時間：2022-05-08 07:45:53
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇司法論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
但這個任務不是容易的事情，表達自由也不是一種絕對的權利，司法有時需要對此加以協調。言論自由也要因國家安全、公共秩序、公眾的健康與道德，個人的名譽與隱私而受到限制。問題的復雜性在于言論自由應當在什么時候受到什么樣的限制，媒體到底有哪些權利。這方面，我國至今沒有人介紹其國際準則，我在此進行簡要介紹。
1994年8月18日—20日，在國際法學家協會的司法與律師獨立中心的召集之下，40名來自世界各地的杰出的法學家和媒體代表，在西班牙的馬德里相聚，研討媒體與1985年聯合國《司法獨立基本規則》所確立的司法獨立之間的關系；系統規范表達自由與司法獨立關系的規則。最后形成了《關于媒體與司法獨立關系的馬德里準則》。其主要內容如下：
一、媒體監督司法的具體規則
（一）審前程序中
在審前程序中，《媒體與司法關系的馬德里準則》第1條規定：“基本準則并不排斥在司法調查程序階段對法律秘密的保守。這種情況下，秘密保守的目的主要是為了實現對被懷疑和被控告的個人的無罪推定的實現。不能限制任何人了解官方調查結論和調查情況的信息。”
總的來說，《馬德里準則》要求，在審前程序中，對公眾的知情權要進行一定的限制，以免造成審判尚未開始，民眾即已經產生民意審判的結論；另外還要保護個人的隱私，以防止公眾對犯罪嫌疑人無罪推定的權利進行侵犯。但根據國際公約和各國的立法實踐，在這一階段，媒體只少可以從事以下的活動：1、司法當局不提供審前調查信息，這并不限制媒體的獨立調查，調查所得的信息事實上可以出版和發表。2、當被拘留的人帶到法官面前時，在法官面前的聽證程序是可以公開的。3、審前信息的秘密性并不能限制犯罪嫌疑人的言論自由權。如他可以將自己受到虐待的情況公諸于眾。犯罪嫌疑人對于過度的強制措施和虐待行為都可以提出自己的看法，這些媒體是可以報道的。以上內容是基于無罪推定又不妨害和泄露官方調查短信息的前提下進行的，對以上內容保密是違背人權標準的要求的。
（二）庭審過程中
這與審前程序有很大的差別。在審理程序中，一般情況下，公眾和媒體有權參加庭審。這時媒體與司法雙方應當說在地位上沒有誰是特殊的一方。
1、一般情況下審判是公開的，但對于是否錄音、錄像沒有對法院提出特別的要求。《媒體與司法關系的馬德里準則》第5、6條規定：“基本規則并不排除對因私人原因而進行的調解與協商過程的錄音、錄像。基本規則并不要求有對庭審過程現場直播或者現場錄像的權利。”由于法庭的嚴肅性以及避免因為錄音錄像對訴訟參與人心理上的不良影響，這一規定是符合審判的基本規律的。
2、不能公開審理的情形，必須遵循“法律先定”的原則。《馬德里準則》第7條規定：“任何對基本準則的限制必須由法律事先作出規定。如果有授權自由裁量，這種權力只能授予法官。”言論自由也要因國家安全、公共秩序、公眾的健康與道德，個人的名譽與隱私而受到限制時，應當根據法律的事先規定。
3、適用的程序。《馬德里準則》第11、12條規定：“辯方和媒體有權利在最大程度上知悉進行限制的理由（如果必要，對此理由有保密的義務），并有權對這些限制提出抗辯。法院對媒體進行必要的限制總是難免的，問題的關鍵是這種權力容易被濫用，應當如何防止這些例外擴大化。一般來說補救的辦法是要求法院對不能公開的原因進行聽證。
（三）審判后程序中
審判后，唯一的問題是司法的威信，這個時期媒體的作用主要表現為對司法裁決的評論。這時當事人雙方的糾紛已經解決，司法與媒體的關系也變得相對簡單。要解決的問題是在司法威信和言論自由之間求得平衡。《馬德里規則》第1條規定，媒體有權“在不妨害無罪推定原則的前提下，對審理前、審理中和審理后的案件加以評論。”媒體自由的界限是只要不煽動對抗法律的執行就行。各國的情況來看，對此除了加以對于言論自由的一般性限制以外，不另附加特別的限制。
二、司法的配合與媒體的自律
（一）鼓勵法官向媒體提供信息
《馬德里規則》在《附錄·實施的策略》中指出：“法官應當接受有關處理媒體事務的規定。應當鼓勵法官提供牽涉到公共事務的案件的判決書的簡寫本或者以其他形式向媒體提供信息。盡管對于法官回答媒體的問題可以通過立法作出合理的規定，但法官不應當被禁止回答公眾提出的與司法有關的問題。”各國司法機關都建立了新聞發言人制度來實現《馬德里規則》的這一規定。
（二）在對媒體的約束方面
在媒體的制約方面，除了前述法院根據事先制定的法律對其加以約束以外，各國的媒體一般通過媒體內部的職業道德準則來實現。我國還沒有專門的新聞法和媒體法律規范，現在只少可以通過媒體制定媒體從業人員道德準則來進行自律。
三、媒體自由優先于司法權力
內容提要:仲裁與司法是我國互為補充的兩種解決民事糾紛的法律途徑。仲裁對司法起輔助作用；司法對仲裁起支持和監督作用。然而，由于立法的缺陷，仲裁與司法的這種相互作用并沒有得到充分的發揮。為協調仲裁與司法監督的關系，應對《仲裁法》作以下修改:明確仲裁庭對仲裁協議有效性具有優先決定的權利；取消對生效仲裁裁決司法監督的雙重制度設置；將撤銷仲裁裁決審查范圍限于仲裁的程序問題；賦予仲裁庭證據保全和財產保全的權力。
本文所指仲裁，僅指民商事仲裁，不包括勞動爭議仲裁和農業承包合同糾紛仲裁，是指雙方當事人在爭議發生之前或發生之后，在自愿基礎上達成書面仲裁協議，將協議所約定的爭議提交約定的仲裁機構進行審理，并由其做出具有約束力的仲裁裁決的一種爭議解決方式。與訴訟不同，仲裁是非經司法訴訟途徑即具有法律約束力的爭議解決方式，是一種準司法活動。由于仲裁具有自愿、秘密、快捷、經濟等特點和優勢，因此，在仲裁被法律確定為解決民事糾紛的法律途徑時，就受到了人們的充分肯定，尤其是在這樣一個被人們稱為“訴訟爆炸”的社會里，在“傳統的司法體制面對日益增長的訴訟負荷開始顯得力不從心，難以滿足現實生活需要，由此引發了所謂的司法危機”[1]的情況下，仲裁成為民事訴訟的重要補充，在解決民事糾紛方面，對民事訴訟起到了重要的輔助作用。
但是，從本質上講，仲裁畢竟是一種民間的自治機構在雙方當事人自愿的前提下對爭議進行的處理，因此，它不可能像民事訴訟那樣，可以通過國家強制力來確保程序的順利進行和保證將來的裁決得以實現。所以，要充分地發揮仲裁解決民事糾紛的重要補充和輔助作用，司法的支持是必不可少的。而且，由于仲裁完全是在當事人自愿的基礎上進行的，并實行一裁終局，為了切實保障仲裁裁決的公正性，以維護當事人的合法權益，也有必要對仲裁實行司法監督。由此可見，司法與仲裁的關系應當是一種支持與監督的關系。
一
為了確保仲裁功能的實現，我國《仲裁法》和《民事訴訟法》規定了一系列程序和制度，以實現對仲裁的支持和對仲裁活動的監督。我國司法對仲裁的支持主要體現在對仲裁中的證據保全、財產保全和對生效仲裁裁決的執行等三個方面。[2]第一，關于證據保全方面，我國《仲裁法》第46條作出了明確的規定:“在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，當事人可以申請證據保全。當事人申請證據保全的，仲裁委員會應當將當事人的申請提交證據所在地的基層人民法院。”第二，我國《仲裁法》第28條對財產保全作出了如下規定:“一方當事人因另一方當事人的行為或者其他原因，可能使裁決不能執行或者難以執行的，可以申請財產保全”，“當事人申請財產保全的，仲裁委員會應當將當事人的申請依照民事訴訟法的有關規定提交人民法院”。我國《民事訴訟法》第258條也對涉外仲裁的財產保全作出了明確規定:“當事人申請采取財產保全的，中華人民共和國的涉外仲裁機構應當將當事人的申請，提交被申請人住所地或者財產所在地的中級人民法院裁定。”第三，我國《仲裁法》第62條是關于對仲裁裁決執行的規定，根據該條規定:“當事人應當履行裁決。一方當事人不履行的，另一方當事人可以依照民事訴訟法的有關規定向人民法院申請執行。受申請的人民法院應當執行。”對此，我國《民事訴訟法》第217條和第259條進一步規定:“對依法設立的仲裁機構的裁決，一方當事人不履行的，對方當事人可以向有管轄權的人民法院申請執行。受申請的人民法院應當執行”，“經中華人民共和國涉外仲裁機構裁決的，當事人不得向人民法院。一方當事人不履行仲裁裁決的，對方當事人可以向被申請人住所地或者財產所在地的中級人民法院申請執行”。
關于司法對仲裁的監督，根據我國現行的《仲裁法》和《民事訴訟法》規定，它包括開庭前的監督（即事前監督）和對仲裁裁決后的監督（即事后監督）兩個方面。開庭前的監督，即對仲裁協議的效力的審查與確認。
根據我國《仲裁法》第20條規定:“當事人對仲裁協議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院作出裁定。一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。”仲裁裁決后的監督，即對仲裁裁決的司法復審。在我國，仲裁裁決后的監督又可具體分為三種制度，即申請撤銷仲裁裁決、通知重新仲裁和申請不予執行裁決制度。關于申請撤銷仲裁裁決制度，我國《仲裁法》第58條作出了明確的規定:“當事人提出證據證明裁決有下列情形之一的，可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決:（一）沒有仲裁協議的；（二）裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁委員會無權仲裁的；（三）仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的；（四）裁決所根據的證據是偽造的；（五）對方當事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據的；（六）仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄，，枉法裁決行為的”，“人民法院經組成合議庭審查核實裁決有前款規定情形之一的，應當裁定撤銷”，“人民法院認定該裁決違背社會公共利益的，應當裁定撤銷”。第71條規定:“當事人提出證據證明裁決有民事訴訟法第二百六十條第一款規定的情形之一的，經人民法院組成合議庭，裁定撤銷。”通知重新仲裁，是指在一定條件下，人民法院可以要求仲裁庭對已經作出裁決的案件重新進行仲裁。根據我國《仲裁法》第61條規定:“人民法院受理撤銷裁決的申請后，認為可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限內重新仲裁，并裁定中止撤銷程序。仲裁庭拒絕重新仲裁的，人民法院應當裁定恢復撤銷程序。”至于申請不予執行裁決制度，我國《仲裁法》第63條規定:“被申請人提出證據證明裁決有民事訴訟法第217條第2款規定情形之一的，經人民法院組成合議庭審查核實，裁定不予執行。”第72條規定:“當事人提出證據證明裁決有民事訴訟法第二百六十條第一款規定的情形之一的，經人民法院組成合議庭，裁定不予執行。”
同時，我國《民事訴訟法》第217條和第260條進一步對國內和涉外申請不予執行裁決制度分別作出了規定。我國《民事訴訟法》第217條規定:“被申請人提出證據證明仲裁裁決有下列情形之一的，經人民法院組成合議庭審查核實，裁定不予執行:（一）當事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達成書面仲裁協議的；（二）裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁機構無權仲裁的；（三）仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的；（四）認定事實的主要證據不足的；（五）適用法律確有錯誤的；（六）仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄，，枉法裁決行為的。”第260條規定:“對中華人民共和國涉外仲裁機構作出的裁決，被申請人提出證據證明有下列情形之一的，經人民法院組成合議庭審查核實，裁定不予執行:（一）當事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達成書面仲裁協議的；（二）被申請人沒有得到指定仲裁員或者進行仲裁程序通知，或者由于其他不屬于被申請人負責的原因未能陳述意見的；（三）仲裁庭的組成或者仲裁的程序與仲裁規則不符的；（四）裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁機構無權仲裁的。”
二
上述法律規定，構成了我國司法對仲裁的支持和司法監督的基本模式，它對于促進仲裁事業的發展，發揮仲裁在解決民事爭議過程中的輔助作用方面確實起到了積極的影響。但是，從上述規定中我們不難看出，由于立法上存在司法對仲裁支持的規定過于概括、欠缺可操作性及司法對仲裁的監督過于寬泛和嚴厲的缺陷，這不僅影響了司法與仲裁的正常關系，而且，在一定程度上還束縛了仲裁工作的開展，妨礙了仲裁在維護我國市場經濟發展方面發揮更大的積極作用。
首先，由于我國《仲裁法》和《民事訴訟法》都對司法審查進行了多重制度設計，使仲裁裁決的終局性不能得到充分的保障，而且，由于審查內容過于寬泛，這在一定的程度上也限制了當事人選擇仲裁的權利，直接影響了我國仲裁事業的發展。具體來說，主要表現在以下四個方面。第一，我國《仲裁法》與最高人民法院的司法解釋對仲裁協議效力的審查與確認的規定，立法目的不明，損害了仲裁的優越性。[3]
根據我國《仲裁法》第20條規定:“當事人對仲裁協議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院作出裁定。一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。”《仲裁法》的這一規定，實際上是使審判權過早地介入了仲裁領域，從而增加了決定仲裁管轄的難度，也使得當事人有可能惡意拖延或破壞仲裁程序的進行，造成仲裁的快捷、高效的優勢不能得以體現。而且，它也沒有從根本上體現審判最終決定原則。因為1998年10月21日最高人民法院《關于確認仲裁協議效力幾個問題的批復》明確規定:“當事人對仲裁協議的效力有異議，一方當事人申請仲裁機構確認仲裁協議效力，另一方當事人請求人民法院確認仲裁協議無效，如果仲裁機構先于人民法院接受申請并已作出決定，人民法院不予受理。”
由上可見，只要仲裁機構先于人民法院受理申請并作出決定，那么其對仲裁協議效力的裁決就是終局裁決，就不再受人民法院審判權的干預或監督。因此，這一司法監督制度的設置，實際上是為當事人惡意拖延仲裁程序、影響仲裁效率提供了籍口，它并不能有效地行使審判權對仲裁裁決公正與合法的監督。
第二，監督制度設置重疊，使仲裁裁決長期處于效力不穩定的狀態，損害了仲裁的快捷性和高效性。[4]根據我國《仲裁法》和《民事訴訟法》的規定，在仲裁機構作出仲裁裁決后，當事人可以基于一定的法律事由，向人民法院申請撤銷仲裁裁決和不予執行仲裁裁決。由于我國現行法律是將申請撤銷仲裁裁決和不予執行仲裁裁決兩種制度分別設置的，當事人就可以依據這些規定，阻卻生效仲裁裁決的實現，從而影響仲裁的效率。因為，根據上述規定，如果當事人在申請撤銷仲裁裁決被駁回的，他還可以向人民法院申請不予執行仲裁裁決，或者相反，當事人也可以事先申請法院不予執行仲裁裁決，如未獲支持，再向人民法院申請撤銷仲裁裁決，迫使人民法院中止對生效仲裁裁決的執行。這樣，就可能使已經生效的仲裁裁決長期處于效力不穩定的狀態，影響了當事人合法權益的實現。加之撤銷仲裁裁決的案件和不予執行仲裁裁決的案件，往往是由不同法院或同一法院的不同審判庭受理的，這樣就很可能出現裁判沖突的現象。同時，由于不予執行仲裁裁決的裁定只能阻卻仲裁裁決的執行效力，而不能否定仲裁裁決本身的法律效力，所以，如果雙方當事人要求重新仲裁或向人民法院，那么，這還會出現同時存在、相互沖突卻又都具有法律效力的仲裁裁決和法院判決的混亂局面。
第三，司法審查的內容過于寬泛，造成了對當事人意思自治的實際損害。仲裁實質上是解決爭議的一種合同制度。當事人同意將他們之間的爭議交給仲裁機構和仲裁員解決，作為一項合同安排，仲裁應當受當事人意思自治原則的支配。從這一原則出發，只要仲裁程序符合當事人之間的約定，當事人一般就應當接受仲裁員在法律或事實方面的錯誤裁決。所以，從世界各國仲裁立法的發展來看，司法監督作用的著眼點，已經從在裁決實體內容上進行監督以維護法律的統一性和公正性，轉向從仲裁程序上保證仲裁的公平進行。但是，我國《仲裁法》及《民事訴訟法》在規定法院可以就諸如是否有仲裁協議、裁決的事項是否屬于仲裁協議的范圍或者仲裁委員會有無權力仲裁、仲裁庭的組成或者仲裁的程序是否違反法定程序以及仲裁員在仲裁該案時是否有索賄受賄、、枉法裁決行為等仲裁程序進行審查外，同時還規定可以對裁決所根據的證據是否偽造、對方當事人有無隱瞞足以影響公正裁決的證據及是否違反公共利益等實體問題進行監督。如此寬泛的監督內容，嚴重限制了當事人之間的意思自由，因而也造成了當事人權利的實際損害。
第四，關于重新仲裁制度的規定過于籠統，缺乏具體的操作性，從而影響了實際效果的發揮。[5]根據我國《仲裁法》第61條規定:“人民法院受理撤銷裁決的申請后，認為可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定的期限內重新仲裁，并裁定中止撤銷程序。仲裁庭拒絕重新仲裁的，人民法院應當恢復撤銷程序。”由于上述規定過于原則，它既沒有規定在什么情況下人民法院可以通知仲裁庭重新仲裁？也沒有明確仲裁庭重新作出仲裁裁決后，人民法院是否可以直接進行司法審查？[6]因此，在實踐中很難操作，這就直接影響了該項制度實際效果的發揮。還有，重新仲裁制度也沒有充分尊重當事人的意思自治。因為，在申請撤銷仲裁案件中，申請人往往已經喪失了對仲裁庭最基本的信任，在這種情況下，如果人民法院不征得當事人的同意就通知仲裁庭重新仲裁，就很容易引發申請人與仲裁庭（甚至是與人民法院）之間的對立情緒，帶來不好的社會效果。
其次，由于我國現行立法中，關于仲裁的證據保全、財產保全等規定過于原則，這不僅造成了制度體系不配套、內容不協調的問題，而且程序的過于概括又使該項制度增大了實施成本，甚至喪失其可操作性。[7]以仲裁中的財產保全為例，我國《仲裁法》雖然對仲裁當事人的財產保全申請權作出了規定，同時，也要求“仲裁委員會應當將當事人的申請依照民事訴訟法的有關規定提交人民法院”。但是，《民事訴訟法》中明確規定當事人既可以申請訴訟中的財產保全，也可以申請訴訟前的的財產保全。那么，仲裁當事人是否也可以提起仲裁前的財產保全呢？而事實上，在仲裁中是不能像民事訴訟中那樣提起仲裁前的財產保全的，因為這一規定被普遍認為是“申請人在仲裁機構決定受理仲裁申請之后，對仲裁案件作出裁決之前”方可提出。[8]因此，《仲裁法》和《民事訴訟法》在這個問題上顯然是不協調的。此外，根據《仲裁法》第28條第2款和《民事訴訟法》第258條的規定，仲裁庭對當事人的財產保全申請是不具有決定權的，如果當事人提出財產保全申請的話，仲裁機構只能向人民法院“提交”，由被申請住所地或財產所在地的基層人民法院或中級人民法院對是否準許財產保全作出決定。[9]那么，如果受理仲裁案件的仲載機構與被申請人住所地或財產所在地不在同一個地域內，仲裁機構對申請人的申請應當如何提交？如果以直接送達的方式“提交”，那么，這些仲裁成本應當由誰負擔？如果以郵寄送達的方式“提交”，那么，這能否實現當事人申請財產保全的目的？[10]這樣規定，不僅在程序上缺乏可操作性，而且還會大大增加仲裁的成本，這與仲裁的快捷和經濟特質完全是相悖的。
三
鑒于上述種種原因，我們完全有必要對現行的仲裁裁決司法監督制度和司法對仲裁支持的有關規定進行必要的完善，以充分實現司法對仲裁的支持和監督作用。首先，《仲裁法》應當明確規定仲裁庭對仲裁協議的有效性具有優先決定的權利，以確保仲裁庭自裁管轄權的實現。從目前各國的立法情況看，解決當事人對仲裁協議效力的爭議，主要有以下途徑。
第一，由仲裁庭對仲裁協議的效力作出最終判斷。這也就是所謂Kompetenz-Kompetenz（管轄權—管轄權）原則，即仲裁庭對當事人提出的管轄權異議有管轄權，中國學者有人稱之為“自裁管轄權說”。賦予仲裁庭對仲裁協議的效力和管轄權作出決定的權利，這不僅更符合仲裁的獨立性和自愿性特點，而且也有利于避免法院過早地干預仲裁過程，及時確定仲裁管轄權，消除影響仲裁效率的因素和環節，真正實現迅速、及時、高效的仲裁原則，有效地防止一方當事人利用人民法院具有裁定仲裁庭是否具有仲裁管轄權的權力，惡意拖延和破壞仲裁程序的進行，這也是現代國際立法的一種趨勢。譬如，倫敦國際仲裁院《仲裁規則》第14條第1款規定:仲裁庭有權對其本身的管轄權作出決定，包括對有關仲裁協議的存在或有效性的異議作出決定。為此，構成合同一部分的仲裁條款應被看作是獨立于合同其他條款之外的協議。仲裁庭作出關于合同無效的決定依法律不應引起仲裁條款無效的結果。這一規定推動該原則成為主要的國際商事仲裁機構及其所在國接受，使其成為現代國際商事仲裁法的一個重要發展。我國臺灣地區1998年“仲裁法”也有類似的規定。該法第22條和第30條規定:“當事人對仲裁庭管轄權之異議，由仲裁庭決定之。但當事人已就仲裁協議標的之爭議為陳述者，不得異議”，“當事人下列主張，仲裁庭認其無理由時，仍得進行仲裁程序，并為仲裁判斷:一、仲裁協議不成立??”。
第二，由仲裁機構認定，即由仲裁機構對仲裁協議的效力和自身管轄權作出最終判斷。這是少數國家采用的認定方法，中國在《仲裁法》施行前的做法比較典型。在《仲裁法》施行前，由于《民事訴訟法》沒有規定認定仲裁協議效力的訴訟，因此，根據中國國際貿易促進委員會（CIETAC）1994年以前的《仲裁規則》規定，由仲裁機構決定仲裁協議的效力，但裁決作出后在執行程序中，該決定的效力由法院決定。但是，在《仲裁法》施行后，中國國際貿易促進委員會（CIETAC）的《仲裁規則》發生了變化，該規則第20條規定，當事人對仲裁協議有異議的，可以請求仲裁委員會作出決定或請求法院裁定；一方請求仲裁委員會決定，另一方請求法院裁定，由法院作出裁定。這一規定實際上是賦予了法院和仲裁機構共同認定仲裁協議的效力的權利。而且，這種格局在1998年10月21日最高人民法院《關于確認仲裁協議效力幾個問題的批復》及2006年9月8日起施行的最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》中也予以了保留。
第三，由法院對仲裁協議的效力和仲裁庭是否具有管轄權進行最終決定。我國《仲裁法》第20條的規定基本應當屬于這種情況。該規定雖然同時賦予了仲裁委員會和法院對仲裁協議效力審查的權利，但同時規定了法院優于仲裁委員會的最終決定權。這種規定雖然體現了司法的決定權和最終審查權，有利于防止仲裁委員會的決定有失公正，以保護當事人的合法權益，但法院這種對仲裁過程實施的監督，顯然是不利于仲裁程序順利進行的。
上述三種不同的制度設置可以說是各有利弊。賦予仲裁庭對仲裁協議效力的完全決定權，能夠充分體現當事人意思自治的原則，并確保仲裁能夠高效、有序地進行；賦予司法的決定權和最終審查權，有利于防止仲裁決定有失公正，保護當事人的合法權益；而賦予仲裁機構對仲裁協議的決定權，有利于仲裁機構對仲裁活動的管理，防止仲裁員的擅權。但是，直接賦予司法對仲裁協議的決定權和最終審查權，有司法過度干預仲裁之嫌，不利于仲裁功能的有效發揮；規定仲裁機構對仲裁協議的決定權，不僅容易使仲裁員對仲裁機構的過分依賴，影響仲裁庭和仲裁員的自主性和獨立性，讓當事人產生對仲裁裁決公正性的不必要懷疑，而且，一旦仲裁機構錯誤地作出管轄權決定，還將會置仲裁庭于十分尷尬的境地，甚至造成對仲裁機構聲譽的損害；而賦予仲裁庭對仲裁協議不加限制的、完全的決定權，從目前我國現有的仲裁員管理狀況看，確實會存在很大的風險。因此，筆者認為，2006年9月8日起施行的最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》對仲裁協議效力認定的有關規定值得借鑒。根據該解釋的第13條規定:“依照仲裁法第二十條第二款的規定，當事人在仲裁庭首次開庭前沒有對仲裁協議的效力提出異議，而后向人民法院申請確認仲裁協議無效的，人民法院不予受理”，“仲裁機構對仲裁協議的效力作出決定后，當事人向人民法院申請確認仲裁協議效力或者申請撤銷仲裁機構的決定的，人民法院不予受理”。該項規定實際上已經就人民法院對仲裁協議效力先行裁定的權力作出了明確的限制，確保了仲裁機構在仲裁過程中對仲裁協議效力的決定權。但仍嫌不足的是，該項規定仍然將對仲裁協議效力的決定權賦予了仲裁機構，而且，也沒有確認仲裁庭對仲裁協議的有效性具有優先決定權利。因此，筆者建議修改《仲裁法》第20條之規定，取消人民法院對仲裁協議效力先行裁定的權力，賦予仲裁庭對仲裁協議效力的決定權。當事人對仲裁庭的決定有異議的，可以在仲裁裁決后，依據《仲裁法》第58條之規定以仲裁違反程序為理由申請撤銷。
其次，《仲裁法》應當取消對已經發生法律效力的仲裁裁決進行司法監督的雙重制度設置，明確規定當事人對已經生效的仲裁裁決，只能向人民法院申請撤銷。如前所述，我國現存的對生效仲裁裁決司法監督的雙重制度設置，不僅容易使當事人惡意拖延仲裁裁決的執行有所籍口，而且還很容易造成生效仲裁裁決與人民法院判決的沖突，[11]所以，我們必須對該項制度進行科學的取舍。那么，我們為什么保留申請撤銷仲裁裁決的制度，而取消申請不予執行生效仲裁裁決的制度呢？這主要是因為，撤銷生效仲裁裁決不僅在申請主體上可以吸收不予執行生效仲裁裁決的申請主體，而且，撤銷生效仲裁裁決所適用的審判程序要比不予執行生效仲裁裁決所適用的執行程序更為嚴謹和規范。不予執行一般只能由敗訴的一方提起，因此，該項制度主要保護的是敗訴一方，對當事人的保護并不徹底。假如勝訴的一方對仲裁的裁決也不滿意，他就無法通過不予執行程序來保護自己的利益。對于敗訴方來說，如果該項仲裁裁決不需要強制執行，那么，他也無法自己認為不公正的仲裁裁決。而撤銷仲裁裁決的申請既可以由敗訴的一方提出，也可以由勝訴的一方提起，因此，只有撤銷仲規定:“當事人向人民法院申請撤銷仲裁裁決被駁回后，又在執行程序中以相同理由提出不予執行抗辯的，人民法院不予支持。”這一規定實際上解決了當事人在申請撤銷仲裁裁決被駁回后又申請不予執行的不當行為；那么，如果當事人在先申請不予執行被駁回后，能否再申請撤銷仲裁裁決呢？該解釋并沒有對此作出明確的規定。
裁裁決的司法審查制度才是徹底提供保護雙方當事人利益的方式。
再者，《仲裁法》應當明確撤銷生效仲裁裁決的審查范圍，并將審查范圍局限于仲裁的程序問題。目前，我國人民法院在撤銷仲裁裁決制度中的司法審查既包括程序問題，也包括實體問題（即實行程序監督和實體監督并存），范圍過寬，與大多數國家和地區的仲裁立法和實踐的普遍趨勢相沖突。為此，筆者同意有的學者提出的觀點，即將人民法院撤銷仲裁裁決限定在程序司法審查的范圍，具體包括:（1）當事人在合同中沒有訂立仲裁條款或者沒有達成書面仲裁協議的；（2）仲裁裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或仲裁機構越權仲裁的；（3）仲裁庭的組成或者仲裁的程序與仲裁規則不符的；（4）申請人沒有得到指定仲裁員或者進行仲裁程序的通知，或者由于不屬于申請人負責的原因未陳述意見的；（5）仲裁員未能處斷當事人提交的一切爭端的；（6）仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄、、枉法裁判行為的；等等。
最后，《仲裁法》應當賦予仲裁庭進行證據保全和財產保全的權力，增強仲裁在社會經濟生活中的公信力。在我國，盡管對仲裁和仲裁權的性質還存在較大的爭議，[12]但是，在對仲裁庭是否應當具有采取證據保全和財產保全措施的權力問題上卻是少有的統一。而否定仲裁庭決定權的理由多是認為“仲裁委員會不是國家權力機關”，“它是一個民間性組織，不具有國家賦予的可以采以強制措施的權力”。[13]其實這是因為混淆了仲裁權和仲裁機構的性質而造成的誤解。[14]認為仲裁機構“屬民間性，就得出仲裁權也只具有民間性，這是錯誤的；而由于對仲裁權的錯誤界定，導致運作仲裁權的主體無財產保全權力，更是錯上加錯！”[15]通過考察國外的仲裁立法，我們可以驚奇地發現:無論是采取職權主義仲裁立法模式的國家，還是采取當事人主義仲裁立法模式的國家，都殊途同歸地賦予仲裁庭以財產保全的權力，這也成了“現代國際商事仲裁基本精神和趨向”。[16]
注釋:[1]焦太升:《淺談經濟合同仲裁和農村承包合同糾紛仲裁司法監督》，訪問日期為2003年8月25日。
[2]江偉、李浩:《論人民法院與仲裁機構的新型關系》，載《法學評論》1994年第4期。
[3]王牧:《國內仲裁司法監督的反思與重構》，載《人民法院報》2003年4月8日第12版。
[4]王牧:《國內仲裁司法監督的反思與重構》，載《人民法院報》2003年4月8日第12版。
[5]張艷麗:《人民法院對仲裁裁決監督程序的修改與完善》，載《北京理工大學學報（社會科學版）》2001年第1期。
[6]2006年9月8日起施行的最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》雖然對重新裁決問題進行了細化，對裁定重新仲裁的法定情形作出了具體的規定，并對重新作出的仲裁裁決申請撤銷權及其期限作出了明確的規定。但是，它仍然沒有對重新裁決的具體期限以及是否需要征求當事人的意見等問題作出規定。
[7]王弘斐:《中國仲裁財產保全制度的瑕疵及其立法完善》，載《河北法學》2000年第4期。
[8]楊榮新:《仲裁法理論與適用》，中國經濟出版社1998年版，第209頁。
[9]1997年3月26日，最高人民法院《關于實施〈中華人民共和國仲裁法〉幾個問題的通知》規定:“在仲裁過程中，當事人申請財產保全的，一般案件由被申請人住所地或者財產所在地的基層人民法院裁定。”《民事訴訟法》第258條規定:“當事人申請采取財產保全的，中華人民共和國的涉外仲裁機構應當將當事人的申請，提交被申請人住所地或者財產所在地的中級人民法院裁定。”
[10]因為，“提交”到被申請人住所地或財產所在地的法院已經需要較長的時間，而且，該法院是否會采取保全措施，如果遭遇“地方保護主義”怎么辦?當事人對此只能束手無策。如果在這個過程中，被申請人可能已聞風而動將財產轉移了，那法院就是裁定了財產保全又有什么意義呢?![11]根據2006年9月8日起施行的最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》第26條規定:“當事人向人民法院申請撤銷仲裁裁決被駁回后，又在執行程序中以相同理由提出不予執行抗辯的，人民法院不予支持。”這一規定實際上解決了當事人在申請撤銷仲裁裁決被駁回后又申請不予執行的不當行為;那么，如果當事人在先申請不予執行被駁回后，能否再申請撤銷仲裁裁決呢?該解釋并沒有對此作出明確的規定。
[12]學界主要有契約理論、司法權理論和混合理論三種不同的觀點。契約理論強調的是當事人協議對仲裁和仲裁權的影響;司法權理論強調司法權在仲裁制度運行中的作用;而混合理論則強調的是仲裁和仲裁權的契約性與司法權性的結合。
[13]楊榮新:《仲裁法理論與適用》，中國經濟出版社1998年版，第205頁;姜憲明、李乾貴:《中國仲裁法學》，東南大學出版社1996年版，第221頁。
[14]王弘斐:《中國仲裁財產保全制度的瑕疵及其立法完善》，載《河北法學》2000年第4期。
(一)司法監督范圍
相對于富有具體化、操作性等特點的程序公正而言，實體公正更具有抽象性和缺乏操作性［2］，因此，實現實體公正的成本會比實現程序公正的成本高得多。實際上，也只有程序公正才能保障實體公正的實現。如果因為追求實體公正而進行過度的監督，就可能像沒有監督一樣產生同樣多的弊端。適度司法監督論順應和反映了國際商事仲裁實踐發展的趨勢，因而在國際公約、國內立法和國際商事仲裁機構的仲裁規則中得到了采納。在國際條約方面，《紐約公約》的相關規定將法院的司法監督范圍予以合理的限制，從而使得國際商事仲裁裁決與法院判決相比更加容易得到執行。同時，《紐約公約》還嚴格限制執行地法院的司法監督范圍，從而大大增加裁決被承認和執行的機率。該公約第5條周密地列舉了拒絕承認與執行仲裁裁決的事由，以有效地防止執行地國法院濫用司法監督權，對仲裁裁決進行超范圍監督。該公約還明確規定，只有在申請人承擔舉證責任證明仲裁程序確實違法的情況下，執行地法院才可以據此拒絕承認和執行裁決。《國際商會仲裁規則》的一些規定也排除了法院對商事仲裁的干預。如規定仲裁庭是惟一擁有和行使仲裁權的主體，是糾紛的最終決斷者，仲裁裁決應當與法院判決具有同樣的效力。當事人雙方一旦同意了適用國際商會仲裁規則，就意味著放棄了要求法院進行司法監督的權利。在國內法方面，作為世界上仲裁立法最早的國家，英國在仲裁司法監督方面的法律傳統是主張司法對仲裁的嚴格監督。但在《國際商事仲裁示范法》頒布之后，英國制定了1996年的仲裁法，開始控制司法權力干預仲裁。如該法第68條列舉了9種可以導致當事人向法院申請撤銷裁決的仲裁庭的“嚴重的不規范行為”。這些“嚴重的不規范行為”主要包括了仲裁程序中的缺陷以及違反公共秩序的情形。這些規定與1958年《紐約公約》的相關規定基本相符，從而大大限制了法院對仲裁裁決的監督范圍。比利時國際仲裁立法也反對過分的地方司法干預。1985年比利時的仲裁法規定，仲裁裁決除非違反了比利時的公共秩序，則可能完全不受法院的干預。1998年，比利時修改了仲裁法，規定仲裁裁決當事人可以通過明確的約定來排除法院撤銷裁決的管轄權力⑧。法國的仲裁法規對司法監督也作了限制。《法國民事訴訟法典》規定，當事人雖然無權在仲裁協議或其他文件中放棄他們的上訴權，但就“友好仲裁”這一特殊仲裁形式上，仲裁裁決是不允許向上訴法院上訴的，除非當事人在仲裁協議中明確保留了該種權利，或者發生了相應的法定情形⑨。因此，在國際上，不論是國際公約還是國內立法，司法監督制度均貫穿著適度監督理念，即法院主要只對仲裁程序性問題進行監督，只有涉及公共政策和存在當事人協議的特殊情況下，才可能對實體問題進行監督。
(二)國際商事仲裁裁決司法監督的方式
一般來說，對國際商事裁決的司法監督主要有兩種方式。第一種方式是仲裁裁決的撤銷。這一般是指應當事人的申請，法院依法對仲裁裁決的有效性行使司法監督權后作出予以撤銷的司法裁決。撤銷裁決具有三個特點:一是撤銷仲裁裁決是法院的司法行為。仲裁機構無權撤銷其已作出的裁決。行使司法監督權的法院一般是仲裁機構所在地法院瑏瑠，比較少見的是仲裁裁決所適用法律的國家法院瑏瑡。二是當事人提出撤銷申請是法院啟動監督的前提。即法院不能依職權自行啟動監督仲裁裁決的程序。三是撤銷裁決必須履行嚴格的法定程序，以盡可能支持仲裁解決糾紛。第二種方式是不予執行仲裁裁決。它是指義務人不自動履行仲裁裁決確定的義務，權利人向執行地法院申請執行裁決，受理申請的法院以執行裁決可能與執行地國的公共秩序不符，或根據該國的國內法或加入國際條約的規定應不予執行該裁決為由而作出不予執行該裁決的司法決定。拒絕執行裁決也具有三個基本特點:一是拒絕執行裁決只能由有管轄權的法院作出。有管轄權的法院一般是指被執行人所在地或被執行財產權法院。二是拒絕執行裁決的程序也是因申請人的申請而啟動，法院不主動啟動該程序。三是拒絕執行裁決的司法決定也必須履行嚴格的法定程序。國際公約及許多國家的國內法都對司法監督方式進行了規制。《紐約公約》第5條明確規定了對仲裁裁決拒絕承認和不予執行的條件，將司法監督的方式規制為法院拒絕承認和執行仲裁裁決，以及撤銷仲裁裁決和停止執行仲裁裁決。其中撤銷和停止執行裁決被稱為對國際商事仲裁裁決的追訴方式瑏瑢。《紐約公約》在法院對仲裁裁決的監督形式問題上，規定了撤銷和不予執行這兩種制度，其中撤銷、停止執行裁決主要由仲裁地法院依當事人申請而定，而拒絕承認與執行裁決則主要由執行地的法院依當事人申請而定。再如，《國際商事仲裁示范法》第34條明確規定了撤銷仲裁的追訴方式，第36條則規定了仲裁裁決被司法拒絕承認或執行的具體情形。在內國法方面，許多國家和地區的仲裁法都包含有關撤銷仲裁裁決的詳細規制。如1996年英國《仲裁法》第69條規定了裁決的四種追訴制度，即仲裁裁決的撤銷、修改、宣布無效、發回重審。若爭議產生于仲裁的實體管轄權，法院可判決修改或者全部或部分撤銷裁決;若爭議產生于“嚴重不當行為”，則可全部或部分發回重審，撤銷，宣布無效;若是對法律問題有異議，則可以全部或部分發回重審或撤銷。
(三)撤銷與不予執行仲裁裁決的法定事由
從國際立法層面上來看，關于撤銷仲裁裁決的各類事由基本上是在《國際商事仲裁示范法》中予以規制。該法第34條第(2)款列舉了仲裁裁決可以被法院撤銷的六種情形:其一，當事一方缺乏具體行為能力，或仲裁協議無效;其二，提出申請的一方當事人沒有得到有關指定仲裁員或仲裁程序的通知，或未能獲得機會陳述案情;其三，裁決超過仲裁協議確定的范圍;其四，仲裁庭組成或者仲裁程序與仲裁協議不同;其五，爭議標的不具可仲裁性;其六，裁決違反公共政策。該示范法還規定，在撤銷裁決程序中，法院只應監督程序事項，除非存在公共政策事由，不應就實體事項進行司法監督。《紐約公約》第5條則詳細規定了不予承認和不予執行裁決的事由。這些事由可以分為兩類，一類是申請人申請并承擔舉證責任證實的事由，另一類是有管轄權的法院認定存在的事由。第一類事由有五項:一是仲裁協議當事人法律行為能力缺失，或仲裁協議無效;二是當事人未得到有關指派仲裁員或仲裁程序的適當通知，或者被申請人沒有得到申辯機會;三是仲裁超過仲裁協議范圍的(但未超過仲裁協議范圍的裁決部分應當予以承認和執行);四是仲裁庭組成或仲裁程序違反仲裁協議，或者仲裁地國法律;五是裁決沒有生效，或者被撤銷，或者被停止執行。第二類事由有兩項:一是依照受理國法律規定，糾紛事項屬于不能通過仲裁解決的;二是承認或執行裁決違反該國的公共政策的。值得注意的是，與《國際商事仲裁示范法》規定的裁決撤銷理由相比較而言，《紐約公約》規定的裁決不予執行的理由僅僅多一項，即裁決無拘束力或已被撤銷或停止執行。因此，在《國際商事仲裁示范法》的規定中，仲裁裁決承認和執行程序實際上與撤銷程序的差異大大縮小，這就極大地減省了司法監督的繁瑣程序。正因為如此，《國際商事仲裁示范法》贏得了國際仲裁界的普遍歡迎。
(四)國際商事仲裁司法監督的價值取向
一般說來，法院對仲裁的監督歷史呈現出三個階段性的變化:從最早的輕視仲裁，到后來的全面監督，再到當代的適度監督。每個階段不同司法監督的強度變化都體現了相應時期內的社會經濟狀況和貿易形勢發展的要求，也反映了不同時期法院在解決糾紛方面受到的壓力的不同。當代出現了訴訟爆炸的現象，如果僅僅通過司法這一管道解決糾紛，不僅成本高、效率低，不利于促進經濟發展與社會穩定，而且會使司法機關受到社會的空前壓力與指責。因此，司法機關為了減少壓力，必須打開其他的替代管道，而仲裁顯然是最佳的選擇。為了提高仲裁的權威性，司法必須采取支持仲裁的價值取向，具體表現為對仲裁實行適度的監督而不是全面的嚴格的監督。另一方面，國際商事仲裁在當代已是一種經濟效益非常可觀的法律產業。各國司法機關為了支持本國仲裁在全球市場上實現市場份額最大化，也需要采取支持仲裁的價值取向，從而在司法監督過程中選擇適度監督的態度。實踐表明，適度的司法監督，可以充分保護國際商人的意思自治，促進國際經貿關系的快速有序發展，同時提高國際商事仲裁的權威性，從而激勵國際商人選擇通過仲裁途徑解決他們之間的糾紛。如果走向兩個極端，進行過度的司法監督或完全的放任，則會要么有礙糾紛解決的效率，要么有損社會公平正義，從而對經濟貿易發展起到扼制的消極作用。因此，應構建適度司法監督的制度，既保持仲裁的自由高效優勢，又發揮司法的公正與強制性長處，促進司法監督制度在理性道路上不斷向前健康發展。
二、我國國際商事仲裁司法監督制度的若干特點
我國國際商事仲裁的司法監督制度起步晚，發展快，是隨著我國改革開放不斷深入而建立和發展起來的，因此，具有一些鮮明的時代特點。
(一)判斷國際商事仲裁的標準獨具特色
國際仲裁理論和實踐的主流觀點認為，國際商事仲裁是指發生在本國國境以外的商事仲裁，即以仲裁地國籍作為判定商事仲裁國籍的標準。但我國的判定標準卻有很大不同。在我國仲裁立法與司法實踐中，國際商事仲裁裁決包括了兩個方面內容:第一是我國“涉外”商事仲裁，即由中國仲裁機構作出的，但仲裁事項中含有涉外因素的仲裁裁決;第二是外國商事仲裁，即為外國仲裁機構作出的仲裁裁決，而無論該仲裁裁決在何處作出。這說明我國實際上存在兩個標準，一個是爭議事項涉外因素標準，另一個是仲裁機構國籍標準。
(二)對涉外仲裁裁決采取適度從寬的監督態度
國際上大多數國家沒有區分純粹國內仲裁與涉外仲裁，而是將二者統一作為國內仲裁進行規制。但我國對涉外仲裁給予了超國民待遇。對于涉外仲裁機構作出的涉外仲裁裁決的司法監督，我國《仲裁法》第70條和第71條分別援引了1991年《民事訴訟法》第260條第1款的規定作為監督事由。該款規定了裁定撤銷和不予執行涉外仲裁裁決的四項事由瑏瑣。這四項事由在性質上均屬程序性事項，既是撤銷涉外仲裁裁決的事由，也是不予執行涉外仲裁裁決的事由。這四項事由必須由義務人承擔舉證責任證明其存在。1991年《民事訴訟法》第260條第2款還規定了人民法院主動依職權裁定不予執行裁決的事由，即執行裁決可能違背我國社會公共利益。但司法實踐中很少適用這一條款。比較而言，我國司法監督制度對涉外仲裁采取了適度從寬監督的態度，因為我國仲裁法規定的對于純粹國內仲裁裁決的監督標準比涉外仲裁的監督標準更高，即對純粹國內仲裁裁決規定了六項監督事由，其中包括有實體監督的內容，即對純粹國內仲裁在事實認定與法律適用方面要進行監督。這樣的規定，有利于吸引外資，并在保護外國投資商的合法權益與維護我國法律尊嚴之間尋求平衡。對于承認和執行外國仲裁裁決(外國仲裁機構作出的裁決)申請的監督，我國2013年《民事訴訟法》第四編(有關涉外民事訴訟程序的特別規定)第283條規定，我國法院受理承認和執行外國仲裁裁決的申請時，依照我國締結或者參加的國際條約辦理;但如與該國沒有會員國關系，則按照互惠原則辦理。需要指出的是，在適用國際條約法時，要注意保留聲明問題。這里的保留即互惠保留聲明和商事保留聲明瑏瑤。比較前述《紐約公約》規定的不予執行的監督范圍，我國有關涉外仲裁的監督范圍要小一些，因為我國法律規定的涉外仲裁裁決的司法監督事項只有四項，而《紐約公約》的規定則多達七項。
(三)支持國際商事仲裁的報告制度
在我國的司法監督實踐中，建立和實施了國際商事仲裁裁決司法監督的報告制度瑏瑥。這一制度實際上將撤銷和不予執行涉外仲裁裁決和外國仲裁裁決的最終決定權賦予了最高人民法院，從而有效防止了中級法院司法監督權的濫用，減少了過分監督的沖動，加強了司法對仲裁的支撐作用，并通過一種機制在司法人員心中逐步樹立起支持國際商事仲裁、適度監督的理念。應當說，這一制度的實施，既有效實現了司法對仲裁的適度監督，又有力地防止了地方保護主義的消極影響，更會增強當事人對我國涉外仲裁的信心。因此，報告制度實際能起到提高達成仲裁協議效率的作用，是一項經濟性的制度。
(四)我國國際商事仲裁司法監督制度的淵源具有綜合性
我國國際商事仲裁司法監督制度的淵源十分復雜，既包括國際公約，也包括國內法;既有制定法，也有司法解釋，如上述報告制度等。
三、我國國際商事仲裁司法監督制度的立法完善
我國國際商事仲裁司法監督制度起點比較低，相對于國際成熟先進的立法，必然會有一些不成熟不完善的地方，但我們也因此而具有后發優勢。由于國際商事仲裁的司法監督制度主要由四個部分構成，因此，本文就從四個方面對完善我國國際商事仲裁司法監督制度提出若干立法建議。
(一)在國際商事仲裁協議的司法監督制度方面
1.關于仲裁協議形式要件的司法監督。應順應國際主流的認定趨勢，明確“傾向于有效”的立場。2.關于默示仲裁。應當明確規定當事人可以默示方式放棄仲裁協議無效異議和仲裁管轄異議，構建更加全面高效的默示管轄制度。3.關于仲裁協議“約定兩個以上仲裁機構”的效力問題。我國司法實踐應當堅持“傾向于有效”的立場來對待這類仲裁協議的效力，而不應一律作無效的判定。尊重當事人意思自治，就應當根據當事人的意思表示來確定這類仲裁協議的效力。如果發生當事人在不同機構分別申請仲裁的情況，可以采取“申請在先”原則來確定仲裁機構的管轄權，從而解決沖突問題。4.關于仲裁協議僅約定仲裁地的效力。當事人只確定仲裁地，卻未確定由某一具體仲裁機構仲裁的情況有三類表現:一是約定的仲裁地沒有常設仲裁機構;二是約定的仲裁地僅有一個常設仲裁機構;三是約定的仲裁地存在兩個以上常設仲裁機構。對于這些具體問題，應從傾向于約定有效的理念出發，根據三類不同情形具體分析，盡量認定仲裁協議的效力。5.關于仲裁協議準據法的確定。我國立法對此未作明確規定，必須及時修補這個缺漏。應當借鑒和吸納國際主流實踐的做法，創建我國仲裁程序準據法確定原則:首選原則是依據當事人意思自治來確定仲裁協議的準據法;次選原則是以仲裁地法為準據法;再次是以法院地法為準據法。6.關于可仲裁性事項的范圍限定。國際上的司法實踐是以爭議是否具有和解性和是否涉及財產利益作為判斷可仲裁性的兩條標準。而我國現行《仲裁法》將涉及身份關系的糾紛統統排除在仲裁范圍之外，這種規制會限制我國仲裁的業務范圍，降低我國仲裁機制的吸收力。因此，應當將具有可和解性，同時可以獨立于基礎身份關系的財產權益爭議，納入仲裁的范疇，進一步拓寬可仲裁性事項的范圍。
(二)在國際商事仲裁程序的司法監督制度方面
1.關于仲裁庭自裁管轄權。要合理地拓展仲裁管轄權異議的范圍。同時注意構建仲裁庭管轄權優先監督、法院管轄復審的管轄權分配機制。即當事人提出仲裁管轄異議時，應先由仲裁庭或仲裁機構優先受理并作出仲裁決定;當事人如不服決定，可向法院提出司法復審并作出終局性裁定。在當事人首先向法院就實體爭議提訟的情況下，只要有存在仲裁協議的初步證據，法院就有義務排除自身管轄，不予受理該訴訟。最后，要明確規定，無論是在仲裁庭抑或是在法院審核管轄權異議時，都不產生中止仲裁程序的法律效力。2.關于仲裁員異議程序的司法監督。在立法上應規定:第一，法院對于仲裁員異議程序具有監督權。第二，確定異議申請的時效為15日，法院復審的期限為1個月。第三，是要確立法院的復核不產生中止仲裁程序的法律效力。3.關于仲裁臨時保全措施的司法監督。我國仲裁臨時保全措施制度存在一些不足，因此在立法層面應當作以下構建:(1)重構仲裁前臨時保全措施機制。規定訂立有仲裁協議的當事人一方可以在申請仲裁前，徑行向仲裁地中級法院申請采取保全措施。(2)確立臨時保全措施機制的選擇性模式或共控機制。當事人也可以向仲裁地或被申請人財產所在地的中級法院申請強制執行仲裁庭作出的財產保全決定。(3)確立臨時保全措施的擔保機制。將訴訟保全中的擔保機制移植到仲裁前的臨時保全程序中，規定申請人申請臨時保全措施時可以被責令提供擔保。(4)構建錯誤臨時保全措施的賠償機制。4.關于合并仲裁的司法監督。建構以當事人合意為基礎的合并仲裁制度。
(三)在國際商事仲裁裁決的司法監督制度方面
1.關于國際裁決國籍的識別問題。應當修改根據仲裁機構國籍來判斷仲裁裁決國籍的方式，而采用仲裁地標準作為確定仲裁裁決國籍的首選標準，以高效地確定國際商事仲裁裁決國籍。2.關于國際商事仲裁裁決司法監督模式。應當考慮將不予執行程序吸納到撤銷程序之中。另外，還應明確規定申請人對撤銷事由的舉證責任、裁決撤銷后仲裁協議效力、適用通知重新仲裁的條件和范圍等內容。3.關于構建國際商事仲裁裁決司法監督上訴機制。我國沒有司法追訴裁定的上訴機制，而是通過司法解釋建立了逐級報告制度。這一制度有其歷史合理性，但顯然存在著一些弊端。主要原因在于我國沒有建立對撤銷仲裁裁決的裁定的上訴制度。在我國還沒有可替代報告制度的其他救濟機制的現實情況下，還必須繼續適用報告制度，以作為過渡性制度，但這個過渡期不宜過長。一些仲裁法較為發達的國家，如美國、德國、法國等，在立法中都設立了仲裁裁決司法追訴的上訴機制，對我國有借鑒意義。我國應當盡快建立起因不服法院撤銷國際商事仲裁裁決的裁定而提起上訴的上訴監督機制。
(四)在國際商事仲裁裁決承認和執行的司法監督制度方面
［關鍵詞］法律效果；社會效果；程序正義；司法技術
Abstract:Althoughproceduraljusticeistheformofthewaytoachieveunificationoflegaleffectandsocialeffect,andjudicialtechnologyisthephysicalwaytoachieveunificationoflegaleffectandsocialeffect,thereexistinevitablelimitationsforproceduraljusticeandjudicialtechnologytoimplementunificationoflegaleffectandsocialeffect.Therefore,thecombinationofproceduraljusticeandjudicialtechnologyisnecessaryinimplementingunificationoflegaleffectandsocialeffectsoastomutuallypromotethejudicialrealization.
Keywords:legaleffect;socialeffect;proceduraljustice;judicialtechnology
一、程序正義：形式路徑
法律效果體現形式正義，社會效果表現實質正義，如何協調兩者之間的矛盾，增進兩者的融合與協作，就成為實現司法公正的重要因素。近年來，在法學界，程序正義理論的提出，對于實現裁判的公正具有重要價值。那么，程序正義能否成為實現法律效果與社會效果統一的路徑選擇呢？
（一）程序正義觀念的淵源及相關理論
程序正義的觀念起源于13世紀英國普通法中，并在美國得到發展。程序正義觀念的古典表述在英國是“自然正義”，在美國是“正當法律程序”。自然正義是英國法治的核心，它包括兩個基本要求：任何人均不得擔任自己的訴訟案件的法官；法官在裁判時應聽取雙方當事人的陳述［1］25。這兩項基本要求，成為程序正義觀念的最早表述。在美國，程序正義觀念得到很大的發展，根據美國學者和聯邦最高法院的解釋，正當法律程序可分為“實體性正當程序”和“程序性正當程序”兩大理念，程序性正當程序所表達的價值就是程序正義［1］29-30。
到了1971年，美國學者約翰•羅爾斯在《正義論》中，對程序正義進行了深刻分析，認為程序正義有三種基本的表現形式，即完善的程序正義、不完善的程序正義和純粹的程序正義。在羅爾斯看來，如何設計一個社會的基本結構，從而對基本權利和義務作出合理的分配，對社會和經濟的不平等以及以此為基礎的合法期望進行合理的調節，這是正義的主要問題。要解決這些問題，可以按照純粹的程序正義觀念來設計社會系統，“以便它無論是什么結果都是正義的”。羅爾斯對純粹的程序正義的分析是與其他兩種程序正義形態相比較而進行的。在他看來，完善的程序正義的特征是，有關公平的分配問題存在著一個獨立的標準，而且設計一種保證達到這一預期結果的程序是有可能的。典型的例證是公平分配蛋糕的情形：為了保證公平——即人人平等地分配蛋糕，最好的程序設計是讓一個人劃分蛋糕并得到最后的一份，其他人都被允許在他之前得到，這樣他就不得不平等地劃分蛋糕，以便自己能夠得到盡可能最大的一份。不完善的程序正義的標志是，存在著判斷結果正確性的獨立標準，卻沒有保證達到它的程序，典型例證是刑事審判：即便法律被仔細地遵循，過程被公正恰當地引導，還是有可能達到錯誤的結果。一個無罪的人可能被判有罪，一個有罪的人卻可能逍遙法外。因為設計出一種總是能夠達成正確結果的審判程序是不可能的。與上述兩種程序正義均不相同，在純粹的程序正義中，不存在任何有關結果正當性的獨立標準，但是存在著有關形成結果的過程或者程序正當性和合理性的獨立標準，因此只要這種正當的程序得到人們恰當地遵守和實際執行，由它所產生的結果就應被視為是正確和正當的，無論它們可能會是什么樣的結果。純粹的程序正義最典型的例證是賭博：在賭博活動中沒有關于結果正當性的標準，只要遵循正當的賭博程序，任何一種分配參加賭博者現金的結果都被視為公正的［2］85-97。
（二）程序正義的價值
羅爾斯關于程序正義的分析，使人們認識到程序與實體、程序正義與實體正義的關系的重要性，引發人們對于程序正義的價值的思考。關于程序正義的價值，學界有兩種觀點：一種是程序工具主義，只要法律程序公正，實體結果就是公正的，程序是為結果服務的；一種是程序本位主義，強調法律程序具有獨立于實體結果的內在價值，具有保障人的尊嚴與自主性等價值［1］36。本文并不想全面評價程序正義的價值，只想借助羅爾斯的程序正義理論來探討程序正義對協調法律效果與社會效果的沖突有什么樣的意義。
我們把羅爾斯提出的程序正義理論應用于司法領域，可以概括出如下觀點，純粹的程序正義實際上表明只要程序正義，無論出現什么樣的結果，司法都是公正的；而不完善的程序正義則正好與之相反，它所強調的是只要結果是正義的，就說明程序正義，司法就是公正的，而如果結果不正義，就說明程序出了差錯，司法也就是不公正的。應當說，這兩種觀點都從某一個側面抓住了司法公正的實質，但又都不夠全面。純粹的程序正義的觀點強調了程序之于司法正義的重要性，強調程序正義的觀念是賦予審判正當性的重要根據。公正的程序活動是公正的裁判結果得以產生的基石，但是，公正的程序活動并不必然產生一個公正的判決結果，而判決結果不公正的司法絕不能稱之為司法公正。所以，透過正義的程序活動獲得公正的判決結果，才稱得上實現了司法公正，即羅爾斯所說的完善的程序正義［3］。我們又知道，法律效果是司法裁判的形式標準，社會效果是司法裁判的實質標準，法律效果好，社會效果不好或法律效果不好，社會效果好都不是正當的裁判，可以說兩者是司法裁判正當性的來源，從這個意義上來說，司法效果與司法公正是同義概念，也就是說實現了司法效果就是實現司法公正。在這里，我們看到了司法裁判既不能完全依靠普遍性規則（形式標準），也不能完全拋棄個別化處理規則（實質標準），可以發現真正公正的判決既需要尊重規則，因而必須堅持形式正義，也需要臨機應變、考慮情境條件，因而必須容許進行裁量。但后者往往導致對前者的否定，難免存在矛盾。但可以確定的是，裁判首先是依據規則來進行的，體現的是裁判的法律效果；當依據規則作出的裁判顯失公平時，法官的裁量才得以進入判決當中，體現裁判的社會效果。因此，法律效果是社會效果的基礎，而程序正義的提出，保證了法律效果得以實現，并為實現社會效果提供了形式保障。
（三）程序正義的局限
程序正義的引入對于維護司法裁判的公正性意義重大，但程序正義本身并非完美無缺，在司法實踐中，盡管它對現代法治的形成產生了積極影響，并在一定程度上協調了法律效果與社會效果的矛盾，但同時也產生了消極和負面的影響，從而為此付出代價。程序正義形成的負面影響體現在以下幾方面：
1.程序正義并不始終代表公平的理想，反而易產生新的形式性。現代社會變遷非常之快，產生了大量、新生的利益沖突，依據既定的司法程序辦事，個人及集體的權利就必然不能受到公平對待，反而會助長作風。程序越是精巧，官員專制就越有可乘之機。不僅如此，司法越注重程序正義，導致的結果就是不關注司法判決的公正性問題，官方法律與老百姓的正義感之間的差距也就愈大。在老百姓眼里，法律只是為某些人或某些集團服務的，而漸漸懷疑法律的權威性，進一步影響到司法權威，使司法失去公信力。
2.在法治社會，程序正義是成本很高的正義，需付出代價，耗費巨大的司法資源。在訴訟中，程序越是中立，其形式性越強，也就越能排除人為因素的影響。然而另一方面，高度的中立性要求高度復雜細密的程序保障，立法者不得不設計出精致的技術性規則。如對貧困者提供法律援助服務，為保障現實雙方當事人的程序權利，涉及貧困者得以利用程序規則。隨著人們權利意識的興起，訴訟案件呈現一種快速增長的態勢。案件的迅速增長造成了與有限的司法資源之間的緊張關系。程序規則越是復雜化、技術化，就越可能導致訴訟的遲延，而不利于當事人利用［4］。“遲來的正義非正義”，為了程序正義而降低司法效率，甚至出現實際從事犯罪的人卻被宣告無罪，從而違背實質正義的情況［5］5。可以說，這是法治進程中的代價，并被法治所包容的不可避免的缺陷。
3.在我國尚缺乏程序正義的理念以及一整套制度來確保法律程序發揮。公開、透明、平等對話基礎上的法律程序能得到有效的執行，在法治社會肯定是受到歡迎和接受的，不可能給司法恣意的機會。但是，當下仍有人利用手中的權力牟取非法利益，嚴格按法律程序辦事成了歪曲社會正義的“正當”理由。程序正義理念還沒來得及發揮其正當作用，它的流弊就已經很明顯了。因此，程序正義的理論能否接受是一方面，制度能否保障法律程序順利運行又是另一方面。而缺乏這樣的制度保障與技術操作，司法效果的實現又將面臨新的困境。這就好比，假如法官在法庭上審理一起案件，法官希望整個審判在自己的控制下，當事人雙方通過舉證辯論，法官希望給出雙方滿意的一份判決（好比是實質正義，這應是理想，雙方對判決不可能都滿意），又希望自己的審判行為是公開公正的（好比形式正義），那么法官起碼要為審判提供計量工具吧，起碼要提供審判場所、設立監督機構（檢察院、人大監督、群眾、新聞媒體旁聽等），當法院缺乏上述制度和技術支撐的時候，想實現法官的理想是不可能的。法官得靠自己的能力、威信，甚至是暴力去維護法庭的秩序和判決的公平，久而久之，法官會發現自己離當初的理想越來越遠，其裁判越來越不公開和公正。
綜上，程序正義有其不可避免的缺陷，法治社會僅對其局限性包容還不足以完成實現司法效果的任務。可見，形式路徑不是唯一的價值選擇，對程序正義所衍生的新的形式性如何解決又成為司法面臨的新問題。那如何來補充程序正義的缺陷呢？各國在司法中普遍采用“合理性”原則來補充“合法性”原則［5］8。即法官借助于司法技術來適應社會和價值觀的變化、對付不斷產生的新事物，從而體現社會效果。這也就是法律適用的“衡平”化——法官司法政策的運用。
二、實質路徑：司法技術
（一）法律技術的概念與范圍
依法裁判是司法過程的核心，法治的內涵包含著法官作出的判決，必須以法律為最終依據。但是在一些情況下，法官裁判并不是完全依據法律規范，當然在這里要分兩種情況，法官故意枉法裁判，這顯然沒有把法律作為評判標準，如果法官并非枉法裁判，在司法實踐中是不是一定會把法律規范作為最終依據呢？有這樣一個案例，南方某地導致一對老人雙雙自殺的“欠條案”。原告以一張欠條證明自己對被告的債權，被告承認該欠條是自己親筆所寫，但主張不是自己的真實意思表示，因為是在原告拿著兇器威逼之下所寫。法官最終以被告不能就“原告手持兇器威逼”舉證，判決被告敗訴。關于本案，梁慧星教授認為，片面強調程序規則、舉證規則和舉證責任分配規則，而忽視“法官”的作用，不僅違背法律的正義性，也違背裁判的本質。在這里“法官”的作用，我們認為應該是法官運用法律技術解決糾紛作出公正判決的能力，而不是僵硬地適用教條式的法律。實踐中，法官常會面臨一些復雜、疑難的案件，沒有合適的法律規范可以適用，或依據一定的法律規范可能得出錯誤的判決，而法官又不能將案件置之不理，為應對這一難題，法官在不斷試錯的經驗下總結出了作出正當判決所遵循的法律技術，司法過程的技術運用就成為裁判的正當性淵源。“法律技術”一詞在學界使用也是比較普遍的。例如，我國臺灣學者王澤鑒先生就有“法律技術”的提法，并將其解釋為“為達成一定政策目的而限制，或擴張侵權責任時而采用的手段”，并將“法院如何解釋適用法律，以促進侵權行為法的發展”作為技術之一。美國著名法學家龐德則認為，“發展和適用法令的技術、法律工作者的業務藝術”，與法令本身“都是同樣具有權威性的，也是同樣重要的”。而英美法系與大陸法系的區別，也可在技術中得以說明。同樣為我國學者所廣為引用的美國法學家博登海默的《法理學：法律哲學與法律方法》一書中，第3部分即為“法律的淵源與技術”，第18章的“司法過程中的技術”包括“憲法之解釋”、“法規之解釋”、“遵循先例原則”、“案件之判決理由”與“司法過程中的發現與創造”5種技術的闡述［6］。那么，什么是法律技術？胡玉鴻教授認為，法律技術指在法律適用過程中的一種實踐技能，是法官對于法律問題予以處理時的手段和方法［6］50。我們認為此概念只從一個層面即司法技術說明了法律技術問題，因為我們知道法律，它需要經過生成、實施、實現，即通常所說的立法、執法、守法、司法活動。也就是說，法律技術還應包括立法技術。立法技術是指立法者運用一定的方法制定清晰、簡明、涵蓋普遍情形的法律條文的能力。即立法者既要考慮法律的可控性及必要性，也要考慮法律條文實踐中可行性。立足于司法層次而言，法律技術應當包括司法主體將法律行之有效地運用至案件過程中所應具備的技術性要求。按照胡玉鴻教授的劃分，就司法層面而言，法官在規范法運作的規程中所應該具備的技術要求包括文本分析技術、事實發現技術以及法律適用技術三個方面的內容［6］50。我們可以認為法律技術與司法技術是種屬關系。
（二）司法技術的價值
司法技術是法律技術的一個種類，司法又可稱為法的適用，因此司法技術可表述為法律適用技術。胡玉鴻教授把法律適用技術分為7個方面，其中利益衡量技術對協調法律效果與社會效果的統一有重要價值。法律效果與社會效果都是司法的價值目標，當兩者沖突時，如何調試相互利益之間的關系，就成為司法面臨的重要任務。對沖突的利益確定其輕重而進行權衡與取舍涉及既有利益衡量的依據和正當性問題，同時也有利益衡量的技術規則問題。我們知道司法活動展現的是當事人的博弈，不可避免地會有贏家和輸家，出現零和博弈的結果。司法裁判的結果是剛性的、非此即彼的，其決斷的不僅僅是是非，還有當事人之間的關系。而如何促使當事人相互溝通和妥協，最終妥善解決糾紛，雙方對判決結果都滿意，達到非零和博弈的結局呢？在司法技術中運用調解不失為一種有益的方式。“調解本質上是一種以合意為核心要素的糾紛解決方式。”［7］合意實質上就是雙方利益的妥協，在一定程度上妥協即正義。“在第三者的參與下，雙方當事人在協商對話的基礎上，可以相對自由地約定解紛之過程，[LL][JP+1]并能一下子就進入爭議問題的核心，謀求糾紛的圓滿解決。由于當事人雙方最清楚他們的爭點和利害所在，權衡得失之后所達成的合意便能更充分地體現他們的要求。”［7］在刑事領域，刑事和解制度也引起學界的關注。為了和諧解決刑事案件，最大限度地增加和諧因素，盡可能減少不和諧因素，刑事司法領域提出了刑事和解的政策，在實踐領域并得以貫徹。如柯昌霞交通肇事案。2005年8月7日5時30分，柯昌霞駕駛鄂C33102轎車，在305省道317km+400m處，將行人張志蓮撞死，柯昌霞負事故的全部責任。案發后，柯昌霞主動報警，積極賠償，并主動多賠償被害人家屬三千元。經竹山縣檢察院到實地復核，被害人家屬對賠償非常滿意，并要求對柯昌霞從輕處理。這起案件中，犯罪嫌疑人柯昌霞為過失犯罪，歸案后能夠認罪、悔罪、積極賠償損失，情節輕微，社會危害性小，法定刑較輕，即使到法院，一般也會判處緩刑或免處。竹山縣檢察院經過認真考慮，并進行了復核，經過了科內討論、檢委會討論，作出不決定，既做到了實體法上的公正，也做到了程序法上的公正，保證了不權的合理、正確使用，從而確保了案件質量，取得了良好的法律效果和社會效果①。刑事和解制度對于危害行為較輕、后果不嚴重的輕微刑事案件采取不追究刑事責任的方式，一方面使得加害人與被害人有機會面對面地協商，有利于化解兩者之間的矛盾，另一方面能切實提高輕微刑事案件的處理效率，有利于犯罪人重新融入社會，并被社會接受與承認。此制度為實現法律效果和社會效果的統一，并最終在刑事領域實現司法正義具有重要的意義。可見，司法中利益衡量技術的采用對于化解民事、刑事當事人雙方的矛盾，消除不穩定因素，尋求社會和諧具有重要價值。
（三）司法技術的局限
司法技術的運用可以在一定程度上協調規則與價值之間的沖突，起到了實現司法公正的作用。像任何事物一樣，它也具有兩面性，有利有弊。我們都知道法官嚴格依法裁判與當事人、民眾對司法的預期是有一定的差距，造成這種狀況有兩方面的原因。一方面，我國傳統法律文化強調“重實體、輕程序”，當事人具有典型的社會效果的思維傾向。司法運行過程是否合法當事人關注并不是很強烈，普通民眾不能接受的是實體不公正而不是程序不公正，劉涌案就是一個很好的證明。大多數當事人看好的是法官裁判的結果是否對他有利，而很少顧及糾紛解決的方法。另一方面，民眾對法官角色期待也很明確。他們對法律規范不熟悉，主要看判決效果如何來對法官進行評價［8］。如果法官不注重運用自由裁量權，不考慮裁判本身活動的目的，可能很難受到民眾的認可，甚至可能會引起民眾與法院的沖突。因此，這兩種境況造成法官在裁判過程中運用司法技術來滿足民眾與當事人的愿望，其實形成了民意左右司法的情形。司法技術的運用偏重了社會效果，使得司法變得極不確定，個別化處理問題需要的增長。程序化制度的缺失必然促使司法恣意，發展到一定程度將嚴重影響到法律的普遍性，最終成為阻礙法治建設事業的難題。
三、法律效果與社會效果統一的路徑：程序正義與司法技術的互助
如前所述，程序正義的形式性與司法技術的實質性對于實現司法的法律效果和社會效果的統一都具有不可避免的缺陷，我們認為只有將兩者建立協作關系，才能達到實現司法公正的目的。司法裁判中程序的引入，確保了司法在法律規則的軌道上運行，程序是司法裁判公正的基礎。但裁判并非完全由程序左右，當程序可能導致不公正的裁判時，司法技術的應用就變得不可或缺，可以說，司法技術彌補了程序的不足，是程序的補充。因此，實現法律效果和社會效果的統一，需要將程序正義和司法技術結合起來，共同互助促進司法公正。
總之，法律效果與社會效果的統一，是司法的永恒主題，是和諧司法的需要。法律效果和社會效果的統一，是法官在司法活動中必須或力爭達到和實現的目的，這是法律的本質和內涵對我們廣大司法工作者提出的歷史課題和時代要求。但是對任何問題的追求都應有節制，需要的是把握平衡。正如伯爾曼所說：新的時代將是一個綜合的時代。在這個時代里，“非此即彼”讓位于“亦此亦彼”。不再是主體反對客體，而是主體與客體交互作用；不再是意識反對存在，而是意識與存在同在；不再是理智反對感情，或者理性反對激情，而是整體的人在思考與感受［9］。
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2000年9月6日，由聯邦司法部部長赫爾塔·道爾布勒·格梅林所提出的備受爭議的《民事訴訟改革法案》終于在聯邦參議院會議上通過了議會這最后一道難關，并于2002年1月1日起正式生效。
一、理念：德國民事訴訟的改革目標與原則
世界范圍內的民事司法改革實踐已經證明，任何國家的訴訟制度改革要想取得成功，必須首先結合本國的國情確立改革的目標與原則，并在該目標與原則的指引下逐漸展開改革措施。德國改革法案的起草者在審視了德國民事訴訟制度的運行狀況之后，提出了改革的基本目標：使民事訴訟更具透明度，更加高效并且更易為一般民眾所理解。
為達到這一目標，必須遵循以下一些基本原則：應當強化民事訴訟中的和解理念；通過審判作出裁判的過程應當盡可能透明，并且更易為當事人所理解；第一審程序的強化應當與上訴審程序的重構結合起來；第二審程序的進程應該加快；上訴救濟的許可不應當與案件的標的價額相掛鉤。
二、現狀：德國民事訴訟的結構性缺陷
與改革法案的起草者所勾勒的民事司法的理想藍圖相比，德國當前的民事訴訟顯然不能滿足這些要求。這些改革措施最終被證明是治標不治本，未能有效地減輕法院系統的工作壓力，對提高民事訴訟的效率、透明度以及可理解性也助益不大。相反，德國民事訴訟的結構性缺陷日益暴露，并且逐漸發展到令人難以容忍的地步。改革法案將這些缺陷歸納為：
（一）和解結案率低
通過訴訟來形成當事人雙方都可以接受的糾紛解決結果，也就是快速、經濟以及有助于保持當事人和諧關系的結局顯然要比法官簡單、直接的裁判更為有利。然而，這一理念在德國當前的民事訴訟制度中并沒有得到足夠的體現。在德國民事訴訟實踐中，一審案件以和解結案的比例始終不高。
（二）程序法透明度不足
德國過去十年的諸多民事訴訟改革措施，比如逐漸提高上訴案件標的額的門檻、逐漸提高州法院一審案件的標的限額、設置特殊的救濟方式以及為某些特定案件（如家事案件）制定特別的條款等，使程序規則越來越復雜，難以為普通人所理解。
（三）爭議標的價額不是獲得上訴救濟的適宜標準
以案件爭議價額作為當事人獲得上訴救濟的標準的傳統做法缺乏正當性，因為對于那些尋求司法救濟的普通市民來說，僅僅由于其案件標的額較小就無法獲得上訴救濟是難以令人信服的。事實上，一個普通市民在一宗小額糾紛中由于難以獲得公正裁判而蒙受的冤屈，遠比那些訴訟標的額巨大的公司財團因案件敗訴所承受的損失大得多。另外，金錢價值事實上也不能完全衡量糾紛在法律上的意義。由于現行的價額門檻較高，在普通法院提起的民事案件有40％以上從一開始就未能獲得上訴救濟，而最終能夠進邦最高法院獲得上訴審的案件只占所有民事案件的5％。這事實上就使那些糾紛標的價額較大的當事人在實際上獲得了不當的特權。德國的民事上訴制度因此受到了社會的廣泛批評。
（四）第二審程序中的誤導性規定
1．上訴投機。經過第一審程序的審理，當案件被上訴到州法院或州高等法院時其事實通常已經被確定了。但是依據現行的法律，案件在第二審中應當如同沒有經過一審那樣，對事實與法律問題進行重新審理。當事人在二審中提出新的證據或對一審中所提出的證據從新的角度進行闡釋不僅是合法的，而且在現實中極為普遍。久而久之，尋求上訴救濟的當事人就會對二審程序產生這樣一種印象：訴訟完全從頭開始，二審只是一審的重復。而對于那些在一審中承擔不利裁判的當事人，即使一審裁判對案件事實的認定是準確的，并且實體法的適用也是正確的，他也會存在利用提起上訴來獲得有利裁判的投機心理。
2．規避證據義務。按照德國民訴法的規定，當事人在訴訟中有義務在適當的時候提出其攻擊與防御方法，未在規定期限內履行此義務且又無遲延的充分理由，法院將排除其主張。但司法實踐中當事人可以通過上訴來規避這一規則，即只要在二審程序中提出新的證據，新證據將會被法院所接受。
3．拖延訴訟。對于那些顯無勝訴希望的案件，當事人提起上訴往往只是為了拖延時間并達到損害對方當事人利益的目的。現行的法律缺乏一種簡易的程序來處理那些無實質意義的上訴。
（五）法官分配的失衡
德國現行法院體制在一審與二審法院之間的人員配置是難以令人滿意的。1998年，初級法院一審法官與州法院上訴法官的比例為2．81；而州法院中審理一審案件的法官與州高等法院法官的比例則達到2．41。考慮到與一審案件相比，上訴案件相對較少，并且上訴案件勝訴率不高，分配到上訴機構的法官人員顯然過多。為了更好地發揮審判人員的作用，改革法案提出應加強一審程序中的審判力量。這樣，一審法院中的法官就有更多的時間來處理案件、提出和解建議并作出容易為當事人所理解的裁判。
三、改革：德國民事訴訟的新規則
認識到民事訴訟制度（特別是上訴制度）的結構性缺陷，改革法案的起草者對近十年來德國民事訴訟的改革進行了反省，指出這些措施并未觸及德國民事訴訟制度的深層次問題，因此全局性的改革事實上是被回避了。通過提高上訴案件爭議價額來限制上訴并緩解司法制度壓力的做法，更是遭到了強烈的反對。改革法案的起草者意圖通過一場結構性的變革來推動民事訴訟制度的現代化，而要實現這一目標，必須依托以下幾項關鍵的改革措施：
（一）一審程序的強化
為實現在一審程序中解決民事爭議并加快程序進程的目標，必須特別重視一審程序的強化。在德國現行的法院體系之下，審理民事案件的一審法院包括初級法院與州法院，而當事人究竟應向哪一個法院取決于案件的訴訟標的額，這一區分在改革法案中得到保留。強化一審程序的改革措施主要包括以下三個方面：
1．法官推進訴訟職責的強化
法官推進訴訟的職責是指法官應該通過明確的指令，將法院的相關法律意見告知當事人。這將使當事人更有效率地把握訴訟的進程，并且更容易接受裁判結果。對于那些對最終裁判具有關鍵性影響的事實，當事人能夠更清楚地觀察法官是否全面地厘清并評估了這些事實。
2．ADR（非訴訟糾紛解決方式）理念的貫徹
為提高案件的和解結案率，鼓勵法官努力達成一個雙方都可以接受的糾紛解決結果，改革法案在民事訴訟中設置了“預備仲裁聽審程序”。該程序的核心內容是要求法官盡可能早地在訴訟的初期將和解提議提供給當事人，以避免用裁判的方式來解決民事糾紛，并減少案件的上訴率。另外，為了增加法庭與當事人之間的信息交流，改革法案規定法官必須命令當事人親自出庭參加訴訟。與德國傳統的司法實踐相比，該規定顯然是一個巨大的反差，因為長期以來當事人通常并不親自庭審而是由律師。而司法實踐中由律師訴訟的經驗已經表明，離開當事人的參與往往難以查清案件的事實。為了使程序更具透明度，并且更易為普通人所理解，改革法案強調應該盡最大可能使程序一啟動就將當事人包含在內。
然而，一旦上述的規定在司法實踐中實施，法官在一審程序中所花費的時間與精力將大大增加。為了應對因此而增加的工作量，有必要對法院的審判資源進行重新配置。改革法案認為可以通過精簡上訴法院審判人員的方式來加強一審的審判力量。
3．法院內的糾正程序
在原來的民事司法體制之下，如果一審裁判侵犯了當事人根據德國《基本法》第103條第1款可以獲得的公正審判權，只能在聯邦提起憲法上訴。為強化一審程序，同時也為了減少聯邦的案件，改革法案規定一審法院可以通過糾正程序自行糾正一審裁判。
（二）獨任法官的發展
根據德國現行法律，初級法院審理案件只由一名法官獨任審理，而州法院審理案件則是由3名法官組成法庭進行審理。不過在司法實踐中，在州法院審理的案件通常會交由3名法官中的一位獨任審理。相關的調查顯示，由獨任法官進行審理并不存在不可接受的難題，并且較之由合議庭審理的案件，獨任審理的案件的和解率更高，而上訴率則更低。為了有效地區分合議制與獨任制的功能，改革法案規定對于那些無論在法律還是事實方面均非重大疑難的案件統一交由獨任法官審理。不過對于那些疑難案件，改革法案依然在州法院保留了合議制，以保證案件的公正審理并發揮其培訓年輕法官的作用。
（三）上訴救濟中價額標準的降低與廢除
在改革法案中，作為一項原則，所有案件的裁判都將在平等的基礎上獲得上訴救濟。為此，提起控訴的標的價額從1500德國馬克降至600歐元（約為1200德國馬克）。同時，考慮到糾紛的標的價額不是一個評價案件法律意義的合理標準，改革法案規定了許可上訴制度。這就意味著，如果該制度獲得實現，即使訴訟價額低于600歐元，只要糾紛涉及到法律原則問題或該糾紛的意義已經超越了案件本身，法官也可以允許當事人上訴。這樣，民眾獲得司法救濟的可能性就擴大了，而民事訴訟制度本身也就變得更加合理。
對于針對州高級法院在控訴審中所作的終局判決向聯邦最高法院提起上告，德國現行法律的規定較為復雜。改革法案規定以單一的許可制來取代原有的“價額＋許可”的混合標準，只要案件存在法律意義或者需要聯邦法院對案件進行最后的裁判以進一步發展法律或保證法律適用的統一性，都允許提起上告。
（四）上訴程序功能的分化
改革法案的核心之一是要把上訴程序重構為錯誤控制與糾正的機制。這就意味著，那些事實已經通過一審程序得到完全的與令人信服的認定的案件，在控訴審中將不會再對事實進行調查。在控訴審中，如果法院在審查了證據之后認為適當就應直接解決，而避免將案件發回下級法院，以加快訴訟的進程。另外，改革法案還試圖通過將聯邦最高法院審判工作的重心界定在重大法律問題的厘清、發展法律以及確保法律適用的統一性等方面，并將控訴審集中于州高等法院。這樣，上訴程序對尋求司法救濟的當事人來說將更具透明度，也更有助于增進司法權的統一性。
（五）處理無意義上訴程序的簡化
主題詞：司法和諧法治理念法院文化
最高人民法院院長肖揚在第七次全國民事審判工作會議上，首次提出“司法和諧”理念，并要求全國各級人民法院努力創建和諧的訴訟秩序，著力維護和諧的司法環境。司法和諧是構建和諧社會這一偉大系統工程中的重要組成部分。作為一種法律理念的提出，司法和諧有深刻的社會背景，也有深遠的社會意義。本文重點探討的是，司法和諧的內涵所在以及如何實現司法的和諧。
一、和諧理念的傳統性和現代性
和諧文化是我國傳統文化的重要內容，我國古典哲學的主要派別都表達了對“和”的推崇和向往。孔子將“和而不同”作為理想人格的標準，孟子強調“天時不如地利，地利不如人和”（《莊子•齊物論》），從個群關系、人我關系的角度，追求人與人之間的和諧，并提出一系列旨在實現人際與社會和諧的道德原則以及建設大同社會的遠景理想。道家的核心思想是“道”，而“道”的重要特征即是“和”，從主客關系、物我關系的角度，追求人與自然的和諧，重視順應自然、遵循自然規律，與自然和諧相處，以達到“天地與我并生，而萬物與我為一”（《莊子•齊物論》）的境界。老子提出：“萬物負陰而抱陽，沖氣以為和”（《道德經》），莊子則提出：“與人和者，謂之人樂；與天和者，謂之天樂。”（《莊子•內篇》）宋明理學對古典和諧思想予以辯證綜合，或從物我和諧推及人我和諧，或從人我和諧推及物我和諧，同時十分看重人與自然的和諧，認為這是全部人生和諧的現實基礎，是人生修養的終極目標與境界。
可以看出，和諧是我國古代哲學對人與人、人與自然關系的理想化描述和向往，甚至把和諧作為社會關系的本質來看待。我國古代是典型的農業社會，社會資源的流動相對滯后，“熟人社會”是主要特征。熟人社會對利益紛爭的解決有獨特的要求，除了案件本身的是非外，還需要考慮許多案外的因素。這些因素不是審判機構強加的非理性因素，而是對當事人長遠利益的更加周全的平衡。這必然在我國古代的司法領域得到體現，民事糾紛多數在鄉里組織或家族內部解決，而那些訴訟到官府的民事案件往往是因為當事人之間比較大的分歧或者其中某個當事人的主觀惡性比較大，使得國家司法權力的介入成為必要。
今天，我們提出建設和諧社會是我們黨對社會發展規律的進一步深刻認識，是對當前社會矛盾進行科學判斷做出的科學結論，也是對傳統和諧理念的繼承和發展。這種繼承性，在于對古典哲學基本理念的認可，對人與人的關系、人與自然的關系應有的基本的傳遞性認識；發展性，在于在我國從農業社會向工業社會轉型的時期，如何賦予和諧理念新的內容和時代特點，特別是用和諧理念解決現代社會中出現的新矛盾和新問題。和諧社會，是理想也是過程。其理想性，在于為我們各項工作提出了目標和標準，是否有利于社會和諧是衡量工作效果好壞的重要指針。其過程性，則在于和諧的實現需要做好艱苦細致的細節性工作，需要對和諧理念有正確地認識，并在工作實踐中有準確地運用，特別是要把握和諧的追求與原則的堅持之間的辯證關系，簡單犧牲原則的工作方式不利于和諧的實現，反而會增加矛盾、危害和諧。
二、司法和諧的具體含義
從語言學的角度，司法和諧的主體是司法，目標是司法活動的和諧、司法效果的和諧。所以，對司法和諧的觀察分析都是從司法的角度出發的。必須把握司法本身的發展規律來促進和諧的視線，否則和諧將喧賓奪主，抹煞法律本身的權威，對法治進程提出挑戰，而不是促進，這是我們在提倡司法和諧的時候尤其要注意的。
司法和諧的內涵應該包括這樣幾個層次：
第一，堅持以人為本。司法審判的主體是人，包括法官和當事人；對象是人與人之間產生的各種矛盾糾紛。法律的制定，我們拋開法律宏觀層次上的含義，而從具體司法活動角度來看，就是為當事人的訴訟活動建立規則，為實現當事人的權利義務確立標準，為矛盾得以解決提供依據。那么，我們提倡司法和諧，實際上歸根到底是實現人與人之間的和諧。案結事了，是對我們審判工作提出的具體要求，就是說案子結了以后，矛盾也得以解決，合法權益得到維護，違法或違約行為擔負應有的責任。實際上，在“案結事了”后面應該加上“人和”這一要求，因為“案結事了”仍然主要著重于案件本身問題的解決，而“人和”更關注人際關系的修復，這種修復不是補償性的修復，而是再生性的修復，達到鳳凰涅磐重生的效果。
第二，堅持法治至上。當事人通過法律來解決矛盾的時候，說明矛盾已經達到一定的嚴重程度，通過協商等自途徑不能得到有效解決。當事人尋求法律的救助，說明雙方的分歧無法在內部得到彌合。法律解決問題，力圖實現社會正義，但是無法使每個當事人都能夠滿意。法律的作用在于盡可能的還原事件的真實，在此基礎上按照既有的法律規定來分配權利義務，確定各自承擔的責任。而和諧的視線，也必須遵循法治的原則，建立在對法律的尊重上。也就是說，法律判斷的結果應該是促進和諧的出發點，而不能拋開法律判斷而空談司法和諧。正所謂“堅持法治，則和諧生；拋棄法治，則和諧亡。”
第三，堅持和諧理念。理念是一種向往、一種追求。司法活動中的和諧理念就是在“定分止爭”的同時，要強化“說理”的過程。這種說理主要包括：一是法理，告訴當事人法律規定的同時，要盡可能以通俗易懂的語言說明法律為什么這樣規定；二是事理，告訴當事人法院認定事實的標準是證據，沒有證據支持的實施法院不予以認定；三是倫理，告訴當事人矛盾產生的根源在哪里，特別是在人際關系準則方面應該吸取的教訓。
三、法律制度與和諧理念的辯證關系
討論司法和諧，就必須正確處理法律制度與和諧理念之間的關系，這種關系的梳理從某種程度上影響了司法和諧的本質意義和發展方向。這一點，在前面有所提及。
法律制度與和諧理念都是社會治理的基本方式，在東方社會治理中，法律制度和以和諧理念為代表的道德方式為互相補充和促進的管理模式，他們從不同角度、不同層次和不同領域實現對社會關系的控制、引導。我國漢代法律儒家化以來，“春秋斷案”，儒家經典思想對司法活動的影響是明顯和根本的。比如，親親得相首匿制度，就是對家庭和家族和諧關系的保障。可以說，和諧理念從某種程度上成為司法制度的精神指引，而司法制度為和諧理念在社會關系中的實現提供了途徑。
法律制度與和諧理念既然都是社會治理的有效方式，必然有其相同的價值取向。這種價值取向將化解它們在具體運作過程中的沖突。至少在如下方面，兩者存在統一性：第一，就是對利益的尊重。定分止爭，是法律制度與和諧理念共同的基本任務，只不過在實現手段方面有所差異。法律制度通過對社會活動中權利義務的界定，來實現利益的分配的；而和諧理念并不過分重視外在的是非是否明確，更多的從內在的道德立場來平衡利益的不同，使各方利益都得到重視和實現。第二，就是承認差異性。公平和效率是法律追求的主題，而效率的實現就是承認差異性為前提的，不同的勞動付出得到不同的報酬回報。和諧理念的出發點就是和而不同，差異性更是其背景性條件。第三，目標的一致。盡管法律制度與和諧理念在形式上有很大差別，但是作為上層建筑，都是對社會關系提出了具體的要求，通過落實法律制度或貫徹和諧理念，來維護社會關系的穩定。
既然法律制度與和諧理念具有互相補充性的特點，那么，必然是因為各有所長短。對于法律制度而言，規范性是它生命，也是形成權威的重要形式。法律對是非的判斷，主要考慮行為本身的權利義務分配情況。當需要追究某個人的法律責任的時候，不是建立在他本身正當性與否的判斷上，而是建立在對他所做的某種行為的評判上。法律行為，是法律制度的規范對象，正如人們常說的：“對事不對人”。與之相比，和諧理念更關注對人們內心世界的考察，尋求其內在動機的正當性。對人本身的關注，是和諧理念的重要特點。在此基礎上，對行為的評判具有更多的人文色彩，把行為本身的社會性考慮得更加全面。這種思維模式，把行為與具體的社會情境結合起來，在考問行為本身帶來的利益變化時候，同時關注利益變化背后的因素，對這種利益變化的合理性進行判斷。從邏輯學的角度來看，法律制度主要從形式邏輯的角度進行推理，按照權利義務來分配責任和利益；而和諧理念則關注內在的價值判斷。人們發生某種行為，必然有其本身的價值標準，尤其是在熟人社會里，行為外因素對行為本身是否正當性的影響非常明顯。如果我們孤立地去評判某個行為的是非，實際上是割裂了事物的內在關系，是不符合辯證法的。
四、和諧理念對法治建設的雙重作用
前面我們著重關注的是和諧理念對法律制度的補充，以及其發揮的獨特作用。這種獨特作用主要體現在對法律制度本身存在缺陷的邏輯判斷上。因為法律本身的規范性要求，導致這樣的情形：盡管立法者盡可能地考慮各種因素，但是具體案件總是存在諸多的不確定性，在規范的法律制度面前，個案正義的實現總會遇到與以社會整體正義為名義的“法律正義”的沖突。一般的做法是，就是要犧牲個案正義來實現法律正義。這在法律形式上無可厚非的，但恰恰是對法律內在價值的違背。前面提到，法律追求公平和正義，但是公平和正義不僅僅是形而上的東西，實際上存在于眾多的普通案件中。案件當事人正義的實現，才是法律正義的真正實現。
但是，和諧理念也并不是萬能的。在深刻體會法律本身在審判實踐中的不足的時候，我們需要和諧理念的價值指引。而和諧理念是否就完全是法律制度的精神導師呢？答案是否定的。社會生活的復雜性為法律制度與和諧理念的結合提供了實踐依據，但問題的難點就在于如何把握它們的結合。現在我們強調要構建和諧社會，這就需要和依法治國的方略結合起來，而不是無原則的一團和氣。在和諧理念運用到審判實踐中的時候，至少需要注意如下問題：一是容易形成雙重標準。和諧理念強調對行為外因素的分析和關注，但是，對于同一類型的案件，當事人行為外的因素可能千差萬別，在這種情況下，對行為外因素的關注可能導致同一類型的案件會有不同的審判結果，人們就會對法律平等性產生疑問。二是為“和諧”而犧牲法律的成本問題。審判的實質是解決利益的沖突，而不是在于追求利益的絕對平衡。與審判活動相比，法律本身還要肩負實現社會正義的重任。而正義，就是得到應該得到的。在和諧的旗幟下，問題的解決往往是利益妥協的產物，而不是各得其所。三是司法和諧與和諧司法的區別。肖揚同志在第七次全國民事審判工作會議上提出了新時期民事審判的八項指導原則，其中重要的一條就是“堅持司法和諧，注重創建和諧的司法環境”。在這里，這個原則沒有被表述為“和諧地司法”，而是“司法的和諧”。“司法和諧”，是法律自恰性的延伸，是社會和諧在司法領域里的表現，是一種理想的司法效果。而“和諧司法”的實質，則是以目的來導引方法，以結果（效果）來規制程序，完全顛倒了司法審判程序正義跟實體公正之間的關系。
五、實現司法和諧的基本路徑
如何實現司法和諧還需要長期的過程。因為司法和諧作為系統工程，需要不同方面、不同層次的因素的合力，特別是社會法治環境、公民素質培育、傳統文化繼承和發展等宏觀因素更需要做好長期的細致工作。這里主要從司法審判的微觀角度來闡述實現司法和諧的幾點努力努力方向。
首先，加強法官綜合素質的培訓。我們強調法官的獨立辦案能力，但是必須建立在法官具備過硬的綜合素質的基礎上。近幾年來，通過各種途徑的努力，我國法官隊伍素質有了明顯改善，業務水平明顯提高。但是，司法和諧這一目標要求法官絕不僅僅業務理論的提高和加強，更關注的是一種司法智慧的養成。法官不是法律的“傳聲筒”，而是有聲有色的傳播者，有自己的思考和判斷，甚至有獨特的人格魅力，把當事人的矛盾糾紛解決在法律的基礎上，又延伸到法律之外更深的層次上，使當事人有所反思，而不是有所埋怨。
其次，處理好判決和調解的關系。判斷力是法律的本質屬性之一，但是在司法實踐中要謹慎使用判斷的權力。在判決的背后，隱含的意義時；法官無法說服當事人認識自己的權利義務和是非曲直，不得不通過法律的強制性來分配他們的責任。判決的有它的優勢，如提高司法效率、節約司法資源，也有明顯的劣勢，就是往往不能使當事人心悅誠服，甚至會產生對法律權威的不信任，對法律匡扶正義功能的懷疑。在這種情況下，把調解機制引入訴訟程序中很有必要。調解本身具有靈活性的特點，在庭審過程中，法官可以在闡明法理、事理和倫理的時候，隨時向當事人傳達調解的信息，使當事人對調解有由淺入深的認識過程，最后主動、自愿達成和解。
再者，建立和完善庭外調解機制。有人交往的地方就有矛盾的產生，但是矛盾產生了未必一定要到法庭上解決。通過基層調解組織解決矛盾，也是實現司法和諧的重要組成部分。特別是家庭內部糾紛、小額經濟糾紛，完全可以通過基層自治組織來協調解決。筆者曾遇到這樣的案子：當事人因為300元的欠款而到法院打官司。這無形中增加了法院的司法成本，浪費了司法資源。目前，我國各地基本建立了村（居委會）、鎮（街道）調解委員會。調解委員會的組成人員多是具有豐富基層工作經驗的法律從業者，對地方社會狀況、人員構成以及風俗習慣等都非常熟悉，具有解決矛盾糾紛的明顯優勢。因此，發揮基層調解委員會的作用是實現庭外調解的重要環節。作為法院系統，應該從立案的環節就加強庭外調解意識，對標的小、情節簡單的經濟案件以及家庭糾紛矛盾糾紛案件，要積極引導、協調居住地調解組織予以解決。
六、司法和諧在具體審判領域中的要求
司法和諧，是對司法活動效果的理想化的追求。但是仔細探究起來，它在民事、刑事和行政審判領域又有不同的具體要求。落實司法和諧，必須結合各審判領域的不同特點來進行。
在民事審判中，司法和諧具有更加典型的意義。首先在于民事糾紛中有相當部分發生在熟人之間，某種糾紛的解決除了維護當事人當前的利益以外，還可能影響到他們以后的社區關系。簡單判斷熟人案件可能很簡單，但是能否對他們以后的人際關系、社區關系產生積極影響，也就是達到前面提到的“案結事了人和”的效果，就要考驗法官的審判功力了。對婚姻、家庭、鄰里糾紛案件，當事人眾多、社會矛盾容易激化的案件，證據形不成優勢、事實難以查清的案件，法律、政策規定不明確的案件，要注意充分運用調解方法加以解決。要發揮人民調解、仲裁調解、行政部門調解等矛盾調處機制的作用，充分發揮案件人和律師的積極作用，把司法調解與多元化糾紛調處機制有機結合，發揚司法民主作風，貫徹司法民主原則。
在行政審判領域，司法和諧的特殊意義在于如何處理好民與官的關系。民告官案件的根源很復雜，但是直接原因在于政府行政行為存在不同程度的欠缺。現行法律賦予法院的對于行政行為的審判權主要在于對其合法性的判斷，相當部分的自由裁量名義下行政行為不屬于法院的審判對象。那么，通過引入司法和諧的理念，似乎可以賦予法院這樣的功能：對存在欠缺的行為，在民與官之間進行居間協調，達成民與官之間的溝通和諒解。
[論文摘要]我國構建恢復性司法制度符合刑法謙抑性的基本要求，也是更好地保障被害人、犯罪人權利的現實需要；恢復性司法制度的構建有傳統的“和”文化和現行刑事立法中的調解、和解、賠償、賠禮道歉的立法理念及相關制度的支撐；漸趨成熟的市民社會孕育的社會主體的自愿、平等參與意識和大量的非政府組織、社會工作者為這一制度的建構奠定了堅實的組織機構和人員基礎。
恢復性司法發端于上世紀70年代，“恢復性司法”一詞最早由美國學者巴內特提出。2004年4月，聯合國預防犯罪和刑事司法委員會第十一屆會議通過的《關于在刑事事項中采用恢復性司法方案的基本原則》的決議草案中將恢復性司法定義為：采用恢復性程序尋求實現恢復性結果的任何方案。實踐表明，恢復性司法在滿足被害人、犯罪人和社區的需要上獲得了多方共贏的結果，有利于預防犯罪，維護社會秩序的穩定，降低再犯幾率，減少司法成本，提高司法效率，這是傳統的刑事司法模式無法比擬的。當前，世界刑事司法出現了非犯罪化、非刑罰、輕緩化的趨勢，我國接受這一嶄新的司法理念構建具有自身特色的恢復性司法制度，不僅順應了這一刑事司法潮流，而且具有深厚的制度構建基礎。
一、構建我國恢復性司法制度的法理基礎——刑法謙抑性
“刑法謙抑性”這一術語是從上世紀末經由日本刑法學理論逐步導人中國刑法學者的視野。對于刑法謙抑性蘊涵的理解，不同的學者有不同的見解。日本學者平野龍一認為：“即使刑法侵害或威脅了他人的生活利益，也不是必須直接動用刑法。可能的話，采用其他社會統治手段才是理想的。可以說，只有在其他社會統治手段不充分，或者其他統治手段(如私刑)過于強烈。有代之以刑罰的必要時，才可以動用刑法。這叫刑法的補充性或謙抑性。”陳興良教授認為“刑法的謙抑性，是指立法者應當力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰(而用其他刑罰替代措施)，獲取最大的社會效益——有效預防和控制犯罪”。
雖然學者們對刑法謙抑性的表述不一致，但觸及到謙抑性的本質大致是相同的，即限制處罰范圍，降低處罰程度，對某些較輕的犯罪行為盡可能避免適用刑罰的方式處罰，做到非刑罰化；即使用刑罰的方式進行處罰也應盡可能輕緩化，用較輕的刑罰達到刑罰的目的。恢復性司法實現其價值取向的進路和方法恰恰契合了刑罰的謙抑性。恢復性司法通過在加害人與被害人之間建立協商對話這種非刑罰的機制，促使加害人通過反省悔改，真誠道歉，賠償歸還和社區服務取得被害人和社區的諒解，修復受損的社會關系，從而解決犯罪后的問題。恢復性司法的這種實現方式和途徑正是對刑法謙抑性內含的非刑罰化、刑罰的輕緩化、人道主義的最好詮釋。
二、構建我國恢復性司法制度的傳統文化基礎
我國傳統文化中有著非常豐富的關于融合、和諧、和睦、至和的思想。我國傳統的儒家文化視和諧為一種至高的理想來追求，認為和諧是事物存在的根據，是宇宙之至善，如強調人與自然要做到“天人合一”。儒家將“和”作為解決紛爭的基點和最終歸宿，認為和諧是事物矛盾發展的最終歸宿。正如張載在《正蒙·太和篇》中說：“氣本之虛則湛，本無形，感而生，則聚而有象。有象斯有對，對必反其為；有反斯有伍，伍必和而解。”在這種“和合”文化的價值取向下，儒家思想將訴訟視為一種消極的社會現象，追求一種“無訟”的理想境界。正如孔子曰：“聽訟，吾猶人也。必也使無訟乎。”(《論語·顏淵》)在這樣一種無訟價值理念支配下，“息訟”、“勸訟”便成了中國古代司法官員普遍采用的解決糾紛、平息爭斗的方法和手段，也就是盡可能用說服教育的方式來調解糾紛雙方的爭議，使雙方對各自提出的主張和理由進行反思，最后達成一致，而盡量避免采用對雙方都有約束力的裁判來解決糾紛。這種“息訟”、“勸訟”的目標就是采取一種溫和的方式來解決爭議，消解當事方的誤會、矛盾和仇恨，以此促進人與人之間的和諧與團結，維護社會秩序的穩定。
恢復性司法的價值目標與我國傳統的儒家文化所強調的和諧觀念是一致的。恢復性司法改變了傳統的單純由國家追訴犯罪的刑事司法模式，從某種意義上講是將追究犯罪的權利讓渡給被害人和社區，強調犯罪人、被害人和社區之間的對話和協調，通過調解、和解、協商的方式解決問題。通過這種方式既撫慰了受害人的創傷，彌補了損失，平息受害人心中的怨氣和仇恨，又使得犯罪人能通過自己負責任的行為贏得受害人和社區的諒解，重新融入社區，從而修復被損的社會關系，維護社區的安寧，積極營造穩定和諧的社會關系。
因此，恢復性司法的理念和我國傳統的“和”文化是一致的，在現代刑事司法體系中構筑我國的恢復性司法制度有著深厚的歷史文化基礎。
三、構建我國恢復性司法制度的法律制度基礎
恢復性司法雖然是一種新的刑事司法模式，而且在各國刑事司法實踐中運作時間不長，但這種以恢復、補償為目的的刑事司法，在我國現行的法律體系中并不是一片空白的。應該說，從法律制度層面上講，我們有著較為豐富的恢復性司法的“本土資源”。
(一)有關告訴才處理的犯罪和其他自訴犯罪及其處理程序的規定(自訴案件的刑事調解和和解)。《刑事訴訟法》第17條規定，人民法院對自訴案件，可以進行調解，自訴人在宣告判決前，可以同被告人自行和解或撤回自訴。第170條第三項規定的案件不適用調解；最高人民法院關于執行《刑事訴訟法》若干問題的解釋(試行)197條規定，人民法院對告訴才處理和被害人有證據證明的輕微刑事案件，在查明事實、分清是非的基礎上可以進行調解。自訴人在宣告判決前可以同被告人自行和解或者撤回自訴。第200條規定，調解應當在自愿、合法，不損害國家、集體和其他公民利益的前提下進行。調解達成協議的，人民法院應當制作刑事自訴案件調解書，由審判人員和書記員署名，并加蓋人民法院印章。調解書經雙方當事人簽收后即發生法律效力。調解沒有達成協議或調解書簽收前當事人一方反悔的，人民法院應當進行判決。
(二)刑事附帶民事訴訟的立法規定。《刑事訴訟法》第77條規定，被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。如果是國家財產、集體財產遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟。最高人民法院司法解釋第84條規定，人民法院受理刑事案件后，可以告知因犯罪行為遭受物質損失的被害人(公民、法人和其他組織)、已死亡被害人的近親屬、無行為能力或限制行為能力被害人的法定人、有權提起附帶民事訴訟。第97條規定，審理附帶民事訴訟案件，除人民檢察院提起的以外，可以調解，調解應當在自愿合法的基礎上進行。經調解達成協議的，審判人員應當及時制作調解書。調解書經雙方當事人簽收后即發生法律效力。
(三)對于特定犯罪采用非刑罰方式的立法規定。《刑法》第37條，對于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據案件的不同情況，予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。
上述刑事法律中規定的調解、和解、賠償、賠禮道歉等內容與恢復性司法的理念和方式是一致的，都是以切實維護犯罪人、被害人和社區利益，以維護社會秩序的穩定為目的的。
(四)人民調解制度的立法規定。《民事訴訟法》第16條規定：“人民調解委員會是在基層人民政府和基層人民法院指導下，調解民間糾紛的群眾性組織。人民調解委員會依照法律規定，根據自愿原則進行調解。當事人對調解達成的協議應當履行；不愿調解、調解不成或反悔的。可以向人民法院。”可見，人民調解，是指在人民調解委員會的主持下，以國家的法律、法規規章、政策和社會公德為依據，對民間糾紛當事人進行說服教育，規勸疏導，促進糾紛當事人互諒互讓，平等協商，從而自愿達成協議，消除紛爭的一種群眾性自治活動。2002年頒布的《最高人民法院關于審理涉及人民調解協議的民事案件的若干規定》和《人民調解工作若干規定》對人民調解制度作了更為細致的規定。
在我國，人民調解制度是一種司法輔助制度，與司法審判和仲裁制度一道成為民眾解決糾紛的主要方式之一，具有群眾性、民主性的特點，它通過人民群眾自己選舉出來的調解組織，專門調解民間糾紛，協助政府化解社會矛盾，增進人民內部團結，維護社會穩定。恢復性司法的理念和方式與人民調解制度有著許多相似之處，人民調解組織和人民調解員隊伍為構筑我國的恢復性司法模式奠定堅實的組織和人員基礎。
四、被害人、犯罪人權利保障的現實需求基礎
(一)被害人權利保障的需要。注重人權保護是當今世界各國立法共同關注的問題，我國刑事立法和司法實踐把關注的目光集中在犯罪行為人身上，被害人的地位和權利被忽略了，存在被邊緣化的問題。概括起來講，在被害人權利保護方面主要存在以下幾個問題：
1、立法上的缺陷
(1)現行的刑事立法未賦予公訴案件被害人的上訴權。我國《刑事訴訟法》180條規定，被告人、自訴人和他們的法定人，不服地方各級人民法院第一審的判決，有權用書面或者口頭形式向上一級人民法院上訴。被告人的辯護人和近親屬，經被告人同意，可以提出上訴。附帶民事訴訟的當事人和他們的法定人可以對地方各級人民法院第一審的判決、裁定中的附帶民事訴訟部分，提出上訴。182條規定：“被害人及其法定人不服地方各級人民法院第一審的判決的，自收到判決書后五日以內，有權請求人民檢察院提出抗訴。”由此可見，公訴案件中的被害人不服第一審判決只能請求人民檢察院抗訴，無疑是對被害人的追訴權的限制，不利于其權利的保護。
(2)被害人委托人權限受到諸多限制。我國刑事訴訟法雖然規定了被害人有權委托訴訟人，但訴訟人的許多權利，如對證人發問的權利，發表意見權以及申請新的證人到庭、調取新的物證、申請重新鑒定或勘驗的權利的行使有很大的局限性，與被告人的辯護人的權限不對等、不均衡。
(3)被害人的知情權被嚴重忽視。在刑事訴訟中，對不批準逮捕、撤銷的案件，對一審裁判不抗訴以及減刑、假釋等決定或裁定沒有告知或送達被害人的規定，被害人無從得知涉及到自身的那部分程序進展情況，因此，被害人發表意見權往往難以實現。
2、司法實踐中存在的問題。我國刑事訴訟法中雖然有附帶民事訴訟的規定，但往往由于被告人自身經濟困難無法給予被害人足額賠償。在司法實踐中，司法人員也通常將犯罪人的經濟狀況作為是否給予被害人賠償以及賠償數額大小的重要依據。如果罪犯沒有賠償能力或者沒有足夠的賠償能力，即使被害人遭受嚴重侵害，也不可能獲得全額賠償。
此外，被害人在刑事訴訟中作為當事人享有的各種訴訟權利由于司法人員觀念、素質的差異而得不到足夠的重視，尤其是對被害人財產權利的保護不夠。
在現有的刑事司法模式下被告人承擔的是一種抽象責任，被害人并沒有從犯罪人被處罰中獲得實質的利益，其心靈的創傷無法得到撫慰，其遭受的損失也因現行法律對其權利救濟的規定不完善而無法彌補。對犯罪的恐懼以及由于犯罪行為導致被害人陷入生活困難的境況嚴重困擾著被害人。而恢復性司法能夠通過對話、協商這種恢復性程序讓犯罪人承擔具體的責任，使被害人能獲得心靈上的慰藉，消除恐懼感，并能從中獲得實質性利益，使因犯罪造成的損害得到實質性的彌補。
(二)犯罪人權利保障的需要。在現有的刑事司法模式下，法律為犯罪人的權利保護設置諸多的程序和途徑。雖然這些保護措施仍未達到盡善盡美的境地，但足見對犯罪人權利的重視。但由于現行司法模式固有的缺陷，使得這一保護犯罪人權利的初衷并未真正實現。因為現行司法模式仍強調犯罪人承擔責任的主要方式是刑罰，而刑罰關注的是將來可能的危險性，對犯罪行為產生的根源和犯罪人的內心世界的探索顯然不夠。這就不利于對犯罪人進行有的放矢的改造，也并沒有消除犯罪的根源，犯罪人雖然以接受刑罰的方式承擔了刑事責任，但其靈魂并未以一種有效的方式被觸動，因而再犯罪率依然較高。加之現代刑罰結構中仍然以監禁刑為主。犯罪人長期生活在一個與外界社會隔離的世界，缺少與外界的交流溝通，面對這樣一個日新月異發展著的社會，犯罪人出獄后很難適應，無論是生活還是再就業工作都存在相當大的難度，回歸社會的難度很大，這就成為了重新犯罪的誘因，導致再犯罪率居高不下。
此外，犯罪標簽理論認為將罪犯判刑入獄是最深刻的標簽化過程。“機構可能將犯罪人從身體和心理上與社會隔離開來，會割斷犯罪人與學校、工作、家庭和其他支持性影響的聯系，會增加向他們牢固地打上犯罪人烙印的可能性。”引發“罪犯監獄化與罪犯再社會化”、“封閉的監獄與開放的社會”的矛盾，換言之，給行為人貼上“犯罪的標簽”會使得行為人產生一種消極認同，認為自己反正是犯罪的人，就很容易沿著這種認同的軌道走下去，從而加大犯罪人回歸社會的難度和再犯的幾率。
由此可見，如果犯罪人因犯罪接受了刑罰之后又導致重新犯罪，這并不是對其權利的一種真正保護。這是現行刑事司法模式固有的缺陷所導致的，而恢復性司法恰好可以克服和避免這一弊端。恢復性司法通過調解、協商、對話交流機制探索犯罪的根源，使犯罪人真心悔悟，從而消除犯罪的潛在因素，避免犯罪人因與社會的長期隔離而消除和削減標簽效應，消除犯罪人再社會化的障礙，形成訴前和解結案、審判中和解量刑、執行中的社區矯正等多元化的犯罪處理模式，從而使犯罪人易于回歸社會、融入社區，降低其再犯罪幾率。這是對犯罪人權利的一種真正有效的關注。
五、構建恢復性司法制度的組織機構和人員基礎
摘要：羈押關涉公民的人身自由權，世界各國都時逮捕之后的審前羈押予以嚴格規制，主要體現為設置了時審前羈押的司法審查制度。獨立、公正的審前羈押主體、司法審查的正當程序性、犯罪嫌疑人享有基本的訴訟權利等是該制度的主要內涵。我國的審前羈押司法審查制度有待進一步完善。
一、引言
審前羈押是指在刑事訴訟中有關國家機關對犯罪嫌疑人在法庭審判前剝奪其人身自由，于特定場所予以關押的一項強制措施。從廣義上講，羈押既包括逮捕這一強制行為，也包括逮捕之后的關押。論文百事通狹義上講，僅指后者，它具有職權性、特定性、預防性和時限性等特征。現代各國為保障刑事訴訟的順利進行，防止犯罪嫌疑人逃跑、偽造或毀滅證據、報復證人以及繼續對社會實施侵害，均對審前羈押作了詳備的法律規定。然而，基于國家權力的有限性及其運行的正當性的基本理念，基于制度下公民基本權利和自由不受任意侵犯等民主、法治的價值觀，現代各國均將審前羈押制度的重心放在防止濫用權力和保障公民自由上，除了對羈押的實體性條件進行明確規定外，對羈押程序也作了嚴格的規制，其中對審前羈押的司法審查乃是整個羈押制度的核心。司法審查中的主體、司法審查的正當性程序、犯罪嫌疑人享有的基本訴訟權利等方面的設計是否合理是司法審查制度是否公正的關鍵。
二、審前羈押司法審查制度的比較法考察
在西方主要國家，逮捕是迫使犯罪嫌疑人到案的刑事強制措施，逮捕與羈押相互獨立，它不是逮捕的必然延伸。逮捕后是否應羈押犯罪嫌疑人應當受到司法官員的司法審查，此謂審前羈押的司法審查。由于法律文化、訴訟模式、訴訟價值觀等方面的差異，兩大法系國家在司法官員、司法審查內容、犯罪嫌疑人在司法審查中的訴訟權利等方面各具特色，即使屬同一法系的國家在這些方面也不完全一致。
在美國，無論是聯邦警察還是各州的警察將犯罪嫌疑人逮捕后，都必須無必要延誤地將被逮捕人帶至離警察局最近的聯邦治安法官或州地方法官面前，由后者傳訊犯罪嫌疑人出庭，這就是美國刑事訴訟中的第一次出庭。這次出庭由警察、犯罪嫌疑人及其辯護律師共同參加，以抗辯的方式進行，法官所要進行的工作是：告知被逮捕人的權利，如保持沉默和接受律師幫助的權利；對逮捕所要求的合理根據進行審查；決定實施羈押或者釋放被逮捕人或決定保釋。盡管“無不必要延誤”的確切含義不甚明了，但是如果超過六個小時仍未將被逮捕人解送至法官前接受詢問，是考慮被告人認罪交待是否自愿的一個重要因素。
英國刑事訴訟對審前羈押的法律規制非常嚴格。偵查警察在逮捕犯罪嫌疑人后，必須將后者交給羈押警察看管，警察只能短時間地拘留嫌疑人的人身自由，一般為36小時。時間屆滿后，如果認為有必要繼續羈押，警察必須向治安法院提出申請。在控辯雙方的共同參與下，治安法官舉行專門的聽審對羈押申請進行審查。在聽審中，治安法官應當告知犯罪嫌疑人享有沉默權、律師幫助權等訴訟權利，并且親自聽取犯罪嫌疑人及其律師的意見，審查逮捕是否存在合理的根據，控辯雙方相互就是否羈押問題進行對席辯論，然后由治安法官做出是否實施審前羈押的裁決。
法國《刑事訴訟法》規定，警察應當“不延誤地”將被逮捕的犯罪嫌疑人送交逮捕令所指定的看守所，并在拘禁該人24小時內，將其移交簽發逮捕令的預審法官接受訊問。預審法官訊問嫌疑人的審查程序采用言詞形式。在審查程序中，嫌疑人享有律師幫助權等訴訟權利。在控辯雙方辯論以及聽取被審查人的陳述后，由預審法官做出是否羈押的裁斷。可見，預審法官的主要職能是追訴犯罪，行使偵查權；同時，他還決定審前是否羈押，即行使司法權。鑒于預審法官在訴訟職能上存在不可克服的沖突和矛盾及過于強大的權力，法國于200()年6月15日頒布的法律修改了《刑事訴訟法》，設置了“自由與羈押法官”，其目的是限制預審法官相對過大的權力，對先行羈押這一強制措施實行雙重監督，進一步保障當事人的人身自由權利。先行羈押措施一般是在預審法官和自由與羈押法官均同意的情況下，才能實施。法國做出上述修改后，審前羈押的司法審查更有利于保護犯罪嫌疑人的人身自由權，也更能體現程序正義價值。
與英美不同，德國法中有一種法官先行簽發羈押命令的制度。一般說來，對那些具備法定羈押理由的嫌疑人，經檢察官申請，偵查法官可以不經過逮捕程序而直接簽發書面的羈押命令。當然，在法定特殊情況下，如果法官無法與檢察官及時進行聯系，并且延遲簽發就會造成危險的，法官也可以依職權主動簽發逮捕令。羈押命令是警察、檢察官對嫌疑人實施逮捕的司法授權書。它必須載明被捕者的情況、被指控的犯罪行為以及行為的時間、地點、犯罪行為的法定要件及相應的刑法條款，還要說明能夠證實行為犯罪嫌疑和逮捕理由的事實。司法警察在執行逮捕(不論是依據羈押命令實施逮捕還是暫時逮捕)之后，必須毫不遲延地將被捕的嫌疑人提交給管轄案件的法官。這種提交嫌疑人的行為最遲不得超過逮捕后的第二天結束之時。具有客觀方面的原因，屆時無法向逮捕地的地方法院法官提交的，警察也可以向最近的地方法院法官提交嫌疑人，最遲不得超過逮捕后的第二天。對于被提交的嫌疑人，法官應當毫不遲延地進行訊問，至遲不得超過提交后的第二天。訊問時，法官須告知嫌疑人有關的訴訟權利，給予嫌疑人提出辯解的機會，并且就是否繼續羈押問題作出決定。但在訊問時，警察和檢察官均不在場。一般來說，法官經過審查，發現羈押的理由仍然存在的，會繼續維持羈押命令，但要告知嫌疑人提起抗告或其他法律救濟的權利。相反，如果發現羈押無正當理由或者羈押的理由已經變得不復存在的，法官會立即撤銷羈押命令，將嫌疑人予以釋放。德國的偵查法官除了接受控方的申請實施司法審查之外，有時“不告也理”，依職權主動審查審前羈押的合法性。
在采用混合型訴訟模式的意大利刑事訴訟中，警察在逮捕犯罪嫌疑人之后，應當盡快將其交給檢察官。檢察官經過審查，如果認為不符合條件的，應立即釋放，符合條件應當逮捕的必須在24小時內交給有管轄權的預審法官，由其在48小時內做出裁決。同樣是混合式模式的日本采取了逮捕與羈押相分離的制度，在刑事訴訟中建立了針對審前羈押的司法審查制度。警察在逮捕犯罪嫌疑人之后應解送給檢察官，在后者審查之后的72小時內，嫌疑人必須被帶至法官面前。如果犯罪嫌疑人是由檢察官逮捕的，后者應在48小時之內交給法官審查。法官在審查時單獨訊問嫌疑人，告知其訴訟權利，并決定是否實施審前羈押，警察、檢察官都不到場。
在英美法系國家，負責審查逮捕的合法性和決定是否實施審前羈押的官員是法官。法官在控方提出申請的前提下，通過抗辯式的聽審程序決定羈押問題，法官不僅要審查控方的指控，還必須親自聽取犯罪嫌疑人的意見。英美法系國家的刑事訴訟注重正當程序，它們認為限制和剝奪犯罪嫌人的人身自由必須由處于中立、公正地位的法官進行裁斷，并且應給予犯罪嫌疑人申辯和質疑的機會，因此審前羈押的審查程序是公開的、控辯對抗式的；另外，犯罪嫌疑人還應享有一系列的訴訟權利，如沉默權、律師幫助權等。大陸法系國家雖然在訴訟模式、法律文化等方面與英美法系國家差別較大，但基于制衡偵查權和保護人權的考慮，多數國家將逮捕后是否實施審前羈押的問題交給預審法官或者偵查法官裁斷。在傳統上，法國的預審法官的獨立性和公正性不足，但經過改革之后，自由與羈押法官的獨立性和公正性有了基本的保障，后者更多地承擔了決定審前羈押的職責。法、德兩國的審前羈押司法審查程序與英美法系國家漸漸趨近。混合式訴訟模式國家的審前羈押主體也是法官，審查程序也更多地采用了控辯對抗。但是德國和日本的審查程序顯然體現了職權主義的色彩，因為它們的審查程序保留了法官的訊問制度，而且程序的對抗性不如英美法系國家。
近些年來，我國學界只對法德等幾個代表性的大陸法系國家的刑事訴訟制度介紹頗多，而對其他大陸法系國家，如瑞士、保加利亞等國的審前羈押立法和實踐則涉及甚少。從歐洲人權法院的判例來看，并非所有大陸法系國家的審前羈押司法審查都由法官決定。以1979年的theSchiesserv.Switzerland一案為例，[4]該案申訴人Schiesser因為盜竊罪而被追訴，根據瑞士刑事訴訟法，決定審前羈押問題的是地區檢察官，Schiesser指控瑞士因其地區檢察官不是公約第5條第3款規定的“由法律授權行使司法權的官員”并同時提供了以下兩項理由：其一，地區檢察官在某些案件中充當公訴人；其二，地區檢察官從屬于檢察長(院)，而后者又從屬于司法部和蘇黎世州政府。①而且在刑事案件中，地區檢察官有權在獨任法官和地區法院審理輕微罪和輕罪案件中作為公訴人出庭，在高等法院和上訴法院由檢察長履行公訴之職。地區檢察官啟動偵查和實施偵查應受到檢察長的監督，檢察長有權對前者發出指令并要求其告知每一重罪。司法部和蘇黎世州政府可以要求檢察長提交啟動和實施刑事訴訟程序的報告和對后者發出特別指示。但司法實踐表明檢察長已經有30年沒有對地區檢察官在個案中做出的羈押發出過指令。該案的檢察官獨立地作出了審前羈押決定，也沒有參與該案的后續程序。因此，歐洲人權法院在裁決中認為，該案中地區檢察官在其權限內作為偵查機構介人訴訟，并獨立地考慮是否指控和羈押申訴人Schiesser，前者沒有行使人的職權，即既沒有也沒有在審判中代表機構出庭，因此他沒有同時行使偵查權和權。地區檢察官是在檢察長沒有予以幫助或者監督的情況下獨自聽審了申訴人，既然沒有受到外界的影響也沒有和其他機構商量，那么地區檢察官顯然是根據法律的授權獨立行使司法權的。這就說明，檢察官并非天然就不能決定審前羈押問題，如果做出審前羈押決定的檢察官不參與案件的等后續程序，而且在做出審前羈押裁決時沒有受到其上級的非法干預，那么該檢察官就是相當于具有獨立性和公正性的法官。
如此看來，由法官或者中立而公正的檢察官決定審前羈押是當今世界認同的兩種主體。一些有關刑事訴訟的地區性公約和國際公約也反映了這點。如歐洲議會于1950年11月4日在羅馬簽署的《歐洲保護人權與基本自由公約》(又稱《歐洲人權公約》)第5條第3款規定，依照本條第1款C項的規定而被逮捕獲拘留的任何人應當立即送交法官或其他被法律授權行使司法權的官員，并應有權在合理的時間內受審或在審判前釋放；釋放必須以擔保出庭受審為條件。1966年12月16日由聯合國大會通過《公民權利和政治權利國際公約》規定，受到刑事指控的被羈押者應當及時地帶到法官面前或其他被授權行使司法權的官員面前，被羈押者有權啟動法律程序，向司法機關對羈押的合法性提出異議，經司法機關審查，如果認為羈押是非法的，被羈押者應釋放。這兩個公約中所指的其他被法律授權行使司法權的官員應當包含了檢察官。另外，司法審查程序應當符合正當程序理念、犯罪嫌疑人享有基本的訴訟權利已成為審前羈押司法審查制度的主要內容。
三、我國審前羈押司法審查制度的現狀與完善
根據我國刑事訴訟法，拘留意味著14天到37天的短期羈押，決定拘留的機關是偵查機關，包括公安機關和檢察機關。偵查機關是追訴犯罪的機關，由偵查人員自行決定拘留問題顯然違背了刑事訴訟的基本原理。在我國，逮捕與羈押一體，羈押是逮捕的邏輯延伸，逮捕所依據的理由往往成為羈押被告人的理由。羈押也無需法院批準，法院不介人審前羈押。在我國，絕大多數的逮捕是由負責追訴的人民檢察院批準或者決定的，一方面，法律未賦予被追訴人在人民檢察院做出批準逮捕決定時在場陳述自己意見的機會與權利，另一方面，人民檢察院作為公訴機關天然帶有追訴傾向，這種傾向難以保證其站在客觀、公正的立場上做出逮捕決定。閻在押人對羈押決定不服，只能向采取或批準羈押措施的公安機關或檢察院提出申請，但無權向法院提出申請。檢察官在審查是否逮捕時，往往以警察的書面指控為依據，檢察官并不聽取犯罪嫌疑人關于審前羈押問題的意見和質疑，在書面審查的基礎上就做出裁決。而且我國刑事訴訟法并未禁止審查羈押合法性的檢察官在和審判程序中承擔之職。由此可見，我國刑事訴訟中的審前羈押官員不具有獨立地位。由于犯罪嫌疑人法律素養普遍較低，他們中的很多人又請不起律師，加之我國的法律援助制度還不十分健全，刑事訴訟法沒有規定請不起律師的犯罪嫌疑人在偵查階段享有免費的律師幫助權，這樣，犯罪嫌疑人只能孤獨地面對檢察官僅在書面審查的基礎上做出的審前羈押決定。因此，從理論上說，我國逮捕后的司法審查僅僅是單向的行政性審查，不具備刑事訴訟的三方訴訟結構，與正當程序理念尚有一定的差距。
關鍵詞:司法審查法的安定
一、引言
在關于司法審查的觀點爭論中，存在這樣一個哲理性的問題，即在民主社會里它是否是可取的或能爭辯的制度。盡管“結果相關說”的論點是定論，但我們總是不可避免地堅持“程序相關說”。正如沃爾德倫認為的那樣，”建立在權利之上的司法審查是不適合理性的民主社會的，民主社會的主要問題不在于它們的立法機構功能失調，而在于其成員不認權利。
盡管我們堅持認為司法審查制度在一個民主國家沒有合法性，但依然深信法倫談到的多種否定觀點是有價值的。雖然在一個民主政體中有各種各樣的制度可以發揮有益的作用，但是沒有任何理由表明司法審查制度，作為當前的政體組成部分，應當成為其一。因此，持續不斷的承諾民主提供了更“堅實要義”(hardcore)的和令人信服的案件(cases)質疑司法審查。
二、民主、哲學與法
首先，筆者認為在天賦民主的社會，不僅有一個適宜的政治治理模式，而且有一個廣泛開展社會生活的深遠理想。從這個意義上講，片面的自我只是半心半意的民主主義者。雖然可以通過論述民主體制以表明堅守對民主的承諾，作為只有一個完整政治一攬子計劃的一部分，但是，正如沃爾德倫所言，這將導致眾多介入意見僅儀停留在它理應無條件地接受“一種重視負責任的商討和政治平等的民主文化”之上。
當然，民主有多種狀態和程度。它的核心要旨是趨于調整公權力和行政職權以符合社會成員的意志和要求。它的最強烈要旨被認為是，民主遠遠超過了正式投票過程中的人民選擇和政治權力分配。雖然堅定的民主主義者關注人民生活的真正質量，但是較之孤立追求某種難以得到的美好生活，他們更關注的是提供良好生活。
這種不信任延伸到哲學家、智者、或專家那里，他們也許會主張，對于一系列客觀價值和真理，民主社會必須遵守;利用一系列客觀價值和真理，民主能被訓練有素。這種深刻的民主觀承認，沒有任何一套權利授予的或切實實踐的民主將永遠是道德規范的至上者。在一定程度上，人民為自己決定什么才是最適合他們的民主。與此相反，如果對這種可能性持樂觀態度，有關道德真理或權利內容的合理分歧在一個相對可靠的理論方法中將能夠得到解決。⑤即使沃爾德倫承認，這種分歧可能是”無法解決的、實際的政治目的”，⑥但是在一個高度民主的國家，這種可能無論多么微小，若被打折扣，則毫無根據;他或者承認這種事實的存在，或者承認專家們(如法官和法學家)，可能享有一些特權利用該可能。道德規范的權威是在民主交流中被優化的，而不是在其他地方被優化;與法律程序和合法決定程序相比，道德規范合法性沒有獨立的或至高的標準。需要特別強調的是，沒有可以援引的或訴諸的超民主方法，沒有比社會自身的常規契約具有更高的道德規范權威的超民主方法，這些社會自身的常規契約通過民主基石和當前的社會思潮表現出來。道德觀除了在不斷爭論和公開質詢中得到認同之外，不會結束探討或者定位真理。
因此，對于堅定的民主主義者來說，撇開政治或社會領域，道德規范進步或契約是不能形成的。我們根本不需要假定客觀的道德規范事實存在著。道德規范支持的或抗辯的理由將不是把現存的價值變為抽象和難以捉摸的道德真理，而是本身就是一種社會實踐，這種社會實踐為自己的民主發展尚未擁有或不需要外部權力。沒有任何事實型的問題在民主范圍內是完全獨立的爭辯;政治道德規范的根基在于內部而不在于外部，也不在于規范的爭辯。因此，不存在形而上學的權力能夠優于意愿良好者參與的民主社會，參與者們聚首一堂，并決定在難滿足意愿的情況下什么是最令人滿意的事情:”沒有神意，沒有真實，沒有什么優于一個自由民族的共識，沒有二審(上訴)法院的終裁高于民主共識。”固而，考慮到認識論的可能性，從一個民主社會自我努力到采取公平、公正的行為，享有權利”是某種單獨的過程，任何人不得背叛民主質詢、民主辯論和民主行事的精神。:
在短期的司法對策上，建議最高人民法院通過司法解釋明確規定：在對買假索賠案件的審理中，不限定消費者購買產品的數量，如果被告不能舉出證據證明產品的不合格已經依法成立的檢驗機構做出檢驗結果，并證明原告是在得到這一檢驗結果后才購買該產品的，那么就應當將原告認定為消費者，適用《消法》第四十九條規定進行裁判。這樣，便可既符合《消法》的立法目的，又不違背現行《消法》第四十九條的具體規定。
“知假買假”者應不應當受到《消費者權益保護法》（以下稱《消法》）的保護？這個問題已經爭論了好多年了。但專家及大眾對這一問題始終不能形成大體上的共識。而且，長期的爭論，卻既沒有推動相關的立法，也沒有解決司法上在這一問題上的困惑和不統一。與此相關的，連年媒體曝光、3·15喊打，又沒有遏制住假貨的泛濫。我想這與我們在對知假買假及假貨長期泛濫現象的認識上，較少從系統觀點考慮有關。
根據系統科學原理，某一方面的社會生活失控，是整體的法律系統的子系統不科學、不完備、排列組合不合理，以致法律系統的調整這方面社會生活的功能太弱造成的。我們知道：知假買假是與假貨泛濫相伴生的，沒有假貨泛濫的長期存在，就不會有人以打假為職業去知假買假。而假貨的長期泛濫，根源在于立法，即我們制定的法律，作為一個系統，在控制產品質量方面的功能太弱了。所以，討論知假買假者應不應當受到《消法》的保護問題，不能不先討論假貨的長期泛濫問題，只討論前者不討論后者是舍本逐末；而討論假貨的長期泛濫問題，則必須首先找出這一現象長期存在的立法根源；找到了假貨長期泛濫的立法根源，遏制假貨泛濫，以至消除知假買假的問題也就迎刃而解了。
一、假貨長期泛濫的立法根源。
假貨充斥市場且達到長期泛濫的程度，已給社會造成了相當大的危害。這種局面的形成，在社會經濟轉型時期當然有著極其復雜的社會原因。然而，根本的原因在于我們的立法存在以下兩個方面的問題。
㈠對產品質量做出特別規定的法律在科學性方面存在的問題。
法律的科學性，是指法律規范表現客觀事物規律的性能。這些客觀規律不僅包括法律調整對象的內在規律，也包括法律規范本身固有的規律。立法者只有遵循這些客觀規律，將這些規律表現在法律當中，所制定并施行的法律才有可能實現立法者預期的目的。完全違背客觀規律的法律，在實施中將成為一紙空文；部分違背客觀規律的法律，則必定降低它在調整社會生活的功能。
我國對產品質量做出特別規定的法律，主要是《產品質量法》（以下稱《質量法》）和《消法》中的部分規定。在這兩個法律中，有兩種主要的法律規范的設置不科學：
1．對鼓勵消費者與制假、售假行為作斗爭的法律規范設置得不科學。如果絕大多數消費者都能主動地起來與制假、售假行為作斗爭，以維護自己的權益，那么假貨泛濫的狀況就不可能長期存在。可見，鼓勵消費者與制假、售假者作斗爭的法律規范，在對產品質量問題做出特別規定的法律中應占有特別重要的位置。我國鼓勵消費者與制假、售假行為作斗爭的法律規范，規定在《消法》第四十九條中。但正是由于這條法律規定的不科學，才使得它在、施行后并沒有對消費者真正起到鼓勵作用。
《消法》第四十九條規定：“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍。”僅就關于“提供商品”方面的規定而言，從立法者的主觀意圖來看，如果經營者出售了假冒偽劣產品給消費者，他就至少要按該產品價款的一倍增加賠償消費者的損失，從而既懲罰了經營者，也鼓勵了消費者向違法的經營者作斗爭。但是，立法者忽略了一個基本事實，即：絕大多數消費者所購買的消費品，價款額度并不是很大。對于價款在近萬元以上的假冒偽劣產品來說，增加賠償額為該產品價款的一倍，確實是對購買者索賠行為的一種鼓勵、對經營者違法行為的一種懲戒。而對于價款在十元、百元乃至千元以下的假冒偽劣產品，消費者購買后，則需再投入大量的時間、精力和金錢，歷盡交涉、請律師、、開庭、執行等多番周折，才有可能得到不過十元、百元或千元以下的增加賠償額。從成本考慮，絕大多數消費者選擇的，只能是放棄索取增加賠償額的權利。試想：如果我們在一定距離之外買了一件價款為幾元錢的假冒偽劣產品，與其再返回與經營者交涉多討回幾元錢，倒不如認倒霉更為理智；如果我們買了一件價款為十幾元、幾十元、幾百元甚至幾千元以下的假冒偽劣產品，當經營者答應退貨返款時，我們一般不會選擇再通過訴訟追索數額為價款一倍的增加賠償額。“為一元錢打官司”是特例，我們永遠不能指望通過宣傳，讓絕大多數人都能為幾元錢提訟。
從經營者一方考慮，當他經營的假冒偽劣產品價格額度較小時，他事先就知道絕大多數購買者會自認倒霉，不會返回來找他要求退貨返款，要求退貨返款的只是個別人，在抵賴不過時，一般情況下，退款就是了，利益大于風險；即使有人，他增加賠償的產品價款一倍的額度，比起他經營該產品所賺的利潤的額度來微乎其微，充其量，他不再經營這種產品而改為經營其他假冒偽劣產品罷了，利益仍然大于風險。而其他假冒偽劣產品的經營者，更不會從經過訴訟多賠了價款一倍的案例中受到絲毫的警示。
假貨屢禁不絕，概緣于此。
在經濟活動中，人們不會為較小利益付出較大的成本，也不會因較小的風險而放棄對較大利益的追求。這是一條不以立法者的意志為轉移的客觀規律。《消法》第四十九條的規定因沒有反映這條規律而失去了科學性，故在實踐中沒有象立法者所預期的那樣，產生鼓勵消費者與制假、售假者作斗爭和懲戒制假、售假者的功效。
為了使《消法》第四十九條的規定具有科學性，也即符合上述客觀規律，我們應將該條規定后面增加一句，變成“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍，但最低不低于國家上年度城鎮居民90日的人均可支配收入。”（根據國家統計局的《2000年國民經濟和社會發展統計公報》，2000年度的城鎮居民90日的人均可支配收入為1,544元。）為違法經營者設定的這種有參照標準的財產壓力，是能夠與經營者制假、售假行為所造成的社會危害后果相適應、相抵消的。這便可以使消費者選擇與違法經營者作斗爭后，能夠得到大于成本的利益，從而真正得到鼓勵，也可以使經營者制售假冒偽劣產品的風險大大高于其因此得到的利益。可以想見，這樣的法律施行之后，人人都可以成為“打假英雄”，真可說是“造成了陷假貨于滅頂之災的大海”。到那時，假貨恐怕就成了稀世之物，人們想買都買不到了。
2．對約束產品質量控制機關及其工作人員行為的法律規范設置得不科學。杜絕假貨，使消費者權益得到有效的保護，產品質量控制機關（包括各級產品質量監管部門、各級政府和其他有關的國家機關）的作用是關鍵性的。它們享有控制產品質量的權力，也對國家承擔著控制產品質量的義務。這些機關及其工作人員如果不履行其對國家應盡的控制產品質量的義務，對社會造成危害將會更大。因此，對產品質量控制機關及其工作人員，光進行思想教育作用不大，還應當將這些機關及其工作人員的產品質量控制行為置于法律的調整之下，用法律規范加以約束。
在我國，約束國家機關及其工作人員職務行為的法律不是沒有，但歷來都失之于不全面、不具體和制裁不力。我國社會長期存在的執法不嚴現象，根源就在于此。作為特別法，《質量法》在第九條第二款規定：“各級人民政府和其他國家機關有包庇、放縱產品生產、銷售中違反本法規定的行為的，依法追究其主要負責人的法律責任。”但這些主要負責人承擔什么具體的“法律責任”呢？在該法的第五章“罰則”部分沒有具體規定；對產品質量控制機關不履行《質量法》規定的其他義務的行為（例如致使轄區內假貨泛濫的行為）應如何處理？《質量法》沒有規定。第六十五條雖然規定了有關產品質量控制機關工作人員的部分違法行為的具體標準，但規定的制裁卻只是“依法給予行政處分，構成犯罪的，依法追究刑事責任”。這種籠統的規定，不過是在重復其他法律的有關規定，沒有任何特別之處。而《質量法》第六十八條和《消法》第五十三條，雖然對有關產品質量控制機關工作人員的“、、”等行為作出了規定，但這些規定并無違法行為的具體標準，而其規定的制裁，也與《質量法》第六十五條的規定一樣，不過是在重復其他法律的有關規定：“給予行政處分”，“構成犯罪的，依法追究刑事責任”。
從上述立法情況可以看出，《質量法》和《消法》在約束產品質量控制機關及其工作人員行為方面，存在著三點缺陷：第一，設定的行為標準不全面；第二，，設定的行為標準不具體；第三，沒有具體設定由誰對違法行為人施加多大的人身或財產方面的壓力（制裁）。拋開第一點不談，僅就第二、第三點來說，上述法律規定就是違背了法律規范本身所固有的規律的：法律規范所設定的行為標準要明確具體，所設定的人身或財產方面的壓力（制裁）要正好與違法行為所帶來的社會危害后果相抵消，不能過大也不能過小，否則，法律規范所調整的社會生活就不能朝著立法者所預期的方向發展。
《質量法》和《消法》由于違背了上述法律規范本身所固有的規律，自它們公布施行以來，我國社會實際生活中就出現了這樣奇怪的現象：一方面是假貨到處泛濫，另一方面，人們又不能依據法律確信有關轄區內產品質量控制機關首長們構成了的違法行為，不知道有人依法應當對此承擔什么具體的行政責任或者刑事責任；每年3·15，媒體直接打假，各地各主要的產品質量控制機關的工作人員們也都紛紛登臺亮相，面對舉報的大量制假、售假的違法活動，他們卻象勇士、功臣一般，沒有絲毫的愧疚。至于產品質量控制機關及其工作人員其他的不履行控制義務的行為，現行法律當然就更是無奈了。既然法律不能控制產品質量的控制者，那么，產品質量處于失控狀態、社會實際生活中假貨長期泛濫也就是理所當然的了。
為了使約束產品質量控制機關及其工作人員行為的法律規范具有科學性，就應當遵循法律本身所固有的規律，在《質量法》和《消法》中明確規定出各產品質量控制機關（其法律責任由該機關的首長承擔）及其工作人員不履行控制義務的全面的、具體的行為標準，具體規定出分別達到什么標準給予警告、記過、記大過、降級、撤職、開除的行政處分，達到什么標準構成犯罪，給予刑事處罰。這樣才有可能發揮出法律在控制產品質量方面的功效。
㈡對產品質量做出特別規定的法律與其他法律在協調性方面存在的問題。
任何一部法律，只有在其他法律的協調、配合下才能發揮應有的功效；任何一部法律的功效，實際上也是該社會系統中法律系統整體功效的表現。《質量法》和《消法》要最大限度地發揮它們在控制產品質量方面的功效，也必須要與其他相關法律相協調、相配合，在法律系統的整體中發揮功效。但是，我國的《質量法》和《消法》至少在兩個重要方面，缺少其他法律的協調和配合。
1．沒有完善的追究產品質量控制機關及其工作人員責任的程序法律相協調、相配合。上面說到《質量法》和《消法》對約束產品質量控制機關及其工作人員的法律規范設置得不科學。但這只是問題的一個方面。假如這個問題已經解決：經過法律的修改，《質量法》和《消法》都明確規定了產品質量控制機關及其工作人員不履行控制義務行為的具體標準，也明確規定了達到不同標準的行為應當受到的適當的壓力，那么，由誰、通過什么程序來追究他們應當承擔的法律責任呢？還是缺少相關的法律來協調、配合。
根據現行《行政監察法》，產品質量控制機關工作人員違反“行政紀律”的，由監察機關等追究其行政責任；根據現行《刑事訴訟法》，產品質量控制機關工作人員構成犯罪的，由檢察機關、審判機關通過刑事訴訟程序追究他的刑事責任。但是，產品質量控制機關及其工作人員不履行控制義務行為的直接受害人，是購買、使用了假冒偽劣產品的消費者或其他人，然而卻沒有哪部法律規定，這些人可以象提起行政訴訟那樣，直接啟動追究違法的產品質量控制機關及其工作人員法律責任的程序；也沒有哪部法律規定，監察機關、檢察機關及其工作人員不履行法定職責的具體標準和違法人應受到的具體的壓力；更沒有哪部法律規定，受害人可以直接啟動追究違法的監察機關、檢察機關工作人員法律責任的程序。所以，我國現行的追究產品質量控制機關及其工作人員法律責任的程序法律，至少是極不完善的。
2．沒有公益訴訟方面的法律相協調、相配合。《質量法》第五章中規定了生產、銷售假冒偽劣產品者應當受到的行政處罰，《消法》第七章中也規定了經營者損害消費者權益應當受到的行政處罰。《消法》第六條第一、第二款還明文規定：“保護消費者的合法權益是全社會的共同責任。國家鼓勵、支持一切組織和個人對損害消費者合法權益的行為進行社會監督。”但是，由于我國沒有公益訴訟方面的法律，面對普遍存在的制假、售假行為。當受害者不提訟、專門的產品質量控制機關不嚴格履行控制義務的情況下，其他人作為與該案無利害關系的人，則既無法對違法者經營者提起民事訴訟，也無法通過法定程序追究違法經營者的行政責任或刑事責任。這樣，《質量法》和《消法》中規定的對違法經營者的懲罰就無法徹底施行，“國家鼓勵、支持一切組織和個人對損害消費者合法權益的行為進行社會監督”，就成了一句空話。
多年來，由于沒有完善的追究產品質量控制機關及其工作人員責任的程序法律和公益訴訟方面的法律相協調、相配合，《質量法》和《消法》幾乎就發揮不了多大的功效。一方面，我們到處可以看到假貨長期泛濫，另一方面，我們卻看不到有誰曾經追究過產品質量控制機關及其工作人員未能嚴格履行控制義務的行政責任或是刑事責任。當產品質量控制機關不履行控制產品質量的義務卻無須承擔任何責任的時候，當人們不能依據法律規定的程序“路見不平，拔刀相助”，并能得到獎賞的時候，假貨的長期泛濫就是不可避免的了。
因此，為了發揮對產品質量進行特別控制的法律的功效，還應當注重法律整體的協調性。完善追究產品質量控制機關及其工作人員責任的程序法律，以使產品質量控制機關及其工作人員不嚴格履行控制義務的行為真正能夠得到追究；盡快制定有關公益訴訟方面的法律，為一切組織和個人提供一個同制假、售假行為作斗爭的有效途徑。有了這兩個方面的法律與特別法相協調、相配合，就不愁假貨泛濫得不到遏制。
二、知假買假行為的司法對策。
通過改善對產品質量做出特別規定的法律的科學性和法律整體的協調性，徹底改變假貨長期泛濫的局面應當說是不成問題的。可是，從立法建議的提出，到制定、修改后的法律頒布施行，再到基本上杜絕假貨，畢竟不是一蹴而就的，這甚至有賴于整個法系統的完備，需要相當長的一段期間。而現實生活中的“打假”卻不能等待，知假買假等實踐中發生的問題更無法回避。在現行《消法》修改之前，對知假買假索賠者適不適用《消法》第四十九條規定的問題，應當盡快拿出司法對策。
本人以為，對這一問題制定司法對策，應從以下三個方面來考慮：
㈠從立法目的考慮。《消法》第一條規定：“為保護消費者的合法權益，維護社會經濟秩序，促進社會主義市場經濟健康發展，制定本法。”《消法》的立法目的在這里規定得非常明確。這樣，在司法中遇到知假買假索賠的案件需要做出裁判時，就應當首先考慮：究竟是適用《消法》第四十九條更符合《消法》的立法目的，還是不適用《消法》四十九條更符合《消法》的立法目的？顯而易見，還是適用《消法》第四十九條更符合《消法》的立法目的。因此，在法律的解釋和適用上，至少應當向購買者傾斜，在被告沒有舉出充足的證據證明購買者是為生產需要之前，先把購買者視為消費者。
㈡從對法定的消費者概念解釋的邏輯性考慮。《消法》第二條規定：“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法保護。”這里的“為生活消費需要”，不應局限在“為自己生活消費需要”上，還應當包括“贈與他人、為他人生活消費需要”等其他非生產性需要。例如某人買了一些消費品送給親友使用，如果認為購買者不是消費者、不能按《消法》規定索賠，只有購買者的親友才是消費者，才能按《消法》規定索賠，這在邏輯上是說不通的。因為這種理解縮小了“為生活消費需要”的范圍，縮小了消費者概念的外延。所以，不能以購買者購買消費品數量過多、不是為了自己生活消費需要為由，把這些人排除在消費者的范圍之外。
㈢從舉證責任角度考慮。在買假索賠案件的審理中，在原被告之間的爭議集中到原告購買產品的動機是不是“為生活消費需要”，以證明原告是不是消費者、受不受《消法》保護的時候，就發生了由誰對此承擔舉證責任的問題。當然，被告提供的產品是假冒偽劣產品這時已是既成事實。那么，是由制假或售假即被告承擔舉證責任呢？還是由購買者即原告承擔舉證責任呢？
《消法》第五條的規定：“國家保護消費者的合法權益不受侵害。國家采取措施，保障消費者依法行使權利，維護消費者的合法權益。”根據這一規定的精神，只要原告確實是購買了可用于生活消費的產品，就應推定其是出于生活消費需要的動機，只有被告提出充足的證據證明購買者是出于其他動機時，才可認定原告不是消費者。因此，法院應選擇由制假或售假的被告承擔舉證責任，以防其隨便以原告不是消費者為由逃避責任。法院不應選擇由作為假貨購買者的原告承擔舉證責任，以使消費者的權益受到特別保護。
那么，被告對原告購買產品的動機不是為生活消費需要而是為索賠的主張進行舉證，需要達到什么樣的證明程度呢？
首先，僅舉證證明原告疑假買假是不夠的。當原告確實是疑假買假時，他們的心理狀態可能有兩種：一種是為了索賠，另一種卻真的是為了生活消費需要，在懷疑猶豫中購買了假產品。所以，證明了原告是疑假買假，并不等于證明了原告購買產品一定是為了索賠、不是為了生活消費需要。
其次，僅舉證證明原告在購買產品時自己判斷產品為假也是不夠的。有的假冒偽劣產品，消費者從外觀上就能判斷該產品是假的。這種情況下，一方面不能因為一般消費者能夠從外觀上做出判斷，就斷定原告也一定將該產品判斷為假產品了，他完全可能因一時疏忽并沒有做出這種判斷；另一方面，不能因為原告根據該產品外觀做出了產品為假的判斷，就斷定原告購買這一產品一定不是為了生活消費需要。他完全可能真的是為了生活消費需要，明知產品外觀是假的，但因為相信產品的內在質量不會有大的問題而購買該產品。所以，舉證證明產品外觀為假，并不能證明原告購買該產品不是為了生活消費需要。
產品的內在質量，一般消費者是不能做出準確判斷的，這應當以依法成立的產品檢驗機構的檢驗結果為準。因此，只要原告沒有得到依法成立的檢驗機構認定該產品為假的檢驗結果，即使被告舉證證明原告購買產品時已經將產品判斷為假，那也排除不了這種“知假買假”仍然是“疑假買假”。如上所述，“疑假買假”并不能證明購買者不是為了生活消費需要。
最后，僅舉證證明原告以前曾經有過知假買假索賠的行為也是不夠的。以前曾經有知假買假索賠的行為，證明不了此次購買被告的產品不是為了生活消費需要。
因此，被告主張原告購買產品的動機只是為索賠，其舉證必須要達到這樣的證明程度：依法成立的產品檢驗機構已經做出了認定該產品為假的檢驗結果、原告是在得到該檢驗結果后才購買的該產品。
從2002年起，我國開始實施“國家司法考試”，將原有的法律資格考試、初任法官資格考試和初任檢察官資格考試合而為一，形成統一的司法職業資格考試。“三合一”模式的國家司法考試無疑在法律職業體系的統一、法律職業人才的選拔等方面發揮了積極的作用。但是，隨著這一制度的推行，其對高校法學教育的負面影響也日益顯現出來。本文對此進行初步的分析，并提出克服其消極作用的一些建議。
一、司法考試對法學教育的不利影響
首先，從國家司法考試的整體結果來看，這一制度將動搖法學教育在高等教育體系中的優勢地位。與一般的應用技能型專業相比，法學教育在世界各國都呈現出不同程度的精英化特點。由于法律專業畢業生從事法官、檢察官、律師等職業的可能性較大，他們或者能獲得受人尊敬的社會地位，或者擁有令人羨慕的經濟收入，在任何社會里，這兩個優勢對眾多的學子來說都具有極大的吸引力，從而使得法學專業備受推寵，歷年高考持續升溫，大部分高校的法學專業分數線都居高不下，因而法學教育在高等教育中始終占有較高地位。但是國家司法考試制度的出臺，大大增加了從事法律職業的難度。幾年來，國家司法考試以其極低的通過率被稱為“中國第一考”，2002年全國平均通過率為6.68%，2003年為8.75%，2004年為11.22%，2005年稍有提高為14.39%，整體上通過率低得驚人。這就意味著莘莘學子千辛萬苦通過高考、學完大學課程后，還要通過更為殘酷的司法考試競爭才能從事法律職業。而每年司法考試的通過率極低，過關人數十分有限，必然會導致相當高比例的法學本科生和研究生不能從事法律職業，先期投入的學業成本得不到相應的回報，這一現象是任何法律專業學生都不愿面對的。因此，國家司法考試這一法律職業就業的高難度附加條件，確實令人望而生畏，一定程度上會動搖學子們報考法律專業的信念，勢必導致選擇法律專業的人數逐漸減少，法律專業也將由過去的“熱門專業”變為“冷門專業”。這將不可避免地從整體上對法學教育產生負面影響和沖擊，顯然是不利于法學教育的發展的。其次，國家司法考試將影響法學教育的教學內容。在我國法學教育中，各高校教學的內容有所不同，有的高校還有看家的特色課程和見長課程，不同專業方向的教學側重點也各有特色，這種“百花齊放”的局面對我國的法學教育來說是一件幸事。然而，由于國家司法考試即將變成法學教育的“試金石”，司法考試通過率過低，很難說一個高校的法學教育是成功的，學生理論水平再高也無濟于事。從目前司法考試的考查內容來看，其重點仍是刑法、民法、刑事訴訟法、民事訴訟法、行政法與行政訴訟法等常設課程，所占分值比例較大，而其他課程所占分值較少，有的只占一兩分。以成敗論英雄的實際現狀迫使各高校減少、放棄特色課程，轉而圍繞司法考試的考點來安排教學內容，甚至把司法考試教材作為法學本科教科書，如此缺乏特色的教學內容將會使法學教育淪為平庸的“工匠式”的培訓。再次，國家司法考試將影響法學教育的教育方式和教學方法。司法考試的一個特點是考查的范圍廣、內容細、難度相對不大，考點為法學基礎知識，不能反映考生的理論功底。在過去的法學教育中，一些高校擅長于進行理論研究，關注于提高學生的學術素養，豐富學生的法學思想，夯實學生的理論功底。這種教學模式對提升法學教育的層次具有積極的作用，但是它卻不能適應司法考試的需要，不少法學本科生經過系統的四年專業學習仍不能通過司法考試，而一些非法律專業的考生憑借幾本司法考試教材，經過幾個月短暫的沖刺卻能通過考試，這對法學教育來說真是莫大的諷刺。司法考試的現狀促使相當一部分高校的法學院系在司法考試的“指揮棒”下把精力集中于如何使學生通過考試關，教師的授課重點也轉移到司法考試內容，教學方法逐漸向題海戰術轉移，放棄理論素養的培養。這種教學方式培養出來的學生多是機械型、記憶型的，而非學術型、思想型的，這是一種非常令人擔憂的不良趨勢。總之，國家司法考試的作用日益類似于高考對中學教育的“指揮棒”作用，整個法學教育體系越來越以司法考試為中心來進行運轉。長此以往，積重難返，高校法學教育將會變成第二個應試教育侵占的領地。這一局面的出現，無疑是我國法學教育的誤區。超級秘書網
二、司法考試制度的改進
雖然國家司法考試制度對高校法學教育的負面影響將隨著時間的推移而加深，但是也不能因噎廢食，廢除這一制度，因此只有改進國家司法考試。我們認為，可以從以下幾個方面對其消極影響進行矯治與糾正。第一，應該大幅度地提高司法考試的通過率，使得半數或者多數法學專業的畢業生能夠過關，取得從事法律職業的資格。在當今世界，采用統一司法資格考試的國家，其通過率都比較高。例如美國的律師考試通過率就相當高，各州的通過率相差不大。以科羅拉多州為例，該州法律考試由州最高法院組織，每年舉行兩次，一次考試的通過率在75%左右。我國的司法考試也應當大幅度地提高通過率，一方面能夠鼓勵更多的優秀考生報考法學專業；另一方面，大多數學生都能通過司法考試的事實，會激勵法學專業的學生加強自身法學綜合素質的培養，而不是將關注點局限于司法考試，從而消解司法考試的“指揮棒”作用。第二，應當限制參加國家司法考試的報考資格，原則上只有法學專業文憑的獲得者才能參加司法考試。在美國，如果要參加律師資格考試和當律師，必須是法學院的畢業生，而法學院畢業生全部為本科后教育，即至少是取得相當于我國的法學研究生學歷的人。在我國，具有本科以上的學歷的人，無論其所學的專業是什么，都可以參加司法考試。因此很多從事法律職業的人，可以沒有經過任何法學教育，這樣的人也許能夠通過考試，但其法律意識，更重要的是，在法律考試中難以體現的民主、自由、獨立、人權意識就難以具備。司法是一種非常靈活、變化無窮的活動，“徒法不足以自行”，靠背書取得法律執業資格的人，難有很好的法律素養。因此，規定只有法學院校的畢業生才能參加司法考試是有必要的。目前，我國共有423所高校有法律院系，占全國1700多所高校的1/4。在校法科學生36萬多人，占所有高校在校生人數的5%。在這樣規模已經較大的法律教育背景之下，規定只有取得法律文憑的人才能具有參加司法考試的資格，已經完全具備了條件。第三，改革和完善司法考試的試題內容及方式。從世界各國司法考試的內容來看，一般由三部分組成，一是客觀題考試內容（MBE），二是法律寫作考試（CEE），三是法律實務考試（MPT），其中主觀題和開卷考試占了主要的比重。我國司法考試是典型的應試型考試，考試方式是書面、閉卷、一次性的，采用的題型包括客觀題和主觀題兩大類，四張試卷中，前三張均采用客觀題，占總分的75%，最后一卷采用主觀題，占總分的25%。總的來說統一司法考試還是以客觀題為主的應試型的考試。在我國每年司法考試試題中，出現要求考生熟記幾千個法條等死記硬背的內容，并且以偏題、怪題作為拉出差距的手段，誘導考生鉆研答題技巧，而真正的法學素養卻根本無法在考試中得到檢驗和反映。出題的方式常常使受過正常法學教育的人反而難以通過考試，違背了考試應當選拔具有法律素養的人的初衷。司法考試應當反映司法工作應當具備的能力，所以應當將主觀題的內容至少增加到50%左右，同時對主觀題的考查本方式采用可以參考法規的開卷考試。第四，承擔法學教育重任的高校法學院系必須明確辦學宗旨，防止法學教育目標、教育計劃、教育方式等圍著司法考試打轉，避免降低法學教育的層次和品格。法學教育應該是相對意義上的精英教育，重在培養從業者的法律思維理性，形成法律職業者特有的公正、公開、公平的法律意識以及良好的法律技能技巧。這種教育使命決不是應試教育能夠完成的。國家司法考試作為一種資格考試，只是從事法律職業的基本條件之一，絕不應當成為法學教育的中心和指揮棒。所以，高等學校的法學院系應當認識到法學教育的特殊使命，著重培養學生的法學素養，提升整個民族的法學理論水平和法律意識。在日常教學和考核中，應當盡量避免以司法考試為標準，降低其對高校法學教育的負面影響。
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1999年6月18日最高人民法院通過的《關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》第2條規定：“個人為進行違法犯罪活動而設立的公司、企業、事業單位實施犯罪的，或者公司、企業、事業單位設立后，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處。”
此司法解釋以設立單位的目的是否進行違法犯罪，或者以單位的主要活動是否實施違法犯罪作為區分單位犯罪與自然人犯罪的標準。但是對“以犯罪為主要活動”的認定標準又沒有作出明確規定，使得在司法實踐中存在很多不一致的做法。單位是民法上所擬制的權利義務主體，其社會活動是由作為其組成人員的自然人實施的，其自身不可能實施所謂單位犯罪行為。但是作為單位組成人員的自然人，一方面是單位組成人員，受制于單位意志；另一方面又是具有自己獨立思想的個人，他可以影響單位意志并作為獨立于單位的社會關系主體的身份出現，獨立處理自己的事務。作為單位組成人員的這種雙重身份決定了他的業務行為既可能是單位行為，也可能是他個人行為。因此，以設立單位的目的是否進行違法犯罪，或者以單位的主要活動是否實施違法犯罪作為區分單位犯罪與自然人犯罪的標準，不具有可操作性。
二、“情節嚴重”的認定
2002年7月8日最高人民檢察院通過的《關于單位有關人員組織實施盜竊行為如何適用法律問題的批復》：“單位有關人員為謀取單位利益組織實施盜竊行為，情節嚴重的，應當依照刑法第264條的規定以盜竊罪追究直接責任人員的刑事責任。”《批復》對單位盜竊只規定情節嚴重的，應當盜竊罪追究直接責任人員的刑事責任。至于情節嚴重的標準是什么、情節嚴重究竟應對應盜竊罪哪一個量刑檔次，《批復》未予明確。
對“情節嚴重”問題的認定，理論界主要存在兩種觀點。一種觀點認為：“上述《批復》可以看作為單位有關人員組織實施盜竊行為按照個人盜竊處理的成立條件，而不是現行《刑法》第264條中的第二個量刑幅度的條件意義上的量刑情節。其具體內容，一般來說，應當是指實施盜竊犯罪數額巨大、影響惡劣、社會危害嚴重等情形。”另一種觀點認為：“《批復》規定單位盜竊情節嚴重才追究個人的刑事責任，那么，情節嚴重應當是單位盜竊的起刑點，應當適用刑法第264條規定的三年以下有期徒刑。至于情節嚴重的具體認定，盜竊罪應當是一個主要參考標準。單位盜竊追究刑事責任，畢竟是《批復》作擴張解釋的產物，因而，在刑罰適用上應當嚴格控制，不能完全對應個人盜竊犯罪的量刑檔次。否則，明顯是違反了罪行相當的原則。在具體操作中，可考慮設兩個量刑檔次，即情節嚴重，在三年有期徒刑量刑；情節特別嚴重的，在三年以上有期徒刑量刑。”
依據刑事司法實踐中對單位犯罪中的自然人的處罰，采取了相當寬大的政策。上述“情節嚴重”可以看做為單位有關人員組織實施盜竊行為按照個人盜竊處理的成立條件。然而，對此做法的合理性，理論上存在兩種不同的觀點：一種觀點認為，法律面前人人平等，單位與自然人應適用相同的定罪與量刑標準。另一種認為，單位犯罪的定罪與量刑標準應高于自然人犯罪。根據我國現行《刑法》第264條的規定，自然人盜竊公私財物，數額較大或者多數盜竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。其中的嚴重情節是對自然人量刑的加重情節。然而，《批復》中卻規定，單位有關人員為謀取單位利益組織實施盜竊行為，情節嚴重的，應當依照刑法第264條的規定以盜竊罪追究直接責任人員的刑事責任。在這兒，情節嚴重卻是單位犯盜竊罪，追究直接責任人員的前提。那么，單位實施盜竊行為，追究直接責任人員刑事責任中的情節嚴重應當對應自然人盜竊中的哪一個量刑幅度呢？司法解釋并沒有給出明確的規定，從而既引起了理論界對此問題的爭議，也使得司法實踐中的具體做法不一。
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