時間：2022-02-06 03:44:33
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇兩個條例，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
學(xué)習(xí)貫徹兩個《條例》意義重大。本人結(jié)合實(shí)際工作，就加強(qiáng)監(jiān)督談幾點(diǎn)體會。
正確處理上級與下級，干部和群眾的關(guān)系問題。我們經(jīng)常講：群眾看黨員，黨員看干部。這實(shí)際上講的是監(jiān)督的最具體表現(xiàn)。黨風(fēng)帶政風(fēng)，政風(fēng)帶民風(fēng)，民風(fēng)形成一個地方的社會風(fēng)氣。也就是說，作為領(lǐng)導(dǎo)干部的一言一行，一舉一動始終處在下級和群眾的監(jiān)督之下。因此，干部的風(fēng)氣不能壞。特別是作為領(lǐng)導(dǎo)干部，干什么樣的事，能干成什么樣的事，用什么樣的人干事至關(guān)重要。要正確處理好領(lǐng)導(dǎo)與下級，干部和群眾的關(guān)系問題，首先要正確對待同志，不搞親近疏遠(yuǎn)，不搞個人恩怨，以工作業(yè)績來客觀地評價個人。對干得好的同志，要給予認(rèn)可，給予發(fā)展的空間。要認(rèn)真對待工作，真正把責(zé)、權(quán)、利三者落實(shí)到位。對想干事、能干事的同志要給予充分的支持與肯定，還要認(rèn)真地解決好工作中需要領(lǐng)導(dǎo)出面解決的問題，不能簡單地壓擔(dān)子。要客觀地對待群眾。對群眾要有公心，要維護(hù)好群眾的利益；要有善心，關(guān)心弱勢群體的生活，對少數(shù)素質(zhì)不高，不講道理的群眾，不能“一棍子打死”，或者圖一時解氣而引發(fā)不必要的矛盾，要善于引導(dǎo)和化解矛盾，做好群眾工作。版權(quán)所有
正確對待權(quán)力和利益。相對于老百姓來講，現(xiàn)在當(dāng)干部的待遇不低。我們很多同志，看到查出來的，覺得非常吃驚，更認(rèn)為他們不值得，這當(dāng)然是旁觀者清。“做事要干凈，做人要清白”，講起來容易，做起來難，怕就怕當(dāng)局者迷，更怕的是身不由己。我想在這一方面，頭腦一定要清醒，用權(quán)就要有責(zé)，要經(jīng)得住監(jiān)督，經(jīng)得起考驗(yàn)。
正確對待“褒”與“貶”。人都喜歡別人說好話，但是當(dāng)干部不得罪人是不可能的。但不管是“褒”還是“貶”，都要問心無愧。有的同志不高興，是因?yàn)轭I(lǐng)導(dǎo)沒有滿足他的個人要求和一己私利，我想這樣的人只能得罪。說白了，不管是上級還是下級，都要互相負(fù)責(zé)，如果有人對我不負(fù)責(zé)，那么，最起碼我要對自己負(fù)責(zé)。
總之，貫徹兩個《條例》，加強(qiáng)黨內(nèi)監(jiān)督是實(shí)行制度反腐的重要開端。我們相信，我們的干部隊(duì)伍是團(tuán)結(jié)的，作風(fēng)是良好的。大家在工作中，要互相多監(jiān)督，對自己負(fù)責(zé)，對同志負(fù)責(zé)。
一、認(rèn)真研究、精心部署、做好充分的準(zhǔn)備。
我支部收到《關(guān)于召開2004年黨員領(lǐng)導(dǎo)干部民主生活會的通知》后，及時召開支委會進(jìn)行認(rèn)真學(xué)習(xí)、研究，結(jié)合本機(jī)關(guān)的工作實(shí)際，制定了具體方案，并組織全體黨員進(jìn)行了學(xué)習(xí)部署。同時會前派出專門的征求意見小組深入群眾，通過召開座談會，分別談話，民主測評，發(fā)放征求意見表等多種形式征求干部群眾意見。
二、基本情況。
民主生活會在本單位三樓會議室召開，會議由支書主持。會上，與會黨員認(rèn)真學(xué)習(xí)了吳官正在全國落實(shí)黨風(fēng)廉政建設(shè)責(zé)任制會議上的講話精神。在學(xué)習(xí)文件、領(lǐng)會文件精神的基礎(chǔ)上，大家都聯(lián)系實(shí)際進(jìn)行了對照檢查，以剖析自己不怕嚴(yán)、聽取意見不怕“刺”，亮出問題不怕丑，觸及思想不怕痛的精神認(rèn)真開展批評與自我批評，自覺找出自身的差距和不足，并針對存在問題提出了初步的整改措施。這次民主生活會自始至終處于“團(tuán)結(jié)—批評—團(tuán)結(jié)”的原則立場上，做到“知無不言，言無不盡，言者無罪，聞?wù)咦憬洹保汛嬖诘膯栴}擺到桌面上來講，真正講到了點(diǎn)子上，說到了要害處，會議開得嚴(yán)肅、活潑、輕松，達(dá)到了較好的效果。
三、存在問題
1、理論學(xué)習(xí)方面聯(lián)系實(shí)際做得不夠。一些干部除參加單位組織的集體學(xué)習(xí)外，安排自學(xué)時間較少，學(xué)習(xí)理論、鉆研業(yè)務(wù)的自覺性不高。有的雖然學(xué)習(xí)了，但往往流于形式，應(yīng)付了事，或者在運(yùn)用理論解決實(shí)際問題上下功夫不夠，理論知識學(xué)得不夠深透。
2、缺乏與時俱進(jìn)的創(chuàng)新精神。一些干部習(xí)慣于憑經(jīng)驗(yàn)辦事情，憑老方式老辦法想問題，缺乏主動性、創(chuàng)造性，不注意汲取新鮮經(jīng)驗(yàn)、探索新路子，而是因循守舊。有些干部滿足于對上對下好交待，不冒尖、不落后，不擔(dān)風(fēng)險不惹麻煩，缺乏上進(jìn)心和創(chuàng)造性。
3、支部活動形式不夠活。支部活動“”雖然正常，但是照本宣科的形式上多了一些，只讀書讀報(bào)然后討論的學(xué)習(xí)形式效果不顯著，支部活動內(nèi)容單調(diào)。
4、批評和自我批評存在走過場。一些干部本著只栽花少種刺的思想，對一些問題不敢大膽提出批評指正，怕得罪人，老好人主義思想嚴(yán)重。
四、整改措施
1、堅(jiān)持理論聯(lián)系實(shí)際，學(xué)以致用。克服淺嘗輒止的學(xué)風(fēng)，擯棄學(xué)而不研，讀而不深的作法，在學(xué)深學(xué)透上下功夫，一要掌握理論精髓；二是善于把理論運(yùn)用于實(shí)踐。倡導(dǎo)在機(jī)關(guān)黨員干部中形成“勤動眼多研讀，勤動腦多思考，多動腿搞調(diào)研，多動手寫文章”的風(fēng)氣。版權(quán)所有
2、堅(jiān)持解放思想，實(shí)事求是的思想路線，以創(chuàng)新精神推進(jìn)政協(xié)工作。切實(shí)解決黨員干部思想作風(fēng)上存在的因循守舊等問題，要勤于思考，勇于探索，敢于創(chuàng)新，以與時俱進(jìn)的思想觀念做好本職工作，積極參政議政，推動政協(xié)工作不斷向前發(fā)展。
原告：陳桂香，女，1962年10月23日出生，漢族，高郵市人，農(nóng)民，住址同上。
被告：江蘇省邗江縣太安鄉(xiāng)人民政府（以下簡稱太安鄉(xiāng)政府）。
法定代表人：焦宜明，鄉(xiāng)長。
1987年3月吳咸桃、陳桂香舉行結(jié)婚儀式，次年6月生一女孩名為吳雪，1989年9月，兩原告在當(dāng)?shù)孛裾块T補(bǔ)領(lǐng)結(jié)婚證。1990年，吳咸桃以其兄吳咸洲未婚無生育為由，向所在太安鄉(xiāng)攔江村提出照顧再生一個孩子的要求，攔江村在收取1500元“二胎罰款”后，發(fā)給原告陳桂香一張印有邗江縣計(jì)劃生育委員會字樣、蓋有邗江縣太安鄉(xiāng)計(jì)劃生育辦公室章的生育證，其間，被告太安鄉(xiāng)政府亦向原告之兄吳咸洲收取照顧費(fèi)300元。1991年7月，原告陳桂香在太安鄉(xiāng)衛(wèi)生院生育一男孩，取名吳雨。1992年1月，原告陳桂香在太安鄉(xiāng)衛(wèi)生院施行了結(jié)扎手術(shù)，同時在該鄉(xiāng)派出所辦理了其子吳雨的戶口登記手續(xù)。1998年3月14日，被告通過立案查處原告第二胎的生育行為，認(rèn)為兩原告不符合照顧再生一個孩子的條件，其生育證屬隱瞞實(shí)情騙取的，該生育行為應(yīng)認(rèn)定為計(jì)劃外超生一胎，并以原告吳咸桃自報(bào)的年均收入3000元、太安鄉(xiāng)統(tǒng)計(jì)站提供的原告陳桂香1989年、1990年兩年的平均收入1313元，適用經(jīng)兩次修改后的1997年《江蘇省計(jì)劃生育條例》（以下簡稱《條例》）第三十條，作出太政計(jì)生費(fèi)字（98）第1號征收計(jì)劃外生育費(fèi)決定書，征收兩原告計(jì)劃外生育費(fèi)12939元，決定書于1998年3月30日送達(dá)。兩原告不服，在法定期限內(nèi)向邗江縣人民政府申請復(fù)議，縣政府經(jīng)復(fù)議認(rèn)為，鄉(xiāng)村兩級政府無權(quán)批準(zhǔn)生育二胎，并要求村委會將已收取的1500元二胎罰款全部退還給吳咸桃。1998年6月29日縣政府復(fù)議決定，駁回原告申請。
兩原告仍不服，于1998年7月16日向邗江縣人民法院起訴，訴稱：1998年3月30日，被告以原告違反《條例》計(jì)劃外超生一胎為由，對原告作出的征收計(jì)劃外生育費(fèi)12939元決定，所認(rèn)定的事實(shí)不清，其是持證生育，且被告適用法律嚴(yán)重錯誤，違反了法定程序，依法應(yīng)予撤銷。被告辯稱，原告不符合照顧生育第二胎的條件，且未得到縣級計(jì)生委的批準(zhǔn)，其生育證是隱瞞實(shí)情騙取的，屬計(jì)劃外超生一胎，應(yīng)適用1997年修改后的《條例》對其進(jìn)行處罰。因此，對兩原告作出的征收計(jì)劃外生育費(fèi)決定是完全正確的，請求法院維持判決。
審判邗江縣人民法院審理認(rèn)為：被告太安鄉(xiāng)政府未針對其對原告作出的征收計(jì)劃外生育費(fèi)的具體行政行為一一舉證，對其認(rèn)定的事實(shí)，即“兩原告不具備可按計(jì)劃再生一個孩子的條件，其生育證是隱瞞實(shí)情騙取的，不具法律效力”，未舉出相關(guān)主要證據(jù)。同時，確定征收計(jì)劃外生育費(fèi)數(shù)額的依據(jù)也不充分，違反了《條例》第三十條的關(guān)于計(jì)劃外生育第一胎的夫妻按前一年度收入之和的三倍征收計(jì)劃外生育費(fèi)的規(guī)定，亦不符合《條例》實(shí)施細(xì)則第三十五條“收入”應(yīng)由勞動人事部門或村民委員會提供的規(guī)定。據(jù)此，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第一款第二項(xiàng)第一目的規(guī)定，該院于1998年10月13日作出判決：
撤銷邗江縣太安鄉(xiāng)人民政府1998年3月30日太政計(jì)生費(fèi)字（98）第1號征收計(jì)劃外生育費(fèi)決定。
一審判決后，原、被告雙方在法定期限內(nèi)均未向上級法院提起上訴。
評析一、兩原告的生育行為是否為計(jì)劃外生育行為？根據(jù)《條例》第十六條及其實(shí)施細(xì)則第十七條的規(guī)定，按計(jì)劃照顧再生一孩必須符合兩個條件：1.夫妻中男方兄弟兩個及兩個以上的只有一個生育一個孩子，其他兄弟均無生育條件；2.無生育條件僅指四十周歲以上未婚或確屬呆、傻、癡、生殖器官缺陷等無結(jié)婚條件及婚后無生育能力。從本案來看，1990年即原告申請照顧生二胎的當(dāng)年，吳咸桃之兄吳咸洲尚未滿40周歲，盡管吳咸洲一直單身，但此時吳咸桃尚不符合照顧再生一個孩子的條件，因此，兩原告的生育行為實(shí)際上是計(jì)劃外生育一胎的行為。
二、生育證是否有效？本案中印有縣計(jì)劃生育委員會字樣、蓋有鄉(xiāng)計(jì)劃生育辦公室公章的生育證，是在兩原告已生有一女孩，并提出要求照顧生二胎的申請，且已收取“二胎照顧費(fèi)”300元的情況下發(fā)放的，庭審時被告辯稱是原告隱瞞實(shí)情騙取的，但又舉不出原告騙取的有關(guān)證據(jù)。在這種兩原告領(lǐng)取生育證并已生育了第二胎的情況下，鄉(xiāng)政府發(fā)放生育證的行為，已具備不可撤銷的行政行為的特征，反之，假若生育證能撤銷，那么依據(jù)生育證生育的孩子能撤銷嗎？答案是顯而易見的。因此，應(yīng)認(rèn)定該生育證具有法律效力。
關(guān)鍵詞:教育立法 繼續(xù)教育 依法治教
一、江蘇繼續(xù)教育立法成就
江蘇是全國較早推進(jìn)地方繼續(xù)教育立法的省份之一。江蘇省早在1993年8月就通過了《江蘇省職工教育條例》(簡稱《職工教育條例》)。2001年12月省人事廳頒發(fā)了《江蘇省專業(yè)技術(shù)人員繼續(xù)教育實(shí)施意見》。2005年5月又通過了《江蘇省專業(yè)技術(shù)人員繼續(xù)教育條例》(簡稱《繼續(xù)教育條例》)。省教育廳于2006年8月頒發(fā)了《江蘇省非學(xué)歷教育培訓(xùn)管理辦法(試行)》,于2007年6月頒發(fā)了《省教育廳關(guān)于加快成人高等教育改革和發(fā)展的意見》。在省人大立法和省教育部門下發(fā)文件的基礎(chǔ)上,少數(shù)地市和行業(yè)也相繼出臺了專業(yè)技術(shù)人員繼續(xù)教育實(shí)施辦法。
在兩個條例的推動下,江蘇的繼續(xù)教育得到了快速發(fā)展。據(jù)2007年7月1日全省成人高等教育工作會議公布,僅“十五”以來,截止到2006年,全省各類成人高等教育共培養(yǎng)本專科畢業(yè)生85萬人,其中高等學(xué)校函授夜大學(xué)和成人脫產(chǎn)班培養(yǎng)畢業(yè)生46萬人,現(xiàn)代遠(yuǎn)程開放教育培養(yǎng)畢業(yè)生19萬人,自學(xué)考試畢業(yè)生20萬人,繼續(xù)教育和非學(xué)歷培訓(xùn)200萬人次以上,188萬多人次通過自學(xué)考試系統(tǒng)報(bào)考非學(xué)歷證書考試。江蘇成人高等教育不僅規(guī)模處于全國前列,內(nèi)涵建設(shè)也正在大力推進(jìn),到“十一五”末將建成特色專業(yè)150個,省級精品課程300門,以職業(yè)能力和職業(yè)素質(zhì)培養(yǎng)為核心,著力培養(yǎng)全省在職人員的“三創(chuàng)”精神,開發(fā)他們所蘊(yùn)藏的巨大創(chuàng)造力、創(chuàng)新力和創(chuàng)業(yè)能力。
二、江蘇繼續(xù)教育法治難點(diǎn)
(一)國家繼續(xù)教育法尚未出臺,使繼續(xù)教育缺少國家法律的支撐
繼續(xù)教育是成人教育的重要組成部分,成人教育法雖經(jīng)千呼萬喚,但至今尚未出臺。盡管教育部、人事部等政府部門就繼續(xù)教育頒發(fā)了相關(guān)規(guī)定,但是,其權(quán)威性和強(qiáng)制性與國家法律也是相差甚遠(yuǎn)的。在沒有國家繼續(xù)教育法律支撐的條件下,地方政府的繼續(xù)教育條例在貫徹執(zhí)行過程中勢必大打折扣,在追究違反條例者的責(zé)任時也缺乏剛性和硬度。所以,繼續(xù)教育如果沒有國家法律的支撐,地方政府立法在執(zhí)行過程就必然遇到困難,執(zhí)行力度必然減弱。
(二)管理體制尚未完全理順,難以建立有效的法治秩序
我們首先分析成人教育管理體制。建國以來,我國成人教育的管理體制幾經(jīng)變化。在教育系統(tǒng)內(nèi)部,1998年以前,教育部設(shè)成人教育司,主管全國成人教育。1998年以后,教育部撤銷了成人教育司,設(shè)立了職業(yè)教育與成人教育司,各省教育廳同樣撤銷了成人教育處,設(shè)立了職業(yè)教育與成人教育(或社會教育)處,雖然從名稱上看職成司(處)既主管職業(yè)教育也主管成人教育,但實(shí)際上管理的是中等職業(yè)教育和中等成人教育,高等職業(yè)教育和高等成人教育劃歸高等教育司(處)管理。另外,大量不同層次的非學(xué)歷教育因成人教育機(jī)構(gòu)中、高層次的不同分屬兩個部門管理。由此可見,繼續(xù)教育的學(xué)歷教育和非學(xué)歷教育管理都在中等教育和高等教育中被分解了。由于分屬于不同的管理部門,成人教育的特點(diǎn)很難得到充分重視,成人教育的地位也很難得到保證。
非法行醫(yī)現(xiàn)象對廣大群眾的身體健康存在了很大的安全隱患，2005年以來，國家對非法行醫(yī)行為一直保持著高壓態(tài)勢，但非法行醫(yī)行業(yè)一直是暴利行業(yè)，長期以來一直有不法行醫(yī)人員一直從事非法行醫(yī)工作。各地駐軍醫(yī)院也普遍存在面向社會收治患者的行為，隨之而來的就存在將本院的科室向外出租、承包的現(xiàn)象，筆者以一起某駐軍醫(yī)院出租承包科室構(gòu)成非法行醫(yī)案件處理后引發(fā)的思考為例對現(xiàn)行的法律、法規(guī)進(jìn)行了進(jìn)一步的對比、分析，提出如下個人見解。
1案情簡介
1.1案情介紹2010年5月22日，某市衛(wèi)生局衛(wèi)生監(jiān)督所接到群眾舉報(bào)，反映我市某駐軍醫(yī)院有將院內(nèi)科室出租、承包行為。6月5日，衛(wèi)生行政執(zhí)法人員到該醫(yī)院進(jìn)行了現(xiàn)場調(diào)查并進(jìn)行了取證，經(jīng)查，該駐軍醫(yī)院的生殖醫(yī)學(xué)門診是由院方承包給陳某的，由院方出房屋、陳某出設(shè)備、醫(yī)務(wù)人員，在生殖醫(yī)學(xué)門診中設(shè)有獨(dú)立的藥房、收款、化驗(yàn)室等科室，醫(yī)院不負(fù)責(zé)對生殖醫(yī)學(xué)門診日常管理，只是按經(jīng)營收入的四、六分層，院方拿四、陳某拿六，對在場的醫(yī)護(hù)人員索取執(zhí)業(yè)醫(yī)（護(hù)）師證時，在場的醫(yī)生樸某、張某、姚某，護(hù)士劉某、蔡某、姜某，檢驗(yàn)師陳某等人均不能出示相關(guān)的執(zhí)業(yè)醫(yī)（護(hù)、檢驗(yàn)）師執(zhí)業(yè)證書。在對院方和陳某進(jìn)行詢問時，院方副院長承認(rèn)與陳某有協(xié)作關(guān)系、有經(jīng)濟(jì)往來，在檢查門診登記時，執(zhí)法人員還發(fā)現(xiàn)，該門診未按衛(wèi)生行政部門的要求將法定傳染病的病人上報(bào)。衛(wèi)生行政執(zhí)法人員當(dāng)場對該門診責(zé)令停業(yè)，同時對該門診2010年3月1日――6月20日的結(jié)賬交款單進(jìn)行了封存。從2010年3月1日――6月20日的結(jié)賬交款單來看，共收取非法所得385093.70元。
1.2處理建議該門診的行為違反了《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第十四條第二款和《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第二十三條第一款；依據(jù)《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第三十九條第一款和《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第四十六條第一款之規(guī)定，經(jīng)合議并報(bào)上級主管部門批準(zhǔn)，給予該門診如下處罰：取締生殖醫(yī)學(xué)門診；罰款人民幣壹萬元整。
2案例分析
此案件是某市衛(wèi)生局衛(wèi)生監(jiān)督所負(fù)責(zé)全市打擊非法行醫(yī)專項(xiàng)行動中所查處的大要案，所面對是以前的監(jiān)管盲區(qū)。此案的圓滿結(jié)案與市政府、市衛(wèi)生局領(lǐng)導(dǎo)的高度重視分不開的，與辦案人員認(rèn)真調(diào)查取證取得了充足的證據(jù)分不開的，從結(jié)果來看貌似達(dá)到了預(yù)期效果。但深究起來，這個案件本身的問題適用于非常多的法律，對未獲得《醫(yī)療機(jī)構(gòu)職業(yè)許可證》的醫(yī)生從事醫(yī)療活動實(shí)施處罰的時候，處罰的方式根據(jù)《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》以及《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》都是可行的，或者是根據(jù)兩個法律綜合處罰也是可以的。這是執(zhí)行處罰的進(jìn)程中值得探討的問題，對應(yīng)這個情況，我僅表達(dá)自己的看法。
2.1根據(jù)《執(zhí)業(yè)醫(yī)師發(fā)》處罰的可行性《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第三十九條規(guī)定：“沒有經(jīng)過批準(zhǔn)私自開設(shè)醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行醫(yī)療行為的，由縣級及其以上衛(wèi)生部門給予取締，并沒收其相關(guān)器械及藥品，同時罰款十萬元以下：吊銷醫(yī)生的執(zhí)業(yè)許可證：對病人造成損失的，要承擔(dān)對應(yīng)的賠償義務(wù)；造成犯罪的，要追究其刑事責(zé)任。”
《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》所針對的是醫(yī)生。第三十九條法律所定義的為沒有經(jīng)過批準(zhǔn)私自開設(shè)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的醫(yī)生。因?yàn)殛惸硨儆诤细竦膱?zhí)業(yè)醫(yī)生，所以是否有承包或出租的事實(shí)是判定的關(guān)鍵所在。
而采用這一條還有相應(yīng)的問題，《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》對應(yīng)的范圍是獲得資格證的醫(yī)生，且處罰是包括沒收其相關(guān)器械及藥品，同時罰款十萬元以下及吊銷醫(yī)生的執(zhí)業(yè)許可證，執(zhí)行處罰的難度相應(yīng)較高。
2.2根據(jù)《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》處罰的可行性《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》中第二十四條規(guī)定：“任何單位或者個人，在沒有或者《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》以前，不能實(shí)施診療活動。”而第四十四條規(guī)定：“違反本條例第二十四條規(guī)定，由縣級及縣級以上衛(wèi)生行政部門責(zé)令其停止執(zhí)業(yè)活動，并沒收非法所得和藥品、器械，還可以根據(jù)情況罰款。”
而采用《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》來進(jìn)行處罰的話，也存在對應(yīng)的問題。拋開立法先天的矛盾地方不談，依照衛(wèi)生部的《關(guān)于對醫(yī)療市場監(jiān)督執(zhí)法中有關(guān)法律適用問題的批復(fù)》（衛(wèi)政法發(fā)【2005】81號）：針對個人沒有獲得醫(yī)療機(jī)構(gòu)職業(yè)許可證違法設(shè)置醫(yī)療場所開展醫(yī)療活動的單位或個人，要依照《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第四十四條中的對應(yīng)條例實(shí)施處罰，但從本案來看是符合這一條的。
2.3根據(jù)兩個條例來進(jìn)行合并處罰的可行性關(guān)于根據(jù)兩個條例進(jìn)行合并處罰的爭端是來源于2005年11月時，衛(wèi)生部了《關(guān)于取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書的醫(yī)師在家中擅自診療病人造成死亡使用法律有關(guān)問題的批復(fù)》（衛(wèi)政法發(fā)【2005】428號），根據(jù)批復(fù)可以知道，醫(yī)生要在其注冊的醫(yī)院工作。無論個人或者是單位，在沒有獲得《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》以前，都不能實(shí)施醫(yī)療活動。倘若違反上述規(guī)定，將依照具體情況，按照《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第四十四條和《職業(yè)醫(yī)師法》第三十九條給予處罰。而這個批復(fù)中所表達(dá)法律依據(jù)是用的和字，好像采用合并處罰相應(yīng)較為合理。
2.4本案例的法律依據(jù)在我看來，一是這兩個批復(fù)的時間是不同的，后面的擁有優(yōu)先權(quán)。二是后作的批復(fù)相當(dāng)于對前作的批復(fù)進(jìn)行一個補(bǔ)充說明。所以，我個人觀點(diǎn)更偏向于合并處罰。
3討論與思考
3.1為什么駐軍醫(yī)院在重大壓力下還承包、出租科室行為？我們調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，多年來，駐軍醫(yī)院一直游離與地方衛(wèi)生行政部門監(jiān)管之外，這就造成駐軍醫(yī)院領(lǐng)導(dǎo)缺乏對出租、承包科室行為的嚴(yán)重性有充分的認(rèn)識，甚至是知法犯法，他們認(rèn)為只要沒有人舉報(bào)，一般衛(wèi)生行政部門是無法查出來的，取證也很困難，因?yàn)椋麄兯委煹牟∪司嬖谥y言之隱不會舉報(bào)的。
【關(guān)鍵詞】放貸人；借貸人；法律規(guī)范
一、背景概述
“中小企業(yè)融資難”作為我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中的老大難問題長期以來一直都未能得到妥善解決。據(jù)統(tǒng)計(jì)截至2011年，中小企業(yè)的數(shù)量超過1000萬家，占企業(yè)總數(shù)的99%，占GDP比重達(dá)60%，提供了75%的城鎮(zhèn)就業(yè)機(jī)會，但其僅僅只獲得了20%的貸款資源，這也直接導(dǎo)致中小企業(yè)轉(zhuǎn)而投向資本豐富，借貸手續(xù)簡便的民間資本借貸市場。在中國的資本市場上，民間資本借貸一方面對于解決中小企業(yè)的融資問題發(fā)揮著積極的作用促進(jìn)著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展；另一方面因又因其自身的缺點(diǎn)和法律監(jiān)管制度的缺失導(dǎo)致了溫州和鄂爾多斯民間借貸危機(jī)給當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展帶來了巨大的風(fēng)險。因而，如何規(guī)范民間資本借貸，完善現(xiàn)代金融體系制度，改善金融市場競爭環(huán)境，促進(jìn)中小企業(yè)的發(fā)展，進(jìn)而促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，成為亟需解決的問題。近年來，隨著對民間資本借貸市場的陽光化訴求日益成為主流，國家層面采取多種措施，期待通過法律制度途徑更好的規(guī)范民間資本借貸。2012年國家先后設(shè)立了溫州，珠三角和泉州三個國家級金融改革創(chuàng)新綜合試驗(yàn)區(qū)，為整個金融制度的改革進(jìn)行探索。另外，《2012年法治藍(lán)皮書》建議《放貸人條例》盡快出臺，這是繼2008年中國人民銀行制定《放貸人條例（草案）》和2009年4月國務(wù)院法制辦調(diào)研《放貸人條例》將其列入二檔立法計(jì)劃之后，又一次明確提出制定《放貸人條例》，并希望通過《放貸人條例》的制定構(gòu)建起最基本的民間借貸法律規(guī)范體系，促進(jìn)金融市場的完善。
二、《放貸人條例》制定的難點(diǎn)
1.對放貸人準(zhǔn)入門檻的規(guī)定。《放貸人條例（草案）》中參考《小額貸款公司的指導(dǎo)意見》規(guī)定企業(yè)和個人進(jìn)入借貸市場的門檻是注冊資金1000萬元，這也就意味著個人或者企業(yè)要想從事放貸活動必須擁有1000萬元的自有資金。《放貸人條例》的制定旨在盡可能大的將民間借貸主體納入約束范圍，但
1000萬元的準(zhǔn)入門檻很容易就將大多數(shù)人拒之門外，從而有違立法初衷；另外，過高的劃定準(zhǔn)入門檻容易導(dǎo)致放貸人違規(guī)向公眾募集資金進(jìn)行放貸，這也同樣違背了利用自有資金進(jìn)行放貸的立法準(zhǔn)則。所以，對于放貸人準(zhǔn)入門檻的限制須進(jìn)一步的探討。
2.對貸款利率的規(guī)定。依據(jù)《放貸人條例》草案，放貸利率不得超過銀行同期貸款利率的四倍，否則超出部分不予保護(hù)。根據(jù)溫州民間借貸服務(wù)中心提供的數(shù)據(jù)，2011年5月到2012年4月溫州市民間借貸綜合利率均在21%～26%之間浮動，而央行規(guī)定的同期貸款年利率為6.4%～6.65%，據(jù)此可見溫州民間借貸利率基本都在同期貸款利率四倍以內(nèi)。但是，據(jù)此仍無法徹底排除民間利率是否完全符合四倍內(nèi)的規(guī)定，因?yàn)槿绻麑Ω呃J的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定得過低，可能會出現(xiàn)兩個結(jié)果：“一是借款人在市場上得不到足夠的信貸，信貸供給出現(xiàn)短缺；二是民間借貸從地上轉(zhuǎn)向地下，為補(bǔ)償法律風(fēng)險的成本，實(shí)際利率可能進(jìn)一步走高。所以，還必須考慮可能存在部分不愿意放棄高利息收人的放貸者停留在“地下錢莊”階段，而這與民間借貸陽光化的追求是不相符的。
3.對高利貸法
律責(zé)任的規(guī)定。在《放貸人條例（草案）》中并未對高利貸法律責(zé)任進(jìn)行明確規(guī)定，僅僅表示為對超過同期貸款利率四倍以上的部分不予保護(hù)，這導(dǎo)致高利貸者的違法成本幾乎為零，給予了違法者巨大的法律漏洞。現(xiàn)實(shí)中，高利貸行為不僅給公民的生活秩序帶來巨大的破壞，也容易在催收高利貸債務(wù)的過程中滋生恐嚇、欺詐、暴力等一系列犯罪行為，更會破壞國家的金融秩序和金融安全。巨大的法律漏洞的存在，不僅使那些未主動尋求法律保護(hù)并承擔(dān)了高利貸債務(wù)的債務(wù)人的權(quán)益受到侵害，更是那些主動尋求法律保護(hù)的人無法得到有效的保護(hù)，因而，對于高利貸法律責(zé)任的規(guī)定也須進(jìn)一步的探討。
三、《放貸人條例》制定難點(diǎn)的具體解決
1.借貸市場準(zhǔn)入門檻：降低標(biāo)準(zhǔn)，雙重差異化。所謂降低標(biāo)準(zhǔn)，是指合理降低草案規(guī)定的1000萬元的借貸市場準(zhǔn)入門檻。雖然草案規(guī)定1000萬元的準(zhǔn)入門檻是著眼與控制和防范金融風(fēng)險，維持金融市場的穩(wěn)定，但對于大多數(shù)借貸市場主體而言，1000萬的標(biāo)準(zhǔn)還是難以達(dá)到的；另外，完全按照《小額貸款公司的指導(dǎo)意見》規(guī)定為1000萬的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，那么小額貸款公司的存在又有何種意義，因而須適當(dāng)?shù)慕档蜏?zhǔn)入門檻。但是，借貸市場準(zhǔn)入門檻的降低劃定又應(yīng)以何者為標(biāo)準(zhǔn)呢？筆者認(rèn)為借貸市場準(zhǔn)入門檻的降低劃定應(yīng)堅(jiān)持兩個差異化的原則：第一個差異化是區(qū)域差異化原則，由于中國東西部經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡，全國統(tǒng)一設(shè)立唯一的借貸市場準(zhǔn)入門檻顯然給立法帶來巨大的困難，對此，可以采用類似與盜竊罪中對與盜竊數(shù)額的規(guī)定進(jìn)行國家統(tǒng)一原則限定、各地具體彈性劃定的方法解決；第二個差異化是主體差異化原則，區(qū)分企業(yè)放貸主體和個人放貸主體，設(shè)置兩條準(zhǔn)入門檻，基于企業(yè)和個人性質(zhì)的差異性，企業(yè)準(zhǔn)入門檻應(yīng)高于個人放貸準(zhǔn)入門檻，另外由于個人放貸的風(fēng)險不可控性相對較小，因而在一定條件下還可以規(guī)定個人放貸準(zhǔn)入門檻允許實(shí)行“零門檻”，即凡到指定主管機(jī)關(guān)報(bào)備即可借貸，給予民間借貸市場充分的自由，從而最大可能和最大程度的去滿足不同市場主體的需求，促進(jìn)民間金融的發(fā)展。
2.貸款利率規(guī)定：設(shè)置上限，差別管理。民間借貸制度最核心的內(nèi)容就是對于利率水平的限制，對其進(jìn)行立法不是為了限定借貸雙方在法律范圍內(nèi)對利率的自由協(xié)商權(quán)，而是為了阻止放貸人利用其主動地位侵害借貸人的合法權(quán)益。在經(jīng)濟(jì)關(guān)系中，借貸雙方貌似平等的定位實(shí)際存在著諸多不平等，放貸人明顯是居于主動優(yōu)勢地位，借貸人對于放貸人缺乏足夠的議價實(shí)力，缺少公平交易的前提條件，所以希望通過市場競爭來形成合理的借貸利率顯然是種空想，其必須依靠法律來進(jìn)行限定。因而，從我國的實(shí)際出發(fā)，徹底地松開對民間借貸市場的管制是不負(fù)責(zé)任的，還需要在《放貸人條例》中設(shè)置合理的貸款利率上限。其中利率上限的確定，不應(yīng)單純限定為一個固定的數(shù)值，而應(yīng)設(shè)定為一個可以根據(jù)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展動態(tài)不斷調(diào)整的數(shù)值，例如當(dāng)前規(guī)定的不得超過央行規(guī)定的同期貸款利率四倍的規(guī)定就是一種動態(tài)數(shù)值，但是否應(yīng)局限于四倍還須進(jìn)行更多的考量。另外，在設(shè)定貸款利率上限后，應(yīng)允許對于符合一定條件下的小額貸款放松監(jiān)管，實(shí)施小額豁免制度。例如南非的《高利貸豁免法》規(guī)定，任何機(jī)構(gòu)或個人發(fā)放五千美元以下的貸款，不論利率高低，只須在相關(guān)管理部門登記，即為合法。在《放貸人條例》的制定中即可借用此規(guī)定。
3.高利貸法律責(zé)任：雙重標(biāo)準(zhǔn)，梯級過渡。香港地區(qū)《放債人條例》設(shè)定了兩個高利貸界限，對于不同層次的高利貸規(guī)定不同性質(zhì)的法律責(zé)任。“違反該條例第24條（年息60%的實(shí)際利率），即屬犯罪，任何貸款的還款協(xié)議或關(guān)于任何貸款利息的付息協(xié)議，以及就該協(xié)議或貸款而提供的保證，不得予以強(qiáng)制執(zhí)行。此外，任何人犯本條所訂罪行：（1）一經(jīng)循簡易程序定罪，可處罰款港幣50萬及監(jiān)禁2年；（2）一經(jīng)循公訴程序定罪，可處罰款港幣500萬及監(jiān)禁10年（由1994年第82號第33條修訂）。”違反該條例第25條規(guī)定（即所訂的實(shí)際利率超逾年息48%），單憑該事實(shí)即可推定該宗交易屬敲詐性。我國《放債人條例》在制定時可以借鑒香港的立法經(jīng)驗(yàn)，設(shè)置兩個借貸利率界定標(biāo)準(zhǔn)，使程度不一樣的違法行為受到不同的程度的懲罰，形成梯級過渡性的雙層法律懲罰制度。從而實(shí)現(xiàn)打擊和遏制高利貸與避免濫用刑事制裁手段的雙贏。
參 考 文 獻(xiàn)
[1]岳彩申.民間借貸規(guī)制的重點(diǎn)及立法建議[J].中國法學(xué).2011（5）：84～96
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[3]張力偉.論民間借貸的合法化[J].中國商界（下半月）.2009（11）：313
為認(rèn)真貫徹落實(shí)《糧食流通管理?xiàng)l例》及《__省〈糧食流通管理?xiàng)l例〉實(shí)施辦法》的有關(guān)規(guī)定，加強(qiáng)糧食流通監(jiān)督檢查，維護(hù)糧食收購市場秩序，保護(hù)種糧農(nóng)民的利益，按照發(fā)[20__]185號文件《關(guān)于認(rèn)真開展20__年大春糧食收購行政執(zhí)法專項(xiàng)檢查的通知》的要求，我縣精心組織部署，于9月10日開始開展了為期兩個月的大春糧食收購專項(xiàng)執(zhí)法檢查，現(xiàn)將檢查情況報(bào)告如下：
一、 精心組織，落實(shí)機(jī)構(gòu)
為了保證大春糧食收購專項(xiàng)執(zhí)法檢查順利進(jìn)行，我局及早布置安排，抽調(diào)相關(guān)科室人員組成執(zhí)法檢查組，在檢查開始前，局領(lǐng)導(dǎo)組織相關(guān)科室學(xué)習(xí)《條例》、《實(shí)施辦法》等法規(guī)規(guī)章及文件，要求依法行政，敢于執(zhí)法，嚴(yán)格執(zhí)法，對違反違規(guī)行為進(jìn)行嚴(yán)肅查處。
二、 周密布置，確保實(shí)效
為了保證大春糧食收購執(zhí)法取得實(shí)效，我局周密布置，制定了大春糧食收購執(zhí)法檢查方案，明確檢查時間：20__年9月10日至10月30日，檢查范圍：糧食經(jīng)營者收購場所、網(wǎng)點(diǎn)，檢查方式：采取抽查方式，根據(jù)我縣實(shí)際情況，此次檢查主要內(nèi)容：一是有無糧食收購許可證，二是在收購場所是否明示證照，三是收購原糧質(zhì)量衛(wèi)生情況，四是收購者執(zhí)行國家糧油收購政策，五是是否建立經(jīng)營臺帳，六是糧食經(jīng)營者報(bào)表報(bào)送情況。并將開展執(zhí)法檢查時間和內(nèi)容通知糧食經(jīng)營者。
三、 突出重點(diǎn)，加強(qiáng)整治力度
為了確保種糧農(nóng)民利益，維護(hù)正常的糧食收購市場秩序，今年我縣大春糧食收購專項(xiàng)執(zhí)法檢查以糧食經(jīng)營企業(yè)為重點(diǎn)檢查對象，對略坪、金山、鄢家、新盛等重點(diǎn)檢查區(qū)域內(nèi)的個體收購者進(jìn)行抽查，檢點(diǎn)內(nèi)容是否在收購場所是否公示、是否建立經(jīng)營臺帳及報(bào)送經(jīng)營統(tǒng)計(jì)報(bào)表，對于違反《糧食流通管理?xiàng)l例》和《__省〈糧食流通管理?xiàng)l例〉實(shí)施辦法》的有關(guān)規(guī)定的經(jīng)營者，依法給予查處，進(jìn)一步加大糧食收購市場整治力度，確保我縣糧食收購有序健康發(fā)展。
四、執(zhí)法檢查開展處理情況
我局于9月10日開始大春糧食收購執(zhí)法專項(xiàng)檢查，于10月30日結(jié)束。在整個檢查期間，做到了亮證執(zhí)法、文明執(zhí)法，堅(jiān)持把執(zhí)法與服務(wù)、執(zhí)法與宣傳結(jié)合起來，采取教育為主、處罰為輔的原則，重點(diǎn)查處違法違規(guī)的行為，予以嚴(yán)厲打擊，以確保糧食收購秩序。在為期近兩個月的行政執(zhí)法檢查期間，我局共出動執(zhí)法人員60人次，檢查糧食經(jīng)營者68個，檢查糧食收購網(wǎng)點(diǎn)78個，在檢查中發(fā)現(xiàn)6戶糧食經(jīng)營者沒有嚴(yán)格遵守《糧食流通管理?xiàng)l例》和《__省〈糧食流通管理?xiàng)l例〉實(shí)施辦法》的有關(guān)規(guī)定，給予口頭警告，要求其及時整改并將整改情況報(bào)糧食局。
通過開展大春收購執(zhí)法檢查，糧食執(zhí)法隊(duì)伍得到了進(jìn)一步鍛煉，執(zhí)法人員執(zhí)法水平得到提高，糧食執(zhí)法隊(duì)伍的形象和影響得到進(jìn)一步提高，但在執(zhí)法過程中也存在一些問題：農(nóng)村串串收購戶數(shù)量大隱蔽性強(qiáng)，監(jiān)管難度大，也缺乏有效監(jiān)管措施；缺乏相應(yīng)的執(zhí)法設(shè)備；糧食收購設(shè)點(diǎn)缺乏相應(yīng)的規(guī)定。在檢查過程中，有少部分糧食經(jīng)營者聲稱沒有經(jīng)營，而《條例》及其配套制度沒有對停業(yè)歇業(yè)作出規(guī)定，建議：對糧食經(jīng)營者停業(yè)歇業(yè)或開始經(jīng)營作出要求其進(jìn)行報(bào)告的規(guī)定，對設(shè)立糧食收購網(wǎng)點(diǎn)需要具備手續(xù)進(jìn)行細(xì)化規(guī)定。
內(nèi)容提要: 各國政府采購法普遍含有促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的規(guī)定。我國《政府采購法》僅原則性地規(guī)定政府采購應(yīng)有助于促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展，尚需細(xì)化，同時還須考慮未來加入《政府采購協(xié)定》承擔(dān)相關(guān)條約義務(wù)的要求。德國政府采購法明確地將拆分招標(biāo)作為促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的具體措施，并以規(guī)則－例外要求保障其有效實(shí)施。其有關(guān)規(guī)則的嬗變表明，拆分招標(biāo)不會違反非歧視等《政府采購協(xié)定》規(guī)則。德國政府采購法促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的規(guī)則值得我國借鑒。
一、他山之石可攻玉
政府采購規(guī)模巨大，對各國經(jīng)濟(jì)影響顯著。在世界各主要經(jīng)濟(jì)體中，政府采購額占國內(nèi)生產(chǎn)總值的比重達(dá)到10%至15%。[1]我國政府采購市場潛力巨大，各國政府和跨國公司對進(jìn)入這一市場寄予很高希望。在我國加入世界貿(mào)易組織（以下簡稱WTO）之時，一些國家便要求我國一并加入WTO《政府采購協(xié)定》（以下簡稱GPA），我國也作出了相關(guān)承諾。
2008年初，我國提交加入GPA的初步出價清單，正式開啟加入GPA進(jìn)程。因此，在未來加入該協(xié)定及承擔(dān)相關(guān)條約義務(wù)后，我國如何充分利用其例外規(guī)定，繼續(xù)運(yùn)用政府采購手段服務(wù)于各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)、社會政策，成為一個重要且緊迫的研究課題。[2]
促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展是我國政府采購法律制度的一項(xiàng)基本原則。《政府采購法》第9條規(guī)定，政府采購應(yīng)有助于促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展。《中小企業(yè)法》第34條也要求政府采購應(yīng)當(dāng)優(yōu)先安排向中小企業(yè)購買商品或服務(wù)。但它們都只是原則性的規(guī)定，亟待相關(guān)具體措施加以落實(shí)。為此，有關(guān)部門制定的《政府采購扶持中小企業(yè)發(fā)展暫行辦法》即將出臺。[3]盡管如此，“暫行”一詞說明其仍需完善。特別是在遵守GPA規(guī)則的基礎(chǔ)上，在未來我國政府采購立法的完善中如何促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展，仍需繼續(xù)探討研究。而了解與分析其他主要WTO成員政府采購法律的有關(guān)規(guī)定，既有助于我國判斷其在GPA談判與實(shí)施中的立場，并制定相應(yīng)策略，也可為我國立法的完善提供借鑒。
在世界主要經(jīng)濟(jì)體中，德國中小企業(yè)在國民經(jīng)濟(jì)中的重要地位尤為突出。[4]雖然在德國對中小企業(yè)的概念與規(guī)模劃分仍存在理論分歧，但根據(jù)其官方標(biāo)準(zhǔn)，員工人數(shù)在500人以下且年?duì)I業(yè)額不足5千萬歐元的是中小企業(yè)，其中小型企業(yè)的員工人數(shù)在10人以下且年?duì)I業(yè)額不足1百萬歐元。以此概念為據(jù)，中小企業(yè)占到德國企業(yè)總數(shù)的99．7%，大約德國國內(nèi)生產(chǎn)總值的一半由中小企業(yè)貢獻(xiàn)，中小企業(yè)實(shí)現(xiàn)德國國內(nèi)凈投資的45%，并提供全國超過70%的就業(yè)和約83%的培訓(xùn)崗位。因此，中小企業(yè)被視作德國經(jīng)濟(jì)的命脈。[5]德國政府明確地將支持中小企業(yè)發(fā)展作為一項(xiàng)重要任務(wù)。幾乎每一個州都制定有中小企業(yè)法，甚至一些州的憲法還明確規(guī)定，應(yīng)促進(jìn)和保護(hù)中小企業(yè)。為此，政府采取了一系列具體的政策和法律措施，包括政府采購法中支持中小企業(yè)發(fā)展的規(guī)則。
二、德國政府采購法律體系：疊床架屋
為研究與理解德國政府采購法中支持中小企業(yè)發(fā)展的具體規(guī)則，有必要先對其政府采購法律體系作一簡要介紹。[6]由于歷史傳統(tǒng)以及為實(shí)施歐盟相關(guān)法律而進(jìn)行的拖泥帶水的改革，德國政府采購法律體系十分復(fù)雜。
德國政府采購制度的基本法是聯(lián)邦的《預(yù)算原則法》第30條“公開招標(biāo)”，以及據(jù)此制定的《聯(lián)邦預(yù)算條例》以及各州及地方政府的預(yù)算條例，統(tǒng)稱為“聯(lián)邦預(yù)算法”。其具體實(shí)施辦法則是規(guī)定于《建筑招標(biāo)與合同條例》（以下簡稱VOB）與《貨物及服務(wù)招標(biāo)與合同條例》（以下簡稱VOL）之中。劃分兩個條例的緣起可追溯至20世紀(jì)20年代。當(dāng)時，由于政府機(jī)構(gòu)設(shè)置和分工的原因，不同的政府部門分別負(fù)責(zé)建筑工程的招標(biāo)和其他政府采購項(xiàng)目的招標(biāo)，并各自制定了相應(yīng)的工作章程。這一體制被繼承下來，并在其基礎(chǔ)上形成了上述兩個條例。這是德國政府采購法律制度傳統(tǒng)的國內(nèi)法體系。
為工程項(xiàng)目招標(biāo)專門立法的方式最初也為歐共體政府采購法所借鑒。歐共體在1970年代制定的《貨物采購指令》和《公共工程采購指令》，加上1992年的《公共服務(wù)采購指令》，直到2004年才一并為第2004/18號《公共采購指令》所取代。
為實(shí)施《公共服務(wù)采購指令》，德國在1997年專門制定了《自由職業(yè)服務(wù)招標(biāo)條例》（以下簡稱VOF）。1998年，德國又頒布一個統(tǒng)一實(shí)施歐盟政府采購法的法律，通稱為《招標(biāo)法修訂法》；并在2001年制定《招標(biāo)條例》，作為一個非常簡短的指引性質(zhì)的條例，用以連結(jié)《招標(biāo)法修訂法》和前述三個原有條例。此后，《招標(biāo)法修訂法》被納入《反限制競爭法》，成為今天的《反限制競爭法第四部分》。
為實(shí)施2004年以來歐盟政府采購法的諸項(xiàng)新指令，德國又啟動了國內(nèi)政府采購法律的改革。經(jīng)過數(shù)年的爭論之后，改革終于在2009年完成，其結(jié)果是：第一，以專門的《公用事業(yè)條例》來實(shí)施歐盟2004/17號《歐盟公用事業(yè)指令》。第二，對于第2004/18號《公共采購指令》的實(shí)施，仍然保留劃分三個條例的傳統(tǒng)體系。其中，因《自由職業(yè)服務(wù)招標(biāo)條例》原本就是為實(shí)施歐盟法而制定，故被基本保留。另外兩個條例，即《建筑招標(biāo)與合同條例》與《貨物及服務(wù)招標(biāo)與合同條例》，在基本保留原有結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)上，將原有條款放到條例第一部分；此外，為實(shí)施歐盟法，另設(shè)條例第二部分，雖然其規(guī)則大多與第一部分的規(guī)則相同，但第二部分專門適用于應(yīng)在歐盟范圍內(nèi)公告的政府采購活動。概言之，《建筑招標(biāo)與合同條例》與《貨物及服務(wù)招標(biāo)與合同條例》的第一部分適用于未達(dá)到歐盟門檻價（即不必在歐盟范圍內(nèi)公告的）政府采購項(xiàng)目，兩個條例的第二部分以及《自由職業(yè)服務(wù)招標(biāo)條例》、《公用事業(yè)條例》則是實(shí)施歐盟政府采購法的結(jié)果。
三、促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的具體措施：拆分招標(biāo)
《反限制競爭法第四部分》名為“公共項(xiàng)目的招標(biāo)”，其第1條（即《反限制競爭法》的第97條）規(guī)定了政府采購的一系列基本原則。其中第3款便是在政府采購活動中支持和促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的原則和具體辦法。在2009年完成的政府采購法律改革中，該第3款規(guī)定是法律修訂的重要內(nèi)容，條文發(fā)生了較大的變化。但新規(guī)定是在舊規(guī)定及相關(guān)司法實(shí)踐基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，因此，為更加準(zhǔn)確和深入地理解現(xiàn)行規(guī)則，了解2009年修訂前的第3款之規(guī)定十分必要。
第97條第3款在2009年修訂以前的表述較為簡短：“中小企業(yè)利益應(yīng)優(yōu)先通過專業(yè)分工或分批方式招標(biāo)而得到適當(dāng)照顧。”
據(jù)此，支持和促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展被確立為政府采購法的基本原則之一，照顧中小企業(yè)利益成為政府采購活動的一個合法考量因素。相對于第97條第2款所規(guī)定的平等待遇的一般原則而言，第3款構(gòu)成其例外。[7]
值得注意的是，第3款要求的是對中小企業(yè)利益的“適當(dāng)照顧”。這意味著立法機(jī)構(gòu)并沒有賦予中小企業(yè)在政府采購招標(biāo)中一般性的優(yōu)先地位，[8]尤其不能違背第97條第5款規(guī)定的最經(jīng)濟(jì)標(biāo)的原則。[9]那么，如何照顧為“適當(dāng)”呢？立法者在借助這個模糊概念為行政與司法實(shí)踐留出斟酌空間的同時，又明確規(guī)定了實(shí)現(xiàn)“適當(dāng)照顧”應(yīng)優(yōu)先采取的方式，即拆分招標(biāo)。
拆分招標(biāo)指的是將一個采購項(xiàng)目細(xì)分成若干小的項(xiàng)目進(jìn)行招標(biāo)。如果按照空間或者數(shù)量的標(biāo)準(zhǔn)拆分，則是所謂“分批招標(biāo)”，例如將某項(xiàng)地下隧道工程分成多個路段進(jìn)行招標(biāo)。如果按照特定的專業(yè)領(lǐng)域或者行業(yè)來拆分，則是“專業(yè)分工招標(biāo)”，如將該隧道工程的不同種類的任務(wù)分別進(jìn)行招標(biāo)。
從上述第3款的措辭來看，拆分招標(biāo)只是為照顧中小企業(yè)利益而應(yīng)“優(yōu)先”采取的措施。由此可能產(chǎn)生兩個問題：第一，除了拆分招標(biāo)外，法律是否允許其他措施的采用？第二，“優(yōu)先”不等于“應(yīng)該”，那么，應(yīng)根據(jù)什么條件決定是否拆分招標(biāo)？對于在實(shí)踐中如何適用第三項(xiàng)的規(guī)定，這兩個問題的重要意義不言而喻。因此，德國司法實(shí)踐和學(xué)術(shù)討論對此多有闡釋，而在此基礎(chǔ)上2009年的政府采購法改革對第3款的規(guī)定作出了修訂。
修訂后的第97條第3款的規(guī)定是：“中小企業(yè)利益應(yīng)在公共項(xiàng)目招標(biāo)中得到優(yōu)先的照顧。項(xiàng)目應(yīng)按數(shù)量或按專業(yè)領(lǐng)域拆分招標(biāo)。如果經(jīng)濟(jì)的和技術(shù)的原因要求，多個這種拆分項(xiàng)目可以一并招標(biāo)。”
關(guān)于前述第一個問題，盡管舊規(guī)定沒有排除采用其他措施的可能性，但在實(shí)踐中，拆分招標(biāo)是唯一沒有引起法律爭議且得到有效實(shí)施的措施[10]這一實(shí)踐在新規(guī)定中得到了確認(rèn)。根據(jù)新規(guī)定，“照顧”的限定語不再是“適當(dāng)”，而是“優(yōu)先”；“優(yōu)先”一詞限定的不再是拆分招標(biāo)這一方式，而是“照顧”。易言之，新規(guī)定一方面要求對中小企業(yè)的利益予以“優(yōu)先照顧”，而不再僅僅是“適當(dāng)照顧”，但另一方面，拆分招標(biāo)成為了唯一得到明文規(guī)定的“優(yōu)先照顧”中小企業(yè)利益的措施。因此，雖然在條文用語上與舊規(guī)定不同，新規(guī)定并沒有改變而是確認(rèn)了既有實(shí)踐，且在法律上消除了實(shí)踐中因其他方法的采用而產(chǎn)生的爭議與疑惑。
然而，新規(guī)定的措辭可能帶來新的疑問：如果拆分招標(biāo)是唯一的“優(yōu)先照顧”措施，那么，第3款第一句可能喪失單獨(dú)存在的必要；因此，根據(jù)有效解釋的原則，第一句是否要求除拆分招標(biāo)之外（即在授予合同時）也優(yōu)先照顧中小企業(yè)，進(jìn)而違背平等原則呢？對此，有學(xué)者指出，根據(jù)修訂《反限制競爭法第四部分》的立法說明，立法者仍旨在招標(biāo)程序的設(shè)計(jì)上——通過拆分招標(biāo)的招標(biāo)方式——給予中小企業(yè)優(yōu)先照顧。[11]因此，“優(yōu)先照顧”一詞不應(yīng)解釋為在授予合同時也給予優(yōu)先。第3款的宗旨仍然是，讓中小企業(yè)不會因?yàn)橐?guī)模的原因而喪失參與政府采購項(xiàng)目招標(biāo)的平等機(jī)會，合同的授予依據(jù)的仍然是最經(jīng)濟(jì)標(biāo)原則。
四、拆分招標(biāo)措施有效性的保障：規(guī)則－例外
關(guān)于依據(jù)何種前提條件決定拆分招標(biāo)與否的問題，雖然舊的第97條第3款言之不詳，但在其時的兩個招標(biāo)條例中有著進(jìn)一步的規(guī)定。
原VOB第4條規(guī)定，大規(guī)模的建筑工程項(xiàng)目應(yīng)盡可能拆分招標(biāo)；分屬不同手工業(yè)、商業(yè)行業(yè)的工程任務(wù)通常應(yīng)按專業(yè)領(lǐng)域或者行業(yè)拆分招標(biāo)，但基于經(jīng)濟(jì)的或技術(shù)的原因可一并招標(biāo)。
原VOL第5條則規(guī)定，只要按照項(xiàng)目的性質(zhì)和規(guī)模系屬合適，采購人即應(yīng)拆分招標(biāo)，以使中小企業(yè)也能參與此等拆分部分的招標(biāo)；有關(guān)安排應(yīng)以避免非經(jīng)濟(jì)的拆分為準(zhǔn)。
根據(jù)上述兩項(xiàng)規(guī)定，拆分招標(biāo)應(yīng)是通例，不拆分招標(biāo)是例外，采購人有責(zé)任作出特別的解釋和說明，即拆分與不拆分之間是一種規(guī)則－例外關(guān)系。對于可以據(jù)之放棄拆分的具體理由，原有的各項(xiàng)規(guī)定并不十分明確和一致。學(xué)說認(rèn)為，采購人不能僅僅一般性地表示，不拆分對于達(dá)成項(xiàng)目的目標(biāo)更有利，而是必須說明確切的理由；采購人也不能僅僅指出，拆分招標(biāo)會帶來額外的協(xié)調(diào)困難以及相應(yīng)的管理負(fù)擔(dān)，因?yàn)榱⒎ㄕ叩囊鈭D是愿意為了促進(jìn)中小企業(yè)的發(fā)展而承擔(dān)這些負(fù)擔(dān)。而一個德國法院的判決認(rèn)為，只有當(dāng)分批采購將造成不成比例的費(fèi)用增加或?qū)?yán)重拖延項(xiàng)目的完成時，方可放棄之。[12]
現(xiàn)在，這一規(guī)則－例外在修訂后的第97條第3款中以法律條文的形式得以確立，并且按照該修訂的條文，VOB和VOL兩個招標(biāo)條例中的有關(guān)規(guī)定也進(jìn)行了相應(yīng)修改，新的VOB第5條第2段與VOL第2條第2段使用了與第97條第3款第二句和第三句基本一致的措辭。此外，VOL的解釋性說明進(jìn)一步就放棄拆分招標(biāo)作出了兩點(diǎn)闡釋：第一，它例舉了允許放棄分批采購的理由，包括：不成比例的費(fèi)用增加、嚴(yán)重拖延項(xiàng)目的完成、協(xié)調(diào)費(fèi)用的降低、更容易實(shí)現(xiàn)擔(dān)保和保證的承諾、因分批采購而造成的非經(jīng)濟(jì)性的拆分。對于最后一個理由，該解釋特別指出，當(dāng)項(xiàng)目本身的金額已經(jīng)足夠小，使得中小企業(yè)的參與本來就可行之時，再進(jìn)行拆分便是非經(jīng)濟(jì)性的。第二，在條例第20條所規(guī)定的招標(biāo)過程的記錄要求中，解釋明確指出，記錄內(nèi)容必須包括放棄拆分招標(biāo)的理由。藉此，采購人的這種舉證責(zé)任得到了進(jìn)一步的強(qiáng)化。
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五、拆分招標(biāo)與有關(guān)國際法規(guī)則的相符性：以歐盟法為參照
通過拆分招標(biāo)的措施支持和促進(jìn)中小企業(yè)的發(fā)展是否符合國際法特別是GPA有關(guān)規(guī)則的問題，對于我國是否借鑒德國政府采購法的做法有著重要意義。雖然德國學(xué)界甚少關(guān)注拆分招標(biāo)與GPA的相符性，但不乏對該措施是否符合歐盟法的討論。而以歐盟法為參照分析拆分招標(biāo)的合法性，既有助于把握歐盟在此問題上的立場，也能為拆分招標(biāo)與GPA的相符性分析提供借鑒，因?yàn)闅W盟政府采購法的原則和規(guī)則在很大程度上與GPA相似，基于歐盟在貿(mào)易自由化方面的示范效應(yīng)，WTO規(guī)則的解釋常常借鑒歐盟法的規(guī)則和判例。
支持和促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展與環(huán)境保護(hù)、保護(hù)殘疾人就業(yè)等一樣，是大多數(shù)國家政府采購法規(guī)定的在政府采購中應(yīng)予考慮的社會、經(jīng)濟(jì)政策目標(biāo)。對此，歐盟第2004/18號指令第26條明確規(guī)定：“政府采購人可以為采購項(xiàng)目的執(zhí)行規(guī)定附加條件，只要這些條件與共同體法律相符且在招標(biāo)公告或文件中明確說明。這些條件尤其可以與社會的和環(huán)境的考量相關(guān)。”該條明確承認(rèn)社會的和環(huán)境保護(hù)的因素可以在采購活動中得到考慮，卻沒有提及中小企業(yè)發(fā)展。[13]但該指令多次提及拆分招標(biāo)，如第9條第5款。這表明，歐盟法中雖沒有和德國政府采購法相似的規(guī)定，但至少拆分招標(biāo)這種方式本身符合歐盟采購指令。德國在政府采購中采取此種方法，系在歐盟成員國實(shí)施指令所擁有的酌處權(quán)范圍之內(nèi)，與歐盟指令并不相悖。
上述指令第26條還要求，有關(guān)條件必須“與共同體法律相符”。其所指為歐盟基本法即歐盟基本條約的相關(guān)規(guī)定，其中主要涉及“四大自由”[14]特別是貨物流通與服務(wù)自由的規(guī)定。德國政府采購法關(guān)于拆分招標(biāo)的規(guī)定，既沒有限制參加投標(biāo)的中小企業(yè)的國籍，也沒有限制大型企業(yè)的參與。唯一或可質(zhì)疑但并不充分的理由是，中小企業(yè)在德國經(jīng)濟(jì)中所占的比重顯著高于在其他歐盟成員國的比重，可從這一規(guī)定獲益的企業(yè)中德國企業(yè)將占更大比例。
拆分招標(biāo)與歐盟法的相符性還可以德國促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的規(guī)則嬗變?yōu)樽糇C。在2009年修訂之前的VOL中，除了拆分招標(biāo)之外，還有另一項(xiàng)促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的措施。其要求，在限制性招標(biāo)中，作為通例，在合理范圍內(nèi)采購人也應(yīng)邀請中小企業(yè)參與。該項(xiàng)規(guī)定為中小企業(yè)參加此類政府采購提供了保證，實(shí)際上賦予中小企業(yè)一種優(yōu)惠待遇。與拆分招標(biāo)不同，此種邀請中小企業(yè)參加的規(guī)定，在歐盟指令中沒有提及，即沒有通過該方式得到歐盟法的承認(rèn)。盡管從法律規(guī)定上看，其并未與企業(yè)的國籍相聯(lián)系，也沒有要求在授予合同時優(yōu)先照顧中小企業(yè)，似乎不存在對外國供應(yīng)商的歧視。但是在實(shí)踐中，采購人通常會邀請為其所熟悉和了解的中小企業(yè)——以常理而言，自然多為來自本地或附近區(qū)域的企業(yè)。因此，這種實(shí)踐在相當(dāng)程度上構(gòu)成事實(shí)上的歧視，甚至構(gòu)成一國內(nèi)不同地區(qū)企業(yè)之間的歧視。由于這種“符合常理”的實(shí)踐可能違反歐盟法，在2009年的法律修訂中，該項(xiàng)邀請中小企業(yè)參加的措施被刪除，而拆分招標(biāo)的規(guī)定得以保留和澄清。由此可見，與邀請中小企業(yè)參加的規(guī)則不同，立法者相信拆分招標(biāo)經(jīng)得起歐盟法的考驗(yàn)。
最后，各歐盟成員國適用歐盟政府采購法、在歐盟范圍內(nèi)招標(biāo)公告，是以達(dá)到歐盟法所規(guī)定的門檻價為限的。因此，如果拆分招標(biāo)導(dǎo)致項(xiàng)目低于門檻價而規(guī)避了歐盟法的適用，則也可能與歐盟法不符。對此，歐盟第2004/18號指令第9條第3款禁止為規(guī)避指令而人為降低項(xiàng)目價值。而且針對拆分招標(biāo)，指令第9條第5款作出專門規(guī)定：一般情況下，在考慮是否適用指令時，應(yīng)將拆分招標(biāo)的各項(xiàng)目價值累加計(jì)算，如果累計(jì)值達(dá)到門檻價，則指令適用于每個拆分后的項(xiàng)目。因此，在遵循這些規(guī)則的前提下，拆分招標(biāo)不會引起規(guī)避歐盟法適用情形的發(fā)生。
六、啟示與借鑒
目前，各國政府采購法規(guī)定的支持和促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的具體措施各不相同。其中一些措施與GPA的相符性甚為可慮，例如，中小企業(yè)應(yīng)獲政府采購合同的最低份額、在評標(biāo)時給予中小企業(yè)投標(biāo)一定百分比的優(yōu)惠等規(guī)定。[15]有些措施即使沒有明確限制可獲得優(yōu)惠的企業(yè)國籍，也有可能構(gòu)成事實(shí)上的歧視。而前文分析表明，德國政府采購法中的拆分招標(biāo)規(guī)定不違背歐盟法的有關(guān)規(guī)則，基于同樣的理由，拆分招標(biāo)這種方式既得到了GPA的承認(rèn)，[16]其作為支持中小企業(yè)發(fā)展的措施亦應(yīng)符合GPA中非歧視、合同授予標(biāo)準(zhǔn)等規(guī)則。因此，此種措施應(yīng)為我國政府采購法所采用。具體而言，德國政府采購法的相關(guān)規(guī)定對我國具有三個方面的借鑒意義：
第一，德國政府采購立法不僅含有促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的原則性條款，而且明文規(guī)定應(yīng)以拆分招標(biāo)為具體措施。在我國，相關(guān)立法僅包括以政府采購手段促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的原則規(guī)定，對具體實(shí)施的手段尚處于探索實(shí)驗(yàn)及積累經(jīng)驗(yàn)的階段，《政府采購法》尚未規(guī)定具體措施。在此背景下，確立像拆分招標(biāo)這樣與GPA規(guī)則相符的具體措施意義尤為重大。因此，我國應(yīng)考慮修訂《政府采購法》及相關(guān)法律，明確規(guī)定以拆分招標(biāo)的手段支持和促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展。
第二，法律規(guī)定需要相應(yīng)機(jī)制保證其得到切實(shí)遵守。德國政府采購法規(guī)定“拆分招標(biāo)是常例，不拆分是例外”，要求政府采購人明確說明和記錄放棄拆分招標(biāo)的理由。這些規(guī)定能夠有效約束采購人，使其不能輕易規(guī)避拆分招標(biāo)的要求；如果說明理由不充分，很可能在事后審查程序中因此敗訴，承擔(dān)賠償責(zé)任。就我國而言，盡管拆分招標(biāo)會給公共采購人帶來一些協(xié)調(diào)和管理上的負(fù)擔(dān)，但其應(yīng)服從于扶持中小企業(yè)發(fā)展和符合GPA規(guī)則的需要。因此，在《政府采購法》中增加拆分招標(biāo)的規(guī)定的同時，宜相應(yīng)作出此種規(guī)則－例外的約束。
第三，在支持中小企業(yè)發(fā)展的具體措施上，德國法律規(guī)定也有一個從原來的未禁止其他措施到現(xiàn)在僅允許拆分招標(biāo)的漸進(jìn)發(fā)展過程。因此，根據(jù)我國國情，我國《政府采購法》也可考慮在明確規(guī)定拆分招標(biāo)的同時，暫不禁止其他措施的采用，允許在實(shí)踐中繼續(xù)探索其他措施的有效性及其與國際法規(guī)則的相符性。
注釋:
[1]http：//www．wto．org/english/tratop_e/gproc_e/gproc_e．htm，最后訪問日期：2010年10月22日。
[2]關(guān)于我國加入GPA對策的總體性研究，可參見肖北庚：《WTO〈政府采購協(xié)定〉及我國因應(yīng)研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2010年版。
[3]“政府采購扶持中小企業(yè)發(fā)展辦法即將出臺”，載中國政府采購招標(biāo)網(wǎng)http：//www．chinabidding．org．cn/NewsDetails_nid_8437．html，最后訪問日期：2010年10月22日。
[4]例如在美國，中小企業(yè)提供了大約一半的就業(yè)崗位，載美國小企業(yè)局網(wǎng)站http：//web．sba．gov/faqs/faqindex．cfm？areaID=24，最后訪問日期：2010年10月22日。
[5]“中小企業(yè)政策”（“Politik für den Mittelstand”），載德國經(jīng)濟(jì)技術(shù)部網(wǎng)站http：//www．bmwi．de/BMWi/Navigation/Mittelstand/mittelstandspolitik．html，最后訪問日期：2010年10月22日。
[6]關(guān)于德國政府采購的行政管理體制，參見白留杰：《德國政府采購法律制度》，載《中國政府采購》2007年第10期。
[7]第97條第2項(xiàng)規(guī)定：“應(yīng)平等對待招標(biāo)程序參與者。本法明文規(guī)定或許可差別待遇者，不在此限。”
[8]M．Kaltenborn，Mittelstandsfrderung im Konflikt mit europischem Vergaberecht？，in：Gewerbearchiv 2006：8，322．
[9]第997條第5項(xiàng)規(guī)定：“應(yīng)將合同授予最經(jīng)濟(jì)的投標(biāo)。”該最經(jīng)濟(jì)標(biāo)即GPA所規(guī)定之最有利標(biāo)。
[10]例如，根據(jù)德國法院的有關(guān)判決，以中小企業(yè)組成聯(lián)合體參加投標(biāo)的方式代替拆分招標(biāo)，不足以實(shí)現(xiàn)立法目的。
[11]A．Kus，Losvergabe und Ausführungskriterien，in：Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht 2009：1，22．
[12]M．Kaltenborn，Mittelstandsfrderung im Konflikt mit europischem Vergaberecht？，in：Gewerbearchiv 2006：8，323．
[13]當(dāng)然，以中小企業(yè)在提供就業(yè)方面的重要作用為由，或可將支持中小企業(yè)發(fā)展納入社會因素的范疇，但其在更大程度上是一項(xiàng)經(jīng)濟(jì)政策。
[14]即貨物流通自由、人員流動自由、開業(yè)與服務(wù)自由以及資本與支付自由，參見曾令良：《歐洲聯(lián)盟法總論》，武漢大學(xué)出版社2007年版，第92－95頁。
關(guān)鍵詞：直銷 直銷管理?xiàng)l例 禁止傳銷條例 對策
一、我國《直銷管理?xiàng)l例》和《禁止傳銷條例》的特點(diǎn)
在《直銷管理?xiàng)l例》和《禁止傳銷條例》出臺前，非法傳銷肆虐全國，嚴(yán)重?cái)_亂了市場秩序，影響了社會安定。因而，這兩部條例以“穩(wěn)定為主”，體現(xiàn)了嚴(yán)格管制的色彩。
1 直銷概念嚴(yán)格化
在《直銷管理?xiàng)l例》的制定過程中。世界直銷協(xié)會聯(lián)盟對中國直銷業(yè)的發(fā)展建議第1條就是：“對直銷的術(shù)語和概念達(dá)成共識”。因而直銷概念的界定和把握，是我國在規(guī)范直銷行業(yè)過程中的首要問題，也是核心問題。
國際上公認(rèn)的直銷定義是由國際直銷協(xié)會聯(lián)盟在《商德約法》中作出的：“直接于消費(fèi)者家中、工作地點(diǎn)等商店以外的地方進(jìn)行服務(wù)或銷售消費(fèi)品的營銷，通常是由直銷人員于現(xiàn)場對產(chǎn)品或服務(wù)作出詳細(xì)說明或示范”。這也是各國法律規(guī)定所規(guī)制的直銷概念，通常包括單層次直銷及多層次直銷。單層次直銷指“直銷商(兼消費(fèi)者)將公司產(chǎn)品或服務(wù)銷售給消費(fèi)者，根據(jù)其銷售業(yè)績向公司領(lǐng)取獎金的直銷模式”。多層次直銷(又稱網(wǎng)絡(luò)行銷)：“根據(jù)公司的獎勵制度，直銷商(兼消費(fèi)者)除了將公司產(chǎn)品或服務(wù)銷售給消費(fèi)者之外還可以吸收、輔導(dǎo)、訓(xùn)練消費(fèi)者成為他的下線直銷商，他則稱為上線直銷商：上線直銷商可以根據(jù)下線直銷商的人數(shù)、代數(shù)和業(yè)績晉升階級，并獲得不同比例的獎金”。而國際上主要禁止的直銷形式是指非法多層次直銷即金字塔式銷售：其運(yùn)作完全依賴于不斷擴(kuò)大的參與者隊(duì)伍，而參與者的不斷增多與資金的不斷積累所造成的成功與高回報(bào)的假象，又誘使更多企盼高回報(bào)的投資者加入。其操縱者無須任何以實(shí)業(yè)投資為主的經(jīng)營行為，只須將不斷加入的新投資者的資金支付給先前的投資者，如此循環(huán)滾動，從而造就空前的繁榮景象。一旦沒有新投資者加入，這種連續(xù)投資的鏈條就會中斷。
我國《直銷管理?xiàng)l例》第3條給直銷下了定義：“直銷，是指直銷企業(yè)招募直銷員，由直銷員在固定營業(yè)場所之外直接向最終消費(fèi)者推銷產(chǎn)品的經(jīng)銷方式”。《禁止傳銷條例》第2條和第7條分別以概括式和列舉式從反面對禁止的行為進(jìn)行了界定。應(yīng)該引起注意的是，《禁止傳銷條例》比《直銷法管理?xiàng)l例》提前一個月生效，這一點(diǎn)體現(xiàn)了決策層“先破后立”的策略。通過兩個條例可以看出，與國際上直銷法規(guī)側(cè)重規(guī)制合法的多層次傳銷、禁止非法的多層次直銷的通行做法不同，我國多層次直銷一律是被禁止的，因而對直銷這個概念的把握要嚴(yán)于世界通行標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，合法的多層次直銷和非法的多層次直銷雖從字面上可以規(guī)范，但在實(shí)際操作中確實(shí)存在界限不易劃分的問題，特別是非法的多層次直銷以商品的形式出現(xiàn)時讓大眾難以區(qū)分，極易被傳銷分子利用，成為金字塔銷售的遮掩。因此，在我國當(dāng)前市場并不十分規(guī)范、消費(fèi)者心理還不很成熟的情況下，禁止多層次直銷是必要的。符合我國國情。
2 準(zhǔn)入制嚴(yán)格化
根據(jù)加強(qiáng)監(jiān)管，從嚴(yán)整頓，使直銷行業(yè)規(guī)范化、市場化的需要，《直銷法管理?xiàng)l例》規(guī)定的直銷企業(yè)的申請條件也很高：“(一)投資者具有良好的商業(yè)信譽(yù)，在提出申請前連續(xù)5年沒有重大違法經(jīng)營記錄：外國投資者還應(yīng)有3年以上在中國境外從事直銷活動的經(jīng)驗(yàn)；(二)實(shí)繳注冊資本不低于人民幣8000萬元；(三)依照本條例規(guī)定在指定銀行足額繳納了保證金；(四)依照規(guī)定建立了信息報(bào)備和披露制度”。可以說這樣的準(zhǔn)入門檻甚至比股份公司設(shè)立的基本要求還要高很多。在公司法不斷降低公司成立標(biāo)準(zhǔn)的今天，對直銷企業(yè)要求如此高的條件，進(jìn)一步反映了我國政府對直銷企業(yè)從嚴(yán)監(jiān)管的態(tài)度。
為此，《直銷管理?xiàng)l例》還規(guī)定了嚴(yán)格的審批制度。直銷企業(yè)的申請實(shí)行兩級審批制。“由申請企業(yè)所在地省、自治區(qū)、直轄市商務(wù)主管部門初審，然后由省級商務(wù)主管部門報(bào)送國務(wù)院商務(wù)主管部門終審。國務(wù)院商務(wù)主管部門經(jīng)征求國務(wù)院工商行政管理部門的意見，做出批準(zhǔn)或者不予批準(zhǔn)的決定。予以批準(zhǔn)的，由國務(wù)院商務(wù)主管部門頒發(fā)直銷經(jīng)營許可證。申請企業(yè)持國務(wù)院商務(wù)主管部門頒發(fā)的直銷經(jīng)營許可證。再向工商行政管理部門申請變更登記”。可以說在逐步減少行政審批手續(xù)的今天，嚴(yán)格的多部門兩級審批制度也充分反映了政府對直銷企業(yè)的嚴(yán)管態(tài)度。
3 從業(yè)人員資格要求嚴(yán)格化
《直銷管理?xiàng)l例》對直銷從業(yè)人員同樣也有嚴(yán)格要求，禁止范圍包括：“(一)未滿18周歲的人員；(二)無民事行為能力或者限制民事行為能力的人員；(三)全日制在校學(xué)生；(四)教師、醫(yī)務(wù)人員、公務(wù)員和現(xiàn)役軍人；(五)直銷企業(yè)的正式員工；(六)境外人員；(七)法律、行政法規(guī)規(guī)定不得從事兼職的人員”。而其他國家的法律很少在專門的直銷法規(guī)對從業(yè)者的資格有這樣具體嚴(yán)格的規(guī)定。根據(jù)這個規(guī)定可以判斷我國兼職直銷員的比例在我國會有偏低的趨向，而歐洲直銷協(xié)會聯(lián)盟國家直銷員兼職的比例高達(dá)87％。因?yàn)樵谖鞣絿遥渲变N從業(yè)人員從事直銷多是抱著掙“外快”的態(tài)度進(jìn)行直銷。因而他們的心態(tài)相對平和。而中國從業(yè)者不同，中國的老百姓往往處于一個信息不對稱的地位，對直銷知之甚少，非法傳銷的暴利又十分誘人。因而他們一旦從事直銷行業(yè)往往把其當(dāng)作一條致富捷徑，將其作為主業(yè)，嚴(yán)重影響原來的本職工作。為了維護(hù)正常的社會生產(chǎn)秩序尤其特定部門的工作秩序和對青少年保護(hù)的需要，《直銷管理?xiàng)l例》嚴(yán)格規(guī)定從業(yè)資格，也是我國現(xiàn)階段過渡過程中的合理之舉。
4 直銷員和消費(fèi)者利益保護(hù)嚴(yán)格化
《直銷管理?xiàng)l例》對于直銷員和消費(fèi)者利益的保護(hù)力度要明顯強(qiáng)于其他國家，主要體現(xiàn)在幾個方面：(一)建立冷靜期制度。直銷商或消費(fèi)者分別可以在一定情形、一段時間內(nèi)自由退貨，而不受任何補(bǔ)償罰款。(二)建立信息披露制度。直銷企業(yè)在產(chǎn)品銷售中，依法向社會公眾公開的信息涉及計(jì)酬、退貨、保證金、招募推銷員、售后服務(wù)、推銷員培訓(xùn)等制度以及店鋪、推銷員信息，企業(yè)重大訴訟事項(xiàng)和主管被處理情況等。(三)建立保證金制度。由直銷企業(yè)向行政主管部門管理繳納一定款項(xiàng)，以保障直銷員和消費(fèi)者權(quán)益，確保直銷企業(yè)的償債能力。長期以來，我國市場交易中誠實(shí)守信缺失嚴(yán)重，直銷市場更是存在著由于信息不對稱造成的欺詐現(xiàn)象，因而法律強(qiáng)制規(guī)定嚴(yán)格的冷靜期和信息披露制度，有利于保護(hù)市場中的弱勢群體。而保證金制度，作為一種救濟(jì)機(jī)制不僅能夠進(jìn)一步保護(hù)直銷員和消費(fèi)者的利益。也有利于政府部門對直銷市場服務(wù)質(zhì)量的監(jiān)督和管理，既符合WTO
規(guī)則和國際慣例，又符合我國現(xiàn)階段直銷市場的需要，與我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《反不正當(dāng)競爭法》有關(guān)規(guī)定是一致的。
二、《直銷管理?xiàng)l例》和《禁止傳銷條例》的不足
我們國家立法向來有重經(jīng)驗(yàn)輕理性的特點(diǎn)，但對一個大陸法系國家而言，過度依賴于經(jīng)驗(yàn)，往往造成立法體系性和邏輯性的缺憾。我國《直銷管理?xiàng)l例》和《禁止傳銷條例》也在一些方面體現(xiàn)出了不足之處：
1 直銷概念界定依舊模糊
條例對直銷相關(guān)概念界定模糊不清。《直銷管理?xiàng)l例》的直銷定義僅指人員直銷，沒有區(qū)分傳統(tǒng)的企業(yè)雇用推銷員的方式。比如軟件生產(chǎn)商或銷售商通過招募人員，與被招募人員簽訂銷售合同(非勞動合同)。由被招募人員以生產(chǎn)商或銷售商的名義直接向用戶進(jìn)行推銷，以推銷產(chǎn)品數(shù)量獲取報(bào)酬，沒有底薪。此種方式可謂普遍，但是否均屬于直銷管理?xiàng)l例所規(guī)制的對象，條例似乎規(guī)定得不夠縝密。
2 市場準(zhǔn)入門檻過高
我國《直銷管理?xiàng)l例》規(guī)定8000萬的注冊資本，這在短期內(nèi)確實(shí)能夠達(dá)到整頓市場秩序的目的，但較高的市場門檻容易造成寡頭壟斷的局面，也將眾多的中小企業(yè)拒之門外，尤其是我國的民族直銷業(yè)將會受到很大的沖擊。從長遠(yuǎn)來看，這對于行業(yè)和消費(fèi)者都不利。面對嚴(yán)格的準(zhǔn)入制，直銷在中國可能會出現(xiàn)這樣一種格局：由于得不到批準(zhǔn)的企業(yè)會很多，原先的直銷企業(yè)可能面臨與合法直銷企業(yè)合作、轉(zhuǎn)入國際市場、關(guān)門歇業(yè)、轉(zhuǎn)入地下操作四條出路。其中大多數(shù)企業(yè)會選擇轉(zhuǎn)入地下無照經(jīng)營，往往演變?yōu)閭麂N，造成監(jiān)管的難度。注冊資本只是一個企業(yè)開辦的原始資本，對直銷員和消費(fèi)者最終能夠起到擔(dān)保作用的還是直銷企業(yè)的資產(chǎn)和保證金。資產(chǎn)質(zhì)量可以說比注冊資本更具有價值監(jiān)管價值，這在中國證券市場的發(fā)展中已經(jīng)得到了充分證明。
3 直銷員身份關(guān)系不明
《直銷管理?xiàng)l例》的一大遺憾就是直銷員的法律身份沒有界定，直銷企業(yè)與直銷員的法律關(guān)系不明。沒有明確的身份，直銷員的合法權(quán)利就難以得到切實(shí)的法律保障。《直銷管理?xiàng)l例》中的模糊規(guī)定，致使有觀點(diǎn)認(rèn)為直銷員和直銷企業(yè)之間存在事實(shí)上的勞動合同關(guān)系，這不僅模糊了國際上公認(rèn)的直銷員與直銷企業(yè)的委托關(guān)系，也使條例明令禁止的“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬”方式有了變通的存在空間：直銷企業(yè)可以將直銷人員晉級后成為公司員工并一層層升級，把團(tuán)隊(duì)計(jì)酬劃入企業(yè)內(nèi)部薪酬。由于條例只是對直銷企業(yè)正式員工招募進(jìn)行了限制，而直銷公司可以采取“非正式員工”的方式輕易規(guī)避法律的強(qiáng)制性規(guī)定。
三、現(xiàn)階段貫徹落實(shí)《直銷管理?xiàng)l例》和《禁止傳銷條例》的對策和建議
《直銷管理?xiàng)l例》和《禁止傳銷條例》的頒布執(zhí)行雖然有了法律依據(jù)，從兩年的實(shí)踐情況來。卻還需要做很多方面的工作：
1 加強(qiáng)執(zhí)法職能的整合
西方國家法律針對非法傳銷行為，都賦予了監(jiān)管部門獨(dú)立的有效執(zhí)法權(quán)，特別是在調(diào)查取證時可以搜查、扣押物證等一系列權(quán)力，來保證查清案件。我國《禁止傳銷條例》雖然規(guī)定工商部門為傳銷的監(jiān)管部門，但是在案件調(diào)查取證過程中，工商部門調(diào)查權(quán)在法律上還缺乏有效的保證，在執(zhí)行上缺乏有效的手段。我國執(zhí)法權(quán)力的分散，使傳銷分子有空可鉆，他們往往把重要的證據(jù)隱藏于營業(yè)場所以外的地方，如沒有公安部門的介入，很難查清其違法事實(shí)。工商部門不能隨意進(jìn)入民宅，沒有搜查權(quán)和拘留權(quán)，往往你前腳進(jìn)公司檢查。傳銷分子后腳回家轉(zhuǎn)移證據(jù)，最終只能因沒有足夠的證據(jù)而使案件不了了之。因此，就目前的法律框架下，希望政府部門能整合執(zhí)行權(quán)力，工商、公安、商務(wù)部門能互通情況，聯(lián)手執(zhí)法，以保證傳銷案件順利查處，才能維護(hù)正常的市場秩序。
2 創(chuàng)新監(jiān)管方式
直銷企業(yè)發(fā)展中涉及的最大問題是誠信問題。為了推進(jìn)直銷企業(yè)的誠信建設(shè)，樹立全新的行業(yè)形象，政府有關(guān)部門需在監(jiān)管模式上下功夫。設(shè)計(jì)有機(jī)的附加結(jié)構(gòu)型或者扁平型的組織結(jié)構(gòu)，以適應(yīng)現(xiàn)階段政府監(jiān)管工作的特點(diǎn)。建設(shè)全國統(tǒng)一的監(jiān)管信息網(wǎng)，做到標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一，資源共享。做好信息分類，在保護(hù)企業(yè)商業(yè)秘密的前提下，將各項(xiàng)數(shù)據(jù)及時公布于眾。加強(qiáng)監(jiān)管隊(duì)伍的專業(yè)化、信息化建設(shè)，監(jiān)管人員既要掌握直銷監(jiān)管的專業(yè)知識，又要能夠利用先進(jìn)的科技手段。促進(jìn)由靜態(tài)監(jiān)管向動態(tài)監(jiān)管的轉(zhuǎn)變。
針對直銷企業(yè)設(shè)立明確的市場準(zhǔn)入、經(jīng)營行為和市場退出的指標(biāo)體系。對一些具體指標(biāo)，如消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)、合同簽訂和履約、公平交易，要根據(jù)直銷企業(yè)的特點(diǎn)，做出明確細(xì)致的規(guī)定，加強(qiáng)對失信企業(yè)的制約，嚴(yán)肅懲戒失信行為。建立直銷企業(yè)的信用評級制度，通過對直銷產(chǎn)品、廣告真實(shí)性、納稅情況、消費(fèi)者權(quán)益維護(hù)、直銷員招募、合同簽訂和履約、資產(chǎn)質(zhì)量等情況的實(shí)時監(jiān)控給予信用定級。準(zhǔn)確反映直銷企業(yè)的信用狀況。
3 加強(qiáng)直銷行業(yè)協(xié)會建設(shè)
直銷行業(yè)協(xié)會在建立完善的直銷市場監(jiān)管體系中發(fā)揮著重要的作用。任何政府監(jiān)管都不可能是完整的，在政府行為、法律規(guī)范之外存在著大片灰色領(lǐng)域，政府行為難以有效介入。必須借助從業(yè)者的自律行為，予以利益和道德的約束。同時，監(jiān)管往往由于一定的主觀和客觀條件限制而不能對市場進(jìn)行有效的深入了解，對整個直銷市場的敏銳把握就不如直銷行業(yè)協(xié)會及其會員更專業(yè)，從行政管理成本上，由業(yè)內(nèi)人士的自我管理也明顯優(yōu)于公共權(quán)力的行政管理。
在國外，直銷行業(yè)協(xié)會作為政府和直銷企業(yè)間的橋梁，發(fā)揮著不可或缺的作用。建立直銷行業(yè)協(xié)會，加強(qiáng)行業(yè)自律管理，發(fā)揮“自我管理、自我服務(wù)、自我發(fā)展”的作用，也是各國成熟市場較為普遍的做法。隨著我國市場經(jīng)濟(jì)體制的日趨成熟，《直銷管理?xiàng)l例》的頒布實(shí)施，直銷市場將會不斷發(fā)展，建立直銷行業(yè)協(xié)會將會是直銷市場發(fā)展的必然趨勢，因此應(yīng)當(dāng)大膽借鑒國外成熟市場的做法，建立直銷行業(yè)協(xié)會，充分發(fā)揮其行業(yè)自律、自我規(guī)范及其上通下達(dá)的橋梁作用，促進(jìn)我國的直銷市場健康有序地發(fā)展。
4 進(jìn)一步完善直銷法律法規(guī)體系
《直銷管理?xiàng)l例》和《禁止傳銷條例》的頒布，僅僅是一個開始，我國直銷市場步入法制化道路仍然任重而道遠(yuǎn)。怎樣進(jìn)一步規(guī)范直銷行業(yè)的發(fā)展，打擊非法傳銷行為，是一個需要長期研究的課題。作為法律工作者應(yīng)積極深入研究。提出有建設(shè)性的意見，更好地維護(hù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序。為建設(shè)和諧社會作出積極貢獻(xiàn)。
從立法理念上來看，《直銷管理?xiàng)l例》和《禁止傳銷條例》有很強(qiáng)的管制色彩，很多國際上通行的直銷行為被禁止，更多的體現(xiàn)出“過渡”或者說是“破冰”的色彩。隨著我們國家經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、市場經(jīng)濟(jì)法制化的進(jìn)程加速以及對直銷了解的不斷深入。我們有必要通過實(shí)踐和理論探討進(jìn)一步完善適合我國國情的直銷法規(guī)。尤其關(guān)于“多層次直銷”的立法，筆者認(rèn)為。開放“多層次直銷”是我國直銷業(yè)發(fā)展的趨勢。怎樣規(guī)范“多層次直銷”這需要我們的立法者和執(zhí)法者以及學(xué)者在借鑒其他國家立法和執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，積極探索出適合我們國情的“多層次直銷”的法律規(guī)范。
本文作者：楊瑛工作單位：武漢大學(xué)國際法研究所
咨詢管轄權(quán)及咨詢意見
1．咨詢管轄權(quán)的含義。盡管咨詢管轄權(quán)(theAdvisoryJurisdiction)是一個耳熟能詳?shù)拿~，但是，要準(zhǔn)確界定它的含義似乎并不容易。在一些著作和教材中，有的是通過列舉《聯(lián)合國》第96條和《國際法院規(guī)約》第65條的規(guī)定及對比咨詢管轄權(quán)和訴訟管轄權(quán)的不同來闡明咨詢管轄權(quán)的淵源和特征。［1］(P478－479)有的僅提及咨詢制度的法律淵源及咨詢意見的效力，［2］(P793—794)有的僅說明國際法院具有發(fā)表咨詢意見的權(quán)限。［3］(P238)也許，這個名詞是如此的容易理解，以至于用不著對它專門加以界定。又或，給一個名詞下一個定義確非易事。有學(xué)者認(rèn)為:理解咨詢管轄權(quán)的定義的關(guān)鍵不在于界定管轄權(quán)三字，而在于理解法院經(jīng)由行使咨詢管轄權(quán)而發(fā)表的咨詢意見所涉及的當(dāng)事方、有關(guān)事項(xiàng)及其效力。［4］(P9)因此認(rèn)為:咨詢管轄權(quán)指的是國際性法院通過發(fā)表原則上沒有拘束力的咨詢意見的方式，對具有咨詢資格的國際組織所提出的請求加以裁決的權(quán)利和權(quán)限。2．咨詢意見的性質(zhì)和種類。一般來說，咨詢意見是指一個常設(shè)法庭對某個法律問題的司法意見，而不論這個問題是否與某個國際實(shí)體向法庭遞交的某項(xiàng)現(xiàn)行爭端有關(guān)。該意見對提出請求的實(shí)體或任何其他機(jī)構(gòu)、任何國家沒有拘束力，不能要求他們采取任何特定行動;一般充其量責(zé)成提出請求的實(shí)體在認(rèn)為咨詢意見對法律情勢所表示的觀點(diǎn)是正確的這一基礎(chǔ)上調(diào)整自己的行為。［5］(P92)下面以常設(shè)法院和國際法院的咨詢意見為例。在常設(shè)法院近20年的司法實(shí)踐中，有兩種咨詢意見。一種是法院就“一項(xiàng)爭端”而發(fā)表的咨詢意見，一種是法院就“一個問題”而發(fā)表的咨詢意見。對咨詢意見的這種分類由常設(shè)法院在其1936年的法院規(guī)約第83條中加以確認(rèn)。該條規(guī)定:在其咨詢程序中，如果請求法院發(fā)表咨詢意見的問題涉及兩個或兩個以上國聯(lián)會員國之間或非會員國之間存在的一項(xiàng)爭端，法院應(yīng)予適用規(guī)約第31條以及法院規(guī)則有關(guān)適用該條的規(guī)定。在聯(lián)合國時期，《聯(lián)合國》及《國際法院規(guī)約》均以“法律問題”的措辭代替了常設(shè)法院時期“爭端和問題”的規(guī)定。但國際法院在1946年的法院規(guī)則中即實(shí)際上區(qū)分了兩類咨詢意見，在發(fā)表不同意見時，法院適用的程序有所不同。《國際法院規(guī)則》第83條規(guī)定，如果一項(xiàng)咨詢意見乃就兩個或兩個以上國家之間實(shí)際上懸而未決的法律問題而發(fā)表，《國際法院規(guī)約》第31條以及《國際法院規(guī)則》中有關(guān)適用該條的規(guī)定應(yīng)予適用①。也就是說，如果一項(xiàng)咨詢意見不是就兩個或兩個以上國家間實(shí)際上懸而未決的法律問題而發(fā)表，則《國際法院規(guī)約》第31條②以及《國際法院規(guī)則》中有關(guān)適用該條的規(guī)定就不應(yīng)予以適用。此外，在國際法院的司法實(shí)踐中，法律問題實(shí)際上涵括了“爭端”和“問題”的事實(shí)。劉芳雄［4］(P11)認(rèn)為盡管《聯(lián)合國》和《國際法院規(guī)約》在形式上沒有區(qū)分咨詢意見的種類，但是，基于實(shí)踐的需要，法院事實(shí)上將它所發(fā)表的咨詢意見分為兩類，即針對一個兩個或兩個以上國家間實(shí)際上懸而未決的法律問題發(fā)表的咨詢意見和并非如此的咨詢意見，法院1978年及以后規(guī)則的第102條的有關(guān)規(guī)定即為對區(qū)分這兩類不同意見的證明③。綜上所述，咨詢意見原則上沒有拘束力;不同咨詢意見之間的區(qū)別在于:法院在發(fā)表它們時所適用的程序有所不同。
國際刑事法院法律文本咨詢委員會
《羅馬規(guī)約》對國際刑事法院的訴訟管轄權(quán)作了詳細(xì)的規(guī)定，但并未提及國際刑事法院的咨詢管轄權(quán)問題，也就是說《羅馬規(guī)約》并未規(guī)定國際刑事法院的咨詢管轄權(quán)，既而說明國際刑事法院并不擁有像其他一些國際法庭法院的咨詢管轄權(quán)，例如，常設(shè)國際法院、國際法院、國際海洋法法庭、歐洲法院、歐洲人權(quán)法院、美洲人權(quán)法院、部分國際組織行政法庭等的有關(guān)規(guī)約都規(guī)定了法院或法庭具有咨詢管轄權(quán)。盡管《羅馬規(guī)約》并未規(guī)定國際刑事法院的咨詢管轄權(quán)，但國際刑事法院于2004年5月第五次會議在海牙通過的《法院條例》(國際刑事法院正式文件ICC－BD/01－01－04)中規(guī)定了法律文本咨詢委員會。《法院條例》是依照《羅馬規(guī)約》第52條④通過的，《法院條例》第4條規(guī)定了法律文本咨詢委員會。1．法律文本咨詢委員會的組成人員。(1)從法庭成員中選出的三名法官，每一法庭選舉一名，他們應(yīng)為咨詢委員會的成員，任期三年;(2)檢察官辦公室的一名代表;(3)書記官處的一名代表;以及(4)律師名單中的一名律師代表。另外，根據(jù)該條例第4條第3款的規(guī)定當(dāng)咨詢委員會主席認(rèn)為與咨詢委員會的工作有關(guān)時，可酌情邀請有關(guān)團(tuán)體和個人提供意見。咨詢委員會的主席也可以尋求其他專家的建議。該條例第4條第6款規(guī)定:院長會議可酌情指定一人向咨詢委員會提供行政和法律支持，該名人員可以得到其他人員的協(xié)助。2．咨詢意見的申請。法律文本咨詢委員會享有咨詢管轄權(quán)即表明有些主體有資格請求法律文本咨詢委員會就法律文本問題發(fā)表咨詢意見。(1)有權(quán)申請咨詢意見的主體。哪些主體有權(quán)申請咨詢意見，根據(jù)《法院條例》第4條第4款以及第5款的規(guī)定，有權(quán)申請咨詢意見的主體有:法官、檢察官⑤、書記官、全體會議⑥以及院長會議⑦。(2)咨詢申請的提出。根據(jù)《法院條例》第4條的規(guī)定:檢察官可以對《規(guī)則》⑧或《犯罪要件》向法律文本咨詢委員會提出修正提案;全體會議可以對《規(guī)則》、《犯罪要件》以及《法院條例》向法律文本咨詢委員會提出修正案;院長會議可以向咨詢委員會提交任何事項(xiàng)⑨要求進(jìn)行審議。緊急情況下，院長會議可自行或應(yīng)某一法官或檢察官或書記官的請求，直接向法官提交對本條例的修正提案，由他們在全體會議上審議。《法院條例》第23條第2款規(guī)定:在法院訴訟期間使用的所有標(biāo)準(zhǔn)表格和樣紙應(yīng)由院長會議批準(zhǔn)。院長會議可將有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)表格和樣紙的任何事項(xiàng)提交法律文本咨詢委員會審議《法院條例》第107條第1款規(guī)定:與非《規(guī)約》締約國或政府間組織就法院多個機(jī)關(guān)管轄的事項(xiàng)締結(jié)合作總框架的一切協(xié)議應(yīng)在院長的職權(quán)內(nèi)談判，院長應(yīng)尋求法律文本咨詢委員會的建議。3．咨詢意見的程序。(1)對《規(guī)則》和《犯罪要件》的修正。根據(jù)《法院條例》第5條的規(guī)定:依照《規(guī)約》第51條和第9條對《規(guī)則》和對《犯罪要件》的任何修正提案應(yīng)由法官提交法律文本咨詢委員會。檢察官可向法律文本咨詢委員會提交建議。所有提案，連同任何解釋性材料，應(yīng)以書面形式用法院的兩種語言提交。《規(guī)約》第51條第3款規(guī)定:當(dāng)在緊急情況下時，若《規(guī)則》對法院面臨的具體情勢未有規(guī)定，院長會議可自行或應(yīng)某一法官或檢察官的請求，直接向法官提交臨時規(guī)則提案，由他們在全體會議上審議。(2)對《法院條例》的修正。根據(jù)《法院條例》第6條的規(guī)定:對本條例的任何修正提案應(yīng)伴有解釋性材料，此等文件應(yīng)以書面形式用法院的兩種語言提交法律文本咨詢委員會。在緊急情況下，院長會議可自行或應(yīng)某一法官或檢察官或書記官的請求，直接向法官提交對本條例的修正提案，由他們在全體會議上審議。對本條例的修正案不得追溯適用從而損及《羅馬規(guī)約》第55條第2款①或第58條②適用的人員、被告、判定有罪或無罪的人員。4.咨詢意見的作出。根據(jù)《法院條例》第4條第4款以及第5款的規(guī)定:咨詢委員會就《規(guī)則》、《犯罪要件》和《法院條例》的修正提案應(yīng)進(jìn)行審議并提出報(bào)告。除《法院條例》第5款規(guī)定外，咨詢委員會應(yīng)以法院的兩種工作語言提交一份書面報(bào)告，就這些提案向全體會議提出建議。應(yīng)向檢察官和書記官長③提交一份報(bào)告副本。咨詢委員會也應(yīng)就院長會議向其提交的任何事項(xiàng)進(jìn)行審議并提出報(bào)告。《法院條例》第4條第5款規(guī)定:當(dāng)檢察官提出對《規(guī)則》或《犯罪要件》的修正提案時，咨詢委員會應(yīng)將其報(bào)告送交檢察官。5.修正案的公布。根據(jù)《法院條例》第7條的規(guī)定:應(yīng)當(dāng)在法院公報(bào)中刊載下列法律文本及其修正案:《規(guī)約》《規(guī)則》《犯罪要件》《法院條例》《檢察官辦公室條例》《書記官處條例》《律師職業(yè)行為守則》《司法倫理準(zhǔn)則》《人事條例》《財(cái)務(wù)條例及規(guī)則》《關(guān)于國際刑事法院特權(quán)和豁免權(quán)的協(xié)定》《法院與聯(lián)合國關(guān)系的協(xié)定》《與東道國的總部協(xié)定》、院長會議與檢察官和/或書記官長磋商決定的任何其它材料。公報(bào)不僅應(yīng)當(dāng)公布以上法律文本及其修正案，而且也應(yīng)指出此等文本及其任何修正案的生效日期。根據(jù)《法院條例》第8條的規(guī)定:法院的網(wǎng)站也應(yīng)當(dāng)刊登下列材料:本條例第7條所述法院公報(bào);法院日程表;法院的判決和命令以及依《規(guī)則》第15條所述提交法院各案件的其它詳細(xì)資料;院長會議、檢察官或書記官長決定的任何其他材料。筆者之所以對法律文本咨詢委員會進(jìn)行詳細(xì)闡述，不僅因?yàn)榉晌谋疚瘑T會作為國際刑事法院咨詢管轄權(quán)的一部分，具有非常重要的作用，而且其咨詢程序也可以作為日后處理案件咨詢委員會對特定案件發(fā)表咨詢意見的一個參考。
《羅馬規(guī)約》未規(guī)定國際刑事法院咨詢管轄權(quán)之原因分析
《羅馬規(guī)約》以及《法院條例》只詳細(xì)規(guī)定了國際刑事法院的訴訟管轄權(quán)及程序事項(xiàng)以及法律文本咨詢委員會的咨詢管轄權(quán)及其程序事項(xiàng)，但卻未規(guī)定國際刑事法院的咨詢管轄權(quán)，筆者認(rèn)為有以下一些原因。1．個人刑事責(zé)任原則。《羅馬規(guī)約》第25條明確規(guī)定:國際刑事法院依照本規(guī)約對自然人行使管轄權(quán);實(shí)施本規(guī)約管轄范圍內(nèi)的犯罪的人應(yīng)當(dāng)自己承擔(dān)責(zé)任，并接受處罰。該條還規(guī)定，對于國際刑事法院管轄范圍內(nèi)的犯罪，不論是個人實(shí)施、與他人共同實(shí)施，還是通過他人實(shí)施，亦不論他人是否負(fù)有刑事責(zé)任;命令、教唆或引誘他人實(shí)施此等犯罪，或者以促成犯罪實(shí)施的故意而幫助、煽動或以其他方式(包括為犯罪的實(shí)施提供工具)協(xié)助犯罪的實(shí)施或著手實(shí)施的，不論該犯罪是實(shí)際發(fā)生還是未遂;以任何其他方式，對有共同目的之團(tuán)伙實(shí)施或企圖實(shí)施的此等犯罪發(fā)揮作用;在滅絕種族罪中，直接地和公開地煽動他人實(shí)施犯罪;意圖實(shí)施此等犯罪并通過實(shí)質(zhì)性步驟開始執(zhí)行該犯罪，但因?yàn)槠湟庵疽酝獾囊蛩兀缸餂]有發(fā)生的，都應(yīng)當(dāng)依照本規(guī)約承擔(dān)刑事責(zé)任并受刑罰處罰。但是放棄實(shí)施犯罪或以其他方式防止完成犯罪的人，如果他完全地、自愿地放棄犯罪意圖，應(yīng)作為該犯罪的未遂，直接地依照本規(guī)約免除刑罰。該條還特別規(guī)定，本規(guī)約有關(guān)個人刑事責(zé)任的規(guī)定不影響國家依照國際法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)地責(zé)任。按照規(guī)約第26條的規(guī)定，個人刑事責(zé)任僅限于對已滿18周歲的人追究刑事責(zé)任。這種規(guī)定使得《羅馬規(guī)約》的適用具有了刑法精確性的精髓，這也是至今為止所有的國際刑法公約所未曾有過的法律現(xiàn)象。個人刑事責(zé)任原則是指個人作為國際罪行的實(shí)際和直接或間接實(shí)施者，無論其實(shí)施犯罪行為時是以什么樣的身份，是以國家的名義還是以國家代表名義做出的行為，都應(yīng)該承擔(dān)與其犯罪行為相適應(yīng)的刑事責(zé)任［6］(P328)。紐倫堡法庭的判決說:“違反國際法的罪行，是由人、而不是由抽象的實(shí)體實(shí)施的，只有懲罰實(shí)施這種罪行的個人，國際法的規(guī)定才能得到實(shí)施。”這樣就確立了對所有實(shí)施這種行為的人追究個人刑事責(zé)任的原則，這是國際刑法的基石之一。這是二戰(zhàn)以后國際法上確立的一項(xiàng)新的原則，標(biāo)志著現(xiàn)代國際法的一個重要的發(fā)展階段，是國際刑事法院在確定國際刑事責(zé)任時必須適用的一項(xiàng)基本原則。有學(xué)者提出國家刑事責(zé)任學(xué)說，國家作為國際法的主體，應(yīng)當(dāng)能夠成為國際犯罪的主體;但是，國家作為國家責(zé)任的主體，卻無法成為、也不可能成為國際刑事責(zé)任的主體。國家不能承擔(dān)國際刑事責(zé)任，這是因?yàn)閲也荒艹袚?dān)國際刑事責(zé)任的表現(xiàn)形式———刑罰處罰［7］。而犯罪組織，同國家一樣，既沒有意識，又缺乏刑事責(zé)任能力。法庭只能宣告這些組織具有犯罪性質(zhì)，但無法追究犯罪組織的刑事責(zé)任［8］。正是依據(jù)個人刑事責(zé)任原則，二戰(zhàn)結(jié)束后，歐洲國際軍事法庭和遠(yuǎn)東國際軍事法庭分別審判了軸心國和日本的幾十名主要戰(zhàn)犯，并處于他們罪有應(yīng)得的刑罰，其他同盟國也分別在自己國內(nèi)進(jìn)行了兩千多次的審判活動，使上萬名戰(zhàn)犯受到法律的制裁。［9］(P83－84)基于同樣的原則，《前南斯拉夫問題國際法庭規(guī)約》第7條第1款和《盧旺達(dá)問題國際法庭規(guī)約》第6條第1款都明確規(guī)定:凡是計(jì)劃、教唆、命令、犯有或者協(xié)助或煽動他人計(jì)劃、準(zhǔn)備或進(jìn)行規(guī)約所涉犯罪的個人，應(yīng)該為其犯罪行為承擔(dān)個人責(zé)任。筆者認(rèn)為，正是因?yàn)閲H刑事法院的個人刑事責(zé)任原則，國際刑事法院才不擁有對追究個人刑事責(zé)任的犯罪人的咨詢管轄權(quán)。正如國內(nèi)法院在追究刑事犯罪人刑事責(zé)任時，如果是嚴(yán)重危害社會的犯罪行為，公訴機(jī)關(guān)要主動提訟，法院進(jìn)行審理，即使被害人出于任何原因要求撤訴，只要犯罪行為屬于嚴(yán)重危害社會的犯罪行為，法院也將不會允許被害人撤訴而繼續(xù)審理，公訴機(jī)關(guān)也不會主動撤回公訴的。當(dāng)然，《羅馬規(guī)約》宣言及第5條第1款規(guī)定:國際刑事法院所管轄的是整個國際社會關(guān)注的最嚴(yán)重的犯罪，即滅絕種族罪、危害人類罪、戰(zhàn)爭罪和侵略罪。對于這四種嚴(yán)重的犯罪行為，當(dāng)然要經(jīng)過國際刑事法院的審判以追究犯罪人的刑事責(zé)任，而不會只是對這些犯罪行為和犯罪人發(fā)表一些并不具有法律約束力的咨詢意見。2．管轄權(quán)的產(chǎn)生基礎(chǔ)———國家同意原則。國際法上并不存在超越國家之上的司法機(jī)構(gòu)。在國內(nèi)法系統(tǒng)中，國內(nèi)法院的管轄權(quán)由成文法或普通法來規(guī)定，爭端當(dāng)事方的協(xié)議或同意并非國內(nèi)法院在管轄權(quán)方面所考慮的。假如允許當(dāng)事方的協(xié)議或同意作為裁判機(jī)關(guān)管轄權(quán)的基礎(chǔ)，如仲裁機(jī)關(guān)，則是由于大陸法系法律作出了明確的、例外的規(guī)定。在這種情形下，該裁判機(jī)關(guān)的管轄權(quán)是由成文法律明確規(guī)定的。在國家之間，基于國家平等原則及平等者之間無管轄權(quán)原則，國際法禁止一國侵害他國，禁止強(qiáng)迫國家接受未經(jīng)其同意的任何機(jī)構(gòu)的管轄。無論是臨時性還是常設(shè)性的裁判機(jī)構(gòu)，從仲裁法庭到國際一般司法機(jī)構(gòu)到專業(yè)法庭，其管轄權(quán)均來源于當(dāng)事國的同意，這是國際法庭管轄權(quán)取得的基礎(chǔ)(當(dāng)然，這里的管轄權(quán)既包括訴訟管轄權(quán)也包括咨詢管轄權(quán))。對于國際刑事法院來說，也不例外，它首先也是一個國際性的法院及法庭，因此，要想取得管轄權(quán)，同樣也應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事國國家的同意為基礎(chǔ)。(1)常設(shè)國際法院和國際法院。常設(shè)國際法院在1923年東卡雷利亞問題案中，發(fā)表咨詢意見:“國際法公認(rèn)的規(guī)則是，任何國家，在沒有經(jīng)過其同意的前提下，不能被強(qiáng)迫其將爭端提交仲裁或其它和平解決方法。”①在上西里西亞少數(shù)學(xué)校案(1928)中，常設(shè)國際法院指出:“法院的管轄權(quán)依賴于當(dāng)事國的意志。”明確了當(dāng)事國同意與法院管轄權(quán)取得的關(guān)系。②國際法院在科孚海峽案(臨時措施)中，指出正是由于當(dāng)事國的默示同意，將管轄權(quán)賦予了法院。③在本案中，被告當(dāng)事國阿爾巴尼亞政府在給法院信中聲明:“它接受法院對本案的管轄，但下不為例。”法院認(rèn)為:“英國政府以遞交請求書方式提交案件，給了阿爾巴尼亞政府接受法院管轄的機(jī)會，阿爾巴尼亞政府在1947年7月2日的信中已表示接受管轄。”法院這個聲明包含一個重要觀點(diǎn)，即認(rèn)為在國際司法程序中可由當(dāng)事國默示同意接受法院管轄(FormPro-roguatm)———這一觀點(diǎn)在易顯河教授的論文《管轄權(quán)延伸回歸國際法院》［10］中作了較詳細(xì)的論述。在1952年英伊石油公司案中，④國際法院指出，《國際法院規(guī)約》第36條關(guān)于管轄權(quán)的規(guī)定是基于一條原則，即法院審理和裁判案件實(shí)質(zhì)的管轄權(quán)依賴于爭端當(dāng)事國的意志。法院認(rèn)為，由于不存在能為法院提供管轄依據(jù)的條約，法院最終以九票對五票判定其對本案沒有管轄權(quán)。在東帝汶案中，東帝汶原是葡萄牙的殖民地，70年代被印度尼西亞兼并。葡萄牙以東帝汶與澳大利亞簽訂的劃分大陸架的協(xié)定未得到宗主國葡萄牙的同意而無效為由，將澳大利亞訴至國際法院。澳大利亞提出初步反對意見認(rèn)為葡萄牙的請求不成立。理由為:該案的先決問題是訴訟主體是否合法，而認(rèn)定訴訟主體是否合法的關(guān)鍵是東帝汶被印度尼西亞占領(lǐng)是否合法，如果該占領(lǐng)是合法的，則本案的當(dāng)事國是印度尼西亞和澳大利亞;如果該占領(lǐng)是非法的，則本案的當(dāng)事國是葡萄牙和澳大利亞。由于本案涉及第三國—印度尼西亞的利益，在印度尼西亞未參加訴訟的前提下，不能作出涉及其利益的裁判，且將導(dǎo)致案件裁決成果執(zhí)行不能，故澳大利亞請求國際法院駁回此案。國際法院認(rèn)為澳大利亞的理由成立，裁決駁回該案。指出:“沒有爭端當(dāng)事國同意接受其管轄權(quán)，國際法院不能裁決當(dāng)事國之間的爭端。”①在瑙魯磷地案②及關(guān)于對保、羅、匈和約的解釋問題案中，③國際法院裁決均涉及到同意原則。國際法院在關(guān)于第三國申請參加訴訟的案例中，也重申“同意”作為取得管轄權(quán)基礎(chǔ)這一原則。因?yàn)榈谌龂鴧⒓訕I(yè)已存在的爭端，勢必涉及到法院對此新的爭端是否具有管轄權(quán)的問題，法院對現(xiàn)有爭端的管轄權(quán)基于原被告當(dāng)事國同意，第三國能否參加現(xiàn)有訴訟及法院能否行使管轄權(quán)也以原被告當(dāng)事國是否同意為前提。如在利比亞—馬耳他大陸架劃界案④中，意大利申請作為第三國參加訴訟，利比亞、馬耳他則提出反對意見。國際法院認(rèn)為，根據(jù)意大利的請求，法院就必須研究有關(guān)意大利在該爭議區(qū)域的權(quán)利及該權(quán)利是否與馬、比兩國有爭議，而此項(xiàng)請求系一新爭端，與法院對現(xiàn)有爭議一案所具有的管轄權(quán)不同(該案中利、比兩國以特別協(xié)定同意將爭端提交法院)，且意大利又不符合《國際法院規(guī)約》第62條規(guī)定的“參加”條件，故駁回了意大利的參加請求。(2)國際海洋法庭國際海洋法庭管轄權(quán)的取得同樣取決于爭端當(dāng)事方的同意，《聯(lián)合國海洋法公約》第286條及《國際海洋法法庭規(guī)約》第21條、22條規(guī)定了當(dāng)事國同意接受管轄的具體方式。在國際海洋法法庭處理的第一個案件“塞加號”案(迅速釋放)⑤［11］(P368－369)中，法庭認(rèn)為圣文森特及格林納丁斯和幾內(nèi)亞兩當(dāng)事國均為《聯(lián)合國海洋法公約》締約國，締約國當(dāng)然己同意法庭管轄，法庭當(dāng)然具有《聯(lián)合國海洋法公約》第292條規(guī)定的船只和船員的迅速釋放管轄權(quán)。而在“塞加號”(theSaigaCase)案(臨時措施和實(shí)質(zhì)問題)中，兩當(dāng)事國則達(dá)成特別協(xié)議同意將案件提交法庭審理［12］。(3)國際刑事司法機(jī)構(gòu)二戰(zhàn)后成立的紐倫堡國際軍事法庭以及遠(yuǎn)東國際軍事法庭，對納粹戰(zhàn)犯和日本戰(zhàn)犯進(jìn)行審判，其依據(jù)是兩次海牙和平會議編纂的有關(guān)戰(zhàn)爭法規(guī)公約和習(xí)慣國際法。這是人類歷史上第一次將有關(guān)戰(zhàn)爭法和國際人道主義法中的國際刑法規(guī)范，通過軍事性國際刑事司法機(jī)構(gòu)實(shí)施于個人戰(zhàn)犯的實(shí)踐先例。紐倫堡和遠(yuǎn)東國際軍事法庭的實(shí)踐對國際人道主義法和國際刑法的發(fā)展作出了重大的貢獻(xiàn)，確立了個人責(zé)任原則，所確立的相關(guān)國際罪行在1946年12月11日聯(lián)合國大會的決議中得到確認(rèn)，在事后的《滅種罪公約》和《日內(nèi)瓦公約》中得以確認(rèn)和發(fā)展。前南斯拉夫聯(lián)盟的解體導(dǎo)致了一系列戰(zhàn)爭的爆發(fā)，無數(shù)的暴行，尤其是反人類罪、戰(zhàn)爭罪和種族滅絕罪都在這些戰(zhàn)爭中發(fā)生。為1991年以來前南斯拉夫境內(nèi)所犯的嚴(yán)重違反國際人道主義法行為負(fù)責(zé)人，1993年聯(lián)合國安理會通過827號決議成立前南期拉夫問題國際法庭。前南斯拉夫國際法庭的設(shè)立是第二次世界大戰(zhàn)之后的第一個國際刑事法庭。前南斯拉夫國際刑事法庭及盧旺達(dá)國際刑事法庭都是有選擇性地建立起來的。盡管如此，這兩個法庭還有在波黑、塞拉利昂、柬埔寨和東帝汶建立的混合型法庭，毫無疑問地為發(fā)展國際刑法及證實(shí)普遍性原則做出了重要的貢獻(xiàn)。“建立國際刑事法院是國際社會由來已久的理想和奮斗目標(biāo)”［13］，從《凡爾賽和約》到盧旺達(dá)國際法庭，從國際社會籌建國際刑事法院構(gòu)想產(chǎn)生、發(fā)展到1998年7月17日羅馬外交官大會《國際刑事法院規(guī)約》(簡稱《羅馬規(guī)約》)應(yīng)運(yùn)而生，再到2002年7月1日《羅馬規(guī)約》生效，標(biāo)志著國際社會期待已久的常設(shè)國際刑事法院合法誕生。國際刑事法院的創(chuàng)設(shè)，消弭了半個世紀(jì)以來國際社會為懲治最為嚴(yán)重的國際罪行而設(shè)立的國際特設(shè)法院所具有的“臨事而制”的種種弊端，對懲治和威懾嚴(yán)重的國際犯罪，維護(hù)世界和平與安全，具有積極的法律意義。通過以上敘述，從最初的紐倫堡國際軍事法庭以及遠(yuǎn)東國際軍事法庭到前南斯拉夫國際刑事法庭及盧旺達(dá)國際刑事法庭，再到國際刑事法院的建立，所有的法院或法庭的規(guī)章中都未涉及咨詢管轄權(quán)問題。當(dāng)初設(shè)立各種國際性刑事法院或法庭時，各個國家都是迫切需要解決在特定時間、特定地點(diǎn)并針對特定人員所犯下的特定罪行而創(chuàng)設(shè)的，因此并不會關(guān)心是否需要法庭對這么多的“特定”因素的案件發(fā)表一個并不具有法律約束力的咨詢意見，而是相反，各個國家迫切需要要對這些“特定”因素的案件作出具有法律約束力的判決!他們需要對這些特定的罪犯追究刑事責(zé)任!因此，對于國際刑事法院的咨詢管轄權(quán)來說，由于缺乏各個國家的同意基礎(chǔ)，因此，不論是《羅馬規(guī)約》還是國際刑事法院的《法院條例》都沒有關(guān)于咨詢管轄權(quán)的規(guī)定也就不足為奇了。
創(chuàng)立國際刑事法院咨詢委員會的建議
盡管國際刑事法院的管轄權(quán)中沒有對咨詢管轄權(quán)的規(guī)定，但是基于對咨詢管轄權(quán)的研究，筆者認(rèn)為，如果國際刑事法院能夠創(chuàng)立這樣一個咨詢管轄委員會，對特定案件以及對該特定案件相關(guān)的法律問題發(fā)表具有一定拘束力的咨詢意見，這樣不僅可以增強(qiáng)國際刑事法院追求司法正義的信心，而且也可以更大程度的保護(hù)受害人的利益。具體建議如下:國際刑事法院創(chuàng)立的這個咨詢委員會應(yīng)當(dāng)包括兩個部分，一部分是已經(jīng)存在的法律文本咨詢委員會，另一部分是對一些特定案件發(fā)表咨詢意見的案件咨詢委員會。讓我們來討論一下這個咨詢委員會將會對什么案件以及與該案件相關(guān)的法律問題發(fā)表咨詢意見。根據(jù)《羅馬規(guī)約》第17條第1款的規(guī)定:有下列情形之一，國際刑事法院應(yīng)斷定案件不可受理:(1)對案件具有管轄權(quán)的國家正在對案件進(jìn)行調(diào)查或，除非該國不愿意或不能夠切實(shí)進(jìn)行調(diào)查或;(2)對案件具有管轄權(quán)的國家已經(jīng)對該案進(jìn)行調(diào)查，而且該國已決定不對有關(guān)的人進(jìn)行，除非作出這項(xiàng)決定是由于該國不愿意或不能夠切實(shí)進(jìn)行;(3)有關(guān)的人已經(jīng)由于作為控告理由的行為受到審判，根據(jù)第20條第3款①，本法院不得進(jìn)行審判;(4)案件缺乏足夠的嚴(yán)重程度，法院無采取進(jìn)一步行動的充分理由。接著，《規(guī)約》又在第17條第2、3款規(guī)定了如何判斷某一案件是否存在不愿意或不能夠情形的問題。在此，筆者僅想就《規(guī)約》第17條第1款第4項(xiàng)的規(guī)定進(jìn)行討論，正如該項(xiàng)所規(guī)定的，如果案件缺乏足夠的嚴(yán)重程度，法院無權(quán)采取進(jìn)一步行動的充分理由時，這時法院就應(yīng)該斷定該案件不可受理。既然《規(guī)約》有這么一項(xiàng)規(guī)定，那么當(dāng)此種情況出現(xiàn)時，法院很容易作出案件不可受理的裁定，但是作出裁定后當(dāng)事國的情況也同樣“容易”嗎?既然案件已經(jīng)到國際刑事法院，那么受害國或受害人一定是認(rèn)為犯罪嫌疑人存在加害行為，否則他們也不會將案件到國際刑事法院，可是當(dāng)法院卻因案件缺乏足夠的嚴(yán)重程度而不予受理，受害國或受害人一定不會因?yàn)檫@個理由而感覺到所謂的“公平”。筆者認(rèn)為，如果設(shè)立一個咨詢委員會，可以專門針對該類案件發(fā)表咨詢意見。也就是說，當(dāng)國際刑事法院在作出因?yàn)榘讣狈ψ銐虻膰?yán)重程度而不予受理的裁定后，由受害國或受害人申請，咨詢委員會便可發(fā)表針對這類案件的咨詢意見。有人會問，由于國家同意原則是任何管轄權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)，如果這時加害人不同意咨詢委員會的咨詢管轄怎么辦呢?這其實(shí)很簡單，正如當(dāng)初國際社會設(shè)立國際性法院一樣，任何到國際刑事法院的案件難道都得到加害人的同意了嗎?答案當(dāng)然是否定的。只要所涉及的案件屬于國際刑事法院的管轄范圍，而不論加害人是否同意(他們當(dāng)然不想承擔(dān)刑事責(zé)任，否則他們也不會去實(shí)施加害行為。)，國際刑事法院都有對特定案件的管轄權(quán)。同樣，如果這個咨詢委員會能夠設(shè)立起來，在設(shè)立之前一定也是經(jīng)過各個國家的討論并同意的，這個程序與設(shè)立國際刑事法院的程序一樣，咨詢委員會擁有對此類案件的咨詢管轄權(quán)，也就不論加害人同意與否，因?yàn)槿魏我粋€司法機(jī)構(gòu)，不論國際性的、還是區(qū)域性的，又或是臨時性的、還是常設(shè)性的司法機(jī)構(gòu)都是在追求最大程度的公平與公正!因此，筆者建議國際刑事法院可以設(shè)立這樣一個可以針對《羅馬規(guī)約》第17條第1款第4項(xiàng)所涉及的案件的咨詢委員會以行使相應(yīng)的咨詢管轄權(quán)，并且可以針對當(dāng)事人所提出的與此類案件相關(guān)的法律問題發(fā)表具有一定法律約束力的咨詢意見。綜上所述，筆者建議國際刑事法院可以設(shè)立一個咨詢委員會，該咨詢委員會包括兩個部分，一部分是已經(jīng)設(shè)立的法律文本咨詢委員會，另一個部分就是針對特定案件的案件咨詢委員會，即針對法院以案件缺乏足夠的嚴(yán)重程度而不予受理的案件以及當(dāng)事人所提出的與該類案件有關(guān)的法律問題發(fā)表具有一定拘束力的咨詢意見的咨詢委員會。這一案件咨詢委員會可以法律文本咨詢委員會為基礎(chǔ)，并參考其咨詢意見程序制定出一套符合自己實(shí)際的程序規(guī)則。
一、新《條例》在醫(yī)療事故處理上的五個新進(jìn)展
與原《辦法》相比，新《條例》在醫(yī)療事故概念界定、醫(yī)療事故鑒定程序、患者權(quán)利保護(hù)、損害賠償標(biāo)準(zhǔn)和醫(yī)療事故處理程序等五個方面，有了新進(jìn)展。綜合這五個新進(jìn)展，可以說，新《條例》在保護(hù)患者受到醫(yī)療事故損害獲得賠償?shù)臋?quán)利方面，是大有進(jìn)步的。
（一）對醫(yī)療事故概念作出新的界定，保障過失醫(yī)療行為造成的人身損害后果能夠獲得救濟(jì)
新《條例》對醫(yī)療事故概念作出了新的界定，使醫(yī)療事故的外延有了很大擴(kuò)展，擴(kuò)大了救濟(jì)的范圍。主要表現(xiàn)在：
第一，醫(yī)療事故概念界定擴(kuò)大了醫(yī)療事故的范圍。原《辦法》第2條規(guī)定：“本辦法所稱的醫(yī)療事故，是指在診療護(hù)理工作中，因醫(yī)務(wù)人員診療護(hù)理過失，直接造成病員死亡、殘廢、組織器官損傷導(dǎo)致功能障礙的。”新《條例》第2條規(guī)定：“本條例所稱的醫(yī)療事故，是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事故。”兩相對照，對醫(yī)療事故的兩個界定最明顯的差別是，前者規(guī)定構(gòu)成醫(yī)療事故必須是“導(dǎo)致功能障礙”，后者規(guī)定是“過失造成患者人身損害”，新規(guī)定的醫(yī)療事故概念明顯比原來寬。凡是違法或者違章醫(yī)療行為過失造成患者人身損害的事故，都屬于醫(yī)療事故。對于過去不能認(rèn)定為醫(yī)療事故的造成人身損害但是沒有造成功能障礙的醫(yī)療損害，現(xiàn)在可以定為醫(yī)療事故。
第二，對醫(yī)療事故的類型和等級劃分，由原來分為醫(yī)療事故和技術(shù)事故兩類、三個等級，改為統(tǒng)稱為醫(yī)療事故，分為四級。 其中前三級醫(yī)療事故都是造成死亡、重度殘疾，或者造成中度殘疾、輕度殘疾導(dǎo)致嚴(yán)重功能障礙、一般功能障礙的，四級醫(yī)療事故為造成明顯人身損害的其他后果的。四級醫(yī)療事故顯然就是造成一般的人身損害事故，界限較寬，將過去規(guī)定不予賠償?shù)乃^“醫(yī)療差錯”包括在其中，應(yīng)當(dāng)給予賠償。新《條例》使用的“醫(yī)療過失行為”的概念，與原來的醫(yī)療差錯概念并不相同，而是醫(yī)療事故的構(gòu)成的客觀要件，而不是免責(zé)條件。
第三，雖然對不屬于醫(yī)療事故的規(guī)定范圍有所擴(kuò)大，但是確定的內(nèi)容比較準(zhǔn)確，刪除了原《辦法》中不合理的“雖有診療護(hù)理錯誤，但未造成病員死亡、殘廢、功能障礙的” 規(guī)定。新《條例》第33條規(guī)定，以下六種情形不屬于醫(yī)療事故：一是緊急情況下為搶救垂危患者生命而采取緊急醫(yī)學(xué)措施造成不良后果的；二是在醫(yī)療活動中由于患者病情異常或者患者體質(zhì)特殊而發(fā)生醫(yī)療意外的；三是在現(xiàn)有醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)條件下，發(fā)生無法預(yù)料或者不能防范的不良后果的；四是無過錯輸血感染造成不良后果的；五是因患方原因延誤診療導(dǎo)致不良后果的；六是因不可抗力造成不良后果的。應(yīng)當(dāng)說，對這六種情形不認(rèn)定是醫(yī)療事故是有道理的。
對醫(yī)療事故概念界定的上述改變，擴(kuò)大了醫(yī)療事故的范圍，對于保障受害患者實(shí)現(xiàn)損害賠償?shù)臋?quán)利是有積極意義的。有人認(rèn)為，按照現(xiàn)在對醫(yī)療事故概念的界定，對于醫(yī)院抱錯孩子、給錯藥、賣假藥的行為，就不能定為醫(yī)療事故，給受害人以賠償。事實(shí)上，這樣的行為不是醫(yī)療事故能夠解決的，應(yīng)當(dāng)采用其他辦法解決。抱錯孩子的問題，應(yīng)當(dāng)依照侵害親權(quán)的侵權(quán)行為處理。給錯藥、賣假藥的問題，應(yīng)當(dāng)依照合同關(guān)系處理。這些都是有具體的解決辦法，不必一定要按照醫(yī)療事故請求賠償。
有人提出，新《條例》第49條第二款關(guān)于“不屬于醫(yī)療事故，醫(yī)療機(jī)構(gòu)不承擔(dān)賠償責(zé)任”的規(guī)定有問題，限制了法院的審判權(quán)限。我認(rèn)為，有了對上述關(guān)于醫(yī)療事故概念界定的擴(kuò)大，再加上法院可以組織專家鑒定組進(jìn)行醫(yī)療事故鑒定，應(yīng)當(dāng)說不會出現(xiàn)大的問題，也不能認(rèn)為這是對審判權(quán)限的限制。
（二）醫(yī)療事故鑒定程序公開、民主，保障醫(yī)療事故鑒定結(jié)論公正、準(zhǔn)確
在新《條例》中，對醫(yī)療事故鑒定規(guī)定的改變，是最大的變化。醫(yī)療事故鑒定的變化集中表現(xiàn)在以下幾點(diǎn)：
第一，醫(yī)療事故鑒定的組織工作，由政府的衛(wèi)生行政部門組織改變?yōu)獒t(yī)學(xué)會組織，體現(xiàn)了醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的中立性，擺脫了政府干預(yù)醫(yī)療事故鑒定的嫌疑，增加了患者和公眾的信任度。
第二，鑒定機(jī)構(gòu)由醫(yī)療事故鑒定委員會改為專家鑒定組，鑒定方式明定為合議制，鑒定結(jié)論以專家鑒定組成員過半數(shù)通過， 改變了過去醫(yī)療事故鑒定委員會的常設(shè)性、技術(shù)鑒定程序不公開、鑒定方式不明確的狀況。
第三，建立醫(yī)療事故鑒定專家?guī)欤瑢＜诣b定組成員由雙方當(dāng)事人在醫(yī)學(xué)會主持下隨機(jī)抽取，并可以有法醫(yī)參加， 改變了過去的醫(yī)療事故鑒定委員會成員由政府主管部門指定、不得醫(yī)療機(jī)構(gòu)以外的專家參加的封閉狀況，防止鑒定結(jié)論的不公正，可以擺脫醫(yī)療事故鑒定的“護(hù)短”嫌疑。
第四，鑒定機(jī)構(gòu)等級的變化，一是由三級鑒定改為原則上兩級鑒定，即首次鑒定和再次鑒定，二是由省級鑒定為最終鑒定改為再次鑒定，三是新設(shè)中華醫(yī)學(xué)會組織疑難、復(fù)雜并在全國有重大影響的醫(yī)療事故爭議的技術(shù)鑒定形式，因而鑒定程序更為科學(xué)，保證醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論的科學(xué)、合理。
第五，規(guī)定醫(yī)療事故鑒定的法定期限，必須在接到當(dāng)事人提交的有關(guān)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的材料、書面陳述及答辯之日起45日內(nèi)組織鑒定，并出具醫(yī)療事故技術(shù)鑒定書，改變了過去鑒定沒有期限的狀況，保證技術(shù)鑒定的及時性。
第六，對醫(yī)療機(jī)構(gòu)不按照規(guī)定提供醫(yī)療事故技術(shù)鑒定材料，導(dǎo)致醫(yī)療事故技術(shù)鑒定不能進(jìn)行的，規(guī)定由醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)責(zé)任。這對醫(yī)療機(jī)構(gòu)是一個限制，但是究竟承擔(dān)的是什么責(zé)任，尚不明確。
這些新規(guī)定，使醫(yī)療事故鑒定的組織機(jī)構(gòu)、人員的資格和選擇、鑒定程序公開、透明，體現(xiàn)民主作風(fēng)，對于保障鑒定結(jié)論的公正，具有積極意義。可以說，在目前情況下，對于醫(yī)療事故技術(shù)鑒定能夠規(guī)定這種程度，是難能可貴的。
（三）增加對患者權(quán)利的規(guī)定，保障患者依法行使權(quán)利
新《條例》對患者的權(quán)利作出了一些新的規(guī)定。諸如：
1.第10條規(guī)定，患者有權(quán)復(fù)印或者復(fù)制病歷資料。這一權(quán)利，對于患者掌握醫(yī)療事故爭議的真實(shí)情況，具有重要意義。
2.第11條規(guī)定，醫(yī)療機(jī)構(gòu)對患者的病情、醫(yī)療措施、醫(yī)療風(fēng)險等有告知的義務(wù)，患者享有知情權(quán)。醫(yī)療機(jī)構(gòu)對上述情況不據(jù)實(shí)告知，就是違背其法定作為義務(wù)。
3.第12條規(guī)定，發(fā)生、發(fā)現(xiàn)醫(yī)療事故、醫(yī)療過失行為等，醫(yī)療機(jī)構(gòu)有通報(bào)、解釋義務(wù)，患者享有知情權(quán)。對此，患者在發(fā)生爭議之后，可以行使知情權(quán)，要求醫(yī)療機(jī)構(gòu)據(jù)實(shí)通報(bào)、解釋。
4.第16條規(guī)定，在發(fā)生醫(yī)療事故爭議時，患者有與醫(yī)療機(jī)構(gòu)共同封存病例討論記錄、疑難病例討論記錄、上級醫(yī)師查房記錄、會診意見、病程記錄的權(quán)利。醫(yī)療機(jī)構(gòu)對上述病歷資料單獨(dú)處置，侵害患者的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)對自己不利的后果。
5.第17條規(guī)定，疑似輸液、輸血、注射、藥物等引起不良后果的，患者享有與醫(yī)療機(jī)構(gòu)共同封現(xiàn)場實(shí)物、共同指定檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)的權(quán)利。同上例，醫(yī)療機(jī)構(gòu)單獨(dú)處置，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)對自己不利的后果。
6.第18條規(guī)定，患者死亡進(jìn)行尸檢時，患者家屬有權(quán)請法醫(yī)病理學(xué)人員參加，有權(quán)委派代表觀察尸檢過程。違背上述規(guī)定進(jìn)行的尸檢，患者家屬可以請求重新進(jìn)行尸檢。
7.第20條規(guī)定，醫(yī)患協(xié)商解決醫(yī)療事故爭議的，患者有權(quán)與醫(yī)療機(jī)構(gòu)共同委托進(jìn)行醫(yī)療事故鑒定。
8.第22條規(guī)定，患者對首次醫(yī)療事故鑒定結(jié)論不服的，可以提出再次鑒定的申請。對如何提起中華醫(yī)學(xué)會組織的專家鑒定組進(jìn)行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，新《條例》沒有規(guī)定程序。如果患者及其家屬認(rèn)為自己的醫(yī)療事故爭議屬于疑難、復(fù)雜并在全國具有重大影響的，可以申請進(jìn)行此種鑒定。
9.第24條規(guī)定，患者有權(quán)在專家?guī)熘须S機(jī)抽取參加鑒定的專家。患者行使這一權(quán)利，還有待于進(jìn)一步規(guī)定程序，即怎樣進(jìn)行抽取。
10.第26條規(guī)定，患者有權(quán)對參加鑒定的專家提出回避請求。決定鑒定專家回避，應(yīng)當(dāng)符合本條規(guī)定的回避條件。
11.第29條規(guī)定，患者在專家鑒定組進(jìn)行醫(yī)療事故鑒定的過程中，有陳述、答辯的權(quán)利。
12.第37條規(guī)定，發(fā)生醫(yī)療事故爭議，患者有權(quán)申請衛(wèi)生行政部門處理。患者不申請衛(wèi)生行政部門處理的，可以直接向人民法院起訴。
以上12項(xiàng)權(quán)利都為患者所享有。其中核心的權(quán)利，就是知情權(quán)和選擇權(quán)。知情權(quán)，是患者及其家屬對就醫(yī)、發(fā)生爭議、爭議處理等事宜所享有的知悉權(quán)利、了解權(quán)利，醫(yī)療機(jī)構(gòu)有義務(wù)對患者及其家屬的知情權(quán)予以滿足。選擇權(quán)，就是在發(fā)生醫(yī)療事故爭議后，患者及其家屬對醫(yī)療事故的處理程序、鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定專家等，依照自己的意志進(jìn)行選擇，改變過去只能由衛(wèi)生行政部門指定的做法。
這些權(quán)利對于保障患者實(shí)體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，具有重要的意義。存在的問題是，新《條例》在規(guī)定了患者的這些權(quán)利的同時，沒有規(guī)定保障這些權(quán)利行使的制度。在上文的闡釋中，作者作做了一些說明，但是這些說明，都不是新《條例》的規(guī)定。對此，后文還要進(jìn)行專門討論。
（四）對醫(yī)療事故賠償標(biāo)準(zhǔn)作出明確規(guī)定，使醫(yī)療事故的具體賠償有法可依
新《條例》第50條規(guī)定，對構(gòu)成醫(yī)療事故的，賠償?shù)捻?xiàng)目是：醫(yī)療費(fèi)賠償、誤工費(fèi)賠償、住院伙食費(fèi)賠償、陪護(hù)費(fèi)賠償、殘疾生活補(bǔ)助費(fèi)賠償、殘疾用具費(fèi)賠償、喪葬費(fèi)賠償、被扶養(yǎng)人生活費(fèi)賠償、交通費(fèi)賠償、住宿費(fèi)賠償、精神損害撫慰金賠償，總共11項(xiàng)。這一規(guī)定，改變了原《辦法》規(guī)定的一次性象征性賠償辦法 ，擴(kuò)大了賠償標(biāo)準(zhǔn)。特別應(yīng)當(dāng)注意的是，新《條例》規(guī)定了對醫(yī)療事故受害人的精神損害賠償，對究竟是否應(yīng)當(dāng)對醫(yī)療事故受害人實(shí)行精神損害賠償?shù)臓幷摚鞒隽私Y(jié)論。但是，新《條例》規(guī)定的賠償標(biāo)準(zhǔn)仍然比其他人身損害賠償標(biāo)準(zhǔn)為低，與人民法院辦理侵權(quán)案件的人身損害賠償標(biāo)準(zhǔn)相差較多。
這種改變，對法院的醫(yī)療事故侵權(quán)糾紛的審理究竟有什么影響，將在下文進(jìn)行詳細(xì)分析。
（五）醫(yī)療事故爭議處理程序的設(shè)置更為科學(xué)，當(dāng)事人盡可選擇有利于自己的程序處理糾紛
新《條例》規(guī)定，醫(yī)療事故爭議的處理程序分為三種，一是當(dāng)事人協(xié)商解決程序，二是當(dāng)事人申請衛(wèi)生行政部門主持調(diào)解程序，三是向人民法院起訴的民事訴訟程序。 其中最大的改變，就是衛(wèi)生行政部門的處理程序改為調(diào)解，當(dāng)事人調(diào)解不成或者調(diào)解達(dá)成協(xié)議后一方反悔的，衛(wèi)生行政部門不再調(diào)解。衛(wèi)生行政部門不再享有對醫(yī)療事故賠償?shù)男姓幚頇?quán)。 這種程序設(shè)置是合理的。
這種改變，對法院的審判工作也是有影響的。例如，在原來的醫(yī)療事故行政處理程序中，衛(wèi)生行政部門對醫(yī)療事故的處理意見是具體行政行為，是政府行使行政管理權(quán)的行為，具有行政可訴性。當(dāng)事人對衛(wèi)生行政部門的具體處理意見不服，可以提出行政訴訟，人民法院作為行政訴訟案件進(jìn)行審理。 按照新《條例》的規(guī)定，衛(wèi)生行政部門不再具有這樣的行政權(quán)力，人民法院也就不再管轄這樣的行政訴訟案件了。
二、對新《條例》存在的問題所應(yīng)采取的民事審判對策
新《條例》也還存在一些問題，這些問題對于在民事審判中審理醫(yī)療事故侵權(quán)案件不無影響。這些問題的主要方面，是新《條例》規(guī)定與民事法律和司法解釋之間的沖突，此外，也包括其他一些問題。對這些問題如何解決，需要進(jìn)一步研究，提出具體的審判對策。
（一）怎樣對待《條例》規(guī)定的賠償標(biāo)準(zhǔn)低于一般民事侵權(quán)人身損害賠償標(biāo)準(zhǔn)的問題
新《條例》規(guī)定的賠償標(biāo)準(zhǔn)雖然與原《辦法》相比有很大提高，但是賠償標(biāo)準(zhǔn)仍然過低。例如，誤工費(fèi)賠償，規(guī)定最高賠償醫(yī)療事故發(fā)生地上一年度職工平均工資的3倍，比《國家賠償法》規(guī)定的5倍降低了2倍。致人死亡的，僅賠償喪葬費(fèi)和相當(dāng)于6年當(dāng)?shù)鼐用衿骄钯M(fèi)的精神損害撫慰金，而《國家賠償法》規(guī)定的死亡補(bǔ)償費(fèi)為國家上一年度職工年平均工資20倍。造成患者殘疾的，僅賠償3年的當(dāng)?shù)鼐用衿骄钯M(fèi)，而《國家賠償法》規(guī)定的喪失勞動能力的要賠償10至20倍的職工年平均工資。
關(guān)于醫(yī)療事故侵權(quán)案件的法律適用問題，究竟是執(zhí)行新《規(guī)定》的賠償標(biāo)準(zhǔn)，還是執(zhí)行在實(shí)踐中掌握的民事侵權(quán)賠償標(biāo)準(zhǔn)，值得研究。對于這個問題，在原來的審判實(shí)踐中就遇到過，最高人民法院曾經(jīng)作出過有關(guān)司法解釋。
最高人民法院1992年3月24日《關(guān)于李新榮訴天津市第二醫(yī)學(xué)院附屬醫(yī)院醫(yī)療事故賠償一案如何適用法律的復(fù)函》，認(rèn)為《醫(yī)療事故處理辦法》和地方人民政府醫(yī)療事故處理辦法實(shí)施細(xì)則，是處理醫(yī)療事故賠償案件的行政法規(guī)和規(guī)章，與《民法通則》中規(guī)定的侵害他人身體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任的基本精神是一致的。因此，應(yīng)當(dāng)依照《民法通則》、《醫(yī)療事故處理辦法》的有關(guān)規(guī)定，參照地方政府醫(yī)療事故處理辦法實(shí)施細(xì)則的有關(guān)規(guī)定，根據(jù)案件具體情況處理。這一司法解釋的要領(lǐng)有三點(diǎn)：一是強(qiáng)調(diào)《醫(yī)療事故處理辦法》等行政法規(guī)、規(guī)章與《民法通則》的人身傷害賠償責(zé)任規(guī)定的基本精神是一致的，這就確定了一個基本的原則，既然是一致的，當(dāng)然都可以適用。二是適用的原則是依照《民法通則》、《醫(yī)療事故處理辦法》和參照地方政府的實(shí)施細(xì)則，前者為依照，后者為參照，適用效力并不相同；同時，《醫(yī)療事故處理辦法》并未規(guī)定具體的賠償數(shù)額，同時又強(qiáng)調(diào)以《民法通則》作為“依照”之首，其含義是相當(dāng)明確的。三是要根據(jù)案件的具體情況妥善處理，這就是要靈活掌握：如果按照一次性限額賠償能夠保護(hù)受害人權(quán)益的，可以使用這種方法；如果采用這種辦法不能保障受害人的損失得到全部賠償，則應(yīng)適用《民法通則》第119條規(guī)定的辦法賠償。
最高人民法院2001年3月12日《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》，對于醫(yī)療事故賠償標(biāo)準(zhǔn)的適用問題，也有指導(dǎo)意義。該司法解釋第10條關(guān)于“法律、行政法規(guī)對殘疾賠償金、死亡賠償金等有明確規(guī)定的，適用法律、行政法規(guī)的規(guī)定”的規(guī)定，對于確定具體的醫(yī)療事故賠償責(zé)任也有重要意義。按照這一規(guī)定，精神損害撫慰金的賠償標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)執(zhí)行新《條例》。
以上兩個司法解釋的規(guī)定內(nèi)容，從表面上看起來是有矛盾的。前者規(guī)定的精神是醫(yī)療事故賠償可以適用民法普通法的規(guī)定確定賠償數(shù)額，后者的精神是特別法有規(guī)定的依照特別法的規(guī)定確定賠償數(shù)額。但是，結(jié)合兩個司法解釋的背景觀察，就可以發(fā)現(xiàn)，這兩個司法解釋的精神并不矛盾。原因是，在前一個司法解釋出臺的時候，存在的問題是，原《辦法》對損害賠償標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定過低，不能保障受害人的權(quán)利，違背普通法的精神。因此，司法解釋規(guī)定可以適用普通法的規(guī)定確定賠償責(zé)任。后一個司法解釋是一般的適用法律原則，在新《條例》對損害賠償作出了新的規(guī)定以后，按照特別法優(yōu)于普通法的適用法律原則，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)適用特別法的規(guī)定。這樣的原則不應(yīng)當(dāng)僅僅適用于精神損害撫慰金的賠償，而是應(yīng)當(dāng)適用于醫(yī)療事故的全部賠償。
醫(yī)療事故賠償比國家賠償和一般民事賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)為低，是可以理解的。因?yàn)獒t(yī)療機(jī)構(gòu)對醫(yī)療事故受害人予以賠償，實(shí)際上還是“羊毛出在羊身上”，對受害人的賠償最終還是要分?jǐn)傇谒械幕颊呱砩希皇怯蓢页鲑Y賠償。對此，在審判實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)適用新《條例》規(guī)定的賠償標(biāo)準(zhǔn)判決案件，是有根據(jù)、有道理的。
但是，人民法院應(yīng)當(dāng)保留最終的司法決定權(quán)，如果按照新《條例》的賠償標(biāo)準(zhǔn)確定的賠償數(shù)額顯失公平，不足以救濟(jì)受害人的損害的，法院可以作出高于新《條例》規(guī)定的賠償標(biāo)準(zhǔn)的賠償數(shù)額。
（二）怎樣協(xié)調(diào)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定與醫(yī)療侵權(quán)糾紛舉證責(zé)任倒置的關(guān)系問題
在最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》司法解釋中，規(guī)定因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，實(shí)行過錯推定和因果關(guān)系推定。該司法解釋第4條第（8）項(xiàng)規(guī)定的內(nèi)容是：“因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔(dān)舉證責(zé)任。”
實(shí)行因果關(guān)系推定，就意味著受害人在因果關(guān)系的要件上不必舉證證明，而是由法官實(shí)行推定。受害人只要證明自己在醫(yī)院就醫(yī)期間受到損害，就可以向法院起訴，不必證明醫(yī)院的醫(yī)療行為與損害后果有因果關(guān)系。實(shí)行因果關(guān)系推定以后，如果醫(yī)療機(jī)構(gòu)認(rèn)為自己的醫(yī)療行為與受害人的損害事實(shí)之間沒有因果關(guān)系，可以舉證證明自己的主張。證明成立的，推翻因果關(guān)系推定，免除醫(yī)療機(jī)構(gòu)的責(zé)任。不能證明的，因果關(guān)系推定成立。
同樣，實(shí)行過錯推定，對受害人獲得賠償也是有好處的。受害人不承擔(dān)證明醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在醫(yī)療過錯的責(zé)任，直接推定其有過錯。如果醫(yī)療機(jī)構(gòu)主張自己無過錯，則須自己舉證證明。證明成立的，免除其責(zé)任。不能證明的，則過錯推定成立。
在醫(yī)療機(jī)構(gòu)的舉證問題上實(shí)行兩個推定，對醫(yī)療機(jī)構(gòu)一方大大不利。因?yàn)樵谔厥馇謾?quán)責(zé)任中，一般只實(shí)行一個推定；在醫(yī)療事故引起的侵權(quán)糾紛中，實(shí)行兩個推定，明顯對醫(yī)療機(jī)構(gòu)規(guī)定的責(zé)任過重。對這個問題，新《條例》對醫(yī)療事故鑒定結(jié)論的規(guī)定沒有涉及到，仍然是按照原來的常規(guī)處理，與上述舉證責(zé)任倒置的規(guī)定關(guān)系不協(xié)調(diào)。在實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)怎樣處理，也不明確。
對此，我的意見是，關(guān)于民事訴訟程序的規(guī)定，最高司法機(jī)關(guān)司法解釋的效力顯然高于行政法規(guī)的效力，而且行政法規(guī)根本無權(quán)對民事訴訟程序作出規(guī)定。因此，在這種情況下，應(yīng)當(dāng)執(zhí)行最高人民法院的司法解釋。在醫(yī)療事故侵權(quán)糾紛中，仍然要執(zhí)行舉證責(zé)任倒置的規(guī)定，對因果關(guān)系和過錯實(shí)行推定。如果醫(yī)療機(jī)構(gòu)認(rèn)為自己在醫(yī)療過程中，自己的醫(yī)療行為與受害人的損害后果沒有因果關(guān)系，自己的醫(yī)療行為沒有過錯，應(yīng)當(dāng)自己舉證證明。醫(yī)療機(jī)構(gòu)必須在治療別注意積累證據(jù)，一旦發(fā)生糾紛，能夠舉出證據(jù)來，證明自己的行為與損害事實(shí)之間沒有因果關(guān)系，自己在主觀上沒有過錯。醫(yī)療機(jī)構(gòu)不能證明的，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。對于上述兩種舉證責(zé)任，實(shí)際上只要證明了一個推定不成立，就能夠否定自己的全部責(zé)任，因?yàn)橹灰幸粋€侵權(quán)構(gòu)成要件不成立，侵權(quán)責(zé)任就不能成立，就能夠免除其全部賠償責(zé)任。
按照上述規(guī)定，醫(yī)療事故鑒定結(jié)論究竟是誰的舉證范圍，值得研究。按照民事訴訟證據(jù)司法解釋的規(guī)定，醫(yī)療事故鑒定結(jié)論應(yīng)當(dāng)是醫(yī)療機(jī)構(gòu)一方證明自己的醫(yī)療行為與受害人的損害后果之間沒有因果關(guān)系，或者醫(yī)療機(jī)構(gòu)的醫(yī)療行為不存在過失的證據(jù)。原因就是，因果關(guān)系和過錯兩個侵權(quán)責(zé)任要件在這種案件中都是實(shí)行推定的，受害人在訴訟中不必舉證證明這兩個侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的成立，實(shí)行舉證責(zé)任倒置，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)由醫(yī)療機(jī)構(gòu)提供這樣的證據(jù)。
不過，我倒認(rèn)為過份加重醫(yī)療機(jī)構(gòu)的舉證責(zé)任，會過份擴(kuò)大醫(yī)療機(jī)構(gòu)的賠償責(zé)任，最終結(jié)果還是要將賠償轉(zhuǎn)嫁到廣大的患者身上。因此，應(yīng)當(dāng)慎重對待，在實(shí)踐一段時間以后，再總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，加以改進(jìn)。
（三）怎樣對待醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論的問題
醫(yī)療事故鑒定結(jié)論，是專門的技術(shù)鑒定機(jī)構(gòu)對醫(yī)療單位所致的損害事件進(jìn)行技術(shù)鑒定所作的認(rèn)定意見。就訴訟角度而言，它是專家證言，是民事訴訟證據(jù)之一。因而它屬于案件的事實(shí)范疇，而不是法律范疇。
醫(yī)療事故鑒定結(jié)論既然是事實(shí)范疇，那么，法官就應(yīng)當(dāng)對其有審查權(quán)，對鑒定結(jié)論的真實(shí)性、準(zhǔn)確性有權(quán)進(jìn)行審查。但是，原《辦法》沒有授予人民法院這種權(quán)力，新《條例》也沒有明確法院是不是有這樣的權(quán)力。
應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，醫(yī)療事故鑒定結(jié)論與道路交通事故責(zé)任認(rèn)定有所不同。道路交通事故責(zé)任認(rèn)定是交通行政管理部門對交通事故責(zé)任的認(rèn)定意見。當(dāng)事人向法院起訴以后，法官有權(quán)對其真實(shí)性、準(zhǔn)確性進(jìn)行審查，認(rèn)為責(zé)任認(rèn)定有誤的，可以依據(jù)對案件事實(shí)的調(diào)查結(jié)果，直接認(rèn)定交通事故責(zé)任。對醫(yī)療事故鑒定結(jié)論法官不能直接審查下結(jié)論。因而有人主張，醫(yī)療事故鑒定結(jié)論具有專斷性，法官無權(quán)審查。其依據(jù)，是醫(yī)療事故鑒定結(jié)論的專業(yè)性，法官無此專業(yè)能力。
這種意見貌似正確，其實(shí)是不適當(dāng)?shù)摹Ｕ\然，法官的專業(yè)是法律、是審判，確實(shí)不具備進(jìn)行醫(yī)療事故鑒定的專業(yè)資格。但是，法官不具備某種專業(yè)知識，并不等于他就不能審理該種專業(yè)知識的案件。法官在審理某種專業(yè)性案件時，可以聘請權(quán)威的專業(yè)人員進(jìn)行鑒定，同時依據(jù)法律、法理和法官的良知，作出實(shí)事求是的審查和判斷，認(rèn)定事實(shí)，確定責(zé)任。主張醫(yī)療事故鑒定專斷性主張，違背法律的基本規(guī)則，是對法院、法官行使審判權(quán)的限制，難以避免醫(yī)療單位與醫(yī)療事故鑒定組織的作弊可能，因而對保護(hù)受害人的合法權(quán)益不利。
因此，我認(rèn)為，法院和法官對醫(yī)療事故鑒定結(jié)論有審查權(quán)，可以依據(jù)自己的審判經(jīng)驗(yàn)，審查醫(yī)療事故鑒定人員的合法性、醫(yī)療事故鑒定組織的合法性、醫(yī)療事故鑒定程序的合法性、醫(yī)療事故鑒定結(jié)論的合法性，作出自己的判斷，以準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實(shí)。對于不符合上述四個“合法性”要求的醫(yī)療事故鑒定結(jié)論不予采信，另行組織專家鑒定組進(jìn)行重新鑒定。
對于在醫(yī)療事故引起的民事訴訟中，法院是否有權(quán)組織專家鑒定組進(jìn)行醫(yī)療事故鑒定，新《條例》沒有規(guī)定。這是應(yīng)然的，因?yàn)樾姓ㄒ?guī)無權(quán)規(guī)定民事訴訟程序，更不能規(guī)定法院的職權(quán)。按照新華社授權(quán)刊發(fā)新《條例》時發(fā)表的言論看，法院在審理醫(yī)療事故糾紛時，如果需要進(jìn)行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的，可以按照條例規(guī)定，從醫(yī)學(xué)會建立的專家?guī)熘须S機(jī)抽取專家組，進(jìn)行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定。 這個結(jié)論是符合法理的。對此，法院應(yīng)當(dāng)改變過去那種在醫(yī)療事故鑒定結(jié)論面前無所作為的做法，可以通過法學(xué)會，直接組織專家鑒定組，進(jìn)行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，作出準(zhǔn)確的鑒定結(jié)論來。
法院或者法官可否不依據(jù)醫(yī)療事故鑒定結(jié)論而直接認(rèn)定醫(yī)療事故責(zé)任？我認(rèn)為存在這種可能。受害人提出訴訟之后，證明了醫(yī)療行為違法和損害事實(shí)的客觀存在，法院對因果關(guān)系和過錯實(shí)行推定。如果被訴的醫(yī)療機(jī)構(gòu)不予舉證證明否定因果關(guān)系和過錯，法院或者法官經(jīng)審理認(rèn)為這一推定并不違背客觀規(guī)律，當(dāng)然就可以直接認(rèn)定侵權(quán)責(zé)任成立。在這種情況下，沒有醫(yī)療事故鑒定結(jié)論也可以定案。從這個意義上說，沒有醫(yī)療事故鑒定結(jié)論，法官也可以認(rèn)定醫(yī)療事故侵權(quán)責(zé)任。
（四）怎樣對待新《條例》沒有規(guī)定患者權(quán)利保障措施的問題
新《條例》在規(guī)定患者權(quán)利的同時，并沒有規(guī)定保護(hù)患者行使權(quán)利的保障措施。那么，在醫(yī)療機(jī)構(gòu)沒有履行保障患者權(quán)利而應(yīng)履行的義務(wù)時，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么樣的法律后果，值得研究。
要提升中關(guān)村園區(qū)的競爭力，沒有良好的法治環(huán)境是不行的，與此同時《中關(guān)村科技園區(qū)條例》的頒布與實(shí)施，為園區(qū)向著良性的方向發(fā)展注入了一支生命劑。《條例》是一部由北京市人大批準(zhǔn)頒布的地方性法規(guī)。它不是以規(guī)定園區(qū)的管理機(jī)構(gòu)和優(yōu)惠政策為主要內(nèi)容，而是以規(guī)范包括政府在內(nèi)的相關(guān)主體的權(quán)利，義務(wù)，行為規(guī)則和法律責(zé)任為主要內(nèi)容。不僅是園區(qū)的高新技術(shù)企業(yè)適用本《條例》。凡是園區(qū)的組織和個人以及其它主體的相關(guān)活動都平等的，無一例外的適用本條例。《中關(guān)村科技園區(qū)條例》以知識市場經(jīng)濟(jì)為主題，以高新技術(shù)為關(guān)鍵，從中關(guān)村實(shí)際出發(fā)，走向國際。它包括行政、民商、經(jīng)濟(jì)、科技、社區(qū)、文化、涉外、人事、執(zhí)法等方方面面內(nèi)容。《條例》顯示出立法機(jī)關(guān)、決策人物、專家三方面較好的結(jié)合。《條例》的核心實(shí)質(zhì)是把體制改革、制度創(chuàng)新的成果最終通過法律體系固定下來。這部法規(guī)出臺的宗旨是為了營造有利于園區(qū)高新技術(shù)企業(yè)發(fā)展的市場經(jīng)濟(jì)和法治環(huán)境，同時加快園區(qū)與國際的接軌。
首先,讓我們來了解《中關(guān)村科技園區(qū)條例》是個什么樣的法：①《條例》是一個區(qū)域法而不是產(chǎn)業(yè)法。其更側(cè)重于把園區(qū)作為一個特區(qū)，通過立法在園區(qū)內(nèi)營造一個與國際接軌的市場經(jīng)濟(jì)平臺，而不是像以往的慣例，通過立法為企業(yè)爭取到更好的優(yōu)惠的政策。②《條例》是一個超前法不是現(xiàn)實(shí)法。所謂超前法是在立法時對中關(guān)村科技園區(qū)的發(fā)展趨勢做出判斷，為園區(qū)未來的發(fā)展留下較大的空間。而現(xiàn)實(shí)法旨在企業(yè)現(xiàn)實(shí)中遇到的問題。③《條例》是個創(chuàng)新法而不是集錦法。創(chuàng)新法是對先行法律制度尚未涉及的空間領(lǐng)域進(jìn)行立法，為園區(qū)的發(fā)展提供一種新的制度安排。而集錦法只是將適用園區(qū)的現(xiàn)行有效的法規(guī)，政策匯集起來。④《條例》是一個框架法而不是個操作法。它著眼點(diǎn)是對中關(guān)村科技園區(qū)的建設(shè)發(fā)展構(gòu)件一個性的制度框架，為園區(qū)提供一個法治平臺。
今年實(shí)施的《條例》，在中關(guān)村科技園區(qū)的發(fā)展有重要的意義。從法律上，首先確定了園區(qū)作為一個特定領(lǐng)域，受到特別法律調(diào)整的地位。在此之前，國家對園區(qū)的發(fā)展出臺了一系列的政策。主要體現(xiàn)在稅收優(yōu)惠以及工商管理領(lǐng)域，對于中關(guān)村的發(fā)展起到積極的促進(jìn)作用。但是《條例》則對園區(qū)的整體法制規(guī)劃,提出了建設(shè)科技園區(qū)的全方位法制環(huán)境:：第一是政府服務(wù)環(huán)境。.《條例》中表現(xiàn)強(qiáng)烈的政府為經(jīng)濟(jì)服務(wù)的特色.，這一點(diǎn)對于中關(guān)村的發(fā)展至關(guān)重要；第二，政府行為的透明度得到加強(qiáng)。公開執(zhí)法，聽取意見，接受監(jiān)督，是《條例》中政府執(zhí)法的重要要求；第三，使市場交易環(huán)境更加寬松，明確確立了交易的自主性和當(dāng)事人意志的決定性；第四，投資環(huán)境得到改善。投資的形式，投資條件以及投資的保護(hù)都給予明確的規(guī)定。比較其他相關(guān)的法律規(guī)定，《條例》在約束投資的條件上放寬，而在保護(hù)投資上則加強(qiáng)力度；最后是人才流動環(huán)境。人才問題是中關(guān)村科技園區(qū)的核心問題，人才的自由流動，涉及到國家的戶籍管理制度，勞動管理制度，福利保障制度等各個方面的問題，一直是阻礙園區(qū)發(fā)展的一個重要因素，《條例》在這方面做了最大的努力，規(guī)定了一系列的重要原則，保障人才的流動性。
《條例》為高科技企業(yè)創(chuàng)造了更為寬松的法治環(huán)境。它其中的一些條款在國家宏觀的法律框架下也進(jìn)行了大膽的突破和創(chuàng)新，具有鮮明的特色。下面將對于這些特色和創(chuàng)新結(jié)合條文進(jìn)行分析：
⑴以從事法律，法規(guī)和規(guī)章沒有明文禁止的活動，但損害社會公共利益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序，違公德的行為除外。”這是世界各國法律所普遍遵循的一條基本原則。其意思是說，任何在法律規(guī)范調(diào)整下的公民或組織，所實(shí)施的行為只要在法律上沒有明文規(guī)定為禁止的，都是合法有效的。這條原則在我國的法律中還是第一次出現(xiàn)，這也是此次園區(qū)立法突破最大的一點(diǎn)，第三款后面的但書（屬于排除形式的但書）對于三種最基本的損害社會，公民的行為，做出了排除。說明，“法無名文不為過”是在一定限度下的“不為過”。
⑵企業(yè)設(shè)立時可以不設(shè)立經(jīng)營范圍《條例》第九條規(guī)定，在中關(guān)村設(shè)立企業(yè)，辦理工商登記時，工商機(jī)關(guān)對其經(jīng)營范圍不作具體核定。這表明中關(guān)村有關(guān)方面在企業(yè)登記注冊方面將擺脫審批制，向核準(zhǔn)制邁進(jìn)。這是在企業(yè)登記注冊方面的一項(xiàng)重大改革，是向著市場化目標(biāo)和國際慣例邁出的一大步。
⑶明文規(guī)定保護(hù)創(chuàng)業(yè)者投資者的合法權(quán)益。《條例》第七條第二款明確規(guī)定：“組織和個人在中關(guān)村科技園區(qū)投資的資產(chǎn)、收益等財(cái)產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益受到法律保護(hù)。任何組織或者個人不得非法占有或者實(shí)施其它侵害行為。這為靠知識創(chuàng)造財(cái)富而使自己富裕起來的投資者和創(chuàng)造者解除了后顧之憂。這一條是符合條例的立法宗旨的。
⑷規(guī)定了我國法律體系中從來沒有過的一種新的企業(yè)形式-——有限合伙有限合伙是一種較為古老的企業(yè)、商業(yè)組織形態(tài)。他的產(chǎn)生和發(fā)展是為了適應(yīng)不同投資者的要求。德國商法典規(guī)定了有限合伙，根據(jù)德國商法典第171條和172條的規(guī)定，有限合伙是為了在某一商號的名義下從事商事營業(yè)而建立的一種商事合伙。有限合伙中包括兩種合伙人，即至少一個無限責(zé)任合伙人和一個有限責(zé)任合伙人。有限責(zé)任合伙人在其出資范圍內(nèi)對合伙的債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。而英美法則把以合伙存在的有限合伙和兩合公司一起統(tǒng)稱為有限合伙。根據(jù)美國《統(tǒng)一有限合伙法》的規(guī)定，有限合伙是指在按照某一州的法律由兩個或者兩個以上的人組成的合伙。其中包括一個或一個以上的普通合伙人和一個或者一個以上的有限合伙人。這與德國商法典的有限合伙的概念基本相同。我國在1997年頒布的合伙法中沒有規(guī)定有限合伙的形式，其中第五條規(guī)定：“合伙企業(yè)在其名稱中不得使用有限或者有限責(zé)任的字樣。”在我國《合伙企業(yè)法》起草時曾有專門的有關(guān)“有限合伙”的一章，但是在最后審查通過時被刪除了，其中的一個理由是我國目前沒有這種企業(yè)形態(tài)的實(shí)踐，似乎也沒有這種企業(yè)形態(tài)的需求。既無實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，也無立法需求，所以就這樣被刪掉了。該法第九條還規(guī)定：“合伙人具有完全民事行為能力的人。”這一限制也不合理，有限合伙是投資的組合，為了促進(jìn)風(fēng)險投資，還應(yīng)該允許“機(jī)構(gòu)”充當(dāng)合伙人，使之與國際慣例接軌。風(fēng)險投資機(jī)構(gòu)采取有限合伙的形式，可以防止過度賭博，投資者可以預(yù)測到自己受到的最大損失，作到量力而行。
長期以來，一直存在一個誤區(qū)即對合伙實(shí)行雙重征稅。對合伙不應(yīng)征企業(yè)所得稅，只在利潤回報(bào)個人的時候?qū)ζ湔魇諅€人所得稅，這是國際慣例，有利于促進(jìn)風(fēng)險投資。要解決有限合伙在我國存在的雙重征稅問題，就得突破現(xiàn)行《企業(yè)所得稅暫行條例》和《企業(yè)所得稅暫行條例實(shí)施細(xì)則》的有關(guān)規(guī)定。《條例》中對有限合伙做了肯定，明確規(guī)定：“風(fēng)險投資機(jī)構(gòu)可以以有限合伙的形式。”并且規(guī)定：“有限合伙的所得稅由合伙人分別交納。屬于自然人的合伙人，其投資所得交納個人所得稅；屬于法人的合伙人，其投資所得交納企業(yè)所得稅。”《條例》的這項(xiàng)規(guī)定，可以防止重復(fù)征稅，為投資者和經(jīng)營者創(chuàng)造了更好的經(jīng)營環(huán)境。
⑸明文規(guī)定中關(guān)村科技園區(qū)內(nèi)的學(xué)校教師學(xué)生兼職創(chuàng)業(yè)合法《條例》規(guī)定：“高等學(xué)校，科研機(jī)構(gòu)的教師和科研人可以離崗或者兼職在中關(guān)村科技園區(qū)創(chuàng)新、創(chuàng)業(yè)。凡離崗創(chuàng)業(yè)的，經(jīng)所在單位與本人以合同約定，在約定期限內(nèi)可以保留其在原單位的人事關(guān)系，并可以回原單位重新競爭上崗。十五條第二款又規(guī)定：“高等學(xué)校，科研機(jī)構(gòu)的學(xué)生可以在中關(guān)村科技園區(qū)創(chuàng)辦高新技術(shù)企業(yè)，或者在企業(yè)從事技術(shù)開發(fā)和科研成果轉(zhuǎn)化工作。需要保留學(xué)籍的，經(jīng)所在單位同意，可以保留一定期限的學(xué)籍；保留學(xué)籍的期限，由所在學(xué)校或者科研機(jī)構(gòu)與學(xué)生與合同約定。”
⑹為引進(jìn)人才突破了制度障礙條例明確規(guī)定，北京市行政區(qū)域內(nèi)的高校科研機(jī)構(gòu)應(yīng)屆畢業(yè)生受聘于園區(qū)內(nèi)高新技術(shù)企業(yè)，可以直接辦理本市常住戶口；引進(jìn)園區(qū)發(fā)展所需的留學(xué)人員，外省市科技和管理人才，可按規(guī)定辦理《工作寄往證》或常住戶口，不受進(jìn)京指標(biāo)限制。這一條是對人才市場的開放的規(guī)定。其中“按照本市有關(guān)規(guī)定辦理《工作寄往證》或常住戶口，不受進(jìn)京指標(biāo)限制，”可以算是一個進(jìn)步，它是條例的核心制度，起到瓶頸作用。
⑺明文規(guī)定了反壟斷第二十三條規(guī)定“政府及其所屬部門應(yīng)當(dāng)采取措施制止壟斷行為，維護(hù)市場公平競爭秩序，不得濫用行政權(quán)力限制正常的商業(yè)秩序。“壟斷”指違反國家法律、法規(guī)、政策和社會利益，通過合謀性協(xié)議安排或協(xié)同行動，或?yàn)E用經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位，排斥或控制他人正當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)活動，在某一生產(chǎn)或流通領(lǐng)域?qū)嵸|(zhì)上限制競爭的行為。就廣義而言壟斷就是一種不正當(dāng)競爭行為。《條例》以明文的形式規(guī)定了反壟斷，為中關(guān)村地區(qū)經(jīng)營者，投資者建立一套自由、公正、有效、統(tǒng)一的市場競爭機(jī)制。使資源配置達(dá)到合理，最大限度的發(fā)揮經(jīng)濟(jì)潛力。充分利用中關(guān)村的科技與資源，創(chuàng)造最佳的市場經(jīng)濟(jì)體制。
⑻明確具體地對保護(hù)商業(yè)秘密和競業(yè)限制進(jìn)行了規(guī)定本《條例》四十二，四十三，四十四條逐條對保護(hù)企業(yè)商業(yè)秘密方面進(jìn)行規(guī)定。對企業(yè)與員工簽訂保密合同、員工承擔(dān)保密義務(wù)、訂立專門競業(yè)限制合同等一些做出了具體的，專門規(guī)定。
⑼建立了信用擔(dān)保準(zhǔn)備金制度和財(cái)政有限補(bǔ)償擔(dān)保代償損失制度企業(yè)和其他市場主體，在中關(guān)村科技園區(qū)依法設(shè)立信用擔(dān)保制度，為中小企業(yè)提供以融資擔(dān)保為主的信用擔(dān)保。
⑽規(guī)范土地一級開發(fā)明確了“政府壟斷土地一級開發(fā)”的原則，解決中關(guān)村房地產(chǎn)價格過高的問題。眾所周知，中關(guān)村一帶房地產(chǎn)價格過高，這與它作為一級的科技園區(qū)是不相適應(yīng)的。有關(guān)專家學(xué)者早就提出，要運(yùn)用立法的形式改變中關(guān)村房地產(chǎn)價格過高的泡沫狀況，使之適應(yīng)價值規(guī)律。本條例規(guī)定的這一規(guī)則為這一狀況提供了很好的解決辦法。
⑾增設(shè)了園區(qū)企業(yè)的投訴渠道除了現(xiàn)有的，復(fù)議和訴訟等渠道，《條例》規(guī)定企業(yè)和其他市場主體可以向園區(qū)管理機(jī)構(gòu)投訴。
⑿我國法律中首次設(shè)專章規(guī)范政府機(jī)構(gòu)《中關(guān)村科技園區(qū)條例》在第五章以整章篇幅規(guī)定了規(guī)范政府機(jī)構(gòu)。這是條例的一個亮點(diǎn)，是第一次專章對政府行為做出法律規(guī)范。并且第一次明確的，系統(tǒng)的規(guī)定了政府聽證制度，雖然限定的范圍過窄，但就同步來講已是實(shí)屬不易了。
⒀對政府“不作為”的法律責(zé)任進(jìn)行了明文規(guī)定政府不按照法律法規(guī)的規(guī)定履行職責(zé)造成企業(yè)和其他市場主體不能享受應(yīng)有的權(quán)利和利益時，將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
以上是筆者總結(jié)出的15項(xiàng)創(chuàng)新或特色。除此之外，《中關(guān)村科技園區(qū)條例》在立法原理、理論框架、結(jié)構(gòu)模式上也有許多值得借鑒的地方，在這就不一一列舉了。
