時間：2022-03-19 09:53:03
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇司法審查制，希望這些內容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
一、我國現(xiàn)行司法審查制度中合理性審查的現(xiàn)狀
根據(jù)我國《行政訴訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查”，我國現(xiàn)行司法審查制度以審查具體行政行為合法性為原則，而以具體行政行為的合理性審查為例外，這個例外依據(jù)的是《行政訴訟法》第54條即“行政處罰顯失公正，可以判決變更?！边@一規(guī)定雖然賦予了人民法院對具體行政行為的合理性審查權，但由于范圍有限，許多合理性題無法進人司法審查，實踐中存在著不少問題。
(一)合理性審查標準的模糊性，造成司法審查的困難
目前，我國對自由裁量行為的合理性只規(guī)定了“顯失公正”的標準，尚無明確的立法解釋和司法解釋，由于該標準過于抽象，有很大的隨意性，在實踐中很難操作。特別是在行政執(zhí)法領域，執(zhí)法部門行使自由裁量權常常以合法為名，行不合理之事實。對公民、法人或其他組織的合法權益構成侵害，造成了嚴重的后果。由于缺乏合理性審查的明確標準，使行政機關的執(zhí)法在“合法”與“合理”之間游離，在合法的外殼下運用自由裁量權進行“不合理”的行為，導致態(tài)意妄行，造成了行政訴訟中行政自由裁量行為合法性審查的落空，又無可操作的合理性審查標準適用，變相剝奪了相對人的訴權，最終造成行政執(zhí)法部門規(guī)避法律，爭取部門利益，損害行政相對人合法權益的后果發(fā)生。
(二)合理性審查的例外與行政自由裁量立法嚴密性不足的矛盾
我國現(xiàn)行司法審查制度并未確立一般性的行政合理性審查原則，而只是將其作為合法性審查的“例外”加以規(guī)定，與行政訴訟立法宗旨、意圖是有出人的。在法治國家，立法者在制定有關法律之前必須對該法律產(chǎn)生的效果有預見性即立法的預期效益。作為保障民主、法治和人權的《行政訴訟法》更應如此，盡可能保護相對人的合法權益，為相對人提供有效的救濟途徑，預見到行政主體利用自由裁量權以合法為名，做不合理事實損害相對人的合法權益，從而在立法中給予有效的防范，事后提供有力的救濟?，F(xiàn)實中，我國行政訴訟法規(guī)定了對合理性問題有限的司法審查權，尚未恰當?shù)貙侠硇运痉▽彶榻o予應有的地位，不能滿足相對人的合理期望，對于大量存在的不合理問題，只是杯水車薪，這與現(xiàn)代法治社會要求對行政自由裁量權加強立法控制的嚴密性是相矛盾的。
(三)行政復議與行政訴訟脫節(jié)，造成法制的漏洞
我國現(xiàn)行的行政救濟制度中，涉及行政合理性審查的周于政舞議和行政訴訟。行政復議法規(guī)定可對違法或不當?shù)木唧w行政行為進行復議。(《行政復議法》第1條)，而行政訴訟法原則上針對違法的具體行政行為進行審查，對不當?shù)牟昧啃袨閷彶橹挥性摲ǖ牡?4條“行政處罰顯失公正的，可以判決變更”，遺漏了大量的行政不當行為，最高人民法院頒行的司法解釋也未將其完善。實踐中，行政復議與行政訴訟脫節(jié)，使不服行政復議決定的相對人不能就不當行政行為提訟，得到有力的司法救濟，致使其合法權益受到損害。
二、確立行政合理性司法審查的此要性
從行政訴訟的歷史發(fā)展來看，對行政行為的司法審查已從單一合法性審查向兼顧合法性與合理性審查轉變，合理性審查作為合法性審查的發(fā)展和補充對行政主體提出了更高的要求。體現(xiàn)了實質正義，人間倫理，離形式頃向的法律最遠”，是行政法治不可或缺的重要組成部分，并且已被大多數(shù)法治國家接受和運用。在講求法治的今天，我國現(xiàn)行司法審查制度無疑是輕視或忽略了合理性司法審查的地位和作用，與現(xiàn)代法治精神是不符的，特別是中國即將加人世界貿易組織(WTO),WTO法律框架體系要求建立實質意義的司法審查制度即行政權力的行使不僅要合法而且要合理，所以在我國確立行政合理性司法審查制度是必要的，不僅符合國內法制發(fā)展的要求，也順應了國際法治發(fā)展的潮流，將使我國在國際競爭中處于有利的態(tài)勢。其意義在于：
(一)限制行政自由裁量權的濫用
在我國行政權呈現(xiàn)日益擴大和膨脹的趨勢，大量“合法”但不合理的行政行為的存在，使行政機關任意行使法律賦予的自由裁量權。同時，造成了對行政相對人合法權益的侵害，對行政法治構成了潛在的威脅。現(xiàn)代行政法治已成為各國法治建設的關鍵，其核心是強調法治的實質意義即行政權力不僅要符合形式上的實在法要求，即行政合法性;還要求行政權力合乎目的，公正行使即行政的合理性?？傊欠ㄅc理的有機統(tǒng)一。行政法治要求實現(xiàn)民主、保障人權、制約政府濫用權力。其價值取向不止于維護有序的秩序，更在于通過行政法治的推行實現(xiàn)更多公民自由，確立行政合理性司法審查制度適應了這一需要，是“獨立法院的司法權來制約行政權力，它典型地反映國家權力的分工和制約，保障人民的民利，體現(xiàn)體制的民主理念?！?/p>
(二)保障相對人的合法權益
“現(xiàn)代法是維護人的尊嚴、尊重人的價值、保障人的權利的法?！痹谖覈_立行政合理性司法審查正適應了這一要求。法治對行政法的總體要求在制度上不能給政府侵犯公民權利留有空隙，國家立法機關應盡可能地為相對人拓寬救濟途徑作制度上的安排，為廣大公民提供有效的法制化救濟途徑，維護公民的合法權益。而公民則有權對具體行政行為的救濟方式作出自由選擇，即“有權利即有救濟”。行政合理性司法審查的確立與發(fā)展，使行政法治的內涵更加豐富，不僅為政府守法提供機制，而且也為人的基本道德和尊嚴即人權設立了一個強有力的保護網(wǎng)，體現(xiàn)了現(xiàn)代法精神，反映了行政法治與社會自治之間良性互動，是對公民權利的一種人文關懷，提高了公民參與行政法治建設的主動性、積極性?？梢哉f，合理性司法審查是我國行政法治建設的有力保障和不可或缺的組成部分。
(三)樹立法律權威
在我國，除“行政處罰顯失公正”以外，大量的行政不當行為在行政機關系統(tǒng)內部進行復議，無異于自己監(jiān)督自己，然而這并不能排除行政機關內部有不能自我約束的時候。當深究自己錯誤的時候難免存在“忍痛不能割愛”的心態(tài)，于是相對人權益被侵害也總能找到種種所謂‘.正當”或“必要”的理由。而行政合理性司法審查的確立，“不僅在其世紀應用時可以保障個人權益，而且由于司法審查的存在對行政人員產(chǎn)生一種心理壓力，可以促使他們謹慎行使權力”，同時，使行政復議與行政訴訟銜接，形成行政救濟的完整途徑和渠道，使二者互相配合遵循了司法最終裁決原則，從而樹立了法律的權威使司法這道法治的最后防線得以發(fā)揮其應有的作用。
三、確立行政司法審查制度的難題：司法權與行政權之界分
對行政自由裁量權的合理性審查有一個逐漸認識和發(fā)展的過程，“目前世界的潮流是對行政自由裁量權審查范圍已從違法擴大到不當”這勢必涉及到行政職權與司法審判權的關系問題。如何明確行政職權和司法審判權的界限，究竟在多大程度或范圍內進行合理性司法審查，學界尚無定論。大多數(shù)學者認為限制行政自由裁量權的濫用是必要的，但以合理性司法審查介入行政權會導致司法干預行政，不利于權力制衡和行政權的有效行使為由，對合理性司法審查諱言避之。從而陷入了既要控制政府權力，行使司法審查監(jiān)督權，又不會“司法干預行政”的怪圈，使人們在認識和行動上徘徊不前，始終處于矛盾之中。正確處理兩者關系，應從以下幾個方面理解。
第一，司法審查權和行政職權都是人民賦予的國家權力。法院對行政機關的具體行政行為進行司法審查的權力來源于法律的授權，是以一種權力監(jiān)督制約另一種權力，但不意味著行政職權的削弱，恰恰相反，這對行政職權依法行使是一種最有力的支持和保障。
第二，合理性司法審查的目的是制約行政權，而不是代替行政權。司法權與行政權之間有本質的區(qū)別：司法權是判斷權，而行政權是管理權。“司法審查之所以必要不是因為法院可以代替行政機關做理想的事，而是因為法院可以促使行政機關盡可能不做不理想的事。”由于法官的信仰、職業(yè)的傾向、知識和經(jīng)驗都與行政人員一樣考慮問題，但其作為中立的裁判者對行政權的合法與合理行使可以做出公正、準確的判斷，毋須對某一特定的行政行為進行決策或管理。
第三，合理性司法審查是有限度的，不是無限審查權;要全面認識、理解我國合理性司法審查的范圍，不僅要分析肯定性的規(guī)定，也應研究排除性規(guī)定。一方面，賦予人民法院適度的司法變更權，有利于保護相對人的合法權益。因為有些具體行政行為雖然在法律范疇內，但極不合理。在這種情況下法院維持和撤銷，都難以對相對人合法權益予以適當救濟，如果不能變更，不利于實現(xiàn)行政訴訟的目的。賦予人民法院以變更權，有利于避免重復訴訟，減輕相對人的“訴累”，及時糾正違法或不當?shù)木唧w行政行為。另一方面，合理性司法審查應排除某些特定領域的行政裁量行為，如：國防、外交等國家行為。
四、確立我國行政合理性司法審查制度的幾點設趁
(一)擴大司法審查的范圍
“司法審查的范圍不是一個固定不變的范圍，也不是一個絕對精確的范圍。靈活運用是司法審查最大特點。”我國現(xiàn)行司法審查范圍過于狹窄，不利于全面保護行政相對人的合法權益，在一定程度上造成了訴訟的不平衡為行政機關逃避司法審查留有空隙。筆者建議：拓寬現(xiàn)有的合理性審查范圍，不能僅局限于行政處罰領域，以適應目前我國的現(xiàn)實國情。
(二)賦予法院適度的司法變更權
現(xiàn)行司法審查制度中，法院只對行政處罰顯失公正享有變更權，面對大量的不當行政自由裁量法院只能以司法建議的方式對行政權進行監(jiān)督，也無望行政機關自己加以糾正。所以有必要擴大一定范圍內的司法變更權。目前，在行政強制措施領域應賦予法院適當?shù)乃痉ㄗ兏鼨唷?/p>
(三)實現(xiàn)合理性司法審查標準的具體化
【摘要】我國現(xiàn)行刑事訴訟法和相關司法解釋所規(guī)定三種速捕程序(即檢察院批準逮捕程序、檢察院決定速捕程序和法院決定速捕三種)均是實行書面審查且?guī)в袧夂裥姓实膶彶樗俨冻绦?，這種審壹逮捕程序不符合現(xiàn)代刑事訴訟結構模式與人權的保護要求，應進行改革和完善，特別是司法實踐中使用較多的批準逮捕程序。批準逮捕程序司法審查制度的構建應是我國逮捕程序改革的基本方向，在刑事訴訟法新一輪的修改中確立批準逮捕程序司法審查制度是大勢所趨。現(xiàn)階段我們應確立批準逮捕程序司法審查制度。在批準逮捕程序中形成以檢察機關為頂端，偵查機關、犯罪壕疑人抗辯雙方的模擬三角結構。
一、現(xiàn)階段我國逮捕程序現(xiàn)狀
審查批準逮捕程序。是指規(guī)范公安機關提請人民檢察院審查批準逮捕活動的法定程序。對于我國的審查批準逮捕程序，我國刑事訴訟法和相關司法解釋所規(guī)定的是實行書面審查且?guī)в袧夂裥姓实膶彶榇冻绦?。具體而言，公安機關偵查的案件，需要逮捕的，由公安機關提請人民檢察院審查批準。檢察機關經(jīng)審查后在法定期限內分別作出批準逮捕、不批準逮捕和補充偵查的決定。公安機，于于人民檢察院不批準逮捕的決定認為有錯誤時可以要求檢察機關復議，如果意見不被接受，可向上一級檢察機關提請復核。
二、我國現(xiàn)行逮捕程序設計存在問題分析
我國現(xiàn)行的審查批準逮捕程序在立法上及司法實踐中存在不少問題。具體而言主要有：
(一)我國刑事訴訟法和相關司法解釋對審查批準逮捕程序所規(guī)定的是實行書面審查且?guī)в袧夂裥姓实膶彶榇冻绦?，這既無法保證逮捕的正確適用，也與不符合刑事訴訟科學性、民主性。
(二)現(xiàn)行程序中，嫌疑人在逮捕決定后缺乏權利救濟途徑。我國刑事訴訟法中規(guī)定的審查逮捕程序中缺乏犯罪嫌疑人權利救濟途徑，這是不利于尊重和保障犯罪嫌疑人人權。
(三)沒有規(guī)定嚴格的逮捕期限。要準確地計算出被捕后可予羈押的最長期限卻并非易事，因為該法定期限中存在許多諸如“延長”、“補充偵查”、“發(fā)回重審重新計算期限”之類的“例外情形”。
(四)現(xiàn)行程序中賦予逮捕決定人員追訴職能，使逮捕決定人員中立性存在問題。在逮捕程序中，賦予了審查人員對于公安機關未提請逮捕的犯罪嫌疑人，認為應當逮捕是可以直接作出逮捕決定，送達公安機關執(zhí)行。該種積極主動追訴的職責使原本在審查逮捕中模擬三角結構發(fā)生了傾斜，使檢察機關在逮捕中的中立性發(fā)生了偏差，不再是一個居中裁判者而變成一個積極追訴者的角色。
(五)現(xiàn)行程序中對于逮捕作用的認識存在偏差。盡管我國批捕程序在一定程度上貫徹著公、檢機關“互相配合、互相制約”的原則，但在。偵檢一體化”觀念的支配下，實踐中該原則往往被異化成“重配合輕制約”的關系，由此導致的直接后果是司法實踐中、以捕代偵”、錯捕濫押、超期羈押等違法現(xiàn)象屢禁不止，嚴重地侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。
三、逮捕程序司法審查制度確立的重要性
逮捕程序主要具備兩項功能，一是防止濫用逮捕權，二是保障羈押的合理性。確立正當?shù)默F(xiàn)代批準逮捕程序，并正確地理解和執(zhí)行。是發(fā)揮逮捕在刑事訴訟中的作用，防止錯捕、濫捕的重要保證。
(一)批準逮捕程序司法審查制度構建是與國際接軌和履行國際法義務的需要。通過對批準逮捕程序的司法化改造，改變現(xiàn)行的書面審查程序，建立直接聽取偵查人員逮捕理由、犯罪嫌疑人陳述、申辯、主張等抗辯式的逮捕程序也是與其他國家的逮捕制度相呼應的。
(二)批準逮捕程序司法審查制度構建，是保障人權的需要批準逮捕程序司法審查制度構建，賦予犯罪嫌疑人對羈押的合法性及正當性提出質疑和辯護的權利，是國際刑事訴訟規(guī)則的要求。允許犯罪嫌疑人參與審查逮捕過程，是他們訴訟參與權與知情權的重要內容，也是其當事人資格的體現(xiàn)。
(三)批準逮捕程序司法審查制度構建，是完善刑事訴訟結構的需要。刑事訴訟結構是指控訴、辯護、審判三方在刑事訴訟中的地位及法律關系的組合。現(xiàn)代刑事訴訟以控審分離、控辯對抗為其基本構造。這種構造不僅在審判階段應具備，在逮捕程序中也應體現(xiàn)。就逮捕而言，意味著對犯罪嫌疑人的人身自由進行強制性處分，從本質上看，是具有裁斷性質的事項，因此應當由司法官在審查偵查機關的逮捕請求時作出，應當在逮捕程序中形成以檢察機關為頂端，偵查機關、犯罪嫌疑人抗辯雙方的模擬三角結構。
(四)批準逮捕程序司法審查制度構建是保證犯罪嫌疑人獲得公正、有效的司法救濟的需要。逮捕是直接涉及公民基本人權的強制性措施的適用，勢必給犯罪嫌疑人帶來非常不利的后果，法律應當賦予犯罪嫌疑人、被告人和其他公民相應的救濟性程序權利。通過對逮捕程序的修正，賦予犯罪嫌疑人充分的救濟權利如申請重新審查、復議、復核甚至要求法院進行司法審查等救濟途徑，可以減少錯誤羈押的發(fā)生。
四、改革和完善我國的批準逮捕程序
改革和完善我國的批準逮捕程序，其根本方向是確立批準逮捕司法審查程序，強化逮捕程序的公開、公正性。即設置檢察審查和司法審查兩道程序對逮捕進行審查，建立以檢察機關為頂端，偵查機關、犯罪嫌疑人抗辯雙方的模擬訴訟三角結構模式，同時賦予被逮捕人司法救濟權，被逮捕人可以通過法院的審查保障自身的合法權益。
(一)批準逮捕程序司法審查制度構建基本原則。確立批準逮捕程序司法審查制度，首先應在批準逮捕程序司法審查制度中確立一些現(xiàn)代批準逮捕程序的基本原則。
1，審查逮捕主體的中立性原則。在檢察機關偵查階段尤其是審查逮捕過程中，檢察機關的行為應具有中立性，至少應具有一定程度上的中立性。2，逮捕過程的公開原則。批準逮捕過程應當采用一種透明的、公開的過程，應當是一種吸收犯罪嫌疑人及其辯護人、偵查機關共同參加的司法審查程序。3，抗辯原則?？罐q原則要求在批準逮捕程序中，實行聽審制度。4，消極審查原則。審查逮捕程序中，主辦檢察官應當放棄積極追訴的功能，僅僅只是等待提請，消極性審查，不應主動出擊，配合偵查機關。5，嫌疑人教濟途徑的保摩原則。審查逮捕程序中，應當著力于保障犯罪嫌疑人對批準逮捕的救濟性權利。在檢察機關作出逮捕批準決定后，犯罪嫌疑人認為該決定有錯誤或者不符合法律的規(guī)定時，應當有要求重新審查、復議的權利，或請求法院進行司法審查的權利。
(二)批準逮捕程序司法審查制度具體構想。筆者認為保持批準逮捕批準決定權原狀，但對逮捕適用的具體程序作較大的完善，主要是，公安機關認為根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)材料。認為符合逮捕犯罪嫌疑人條件且有必要，應在最短時間內將犯罪嫌疑人帶到專職檢察官處，由專職檢察官公開開庭聽取偵查部門的意見、聽取犯罪嫌疑人的陳述。必要時可以聽取所委托的律師的意見，然后依法做出是否批準逮捕的決定。如果被批準逮捕人對檢察機關的批準逮捕不服，可以向法院申訴，請求法院對逮捕的合法性進行審查。
這樣在不對司法機關作大的變革的前提下，建立了司法審查制度。這種司法審查制度，雖然與話方國家的事前審查與事后審查相結合的司法審查制度有區(qū)別，但畢竟建立了以檢察機關為頂端，偵查機關、犯罪嫌疑人抗辯雙方的模擬訴訟三角結構模式，賦予被逮捕人司法救濟權，被逮捕人可以通過法院的審查保障自身的合法權益，這對人權保障來說是一個巨大的進步。設置檢察審查和司法審查兩道程序對逮捕進行審查，更有利于保障人權。具體是：
論文 關鍵詞：wto司法審查法官素質
論文摘要：入世首先是政府入世，這早已成為共識，對行政救濟中司法審查制度的研究也一度成為熱點。但這些研究中大多數(shù)只局限于研究司法審查制度本身，而忽視了其最主要的實施主體：法官。提高法官素質是完善我國司法審查制度的邏輯必然，忽視了人的因素，再完美的制度設計也只能是空中樓閣。本文將探討入世背景下完善我國司法審查制度對法官素質的要求，以及針對這些要求，有效提高法官素質的途徑。
世界貿易組織是全球范圍最大、最有影響的多邊貿易體制，而司法審查是wto 法律 框架中的重要組成部分，其在對行政行為的監(jiān)督方面有不可替代的重要作用。我國的司法審查制度正在與wto司法審查制度接軌的過程中不斷完善(我國入世談判在1997年取得突破性進展的一個重要原因就是我國政府接受并實行wto所要求的司法審查制度)。然而從制度層面上看，相對于與wto一整套多邊貿易規(guī)則相配套的司法審查體系，我國司法審查的缺陷和漏洞仍然相當明顯；從理論層面上看，大多數(shù)對入世后
其二，對wto相關貿易知識和商事裁判經(jīng)驗的要求。隨著
四、提高法官素質、完善我國司法審查制度的途徑
我國司法審查改革的成敗與否，依賴于法官素質能否提高到一定水平，能否對新納入的案件公正裁判。然提高法官素質是一個龐大、復雜的系統(tǒng)工程，這不但需要全社會建立一定的經(jīng)濟基礎、在觀念上對法官職業(yè)重新定位，還必將觸動很多方面的利益關系，最后形成嶄新的、高素質的法官階層，這必將是一個漫長、艱苦的、解決矛盾產(chǎn)生矛盾的過程。wwW.133229.coM我們能做的，就是規(guī)范、加速這個過程。要針對世貿規(guī)則的要求，從三個方面大力推進改革，建立健全一個法官素質保障機制，才能有朝一日實現(xiàn)我國司法審查制度與wto法律制度的接軌。
(一)從源頭上保證法官素質，必須重建專門的法官 考試 選拔體制，并強化wto法律制度在考試中的份額
關于法官的從業(yè)資格考試，在國外主要采用兩種方式。一是統(tǒng)一司法考試，即法官、檢察官、律師實行統(tǒng)一的司法考試，并統(tǒng)一接受司法培養(yǎng)，此種方式又稱為“法曹一元制”。二是單獨考試，即法官單獨實行從業(yè)資格考試，如果法官是從律師中選拔的，則僅參加律師從業(yè)資格考試。我國從2002年開始，對法律職業(yè)人才進行全國統(tǒng)一司法資格考試，這一方面公平了法官、檢察官和律師的資格標準，但另一方面卻模糊了對法官這一精英階層的特定素質要求。
正如英國大法官羅伯特·麥嘎瑞所說：“法官是超凡之人。他們首先是凡人，但他們又才華獨具成為超凡?！肮P者認為用一個統(tǒng)一司法考試就決定了三種司法職業(yè)資格，不但混淆了三者的明顯界限，也模糊了法官職業(yè)的“才華獨具與超凡”。我國在統(tǒng)一司法考試之后，還要為法官設立更高的職業(yè)門檻，從源頭上對法官素質提出更高的要求，其途徑就是重建專門的法官考試選拔體制，設立法官資格考試。這個體制將通過考試對候選法官作綜合的考察評價，對已經(jīng)通過司法考試的法律人才再進行精英化的篩選。為了強化與國際接軌，在考試內容中還要強化考查wto的法律制度內容，引導法官思維與國際接軌。通過法官資格考試的法律人才，必定要符合上文所闡述的人品道德、法律職業(yè)能力、專業(yè)底蘊等素質標準，才能進入法官這一崇高的職業(yè)階層。
(二)從根基上保證法官素質，必須建立獨立的司法系統(tǒng)財政體制，必須不斷推進法官獨立進程
一個經(jīng)典的法官獨立的提法來自《聯(lián)邦黨人文集》，漢密爾頓等三人認為：司法獨立就是法官獨立。一針見血地指出了法官獨立在司法獨立中的決定性作用。但我們很遺憾地看到，
論文摘要：WTO規(guī)則表面上是貿易規(guī)則，但實際上是以政府行為為約束對象，所以WTO規(guī)則主要是行政法規(guī)則。其中司法審查制度是通過成員國內的司法審查體制，給因政府行為受到不利影響的組織提供救濟的機會，以糾正違背WTO規(guī)則的政府行為，達到消除各種貿易壁壘的目的，最終實現(xiàn)全球貿易自由化。WTO要求其成員建立符合其規(guī)定的司法審查制度，這是WTO規(guī)則中最重要的制度。我國的司法審查制度在司法審查的范圍、原告資格、司法審查的標準、審判獨立等方面均應進行改革和完善，以適應WTO規(guī)則的要求。
WTO的宗旨在于通過消除各種國際貿易壁壘，實現(xiàn)全球化貿易自由化。各種國際貿易壁壘，主要來自其成員國的政府行為。WTO規(guī)則表面上是貿易規(guī)則，但實際上是以政府行為為約束對象——其所有23個協(xié)議都規(guī)范政府行為，其中21個協(xié)議直接與政府有關，所以WTO規(guī)則主要是行政法規(guī)則，其中最重要的是司法審查制度。因為WTO是通過成員國內的司法審查體制，給因政府行為受到不利影響的組織提供救濟的機會，以糾正違背WTO規(guī)則的政府行為，達到消除各種貿易壁壘的目的，最終實現(xiàn)全球貿易自由化，所以，缺乏司法審查制度，WTO的很多規(guī)則將成為空中樓閣。WTO要求其成員建立符合其規(guī)定的司法審查制度。中國的司法審查制度與WTO有何差距，以及如何縮小這種差距，是中國加人WTO后面臨的重要課題。
一、WTO與司法審查范圍
1、關于抽象行政行為
在我國，抽象行政行為免受司法審查。我國《行政訴訟法》第11條規(guī)定的受案范圍僅限于具體行政行為，第12條規(guī)定對行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機關制定、的具有普遍約束力的決定、命令提起行政訴訟的，法院不予受理。最高人民法院《關于執(zhí)行若干問題的解釋》第1條的規(guī)定也將抽象行政行為從司法審查的范圍中予以排除。
WTO規(guī)則體系中GATS第6條第2款(a)項規(guī)定：“每個成員應維持或按照實際可能，盡快地建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序，在受影響的服務提供者的請求下，對影響服務貿易的行政決定作出迅速審查，并在請求被證明合理時給予適當?shù)难a救。”WTO對這里的“行政決定”雖未做明確的規(guī)定，但綜觀全文，可知是指成員國行政機關針對不特定的相對人作出的決定。…在我國，抽象行政行為是指針對不特定的對象制定和的普遍性行為規(guī)范，可見WTO規(guī)則規(guī)定的“行政決定”與我國的抽象行政行為的含義是相似的，這表明政府的抽象行政行為將成為司法審查的范圍。由此修改我國現(xiàn)行《行政訴訟法》就勢在必行了。
值得注意的是，WTO確定的司法審查原則并非是一個普遍適用的原則，WTO規(guī)定的司法審查范圍仍有一定的局限性，即只要求將其所規(guī)定的抽象行政行為——般是涉及貿易的抽象行政行為，納人司法審查的范圍。然而，抽象行政行為可以反復適用，一旦違法，更具危害性?，F(xiàn)實中，抽象行政行為存在混亂和違法的情況已是不爭的事實，主要原因是現(xiàn)行對抽象行政行為的一般監(jiān)督和備案監(jiān)督制度不能有效解決抽象行政行為本身的問題。從近年我國理論界和實務界討論的情況看，逐步擴大司法審查的范圍、淡化具體行政行為和抽象行政行為的劃分界限、將部分抽象行政行為納人司法審查的范圍，已是眾望所歸。1999年1O月1日實施的《行政復議法》先行一步，將部分抽象行政行為納人了行政復議的范圍。2001年河北律師喬占祥訴鐵道部春運票價上漲案也給了世人同樣的信號。因此，我國應以加人WTO為契機，修改《行政訴訟法》，不僅將有關貿易的抽象行政行為納人司法審查的范圍，而且將其他大量的抽象行政行為納人司法審查范圍。
2、關于行政終局裁決
我國在加人WTO議定書中承諾“如初始上訴權需向行政機關提出，則在所有情況下應有選擇向司法機關對決定提出上訴的機會”。也就是說，我國向WTO其他成員承諾了司法最終審查原則。終局裁決的行政行為是指法律規(guī)定的由行政機關最終裁決、不受司法審查的行政行為。司法最終審查原則并不排斥我國行政復議機構的存在，行政爭議依然可以先向復議機關申請復議，只是復議決定不具有終局性，這就要求對我國相關法律進行修改。我國《行政訴訟法》第12條第4項規(guī)定，“法律規(guī)定由行政機關最終裁決的具體行政行為”不屬于司法審查的范圍?！渡虡朔ā泛汀秾＠ā穼儆谥R產(chǎn)權法的范疇，為了與WTO規(guī)則相銜接，我國及時廢除了其中的復議終局制度，當事人對復議裁決不服，可以向人民法院起訴。新制定的反傾銷、反補貼、貨物進出口、技術進出口以及其他有關商品貿易和服務貿易的行政法規(guī)均規(guī)定了司法最終審查原則。
目前與WTO直接沖突的我國有關行政終局裁決的規(guī)定主要有《行政復議法》第14條：“對國務院部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府的具體行政行為不服的，向作出該具體行政行為的國務院部門或省、自治區(qū)、直轄市人民政府申請行政復議。對行政復議不服的，可以向人民法院提起行政訴訟；也可以向國務院申請裁決，國務院依照本法的規(guī)定作出最終裁決”。根據(jù)該條規(guī)定，國務院有行政最終裁決權，但是當裁決涉及到WTO與我國承諾中有關貿易的內容時，從履行我國對WTO的承諾看，該裁決應該可以進入司法審查，所以《行政復議法》需作出相應的修改。另外，《行政復議法》第3O條第2款關于自然資源的行政終局裁決的規(guī)定、《公民出境入境管理法》第15條、《外國人人境出境管理法》第29條第2款關于可以選擇行政復議和訴訟，一旦選擇了復議，則復議決定為終局裁決的規(guī)定與WTO雖然沒有直接相沖突，但司法最終審查是一個國家法治水平的體現(xiàn)，也是法治國家的基本理念之一，對所有行政行為進行司法最終審查是法治原則的應有之義。另外《稅收征收管理法》第56條規(guī)定，納稅人、扣繳義務人、納稅擔保人只有在繳納相關款項后，才能申請行政復議，同時規(guī)定行政復議是行政訴訟的前置程序。如果稅務機關對當事人科以繳納巨額稅款的義務，則當事人可能由于無法繳納相關款項而無法申請復議，從而被剝奪通過司法審查尋求救濟的權利，這在本質上是與WTO司法審查的原則相沖突的。
二、WTO與司法審查的原告資格
司法審查是由原告啟動的，明確原告資格直接涉及到保護當事人訴權和司法審查的力度。WTO對訴權享有者的規(guī)定有三種情形：一是具體確定享有訴權的人。如TRIPS協(xié)定第41條第4項規(guī)定的訴權享有人為“參與程序的當事人”；二是以例示方式規(guī)定訴權享有人。如《補貼與反補貼措施協(xié)定》第23條規(guī)定的訴權享有人為“參與行政程序以及直接和自身受行政行為影響的所有利害關系人”；三是一般性地規(guī)定受影響的人。如GATS第6條第2項規(guī)定的訴權享有者為“受影響的服務提供者”?？傮w而言，享有訴權的人都是受有關行政行為影響的人。中國加入WTO議定書明確承諾享有訴權的人為“受到被復審的任何行政行為影響的個人或企業(yè)”，使用了受影響的任何人，足見享有訴權的人的范圍十分寬泛，超出了利害關系人的范疇。
我國行政訴訟法對原告的資格規(guī)定是“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關的工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟”。據(jù)此，原告資格的享有者僅限于行政行為的直接相對人。2000年3月8日公布實施的
但是，在行政行為影響廣泛而不特定的企業(yè)或個人時，這些受影響的個人和企業(yè)是否都享有訴權，這是一個國際性難題，各國的做法各不相同。從發(fā)展的趨勢看，原告資格的限制是越來越少，有些國家已經(jīng)把起訴人是否與被訴行政行為有利害關系排除在原告資格的條件之外，這是因為行政訴訟在很大程度上是監(jiān)督行政主體依法行政，從這個意義上說，不管何人只要把不合法的行政行為訴至法庭，法庭就可以進行監(jiān)督，原告與被訴行為是否有利害關系不具有重要意義。在日本就有所謂的民眾訴訟，就不強調起訴人與被訴行政行為的利害關系。當然我國目前還處于社會主義初級階段，對原告資格沒有一定的限制未免太理想化，但總體而言，人世后，我國法律對原告資格再局限于嚴格意義上的“法律上的利害關系”，顯然也不現(xiàn)實。
三、WTO與司法審查的標準
WTO各協(xié)定文本中并未明確提及成員國內司法審查應當采取何種審查標準，但WTO協(xié)定對行政決定及審查行政決定的機制的規(guī)定體現(xiàn)了相關的要求。如GATS就明確規(guī)定，各成員國應確保對行政決定的審查程序在事實上會作出客觀和公正的審議。GATr還作出了對各成員國的行政救濟體制(即司法審查體制)進行國際審查的規(guī)定，如果受到要求，實施這種程序的締約國應當向全體成員提供有關這種程序的所有詳盡資料，以便所有成員判斷這種程序是否符合GATr的規(guī)定要求，而符合這種要求的重要標準就是這些程序和機制是否做到事實上的客觀公正。由此可見，WTO規(guī)則與我國司法審查標準的沖突，主要集中在合法性標準與合理性標準的沖突，及法定程序標準與正當法律程序標準的沖突。
1、合法性標準與合理性標準。我國
2、法定程序標準與正當法律程序標準。西方法治國家普遍建立了以正當程序原則為核心的行政程序制度，這一制度同樣體現(xiàn)于西方法治國家主導下制定的WTO規(guī)則中。WTO雖然沒有明確使用正當程序一詞，但貫穿了正當法律程序的理念。如TRIPS第4l條第2款規(guī)定：“有關知識產(chǎn)權的執(zhí)法程序應公平和公正。它們不應不必要的繁瑣或費用高昂，也不應規(guī)定不合理的期限或導致無端的遲延”。這些規(guī)定確立了公平、公正的程序原則，也就是正當法律程序原則。美國法官道格拉斯對正當程序有精辟的論斷，稱它是“決定了法治與恣意的人治之間的基本區(qū)別”。從我國的實踐看，行政主體在行使行政權時只被要求遵循“法定程序”，而我國并沒有一部統(tǒng)一的《行政程序法》，所以只要遵循現(xiàn)有不多的單行行政法律法規(guī)規(guī)定的程序，甚至實踐中還掌握為只要遵循法律法規(guī)規(guī)定的強制性程序或對相對人權利義務影響較大的程序，只要不違反“法定程序”，但違反正當法律程序要求則并不構成程序違法。從WTO要求來看，“法定程序”不應是法律法規(guī)規(guī)定的具體的行政程序，而應當是符合法律精神和原則的行政程序。
四、WTO與審判獨立
WTO規(guī)則和我國的承諾都要求司法機關“獨立于負責行政執(zhí)法的機構”，這在我國就是審判獨立一方面，這是“自己不做自己案件的法官”這一法治原則的體現(xiàn)，另一方面是為了充分發(fā)揮成員國內的司法審查體制的功能，從而有效監(jiān)督WTO成員貿易有關的政府行為，消除國際貿易壁壘，促進全貿易自由化。這就是WTO要求裁判機構公正獨的原因所在。
關鍵詞：WT0；司法權；行政權；司法審查
經(jīng)過15年的艱辛歷程，中國終于于2001年11月10日在卡塔爾首都多哈舉行的WTO第四屆部長級會議中加入了世貿組織，這標志著我國步入了全球經(jīng)濟一體化的軌道。由于WTO規(guī)則的適用主體主要為各國政府，所以如何發(fā)揮司法機關的作用，依法對行政機關進行司法審查，避免政府部門通過各種措施形成壁壘達到地方保護的目的，保障我國履行作為世貿成員國的義務，是一個實際問題，筆者通過分析WTO規(guī)則的主體特性以及我國的現(xiàn)狀，提出相應的對策，希望對我國司法改革有所裨益。文中的司法機關僅指審判機關。
一、WTO環(huán)境下司法審查的必要性
WTO法律文件共包括29個協(xié)議、協(xié)定，及2O多個部長宣言、決定，內容涵蓋貨物貿易、服務貿易，與貿易有關的知識產(chǎn)權保護以及與貿易有關的投資措施等。目的在于通過確定各成員困的權利和義務、活動規(guī)則和行業(yè)準則，井通過建立一套以貿易政策審議機制和爭端解決機制為主的制度，監(jiān)督各成員國有關貿易的法律、法規(guī)、規(guī)章和政策的制定與實施，力求為世界提供一個開放、公平、統(tǒng)一、有序的多邊貿易體制框架。
WTO規(guī)則被國外的有些學者稱為“國際行政法典”，表現(xiàn)為WTO規(guī)則的主體特性：WTO成員僅限于國家或單獨關稅區(qū)，排除自然人、法人和其他實體成為其成員的可能。由于WTO是處理成員問涉外貿易的組織，而涉外貿易管理權在于各成員方政府，因此，WTO的實質主體是各成員方政府。而且WTO成員最顯著的特征是擁有完全的域內對外貿易政策的自主權?！八^域內對外貿易政策，是指一國或單獨關稅區(qū)為保護域內產(chǎn)業(yè)，限制進出口或增加出口、限制進口采取的關稅和非關稅壁壘，或者在服務、知識產(chǎn)權等領域采取的禁止或附條件的市場準入措施，實質是賦予外方與本方貿易商不同的貿易地位、資格。這些政策一般是通過域內立法確定的，通過政府執(zhí)行的。所謂完全的自主權，是指各成員方擁有絕對完整的域內對外貿易政策的建立、完善和調整的權利，有完全的貿易政策走向的控制權。這種權力來源于國家主權或主權賦予特別地域(比如香港)或主權實現(xiàn)不能地域(比如臺灣)的自主貿易權?！惫蔠TO規(guī)則實為通過規(guī)范和約束成員的政府行為，達到消滅或者限制各成員政府對涉外貿易的干涉，涉及WTO協(xié)議的爭議最終都會歸結到對某個成員方的貿易政策和措施的爭議。因此，成為WTO成員后，意味著應對行政機關的行為進行有效約束，所以，如何理順行政權與司法權的關系，在奉行司法獨立的基礎上，進行司法改革，充分發(fā)揮司法權對行政權的審查，以保障WTO各項規(guī)則的實施是我國理論界和實踐中急需解決的重要課題。
二、我國影響司法審查制度有效實施的因素
(一)司法權與行政權發(fā)展的不均衡
一國經(jīng)濟發(fā)展的需求決定了行政權的優(yōu)先發(fā)展，因為行政權擁有巨大的經(jīng)濟和社會管理職能。雖然我國確立了市場經(jīng)濟體制，行政對于經(jīng)濟的管理職能已逐漸向市場轉移，但社會管理職能得到了強化，結果是行政權的總量并無太大的變化，權力資源仍大部分配置于行政權的格局之下，使得行政權極其容易形成對司法權的壓力和優(yōu)勢。市民社會的興起導致了具有獨立價值追求的司法階層的崛起和不假外物的獨立司法制度的形成。市民社會中公民極強的權利意識，不容許存在公權力對私權利的侵犯，促使司法權力量的加強。我國仍屬于傳統(tǒng)的熟人社會，公民法律意識較淡薄，人們普遍存在“厭訴”心理。對于與行政機關之間發(fā)生的糾紛，更不會輕易的去“民告官”。司法機關由于自身在人事和財政上受制與行政機關，使得司法權威難以樹立?，F(xiàn)實社會中的司法腐敗再次影響了公民對司法的信賴。所以，在我國目前的環(huán)境下司法權缺少普遍的社會支撐，很難和強大的行政權相抗衡，也難以對行政權進行有效的監(jiān)督。要實現(xiàn)司法權對行政權的有效審查亟須進行相應的司法改革。
(二)行政化的管理模式使得司法的獨立性受到限制
司法獨立是實現(xiàn)司法公正的前提條件，同時又是司法公正的重要表現(xiàn)。因為只有實現(xiàn)司法獨立，可法人員才能在內心和行動上完全獨立自主地行使職權，依照自己的經(jīng)驗，對事實證據(jù)的認定，對法律的理解，在不受其他外來因素干擾的前提下，在自己良心的基礎上，才有可能作出公正的判決。公正的判決會給當事人心服口服，從而樹立司法權威，提升司法公信力。1959年，國際法學家會議《法治宣言》也提到司法獨立是實現(xiàn)法治的前提。司法機關在行使職能時不受行政和立法機關的干預，但法官不得假獨立之名而行專斷之實。同時通過法官在任期內行使權力時，不可有不利于他的調職及法官任期乃終身制等制度維護司法獨立。
WTO規(guī)則也要求強化司法機關的獨立性。我國加入WTO后，為監(jiān)督政府行為，實現(xiàn)WTO規(guī)則與我國法律的接軌，更應強調維護司法獨立，因為強化司法體制及其運行模式的獨立性為確保司法對行政的干預起到制衡的作用；而且“如果法院能夠使世人和自己相信，其做出的裁判并未受到各種有損于原則的社會聯(lián)系的腐蝕，他的權威源于某種獨有的權能……為了堅持和維護這種權能，他必須把要求指向機構自治——司法獨立。”但是，在我國，根據(jù)政府統(tǒng)管財權的原則和體制，司法機關的經(jīng)費均由同級人民政府進行預算，報經(jīng)同級人大審議通過后，由政府財政部門劃撥。而“就人類天性而言，對某人的生活有控制權，等于對其意志有控制權。”財政上的不獨立，使得司法機關只能聽命于同級政府及其財政機關，國家的法院逐漸變成了地方的法院，難以實現(xiàn)對行政機關違法行為的審查。就司法機關的人事權來說，法院從行政職務到審判職務，法律規(guī)定由同級人大及其常委會選舉任命，但實際上是由地方黨委及其組織部門掌握了決定性的推薦權，使得法官在辦案時，不得不考慮黨政領導的意見，在國家利益和地方利益發(fā)生沖突時，往往以維護地方利益為本位，導致司法機關的工作較多地受到地方利益或人大權力的干預。法官作為司法審查的具體行為人，由于司法審判工作長期以來按照行政化模式構建和運行，帶有濃厚的行政色彩，影響了法官辦案的獨立性。如：院長、庭長審批案件制度、審判委員會制度、案件請示制度、錯案追究制等，嚴重束縛了法官的手腳，使得法官為了躲避責任，案件不論大小均向審判委員會請示，造成“審者不判，判者不審”的現(xiàn)象，同時，也使得當事人申請回避、當面陳述等權利難以實現(xiàn)，審判公開制度成為虛設。
民告官有了2.0版本。2015年5月1日起，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》施行。針對新修的行政訴訟法的具體適用，從立案、審理到執(zhí)行，出臺了二十多條頗具法治精神的解釋。
法院可認定“紅頭文件”是否合法，這一被諸多媒體不約而同用來抓眼球的解釋來自第21條：“規(guī)范性文件不合法的，人民法院不作為認定行政行為合法的依據(jù)，并在裁判理由中予以闡明……”
盡管還只能就著具體行政行為對規(guī)范性文件“一并審查”，并不意味著對抽象行政行為“提起直接訴訟”，但作為公民與政府之間爭議的最終裁決體系，法院在事實上取得了對政府紅頭文件的裁決權。告別“文件治國”，這是必走的一步。
曾經(jīng)，在不少人眼中，“紅頭文件”就是政府，天然地具有合法性。但有些地方用“紅頭文件”來規(guī)定機關干部的喝酒任務、統(tǒng)一更換彩鈴等等，甚至1949年的“紅頭文件”依然拿來就用，種種荒唐的做法，逐步消解了籠罩在行政權力上的一層光暈，喚醒著公民的法治意識。原來，政府發(fā)的“紅頭文件”也要遵循更高的法律，政府也可能違法！
其實，早在2010年國務院的《關于加強法治政府建設的意見》就要求：制定對公民、法人或者其他組織的權利義務產(chǎn)生直接影響的規(guī)范性文件，要公開征求意見，由法制機構進行合法性審查，并經(jīng)政府常務會議或者部門領導班子會議集體討論決定；未經(jīng)公開征求意見、合法性審查、集體討論的，不得施行。
但這畢竟是政府內部的合法性審查。自己查自己，效力難免打折扣。對于行政規(guī)范性文件進行事前合法性審查的機構，國務院頒布的《規(guī)章制定程序條例》第18條規(guī)定：“規(guī)章送審稿由法制機構負責統(tǒng)一審查?！?/p>
但究竟是政府法制機構還是政府工作部門法制機構來審查？如果是后者，部門領導就可以直接進行干預，在部門利益法制化的現(xiàn)實語境下，更難以保障合法性審查程序上與實體上的有效性。
法院的合法性審查，相對而言，具有更大的獨立性。但在目前尚在改革的司法體系中，這種審查獨立性也還是不夠的。為了破解司法的地方化傾向，本輪司法改革也在著力。無論是垂直化、巡回法庭還是跨區(qū)法院，“建立與行政區(qū)劃適當分離的司法管轄制度”，都是為了使司法權更多地超越于行政權力的羈絆，擔負起法治的重任。
即便法院對“紅頭文件”的合法性進行“一并審查”，這也還只是法治的基礎環(huán)節(jié)。對部門規(guī)章、行政法規(guī)甚至法律都有合法性合憲性審查的必要。法治的精神與精義，也就在于夯實司法權力。
（摘自《南方周末》）
關鍵詞：WT0；司法權；行政權；司法審查
經(jīng)過15年的艱辛歷程，中國終于于2001年11月10日在卡塔爾首都多哈舉行的WTO第四屆部長級會議中加入了世貿組織，這標志著我國步入了全球經(jīng)濟一體化的軌道。由于WTO規(guī)則的適用主體主要為各國政府，所以如何發(fā)揮司法機關的作用，依法對行政機關進行司法審查，避免政府部門通過各種措施形成壁壘達到地方保護的目的，保障我國履行作為世貿成員國的義務，是一個實際問題，筆者通過分析WTO規(guī)則的主體特性以及我國的現(xiàn)狀，提出相應的對策，希望對我國司法改革有所裨益。文中的司法機關僅指審判機關。
一、WTO環(huán)境下司法審查的必要性
WTO法律文件共包括29個協(xié)議、協(xié)定，及2O多個部長宣言、決定，內容涵蓋貨物貿易、服務貿易，與貿易有關的知識產(chǎn)權保護以及與貿易有關的投資措施等。目的在于通過確定各成員困的權利和義務、活動規(guī)則和行業(yè)準則，井通過建立一套以貿易政策審議機制和爭端解決機制為主的制度，監(jiān)督各成員國有關貿易的法律、法規(guī)、規(guī)章和政策的制定與實施，力求為世界提供一個開放、公平、統(tǒng)一、有序的多邊貿易體制框架。
WTO規(guī)則被國外的有些學者稱為“國際行政法典”，表現(xiàn)為WTO規(guī)則的主體特性：WTO成員僅限于國家或單獨關稅區(qū)，排除自然人、法人和其他實體成為其成員的可能。由于WTO是處理成員問涉外貿易的組織，而涉外貿易管理權在于各成員方政府，因此，WTO的實質主體是各成員方政府。而且WTO成員最顯著的特征是擁有完全的域內對外貿易政策的自主權?！八^域內對外貿易政策，是指一國或單獨關稅區(qū)為保護域內產(chǎn)業(yè)，限制進出口或增加出口、限制進口采取的關稅和非關稅壁壘，或者在服務、知識產(chǎn)權等領域采取的禁止或附條件的市場準入措施，實質是賦予外方與本方貿易商不同的貿易地位、資格。這些政策一般是通過域內立法確定的，通過政府執(zhí)行的。所謂完全的自主權，是指各成員方擁有絕對完整的域內對外貿易政策的建立、完善和調整的權利，有完全的貿易政策走向的控制權。這種權力來源于國家主權或主權賦予特別地域(比如香港)或主權實現(xiàn)不能地域(比如臺灣)的自主貿易權?！惫蔠TO規(guī)則實為通過規(guī)范和約束成員的政府行為，達到消滅或者限制各成員政府對涉外貿易的干涉，涉及WTO協(xié)議的爭議最終都會歸結到對某個成員方的貿易政策和措施的爭議。因此，成為WTO成員后，意味著應對行政機關的行為進行有效約束，所以，如何理順行政權與司法權的關系，在奉行司法獨立的基礎上，進行司法改革，充分發(fā)揮司法權對行政權的審查，以保障WTO各項規(guī)則的實施是我國理論界和實踐中急需解決的重要課題。
二、我國影響司法審查制度有效實施的因素
(一)司法權與行政權發(fā)展的不均衡
一國經(jīng)濟發(fā)展的需求決定了行政權的優(yōu)先發(fā)展，因為行政權擁有巨大的經(jīng)濟和社會管理職能。雖然我國確立了市場經(jīng)濟體制，行政對于經(jīng)濟的管理職能已逐漸向市場轉移，但社會管理職能得到了強化，結果是行政權的總量并無太大的變化，權力資源仍大部分配置于行政權的格局之下，使得行政權極其容易形成對司法權的壓力和優(yōu)勢。市民社會的興起導致了具有獨立價值追求的司法階層的崛起和不假外物的獨立司法制度的形成。市民社會中公民極強的權利意識，不容許存在公權力對私權利的侵犯，促使司法權力量的加強。我國仍屬于傳統(tǒng)的熟人社會，公民法律意識較淡薄，人們普遍存在“厭訴”心理。對于與行政機關之間發(fā)生的糾紛，更不會輕易的去“民告官”。司法機關由于自身在人事和財政上受制與行政機關，使得司法權威難以樹立。現(xiàn)實社會中的司法腐敗再次影響了公民對司法的信賴。所以，在我國目前的環(huán)境下司法權缺少普遍的社會支撐，很難和強大的行政權相抗衡，也難以對行政權進行有效的監(jiān)督。要實現(xiàn)司法權對行政權的有效審查亟須進行相應的司法改革。
(二)行政化的管理模式使得司法的獨立性受到限制
司法獨立是實現(xiàn)司法公正的前提條件，同時又是司法公正的重要表現(xiàn)。因為只有實現(xiàn)司法獨立，可法人員才能在內心和行動上完全獨立自主地行使職權，依照自己的經(jīng)驗，對事實證據(jù)的認定，對法律的理解，在不受其他外來因素干擾的前提下，在自己良心的基礎上，才有可能作出公正的判決。公正的判決會給當事人心服口服，從而樹立司法權威，提升司法公信力。1959年，國際法學家會議《法治宣言》也提到司法獨立是實現(xiàn)法治的前提。司法機關在行使職能時不受行政和立法機關的干預，但法官不得假獨立之名而行專斷之實。同時通過法官在任期內行使權力時，不可有不利于他的調職及法官任期乃終身制等制度維護司法獨立。
WTO規(guī)則也要求強化司法機關的獨立性。我國加入WTO后，為監(jiān)督政府行為，實現(xiàn)WTO規(guī)則與我國法律的接軌，更應強調維護司法獨立，因為強化司法體制及其運行模式的獨立性為確保司法對行政的干預起到制衡的作用；而且“如果法院能夠使世人和自己相信，其做出的裁判并未受到各種有損于原則的社會聯(lián)系的腐蝕，他的權威源于某種獨有的權能……為了堅持和維護這種權能，他必須把要求指向機構自治——司法獨立?！钡牵谖覈?，根據(jù)政府統(tǒng)管財權的原則和體制，司法機關的經(jīng)費均由同級人民政府進行預算，報經(jīng)同級人大審議通過后，由政府財政部門劃撥。而“就人類天性而言，對某人的生活有控制權，等于對其意志有控制權。”財政上的不獨立，使得司法機關只能聽命于同級政府及其財政機關，國家的法院逐漸變成了地方的法院，難以實現(xiàn)對行政機關違法行為的審查。就司法機關的人事權來說，法院從行政職務到審判職務，法律規(guī)定由同級人大及其常委會選舉任命，但實際上是由地方黨委及其組織部門掌握了決定性的推薦權，使得法官在辦案時，不得不考慮黨政領導的意見，在國家利益和地方利益發(fā)生沖突時，往往以維護地方利益為本位，導致司法機關的工作較多地受到地方利益或人大權力的干預。法官作為司法審查的具體行為人，由于司法審判工作長期以來按照行政化模式構建和運行，帶有濃厚的行政色彩，影響了法官辦案的獨立性。如：院長、庭長審批案件制度、審判委員會制度、案件請示制度、錯案追究制等，嚴重束縛了法官的手腳，使得法官為了躲避責任，案件不論大小均向審判委員會請示，造成“審者不判，判者不審”的現(xiàn)象，同時，也使得當事人申請回避、當面陳述等權利難以實現(xiàn)，審判公開制度成為虛設。
【關鍵詞】民事訴訟；立案登記制度；審判中心觀念
一、構建、完善民事訴訟立案登記系統(tǒng)性配套法律制度的必要性
（一）民事訴訟立案登記制度的客觀積極意義
1.就現(xiàn)實意義而言，民事訴訟立案登記制度在很大程度上改變了長期以來一直存在于司法實務中的“立案難”的問題，原因在其能夠最大限度的抑制民事訴訟立案階段不當?shù)娜藶橐蛩貙α府斒氯朔e極意志的妨害，減少立案的法外條件、門檻及程序性要求。而法外的條件、門檻及程序性要求過多正是立案審核制度下民事訴訟立案工作的顯著特征，其背后掩藏的不當人為因素妨害正是造成民事訴訟長期“立案難”的根本原因。2.就民事訴訟制度體系發(fā)展規(guī)劃而言，民事訴訟立案登記制度能夠加速革除民事訴訟中立案、審判、執(zhí)行三方“地方割據(jù)”造成司法低效率的積弊，并有力推動構建以審判為中心、以審判為統(tǒng)領的民事訴訟制度體系深層次改革。3.就法治的社會效果、進程而言，民事訴訟立案登記制度有利于著力減少當事人訴累，降低其訴訟成本，保障其訴權，在一定程度上又節(jié)約了民事訴訟立案階段的司法資源，客觀上體現(xiàn)司法的經(jīng)濟、效率、效益原則。而推行民事訴訟立案登記制度也有利于深入貫徹司法終極性的法治原則，強化法制化手段解決社會糾紛的力度，強化司法權威，必將全面和深入推動國家、社會的法治化進程。
（二）民事訴訟立案登記制度的自身缺陷及衍生問題
1.民事訴訟立案登記制度的實施，意味著將在立案階段，對訴訟當事人訴權的審查由形式審查取代實質審查，程序性審查取代實體性審查。這種轉變在客觀上將導致人民法院受理一些不具有法律意義的社會糾紛，浪費有限的司法資源。2.在缺失訴權監(jiān)督制度的情況下，極有可能誘發(fā)并放縱惡意訴訟等濫訴行為，無疑將侵害應訴當事人合法權益，危害司法公正、效率，浪費有限的司法資源，嚴重背離立案登記制度設計初衷。3.在缺失相應的司法釋明制度的情況下，極有可能增加欠缺法律知識、素養(yǎng)的案件當事人對司法活動的誤解，降低司法活動與裁判結果的公信，削弱司法審判活動權威。如在大量涉農民事訴訟案件中，有相當多的當事人，在樸素的社會公平觀念驅使下堅定地認為法院于立案階段的受理行為是對其訴權的默示認可，而法院在審判階段裁決駁回其的裁決是無法接受的。隨之而來的往往是無謂的上訴或無休止的。4.在缺失更大規(guī)模和更高質量水準的審判法官隊伍（而非遠離審判的行政法官）保障的情況下，迫于強大且繁重的審判任務壓力，優(yōu)良司法審判活動將被瑕疵司法審判活動逐步代替，個案裁判質量將出現(xiàn)整體性明顯下滑，最終導致人民群眾對瑕疵不斷的司法審判、執(zhí)行活動滿意度降低，殃及司法公信力。
（三）在堅持司法公正的前提下追求司法效率
是完善民事訴訟立案登記制度的源動力基于司法活動的專業(yè)性、技術性、復雜性、綜合性，以及司法實踐中審判庭法官的裁判案件能力、水平、素質相比立案庭司法工作者要明顯高一些的現(xiàn)實情況，于民事訴訟中采用立案登記制度顯然有利于保障真正的司法者去決定是否受理糾紛、如何裁判糾紛、怎樣解決糾紛，最終通過普遍性提高司法活動的質量來落實法治社會對司法公平和公正的要求。但遲來的公正有時又是一種新的不公正。故民事訴訟立案登記制度自身的缺陷及其衍生出的問題，決定了在對其放縱自流或缺失制度性補充設計的情況下，必然無法滿足法治社會對司法活動的效率性要求，致使司法的公正性大打折扣。為此，通過系統(tǒng)性的配套法律制度建構以期不斷完善民事訴訟立案登記制度，是我國司法實踐長期發(fā)展的必然結果，是深化民事訴訟法治化的必然選擇。
二、民事訴訟立案登記系統(tǒng)性配套法律制度體系的框架設計
（一）堅持以審判中心主義的司法理念作為基本指導思想
司法的本質是查明法律事實，解釋并適用法律解決法律糾紛。而查明法律事實的過程即為“審”，解釋并適用法律的過程即為“判”，自然的審判活動構成了司法活動體系的核心，而其他司法活動無非是對審判活動的補充、完善或延伸。故審判中心主義司法理念系建構并完善民事訴訟立案登記系統(tǒng)性配套法律制度體系的基本指導思想。其要求民事訴訟法律制度體系的設計、建構應當圍繞著審判活動來展開，并防止民事訴訟中其他司法活動對審判活動的妨害，防止其他司法職權及行政權力對審判職權的妨害和僭越，防止非法治的外部人為因素對獨立司法審判的干擾。于立案階段，審判中心主義則要求防止和減少非法治的人為因素對個案依法登記立案的干擾，減少對個案立案以“內部規(guī)定”的形式人為設立法外的條件、門檻及程序性要求，減少對立案材料進行實質性審查及對立案活動進行實體性審查。
（二）堅持“形式審查”、“程序審查”，反對“實質審查”、“實體審查”
司法實踐中，一些法院立案庭的工作人員經(jīng)常對民事訴訟個案當事人的立案材料進行實質性審查，特別是在當事人不在場由律師立案的情況下，不僅審查立案材料中主要證據(jù)的形式、來源等，還會核查人的資格證件真實性，更有甚時，還會審閱立案材料中存在的疑似“病句”、“怪句”、“錯別字”等。此外，一些立案庭的工作人員基于曾經(jīng)的審判工作經(jīng)歷或其他法律認知，超出管轄權、訴權等基本的程序權力（或權利）①的范疇對民事訴訟立案活動進行實體審查，如審查時效、訴的個數(shù)與訴的合并、單個證據(jù)的效力等問題，預測案件審判結果并勸誘當事人撤訴等。民事訴訟中對立案材料進行實質審查、對立案活動進行實體審查無疑限制了當事人訴權，增加訴累，誘發(fā)不同法律工作者群體之間的爭執(zhí)，貶損司法機關聲譽，削弱司法的公正性和公信力。為此，人民法院立案庭應當嚴格依據(jù)《民事訴訟法》第119條、120條、121條之規(guī)定對當事人或其人提交的立案材料進行形式審查，即只查明法定事項的有無、是否齊全，避免查及法定項目的真實性、合法性及效力問題。同時，由其對立案材料附帶性的進行程序性審查，主要查明民事訴訟參加人是否適格，當事人是否符合法律針對個別案件規(guī)定的特殊條件等。②
（三）堅持司法釋明與司法調解相結合，減少“法外的條件、門檻及程序性要求”
我國民事訴訟中并沒有施行強制的律師制度，相當一部分嚴重欠缺法律知識與訴訟能力的當事人獨自參加了整個訴訟，致使訴訟結構失衡、訴訟結果失信、司法活動無效率，導致司法釋明現(xiàn)象③在我國司法實踐中大量存在。同樣，為保障立案登記制度的有效實施，建構相對完善的立案登記系統(tǒng)性配套法律制度體系，應當深入探索建立規(guī)范、有效的立案管轄釋明權制度，通過縝密的辨法析理，中立的答問釋疑，細心的勸解引導，以縮小訴訟參加人的認知差異、平衡控辯雙方訴訟能力差距、增強司法活動的公信力等。另外，立案登記制度下的民事訴訟審判活動如果僅是走程序審案子、下判決結案子、拒再審推糾紛，則立案登記制度便很難有效實施。因此，在民事訴訟中貫徹執(zhí)行民事司法調解制度，有利于節(jié)省司法資源，緩和訴訟當事人之間的沖突情緒，降低審判結果的司法執(zhí)行成本。再輔以高效的司法釋明制度，必能案結事了，息訴息訪。立案審查制度下長期累積下來的關于立案的“法外的條件、門檻及程序性要求”需要經(jīng)過一系列制度設計及出臺相應的規(guī)范文件予以保留、轉化或廢止。其中，對于明顯違反《民事訴訟法》第119、120、121條規(guī)定且不符合司法實踐要求的理應堅決予以廢止；對于具有一定司法實踐理性考量的可以在嚴格限制其范圍的前提下予以保留，并及時出臺相應的制度及規(guī)范性文件加以規(guī)范；對于具有一定司法實踐理性考量但又欠缺效率的立案程序性要求應當及時予以轉化為更加理性的安排，以減少訴累。
（四）明確惡意訴訟等濫訴情形下的審查職責與法律責任
濫訴現(xiàn)象是不完善的立案登記制度所衍生出的一個典型性問題。而《民事訴訟法》第112、113條以及《民事訴訟法解釋》第315條第2款將“惡意訴訟”界定為當事人之間或被執(zhí)行人與案外人之間惡意串通，通過訴訟（含執(zhí)行異議之訴）、調解、仲裁、執(zhí)行異議等形式侵害他人合法權益或規(guī)避法律（含法律文書）明定義務的行為。[1]但司法實踐中也大量存在當事人單方通過訴訟、調解、仲裁、執(zhí)行異議等方式惡意損害對方當事人或他人合法權益，惡意規(guī)避法定義務的行為。無視或放縱惡意訴訟等濫訴行為必將貶損實施立案登記制度所帶來的社會效益，故應當加強立案階段的形式審查和程序審查職責，針對惡意訴訟規(guī)定更加嚴厲的法律責任，同時給予受惡意訴訟危害之私權和社會公益以充分必要救濟。
三、民事訴訟立案登記系統(tǒng)性配套法律制度體系的制度設想
（一）構建民事訴訟立案登記釋明權制度
民事訴訟立案登記釋明權制度是立案庭司法工作人員依據(jù)法律和經(jīng)驗，針對嚴重欠缺法律知識、法律素養(yǎng)、訴訟能力的當事人，特別是在未聘請人單獨的情況下，就立案相關法律制度、法律事項、法律問題、法律風險等進行的解釋、說明、引導活動，旨在防治濫訴，減少非理性訴訟。但該制度的建構必不得僭越和妨害審判庭審判職權正當行使，故對該制度下釋明主體、條件、程序、范圍、形式、效力的理論構思均應是非常審慎的。具體而言，行使該釋明權的主體應為立案庭而非立案庭的司法工作人員，即釋明權決定只能以立案庭的名義作出，而接受立案庭司法釋明的主體只能是明顯欠缺法律知識、法律素養(yǎng)、訴訟能力的案件當事人。受案法院立案庭據(jù)以決定釋明的條件是案件當事人的欠缺訴的必備要件，或者案件當事人存在惡意訴訟等濫訴的較大可能。釋明決定的作出與送達程序可參照判決、裁定的相關程序性規(guī)定予以確定。釋明范圍在立案登記制度的大背景下，不宜做擴張解釋，應僅限于案件當事人的訴權、委托權、立案知情權等基本的程序性權利及人民法院的管轄權范疇。釋明權決定原則上以書面形式送達受釋明的案件當事人，必要時可以同時輔以口頭的形式就釋明決定中法律專業(yè)術語作出釋明，同時要嚴格禁止立案庭司法工作人員單獨以口頭形式向案件當事人作出或傳達釋明決定。另外，為防止立案庭登記釋明權僭越或妨害審判權，釋明決定中應當明確載明“釋明決定所記載的釋明內容對案件當事人的行為不具有任何強制拘束力”。
（二）構建庭前訴權質辯制度
于濫訴情形下，無論應訴當事人本地應訴還是異地應訴均有可能不當增加其訴累，而異地應訴尤為甚之。為有效減少濫訴行為給應訴當事人帶來不必要的巨大訴累，可借鑒管轄權異議制度設立庭前訴權質辯制度———即允許被告針對人民法院已經(jīng)受理的民事訴訟案件，在舉證期限內就原告的瑕疵訴權提出書面異議，由合議庭進行書面審查或組織庭前訴權爭議質辯后，于正式開庭前作出具有終極性效力的裁定。為防止因庭前訴權質辯制度而新增非必要訴累，該裁定可以施行一裁終裁。為使個案訴權爭議與管轄權爭議有效區(qū)隔，可將訴權爭議的內容嚴格限定在訴訟雙方主體資格是否適格、法律或司法解釋是否對該類案件的訴權作出明確的禁止性限制等兩個事項之內。就庭前訴權質辯的裁決結果而言，若異議成立則裁定駁回原告，反之則裁定駁回被告訴權異議。
（三）設立針對“法外的條件、門檻及程序性要求”的專項督查制度
為了有效清理民事訴訟立案階段長期存在的“法外的條件、門檻及程序性要求”，必須依托建立行之有效的專項督查制度實施長效監(jiān)管。可以由各省高級人民法院設立專門的立案監(jiān)督督導辦公室，專職負責對省域范圍內的各級法院的立案違法情況予以年度例行性普查和日常隨機性個別抽查，并結合社會公眾對各級法院立案違法情況的投訴、反映等線索，重點清理不符合實施立案登記制度要求的各項“法外的條件、門檻及程序性要求”。各立案監(jiān)督督導辦公室也可以定期將查明的典型性立案違法情況、清理工作成就和進展情況及時予以公示，指導和規(guī)范下級法院的立案工作。就當前民事訴訟立案改革的需要而言，可以在今后相當一段時間內將立案違法情形的清理情況作為省級以下各級人民法院分管立案工作領導的年度業(yè)務考核指標之一，實行一票否決制。
（四）完善民事訴訟不同階段訴權司法審查的裁判形式、裁判內容
若將立案登記制度視為是對立案階段材料和行為司法審查的絕對禁止，或是僅憑借一份合格的狀完全就能，其錯誤也是顯而易見的。[2]因此，基于有嚴格限制的立案司法監(jiān)督權，人民法院立案庭首先應當全面接收當事人的材料，填寫相應的立案登記表格，向當事人出具接收材料清單。④其次，應當在合理期間內對當事人的材料和行為嚴格依據(jù)《民事訴訟法》第119條、120條、121條進行形式審查和程序審查。最后，應當根據(jù)審查結果向當事人送達民事訴訟立案決定書、補交立案材料通知書或民事訴訟不予立案決定書。其中，送達民事訴訟不予立案決定書的應當在決定書中同時告知不予立案的理由。另外，個案中人民法院組織的合議庭在審判階段可以對原告的訴權進行審查，對不符合《民事訴訟法》第119-121條規(guī)定且無法補正的瑕疵訴權案件、違反《民事訴訟法》第112條、113條以及《民事訴訟法解釋》第190條第2款、第315條第2款規(guī)定的惡意訴訟案件，可以做出駁回原告的民事裁定。對于惡意訴訟情形人民法院可依職權追究原告或原被告雙方相應的法律責任。
（五）明確列舉濫訴行為的典型情形，完善認定程序、法律責任形態(tài)等規(guī)定
《民事訴訟法》第112條、113條及《民事訴訟法解釋》第190條第2款、第315條第2款僅是粗略的描述了惡意訴訟等濫訴行為的內涵，將虛假訴訟依照惡意訴訟的相關規(guī)定處理，并沒有明確列舉司法實踐中常見的濫訴行為類型。這使得前述規(guī)定的針對性和可操作性大大降低，特別是濫訴行為中“惡意”的認定、案外人合法權益、國家利益、社會公共利益的認定、法律文書確定的義務的認定均賦予了人民法院審判庭較大的自由裁量權，使得濫訴行為的認定會出現(xiàn)司法不統(tǒng)一的情況。為此，可以通過修訂《民事訴訟法解釋》，增設司法實踐中常見濫訴行為的類型條款，以增強法律的針對性、適用性、實用性。在立案登記制度下允許人民法院對已受理案件中的涉嫌濫訴行為依職權進行司法審查，可以對立案階段原告基本不受限制的訴權進行事后的有限約束，對司法公平、公正及他人合法權益也是一種保障，并不違法相關立法的精神。就現(xiàn)有立法而言，雖明確規(guī)定了特定濫訴情形的補償性民事賠償責任，及人民法院對濫訴行為的司法監(jiān)督處罰措施，如罰款、拘留等，也涉及了濫訴行為的刑事責任問題，但立法對一般濫訴行為致害時的民事責任及其責任形態(tài)沒有作出任何相應規(guī)定。而且，對于一般的濫訴行為僅給予司法處罰措施或追究其刑事責任，其對遭受經(jīng)濟和精神雙重損害的受害人來說是不公平且無濟于事的。為此，相關立法應當進一步增設一般濫訴行為致害情形下的民事責任條款，并強調對一般濫訴行為的司法監(jiān)督處罰措施及追究其刑事責任不免除違法行為人依法應承擔的民事責任，且民事責任應當優(yōu)先于其他性質的法律責任得以實現(xiàn)。對于如纏訴等惡意訴訟行為無端增加受害人大量不必要的訴累，給其精神造成損害的，也應當允許受害人提起精神損害賠償之訴。最后，應當允許個案合議庭在公正裁判案件所必要時可以援引和適用《侵權責任法》中其他形態(tài)的侵權責任，如公開賠禮道歉等。
（六）依托網(wǎng)絡建設省域范圍內立案信息互聯(lián)互通制度
由于人民法院系統(tǒng)司法信息互聯(lián)互通平臺尚未有效建成，在以往區(qū)域立案信息閉塞、登記不完善的情況下，經(jīng)常會出現(xiàn)本地或異地重復立案。司法實踐中，為了確定相關法律文書是否生效，還需要原承辦案件的司法人員以私人名義于相應法律文書上簽寫效力說明文句。這些都增加了案件當事人有形或無形的訴累。為此，應盡快依托網(wǎng)絡建立省域范圍內的人民法院司法信息內部互聯(lián)互通平臺，著力就立案信息的登記、內部、查閱、管理維護等建立相應的人事、財務、管理維護等制度。
（七）建立體系化、高效、權威的非訴糾紛解決機制
關鍵詞：羈押 必要性 審查 完善
一、羈押必要性審查入法的原因
長期以來，刑事強制措施濫用問題一直是刑事訴訟中的頑疾，高羈押率和超期羈押問題也一直廣受社會質疑和司法界詬病。有資料顯示， 2003年至2007年，全國檢察機關共批準逮捕各類刑事犯罪嫌疑人4232616人，提起公訴4692655人，逮捕率為90.19%。[1]近年在寬嚴相濟刑事政策的影響下，逮捕率雖然有所下降，但對于公安機關提請批捕的案件，檢察機關批捕率仍保持在85%以上。大多數(shù)基層檢察機關批捕率超過90%。而在這些人中輕刑犯所占比例較大，最后判決結果為三年以下有期徒刑、管制、拘役、獨立附加刑、緩刑、免刑的大約要占到全部案件的60%，伴隨著超高的羈押率，導致訴訟成本居高不下，看守所經(jīng)常人滿為患，相關的財政支出也在逐年增加，既損害了部分輕罪無逮捕必要的犯罪嫌疑人、被告人本應享有的免受羈押的合法權益，又導致大量的社會財富、司法資源被白白浪費。如何合理構建刑事審判過程中的羈押程序，改變“一捕到底”、“一押到底”的不合理的刑事司法現(xiàn)狀，對符合條件的犯罪嫌疑人不批準羈押或者羈押后因情況有變化適時解除羈押，以切實保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權利，減少司法資源的無謂浪費，一直是司法界不斷探索和力求破解并根治的難題之一。
為有效解決強制措施濫用這一問題，近幾年來，各地的檢察機關相繼作了一些有益的嘗試。以河南省為例，河南省檢察機關在鄭州、濮陽等地先行試點非羈押訴訟制度，并將非羈押訴訟制度在全省范圍內推行。其主要內容是，檢察機關在審查批捕時要嚴格審查，慎用強制措施，對一些犯罪情節(jié)較輕，或者未成年等特殊群體，具有法定或酌定從輕減輕處罰情節(jié)，能保證刑事訴訟正常進行的犯罪嫌疑人、被告人，能不批準逮捕的盡量不批準，適用非羈押訴訟。制度實施后，取得了較好的法律效果和社會效果。
二、新刑訴法規(guī)定羈押必要性審查的意義
從我國刑事訴訟法來看，羈押并不是一種獨立的強制措施，而是由刑事拘留和逮捕的適用所帶來的持續(xù)限制犯罪嫌疑人、被告人人身自由的當然狀態(tài)和必然結果。羈押必要性審查中的羈押指未決羈押，不包括已決羈押，即對尚未被法院判決確定有罪的人被剝奪人身自由后所持續(xù)的一種狀態(tài)。[2]
一個完整的刑事羈押期限，既包括偵查階段的羈押期限，又包括審查和法院審理階段的羈押期限。根據(jù)修改后刑訴法的規(guī)定，對我國目前的羈押時間作一粗略計算，一個案件有法律依據(jù)的訴訟過程可能會經(jīng)歷一二年的時間。而實踐中還存在有些辦案人員違法辦案、無視羈押與辦案期限的情況，這就造成了超期羈押、違法羈押、久押不決的現(xiàn)狀，并最終導致刑期倒掛等情形的出現(xiàn)，嚴重侵害了犯罪嫌疑人、被告人的人身權利。因此，羈押必要性審查便具有十分重要的意義。
首先，羈押必要性審查機制致力于保護犯罪嫌疑人、被告人的合法權利，其出發(fā)點和落腳點充分體現(xiàn)了新刑訴法人權保障的機能。通過逮捕必要性審查機制，并以逮捕后的羈押必要性審查機制作為救濟措施，能夠充分保護犯罪嫌疑人、被告人的合法權利，同時也有助于完善刑事強制措施的監(jiān)督。
其次，設置羈押必要性審查機制符合寬嚴相濟的刑事司法政策，有助于減少不必要的逮捕。寬嚴相濟的刑事政策要求對輕微刑事案件能夠從寬處理的要從寬，能不捕的要不捕，能不訴的要不訴，能不判實刑的要不判實刑。在司法實踐中，檢察機關往往重點考慮刑罰條件、證據(jù)條件是否滿足，對許多輕微刑事案件，較少考慮寬嚴相濟的刑事司法政策，甚至不考量逮捕的必要性，而對犯罪嫌疑人批準逮捕。逮捕羈押后，對犯罪嫌疑人的社會危險性及保障訴訟可能性缺乏系統(tǒng)的調查論證，這不僅不利于犯罪嫌疑人的人權保障，也不符合寬嚴相濟的刑事司法政策。
三、完善我國羈押必要性審查制度的建議
在刑事訴訟程序中設立羈押必要性審查制度，既是完善逮捕程序的一項重要制度，也是貫徹寬嚴相濟刑事政策的一個重要舉措。但我國的羈押必要性審查制度規(guī)定較為原則性，不利于司法實踐的操作，仍然需要通過立法或者司法解釋予以明確，因此其制度的細化勢在必行，以下將從該程序的審查范圍與方式、審查內容、救濟措施等方面提出建議。
（一）羈押必要性審查的范圍與方式
犯罪嫌疑人被逮捕后，每個訴訟環(huán)節(jié)均有可能出現(xiàn)不需要繼續(xù)羈押的情形，故而審查的范圍應涉及偵查、審查和審判的每個訴訟環(huán)節(jié)。對于對必要性的審查方式，筆者建議以依職權審查和依申請審查相結合的方式進行。依職權審查是指對犯罪嫌疑人、被告人在被連續(xù)羈押滿一定的期限后，如沒有對羈押提出異議，申請變更強制措施，并且沒有辯護人幫助的，偵監(jiān)部門必須依職權就羈押的必要性進行一次審查，以后每過相同的期限應主動復查一次。依申請審查是指根據(jù)犯罪嫌疑人的申請對羈押必要性進行的審查。無論是哪種情形，都應當設立書面卷宗材料，為審查逮捕案件卷宗的組成部分。
（二）羈押必要性審查的內容
新刑訴法對羈押必要性審查的內容并沒有進行明確，因此什么情形不應繼續(xù)羈押是解讀本條文的重點所在。從羈押的目的來看，羈押主要是為了保證刑事訴訟的順利進行同時防止社會危害性的擴大，因此在能夠約束犯罪嫌疑人并保證其能夠隨時到案的基礎上，應從以下幾個方面進行審查：（1）是否因證據(jù)發(fā)生重大變化導致可能不構成犯罪；（2）犯罪嫌疑人的悔罪表現(xiàn)；（3）逮捕后是否與被害方達成諒解；（4）犯罪嫌疑人身體狀況是否適合繼續(xù)羈押；（5）有沒有急需犯罪嫌疑人本人撫養(yǎng)、照顧的直系親屬等。在必要時，也可以充分聽取犯罪嫌疑人親屬、所在單位的意見，以保證審查的客觀、公正。
綜上所述，羈押必要性審查制度的建立對解決我國高羈押率的現(xiàn)象具有重大的意義，完善這一制度，能更好地發(fā)揮監(jiān)督“以捕代罰”現(xiàn)象的功效，防止超期羈押和不必要的關押，體現(xiàn)保障人權的機能。
參考文獻：
關鍵詞：行政訴訟范圍 問題 完善
一、我國法律對行政訴訟范圍的規(guī)定
我國《行政訴訟法》第十一條、第十二條以列舉式與概括式相結合為基礎，排除條款為補充的方式規(guī)定了行政訴訟的受案范圍。
（一）《行政訴訟法》直接列舉的行政訴訟受案范圍
《行政訴訟法》第十一條第一款規(guī)定了八類行政訴訟受案范圍。即1、不服拘留、罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責令停產(chǎn)停業(yè)、沒收財產(chǎn)等行政處罰而提起的行政訴訟；2、對限制人身自由或對財產(chǎn)查封、扣押、凍結等行政強制措施不服而提起的行政訴訟；3、認為行政機關侵犯法律規(guī)定的經(jīng)營自主權而提起的行政訴訟；4、對申請領發(fā)許可證、執(zhí)照要求予以拒絕或不予答復而提起的行政訴訟；5、對不履行保護人身權、財產(chǎn)權的法定職責而提起的行政訴訟；6、對不依法發(fā)給撫恤金而提起的行政訴訟；7、對違法要求履行義務而提起的行政訴訟；8、對其它侵犯人身權、財產(chǎn)權而提起的行政訴訟。
（二）《行政訴訟法》概括性的行政訴訟受案范圍
《行政訴訟法》第十一條第二款規(guī)定：“除前款規(guī)定外，人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提起訴訟的其它行政案件?！备鶕?jù)已經(jīng)頒布的法律法規(guī)和《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》規(guī)定，目前我國其它的行政訴訟受案主要有：1、對勞動教養(yǎng)管理委員會中做出的勞動教養(yǎng)決定不服而提起的行政訴訟；2、對計劃生育主管部門做出的征收超生費、罰款不服而提起的行政訴訟；3、對行政機關就賠償問題所做出的裁決不服而提起的行政訴訟；4、對行政關依照職權做出的強制性補償決定不服而提起的行政訴訟；5、對人民政府或其主管部門有關土地、礦產(chǎn)、森林等資源的所有權或者使用權歸屬的行政處理不服而提起的行政訴訟；6、對專利主管機關確認專利等處理決定不服而提起的行政訴訟。
（三）行政訴訟受案范圍的排除事項
《行政訴訟法》第十二條規(guī)定，人民法院不受理公民、法人或者其他組織對下列事項提起的訴訟：1、國防、外交等國家行為；2、抽象行政行為；3、內部行為，是指行政機關在行政系統(tǒng)內部或該行政機關內部進行的管理行為；4、終局裁決的具體行政行為。
《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》除《行政訴訟法》第十二條規(guī)定的行為外進一步明確下列行政行為不可訴：1、公安、國家安全等機關依照刑事訴訟法的明確授權實施的行為；2、調解行為以及法律規(guī)定的仲裁行為；3、不具有強制性的行政指導行為；4、駁回當事人對行政行為提起申訴的重復處理行為；5、對公民法人或者其他的組織權利義務不產(chǎn)生影響的行為。
從以上對于《行政訴訟法》及其解釋的解讀中，我們不難看出，行政訴訟法的立法原意是控制行政訴訟的范圍，將其限于保障公民、法人和其他組織的人身和財產(chǎn)權范圍。這樣就必然留下一片權利救濟的空白，亦即對于非具體行政訴任為侵犯相對人權益的，以及侵犯相對人人身權和財產(chǎn)權以外其他權利的，是沒有途徑取得訴訟救濟的。
二、國外行政訴訟制度中關于受案范圍的規(guī)定及經(jīng)驗
（一）美國司法審查的范圍
美國《聯(lián)邦行政程序法》第701節(jié)規(guī)定了司法審查的范圍，除法律排除司法審查及對行政機關的自由裁量行為不能進行司法審查外，其他行政行為均可接受司法審查。不能審查的行為只是例外，而且例外的情況越來越少。行政行為原則上都假定屬于能夠審查的行為，這個原則稱為可以審查的假定。除例外情況外，一切行政行為都可以接受司法審查，無須法律明文規(guī)定。在法律有規(guī)定時，按照法律的規(guī)定進行審查。在法律無規(guī)定時，進行非法定審查。
第一，成文法規(guī)定的排除司法審查
1、明文排除。國會有權在不違背憲法規(guī)定的限度內，在法律中規(guī)定對某一事項排除司法審查。國會為了確保達到排除審查的目的，往往在最終條款后加上禁止司法審查的明白規(guī)定，當然，此類規(guī)定必須是明白確定的，不確定的詞句往往不發(fā)生排除的效果。法院從行政行為可以受審查的假定出發(fā)，對排除條款采取嚴格解釋。同時，對國會法律明白禁止司法審查的規(guī)定，法院也會限制性解釋為：部分禁止或某方面禁止，而不是表示全部禁止。當然，涉及到憲法的問題，更不能禁止審查。然而，法律有時不采取禁止性規(guī)定，而采取限制審查的時間、方式、理由的辦法作限制性規(guī)定。通常法律中規(guī)定行政機關的決定是最終的決定這樣的詞語，往往不會發(fā)生排除司法審查的效果。特別是當行政決定涉及當事人的重大利益時，法院不會放棄司法審查的職責。美國法院認為，所謂最終的決定是指行政程序的最終而言，即行政決定不能再依行政程序改變，不包括司法程序在內。此外，法律規(guī)定對某個問題不能進行審查，不能認為和該問題有關的附帶問題也不能進行審查。
2、默示排除。默示的排除是法律中沒有規(guī)定禁止司法審查，但是法院根據(jù)這個法律所要達到的目標，法律的整個體制，立法精神，立法過程，認為這個法律在某方面排除司法審查。美國法院對于明文規(guī)定排除司法審查的法律已經(jīng)采取非常嚴峻的態(tài)度，對于默示的排除司法審查更難承認。
第二。法律賦予行政機關自由裁量權的行為。行政機關的自由裁量行為不受法院的司法審查，主要是指法院基于自我克制，對某些自由裁量行為不進行司法審查。這種排除是部分排除，而不是全部排除司法審查。聯(lián)邦行政程序法規(guī)定，對于專橫的、反復無常的、濫用自由裁量權的或其他的不符合法律的行為，法院仍要審查。遇有自由裁量行為，法院通?？紤]三個因素：(A)問題是否適宜由法院審查；(B)為了保護當事人的利益是否需要法院進行監(jiān)督；(C)審查是否會影響行政機關完成任務。但是也有批評者認為，自由裁量權本身已包含了排除司法審查的理由在內，即法律的理由、政策的理由或其他的理由，如行政行為涉及事項需專門知識和經(jīng)驗、職務性質涉及到范圍廣泛的管理計劃、司法干預不適宜，必須用非正式程序裁決、法院審理不能保證正確結果、國會計劃需迅速執(zhí)行、可能請求審查的案件數(shù)量太大、存在其他防止濫用自由裁量權的方法等。所以，對自由裁量權行為原則上排除審查，但其他法律另有規(guī)定的除外。濫用自由裁量權的行為在法院審查范圍以內。
第三，問題本身的性質不適宜司法審查
有人稱之為“行政機關絕對自由裁量行為”。包括：1、外交和國防。這主要是考慮到有些問題涉及的秘密性質的情報不宜公開，或者外交政策的決定本身是政治的，而不是司法的，包含大量復雜、微妙和不可知因素，對這類問題，法院沒有責任、條件和能力予以審查。2、軍隊內部管理或其它行政機關純屬內部的問題。3、總統(tǒng)任命高級助手和顧問。4、國家安全，不包括驅逐出境或拒絕入境等小范圍安全問題。5、追訴職能。
從美國《聯(lián)邦行政程序法》的規(guī)定來看，一切行政行為均屬于司法審查的范圍，只在法律規(guī)定的例外情況下，即成文法排除司法審查和行政行使自由裁量權時，法院才放棄審查。即使如此，最高法院在進行司法審查時，在權衡各種利益的基礎上，盡可能地擴大司法審查的范圍，以更好地保護相對人的合法權益。
（二）法國的行政審判范圍
法國行政法劃分行政審判權的標準有兩個：一個是形式的或機關的標準，根據(jù)這個標準，進行審判只限于行政機關的行為，不屬于行政機關的行為，不在行政審判范圍之內。另一個是實質的標準，即在行政機關范圍之內，進一步確定哪些行為屬于行政審判范圍，哪些行為屬于司法審判范圍。其順序是先說明哪些行為不屬于行政機關的行為，然后說明行政審判的范圍，最后說明受普通法院管轄的行政機關的行為。
第一，下列行為不屬于行政機關的行為
1、私人行為。通常情況下，私人行為與行政機關的行為無涉，但下列私人行為引發(fā)的訴訟例外：⑴法蘭西銀行和職工之間的訴訟；⑵礦業(yè)受特許人和礦藏發(fā)現(xiàn)之間，因報酬問題的訴訟；⑶公共工程承包人，因施工而對私人所造成的損害賠償訴訟；⑷公務受特許人以及公務受委托的私人團體的某些行為，如果行使法律所給予的公共特權時的訴訟；⑸私人作為公法人的人和其他私人所訂立的行政合同。
2、立法機關的行為。立法機關的行為一般也不能視為行政行為，例如⑴立法行為本身。⑵國會議員的選舉；⑶全民投票；⑷議會中的行政管理行為。例外情況是：議會行政部門所締結的合同，以及由于公務過失所造成的損害，國家應負賠償責任，議會行政人員關于個人地位所提起的訴訟屬于行政訴訟，由行政法院管轄。
3、司法機關的行為。司法機關的行為通常也不屬于行政訴訟范圍。如⑴司法機關的組織活動。包括法院的設立、合并、停止、廢除、法官的任命、晉升、紀律處分等行為。例外情況是：法院本身所采取的內部組織措施，如法官輪流值班制、請假制度，適用內部行政措施原則，不受行政法院管轄。⑵司法機關的執(zhí)行。⑶司法警察活動，不受行政法院的管轄，但有可能由普通法院依據(jù)行政法的原則處理這類案件（賠償責任），但行政警察訴訟由行政法院管轄。
4、外國國家行政機關的行為。
5、政府行為。
第二，行政法院管轄的行政機關的行為：行政審判的范圍。
法國是按實質意義的標準來劃分行政審判的范圍的。該標準經(jīng)過了幾個階段，由最初的國家債務人和公共權力行為標準到公務標準，再到目前多元標準。即除了公務標準外，還有公共權力標準，但公共權力標準觀念范圍擴大，新的公共權力標準認為只要不是適用私人相互間的一般法律制度的活動都屬于公共權力的范圍；法律關系的性質和法律規(guī)則的性質標準，屬于公法關系和適用規(guī)則的公務活動屬于行政審判范圍、屬于私法關系和適用私法規(guī)則的公務活動屬于司法審判范圍；私人活動相似的標準，凡是和私人活動以及和私人情況相似的公務活動屬于司法審判范圍，否則屬于行政審判范圍。
第三，普通法院管轄的行政機關的行為。
由于法國行政法院和普通法院是兩套完全獨立的司法系統(tǒng)，所以，行政機關作為具有雙重身份的主體，當它依照私法規(guī)則實施私法行為時，其行為引發(fā)的爭議由普通法院管轄。
1、私產(chǎn)管理行為。行政機關實施的私產(chǎn)管理行為通常情況下屬于普通法院管轄。但下列情況例外：⑴行政機關制定私產(chǎn)管理的法規(guī)和規(guī)章的行為。⑵私產(chǎn)上面所進行的公共工程和建造的公共建筑物所產(chǎn)生的損害，由于公共工程訴訟管轄權的特殊制度，受行政法院管轄；⑶私產(chǎn)管理所締結的合同如果是行政合同，受行政法院管轄；⑷國有不動私產(chǎn)的出賣。
轉貼于
2、公務活動的私管理方式。私管理的行為和私管理的公務均由普通法院管轄。
3、普通法院司法審判保留事項。有關個人的身份的訴訟屬于普通法院管轄，包括家庭地位、能力、住所、國籍、姓名、身份登記和身份證書的制作。例外情況是：外國法人的國籍訴訟，關于歸化的行政決定，允許變更姓名的行政決定的訴訟屬于行政法院管轄。行政主體侵害個人自由而產(chǎn)生的賠償責任，由普通法院管轄，但行政機關的行為是否違法的問題，除在暴力行為外普通法院不能判斷，必須作為審判前提問題，由行政法院裁決。
關于私有財產(chǎn)權和人身權問題。判例表明：行政機關沒有合法根據(jù)，或者違反合法程序而侵占私人不動產(chǎn)的行為，包括永久性的或暫時占的行為，以及行政機關嚴重地、明顯地違反法律、損害公民的財產(chǎn)權的和基本自由的執(zhí)行行為，屬于普通法院管轄。
此外，法律還特別規(guī)定了屬于普通法院管轄的事項：如間接稅，郵政運輸，社會保障，行政機關運輸工具的事故責任，發(fā)明專利證，市鎮(zhèn)由于社會騷亂而產(chǎn)生的賠償責任，軍隊駐扎、宿營、演習。射擊而產(chǎn)生的賠償責任，國家代替公立學校教員負擔由于給學生造成損害的賠償責任等等。
總之，從法國行政法的規(guī)定來看，它采取的是先排除不屬于行政機關行為的行為，對剩下的有關行政機關行為的訴訟又劃分了行政法院管轄的范圍和普通法院管轄的范圍。行政法院管轄的案件主要采取實質意義的標準進行劃分，而普通法院的管轄范圍多用法律明確規(guī)定或判例形式。從實質意義的標準看，關于法國行政法院管轄的范圍，有一些已經(jīng)超過了形式意義上的行政機關行為的范圍，包括立法機關司法機關中的行政行為；私人行為中涉及公權力的行為也受行政法院管轄。
三、我國行政訴訟法有關受案范圍的規(guī)定存在的問題
（一）以列舉的方法規(guī)定法院應當受理的案件必須導致法律救濟的真空。列舉的方法固然簡單明了，便于掌握，但是法律無論列出多少可以受理的案件，社會的發(fā)展不是一成不變的，隨著社會的發(fā)展，法制的進一步完善，新型的行政法律關系不斷出現(xiàn)，這樣必然會出現(xiàn)遺漏。以這種不科學的方法規(guī)定行政訴訟的受案范圍，不僅不利于保護公民、法人和其他組織的合法權益，也會給他們提起訴訟，給法院受理案件帶來不便。
（二）對具體行政行為的審查不應僅局限于合法性審查。行政訴訟法第五條規(guī)定：“人民法院審行政案件，對具體行政行為的合法性進行審查?！币簿褪撬^合法性審查原則。以目前看，合法性審查原則基本排除了合理性審查。然而，由于行政行為的復雜性和立法的局限性，不可能把社會生活中可能發(fā)生的任何情況都毫無遺漏地詳盡地規(guī)定下來，因此行政自由裁量行為大量存在。例如《治安管理處罰條例》第十九條規(guī)定的行政處罰有拘留（15日以下）、罰款（200元以下）和警告。公安機關可以在三種罰則中選擇其一，然后在罰則幅度內選擇處罰。但是行政自由行為并不是不受任何限制，由行政機關任意做好，它仍應遵循一定的規(guī)則，主要是合理性原則。合理性原則要求行政自由裁量行為要公平、客觀、公正、適當、符合公理。如果將行政自由裁量行為排除在司法審查之外，就等于撤除了界于自由和隨意之間的一道防線，默許了主觀隨意產(chǎn)生的不公平、不公正、不適當?shù)男姓袨楹戏?，其結果與我國行政司法審查制度的根本宗旨相悖。
（三）行政訴訟受案范圍不應僅局限于涉及人身權、財產(chǎn)權的行政行為。行政訴訟法應當保護的是公民、法人或者其它組織在行政活動中受到不利影響的所有合法權益，既包括憲法權利，也包括民事法律和行政法律賦予或者保護的權利。如果只保護人身權和財產(chǎn)權，而不保護其他權利，那就意味著其他權利和利益是不受司法保護的，是行政機關可以任意處置而不承擔責任的，顯然這不符合行政訴訟的立法目的。
（四）以具體行政行為為審查對象，制約了行政訴訟范圍。我國行政訴訟法規(guī)定，行政訴訟審查的對象是具體行政行為，而將抽象行政行為排除在司法審查之外。在行政機關的行政活動中，具體行政行為確實占有一定的比重，但更多的還是抽象行政行為。抽象行政行為不僅適用范圍廣，而且具有反復適用性。因此，違法的抽象行政行為對相對人的侵害要遠遠大于具體行政行為。而行政訴訟將抽象行政行為排除于受案范圍之外，實際上致使大量的主要的行政侵權行為處于司法審查真空地帶。另外某一具體行政行為被判決撤銷或變更后，作為該行為所依據(jù)的抽象行政行為依然合法存在，并可能被反復適用，其結果必然導致相同的違法行為的再現(xiàn)，從而達到訴訟的效果，產(chǎn)生不必要的重復訴訟。
四、完善我國行政訴訟的受案范圍的思考
（一）應當采用概括方式規(guī)定法院應當受理的行政案件范圍。即凡是行政機關及其工作人員在行使行政職權履行行政職責時的作為和不作為行為侵犯公民、法人或其他組織的合法權益的，受到侵犯的公民、法人或其他組織均有權提起行政訴訟，人民法院應當受理。
（二）行政訴訟審查對象不應排除合理性審查，行政自由裁量行為也應接受司法監(jiān)督。我國行政訴訟雖然也有對行政機關濫用職權和行政處罰顯失公正的行為可以判決撤銷或變更的規(guī)定，但該規(guī)定范圍太小，也很單一，遠遠不適應行政自由裁量行為廣泛存在的實際需要，這也在較大程序上制約了行政審判作用的發(fā)揮。
（三）摒棄《行政訴訟法》保護權利的限制，擴大相對人受保護權利的范圍。如前所述，我國公民享有廣泛的合法權利，除人身權、財產(chǎn)權外，還享有政治權利和其他權利。保護相對人的所有這些權利是我國民主與法治建設的基本要求。而行政法律救濟機制是所有保護機制中的一個不可或缺的組成部分。然而，行政訴訟作為行政法律救濟的主要手段，保護的權利僅限于目前漢定的人身權和財產(chǎn)權，顯然與社會主義民主與法治建設的要求相矛盾。因此，為適應人民法院行政審判工作的需要，應在修改行政訴訟法時，摒棄權利保護的限制，擴大相對人受保護權利的范圍。
（四）取消行政訴訟審查對象的限制。將抽象行政行為作為行政訴訟的受案范圍。如前所述，我國行政訴訟法僅將具體行政行為作為行政訴訟審查的對象，隨著時間的推移，該規(guī)定已越來越不適應國際國內形勢發(fā)展的需要。從國際范圍看，世界上大多數(shù)國家都將抽象行政行為納入審判機關的監(jiān)督范圍，從國內看，人民法院在監(jiān)督和制約行政機關行使職權的過程中明顯力度不夠，狹小的受案范圍把大量的行政行為排除在司法監(jiān)督之外，嚴重影響了行為審判作用的發(fā)揮。我國《國家賠償法》、《行政復議法》在總結行政審判工作得失的基礎上，已將抽象行政行為納入行政賠償訴訟和行政復議的范圍。因此《行政訴訟法》應盡快做出修改，將抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍，以實現(xiàn)前法的統(tǒng)一和協(xié)調。
參考資料：
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2、《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若
干問題的意見（試行）》
中國法制出版社 1997年
3、《行政訴訟法學》
高等教育出版社 2000年
4、《行政法與行政訴訟法學》 中國政法大學出版社 1999年10月
論文關鍵詞 羈押必要性審查制度 法律功能 社會功能
《刑事訴訟法》第九十三條新增如下條文：“犯罪嫌疑、被告人被逮捕后，人民檢察院仍然應當對羈押的必要性進行審查。對不需要繼續(xù)羈押的，應當建議予以釋放或者變更強制措施。有關機關應當在十日以內將該處理情況通知人民檢察院?！?/p>
一、羈押必要性審查制度的建立
（一）羈押必要性審查制度建立的背景
羈押必要性審查制度是基于我國刑事訴訟法的強制措施而設立的制度。我國刑事訴訟中的五大強制措施包括：拘傳、拘留、逮捕、取保候審和監(jiān)視居住。其中，拘留和逮捕是最容易為人詬病的強制措施。慣常性的適用逮捕措施，造成我國刑事訴訟中審前羈押比率高的普遍現(xiàn)象。我國的公訴案件被判處三年有期徒刑以下刑期的占到三分之二，換句話說，公訴案件理論上可以宣告緩刑的案件占到三分之二以上，但公訴案件的羈押率卻高達百分之九十以上。 由此數(shù)字說明，以逮捕后的繼續(xù)羈押方式羈押犯罪嫌疑人、被告人已經(jīng)成為保障刑事犯罪到案率的明確方式，這也必然造成刑事訴訟的審前羈押率高。但用如今不斷健全的法治改革理念來看待過去長時間形成的司法習慣和司法強制措施，也有失偏頗。畢竟，隨著我國法治的不斷變革和健全，和只能選擇以逮捕方式繼續(xù)羈押的原狀比較，如今司法體制的完善、司法人員觀念的變革、社會輿論的監(jiān)督力度大均成為變更“一羈到底”逮捕強制措施的外部動力。檢察機關在不斷的司法改革進程中，通過加強對逮捕必要性的審查一定程度上降低了羈押率，但由于長時間形成的司法習慣以及代替措施的缺失，成效并不明顯。藉著新《刑事訴訟法》的修改，從制度的層面建立和完善逮捕后審查羈押狀況的審查，從根本上形成檢察機關對適用逮捕這一強制措施的全面監(jiān)督，更有利于維護司法公正和保障人權，也使新《刑事訴訟法》從本質上更符合我國現(xiàn)今司法現(xiàn)實的需要。
（二）羈押必要性審查制度的基礎構架
新《刑事訴訟法》第九十三條明確規(guī)定羈押必要性審查制度的實施機關為檢察機關，這是基于檢察機關的特殊職能而設置的，也是為了完善逮捕制度的設立的后續(xù)措施。由于逮捕強制措施執(zhí)行后，案件涉及的進程仍然要經(jīng)過偵查、審查起訴和審判階段，在未判決之前，檢察機關如何施行該制度，由哪個具體部門承擔，目前均未有相應的定論。檢察機關作為法律監(jiān)督機關，其內部設立的偵查監(jiān)督部門、公訴部門、監(jiān)所檢察部門因其階段性和職能性的不同，均涉及羈押必要性的審查。偵查監(jiān)督部門作為決定逮捕的部門，最先接觸案件，對案件的情況掌握較明確，對案件的后續(xù)羈押評估能更好的預測；而公訴部門作為偵查終結階段后受理案件的部門，能對受理之前所有證據(jù)和情節(jié)進行評估，且對案件的預判作出一定的估計，是否需要繼續(xù)羈押的評價更為準確；監(jiān)所檢察部門作為監(jiān)督看守所等相關羈押場所的部門，能更直接接觸案件的犯罪嫌疑人和被告人，變更羈押的情形則掌握的更為直接，提出的變更理由則更為貼切。在這種情況下，哪個部門來承擔羈押必要性審查制度的實施均有道理。按照第九十三條的規(guī)定：“對不需要繼續(xù)羈押的，應當建議予以釋放或者變更強制措施?！睆脑O立羈押必要性審查制度的初衷來看，對逮捕后繼續(xù)羈押狀況的審查應該在判決之前均應審查，因此，根據(jù)各部門、各機關對逮捕強制措施的決定權的不同，“建議”這一詞語應僅對應“予以釋放” 。筆者認為，因變更性訴訟流程的，則羈押必要性審查機關可相應變化，主要應為偵查監(jiān)督部門和公訴部門完成，監(jiān)所檢察部門可作為啟動該審查機制的機構，在羈押必要性審查過程中給予協(xié)助。這樣就能充分發(fā)揮檢察機關的檢察監(jiān)督權在訴訟流程中的流動性和聯(lián)動性。
二、羈押必要性審查制度的法律功能和社會功能
（一）羈押必要性審查制度的法律功能
1.再監(jiān)督功能。一是對案件本身具體內容的再監(jiān)督。通過對案件事實的一定程度的再審查，可對案件的事實和證據(jù)再一次分析和判斷，有利于保證案件的質量。二是對案件執(zhí)行方式的再監(jiān)督，這也是羈押必要性審查的最關鍵內容。審查犯罪嫌疑人、被告人社會危險性、妨礙偵查可能性、悔罪態(tài)度和監(jiān)管幫教條件的情況，并給與一定程度的評估。三是貫穿監(jiān)督功能。羈押必要性審查是將捕前監(jiān)督和捕后審前監(jiān)督的貫穿，特別是將檢察機關偵查監(jiān)督科、公訴科、監(jiān)所檢察科等多個部門訴訟監(jiān)督工作緊密銜接，使檢察機關訴訟監(jiān)督機制更為有效。
2.階段評價功能。法律作為一種行為標準和尺度，具有判斷、衡量人們的行為的功能，從而達到指引人們的行為的效果。這就是法律的評價功能。羈押必要性審查制度作為法律評價功能最為嚴厲的刑事訴訟法制度之一，其評價功能對案件及案件當事人的效力最為直接也最為有效。羈押必要性審查制度的這一評價功能而且具有階段性，會隨著刑事訴訟進程的推進而再評價。對羈押措施進行再評估，既有利于犯罪嫌疑人、被告人態(tài)度的轉變，也有利于犯罪嫌疑人、被告人及其家屬等人員積極推進矛盾的化解。
3.判決預測功能。預測功能也是法律功能之一，法律的預測功能是指根據(jù)法律規(guī)定，人們可以預先知曉或估計到人們相互間將如何行為，進而根據(jù)這種預知來做出行動安排和計劃。羈押必要性審查制度的預測功能是對刑事案件最終判決的一種預測。在刑事訴訟中，訴訟參與人最關心的實際就是判決的結果，用通俗的話說就是要“關多久”。通過羈押必要性審查制度的執(zhí)行，可綜合判斷犯罪嫌疑人和被告人的最終判決結果，若審查結果系不需繼續(xù)羈押，則在人民法院判決時，必然會考慮羈押必要性的審查結果，對被告人作出緩刑等相適應的判決。
（二）羈押必要性審查制度的社會功能
1.人權保障功能。以往，我們將強制措施的適用作為訴訟保障最強有力的措施，這必然導致國家機關在認可的情況下任意地、首選地適用強制措施作為對公民人身自由的限制。因為處于羈押狀態(tài)的被追訴人無論是在生理上還是心理上都更易受到控制，所以，認可國家機關僅憑追訴需要而任意地、無節(jié)制地對公民人身自由等基本權利加以恣意干預和侵犯，其結果不僅導致刑事訴訟的無序和混亂，更會使得強制措施特別是羈押性強制措施被過度適用。 我們的社會運行離不開人，作為法治社會中的人，尊嚴和權利必須得到保障，這在新《刑事訴訟法》的第二條中得以明確規(guī)定。羈押必要性審查制度的新加入，嚴格控制逮捕強制措施的適用，保證隨著訴訟階段的推進和訴訟證據(jù)的變化進行階段審查，充分保障被告人、犯罪嫌疑人的訴訟權利。
2.矛盾化解功能?，F(xiàn)今，社會矛盾主要是人民內部矛盾較為凸顯，圍繞著經(jīng)濟運行、法律實施聽到的群眾聲音日益增多。法律、特別是刑事訴訟法，作為社會制度的運行載體，在調和社會和人民群眾矛盾中理應發(fā)揮作用。羈押必要性審查制度關注的主要是逮捕強制措施的正確適用，而目前刑事訴訟中，判刑刑期以實際羈押刑期導致被告人對刑期不滿、有條件采取取保候審或監(jiān)視居住的卻以逮捕代替、被害人方強烈要求以抓人的方式實現(xiàn)公平審判等情形實際存在，多方的矛盾均與強制措施的適用相關。因此，正確適用逮捕強制措施，通過推進羈押必要性審查，可緩解或解決部分社會矛盾。而且這一制度與目前已經(jīng)廣為推行的寬嚴相濟司法刑事政策和未成年人刑事司法政策有一定銜接，對于進一步化解社會矛盾有益。
3.促進社會監(jiān)督功能。這里的社會監(jiān)督要與檢察機關的法律監(jiān)督職能相區(qū)別。主要是指社會群眾、社會輿論對刑事司法強制措施或刑事司法進程的外部評價。羈押必要性審查的啟動，其中很重要的因素就包括案件當事人或相關人員的申請，相應的審查方式、審查環(huán)節(jié)和審查結果必將對外公布，檢察機關甚至可以考慮啟動聽證程序，圍繞羈押的必要性，由有關各方充分表達意見，表明立場 ，這都是促進社會監(jiān)督功能的發(fā)揮。通過這樣的監(jiān)督，對國家機關及其公職人員，特別是司法人員的公務行為予以外部規(guī)范，同時制約了他們?yōu)E用權力的行為，亦為法律本身運行和可持續(xù)發(fā)展提供監(jiān)督保障。
三、羈押必要性審查制度功能的體現(xiàn)方式
羈押必要性審查制度屬于正式的法律制度，其法律功能和社會功能有具體的體現(xiàn)方式，其通過一定的方式提高了案件當事人、司法工作者甚至是社會民眾對司法監(jiān)督和司法制度完善的關注。
（一）從對人類社會行為的引導來看，包括消極引導和積極引導兩種方式
消極引導式指羈押必要性審查制度對其具體審查的違法行為的一種限制和處分，該評價因為違法行為本身的不合法性而具有消極指導作用。這是羈押必要性審查制度法律功能階段評價的應有之義。積極引導是指羈押必要性審查制度對人類違法社會規(guī)則之行為的正面引導。羈押必要性審查制度法律功能的刑罰預判是基于一定的事實和理由對違法行為的進行刑罰預判，若預判的刑罰未達到三年以上有期徒刑，則該違法行為就可以不必要使用逮捕的強制羈押方式予以控制。因此，在犯罪行為已經(jīng)發(fā)生的情況下，犯罪嫌疑人和被告人會因為這一制度可對其進行刑罰預判而采取更為積極態(tài)度，找尋或制造相應的從輕或者減輕情節(jié)對其違法行為予以弱化，從而達到減輕罪責的根本目的。
（二）從對社會沖突的緩和角度來看，包括直接方式和間接方式兩種
之前提到，羈押必要性審查制度的社會功能之一就是緩和社會矛盾，化解社會沖突。一是通過具體案件的審查，詳細考量案件事情、情節(jié)，并對變化的法定和酌定情節(jié)進行疊加式判斷，若符合變更強制措施的條件，則采取非羈押強制措施處理案件，這對于具體案件的被告人、犯罪嫌疑人及其家人來說則是直接化解矛盾的一種；二是通過該制度，可促使案件犯罪嫌疑人、被告人及其家屬積極的配合案件的處理，如積極履行賠償義務、積極消除案件的負面影響等，這就成為羈押必要性審查制度社會功能中緩和社會矛盾的間接方式。
【關鍵詞】行政訴訟制度；行政自由裁量權司法控制
一、立法困境
在立法方面，我國行政訴訟制度的弊端表現(xiàn)在兩個方面：首先是行政實體法上對行政自由裁量權行使邊際無界定。法律賦予了行政機關過多的自由裁量空間，尤其在行政處罰這一與行政相對人利益密切相關的領域，法律條目繁多，語言充滿彈性，實際操作中隨意性很大。其次，在《行政訴訟法》上，對行政自由裁量權司法審查的規(guī)定尚不細致，存在著諸多漏洞和無法規(guī)制之處。一般認為，《行政訴訟法》第54條賦予了法院對行政機關自由裁量行政行為的司法審查權：“具體行政行為有下列情形之一的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為：……的?！ㄋ模┬姓幜P顯失公正的，可以判決變更?！边@其中的“”其實質就是理論上所說的“濫用行政自由裁量權”，而“顯失公正的行政處罰行為”則與其呈包容關系，是行為中需區(qū)別對待的特例。據(jù)此，我國法院獲得了對濫用行政自由裁量權的具體行政行為的司法審查權。但這一規(guī)定存在著以下幾個弊端：其一，未明文規(guī)定行政自由裁量權，而使用“職權”這一明顯大于行政自由裁量權的概念，使語義模糊，不利于實踐中的具體操作；其二，未規(guī)定法院對濫用行政自由裁量權的具體行政行為進行司法審查所應遵循的合理性審查原則，致使這種司法審查難以包含在《行政訴訟法》第5條規(guī)定的“合法性審查”原則之下。其三，未規(guī)定對是否屬于濫用自由裁量權的行政行為的判斷標準，實踐中全憑司法機關自由裁量；其四，僅對“顯失公正的行政處罰行為”規(guī)定了法院的司法變更權，對顯失公正的其它具體行政行為則法院無權直接變更，這種明顯的歧視規(guī)定缺乏令人信服的理由。
二、執(zhí)法困境
首先，從我國的行政程序上看，存在著行政機關不當行使自由裁量權的可能性。我國長期以來“重實體輕程序”的觀念致使在很長一段時期內行政程序制度的建設得不到應有的重視，至今也沒有一部統(tǒng)一的行政程序法典，許多法規(guī)只規(guī)定行政處理和行政處罰的種類、幅度，而沒有規(guī)定處理和處罰的程序，任意性很大，留下了濫用程序、任意處理的漏洞，以致行政機關損害行政相對人合法權的事情時有發(fā)生。其次，從行政自由裁量權的實施主體來看，即使有了完善的行政立法仍不能保證行政機關及其工作人員能夠正確地適用自由裁量權。
三、司法困境
在行政自由裁量行為司法審查制度中，首要和突出的一個問題就是老百姓“不敢告、不愿告、不會告”的現(xiàn)狀不容樂觀。行政訴訟法頒布至今，行政案件的數(shù)量總體上呈現(xiàn)出上升的趨勢，但與民事訴訟和刑事訴訟案件的龐大數(shù)量相比，仍然過少，更不用說高居不下的行政案件撤訴率了。此外，由于宣傳力度不夠，有的地方特別是邊遠地方的群眾不但不了解行政訴訟法的內容，不少人甚至根本就不知道有這部法律，而且很多人對法院不信任，認為法院與行政機關官官相護，導致行政相當人在行政機關時，往往忍氣吞聲，不提起行政訴訟。在行政自由裁量行為的司法審查中，我國行政機關干預的負面作用也不容忽視。不少地方行政審判工作能否全面開展取決于地方黨政領導是否重視，在法制環(huán)境不理想的地方，有的領導不理解、不支持行政審判工作，認為法院受理違法者的訴就是千擾行政執(zhí)法、包庇違法者；支持了原告的訴訟請求就是法院的政治立場和政治方向有問題。
法院“不愿判、不能判、不敢判”的現(xiàn)象在我國對行政自由裁量權司法審查的過程中表現(xiàn)得尤為突出。我國行政訴訟法上表述裁量行為違法的詞有和行政處罰顯失公正，前者在否定具體行政行為合法性的同時，還隱含著對具體執(zhí)法者精神境界的評價，表現(xiàn)出道德譴責的成分，對行政機關的領導和有關責任人的形象和政績都有較大損傷，因此容易引起行政機關的抵制。有的地方還把與拘私枉法聯(lián)系起來，使得行政機關對此更為敏感，在司法審查環(huán)境不太理想的地方，法院往往面對很大的壓力，為了避免大的沖突，法院往往走折衷路線，不用作為判決的理由，這也客觀上對行政自由裁量權的司法審查造成了阻礙。面對這種情況，如何迎難而上轉變思想觀念和制度體制，加強對行政自由裁量行為的司法審查，切實保護行政相對人的合法權益，也是擺在我們面前的一個不容忽視的問題。
參 考 文 獻
