時間：2022-07-21 09:04:16
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇勞動合同制度，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
關鍵詞:勞動合同 調查 探討
勞動合同是勞動關系確立的普遍性法律形式，亦是勞動關系當事人雙方權利義務的依據。研究和完善勞動合同制度，具有重要的理論和實踐意義。為此，筆者對廣州某高校勞動法規執行狀況展開了一次抽樣調查，并將調查結果進行了分析和探討。
一、調查對象基本情況
1.本次調查范圍包括該高校所屬巧個不同類型單位。調查采取無記名問卷方式進行。由各單位人事勞資部門主管作答，資料來源真實、可信。
2。被調查對象涵蓋上述單位實行勞動合同制、聘用合同、人事合同以及其他雇傭方式的人員。被調查者主要從事教育、科研、醫療衛生、后勤服務等崗位工作。個人身份分別為專業技術人員、行政干部、工人等，大部分具有高學歷、有專長等特點。
二、現行勞動法規的執行狀況
1。通過調查得知，各單位在招聘員工中具有以下共性:a.對員工的要求排前三位的分別為:學歷、年齡及健康狀況、個人專長;b.均根據本單位具體情況與員工簽訂勞動合同，勞動合同期限為1-3年，試用期3-6個月不等，并在合同中規定應遵守單位規章制度及雙方的權利義務和違約責任;c.簽訂書面勞動合同時，均認為以下內容為必須條款:即勞動合同期限、違約責任、工作內容、勞動紀律、職工福利、合同終止的條件、勞動報酬、社會保險等;d.在勞動合同中，應明確勞動者具體崗位，合同期內一般不予改變，同時為職工購買了養老保險和失業保險。
2.被調查單位在管理勞動合同人員時的一些具體做法為:a.嚴格執行每周40小時法定工作時間，如工作需要加班加點，一般采取補休或給付加班加點工資的方式;b，如勞動者被判刑或被勞教，各單位均會與勞動者解除合同;如發生爭議，各單位均傾向選擇勞動爭議仲裁委員會處理勞動爭議;c.勞動合同屆滿時，各單位均有一整套嚴格的考核措施。如考核合格，且崗位需要，可續簽下一聘期的勞動合同。對勞動者實行同工同酬的給付方式，對專業技術人員按規定享有一定的帶薪假。
3.被調查單位對勞動法規執行現狀的看法。a.多數單位認為現行的《中華人民共和國勞動法》對企業與勞動者的權利與義務規定明確，具有可操作性。但亦有少數單位認為現行的《中華人民共和國勞動法》對企業權利的限制不適宜。例如國家立法時對保護勞動者的合法權益闡述較多，但對企業的合法權利闡述相對較少，沒有體現企業與勞動者平等主體的地位;b.對“勞動者普遍處于弱勢地位”這一觀點，被調查單位持認同態度的約占60%。另有40%的單位則認為，現行勞動者維權意識日益加強，個別勞動者單方面解除勞動合同時往往不辭而別，且動不動就以告到法院相要挾，給單位管理造成一定壓力，導致成本資源損失。C.對于用人單位依法解除勞動合同和勞動合同期限屆滿不續簽時，用人單位需要向勞動者支付經濟補償金或生活補助費這一規定持贊成態度的約占70% ,另有30%的單位認為目前經濟不景氣，企業負擔沉重，不應額外支付補償金。
三、問題與對策
1.應依法改變單方面訂立勞動合同試用期的現象。調查表明，目前普遍存在用人單位單方面在合同中訂立試用期的情況，這是違反勞動法規定的。因為試用期的約定必須出于當事人的合意，未經協商或者沒有證據證明形成合意的不能認定存在試用期。同時，對勞動法25條第1項規定“試用期內被證明不符合錄用條件”中的“錄用條件”應作廣義的理解，即理解為用人單位對勞動者的綜合要求。
2.無固定期限的勞動合同應作為主要用工形式。我國勞動法對勞動合同期限的規定分為有固定期限、無固定期限和以完成一定工作為期限三種情形。實際上，目前用人單位與勞動者簽訂的勞動合同一般都是有固定期限的，很少簽訂無固定期限合同。在我國就業形勢處于勞動力供大于求的情況下，普通勞動者受到下崗和失業的壓力，根本無法和用人單位討價還價。我國勞動法的價值取向，應將無固定期限的勞動合同作為主要的用工形式。對有固定期限的勞動合同用列舉的方式明確規定只有在一些特定情形下，才允許使用，法律應對此有更加詳細的規范。
3.應正確看待“勞動者處于弱勢地位”的問題。勞動者處于弱勢地位，其主要原因為:a.從財產占有上看，勞動者一無所有，用人單位擁有生產資料等物質;從客觀情況看，勞動力過剩是一種常態現象，因此勞動者在挑選用人單位時選擇余地不大。b.勞動關系實質上是勞動力的租賃關系，勞動力的特殊性決定了這種租賃使用關系有利于租用方，而不利于出租方。c.勞動力素質的提高是一種長期的投資，一般情況下是由勞動者自己支付費用，但與回報不成正比。d.勞動力以勞動者的生命為載體也決定了勞動法要特別保護勞動者。因此，勞動法第1條明確規定:“為了保護勞動者的合法權益，調整勞動關系，建立和維護適應社會主義市場經濟的勞動制度，促進經濟發展和社會進步，根據憲法，制定本法”。由此可見，勞動法的基本精神應理解為:勞動者享有勞動力所有權以及偏重保護勞動者。那種認為勞動法僅提出保護勞動者合法權益，沒有保護用人單位的合法權益的認識是片面的。
4.依法解除勞動合同時，用人單位應依據不同情況，向勞動者支付經濟補償金。對這一問題，雖然《勞動法》沒有明確的規定，但根據被調查單位的認知程度和《勞動法》的立法精神來看，用人單位適當支付經濟補償金，不僅是一種人性化的做法，也是一種社會義務。廣東省新近修改的勞動合同管理規定，對終止勞動合同和解除勞動合同支付生活補助費問題作了明確的界定。即對1986年9月30日以前參加工作，并在本單位轉為合同制職工的原固定工，終止合同時，應當向職工支付生活補助費。對不屬于此范圍終止勞動合同的人員，可以不支付生活補助費。對于合同其中一方解除勞動合同且符合經濟補償條件的，用人單位要按規定和標準給予經濟補償。廣東省這一規定的實施，較好地解決了終止勞動合同和解除勞動合同人員的經濟補償金問題。
【關鍵詞】無固定期限合同；立法；完善
一、無固定期限勞動合同制度概述
1、無固定期限勞動合同概念
我國《勞動法》與《勞動合同法》以條文的形式闡述了無固定期限勞動合同的概念。
《勞動法》第二十條把勞動合同的期限分為：固定期限、無固定期限和以完成一定的工作為期限三種形式。《勞動合同法》第十四條規定，無固定期限勞動合同是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。一方面由于立法上的原因，關于無固定期限勞動合同的法律條文規定的比較簡單，缺乏實務上的可操作性；另一方面，由于對傳統的固定期限勞動合同的沿用，再加上人們對無固定期限合同制度還存在一定的誤解，所以在實踐上往往采用較少。相反，固定期限和以完成一定的工作為期限的勞動合同其形式靈活，操作較為規范，因此在實踐中被廣大勞動者和用人單位所認可和接受。這也導致無固定期限勞動合同制度還沒有成為我國主導的一個重要因素。通過以上條文，我們不難看出無固定期限勞動合同就是指沒有規定勞動合同的期限，即雙方當事入在合同中只規定合同生效的起始日期，沒有規定合同的終止日期。這種勞動合同一般適用專業性、技術性較強的工種和工作時間較長的勞動者。因此無固定期限的勞動合同在正常履行的情況下，勞動者和用人單位能夠保持較為長期穩定的勞動關系。i
2、無固定勞動合同特征
無固定期限勞動合同作為勞動合同中的一種形式，當然地具備勞動合同的一般特征。但作為勞動合同的一種特殊形式，它又有其自身的特征：
（1）無固定期限勞動合同不約定合同的延續期間。也就是說，勞動合同的期限不是固定的，而是依照訂立合同雙方當事人的意愿，可長可短的。在通常情況下，人們對這種合同的期限理解為“長時期的”。這也是該制度區別于其他形式勞動合同的主要特征。
（2）無固定期限勞動合同的解除有嚴格的條件限制。只有在滿足法律明確規定的情形或者當事人約定的情形下才可解除，否則該合同期限可以至勞動者退休，并無延期或續訂的問題，因此，在此意義上，無固定期限勞動合同具有較強的穩定性。即只要不發生違反法律規定的情況，有可能終身的，一般不得隨意解除。
（3）無固定期限勞動合同的簽訂條件，相關法律有明確的規定。無固定期限勞動合同制度作為我國用工形式的一種，它的訂立有較為嚴格的條件限制。如我國《勞動法》第二十條條第二款與《勞動合同法》第十四條固對無固定期限勞動合同的訂立條件、方式做了強制性的規定。另外國務院頒布的《勞動合同實施條例》也對此作了進一步的細化。
二、無固定期限勞動合同制度的缺陷
在《勞動合同法》訂立的過程中，理論界和實務界存在很大爭論的，關于勞動合同期限制度設計，最終產生了比較主流的觀點，那就是應當將不定期勞動合同確定為勞動合同的主要形式，同時以固定期勞動合同為補充的制度，并限制固定期勞動合同向不定期勞動合同轉化的條件。從最終《勞動合同法》條文規定來看，《勞動合同法》已經總結了《勞動法》的經驗，把無固定期限勞動合同確定為一種強制規定，也規定了無固定期限勞動合同推定方式，從而也比較容易實現勞動法“保護勞動者的合法權益，構建和諧的勞動關系”的立法目的。
根我國《勞動合同法》中規定了三種訂立無固定期限勞動合同的情形“用人單位與勞動者協商一致可以訂立無固定期限勞動合同；法律規定的情況下，勞動者提出或者同意續訂勞動合同的，應當訂立無固定期限勞動合同；推定無固定期限勞動合同”。但就其規定來看雖然進步，但仍然具有缺陷。
第一種訂立條件的情形是“勞動者在用人單位連續工作滿十年”。該條規定與《勞動法》中的相關規定基本一致。但是，它的不足是缺乏相應的責任措施，缺乏明確的責任標準。使得用人單位容易通過提高合同條件、變相降低勞動者待遇等方式，迫使勞動者放棄訂立無固定期限勞動合同，退而求其次去訂立固定期限的。
第二種訂立條件的情形是“用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的。勞動合同制是以簽訂勞動合同的形式，明確規定用工單位和勞動者雙方的權力、責任、利益，把用工與經濟責任制相結合的一種新的用工制度勞動合同制度。1986年7月，我國決定改革國營企業的勞動用工制度，自1986年10月1日起，國營企業在新招收工人中普遍推行勞動合同制。隨著勞動法合同法的施行，勞動合同制度在各類企業當中廣泛推行。國有企業改制在二十世紀八十年代中期開始，在二十世紀九十年代成為國有企業改革的核心內容，企業通過改變企業形態，改變企業股權結構，改變企業的基本制度，轉變為符合自身特點的企業資產組織形式。
第三種條件的情形是連續訂立二次固定期限勞動合同且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第1項、第2項規定的情形，續訂勞動合同的。根據這一項規定，在勞動者沒有本法第三十九條規定的用人單位可以解除勞動合同的情形下，如果用人單位與勞動者簽訂了一次固定期限勞動合同，在簽訂第二次固定期限勞動合同時，就意味著下一次必須簽訂無固定期限勞動合同。所以在第一次勞動合同期滿，用人單位與勞動者準備訂立第二次固定期限勞動合同時，應當作出慎重考慮。在制定本法時，這一項規定引起了較大的爭議。有一些意見認為，連續簽訂兩次固定期限的勞動合同，有可能累計時間卻很短。這一項規定僅以簽訂固定期限勞動合同的次數為判斷標準，容易導致用人單位對一些低技能、崗位專業性不強的勞動者采取到期不續簽的做法，從而規避簽訂無固定期限勞動合同的法律義務，加重了勞動合同短期化的問題。這一項之所以這樣設計，就是為了解決勞動合同短期化的問題。根據規定，用人單位在與勞動者簽訂一次固定期限勞動合同后，再次簽訂固定期限的勞動合同時，就意味著下一次只要勞動者提出或者同意續訂勞動合同，就必須簽訂無固定期限的勞動合同。企業為了不簽訂無固定期限的勞動合同，但又能同時保持用工的穩定性，防止因頻繁更換勞動力而加大用工成本，就會延長每一次固定期限勞動合同的期限，從而解決了合同短期化的問題。有的意見認為，這一項規定限制了用人單位的用工自。這種認識是錯誤的。因為勞動合同是由雙方當事人協商一致訂立的，勞動合同的期限長短、訂立次數都由雙方協商一致確定，選擇什么樣的勞動者的決定權仍掌握在企業手中。只不過在法律規定的情形出現時，用人單位才必須與勞動者簽訂無固定期限勞動合同。而且這種勞動合同也不是“終身制”的，在法律規定的條件或是雙方協商約定的條件出現時，用人單位可以解除勞動合同。
三、無固定期限勞動合同制度的不足及完善建議
針對無固定期限勞動合同制度出現后，理論及實務界出現的一些爭議，褒貶不一。但筆者認為，無固定期限勞動合同制度的出現是適時的，符合我國勞動市場實際需要的，而且該制度是對《勞動法》的一大進步，但仍然存在一定不足，應當在以下幾點做出完善。
1、明確無固定期限勞動合適用范圍
我國《勞動合同法》中關于無固定期限勞動合同的適用范圍規定并不明確，也沒有對固定期限勞動合同和無固定期限勞動合同的適用范圍作出區分。條件之一，勞動合同期限可由用人單位和勞動者協商進行，這對于在同一單位工作十年以下的勞動者來說，是相當自由的。不管是連續的還是間斷的，也不管事長期的還是短期的，雙方都可以自由選擇無固定期限勞動合同。這樣在沒有法律限制的狀況下，有優勢的勞動者和強勢的用人單位都可以通過約定勞動合同期限來實現自己利益的最大化。另外，固定期限的勞動合同的期限也缺乏明確的規定，導致一年一簽、九年一簽的勞動合同都是可以的。簡言之，想要無固定期限勞動合同制度更加完善，就要明確固定期限勞動合同的期間，也要明確無固定期限勞動合同的適用范圍。
2、缺乏合適的轉化制度
我國現有制度關于固定期限勞動合同向固定期限勞動合同轉化的規定缺乏合理性，在實際操作中也難以順利完成。滿足“應當訂立”的條件下，還得勞動者提出續訂合同的，這些在實務中勞動者都很難舉證。我們可以借鑒一些發達國家的立法模式，如法國和瑞典等國成熟的經驗，勞動關系進行到合同期限終止時，勞動關系續存的，該合同視為無固定期限勞動合同。
3、構建合理的無固定期限勞動合同解除制度
我國固定期限勞動合同與無固定期限的合同適用同一種解除制度，這是不合理的。兩種不同的勞動合同制度相對應的解除制度和條件，在立法上應當有所區別的，比如具體的解除條件、法律限定范圍等。合理的做法是，可以在用人單位解除解除無固定期限勞動合同的條件中增加“正當、適當”的理由，并由司法機關去認定。如果用人單位沒有正當、適當的理由而解雇勞動者應當向其支付經濟補償金。
三、結論
勞動合同是一種公權力干預的特殊合同，其在實現我國勞動力資源的市場配置、調整勞動關系方面起著難以替代的作用。《勞動合同法》的立法目的是追求穩定和諧的勞動關系，保護勞動者合法權益，是先進的立法，其順利的實施需要良好的外部環。
雖然其在勞動合同期限問題上的立場是明確的，期望無固定期限勞動合同逐漸形成為我國勞動合同的主要形式，但是由于立法上規定的比較簡單，缺乏實務上的可操作性；對傳統的固定期限勞動合同的沿用，再加上人們對無固定期限合同制度還存在一定的誤解，導致無固定期限勞動合同制度在實施的過程中引起許多的爭論，所以貫徹實施《勞動合同法》，用人單位和勞動者都有一個適應過程。
注釋：
i 董保華：
【參考文獻】
關鍵詞：無固定期限勞動合同；積極意義；消極影響
《勞動合同法》自2008年1月1日實施以來，對它的評價及爭論不斷，引起了社會各界普遍強烈的關注。華為
集團的集體辭職事件、政協委員張茵建議取消無固定期限勞動合同、高層官員的釋疑與勞動專家的解讀，讓人們走進了對《勞動合同法》的理解與思考，如何完善構建和諧勞動關系的制度保障，是人們為了共同的愿望所做的共同的努力。無固定期限勞動合同制度有了突破性的新規定，更成為了焦點，本文試著進行利弊分析，為實施該制度提出建議。
一、無固定期限勞動合同制度的內容變化及其理解
無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。它與固定期限勞動合同、以完成一定工作為期限勞動合同組成了勞動合同的三種類型。以往實踐中簽訂固定期限勞動合同較為常見。在《勞動法》第二十條第二款規定“勞動者在同一用人單位連續工作滿十年以上，當事人雙方同意續延勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應當訂立無固定期限的勞動合同。”此項規定沒有得到足夠的貫徹執行，企業多數拒絕簽訂，無固定期限勞動合同制度形同虛設。自2008年1月1日實施的《勞動合同法》第十四條規定如下：用人單位與勞動者協商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：勞動者在該用人單位連續工作滿十年的；用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的。用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。不難看出，無固定期限勞動合同制度內容有很大變化，主要是簽訂情形增加，由協商條件變為強制簽訂，資方在是否簽訂無固定期限勞動合同上的選擇權利變小，碰到上述法定情形沒有選擇權，由勞動者決定是否簽訂無固定期限勞動合同。
對上述法定情形的正確理解，把握立法精神，將有助于減少勞資糾紛，促進和諧穩定勞動關系的建立。其中第一項和第二項規定的“連續工作”應該是指持續地無間斷地工作滿了十年，即勞動關系存續滿十年。第三項規定的“連續訂立二次”如何理解，人們出現了分歧，前后兩次訂立的勞動合同是否要有持續狀態，中間能否有時間間隔，間隔不超過多久為宜？若理解為沒有間斷，企業可能會想辦法打破持續狀態來規避法律。第三項的“連續”應作持續不間斷理解。首先，同一部法律同一法律規范中同樣的用詞應該是作同樣含義的理解。其次，也只有持續用工的情形才符合簽訂無固定期限勞動合同的法理。當然即使作持續理解，企業也可能會通過事實用工持續，卻人為將勞動合同形式上的時間間斷。建議通過實施辦法把事實用工關系持續勞動合同有間隔的情形也規定視為連續訂立勞動合同。
雖然勞動者對此條持歡迎態度，但絕大多數用人單位卻在不同程度上表現出對此條的不滿與憂慮。這是由于用人單位對無固定期限勞動合同有誤解造成的。在很多市場經濟國家，無固定期限勞動合同是用工常態，韓國、越南、日本等國也都有類似制度。無固定期限勞動合同制度是勞動立法發展到一個新的階段的突破而不是倒退。不能等同于“鐵飯碗”，無固定期限勞動合同依然可以適用依法解除合同的配套制度，企業仍然享有依法解雇工人或裁員的權利。只要企業能優化管理，無固定期限勞動合同能更好地凝聚員工。保護勞動者權益，構建和諧穩定的勞動關系是立法精神，片面地解讀一些單獨的條文不利于正確評價勞動合同法，不利于勞動合同法的正確實施。
二、無固定期限勞動合同制度的積極意義
（一）有利于解決勞動合同短期化問題
近年來，職業穩定是勞動者追求的共同目標，也是很多學者關注的熱點。實踐中，勞動合同短期化現象比較突出，引起了勞資關系的不斷變化，和諧勞動關系失去了構建的基礎。很多企業跟勞動者一年一簽勞動合同，認為這樣可以掌握主動權，使企業少受制約，多些靈活用工。甚至有些企業利用勞動合同的短期來逃避責任，曾經有過企業每年都通過體檢將有職業病趨勢員工淘汰出局，終止合同后不再續簽。《勞動合同法》規定的連續訂立二次固定期限勞動合同后續訂無固定期限勞動合同，就是針對實踐中勞動合同短期化現象的，立法在引導企業訂立較長時間的勞動合同。企業可以在新法之下考慮用工的連續性和穩定性，比如選擇3至5年的勞動合同期，又不至于輕易觸及無固定期限制度的適用。
（二）更大程度上保護了勞動者的利益
《勞動合同法》強化了保護勞動者的立法精神，更多地保護勞動者的利益，平衡了勞資雙方地位不平等。勞動合同，不同于一般民事合同，由于當今資本雇傭勞動的現狀以及勞動力市場供過于求的困境，勞動者實際上始終處在弱勢一方。因此，勞資雙方實質權利的不平衡與勞動合同的特殊性就賦予了《勞動合同法》特殊使命保護勞動者的利益，平衡勞資雙方權利。從社會法以及利益分層的角度看，多數勞動者需要以無固定期限合同的方式實現職業穩定，尤其是一部分競爭力相對較差的中老年職工。因此立法確定了連續工作十年以及連續兩次簽訂勞動合同后續簽的適用條件。
（三）有利于企業建立凝聚力機制和降低用工管理成本
無固定期限勞動合同制度下，企業得到的是一支穩定的員工隊伍，員工的就業歸屬感增強，有利于企業建立和完善凝聚力機制，來激發員工的工作熱情，讓員工心理上具備“企業興我興，企業辱我辱”強烈雙贏思想。企業的凝聚力機制可以把員工的創造潛力轉化為企業利益。穩定的員工隊伍必定會使企業降低用工管理成本，省去了招人、聘人、培訓人的很多精力和成本。實踐中很多企業投入了大量精力培訓的新員工常常跳槽，給企業帶來了不小的損失。
（四）有利于構建和諧穩定的勞動關系
《勞動合同法》關于無固定期限勞動合同制度的規定，是以強制力來推進我國由傳統的固定期限的勞動合同模式為主，向無固定期限勞動合同模式擴大的方向轉變，其主要目的在于保護勞動者的利益，保障其工作的穩定。可見我國勞動立法進一步向勞動者傾斜，以法律規定勞資雙方的權利義務的不對等來填補其事實地位的不平
等，意在效仿國外先進立法，努力營造和諧穩定的新型勞動關系。
三、無固定期限勞動合同制度的消極影響
（一）給企業的用工管理模式帶來一定的影響
現在的制度設計，對于勞資雙方都提出了更高的法治意識和行為規范要求。對于企業的用工管理模式有了更多的制約，企業不能隨意地、多次地與員工簽訂短期勞動合同，而要受連續兩次的制度制約，也不能隨意終止與工齡十年以上的員工的勞動合同。前者可能會使企業頻繁更換員工，后者可能會增加企業的負擔，用工失去一定的靈活性，無法對不滿意的員工隨意終止或解除合同。無固定期限勞動合同制度穩定了勞動關系的同時，制約了用工的權限，企業可能會因此缺乏競爭活力，勞動者可能也會產生安逸思想，少了拼博的勁頭。不過無固定期限勞動合同制度是一把雙刃劍，企業只要在遵照執行的同時積極應對，會給企業帶來好處。
（二）使企業喪失了合同到期終止這一維護企業利益的終極手段
由于員工依法享有提前通知解約權，所以無固定期限勞動合同對企業的利益是缺乏長期保障的。無固定期限勞動合同的弊端之一在于使企業喪失了合同到期終止這一維護企業利益的終極手段。用人單位對勞動者的管理權最主要體現在可以給勞動者工作機會，對表現不好的勞動者可以在勞動合同到期后不再使用。當勞動者無需為自己的工作機會擔心時，一旦他認為用人單位的管理行為與其個人的利益相抵觸時，就很有可能選擇消極或積極地與用人單位進行對抗，使得工作積極性和效率下降，企業的利益也會因此受損。
（三）可能會使勞動關系出現新的不穩定情形
目前企業預防和化解法律風險的意識在不斷增強。很多企業還是不能接受無固定期限勞動合同的簽訂，認為它弊多于利。對于那些技術骨干以及具有較高業務素質的員工，企業當然希望能夠盡可能地延長與該員工的勞動關系，而對于那些企業并不看好的員工，即使簽訂固定期限的勞動合同，企業也會覺得受了勞動合同期限的限制，更不用說這種根本沒有終止時間，并且企業一方解除條件更為苛刻的無固定期限勞動合同了。于是人們不免也擔憂企業為了不簽訂無固定期限勞動合同而在勞動者工作九年后即解雇，或者在簽了兩次固定期限勞動合同就不再續訂了，反而使勞動者失去了工作機會。企業的規避法律行為必然會影響到勞動者的切身利益，從而使立法的目的落空。
四、企業積極應對無固定期限勞動合同制度的幾點想法
從長遠和戰略意義上看，我國《勞動合同法》對于無固定期限勞動合同制度的規定是很有意義的。這是構建和諧勞動關系，進而構建和諧社會的需要，也是順應國際上勞動立法向勞動者權益保障傾斜的歷史潮流的需要。作為市場經濟主體的企業應該克服消極抵觸情緒，盡快適應新《勞動合同法》，對無固定期限勞動合同制度的適用盡早準備積極應對如下：
（一）進行專門的合同續簽評估
企業必須非常謹慎地適用無固定期限勞動合同制度，可以考慮做專門的合同續簽評估。企業在合同續簽評估時對續簽固定期限勞動合同和續簽無固定期限勞動合同在評估要求上可以有所區別，人力資源管理部門需要告知員工的主管人員有關無固定期限勞動合同的法律規定，共同對員工的長期發展潛力進行評估。一般而言，用人單位應選擇具有不可替代性的關鍵員工、有特殊貢獻的員工簽訂無固定期限勞動合同。對替代性強的崗位和綜合素質不理想的員工可以進行一定的更換，在勞動合同到期時或兩次續簽后予以終止不再續簽。
（二）對于簽訂了無固定期限的員工要善用激勵機制
如何在新制度下激發員工積極性，是企業人力資源管理的新課題。企業要創新激勵機制，增加考核制度，設計更合理的薪酬激勵制度。由于簽訂無固定期限合同后，勞動者減少了對失業的擔憂，為激勵員工高效工作，企業必須對工資結構進行調整，加大績效考核部分比重，績效不好的員工只能拿到合同約定的基本工資，無法獲得額外根據績效支付的部分。
（三）加強企業文化，提升員工素質
企業文化可以說是一個企業的靈魂，員工素質是企業的核心競爭力的關鍵。注重企業文化建設已經得到普遍重視，企業文化與員工素質的提高也是關系密切、相互影響的兩個方面。在企業里營造競爭有序、尊重關愛的文化氛圍，加強對員工的素質教育和培訓，一定會使企業增強凝聚力，提高核心競爭力，促進企業的創新發展。
（四）建立和完善企業內部的各項規章制度
對無固定期限勞動合同的勞動者，企業仍享有依法解除權。《勞動合同法》第39條其中明確規定，嚴重違反用人單位的規章制度的和嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的，用人單位都可以解除勞動合同。可見，企業內部的規章制度的建立和完善很重要，直接影響到企業能否行使解除權，何為嚴重違反規章制度和嚴重失職等都要對照適用。若內部規章制度不明確，可能會造成行使解除權難，不利于對無固定期限員工的管理。當然，《勞動合同法》對用人單位如何制定內部規章制度也有了程序性要求，為了體現規章制度的合理公平性，一般都要經過民主程序出臺。健全的規章制度是企業經營管理的基礎，也是和諧穩定勞動關系的重要保障。
參考文獻：
1、陳曉云.勞動關系的和諧發展觀[J].社會主義研究,2007(6).
2、黎建飛.勞動合同法的實施和社會影響[J].發展論壇,2008(1).
3、董保華.論我國無固定期限勞動合同[J].法商研究,2007(6).
4、鄭凌燕.民營企業構建和諧勞資關系的實證研究[J].中國勞動關系學院學報,2007(12).
關鍵詞：勞動合同勞動關系解除權履約
勞動合同制，指用人單位與勞動者在平等的基礎上，通過簽訂勞動合同的形式，明確規定雙方的權利義務，并依法根據合同處理勞動關系的用工制度。勞動合同制對于促進市場經濟條件下勞動力的流動起到了積極作用，但其中也存在一些問題。
一、關于事實勞動關系
1、現行規定相互矛盾。《勞動法》第16條規定：“建立勞動關系應當訂立勞動合同。”第19條規定“勞動合同應當以書面形式訂立。”根據上述規定，書面勞動合同是雙方當事人建立勞動關系的唯一合法形式。然而實踐中很多勞動關系的當事人之間并不訂立書面的勞動合同，因事實勞動關系引起的勞動爭議案件，成為勞動爭議處理機關的棘手案件。所謂事實勞動關系是指用人單位和勞動者就某些權利和義務達成口頭協議，形成勞動者向用人單位提供勞動，用人單位向其支付勞動報酬的事實上的勞動用工關系。勞動部《關于貫徹執行(中華人民共和國勞動法)若干問題的意見》第2條規定：“中國境內的企業、個體經濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關系，即在事實上已成為企業、個體經濟組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法。”是否承認事實勞動關系，該意見與《勞動法》的規定存在矛盾，對于事實勞動關系的效力問題，需要解決。
2、違法責任不明確。目前我國勞動合同制度對用人單位故意拖延、不與勞動者簽訂勞動合同，應承擔什么責任規定不明確。在這種情況下，用人單位可能規避法律，甚至不惜違反法律的規定，不與勞動者簽訂勞動合同，以減少成本，從而導致事實勞動關系大量存在。我國《勞動法》第98條規定，用人單位“故意拖延、不訂立勞動合同，由勞動行政部門責令改正；對勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。”1995年勞動部《關于違反(勞動法)有關勞動合同規定的賠償辦法》第2條規定：“用人單位故意拖延不訂立勞動合同，即招用后故意不按規定訂立勞動合同以及勞動合同到期后故意不及時續訂勞動合同，用人單位承擔賠償責任。”這兩個規定的不足之處在于：一是沒有規定用人單位應在什么時間內和勞動者簽訂勞動合同，在實踐中難以認定用人單位是否構成拖延；二是對于賠償范圍沒有規定。在這樣的規定下，如果勞動者尋求法律救濟，將難以獲得如期的賠償，以彌補自己的損失。
3、解決辦法。筆者認為，如果否認事實勞動關系的效力，將不利于保護勞動者的利益，容易導致用人單位故意規避法律，不支付勞動報酬和繳納勞動保險等。如果當事人雙方愿意補簽勞動合同和補辦其他手續，應將原來的非法用人變為合法用工，勞動合同對前期的事實勞動關系有溯及力；若雙方對補簽勞動合同無法達成協議，事實勞動關系自此對勞動關系雙方當事人將不再具有約束力，對已經提供的勞務，可以通過不當得利要求返還。
建議立法上明確規定與勞動者簽訂勞動合同是用人單位的義務。明確規定用人單位與勞動者簽訂書面勞動合同的期限，一般應規定自勞動者進入用人單位工作以后一周內，用人單位與勞動者簽訂書面勞動合同。作為監督、檢查手段應建立起用人單位勞動合同的登記和申報制度。要求用人單位在單位內設立勞動雇工情況登記本，列明雇員的個人情況、進入用人單位工作的時間、離開用人單位的時間、原因等情況。在勞動合同簽訂后的一定時間內，由用人單位將勞動合同報送到勞動行政部門備案。
二、關于勞動合同的解除
我國勞動合同制度中的解除是指勞動合同簽訂以后，尚未履行完畢之前，由于一定事由的出現，提前終止勞動合同的法律行為。
(一)關于勞動者行使解除權的問題
《勞動法》第31條規定：“勞動者解除勞動合同應提前三十日以書面形式通知用人單位”，勞動部在《關于貫徹執行(中華人民共和國勞動法)若干問題意見》第32條規定，只要勞動者提前30日以書面形式通知用人單位，超過30日勞動者可向用人單位提出辦理解除勞動合同的手續，用人單位應予以辦理。如果勞動者違法解除勞動合同，給用人單位造成損失，應當承擔賠償責任。由此可見，立法上對于單方解除勞動合同的授權不平等，只有勞動者一方享有無條件預告解除權。這一規定雖然是出于保護弱勢勞動者的初衷，但也使用人單位始終面臨著勞動者走人缺員的威脅。一個關鍵勞動者的辭職，可能會使一個企業破產，無條件預告解除權無區別的適用于所有勞動合同，適用于不同工作性質、不同崗位的勞動者，會導致因解除權授權不平等所產生的利益失衡加重。可根據勞動者在用人單位工作時間的長短、工作性質的不同及工作崗位的不同，規定不同的預告期。對于處于企業中的中層以上管理人員或重要技術人員解除合同的預告期應加以延長，可達至3至5個月。
(二)關于用人單位行使解除權的問題
1、用人單位解除勞動合同預告期統一規定為30天，也存在著過于單一、不夠靈活的問題，特別是對在同一單位工作時間較長的勞動者保護不利。應按不同情況規定不同預告期，但約定預告期不得低于同類情況勞動者預告解除的預告期。
2、勞動者不能勝任工作時，對用人單位行使解除權限制過嚴。我國《勞動法》第26條第2款規定：“勞動者不能勝任工作，經過培訓或調整工作崗位，仍不能勝任的”，用人單位可以預告解除勞動合同。這個規定問題在于實踐中難以適用，因為“經過培訓或調整工作崗位”的標準，在實踐中難以把握，容易引起爭議，而且此規定也與實現勞動關系的流動性的目標相悖，不利于競爭機制的引進和勞動力資源的優勝劣汰、優化配置。應當允許用人單位在勞動者不能勝任工作時，與其解除勞動合同，但應具體規定“不勝任工作”的成立條件。
3、對經濟性裁員制度，適用范圍過窄，嚴格限定為“用人單位瀕臨破產，進行法定整頓期間或生產經營狀況發生嚴重困難，確需裁減人員”，這難以涵蓋現實生活中種種情況；而且，裁減人員的選擇缺乏原則性要求，僅規定幾類不得被裁減的人員，而沒有明確規定何種類型的人可以裁減，對法律中規定的裁減人員的范圍應擴大，以“重大事由”來涵蓋現實生活中的各種情況，將自由裁量權留給法官。
4、用人單位隨意解除勞動合同，給勞動者造成損害的賠償責任不明確。《勞動法》98條規定“用人單位違反本法規定的條件解除勞動合同，由勞動行政部門責令改正；對勞動者造成損失的，應當承擔賠償責任。”在實踐中“應當承擔賠償責任”往往難以保護勞動者的合法權益，因為賠償標準不明確。應確定用人單位違法解除勞動合同的賠償標準，以有利于對勞動者合法權益的保護。
(三)履約保證金制度
目前勞動關系中存在著用人單位以勞動者向其繳納押金為雇用條件的情況，在這種情況下，由于勞資雙方事實上的不平等地位，往往會損害勞動者的利益，也明顯違反現行法律規定，為此筆者建議建立勞動合同履約保證金制度，即在勞動者與用人單位雙方自愿的前提下，由勞動監察機構或勞動行政主管部門按一定比例向雙方收取履約保證金，運用經濟手段和法律手段相結合的方法，對勞動者和用人單位雙方的履約行為同時采取一定的措施進行約束。勞動合同履約保證金由勞動者和用人單位雙方按一定比例同時向第三方繳納，任何一方違約，代管機構都可以根據勞動爭議仲裁部門的認定，從履約保證金中支付賠償對方的費用。如果勞動者和用人單位依法解除勞動關系，剩余的本金和利息一次性返還勞動者或用人單位。
三、關于勞動合同的期限
勞動合同的期限是指勞動合同所規定的雙方當事人的權利義務的有效時間。《勞動法》第20條規定：”勞動合同的期限分為固定期限、無固定期限和以完成一定的工作為期限。”在此僅就勞動合同的試用期和無固定期限的勞動合同問題進行探討。
(一)關于試用期的問題
所謂勞動合同的試用期，是指用人單位和勞動者在勞動合同中約定的，勞動者在用人單位進行試用工作的時間。其目的在于保障勞動關系雙方當事人能互相考察，以維護相互選擇的權利。《勞動法》第21條規定：“勞動合同可以約定試用期。試用期最長不得超過六個月。”該條款的“可以”二字應看作是個選擇條件；換言之，雙方當事人也可以不約定試用期。因此，勞動合同中約定試用期是授權性規范而非義務性規范，是否約定試用期，由雙方當事人自愿協商達成協議。當事人如果不約定試用期，不影響勞動合同的效力。
1、當事人在何種條件下可以約定試用期。按照勞動部《關于貫徹執行(中華人民共和國勞動法)若干問題的意見》第19條規定：“一般對初次就業或再次就業的職工可以約定。在原固定工進行勞動合同制度的轉軌過程中，用人單位與原固定工簽訂勞動合同時，可以不再約定試用期。”該條款規定過于籠統，很容易造成執行過程中的誤解。對于再次就業的原固定工轉簽勞動合同的問題，不能一概而論，應視具體情況而規定：(1)再次就業換工種或換工作單位的勞動者，有必要在勞動合同中約定試用期。(2)勞動者再次就業是在原來的單位，而且仍然從事原工種或工作，并且兩次就業間隔時間不長，雙方當事人的客觀條件也沒有重大變化，就沒有必要在勞動合同中約定試用期。(3)在固定工進行勞動合同的轉軌過程中，用人單位與勞動者簽訂勞動合同，如果涉及到調換工種或工作，也有必要約定試用期。(4)對勞動合同期滿雙方當事人續定勞動合同的情況，如果涉及到勞動合同的條款發生變化，如工作任務發生變化，調換工種或安排其他工作的，也應約定試用期。
2、關于試用期發生中斷的問題。勞動者因意外情況而經用人單位批準脫離工作崗位，意外情況消失后，試用期是否順延的問題，目前勞動法律和法規并無明文規定。筆者認為應視該情況為勞動合同的變更，試用期期限可以由雙方協商確定，出現意外情況，也應由雙方及時協商是否順延問題，應及時修改合同條款；如果未及時修改條款，應視為用人單位默認試用期沒有中斷，試用期滿，勞動者即應轉正定級。
(二)關于簽訂無固定期限勞動合同問題
關鍵詞：無固定期限勞動合同；勞動合同法；勞動法
1無固定期限勞動合同的立法意義
《勞動合同法》自頒布實施以來，引起了社會各界廣泛的討論，備受關注和爭議。《勞動合同法》是為了改變我國目前勞動合同普遍短期化的缺陷，鼓勵當事人訂立長期合同，加大了用人單位訂立無固定期限勞動合同的義務。
無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。正因為該類合同沒有明確規定有效期限，勞動關系可以在勞動者的法定勞動年齡范圍內和企業的存在期限內存在，只有符合法定或約定的條件情況下，勞動關系才可以解除或終止。因此，無固定期限勞動合同具有很強的穩定性。
該法之所以引導用人單位與勞動者簽訂無固定期限勞動合同，主要是針對目前社會上比較嚴重的勞動合同短期化以及用人單位隨意解除勞動合同等現象，防止用人單位利用自己在勞動關系中的強勢地位只與職工簽訂短期勞動合同，用完職工年輕時的“黃金年齡”給予辭退，同時也是為了對企業老職工給予適當照顧，進一步維護勞動者合法權益。
《勞動合同法》力推無固定期限勞動合同，體現了該法對勞動者的合法權益給予傾斜性保護的價值取向，有利于增強勞動者的職業穩定性和工作責任感，從而努力鉆研業務技術，為企業創造更多的經濟收益，有利于建立長期和諧穩定的勞動關系，形成勞資共贏的局面。
誠然，無固定期限勞動合同的實施可能確實會令企業產生一定的成本與管理上的壓力，但這是扭轉不平衡的“資強勞弱”局面應當付出的代價，也是在不平衡局面下幫助勞資關系中的弱勢群體的有效辦法，更是法律實現社會公平的價值體現。若沒有無固定期限勞動合同，會令現有勞資關系中本已非常不對稱的“資強勞弱”現象進一步強化，結果強者更強，弱者更弱，令勞動者的收益權甚至是生存權受到嚴重損害，拉大了兩極分化的局面，這不符合社會公正、社會共贏的利益訴求，更為社會穩定埋下了不安定的隱患。因此，在勞資關系的權衡上，法律的作用應當是調校社會中已存在的“資強勞弱”失衡現象，優先考慮保護勞資關系中的弱者，實現弱者優先受到法律保護的社會公正。
2《勞動合同法》與《勞動法》規定無固定期限勞動合同的立法比較
雖然《勞動合同法》與《勞動法》對無固定期限勞動合同均有規定，但是由于這兩部法律的立法初衷不同，對簽訂無固定期限勞動合同的要求也發生了很大變化。
《勞動法》制定時，為了全面推行用人單位與勞動者簽訂勞動合同的法律制度，在其第二十條規定簽訂無固定期限勞動合同應當符合3個方面的條件：①客觀條件：勞動者在同一用人單位連續工作滿10年以上；②主觀條件：用人單位與勞動者雙方同意續延勞動合同；③程序條件：勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同。該法將這3個方面的條件并列，說明它們應當同時具備，才能產生勞資雙方簽訂無固定期限勞動合同的法律效果。
《勞動合同法》傾向于保護處于勞資關系中相對弱勢地位的勞動者的合法權益，該法第十四條非常清晰地表達了這一價值取向：用人單位與勞動者協商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：①勞動者已在該用人單位連續工作滿10年的；②用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿10年且距法定退休年齡不足10年的；③連續訂立二次固定期限勞動合同且勞動者沒有《勞動合同法》第三十九條規定的情形續訂勞動合同的。另外，為了防止用人單位以各種借口拖延不與勞動者簽訂勞動合同，該條款還強調，用人單位自用工之日起滿1年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。
顯然，《勞動合同法》規定的無固定期限勞動合同與《勞動法》相比，在適用范圍、適用條件等多方面都有所不同，體現了立法的進步。
①適用范圍更加擴大。首先，《勞動合同法》比《勞動法》增加了協商訂立無固定期限勞動合同的適用情形，只要用人單位與勞動者協商一致，雙方可以訂立無固定期限勞動合同；其次，無固定期限勞動合同的法定情形除了勞動者的工作年限超過10年之外，還增加了另外兩種法定情形，擴大了簽訂無固定期限勞動合同的適用范圍。
②適用條件更加寬松。《勞動合同法》更強調簽訂無固定期限合同的客觀條件是否成立，規定只要3種法定情形中的任一種成立，勞資雙方即可簽訂無固定期限勞動合同，而略去了“用人單位和勞動者都同意”的主觀條件；而且，《勞動合同法》沒有規定“勞動者提出訂立無固定期限勞動合同”這一程序條件，可以避免用人單位借勞動者不熟悉法律法規來規避簽訂無固定期限勞動合同的法定義務。
③增加了將事實勞動關系“視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同”的情形。雖然事實勞動關系欠缺訂立合同的法定形式，但勞動合同也是合同的一種類型，只要雙方意思表示一致，合同即告成立。只要有其他證據證明合同的存在，就不能以沒有書面協議而主張合同無效。很顯然，這樣的規定加重了用人單位不依法簽訂勞動合同的法律責任，有效地保障相對弱勢的勞動者的合法權益，令《勞動合同法》具有更強的操作性和實用性。
3無固定期限勞動合同的適用
摘要：基于勞動法律關系主體現實的不平等性，勞動法越來越多地表現出“私法公法化”的趨勢。我國《勞動法》不僅要符合私法原理，而且從某種意義上說還帶有行政法的色彩，呼喚更多的公權力的介入。我國勞動合同制度中，關于勞動合同關系建立的規定并不能保證勞動合同的要式主義，對于勞動合同解除的規定也略顯寬泛，所以應在完善勞動立法的基礎上。加強行政執法，以保障勞動關系的穩定性和當事人的合法權益。
關鍵詞：事實勞動關系 單方解除權 行政干預
勞動合同制度是社會主義市場經濟體制下勞動用工制度的基礎，是保護勞動者和用人單位合法權益的基礎。但是我國《勞動法》遠不健全，行政部門對于勞動合同制度的規定也存在一些不足。我們結合我國勞動法司法實踐，試圖探析我國勞動合同制度中存在的兩個問題，不揣淺見，以拋磚引玉。
一、勞動合同制度中勞動關系建立之規定的缺憾
我國《勞動法》第十六條規定：“建立勞動關系應當訂立合同。”明確了勞動合同為要式合同，否則法律不予保護。勞動法對勞動合同形式的嚴格規定體現了法律調整勞動關系規范化的趨勢，顯然是進步的。在大量事實勞動關系存在的前提下，勞動部的有關解釋規定：“事實勞動關系不符合勞動法規定的，企業和職工應盡快補辦或續訂勞動合同的手續。”勞動部《對浙江省關于勞動合同問題的復函》中指出應承認事實勞動關系，而且前面問題的解釋中也暗含對事實勞動關系的認可，這是和《勞動法》第十六條相悖的。勞動部的部門規章和《勞動法》相比顯然是下位法規，換言之。勞動部的部門規章及其他規范性文件和勞動法沖突時應適用《勞動法》。《勞動法》固然是實體法和程序法的融合，但我們可以說，《勞動法》主要包含了實體性規范，具體的適用還要依靠行政規范中程序性的規定。但是。在勞動合同的訂立上，相關行政規范和《勞動法》沖突就很難保證第十六條的實施。進一步說，實體性的規定如果缺乏程序的保障，往往趨近于空談。沒有規定用人單位與勞動者訂立合同的義務，完美的立法期望在僵硬的現實面前變成了零。用人單位故意拖延甚至不和勞動者訂立勞動合同，一旦發生勞動糾紛，勞動者的權益常無從保障。
通觀《勞動法》的條文，我們很難找到用人單位不履行主動訂立義務時，如何追究其法律責任。雖然《勞動法》賦予了勞動者權利救濟的途徑，但是沒有勞動合同，勞動者便很難舉證。勞動合同應是勞動法律關系主體之間權利義務關系的載體和記錄，也是勞動法律關系本身的佐證。勞動合同制度在《勞動法》中占重要地位，但沒有相應的“責任條款”便意味著第十六條成了實質上的任意性規范，是有悖于立法者的初衷和《勞動法》的法律精神的。從法理上講，只規定第一義務而無第二義務即相應的法律責任是殘缺的。
這里，我們并未忽視《勞動法》第九十八條以及勞動行政部門相關的規定。根據《勞動法》第九十八條：“用人單位故意拖延，不訂立勞動合同的，由勞動行政部門責令改正；對勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。”并且1995年勞動部《關于違反(勞動法)有關勞動合同規定的賠償辦法》第二條規定：“用人單位故意拖延，不訂立合同，即招用后故意不按規定訂立合同以及勞動合同到期后故意不及時續定合同的，用人單位承擔賠償責任”對這兩項規定的理解中，有4個問題值得思考：首先，《勞動法》沒有規定用人單位主動訂立勞動合同的義務，而司法實踐中，絕大多數勞動糾紛中是勞動者主動提出要求。第七十九條卻忽視了這一事實，由此我們可以得出《勞動法》在這一點上是有缺憾的結論。其次，勞動法律關系的主體在現實中是不平等的，作為弱勢群體的勞動者不可能在建立勞動關系之初就掌握主動，很難在仲裁和訴訟中舉證用人單位拖延的故意和自己的受損范圍。仲裁機關和法院在對“拖延”衡量時亦缺乏標準。再次，作為弱勢群體，在當今就業形勢不容樂觀、勞動力市場供大于求的前提下，勞動者為了得到一份工作，往往會屈從于這種“拖延”和單位的一些不合理甚至不合法的要求。《勞動法》實質上是私法，但從其發展的進程來看，各國的勞動法幾乎無不彰顯出勞動法公法化的趨勢。勞動法律關系主體之間存在著現實的不對等性，在這一前提下，對用人單位規定更多的義務，是符合平等的內在要義和公平的法律價值的。《勞動法》需要公權力的合理干預。《勞動法》僅僅規定用人單位不履行訂立合同的義務時，由“勞動行政部門責令改正”，顯然是不夠的。最后，“造成損害的應承擔賠償責任”沒有對用人單位的強制性規定，勞動合同還處于“拖延狀態”，勞動者何以舉證自己的受損范圍?即便得到了賠償，工作因此而失去，對勞動者來說無疑是更大的損失，勞動爭議解決機制的復雜性——姑且不談其中的不合理的規定——更是讓勞動者維權路漫漫。
在1924年英國“國王訴蘇塞克斯案”中休厄斯大法官做了著名評論
編輯整理本文。
：“公平的實現本身是不夠的，公平必須公開地在毫無疑問地被人們能夠看見的情況下實現，這一點至關重要。”立法者的美好初衷卻因為沒有“被人們能夠看見的”程序性規定(在這里指的是期間的規定——筆者按)而難以實現。勞動行政部門不僅要充當調解員、指導者的角色。還要在必要的時候介入，加大對用人單位的強制性規范，以平衡勞動法律關系主體權利義務的對比。
二、勞動合同制度中解除勞動合同相關規定的不足
1．我國勞動法第二十條規定：“勞動合同的期限分為固定期限、無勞動期限和以完成一定的工作為限。”勞動部的相關規章對無固定勞動期限合同規定了3種情況：(1)勞動者在同一用人單位連續工作l0年以上。(2)勞動者工作年限較長，且距法定退休年齡在l0年以內。(3)復員轉業軍人初次就業。相比之下，國外勞動法將有期限勞動合同范圍局限在較小的范圍之內。勞動期限關系到勞動者職業的穩定性甚至整個國民經濟的穩定性。考察實行市場經濟體制的國家的做法，發現國外勞動法對勞動者獲得穩定的職業和收入予以法律的“關心和重視”。如《法國勞動法典》規定嚴格限制簽訂有固定期限的勞動合同，鼓勵不定期勞動合同(相當于我國的無固定期限勞動合同)。臺灣《勞動基準法》如出一轍，其第九條規定：臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約。定期契約屆滿后，有下列行為之一者，視為不定期契約：(1)勞工繼續工作，雇主不立即反對者。(2)雖經另訂新約，惟其前后勞動契約之工作期間超過90日，前后契約間斷期間未超過30日者。以此擴大不定期合同的范圍，穩定勞動關系。
這些國家和地區，在通過競爭優化人力資源配置的同時，非常重視穩定勞動關系。一方面通過法律手段賦予勞動者更多的權利，另一方面，通過勞動立法使勞動者團體獲得和用人單位相抗衡的力量，以促進勞動法律關系的和諧與平衡，值得我們借鑒。建國后相當長的一段時間里，我國實行計劃經濟體制，隨著經濟的發展，日益暴露出其弊端。我國在建立市場經濟體制中，加強勞動力市場的建設，勞動力作為生產力的要素在市場上自由地流動，限制無固定期限勞動合同，應該說是進步的。但是，透過立法者的善意構想，我們從更理性的視角看到了矯枉過正的歷史再現。立法者煞費苦心，卻不知不覺走向了另一個極端，忽視了勞動關系穩定性對經濟的作用甚至可以說有悖于勞動法的價值追求。按照功利主義和實證主義法學的觀點，對無固定期限勞動合同過分限制，顯然是因噎廢食的做法，不利于勞動者權益的保障反而事實上加大了勞動者相對于用人單位的弱勢，最終不利于社會的穩定。
2．我國勞動法對于用人單位解除勞動合同的約束不足。在司法實踐中，常有用人單位在合同履行期限屆滿前提前解除勞動合同，這在私營企業和民營企業中尤為明顯。《勞動法》第九十八條規定：“用人單位違反勞動法規定的條件解除勞動合同的，應當承擔賠償責任。”勞動行政部門的“責令改正”，在實踐中難以產生效力，而且這里的責任也并不能有效地約束用人單位。司法救濟畢竟是最后的一道屏障。盡管可以追究用人單位的違約責任，但是在就業機會不多，勞動力絕對過剩的情況下，如果認可居于優勢地位的用人單位提前解除合同而僅承擔補償責任，對勞動者來講，顯然是不公平的。
實際履行在性質上是一種救濟制度，無論英美法系還是大陸法系，學理均將其在救濟制度中作為一種救濟手段論述。我國《合同法》賦予實際履行制度一席之地，《勞動法》對此從未予以規定，但從勞動合同制度的性質考慮，在處理勞動合同糾紛中，適用實際履行原則意義重大。
3．對勞動者解除勞動合同的條件規定過于寬泛。根據我國《勞動法》第三十一條：“勞動者解除勞動合同，應當提前30日以書面形式通知用人單位”，從合同法理論上講，勞動者實際可以通過行使單方解除權，使合同效力滅失。我國學者多認為這是以保護勞動者為目的和歸宿的，但是這樣的規定恰恰忤逆民法原理。
“約定必須信守”是羅馬法的一條基本的法律原則，誠實守信至今依然是一切私法不可違背的公理。合同一旦發生了法律效力，雙方當事人必須誠實守信地適當履行，不得擅自變更或解除。依照合同法原理，合同的單方解除是指解除權人不必經過對方當事人的同意，只要將意思表示直接通知對方或通過人民法院或仲裁機關向對方主張，即可發生法律效力。作為那條古老原則的補充和修正，單方解除權只有在法定的條件下才可以行使，否則便是違約。勞動法不附加條件地賦予了勞動者單方解除合同的權利，違背了民法的原理，也會使勞動者和用人單位之間勞動合同關系處于極不穩定的狀態，勞動者“跳槽”往往以單位的利益損害為代價。
綜觀各國勞動法立法，大多嚴格限制單方解除權。另外，單方解除權不適用有固定期限的勞動合同。國外的立法體例值得我們借鑒。
三、關于完善我國勞動合
編輯整理本文。
同制度的幾點建議
針對上述合同制度中的兩個問題，我們提出下列建議：
1．《勞動法》規定，勞動關系由勞動行政部門主管。具體適用自然依照《勞動法》、行政法規、勞動部的部門規章及其他規范性文件。《勞動法》作為勞動行政部門的法律依據，具有明顯的行政法性質。但是立法者為保證其獨立的法律價值，排斥了行政主管部門的強制干預。由于這種排斥被過分強調，勞動法律關系當事人尤其是勞動者只能在權益受侵害后提出仲裁或訴訟，救濟固然是維權的強有力手段，但也因其事后性、補償性，難以及時、有效地維護當事人權益。在救濟之前增設一道“預防”的屏障—百過行政強制力及《勞動法》對于當事人相關責任規定的完善，就會減少違約、侵權的發生。這便意味著一旦發生勞動糾紛，其中有過錯的一方不僅要承擔《勞動法》上的責任，某些情況下，要首先承擔行政處罰。勞動合同的違約無論侵害了當事人現實的權利與否，都會侵害對方當事人可期待的權益，而且后果往往是勞動者更大的顧慮。所以，行政力的更多介入，以保障當事人可期待的權益是必要的。
我國《勞動法》中，行政部門的強制約束卻僅體現在“責令改正”上。勞動合同制度的法理淵源，并不等同于合同法原理，勞動合同也不同于民法上的勞務合同、雇傭合同，其中一點在于勞動合同并不以雙方約定或當事人的合意為惟一要義，而是需要介入必要的公權力的干預。對此，我國《勞動法》中的合同制度沒有很干脆地體現出來。
針對上述第一個問題完全可以規定與勞動者簽訂勞動合同是用人單位的義務，并明確規定用人單位簽訂書面合同的期限相應責任的追究。有的學者還提出建立用人單位勞動合同登記和申報制度，也是比較有見地的。
2．在勞動合同糾紛中，強調實際履行制度是必要的，并應當在勞動合同制度中限制雙方當事人單方解除勞動合同的法定情形，以穩定勞動關系。勞動合同制度作為《勞動法》的組成部分不同于合同法中的合同制度，但《勞動法》未做明確規定的除可依照相關的行政法規、規章或其他規范性文件外，還可依照《民法通則》及《合同法》的規定。可見它與民法上原理存在著密切聯系，從某種意義上·說，它也應符合《合同法》的部分原理。
實際履行和賠償損失都是在一方當事人違約時，另一方當事人提請公力救濟的手段，《勞動法》排斥了前者，我們不能追尋立法者的初衷，但我們認為建立實際履行制度，穩定勞動關系應該是現實可行的。
3．完善《工會法》，提高工會地位。在實行市場經濟體制的國家，大多以“三方原則”調整勞資關系，政府充當中間調解人以協調工會與雇主之間的力量，使二者自主地找到利益的平衡點，穩定勞動關系。目前我國行政機關往往充當了勞動者的管理者，而基于難以細述的原因，較少地從維護勞動者的利益出發規范用人單位的用人制度。我國的工會作為勞動者利益的應然的代表者，卻體現出過多的行政色彩。美國勞動法學者托米教授在《勞動和雇傭法》一書中提出，《勞動法》的目的就是要平衡雙方討價還價的力量，工會在其中應當充當重要的角色。然而，在我國，實際的狀況卻并非如此，符合市場經濟要求的“三方制約機制”更無從談起。法治要以民主的政治制度為支撐，我們認為無論通過“變法”，還是移植大陸法系《勞動法》的相關規定，終究要向“三方制約機制”這個方向發展，向勞動法公平和效率的價值無限靠近。
關鍵詞：事實勞動關系 單方解除權 行政干預
勞動合同制度是社會主義市場經濟體制下勞動用工制度的基礎，是保護勞動者和用人單位合法權益的基礎。但是我國《勞動法》遠不健全，行政部門對于勞動合同制度的規定也存在一些不足。我們結合我國勞動法司法實踐，試圖探析我國勞動合同制度中存在的兩個問題，不揣淺見，以拋磚引玉。
一、勞動合同制度中勞動關系建立之規定的缺憾
我國《勞動法》第十六條規定：“建立勞動關系應當訂立合同。”明確了勞動合同為要式合同，否則法律不予保護。勞動法對勞動合同形式的嚴格規定體現了法律調整勞動關系規范化的趨勢，顯然是進步的。在大量事實勞動關系存在的前提下，勞動部的有關解釋規定：“事實勞動關系不符合勞動法規定的，企業和職工應盡快補辦或續訂勞動合同的手續。”勞動部《對浙江省關于勞動合同問題的復函》中指出應承認事實勞動關系，而且前面問題的解釋中也暗含對事實勞動關系的認可，這是和《勞動法》第十六條相悖的。勞動部的部門規章和《勞動法》相比顯然是下位法規，換言之。勞動部的部門規章及其他規范性文件和勞動法沖突時應適用《勞動法》。《勞動法》固然是實體法和程序法的融合，但我們可以說，《勞動法》主要包含了實體性規范，具體的適用還要依靠行政規范中程序性的規定。但是。在勞動合同的訂立上，相關行政規范和《勞動法》沖突就很難保證第十六條的實施。進一步說，實體性的規定如果缺乏程序的保障，往往趨近于空談。沒有規定用人單位與勞動者訂立合同的義務，完美的立法期望在僵硬的現實面前變成了零。用人單位故意拖延甚至不和勞動者訂立勞動合同，一旦發生勞動糾紛，勞動者的權益常無從保障。
通觀《勞動法》的條文，我們很難找到用人單位不履行主動訂立義務時，如何追究其法律責任。雖然《勞動法》賦予了勞動者權利救濟的途徑，但是沒有勞動合同，勞動者便很難舉證。勞動合同應是勞動法律關系主體之間權利義務關系的載體和記錄，也是勞動法律關系本身的佐證。勞動合同制度在《勞動法》中占重要地位，但沒有相應的“責任條款”便意味著第十六條成了實質上的任意性規范，是有悖于立法者的初衷和《勞動法》的法律精神的。從法理上講，只規定第一義務而無第二義務即相應的法律責任是殘缺的。
這里，我們并未忽視《勞動法》第九十八條以及勞動行政部門相關的規定。根據《勞動法》第九十八條：“用人單位故意拖延，不訂立勞動合同的，由勞動行政部門責令改正；對勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。”并且1995年勞動部《關于違反(勞動法)有關勞動合同規定的賠償辦法》第二條規定：“用人單位故意拖延，不訂立合同，即招用后故意不按規定訂立合同以及勞動合同到期后故意不及時續定合同的，用人單位承擔賠償責任”對這兩項規定的理解中，有4個問題值得思考：首先，《勞動法》沒有規定用人單位主動訂立勞動合同的義務，而司法實踐中，絕大多數勞動糾紛中是勞動者主動提出要求。第七十九條卻忽視了這一事實，由此我們可以得出《勞動法》在這一點上是有缺憾的結論。其次，勞動法律關系的主體在現實中是不平等的，作為弱勢群體的勞動者不可能在建立勞動關系之初就掌握主動，很難在仲裁和訴訟中舉證用人單位拖延的故意和自己的受損范圍。仲裁機關和法院在對“拖延”衡量時亦缺乏標準。再次，作為弱勢群體，在當今就業形勢不容樂觀、勞動力市場供大于求的前提下，勞動者為了得到一份工作，往往會屈從于這種“拖延”和單位的一些不合理甚至不合法的要求。《勞動法》實質上是私法，但從其發展的進程來看，各國的勞動法幾乎無不彰顯出勞動法公法化的趨勢。勞動法律關系主體之間存在著現實的不對等性，在這一前提下，對用人單位規定更多的義務，是符合平等的內在要義和公平的法律價值的。《勞動法》需要公權力的合理干預。《勞動法》僅僅規定用人單位不履行訂立合同的義務時，由“勞動行政部門責令改正”，顯然是不夠的。最后，“造成損害的應承擔賠償責任”沒有對用人單位的強制性規定，勞動合同還處于“拖延狀態”，勞動者何以舉證自己的受損范圍?即便得到了賠償，工作因此而失去，對勞動者來說無疑是更大的損失，勞動爭議解決機制的復雜性——姑且不談其中的不合理的規定——更是讓勞動者維權路漫漫。
在1924年英國“國王訴蘇塞克斯案”中休厄斯大法官做了著名評論：“公平的實現本身是不夠的，公平必須公開地在毫無疑問地被人們能夠看見的情況下實現，這一點至關重要。”立法者的美好初衷卻因為沒有“被人們能夠看見的”程序性規定(在這里指的是期間的規定——筆者按)而難以實現。勞動行政部門不僅要充當調解員、指導者的角色。還要在必要的時候介入，加大對用人單位的強制性規范，以平衡勞動法律關系主體權利義務的對比。
二、勞動合同制度中解除勞動合同相關規定的不足
鄉鎮企業“異軍突起”，解放和發展了農村社會生產力，安置了大批農村剩余勞動力，開創了具有中國特色的勞動就業路子。為加強鄉鎮企業職工就業的宏觀管理，穩定鄉鎮企業的勞動關系，保障鄉鎮企業和勞動者的合法權益，進一步引導農村剩余勞動力有序轉移，促進鄉鎮企業高效、持續、快速、健康發展，根據《中華人民共和國勞動法》和《中華人民共和國鄉村集體所有制企業條例》有關規定，現就鄉鎮企業實行勞動合同制度的有關工作通知如下：
一、鄉鎮企業實行勞動合同制度的范圍
實行勞動合同制度應結合鄉鎮企業的實際情況，分類指導，分步實施。鄉（鎮）、村骨干企業1996年底前要全面實行勞動合同制度；其它鄉鎮企業也應積極創造條件實行勞動合同制度。
二、鄉鎮企業實行勞動合同制度的原則
各級鄉鎮企業行政主管部門和勞動行政部門要引導鄉鎮企業和勞動者根據平等自愿、協商一致的原則簽訂勞動合同，明確雙方依法應享有的權利和義務。已經簽訂勞動合同的，更加以完善，并做好勞動合同管理工作。所有企業和勞動者均要依法履行勞動合同。
三、鄉鎮企業勞動合同的內容
鄉鎮企業勞動合同的內容應該包括：①勞動合同期限；②工作內容；③勞動保護和勞動條件；④勞動報酬；⑤勞動紀律；⑥勞動合同終止的條件；⑦違反勞動合同的責任。
四、勞動合同中勞動報酬的規定
鄉鎮企業應遵循按勞分配的原則，根據企業自身生產經營特點和經濟效益情況，確定相應的工資分配形式和工資水平。
五、勞動合同中工時的規定
鄉鎮企業應按照《勞動法》和《國務院關于職工工作時間的規定》，合理安排職工休息休假。各省、自治區、直轄市鄉鎮企業行政主管部門、勞動行政部門要加強調查研究，根據國家的法律、法規和絕大多數鄉鎮企業職工仍是亦工亦農的實際情況，提出切實可行的休息休假辦法。
六、勞動合同中勞動保護和勞動條件的規定
鄉鎮企業應按照國家有關法律法規建立、健全勞動安全衛生制度，執行國家勞動安全衛生法規和標準，加強勞動保護，防止生產事故，減少職業危害。
七、勞動合同中社會保險事項的規定
鄉鎮企業應當按照國家有關法律法規的規定，逐步為職工建立社會保險。已經建立養老保險制度的，要逐步完善、規范；尚未建立養老保險的，要積極創造條件建立。
在作為特殊合同的勞動合同制度中引入、適用締約過失責任理論具有必要性和可行性。但勢動合同締約過失責任制度與民商事合同的締約過失責任制度相比,在適用主體、歸責原則、行為的類型、賠償范圍和責任承擔方式等方面有其特殊性。
一、引言
1861年德國法學家耶林在其主編的《耶林法學年報》第四卷上發表了《締約上過失:合同無效與未臻完全時之損害賠償》一文,提出了締約過失理論,即在合同訂立過程中,一方因違背依據誠實信用原則所產生的義務,而致另一方的信賴利益損失,應承擔損害賠償責任。耶林指出“從事合同締結的人.是從合同外的消極義務范疇,進入合同上的積極義務范疇,其因此而承擔的首要義務,系于締約時須盡必要的注意。法律所保護的,并非僅是一個業已存在的合同關系,正在發生的合同關系也應包括往內,否則,合同交易將暴露于外,不受保護,締約一方當事人不免成為他方疏忽或不注意的犧牲品。合同的締結產生了一種履行義務……所謂合同無效者,僅指不發生履行效力,而不是不發生任何效力,簡言之,當事人因自己的過錯致使合同不成立,或無效者,對信其合同有效成立的相對人,應賠償基于此信賴而生的損害。”締約過失理論是對傳統合同法理論、債法理論的重大發展,該理論一經提出,直接影響和轟動了大陸法系國家的民商事立法。在英美法中也產生了一定反響和回聲,即英美法中雖沒有締約過失的概念,但也承認違反誠實信用義務構成過失。
締約過失責任理論的本質,是為了保護信其合同有效成立的當事人,在因相對人的過錯致使合同不成立,或無效時的利益。溯本追源,該理論是因應民商事合同制度的。那么,在作為特殊合同的勞動合同制度中可否引入、適用締約過失責任理論就成為一個具有理論和實踐意義的重要議題。本文擬就此作一初步探討。
二、締約過失責任理論在勞動合同制度中的引入
探討締約過失責任理論在勞動合同制度中的引入.必然涉及其是否具有必要性和可行性的問題。就必要性而言,集中體現在為對勞動合同雙方當事人,即用人單位和勞動者尤其是勞動者進行充分保護,因為,在勞動合同關系領域中,也同樣存著大量的因一方當事人惡意磋商、隱瞞真實情況等與另一方當事人簽訂勞動合同,致使勞動合同不成立或無效給對方當事人特別是勞動者造成損失的情況;就可行性來講,主要體現在勞動合同的私法主導性質、我國現行勞動法勞動合同締約過失責任的初步規定、國外勞動合同締約過失責任立法的成功經驗等方面。本文重點分析可行性的問題,對必要性問題不做贅述。
(一)從勞動合同的私法主導性質看可行性
合同在人類發展的長河中源遠流長。在西方,勞動合同在其發展史上,大致分為兩大時期,主要有四種觀點。
第一個時期,即前資本主義時期。由于當時商品生產的不發達,大部分人的自由身份在政治上被強行剝奪,勞動合同關系主要存在自由民和平民之間。在這一時期,關于勞動合同的性質,主要有兩種觀點:“身份合同說”、“租賃合同說”…“身份合同說”主要體現在日爾曼法中,該說認為勞動力的給付與受領并非單純的債務合同,尤其從勞動地位的取得來觀察,其具有身份性更為明顯,在理論上雖然雇主與勞動者地位平等,但與其將勞動力視為買賣商品,不如將勞動關系視為有身份上的從屬關系,而使勞動者受較多保護。“租賃合同說”可溯源至《羅馬法》時期與“對物租賃”相對應的“對人租賃”。該說認為將勞動關系視為買賣關系并不妥當,宜將其視為租賃關系,而所謂租賃物即勞動力,當合同關系消滅后即須回復勞動力。
第二個時期,即資本主義時期,伴隨商品生產的發達,勞動力已成為特殊商品,社會生活中的交換活動更為普遍。在這一時期,關于勞動合同的性質,主要有兩種觀點:“雇傭合同說”、“特種合同說”。在自由資本主義時期,受人文主義運動和資產階級革命的熏陶及洗滌,在闡述個人和社會關系問題時資產階級的理論思想家努力將個人從“無往而不在的枷鎖”中解放出來,恢復人格的絕對平等。于是在法律上產生“全然自由地對等的人格者之合同關系思想”,“勞動關系亦承其一貫理論,逐漸喪失其身份要素,遂成為兩個人格者問勞務與報酬之交換關系,勞動成為純債權關系”。
關鍵詞：無固定期限勞動合同；合同解除權；立法完善一、問題之提出：對無固定期限勞動合同立法與適用問題的探討
我國對無固定期限勞動合同制度的修改并未實現預期的立法宗旨。針對無固定期限勞動合同的有關規定，很多用人單位包括沃爾瑪、諾基亞等都采取了規避措施，如工齡清零、勞務派遣、變更用人單位名稱、簽訂以完成一定工作任務為期限的勞動合同代替固定期限勞動合同等做法，與勞動者重新簽訂勞動合同。[1]這些現象折射出無固定期限勞動合同制度在實施中所面臨的困境。
（一）立法層面
我國無固定期限勞動合同制度確立于1995年施行的《勞動法》。《勞動合同法》第14條對該制度進行了修改與完善。首先，新增“連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條（因勞動者過錯解除）和第四十條第一項（因勞動者醫療期屆滿解除）、第二項（因勞動者不能勝任工作解除）規定的情形，續訂勞動合同的”的情形，即該情形下應當簽訂無固定期限勞動合同；其次，對合同續訂程序進行了修改。勞動者只要符合規定情形，即可選擇是否簽訂無固定期限勞動合同，無須以用人單位的同意為前提；其三，將原先“如果勞動者提出訂立”的規定修改為“除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同”；最后，新增視為訂立無固定期限勞動合同的情形和用人單位終止合同需支付經濟補償金的規定，且勞動合同將不再允許約定終止條件。
（二）適用層面
上述法律規定的修改與完善存在其不足之處，導致無固定期限勞動合同制度在法律適用層面產生一些列問題。具體而言包括：1.相關法律用語語意不明。一方面，連續工作滿十年中的“連續”應如何認定？另一方面，連續訂立兩次固定期限勞動合同中的“兩次”應如何理解規定不明；2.對用人單位在兩次固定期限合同屆滿后是否有權不同意續訂的規定也不明確；3.強制續簽制度的實際執行問題。勞動合同的內容并不是只有合同期限一項，還應包括勞動報酬、工作內容、工作地點、工作時間、休息休假、勞動保護、勞動條件和職業危害防護等諸多內容。當雙方無法就這些內容達成一致時，合同應如何強制續簽？[2]
值得注意的是，依據《勞動法》規定，用人單位可與勞動者約定勞動合同終止條件，然而《勞動合同法》刪除了類似規定。這意味著勞動合同只有符合法定情形才能終止。該做法的合理性有待進一步考證。此外，該法增加了用人單位終止合同需支付勞動者經濟補償金的規定，與此同時卻未放寬用人單位解除勞動合同的條件。用人單位千方百計規避與勞動者簽訂無固定期限勞動合同之原動力由此可見一斑。
二、困境之突破：厘清無固定期限勞動合同的內涵與本質
我國的無固定期限勞動合同制度建立于社會主義市場經濟基礎之上，其移植于國外，如今在我國正遭遇著前所未有之困境。我們若要探清其中緣由，須追本溯源，在研究其他國家和地區無固定期限勞動合同制度本來面目的基礎上重新厘清該制度的本質內涵，進而推進該制度在我國突破困境，走向完善。
（一）其他國家和地區無固定期限勞動合同的制度分析
世界各國和地區對無固定期限勞動合同解除權的立法限制程度各有不同，大致可分為不加限制型、部分限制型和自我限制型。相應的，無固定期限勞動合同制度存在著以下三種不同的類型。
美國是不加限制型國家的典型代表。在美國，用人單位和勞動者在訂立合同時若未明確勞動期限，則該合同為不定期合同，雙方有權隨時解除合同。法律為平衡勞動合同雙方的利益，確立了一些解雇自由的例外原則。“在美國勞動法領域中，Horace Gay Wood的一段話經常被引用：對我們來說，以下規則是不可動搖的，即普通的或不確定的雇傭就應被初步認為是任意雇傭（hiring at will）……如果當事人沒有共同將雇傭理解為只在某一固定和有限的期間內有效，那么它就是不確定期限的，并可依據任何一方當事人的意志而終止。”[3]
英國、德國、法國等歐洲國家是部分限制型國家的典型代表。這些國家對勞動合同解除權所作的部分限制主要體現為法律規定了解除原因或者理由。無論是英國通過公共權力介入勞資關系以限制雇主濫用解雇權，還是法國規定的“實際的、嚴肅的原因”，都充分詮釋了此種法律限制。德國的《解雇保護法》要求用人單位單方解除勞動合同時，必須具備“社會正當理由”。[4]
日本是自我限制型國家的典型代表。日本用人單位實行終身雇傭制。“它的含義是指企業一旦錄用勞動者，在經過試用期之后，只要沒有重大過錯、嚴重損害企業利益及違法犯罪等行為，就可以保持長期勞動關系，一般情況下，企業不會解雇勞動者，勞動者也不會輕易離職。”[5]然而，日本的終身雇傭制并非由法律確立，不依賴國家強制力保證實施。日本的終身雇傭制建立在解雇自由基礎上，企業享有解雇自由的權利。
（二）對我國無固定期限勞動合同制度的反思
在制度基礎上分析，事實上，其他國家和地區的無固定期限勞動合同制度以解雇自由為其制度基礎，通過對該原則的適度限制來尋求用人單位和勞動者的利益保護的平衡點。我國則以解除條件法定原則作為制度基礎，勞動關系只有在法定條件出現時才能解除。我國對勞動合同解除權立法限制的嚴格程度已經遠遠超過其他市場經濟國家，筆者暫且將此種模式稱為嚴格限制型模式。
從立法角度上考證，我國的無固定期限勞動合同制度，由國內學者和立法者向日本的終身雇傭制學習和借鑒而來。然而，這種學習和借鑒忽視了對各國不同的雇傭制度和立法模式進行深入考查，以致移植于我國的無固定期限勞動合同制度之內涵已經異化，偏離國際潮流與慣例，和與其他市場經濟國家和地區形成鮮明的對比。“他們引入的只是一個名稱或標簽， 而這一標簽所代表的內容則與他們的主張大相徑庭。”[6]即試圖對其他國家和地區的制度進行移植，最終卻意外創造了一種新的制度模式。這種創新本無可厚非，但若不符合我國經濟發展實際，不利促進勞動力資源市場良性流動，制度創新最終走向預期目標的反面，就顯得十分不妥。
三、變革之路徑：完善無固定期限勞動合同解除的立法設計和制度安排
在我國，立法對用人單位勞動合同解除權進行了嚴格的限制。有學者曾比較世界主要發達國家的解雇保護規定，還沒有發現其中任何一個國家的解雇保護嚴于我國的勞動合同解除制度。[7]筆者認為，我國可借鑒歐洲國家對無固定期限勞動合同制度的立法模式，完善對無固定期限勞動合同解除權的立法設計和制度安排。
針對《勞動合同法》第14條之規定，在立法設計上，我們可對其進行立法完善。具體而言，我國可借鑒歐洲國家的立法模式，對無固定期限勞動合同的解除權采部分限制型模式。即規定：“用人單位和勞動者雙方有正當理由的，可依法解除勞動合同。勞動者解除勞動合同的，應提前三十日以書面形式通知用人單位。用人單位無正當理由不當解除勞動合同的，應向勞動者支付經濟補償金。雙方對解除合同的理由是否正當有爭議的，可向法院提訟。”此外，還應具體明確正當理由的法律認定標準以及經濟補償金的支付標準和形式。“我國無固定期限合同改革的重點應當是去除其福利因素， 放寬無固定期限合同的解雇限制， 使其能夠成為一種與市場相聯系、使勞動力實現有序流動的用工形式。”[8]從制度安排上，法律應區分不同情況，為用人單位提供固定期限和無固定期限勞動合同兩種形式的合理選擇權。具體而言，可通過立法對兩種合同的解除權進行不同程度的限制，使用人單位在簽訂勞動合同時結合自身實際，審慎選擇最適合的合同制度安排。總之，只有通過上述立法設計和制度安排，我國的無固定期限勞動合同制度才能真正走出強行推行所遭遇的適用困境，才能不斷走向發展和完善。
四、結語
無固定期限勞動合同作為最能穩定勞動關系的合同設計和制度安排，如今已被世界各國普遍采用，我國立法對其進行修改與完善的重要性自不待言。然而，由于我國對無固定期限勞動合同本質內涵的認識不夠，缺乏對其他國家和地區相關制度和模式的深入考究，《勞動合同法》第14條對無固定期限勞動合同的法律規范存在許多不足之處，在適用層面也遇到諸多困境。我國應借鑒歐洲國家的部分限制型立法模式，放寬無固定期限勞動合同解除權的限制，賦予用人單位在合同解除問題上更多的自由度。此外，賦予用人單位在勞動合同形式上的選擇權將促使用人單位更為審慎地選擇符合自身實際的合同制度安排。目前，我國勞動立法對勞動合同解除的規定十分嚴格且尚未形成合理的內在體系，有待于今后對其進行進一步地立法完善。（作者單位：華東政法大學）
參考文獻：
[1]田俊雙.規避無固定期限勞動合同現象的反思[J].才智，2011（3）：270.
[2]董保華.論我國無固定期限勞動合同[J].法商研究，2007（6）：54.
[3]Daniel Foote.美國勞動法的放松管制[J].江海學刊，2002（1）：79.
[4]唐亮.無固定期限勞動合同問題研究[D].華東政法大學碩士學位論文，2012.24.
[5]平井常雄.論日本終身雇傭制[D].華東政法大學碩士學位論文，2006.21.
[6]董保華.論我國無固定期限勞動合同[J].法商研究，2007（6）：58.
關鍵詞:勞動合同合同管理勞動合同制度
企業勞動合同的管理是一種指揮、監督、協調和控制的活動，其目的在于通過管理，進一步完善勞動合同制度，有利于勞動合同制度的正常運行，有效發揮勞動合同制度激勵機制作用，從而調動職工積極性，促進企業深化改革，提高企業經濟效益。
1勞動合同的含義
在現代社會中，勞動關系通常以勞動合同來確立。簽訂勞動合同是建立勞動關系的具體方式。所謂勞動合同，就是職工與企業確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議，是企業和職工之間確立勞動關系的法律憑證。我們可以從以下幾個方面來理解勞動合同這一概念。
(1)企業和職工之間建立勞動關系，必須簽訂勞動合同。勞動合同一經簽訂，就是一種法律文件，具有法律效力，就成為規范雙方當事人勞動權力和義務的依據，合同規定的各項條款雙方當事人都必須認真履行，否則必須承擔相應的法律責任。
(2)勞動合同的主體是職工和企業雙方。作為勞動合同關系當事人一方的勞動者，必須具備法律規定的條件，即必須達到法定的最低勞動年齡。同時還必須具備企業根據工作需要規定的資格條件，才有可能成為勞動合同的一方。作為勞動合同另一方當事人的企業，必須是依法設立的企業。
(3)勞動合同作為確立勞動關系的協議，其主要內容是職工與企業雙方的責任、權利和義務。職工為企業承擔一定的工作，按企業的要求，完成勞動任務，并遵守企業的各項規章制度;企業為職工提供一定的工作條件和符合國家法定標準的安全衛生環境，付給職工相應的報酬，保障職工享有法定合同規定的各項政治經濟待遇。
2勞動行政部門對勞動合同管理的作用
各級勞動行政部門是法律規定的統一管理勞動合同的機關，在勞動合同管理中占有重要地位，起著主導作用。
(1)統一管理企業勞動合同的訂立和履行情況。各級勞動行政部門通過經常性的了解情況和定期分析檢查，掌握企業勞動合同訂立和履行的全面情況，培訓企業勞動合同管理人員，完善企業勞動合同的管理制度，自上而下地形成完整的勞動合同管理網絡，并通過與企業建立廣泛的聯系，幫助和指導企業依法訂立和履行勞動合同。
(2)廣泛宣傳勞動合同法規，進行勞動合同法制教育，是企業勞動合同管理的一項基礎工作。各級勞動行政部門應當擬定企業勞動合同法制宣傳教育計劃，結合貫徹勞動合同法規組織實施。通過舉辦學習班、研討班、培訓班，總結推廣先進經驗，文流信息，分析案例，組織勞動合同法規知識競賽等，大力宜傳勞動合同法規知識，增強廣大職工的勞動合同法律意識和觀念，增強執行勞動合同的自覺性。
(3)進行企業勞動合同鑒證。勞動合同鑒證是勞動行政部門對勞動合同實施行政管理的有效手段，是一項監督服務措施。企業勞動合同訂立后，對于當事人申請勞動合同鑒證的，勞動合同簽訂地或履行地的勞動行政部門負責進行鑒證。
(4)查處違法勞動合同。對于違反法律、法規和國家政策的勞動合同，由勞動行政部門負責依法查處。勞動行政部門在檢查勞動法律、法規貫徹執行情況時，對于發現或告知的違法勞動合同，根據有關法律、法規的規定可以給予違法者以警告、罰款，提請工商行政機關吊銷營業執照，對有關責任人員可提請其主管機關給予行政處分，觸犯刑律的，要由司法機關追究刑事責任。
3建立健全企業勞動合同的管理制度
企業勞動合同的管理，除了勞動行政部門主要負責外，企業的管理也是非常重要的。因此，企業應高度重視、加強領導，切實做好加強勞動合同管理、完善勞動合同制度的工作。
(1)建立企業內部勞動合同管理機制。企業內部勞動合同管理是建立現代企業制度所要求的。企業建立勞動合同管理機制，主要應做好3個方面的工作:一是要有管理機構，從企業制度上保證勞動合同的管理;二是要有專人管理，明確職責，各司其職;三是要有切實可行的規章制度，使企業對勞動合同的管理有章可循。
(2)健全企業勞動合同管理制度。企業勞動合同管理的內容一般應包括:招聘、用人的條件和標準，崗位責任或崗位說明書，勞動合同的訂立、變更、解除、終止和續訂的條件，勞動合同履行情況的考評獎懲制度，企業內部勞動合同檔案制度，勞動合同統計報告制度，勞動糾紛調解制度等。
(3)配合勞動行政部門或主管部門做好企業勞動合同管理工作。企業作為用人單位，與職工簽訂勞動合同、建立勞動關系后，除了按職責范圍對勞動合同進行管理外，在合同的訂立、變更、解除，合同的鑒證，合同法制教育，勞動爭議處理，合同履行情況的檢查以及合同統計報告方面，要積極主動配合各級勞動行政部門做好管理工作，接受各級勞動行政部門的管理指導，不斷提高管理水平。
關鍵詞：事實勞動關系單方解除權行政干預
勞動合同制度是社會主義市場經濟體制下勞動用工制度的基礎，是保護勞動者和用人單位合法權益的基礎。但是我國《勞動法》遠不健全，行政部門對于勞動合同制度的規定也存在一些不足。我們結合我國勞動法司法實踐，試圖探析我國勞動合同制度中存在的兩個問題，不揣淺見，以拋磚引玉。
一、勞動合同制度中勞動關系建立之規定的缺憾
我國《勞動法》第十六條規定：“建立勞動關系應當訂立合同。”明確了勞動合同為要式合同，否則法律不予保護。勞動法對勞動合同形式的嚴格規定體現了法律調整勞動關系規范化的趨勢，顯然是進步的。在大量事實勞動關系存在的前提下，勞動部的有關解釋規定：“事實勞動關系不符合勞動法規定的，企業和職工應盡快補辦或續訂勞動合同的手續。”勞動部《對浙江省關于勞動合同問題的復函》中指出應承認事實勞動關系，而且前面問題的解釋中也暗含對事實勞動關系的認可，這是和《勞動法》第十六條相悖的。勞動部的部門規章和《勞動法》相比顯然是下位法規，換言之。勞動部的部門規章及其他規范性文件和勞動法沖突時應適用《勞動法》。《勞動法》固然是實體法和程序法的融合，但我們可以說，《勞動法》主要包含了實體性規范，具體的適用還要依靠行政規范中程序性的規定。但是。在勞動合同的訂立上，相關行政規范和《勞動法》沖突就很難保證第十六條的實施。進一步說，實體性的規定如果缺乏程序的保障，往往趨近于空談。沒有規定用人單位與勞動者訂立合同的義務，完美的立法期望在僵硬的現實面前變成了零。用人單位故意拖延甚至不和勞動者訂立勞動合同，一旦發生勞動糾紛，勞動者的權益常無從保障。
通觀《勞動法》的條文，我們很難找到用人單位不履行主動訂立義務時，如何追究其法律責任。雖然《勞動法》賦予了勞動者權利救濟的途徑，但是沒有勞動合同，勞動者便很難舉證。勞動合同應是勞動法律關系主體之間權利義務關系的載體和記錄，也是勞動法律關系本身的佐證。勞動合同制度在《勞動法》中占重要地位，但沒有相應的“責任條款”便意味著第十六條成了實質上的任意性規范，是有悖于立法者的初衷和《勞動法》的法律精神的。從法理上講，只規定第一義務而無第二義務即相應的法律責任是殘缺的。
這里，我們并未忽視《勞動法》第九十八條以及勞動行政部門相關的規定。根據《勞動法》第九十八條：“用人單位故意拖延，不訂立勞動合同的，由勞動行政部門責令改正；對勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。”并且1995年勞動部《關于違反(勞動法)有關勞動合同規定的賠償辦法》第二條規定：“用人單位故意拖延，不訂立合同，即招用后故意不按規定訂立合同以及勞動合同到期后故意不及時續定合同的，用人單位承擔賠償責任”對這兩項規定的理解中，有4個問題值得思考：首先，《勞動法》沒有規定用人單位主動訂立勞動合同的義務，而司法實踐中，絕大多數勞動糾紛中是勞動者主動提出要求。第七十九條卻忽視了這一事實，由此我們可以得出《勞動法》在這一點上是有缺憾的結論。其次，勞動法律關系的主體在現實中是不平等的，作為弱勢群體的勞動者不可能在建立勞動關系之初就掌握主動，很難在仲裁和訴訟中舉證用人單位拖延的故意和自己的受損范圍。仲裁機關和法院在對“拖延”衡量時亦缺乏標準。再次，作為弱勢群體，在當今就業形勢不容樂觀、勞動力市場供大于求的前提下，勞動者為了得到一份工作，往往會屈從于這種“拖延”和單位的一些不合理甚至不合法的要求。《勞動法》實質上是私法，但從其發展的進程來看，各國的勞動法幾乎無不彰顯出勞動法公法化的趨勢。勞動法律關系主體之間存在著現實的不對等性，在這一前提下，對用人單位規定更多的義務，是符合平等的內在要義和公平的法律價值的。《勞動法》需要公權力的合理干預。《勞動法》僅僅規定用人單位不履行訂立合同的義務時，由“勞動行政部門責令改正”，顯然是不夠的。最后，“造成損害的應承擔賠償責任”沒有對用人單位的強制性規定，勞動合同還處于“拖延狀態”，勞動者何以舉證自己的受損范圍?即便得到了賠償，工作因此而失去，對勞動者來說無疑是更大的損失，勞動爭議解決機制的復雜性——姑且不談其中的不合理的規定——更是讓勞動者維權路漫漫。
在1924年英國“國王訴蘇塞克斯案”中休厄斯大法官做了著名評論：“公平的實現本身是不夠的，公平必須公開地在毫無疑問地被人們能夠看見的情況下實現，這一點至關重要。”立法者的美好初衷卻因為沒有“被人們能夠看見的”程序性規定(在這里指的是期間的規定——筆者按)而難以實現。勞動行政部門不僅要充當調解員、指導者的角色。還要在必要的時候介入，加大對用人單位的強制性規范，以平衡勞動法律關系主體權利義務的對比。
二、勞動合同制度中解除勞動合同相關規定的不足
1．我國勞動法第二十條規定：“勞動合同的期限分為固定期限、無勞動期限和以完成一定的工作為限。”勞動部的相關規章對無固定勞動期限合同規定了3種情況：(1)勞動者在同一用人單位連續工作l0年以上。(2)勞動者工作年限較長，且距法定退休年齡在l0年以內。(3)復員轉業軍人初次就業。相比之下，國外勞動法將有期限勞動合同范圍局限在較小的范圍之內。勞動期限關系到勞動者職業的穩定性甚至整個國民經濟的穩定性。考察實行市場經濟體制的國家的做法，發現國外勞動法對勞動者獲得穩定的職業和收入予以法律的“關心和重視”。如《法國勞動法典》規定嚴格限制簽訂有固定期限的勞動合同，鼓勵不定期勞動合同(相當于我國的無固定期限勞動合同)。臺灣《勞動基準法》如出一轍，其第九條規定：臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約。定期契約屆滿后，有下列行為之一者，視為不定期契約：(1)勞工繼續工作，雇主不立即反對者。(2)雖經另訂新約，惟其前后勞動契約之工作期間超過90日，前后契約間斷期間未超過30日者。以此擴大不定期合同的范圍，穩定勞動關系。
這些國家和地區，在通過競爭優化人力資源配置的同時，非常重視穩定勞動關系。一方面通過法律手段賦予勞動者更多的權利，另一方面，通過勞動立法使勞動者團體獲得和用人單位相抗衡的力量，以促進勞動法律關系的和諧與平衡，值得我們借鑒。建國后相當長的一段時間里，我國實行計劃經濟體制，隨著經濟的發展，日益暴露出其弊端。我國在建立市場經濟體制中，加強勞動力市場的建設，勞動力作為生產力的要素在市場上自由地流動，限制無固定期限勞動合同，應該說是進步的。但是，透過立法者的善意構想，我們從更理性的視角看到了矯枉過正的歷史再現。立法者煞費苦心，卻不知不覺走向了另一個極端，忽視了勞動關系穩定性對經濟的作用甚至可以說有悖于勞動法的價值追求。按照功利主義和實證主義法學的觀點，對無固定期限勞動合同過分限制，顯然是因噎廢食的做法，不利于勞動者權益的保障反而事實上加大了勞動者相對于用人單位的弱勢，最終不利于社會的穩定。
2．我國勞動法對于用人單位解除勞動合同的約束不足。在司法實踐中，常有用人單位在合同履行期限屆滿前提前解除勞動合同，這在私營企業和民營企業中尤為明顯。《勞動法》第九十八條規定：“用人單位違反勞動法規定的條件解除勞動合同的，應當承擔賠償責任。”勞動行政部門的“責令改正”，在實踐中難以產生效力，而且這里的責任也并不能有效地約束用人單位。司法救濟畢竟是最后的一道屏障。盡管可以追究用人單位的違約責任，但是在就業機會不多，勞動力絕對過剩的情況下，如果認可居于優勢地位的用人單位提前解除合同而僅承擔補償責任，對勞動者來講，顯然是不公平的。
實際履行在性質上是一種救濟制度，無論英美法系還是大陸法系，學理均將其在救濟制度中作為一種救濟手段論述。我國《合同法》賦予實際履行制度一席之地，《勞動法》對此從未予以規定，但從勞動合同制度的性質考慮，在處理勞動合同糾紛中，適用實際履行原則意義重大。
3．對勞動者解除勞動合同的條件規定過于寬泛。根據我國《勞動法》第三十一條：“勞動者解除勞動合同，應當提前30日以書面形式通知用人單位”，從合同法理論上講，勞動者實際可以通過行使單方解除權，使合同效力滅失。我國學者多認為這是以保護勞動者為目的和歸宿的，但是這樣的規定恰恰忤逆民法原理。
“約定必須信守”是羅馬法的一條基本的法律原則，誠實守信至今依然是一切私法不可違背的公理。合同一旦發生了法律效力，雙方當事人必須誠實守信地適當履行，不得擅自變更或解除。依照合同法原理，合同的單方解除是指解除權人不必經過對方當事人的同意，只要將意思表示直接通知對方或通過人民法院或仲裁機關向對方主張，即可發生法律效力。作為那條古老原則的補充和修正，單方解除權只有在法定的條件下才可以行使，否則便是違約。勞動法不附加條件地賦予了勞動者單方解除合同的權利，違背了民法的原理，也會使勞動者和用人單位之間勞動合同關系處于極不穩定的狀態，勞動者“跳槽”往往以單位的利益損害為代價。
綜觀各國勞動法立法，大多嚴格限制單方解除權。另外，單方解除權不適用有固定期限的勞動合同。國外的立法體例值得我們借鑒。
三、關于完善我國勞動合同制度的幾點建議
針對上述合同制度中的兩個問題，我們提出下列建議：
1．《勞動法》規定，勞動關系由勞動行政部門主管。具體適用自然依照《勞動法》、行政法規、勞動部的部門規章及其他規范性文件。《勞動法》作為勞動行政部門的法律依據，具有明顯的行政法性質。但是立法者為保證其獨立的法律價值，排斥了行政主管部門的強制干預。由于這種排斥被過分強調，勞動法律關系當事人尤其是勞動者只能在權益受侵害后提出仲裁或訴訟，救濟固然是維權的強有力手段，但也因其事后性、補償性，難以及時、有效地維護當事人權益。在救濟之前增設一道“預防”的屏障—百過行政強制力及《勞動法》對于當事人相關責任規定的完善，就會減少違約、侵權的發生。這便意味著一旦發生勞動糾紛，其中有過錯的一方不僅要承擔《勞動法》上的責任，某些情況下，要首先承擔行政處罰。勞動合同的違約無論侵害了當事人現實的權利與否，都會侵害對方當事人可期待的權益，而且后果往往是勞動者更大的顧慮。所以，行政力的更多介入，以保障當事人可期待的權益是必要的。
我國《勞動法》中，行政部門的強制約束卻僅體現在“責令改正”上。勞動合同制度的法理淵源，并不等同于合同法原理，勞動合同也不同于民法上的勞務合同、雇傭合同，其中一點在于勞動合同并不以雙方約定或當事人的合意為惟一要義，而是需要介入必要的公權力的干預。對此，我國《勞動法》中的合同制度沒有很干脆地體現出來。
針對上述第一個問題完全可以規定與勞動者簽訂勞動合同是用人單位的義務，并明確規定用人單位簽訂書面合同的期限相應責任的追究。有的學者還提出建立用人單位勞動合同登記和申報制度，也是比較有見地的。
2．在勞動合同糾紛中，強調實際履行制度是必要的，并應當在勞動合同制度中限制雙方當事人單方解除勞動合同的法定情形，以穩定勞動關系。勞動合同制度作為《勞動法》的組成部分不同于合同法中的合同制度，但《勞動法》未做明確規定的除可依照相關的行政法規、規章或其他規范性文件外，還可依照《民法通則》及《合同法》的規定。可見它與民法上原理存在著密切聯系，從某種意義上·說，它也應符合《合同法》的部分原理。
實際履行和賠償損失都是在一方當事人違約時，另一方當事人提請公力救濟的手段，《勞動法》排斥了前者，我們不能追尋立法者的初衷，但我們認為建立實際履行制度，穩定勞動關系應該是現實可行的。
