其他單位和個人；二是被害人或其近親屬是否提起精神損害賠償；三是是否屬于特殊領域的侵權行為，是否屬于嚴格過錯責任或無過錯責任，是否涉及舉證責任的倒置等情形。
（2）賦予被害人程序選擇權。附帶民事訴訟制度對被害人的積極意義在于：“使其因刑事公訴人為證實被告有罪而采取的必要行動中得到便利。特別是在被害人由于貧窮或無知，沒有條件為了自己的利益而時，附帶民事訴訟的方式更有利于保障被害人的利益。”但是，如果被害人有條件為自身利益而的時候，或者被害人希望通過單獨的民事訴訟程序使自己的民事權利得到更專業維護的時候，附帶民事訴訟程序就可能不再是被害人的首選。因此，應當賦予被害人程序選擇權，讓其自主決定請求賠償的方式。最高人民法院在1998年制定的《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第89條中規定：“附帶民事訴訟應當在刑事案件立案以后第一審判決宣告之前提起。有權提起附帶民事訴訟的人在第一審判決宣告以前沒有提起的，不能再提起附帶民事訴訟。但可以在判決生效后另行提起民事訴訟。”從而在司法解釋中確立了被害人獨立提起民事訴訟的方式。作為解決犯罪被害人刑事損害賠償的兩種重要方式，同時確立附帶民事訴訟與犯罪后獨立的民事訴訟制度，允許被害人行使選擇權，即當事人可根據自身的條件，選擇提起附帶民事訴訟或者獨立提起民事訴訟，對于保護被害人的損害賠償權是有重要意義的。
筆者認為，允許被害人就犯罪行為引起的損害提出民事賠償請求，可以分為兩種情況處理：一是被害人選擇附帶民事訴訟方式的，應當在刑事案件立案之后，法院一審判決之前提出；二是被害人選擇獨立提起民事訴訟的，應當改變司法實踐中存在的“先刑后民”的審理順序，重新界定民事訴訟與刑事訴訟的審理順序，被害人既可以在刑事追訴程序啟動之前，也可以在刑事訴訟程序過程中或者刑事審判之后向民事法庭提出，法院按照民事訴訟的立案條件進行審查，如果決定受理的，可以按照被害人提供的證據材料按照民事證據規則依法判決，沒必要等到刑事案件審理或審理終結以后，這樣被害人的程序選擇權才不會形同虛設，訴訟成本才不會加大；當然，法院如果認為為審理民事案件所必要時，可以先中止民事程序，待與此案有關的刑事訴訟審結后再繼續進行。對于民事判決或調解結案后的執行，應完全遵循民事執行的要求。
（3）全面引入刑事訴訟和解制度。刑事和解，是指通過調停人使受害人和加害人直接交談、共同協商達成經濟賠償和解協議后，司法機關根據具體情況作出有利于加害人的刑事責任處置的訴訟活動，包括經濟賠償和解和刑事責任處理兩個程序過程。發揮刑事和解制度兼顧并平衡公正與效率的功能,能夠及時達成附帶民事訴訟的調解與履行。刑法及刑事訴訟法及相關司法解釋均要求在刑事司法過程中，司法機關應充分考慮加害人的悔罪態度和社會危害后果，這為刑事和解提供了有力的法律基礎和廣闊的法律空間，而刑事和解制度的探索也契合了和諧司法的內在要求，既是刑事附帶民事訴訟審判工作的最有力的手段，也是刑事審判參與和諧社會建設的有力武器。但應注意不要過分固定刑事和解制度的適用階段，在整個刑事附帶民事訴訟程序中，都允許被告人和被害人就損害賠償達成協議，進而結束關于損害賠償的審理活動。
（4）健全刑事附帶民事案件的調解機制。借鑒民事調解的成功經驗,發動各種社會資源，擴大調解人的參與面，充分利用民事訴訟中訴調對接的相關梁道，鼓勵和確認社會調解在附帶民事案件中的作用，支持一切合法的調解結果，建立刑事附帶民事訴訟的調解格局，徹底扭轉刑事附帶民事訴訟由法院單打獨斗的局面。在刑事案件的各個階段都應提倡涉及民事賠償事宜的調解，立案偵查過程中的偵查人員、審查時的公訴人都有權依法對附帶民事賠償事宜進行調解，一旦達成調解協議，即便進入訴訟，法院均應支持。對于人民群眾、社會機構、其它國家機關參與達成的調解協議，只要不違法，不侵害當事人的合法權益，都應視為有效的處理結論。為此必須加強業務培訓，特別針對人身損害賠償相關的民事法律法規和民事審判政策方面的業務培訓，提離刑事審判隊伍的民事審判索質和調解能力。從根本上扭轉以案尋法，被動辦案，對相關民事法律及其精神理解不準不透而適用有誤情況的出現，提高調解的自覺性和能動性。同時審判業務能力的提高也可以有效提高調解的針對性和有效性，克服審判人員對刑事附帶民事調解工作的畏難情緒，扭轉調解、執行上的被動局面。在日常的審判管理中，將刑事附帶民事訴訟的審判質量作為審判考核的重要指標之一，特別是將刑事附帶民事訴訟的調解納入到審判調解的整體布局中,作為法官審判業績的考核依據之一。借鑒民事調解的相關規章制度,結合刑法、刑事訴訟法及其司法解釋相關規定和刑事政策的相關要求,制定出刑事附帶民事調解的規范流程,具體規范和指導相應的調解工作，從而降低訴訟成本，更有效地提高刑事附帶民事訴訟程序的效益。
2、從訴訟收益的角度提高程序效益之設想
首先，應將精神損害賠償納入刑事附帶民事訴訟的賠償范圍。最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第一百條規定：人民法院審判附帶民事訴訟案件，除適用刑法、刑事訴訟外，還應當適用民法通則、民事訴訟法有關規定。而《民法通則》及最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償若干問題的解釋》均規定了精神損害賠償問題，相互之間嚴重沖突。其次，將告知被害人提起附帶民事訴訟規定為人民法院一種應盡的義務和責任。受經濟等各方面因素影響，并不是所有的被害人都有能力請律師來幫助保護自己的權益，被害人如果錯過了提起附帶民事訴訟的機會，就要承受另行提起民事訴訟所引起的心理之痛與經濟之重，而明確法院的告知義務則可以減輕被害人的負擔。最后，在刑事訴訟活動中充分體現“民事賠償優先”原則，全面確立財產犯罪的附帶民事訴訟制度。在對被告人同時處以財產刑和對被害人給予民事賠償時，民事賠償應優于財產刑執行。現時，財產犯罪受害人既可附帶也可單獨提起民事訴訟，要求犯罪人賠償損失，并可根據生效判決，請求原處理的司法機關幫助執行。
可以說，從提高刑事附帶民事訴訟程序效益的角度考慮，改革我國刑事附帶民事訴訟程序，只是完善一個程序的操作，讓被害人有選擇的機會、使其對程序后果能夠形成明確的預期。而如果希望通過增加刑事附帶民事訴訟程序的收益，達到提高程序效益的目的，著力解決好每一樁被害人以附帶民事訴訟方式提起的關于損害賠償的訴訟才是增加程序收益的做法。新晨
【結語】
托馬斯•福勒說過：“呆板的公平其實是最大的不公平。”我國現行刑事附帶民事訴訟制度確立的初衷，在于“有效保障公民、國家、集體財產不受犯罪侵犯、維護其合法權益，便利訴訟參與人參與訴訟，節省人力、物力和時間，提高法院辦案效率，及時有效懲罰犯罪”。就我國國情而言，這對于那些迫切需要獲得損害賠償，而自身各方面又無法支持進行多次訴訟的被害人，刑事附帶民事訴訟的存在確實不失為解決問題的一種好的途徑。
民事訴訟中的自認，是指當事人一方對他方所主張的不利于己的事實承認其為真實的意思表示。廣義上的自認還包括對他方所提訴訟請求的承認，但一般均是指對事實的承認。自認是民事訴訟中一項重要的制度，因而多數國家對其皆有較為詳細的規定。就其性質而言，無論在英美法系還是大陸法系，訴訟中的自認均具有證據法則的性質，亦即具有免除對方當事人舉證責任的作用，其法定效力在于可以限制爭執以及舉證的范圍。我國現行的民事訴訟法對自認制度沒有作明確的、詳細的正面規定，只在最高人民法院頒行的《關于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見》的第75條以司法解釋的形式對自認制度作了確認，即一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實和提出的訴訟請求明確表示承認的，當事人無須舉證。這一規定對彌補我國民事訴訟證據制度的缺陷有一定的積極意義，但是，其無法涵蓋自認制度的豐富內涵，無法滿足民事訴訟實踐的客觀需要，也因此在司法實踐過程中出現了許多困境和問題。
第一，立法滯后于社會主義市場經濟所需要的私權理念。根據我國民事訴訟法的有關規定，當事人的自認對人民法院沒有任何拘束力。因為依據民事訴訟法的有關規定，自認乃是當事人陳述的一部分，對受訴法院來說，其僅是一種證據材料，與當事人的其他陳述沒有什么區別。這樣，人民法院完全可以拋開當事人的自認，而以其他證據作為認定案件事實的根據。此外，根據民事訴訟法第六十四條第二款的規定，受訴法院完全可以不予考慮當事人的自認而自行進行調查取證，并以其所調查收集的證據作為認定事實的根據來對案件作出裁判。筆者認為，只要一方當事人作出自認，即可免除對方當事人的舉證責任，法院并以該自認之事實作為裁判的部分或者全部基礎。否則，對訴訟效率和經濟性的提高構成了影響，也和民事訴訟的私權本質背道而馳。
第二，滯后于司法實踐，從而使得實踐中的諸多問題無法處理。比如，在審判實踐中，大量的民事經濟案件當事人委托訴訟人后，往往不出庭參加訴訟。開庭審理時，對案件事實的陳述和自認、法庭調查中對證據的質證、法庭辯論等均由訴訟人進行，在審判過程中，時常遇到訴訟人就不利于被人的事實進行自認的問題。由于我國現行的民事訴訟法尚未就訴訟人對事實自認的問題作出規定，因而在審判實踐中，如何認定其法律效力就成為一個非常復雜和困惑的問題。
第三，影響我國審判之效率和涉外訴訟的有效進行。民事訴訟遲延一直是我國司法實踐領域存在的一個困境。在影響我國審判效率的諸多因素中，訴訟制度的不完善是其中的重要一環。自認制度由來已久，近代以來已經許多國家運用、發展和完善，其合理性程度是顯而易見的，將其引入到我國的訴訟證據制度中去，亦能發揮其自身的功能，促進我國審判效率的提高以及程序公正、訴訟經濟等價值目標的實現。同時可以預見，我國立法的滯后勢必會對我國涉外訴訟產生不利的影響。
有鑒于此，本文擬對民事訴訟中的自認之內涵及其效力問題作一探討，以期對我國的自認制度的建立和完善有所裨益。
二、不同主體的自認及其效力
首先需要明確的是，自認效力的產生必須符合一定的先決條件，即作出自認的主體必須具備相應的民事訴訟行為能力，享有在訴訟上處置的權能。在現實生活中，未成年人、精神病人等一些特殊主體在訴訟過程中作出某些承認，在訴訟上不應具有證明效力，只有其法定人的訴訟行為才是合法有效的。
1．當事人的自認及其效力
基于民事訴訟的私權性質，當事人一方有權對他方提出的對自己不利的事實予以承認。一經當事人自認即發生無庸舉證的效力，他方當事人因此就該項事實的主張免除舉證之責任。
自認的效力產生于自認規則，在當事人作出自認后，對法院亦發生拘束力，即法院不得對自認的事實再行判斷，并以此作為斷案的依據。但是，由于法院對自認事實的真實性不作判斷，那么，若出現自認之事實與眾所周知的事實或其他顯著之事實相矛盾時，自認之事實是否依然對法院產生拘束力？筆者認為，法院解決民事糾紛應依當事人的意愿進行，當事人對該事實既然存在相一致的認識，就表明當事人雙方不希望法院對該事實的真實性等再作判定，因此，即便該自認的事實與眾所周知的事實相違背，也應對法院產生拘束力。自認對法院的效力適用不僅及于第一審法院，而且還對其上訴審法院產生拘束力，自認的效力還體現在對當事人的拘束力，即自認一經合法作出，一般不得撤回或變更為抗辯主張。
2．訴訟人的自認及其效力
我國民事訴訟法規定，訴訟人代為承認、放棄、變更訴訟請求，進行和解，提起反訴和上訴，需要有委托人的特別授權。可見，從我國當事人自認制度的立法精神上來看，訴訟人只有在特別授權的情況下才有代為承認訴訟請求的權利，而沒有對案件事實代為承認的權利。其中的意旨在于，當事人的陳述中所包含的對對方當事人事實主張的自認，屬于當事人本人獨自享有的權利而不授予訴訟人。這顯然與設立權的法意不符，也不能適應我國司法審判的需要。在司法實踐中，法院一般基于理性的考慮，賦予訴訟人代為自認案件事實而不為被人所否認的行為以證據上的證明力，因此，事實上，這也造成了司法審判于法無據的局面。但是，若訴訟人的自認并非出自當事人真實的意思表示或者有證據證明人作出的自認與真實不符，而且其自認是由于錯誤而發生時，應允許當事人撤回或變更，但是，另一方面這種行為會對當事人的訴訟利益產生影響，同時也使簡明的訴訟復雜化，因此，各國對這種撤回或變更的時間和舉證責任等都施以嚴格的限制。
3．共同訴訟中的一人自認及其效力
共同訴訟中的自認問題主要涉及到其中一人的自認其效力是否及于共同訴訟中的主體。我國民事訴訟法第五十三條第二款規定，“共同訴訟的一方當事人對訴訟標的有共同權利義務的，其中一人的訴訟行為經其他共同訴訟人承認，對其他共同訴訟人發生效力；對訴訟標的沒有共同權利義務的，其中一人的訴訟行為對其他共同訴訟人不發生效力。”據此可以認為，若訴訟行為中包含自認，則在必要共同訴訟中，其中一人的自認行為只有經其他人的認可，該自認行為方能對其他人發生效力，若其他人并未認可，則該自認行為對其他人自無效力可言；在普通共同訴訟中，其中一人的自認，對其他人始終不產生效力。可見，我國的立法旨意在于以其他共同訴訟人的主觀認可為產生效力之要件，旨意與臺灣地區的做法有所不同。臺灣的立法例表明，共同訴訟中一人的自認行為若對其他共同訴訟人產生不利益，則對其他共同訴訟人不產生效力。由此可見，臺灣地區關于自認制度的旨意在于以客觀上產生利益之結果作為產生效力的要件，這似乎亦可作為我國自認制度完善之借鑒因素。
三、自認效力適用之限制
從理論的角度看，對自認的效力，應基于普通的情況下來確定其適用的規則范疇，從而作為一種證明方式，可以產生免除當事人舉證責任之結果。但是，在特殊的情況下，或者出于訴訟政策的考慮，在法律上應對自認的效力施以限制，或者作為自認規則的一種例外。
1．訴訟外自認與自認
我國臺灣地區學者李學燈先生認為，訴訟外的自認，僅為證據的一種，并無訴訟上自認的效力。該項自認即便與他方主張的事實相符，僅可作為法院依自由心證認定事實的資料，亦即其證據力如何，應由法院予以判斷。他方不得援用此項自認為證據，并非因有此項自認而無庸舉證。在其他訴訟事件中所作出的訴訟上的自認，而在本訴訟事件中，自應作為訴訟外的自認。我國建立和完善自認制度過程中也應明確規定訴訟外的自認不產生自認效力，可以作為一般證據使用，具體證據力由法官審酌判定。
2．司法認知的事實或推論事實與自認
對于應當予以司法認知的眾所周知的事實和自然規律及定理、或者及于推論而得出的另一事實，日本學者兼子一等認為，自認應就具體事實而言，而對于法律判斷或經驗法則，即使雙方當事人的陳述相一致也不得產生約束法院的效力。李學燈先生也認為，對于諸如自認的標的，基于經驗法則，或依據顯著事實，可以推定其為不可能的事實，也不應認為有發生自認的效力。我國的民事訴訟法對此并未作規定，在建立和完善自認制度的過程中，可以借鑒日本和臺灣地區的做法，限定應予司法認知的顯著事實不適用于自認。
3．和解、調解中的讓步與自認
在和解、調解過程中，為求糾紛及早解決，當事人作出一些讓步是必不可少的。若和解、調解生效，則無須詳細討論其中的讓步對以后的影響；若和解、調解不成，那么當事人在和解、調解過程中作出的讓步是否產生訴訟中自認之效力？因法律對此無明文規定，在司法實踐過程中容易產生誤解，當事人不敢輕易作出讓步，這勢必影響和解、調解之成立。事實上，和解與訴訟中的調解，以當事人相互作出讓步，解決糾紛為目的，其與自認是顯然有別的。因此，不宜賦予調解中的讓步以自認之效力。
4．人事訴訟與自認
“人事訴訟”一詞在我國法律中并未使用。我國臺灣地區民事訴訟法規定，人事訴訟主要包括婚姻事件之程序、親子關系事件程序、禁治產事件程序、宣告死亡之事件程序等。對于前三個訴訟程序，我國民事訴訟法規定適用普通民事訴訟程序，對第四個則作了專門的規定。由于人事訴訟涉及公共利益，與社會上的公序良俗直接相關，各國法院一般采用干涉主義。因此，在人事訴訟中不適用自認規則。我國的自認制度在建立和完善過程中對此有必要作出限制。
關鍵詞:民事訴訟 體制 法官職權定位
中圖分類號: 文獻標識碼:A文章編號:1005-5312(2009)15-
一、我國民事訴訟體制轉型的基本方向
我國審判方式改革的目標模式是適應嚴格執法和司法公正的要求,建立一套公正的、公開的、民主的、高效的審判程序制度。而要達到這一目標,必須看到我國原有的超職權主義的審判方式嚴格限制了當事人的處分權,使當事人不能充分參與程序的過程,也不能享有和行使必要的攻擊和防御的程序權利。而法官在審判過程中包攬、干預太多,法官和當事人的職責混淆,法官過多地操縱和控制庭審活動,當事人完全成為被動的訴訟客體。實踐證明,這既不利于追求客觀的真實也極易導致司法的腐敗。所以我國審判方式改革在很大程度上,不是要加強法官的職權,而是要弱化法官的職權和作用,強化當事人參與訴訟活動的程序權利和作用。這就意味著我們應當更多
的吸取當事人主義的經驗。
二、在我國民事訴訟體制轉型中存在的問題
第一,當事人訴訟地位平等內容的缺失。當事人平等原則是民事訴訟的基本原則之一,各國民事訴訟法都有當事人平等這樣的原則性規范。在以辯論原則和處分原則為支柱的當事人主義國家,平等原則更是當事人主義國家法理理念的支撐點,是自由與民主思想的基礎。我們國家當前朝著當事人主義模式改革,建立并強調了當事人平等原則,但是,在司法實踐中,當事人的訴訟行為能力存在著差異性,由于諸如自然原因、制度因素等諸多因素的共同作用,導致了當事人進行訴訟的條件實質的不平等的客觀存在,當事人所處的信息劣勢、經濟劣勢等因素導致了平等原則最終成為當事人平等接近司法,實現實質正義的障礙。
第二,當事人程序主體性地位建構不健全。我國的司法改革一直在朝著加強當事人在訴訟中的參與和作用、弱化法院或法官職權的方向努力。相比超職權主義模式下的審判,當事人在當前的訴訟中已經能夠很大程度的參與訴訟進程,在決定訴訟程序開展等方面起到一定的自主性作用。但是,反映在司法實踐中的當事人主體性依然欠缺實質性內容。(1)當事人在訴訟中的自主性不高,在案件進入法院程序之后,就退出了主體性的角色,缺少積極地分析案情,同對方溝通以解決糾紛。(2)當事人在訴訟中的自治性不強,還不能自由行使處分權。(3)當事人的質證和辯論還不能對法官形成有效制約,直接言詞原則還沒有落實到位,“你辯你的,我判我的”這樣的情形還沒有徹底的消除。
第三,當事人在訴訟中責任和權利的不對等。隨著司法改革的深入進行,當事人主義國家一些配套的制度,諸如證明責任制度、失權制度等被先后引進我們的司法程序。然而,這些在當事人主義國家奉行已久、運行良好的制度在移植到了國內之后,卻呈現出了不同程度的不適癥狀。
第四,法官權利行使不當,導致法律適用的不統一以及當事人權利濫用。因為法官素質的參差不齊,地區之間、不同層級之間的差異,導致了在司法實踐中法官在適用法律時出現了極大的不平衡,對法律理解的不到位,同案不等同處,導致對法律尊嚴的踐踏。“部分法官在庭審中的過于消極,不能高效地指揮訴訟,使當事人難以通過互動達到訴訟的核心,以達到促進訴訟的目的;而部分法官則把訴訟程序控制權完全交由當事人,導致當事人濫用訴訟權利,造成訴訟的拖延。
三、存在問題的原因分析――從法官職權定位的角度
體制轉型中出現的諸多問題,是各種因素綜合的結果。其中,對體制轉型下法官職權定位的錯位也是一個不可忽視的因素。
始于上個世紀90年代的審判方式改革,一項重要內容就是,“吸收當事人主義審判方式的優點,摒棄‘超職權主義’的弊端,充分發揮當事人在訴訟中的作用;改變法官的絕對主導地位,強調法官的主持與居中裁判功能”,加強了對法官權力的限制和對當事人權利的尊重,審判者在訴訟中“過分積極”的角色開始淡化,從程序的主宰者位置上逐漸隱退下來,而將當事人推上了程序主導者的位置,一些違背司法被動性的問題得到了有效的遏制和克服。但是這里也存在著問題,“不斷提升當事人在訴訟活動中的主體地位,弱化法院或法官的訴訟職權。這本來是中國民事訴訟體制改革的正確方向。但是,由于人們對訴訟體制存在著理論上認識的誤區,將法院或法官在訴訟中職權的強弱與訴訟體制的性質簡單地混同在一起,認為法院或法官訴訟職權越強,訴訟體制的職權主義色彩就越明顯,反之,訴訟體制的當事人主義特征就越突出。這樣一來,民事訴訟體制改革的過程就變相地成為不斷削弱法院或法官訴訟職權的過程。這顯然是對法院或法官的訴訟職權與訴訟體制基本關系的錯誤認識。”導致在強調當事人責任以后,司法實踐中卻出現了法官依法應該主動行使職權卻怠于行使,“該為而不為”的不當消極趨勢,并且已經危及到了訴訟效率的提高和訴訟公正的實現。
因此,在我國民事訴訟體制轉型的大框架下,應當對法官職權與當事人作用進行重新定位,詳細界定,使其各有權有責,才能使得我們的改革順利進行,改革成果得以顯現。在這一重新定位、界定的過程中,筆者認為,現行當事人主義模式國家的法官職權定位對我們有著重要的借鑒意義,在下文部分筆者將對其進行描述。
參考文獻:
民事訴訟法修改的背景是社會形勢發展的需要和必然。民事訴訟法頒布之后，各種司法解釋不斷出臺，這也從一個側面表明原來的民事訴訟法是滯后的。尤其是這些年來，關于申訴難、執行難的問題比較突出，社會各界反應也比較大，這次民事訴訟法修改就從解決實際問題出發，主要集中在這兩個問題上。
民事訴訟法修改在數年前就已經是一個被熱議的話題，而最終的修改在20__年才得以完成。在修改草案的討論過程中，關于“要不要修改”、“大改還是小改”和“改什么”三個方面，各界都有爭議。最后十人大代表關于申訴難、執行難的議案直接推動了這次修改，最終的修改稿就是在這個議案的基礎上，由最高法院來進行的。
這次修改采取了一種最保守的方式。這的確是一次“小改”，它與民事訴訟法學界長期以來的期望還存在比較大的差距。
學界認為，如果要改的話就應該“大改”：其一是從民事訴訟法自身和社會適應性上來講，確確實實在很多方面都有必要進行修改；其二是從法律制度修改的意義上來講，制度與制度之間是有很密切關系的。比如僅僅修改再審制度，而相應的一審二審制度不變化，就會導致內部結構的不協調，也不能實現修改再審制度的目的。對于這些問題的解決，都需要我們做一種通盤的考慮。
何種原因造成了這種差距呢？比較重要的一個原因是學界和實際部門對民訴法修改目的的認識不大一樣，學界側重整個制度構建的角度，認為整體修改比較好；而實際部門則更多從實際工作層面上，覺得目前最需要解決什么就修改什么。
回顧二：修改內容及意義
這次民事訴訟法一共修改了四部分：首先刪除了“企業法人破產還債制度”，因為破產法出臺了；第二、三部分是解決申訴難和執行難的問題；第四部分是關于“妨礙民事訴訟的強制措施”，這部分改的很少。所以，修改的最核心內容就是解決申訴難、執行難的問題。
其中，為解決申請再審難的問題，對申請再審的事由進行了修改，這對實務界的意義還是很大的。有人說這是申請事由的擴大，但這其實是一種細化：這樣做是希望使規定更具有操作性，但實際上不一定能達到這種目的。如果規定比較概括，意味著能靠上邊就行了，細化后就要求比較具體，二者的相互對應性及效果究竟怎樣，還要靠實踐來檢驗。
當然其中有些修改不免有缺陷，也引起了較大爭議。尤其是修改后，“違反法律規定，管轄錯誤的”也可以申請再審。這項規定在學理上站不住腳：首先，民事訴訟法規定答辯期內可以提出管轄權異議，也就是說過了答辯期再提出就不該被接受，那為什么又可以申請再審？其二，如果某項事由在正常程序中都不能被救濟，那么在再審這種非正常的程序中，其救濟就更應該受到限制；其三，從設立管轄權制度的目的上來講，如果違反了管轄權規定，無非是案子審理起來不方便，當事人進行訴訟不方便。但如果已經發生錯誤，就已經投入了相應的司法資源，為什么還一定要糾正過來？總之，不論對于程序上還是實體上的違法，要不要通過再審來加以救濟，都要把握一個度。
前瞻一：再審制度的改革方向
針對修改后的再審制度中仍然存在的這些問題。
的再審制度與兩審終審制度，從關系上來講，兩者之間缺乏應有的協調性。雖然民訴法中各項制度的設立都具有自己獨立的意義，服務于不同的目的，但就總體而言，各項制度的終極目的是統一的。
任何一項制度的設立，都應當考慮與民事訴訟法其它相關制度的關系。因此，再審制度不僅應當與一審、二審這些通常程序相配套，也應當與審級制度相配套，與不同審級法院的功能相配套，這樣才能使再審制度發揮比較大的作用。
同時，從司法實踐上看，設立有限的三審終審制度對我國也是必要的。這樣就可以部分地解決由于某些類型案件司法救濟不充分所導致的再審案件大量增加的問題，避免再審制度有時扮演“三審”角色的現象。
其次，應當深刻認識再審制度的性質，明確再審制度的定位。再審程序是民事訴訟在特別情況下適用的補救性程序，一個案件如果經過完整的通常程序還存在問題的話，才可以適用再審程序。民事訴訟法應當明確補救程序在什么條件下才能啟動。如果沒有通過通常程序提出過救濟，再審就應當受到嚴格的限制，因為它的成本要遠高于通常程序。補救的程序如果動不動就被使用，將會大大削弱補救的意義。
各級法院在再審的職能以及管轄上應當有所改變。關于級別管轄，他強調原則上基層法院不應受理再審案件，再審都向上一級法院提起。與此相對應，由中級以下法院來審理一審案件，高級法院和最高法院也不再受理。
有限的再審和取消基層法院的再審權這兩方面的思路，在這次民事訴訟法修改中已有所表現，但不徹底。如果把一審都放到基層、中級法院，高級法院受理的一審和上訴案件就會少一些，那么分工就更加均衡。因此，調整應該是全面的。
前瞻二：民事訴訟法的發展趨勢展望
民事訴訟法的深度修改只是時間問題。但民事訴訟法的“大改”，必須要處理好幾個關系：
一是學界要提高對民事訴訟理論中基本問題的認識，形成一些相對統一的共識，加強對理論知識的儲備和積累。目前在這一方面還存在很多不足，如果在對民事訴訟基本規律性認識不清的情況下就匆忙進行修改，會產生一些違背規律性的東西，其結果很可能導致立法上的混亂甚至錯誤。比如關于簡易程序的適用范圍問題、證據證明力的確定問題、孤證不能定案的問題、調解的問題等等，在以往的司法解釋中都有所表現，這些都是不成熟的表現；
二是民訴法的修改應當在正確認識制度和程序兩者之間關系的基礎上進行。設立一種民事訴訟制度時，一定要考慮到與其相配套的民事訴訟程序；同樣的道理，一個民事訴訟程序的設立，也應當考慮其賴以運行的民事訴訟制度。在這兩者相適應方面，現行的民訴法還存在不少問題，主要表現是法律上規定了有關的制度，但沒有相關的程序來落實，如和解制度的形同虛設。一部好的民事訴訟法，應當反映出民事訴訟制度與民事訴訟程序的有機結合；
三是要研究好制度與制度之間的協調性。在將來的民事訴訟法修改過程中，這一點應加以強調，因為它是最基礎的，也是“治標”與“治本”關系的體現。
談到民事訴訟法的發展趨勢，民事訴訟法能發展成為一部更純粹、更專業化的“小民訴法”，完善并豐富證據運用的程序、舉證責任分配等規則；而把其他相關輔制度如訴訟費用、強制措施、證據規則、執行制度等從中分離出去，形成相對獨立且更為細化的規定。他說，法治現代化的一個標志，就是專業化。現在的民事訴訟法是“一條龍”式服務，但長遠來看，專業化的法律針對性更強，解決問題也更有效。對于一些認識很統一的、不言自明的東西，比如民訴法的任務、立法根據、和憲法原則共通的立法原則等，則不一定要在民訴法
[關鍵詞]舉證時效； 舉證責任
引 言
舉證時效（亦稱舉證時限）制度，是指負有舉證責任的當事人，未在規定的期限或人民法院指定的期限內，向人民法院提交證明其主張的有關證據材料，即喪失提出該證據的權利，并承擔因此而造成的法律后果的一種訴訟制度。無論大陸法系還是英美法系，舉證時效已成為較普遍的制度。我國民事訴訟法對證據采用隨時提出主義，由此產生證據突然襲擊、一審不舉二審舉等諸多弊端，妨害雙方當事人公平對抗，破壞二審終審制度，直接損害了民事訴訟的公正和效率價值。
一 舉證責任與舉證時效
舉證責任是指在民事訴訟中，當事人對自己的主張必須提供相應的證據，否則將有可能承擔敗訴的不利后果。舉證責任分為行為意義上的舉證責任和結果意義上的舉證責任。行為意義上的舉證責任是指當事人對自己主張的事實負有提供證據的責任；結果意義上的舉證責任是指在事實真偽不明時，主張該事實的當人承擔不利訴訟后果的責任。舉證時效制度是舉證責任制度的有機組成部分，它通過時間上的限定，對當事人提出證據的權利進行合理限制，當事人超過限定的時間提出證明其主張的證據的行為無效，即喪失該證據的提出權和證明權，從而構成是否承擔不利裁判風險的臨界點。
證據失權合理且必要，其正當性建立在舉證權的易濫用性和訴訟時間的性上。舉證時效制度是舉證權易濫用性和訴訟時間經濟性兩者相關聯的結果。首先，權利具有相對性，權利的存在都有其一定的限制條件。在正常情況下，權利始終代表了人們的行為自由，但是這種自由必須具有一定的限度，超過了限度就成了濫用權利。證據的隨時提出主義，賦予舉證權的條件過于寬泛，由此產生證據突襲、一審不舉證二審舉，甚至一、二審均不舉而再審舉或檢察院抗訴時再舉等濫用權利的行為。為了防止舉證權的濫用，必須對其設定限制。其次，從訴訟時間的經濟性出發，可以以時間作為條件對舉證權進行限制。冗長的訴訟周期，增加的不僅是當事人時間的耗費，物質耗費也隨之成比例增加。對當事人而言，如果付出的時間和物質大于獲得的實體利益，當事人便可能選擇其他途徑而不是訴訟來實現自己的利益。“基于人的這種基本避害欲求，民事訴訟中就有了訴訟效率和訴訟時間經濟性的價值評判，也使訴訟的公正性不僅受制于訴訟的經濟性，也受制于訴訟時間的經濟性。”從訴訟時間的經濟性出發，對舉證權進行時間上的限制成合乎邏輯的結果，證據失權也應隨之出現。
二 舉證時效制度缺位引起的弊端
我國民事訴訟法對證據提出的期限沒有明確規定，民訴法關于延期審理的規定中均有通知新證人到庭，調取新證據，重新勘定、檢驗等事由。民事訴訟法第一百七十九條關于再審的法定事由之一“有新的證據，足以推翻原判決、裁定的，”也意味著當事人在申訴再審期間仍然可以舉證。也就是說，在整個訴訟階段，當事人可以不受時間限制提出證據。而法院對這些證據，由于沒有舉證時效的規定，不能拒絕接受或排斥其證明效力，由此產生了以下弊端：
(一) 提高訴訟成本，并將訴訟成本轉嫁至國家。當事人不受時間的限制隨時提出新證據，在民事訴訟中會出現三種增加訴訟成本的情形。一是延期審理中。民事訴訟法第一百三十二條第三項規定：“需要通知新的證人到庭，調取新的證據，重新鑒定，`勘驗，或者需要補充調查的，可以延期審理 ，”實踐中法院一般情況下都會準許延期審理。接受新證據后，按照民事訴訟法第六十六條的規定：“證據應當在法庭上出示，并由當事人互相證”，法院就需再開一次庭。這樣，增加了法院和當事人的人力，物力和財力投入。二是二審中。當事人在一審中不積極舉證或者故意隱藏已經也集到的證據，在二審提出來后，二審法院將案件發回重審，并且，原審法院重審后當事人仍有可能繼續上訴。這樣的結果是二審法院`重審法院均須再次投入人力，物力和財力對同一糾紛進行審理，成倍地增加訴訟成本。三是再審中。民事訴訟法第一百七十九條規定，有新的證據，足以推翻判決`裁定的，人民法院應當再審。因為新證據的出現，再次啟動了人民法院的審理程序。從系統論的角度看，以同一糾紛不斷進行二審、重審、再審，不僅解決該糾紛的成本提高，而且浪費人力、物力和財力等資源，法院解決其他糾紛，對法院總體而言，這無疑也是一種成本的提高。
（二） 損害司法權威，削弱裁判既判力。對當事人在二審和再審中提供的新證據，法院必須進行審查判斷。如二審法院在查明事實后直接改判，很可能剝奪了當事人的上訴權，因此實踐中一般都將案件發回重審。如果新證據足以推翻原判決、裁定的，其引起的法律后果就是原審判決、裁定的改變。雖然最高法院《關于民事經濟審判方式改革若干規定》第三階段38條規定：“第二審人民法院根據當事人提出的新證據對案件改判或發回重審的，應當在判決書中或者栽定書中寫明對新證據的確認，不應當認為是第一審裁判錯誤。”客觀上減輕了錯案追究的壓力，但當事人或者不知情公眾仍認為，法院原判決裁定的改變是原裁判的錯誤，認為是法院存在司法不公造成的。由此帶來的后果是法院公信力的降低。
（三） 產生證據襲擊，不利于司法公正。證據襲擊會引起三個不平等的后果：舉證不平等、質證不平等、辯論不平等。證據突襲使對方當事人措手不及，使其因未作準備或訴訟能力相對較弱而喪失勝訴的機會，影響審判的法律效果與社會效果的統一。證據突襲，令對方當事人無法對某一證據進行防御準備，失去了公平論戰的機會，這對于對抗的公平性而言，無疑是極大威脅，同時這種利用法律上的技巧獲取與事實相背離的勝訴結果顯然與訴訟的價值相違背。因舉證時效制度的缺位，當前各地法院正在試行的庭前證據交換制度，由于當事人隱匿證據`不愿或不積極參加交換，其功能幾乎被架空。
三 對舉證時效制度認識上存在的誤區
(一) 是對“以事實為根據”的認識誤區。“以事實為根據，以法律為準繩”不僅是憲法原則，也是我國訴訟法的基本原則。長期以來，人們對“以事實為根據”的認識是，法院辦理案件應當以客觀事實為唯一的根據，審理過程就是要完全真實地再現案件的客觀事實。當法院根據已有證據再現了案件事實之后，一旦出現新證據，發現已經再現的案件事實同客觀事實仍存在一定的差距，從實事求是出發，吸納新的證據重新進行審理判斷，得出一個新的事實，是順理成章的事情，否則便與實事求是原則相悖。其實這是一種樸素的思想。“追究客觀真實是民事訴訟的一種理念，但民事訴訟并不是。”法院的判決只能是根據當事人主張的事實和提供的證據作出形式真實的判決。這里的事實是一種用證據證實的法律事實，而不是案件本身的客觀事實。審判工作遵守實事求是原則，但實事求是在審判工作中有其特定的含義。案件進入訴訟程序后，其客觀事實就成為一種的存在。法官不可能經歷這個客觀存在的產生、和消亡，只能運用證據，依照規則再現這一客觀存在。在民事訴訟中，實事求是的“事”只能是證據確認的“事”，而非客觀存在的“事”。法院裁判是依據現有證據所確認的事實，并不能排除今后出現新證據的可能。法院也不可能在斷定今后不再出現新證據的前提下進行裁判，否則糾紛便永遠難以解決。應該承認，在堅持客觀真實的情形下，也不能排除案件的法律事實和客觀事實之間的不一致。例如一案件的當事人缺少一關鍵書證而敗訴，假如這一書證已經滅失，客觀上已不能出現，法院依據現有證據確認的事實便與客觀事實矛盾，但法院的判決是正確的。因為法院查明案件受到時間（審限期限）的限制和多種客觀條件的限制，片面追求客觀真實在司法程序中是行不通的。況且當事人在民事訴訟中不僅可以處分實體權利，也可以處分訴訟權利。因此在某種意義上說，客觀事實不應成為評價法律事實正確與否的標準只能是這一法律事實的認定是否基于公正的程序。
1. 論民事訴訟法律關系
2. 訴和訴權的理論與實踐
3. 試論當事人的舉證責任
4. 民事證據制度的理論與實踐
5. 論人民檢察院對民事裁判的抗訴
6. 關于民事訴訟主體制度的研究
7. 關于我國民事上訴制度的研究
8. 對我國民事再審制度的研究
9. 對我國破產制度的探討
10. 對我國仲裁制度的探討
關鍵詞：測謊技術；民事訴訟；證據；原則
中圖分類號：D915.2 文獻標識碼：B 文章編號：1009-9166（2009）05（c）-0097-02
測謊在中國是一門新的技術。但是，測謊誕生于19世紀末，在100多年的時間以來，很多科研人員不懈努力，在做過大量的科學研究實驗后，使測謊技術在西方法庭已經認識到應用這種科學的方法去客觀的評價一個人誠實與說謊的重要性。
在中國，最早派人走出國門去美國學習測謊理論的是人民法院，但是，今天測謊技術更多的被公安部門使用，用于對犯罪嫌疑人的口供進行甄別。然而，就測謊取得的結果仍然很難單獨作為定案的依據，用測謊儀得出的結論，必須要用其他證據種類比如：痕跡、法醫和文檢結論作為其有罪的主要證明提交法定。這是測謊在中國刑事訴訟中的證據地位――僅僅依靠測謊結論，不能作為十分有效的證據被法庭接納。
在民事訴訟中，測謊可以為法官認定當事人陳述和證人證言兩個言詞證據提供有力的技術保障。
一、言辭證據在民事訴訟中的證明效力目前很低，需要依靠測謊來鞏固其地
在現代民事法律規范中，直接言詞原則已被大多數國家的民事訴訟立法或者判例確立和承認，并且具有特殊的價值和意義。直接言詞原則要求證人出庭口頭陳述作證，接受當事人雙方的質證，并由法官辨別這些證言的真偽。《民事訴訟法》第64條第2款規定：“人民法院應當按照法定程序，全面客觀的審查核實證據。”但是在民事訴訟的七類證據中，當事人陳述和證人證言屬于言詞證據，由于證人的偽證行為高頻出現，使得法官對民事證據以認定事實的基本證據之證人證言，不敢輕易的采信，導致了僅證人證言不敢定案局面的產生，證人證言的證明效力降到了最低點。也就是說言詞證據在這七類證據中效力最低。
如何使言詞證據的證明效力提高，我國的法學學者們提出諸如偽證懲罰為代表的很多建議。作為一名測謊技術人員，我認為，是否某個證人進行懲罰，首先是判斷證人是否作了偽證，也就是是否對法庭說謊，靠科技的測謊儀是一個有效的武器。
二、什么是測謊
我們講的測謊，不是簡單的測謊儀器。我們認為測謊是一個診斷生理活動的過程。在這個過程中，測謊技術人員運用多通道心理生理測試儀，就有關被測人在某一具體事件上是否誠實得出一個意見。測謊過程是從談話開始，用來收集被測試人的背景信息，這個談話應該持續一個半小時甚至更長。測前談話之后就開始操作儀器進行測謊。我們使用測謊儀器收集被測人回答問題的生理數據。最后，測謊員進行分析并得出結論。當測謊員根據收集到的測謊數據和測前談話收集到的相關信息，認為被測人有撒謊的嫌疑，則開始測后詢問，這個時候測謊員運用自己在這個測試過程中發展起來的“心理洞察力”，常常可以得到被測人對事實的真實供述。
三、測謊的高準確率完全可以讓法庭信賴
那么這種真實的供述的成功幾率有多高？也就是測謊的準確率怎么樣呢？1997年美國測謊協會在他的專業測謊雜志“多通道心理生理測試”公布了調查80項測謊研究的綜合結果，這些研究論文是從50多個不同的科學雜志上收集而來的。這些研究原產于世界上很多國家，諸如美國、加拿大、以色列和日本，而在實踐和實驗室兩種水平上考察了測謊程序的有效性和可信性。該結果表明在實踐中使用測謊程序的平均準確率達到了98%；在實驗室進行的測謊率達到了80%（APA，1997年，P219-220）。
初看這是兩個令人迷惑的結果。在實踐的檢驗中，測謊員的結論是綜合了不同的信息做出來的。比如，測謊員在測試以前就詳細了解了案情；和被測人有很長時間的直接交流；測謊員還擁有對被測人的語言和其他一些行為的認真觀察以及一些其他的客觀信息。所有這些因素都不可避免的影響了測謊員的結論。這和實驗室里做出的“盲評分”是有很大的區別。我們說的“盲評分”就是指沒有操作測試的測謊員在不了解任何有關信息的情況下，僅僅依賴收集到的生理數據而形成的被測人是否誠實的結論。
從此可以看出，測謊的準確性是完全可以被我們的法庭所接納的。測謊的高準確率，是建立對在對人體生理微觀活動的具體量化和對客觀事實綜合評價上。在技術上測謊不存在導致法庭做出錯誤判斷的漏洞。在實際的操作中，國外很多的司法實踐已經用事實證明了這一點。
四、測謊在民事訴訟中作為判斷證據的一種方法，測謊應堅持以下幾點原則：
（一）當事人主義原則。對于測謊而言，如果所有當事人對測謊的程序、委托測謊的人員、被測人員及用測謊結果作為定案依據均明確表示可以接受，法院應積極運用測謊結果作為定案依據。因為民事訴訟與刑事訴訟不同的一個重要原則是當事人意思自治，當事人只要在意思真實、自愿、合法的前提下，有權自行處分自己的民事權利，由于在民事訴訟中的測謊是為確定當事人的民事權利而存為的，當事人當然對測謊的人員、程序和結果也有相應的決定權。
（二）必要性原則。測謊須在不進行測謊就無法查清案件事實的前提下進行。如果當事人有其它證據可以證明案件所爭議的事實，則不應另行測謊。測謊應是對當事人所提供的證據相對于證明事實之間所存在的瑕疵進行的一種必要的彌補，如果當事人提供的證據足以證明案件事實，則測謊就不具備其必要性，也就不應運用測謊了。
（三）契約性原則。當事人關于測謊達成的一致意見，應視為一種有效契約。對當事人在測謊結果出來后，當事人不得因結果對自己的不利而對原先達成的一致意見予以反悔。如果一方不愿接受測謊結果而造成定案證據的缺乏，反悔方應負有舉證責任，否則，法院應根據測謊結果作出判決，而不受當事人是否反悔的約束。
（四）自愿原則。民事訴訟中測謊是一種針對被測人的回答是否真實的測定，它的目的是為了解決當事人之間的民事權利爭議，而不象刑事訴訟中是為了國家權力行使的需要，因此它的產生基礎中應具有當事人的自愿性。這其中包括訴訟當事人之間對測謊的測定人、被測人、程序及是否接受結果的自愿。當然，在測謊過程中，除了應適用自愿原則外，筆者認為，在特殊情況下，法官也可主動運用測謊來定案。如當證人證言為唯一定案依據，而沒有其他證據來印證時，如一方當事人提出要對證人進行測謊時，應予準許，而不受他方當事人是否同意之約束。因為證人證言與其他證據的不同在于，證人證言的存在形式一-語言，直接就是測謊的工作對象。測謊能直接決定證人之陳述是否真實，在這方面，用測謊結果所作出的判斷，其科學性和可靠性肯定要比法官高，既然法律賦予法官對證人證言有采信權，則沒有理由不依靠比法官在這方面更科學、更可靠的測謊來對證人證言作出的判斷。如果證人證言不能通過測謊，則其真實性則應受到懷疑，并導致該證言不能為法院采納，再根據舉證責任分配原則確定當事人對此應承擔的相應訴訟責任。如果證人拒絕接受測謊，法官應主動用自由裁量權對該證人所作
證言不予采納。
五、測謊為民事訴訟服務需要注意的問題
在打消技術上的疑慮后，我們還是要從制度上完善啟動對證人證言和當事人陳述進行測謊的啟動條件。
首先，與刑事訴訟不同的是，在民事訴訟中測謊必須建立在當事人自愿的基礎上。
第二，被對測人的身體健康條作一定的限制。
第三，僅丟沒有其他客觀證據加以證明而雙方互相矛盾，互相抵觸的證人證言和當事人陳述進行測謊鑒定。
第四，測謊活動應該在法庭的監督下進行。
第五，對未成年人原則上不使用測謊。
在遠古，中國的法官采用的是“神明裁判”制度，也就是依靠神的旨意來判明孰是孰非。傳說我們最早的裁判者在法庭上對誠實和撒謊的人辨別是依靠一頭神獸，神獸會用頭上的角去頂撒謊的人。根據這個傳說，這個神獸后來成為了中國法律和正義的象征。今天，我們同樣也有這樣一個“神獸”，那就是測謊儀。測謊能為我們的民事訴訟，提供一種新的證據檢查手段，而且，這樣的檢查手段是建立在法醫、心理學和信息科學的雄厚基礎上，可以盡可能的排除其他不利因素的干擾，為法庭提供最可信賴鑒定檢驗結論。
【關鍵詞】訴訟誠信 民事訴訟 反訴 釋明權
隨著我國法治建設的進步，公民民主意識和法律意識漸漸覺醒，為權利而斗爭的意識日益強化。部分由于形勢與體制原因，國家主要通過司法系統來解決民間糾紛，譬如大大降低訴訟費標準，擴充立案范圍，使公民更容易采取訴訟方式，通過法院來維護自身利益，這些都使越來越多的人更加注重訴訟權利。正如先哲所云擁有權力者無不濫用權力，擁有權利者亦難免有濫用權利的沖動，因此，濫用訴訟權利等問題大量涌現，訴訟攻防的技術性和勝負結果的重要性被強化，本應貫穿于訴訟中的道德性被削弱，由此訴訟誠信缺失問題凸顯出來。
訴訟誠信缺失的行為表現
有學者將訴訟誠信缺失的行為歸納為以下幾種：“1．提供虛假證據；2．訴訟突襲行為；3．非法利用訴訟程序，濫用法律賦予的程序性權利；4．將心思用到法官身上。采用各種非法手段取得法官的信任和好感。”①筆者認為：可以根據我國民事訴訟法程序的階段性，將訴訟誠信缺失的行為表現分為：訴因型誠信缺失、訴中型誠信缺失和訴后型誠信缺失三種類型。上述分類是針對當事人參與訴訟而言。如果一審主審法官或者獨任審判員出了問題，則訴訟不誠信會自然貫徹于前述三個類型或其中某個類型。
訴訟誠信缺失成因理論分析
訴訟誠信缺失不僅嚴重侵害對方當事人的合法權益，而且會造成國家司法資源的不必要損耗，影響司法公正，干擾正常的審判秩序。對訴訟誠信缺失行為的立法治理需要依靠學界和實務界對其成因與防治理論進行總結和深入研究。
公民法律意識和權利意識覺醒。公民法律意識和權利意識的覺醒對我國現代法治建設是一件好事，但現代法治意識畢竟引自西方文明國家，移植進入我國自然需要一個本土化的過程。在這個過程中難免出現現代西方法律意識與我國傳統人情意識的競合與沖突。
維權成為社會輿論中的榮耀與光環。隨著我國法治建設的不斷進步和公民法律意識以及權利意識的覺醒，維權已經成為社會輿論中的光環與榮耀，拿起法律武器維護自身權利成為民間時尚，這一時尚也在一定程度上促進了輕率、假借維權名義的自我炒作型等濫用訴權的不誠信行為的滋生。
法律程序設置自身的缺陷。實現程序正義以保護和矯正實體正義是人類規則文明進化的產物，而法律程序的設置必然帶來法律程序被濫用的風險，這是由法律程序自身的缺陷所決定的。并且由此衍生出規避法律型、惡意傷害型、濫用該法定實體特權或者程序特權型等訴訟誠信缺失現象。
來自法官自身的問題。“有好法還必須有稱職的法官，法的預設性目標才能最終得以實現”②。筆者在十年執業律師工作中發現，法官的個人操守不力，是導致當事人從事訴訟不誠信行為的誘因。
訴訟誠信缺失的防治對策
筆者認為：民事訴訟誠信缺失的防治可以從程序性、利導性、道德性、信息對稱性和法官主審資格限制五個方面入手來設置法律對策。
程序性對策：程序性反訴制度的構建。原被告雙方在訴訟中，如果一方質疑對方濫用程序訴權，但尚未構成妨害民事訴訟行為，則可以在訴訟中僅僅針對對方濫用程序訴權部分提起反訴，要求對于對方的訴訟誠信缺失行為給予制裁。是否準許，由合議庭當場合議決定或者由獨任審判員當場決定。這樣由于是否準許反訴的裁判權仍在代表國家的審判人員手中，由審判人員根據司法技術和工作經驗判斷出一方當事人出現不誠信訴訟行為時候，可以自主決定是否要依據對方當事人申請，啟動對不誠信一方當事人的反訴。這就是程序性反訴制度，目的是解決濫用訴訟程序權利問題。
利導性對策：律師費擔保金作用的運用。相當部分的濫用訴權行為都是根據生效法律的立法漏洞打的球，其濫用訴權行為不可全部歸咎個人，采取過于嚴厲的制止手段可能會遭遇法律困境。因此，應當避開法院的主動依職權罰款，而采用依申請的程序制裁，并最終把程序制裁轉化成經濟利益制裁，即提高訴訟誠信缺乏的成本，目的是降低濫訴。目前最可行的程序經濟杠桿就是律師費的運用。訴訟中如果一方當事人質疑對方訴權濫用時，可以提起前述的程序性反訴，要求對于對方的訴訟誠信缺失行為給予制裁，制裁的內容就是訴訟誠信行為缺失一方需要支付質疑方的全部或者部分的律師費。這時，律師費就具有了誠信擔保金的性質。當然，是否構成訴訟誠信缺失行為，要由法庭即時裁決。
道德性對策：宣誓制度在我國民事訴訟中的引入。很多西方國家刑事訴訟中證人出庭作證必須進行宣誓，我國民事訴訟立法也可以借鑒這一作法。但宣誓制度源于先民對神的敬仰，而我國目前普遍持無神論，所以，當今中國，宣誓制度只能是一個輔法律制度，但很多時候也會產生不可或缺的作用，能夠一定程度上遏制訴訟誠信缺失現象。因此，筆者認為，可以在我國民事訴訟法中引入宣誓制度，作為規制訴訟誠信缺失的道德性對策。
具體構想如下：訴訟中如果一方當事人質疑對方訴權濫用時，可以申請要求對方就所被質疑部分，向上天宣誓。該申請是否被準許，由法庭當庭即時決定。一旦決定，被質疑一方必須就所被質疑部分的真實性當庭宣誓。當然，公平起見，法庭一旦決定，雙方均必須就被質疑的部分當庭宣誓。
信息對稱性對策：法官釋明權的運用。信息不對稱是指在一個交易中，買者和賣者擁有不同信息的情形。訴訟中亦會存在大量信息不對稱現象。譬如，因為法官的被動辦案特性，法官只能了解一部分法律事實，造成法官與當事人之間對于涉訴客觀事實部分信息了解的不對稱。因為當事人對于法律的了解很多時候差別極大，造成當事人之間對法律規定了解的信息不對稱。對法律規定了解的信息不對稱必然導致訴訟誠信缺失的發生。
筆者認為：因當事人對法律規定了解明顯缺乏而導致的訴訟中信息不對稱，進而違反公平或者誘發訴訟誠信缺失的問題，可以通過強化法官釋明權的方法來解決。所謂釋明權又稱闡明權，是指在訴訟過程中，法官在當事人的訴訟請求、陳述的意見或提供的證據不正確、不清楚、不充分、不適當的情形下，依職權對當事人進行詢問、啟示、提醒或要求當事人對其作出解釋、澄清或予以修正、補充的訴訟行為。法官的釋明權，起源于大陸法系國家，最初出現在德國的訴訟法中。釋明權在德國產生之初是法官的權利，以后逐步演變為法官對當事人所負的義務。現代大陸法系國家一般都認為釋明權是法官的義務，在一定的情況下，法官未向當事人行使釋明權就是違反了釋明義務③。
在我國現行體制下，幫助法律知識明顯欠缺的弱勢一方，避免其訴后出現上訪等，幾乎成為法官的政治任務，因此，及時有效行使法官釋明權，減弱訴訟信息不對稱帶來的危害，從而遏制訴訟誠信缺失現象的發生，就顯得更為迫切和重要。
具體構想如下：訴訟中如果主審法官或者合議庭能夠合理懷疑訴訟一方有訴權濫用行為時，可以及時就該問題當庭向雙方釋明，并且提醒雙方當事人可以提起程序性反訴等應對措施，即運用法官釋明權即時解決因當事人對法律規定明顯缺乏了解而導致的訴訟中信息不對稱問題。
法官主審資格限制性對策：以重審、改判率為標尺。如果法官的職業操守出了問題，則輕則無故拖延，重則枉法裁判，這些都會對當事人的訴訟不誠信起到鼓勵甚至推波助瀾的作用。
筆者認為，解決來自法官自身的問題，必須設立資格底限，即對法官的主審資格作出限制，并且在訴訟中應嚴厲執行立審分開、審執分開。若做不到立審分開、審執分開，那么審判權就會輕易異化成類似行政權。同時，筆者在律師執業中經與多名書記員交流后發現，擴大書記員案卷獨立性，能夠一定程度上促進法官的誠信行為。
具體構想如下：首先，實踐中各基層法院已經把每年一審審判員所審案子的調解率、發回重審率和改判率等，作為審判員的年底考核指標。因此，可以利用這些現成的考核指標設立主審或者獨任審判的資格底限。其次，擴大書記員的案卷獨立性，但凡法庭記錄，均由書記員承擔全責，主審法官不得在庭后隨意修改；但凡派出法庭的立案文書、執行文書，亦需書記員承擔全責，派出法庭的主審法官不得簽署。這是對于派出法庭的獨任法官簽署令狀的資格限制，也是以書記員的獨立性制約主審法官訴訟誠信的制度設計。
（作者為塔里木大學法律系副教授）
注釋
①李迎波：“當事人訴訟誠信欠缺現象及補救機制研究”，《高等函授學報》（哲學社會科學版），2009年第8期。
