時(shí)間：2022-04-12 14:30:06
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇?jiǎng)趧?dòng)法，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
《勞動(dòng)法》（《中華人民共和國勞動(dòng)法》）于1994年頒布，其性質(zhì)為“部門法”，主要內(nèi)容為保護(hù)勞動(dòng)者合法利益。由于我國市場經(jīng)濟(jì)體制發(fā)展的速度較快，帶動(dòng)經(jīng)濟(jì)的多元化以及分極化發(fā)展，于是勞動(dòng)關(guān)系也由過去的單一關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)在的復(fù)雜關(guān)系，就我國目前勞動(dòng)關(guān)系的整體情況來看，勞動(dòng)者與用人單位之間存在著交叉性、復(fù)雜性以及多樣性的特點(diǎn)。勞動(dòng)關(guān)系是《勞動(dòng)法》建立的主要依據(jù)，在修改與完善的過程之中，也應(yīng)以勞動(dòng)關(guān)系為主要依據(jù)，根據(jù)勞動(dòng)關(guān)系來對《勞動(dòng)法》進(jìn)行修改與完善，擴(kuò)大適用勞動(dòng)關(guān)系的范圍從而實(shí)現(xiàn)《勞動(dòng)法》體系的對勞動(dòng)者以及用人單位的全面保障。首先，《勞動(dòng)法》適用范圍的擴(kuò)大對于勞動(dòng)者合法權(quán)益的維護(hù)具有重要的推動(dòng)意義。《勞動(dòng)法》規(guī)定的適用對象一般為中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)（用人單位）與勞動(dòng)者，也就是說，勞動(dòng)者只要與用人單位建立受到《勞動(dòng)法》保護(hù)的勞動(dòng)合同，就能夠在《勞動(dòng)法》保護(hù)的范圍之內(nèi)，《勞動(dòng)法》可保障勞動(dòng)者的合法權(quán)益不受侵害，而《勞動(dòng)法》適用范圍擴(kuò)大，則會(huì)使更多沒有簽訂勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者也受到保護(hù)，能夠維護(hù)更多勞動(dòng)者的合法權(quán)益。其次，擴(kuò)大《勞動(dòng)法》適用范圍還可將法院審判和勞動(dòng)仲裁相融合，減少法院審判和勞動(dòng)仲裁之間存在的矛盾，幫助法院快速進(jìn)行法院審判，并提升勞動(dòng)仲裁的效率和準(zhǔn)確率。再者，擴(kuò)大《勞動(dòng)法》的適用范圍能夠幫助行政法規(guī)順利執(zhí)行。例如，勞動(dòng)者在工作期間受到職業(yè)傷害，應(yīng)將其視為工傷，并由用人單位給予一次性賠償，并給予保險(xiǎn)待遇，若員工為了國家利益而受到傷害，同樣應(yīng)以工傷論，并將受傷的勞動(dòng)者納入保險(xiǎn)范圍，保障勞動(dòng)者的權(quán)益，避免勞動(dòng)者失去應(yīng)得的賠償和保護(hù)。在這樣的情況之下，條理清晰的《勞動(dòng)法》能夠最大程度低保障勞動(dòng)者權(quán)益，幫助行政法規(guī)順利地執(zhí)行，加強(qiáng)行政法規(guī)執(zhí)行的力度。
二、擴(kuò)大《勞動(dòng)法》適用范圍存在的問題
（一）《勞動(dòng)法》規(guī)章制度的法律效力問題
《勞動(dòng)法》之中的規(guī)章制度基本為行政解釋，行政解釋在一定程度上增加了我國《勞動(dòng)法》對適用對象的靈活性。在缺乏具體法律解釋以及司法解釋的情況之下，適用《勞動(dòng)法》進(jìn)行行政解釋也可以使勞動(dòng)者受到應(yīng)有的法律保護(hù)。但是由于行政解釋的效力大多低于司法解釋以及法律解釋，《勞動(dòng)法》中的部分規(guī)章制度就會(huì)缺乏說服力，從而降低《勞動(dòng)法》的效力。一些社會(huì)團(tuán)體、國家機(jī)關(guān)以及事業(yè)組織雖然符合《勞動(dòng)法》中的適用規(guī)定，但是卻不按照《勞動(dòng)法》中的法規(guī)進(jìn)行執(zhí)行，所以，在這些社會(huì)團(tuán)體、國家機(jī)關(guān)以及事業(yè)組織之中就會(huì)存在一些沒有經(jīng)過勞動(dòng)合同訂立的勞動(dòng)關(guān)系者，那么這部分勞動(dòng)關(guān)系者就不會(huì)受到法律的保護(hù)，在發(fā)生法律糾紛事件的情況下，無法保障自身的合法權(quán)益。
（二）事業(yè)單位的人事案件存在爭議
我國的經(jīng)濟(jì)體制較為特殊，為社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制，所以，事業(yè)單位的人事制度也存在一定的特殊性。一些人事單位中的勞動(dòng)關(guān)系與《勞動(dòng)法》中的條款不適應(yīng)，造成了事業(yè)單位勞動(dòng)者無法保障，因此，只能另外設(shè)立《公務(wù)員法》，來補(bǔ)充《勞動(dòng)法》內(nèi)容。事業(yè)單位出現(xiàn)的人事爭議一般需要遵循《認(rèn)識爭議處理暫行規(guī)定》（簡稱《規(guī)定》）。《規(guī)定》中要求，事業(yè)單位中出現(xiàn)的人事爭議一般要與“一裁終局”的方式進(jìn)行仲裁，并且不要求人事單位嚴(yán)格按照制度執(zhí)行，在沒有硬性要求的情況之下，事業(yè)單位的人事案件通常會(huì)存在爭議。
（三）行政法規(guī)缺乏統(tǒng)一性
由于我國的《社會(huì)保障法》不夠完善，一些例如社會(huì)保險(xiǎn)類的社會(huì)保障只能體現(xiàn)在我國的《勞動(dòng)法》之中。《勞動(dòng)法》只會(huì)對社會(huì)保障方面的內(nèi)容進(jìn)行一些具有原則性的約束，但是缺乏硬性的規(guī)定和要求，所以，導(dǎo)致《勞動(dòng)法》中的社會(huì)保障內(nèi)容部分缺乏說服力。例如，勞動(dòng)者在由失業(yè)單位繳納社會(huì)保險(xiǎn)（生育險(xiǎn)、養(yǎng)老保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)等等）后，可依法享有保險(xiǎn)政策和保險(xiǎn)待遇，從而保障勞動(dòng)者的合法權(quán)益，而其中存在的問題，失業(yè)保險(xiǎn)至針對事業(yè)單位以及企業(yè)單位中已經(jīng)繳納失業(yè)保險(xiǎn)的勞動(dòng)者，沒有繳納過失業(yè)保險(xiǎn)的勞動(dòng)者在失業(yè)之后的權(quán)益就會(huì)無法得到保障。
三、擴(kuò)大《勞動(dòng)法》適用對象的立法思考
《勞動(dòng)法》是我國勞動(dòng)者維護(hù)合法權(quán)益的重要保障，在我國勞動(dòng)關(guān)系的樞紐和維護(hù)中占據(jù)著重要的地位與作用。而就目前的情況來看，我國的《勞動(dòng)法》明顯還不夠完善，而且存在很多漏洞，無法支撐我國經(jīng)濟(jì)體制與勞動(dòng)關(guān)系的持續(xù)發(fā)展，因此，我國應(yīng)對《勞動(dòng)法》著力進(jìn)行建設(shè)，加強(qiáng)《勞動(dòng)法》的適用性，提升《勞動(dòng)法》的法律依據(jù)，并擴(kuò)大《勞動(dòng)法》的適用對象范圍，從而提升《勞動(dòng)法》的覆蓋程度，捍衛(wèi)我國勞動(dòng)者的切身利益。
（一）口頭合同合法性確立
由于各種因素的影響，在一些特殊的情況之下，勞動(dòng)者無法與用人單位簽訂勞動(dòng)合同，而是以口頭承諾的形式來完成勞動(dòng)合同，在這種情況之下，一般是不受《勞動(dòng)法》保護(hù)的。因此，《勞動(dòng)法》中應(yīng)納入口頭勞動(dòng)合同的相關(guān)保護(hù)條款。在勞動(dòng)者與用人單位達(dá)成口頭協(xié)議之后，需要將口頭勞動(dòng)合同正規(guī)化，并將口頭勞動(dòng)合同劃分為法律協(xié)議，以法律條款來約束口頭勞動(dòng)合同，從而保障沒有簽訂書面勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者的合法權(quán)益。另外，還要將勞動(dòng)者與用人單位之間的關(guān)系理清，以減少在勞動(dòng)合同方面易發(fā)生的人事糾紛案件。
（二）減少人事爭議案件
《勞動(dòng)法》中對部分人事爭議案件的處理方式較為模糊，因此，部分人事爭議案件的仲裁缺乏合理性。所以，《勞動(dòng)法》的修改與完善，以及擴(kuò)大適用范圍等工作都離不開對人事案件的處理工作的完善。對此，《勞動(dòng)法》應(yīng)做出以下改變：對適用《勞動(dòng)法》的勞動(dòng)者群體進(jìn)行改變，在事業(yè)單位中工作的勞動(dòng)者都應(yīng)享有《勞動(dòng)法》的保護(hù)，而且在發(fā)生人事糾紛時(shí)，不能利用“一裁終局”的方式對人事糾紛進(jìn)行裁決，應(yīng)對《勞動(dòng)法》中相關(guān)條款進(jìn)行改善，減少具有爭議性的勞動(dòng)條款。另外，由于事業(yè)單位屬于具有爭議性的用人單位，所以對于人事裁決就更加不能適用“一裁終局”的方式，而是應(yīng)以多次裁決的方式，對人事糾紛案件進(jìn)行充分的審理和概括，并要以捍衛(wèi)勞動(dòng)者權(quán)益為主要目的，幫助勞動(dòng)者維護(hù)利益。
（三）加強(qiáng)行政內(nèi)容和法規(guī)內(nèi)容的統(tǒng)一性
在保護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益的基礎(chǔ)之上，還應(yīng)加強(qiáng)對行政內(nèi)容和法律內(nèi)容的統(tǒng)一性，即沒有繳納社會(huì)保險(xiǎn)（生育險(xiǎn)、養(yǎng)老保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)等等）的勞動(dòng)者也應(yīng)享有保障權(quán)利，由用人單位來提供相應(yīng)的保險(xiǎn)待遇，使沒有保障的勞動(dòng)者得到與有保障勞動(dòng)者相同的權(quán)益，加強(qiáng)對未繳納社會(huì)保險(xiǎn)勞動(dòng)者的立法保護(hù)，使沒有保障的勞動(dòng)者也能享有生育保障、養(yǎng)老保障以及事業(yè)保障等等，這樣才能夠使行政內(nèi)容和法規(guī)內(nèi)容相統(tǒng)一，從而實(shí)現(xiàn)社會(huì)的和諧發(fā)展。
四、結(jié)語
一、在現(xiàn)代法的體系中，民法與勞動(dòng)法都是彼此獨(dú)立的法律部門。民法從傳統(tǒng)走來，日益實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化。盡管經(jīng)歷了“私法公法化”和“民法商法化”的洗禮和挑戰(zhàn)，但民法作為以商品經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的具有悠久歷史和深厚私法文化底蘊(yùn)的法律部門，在理論體系和制度體系上都日益成熟和完善，正以昂揚(yáng)的姿態(tài)步入21世紀(jì)。勞動(dòng)法是誕生較晚但發(fā)展較快的法律部門（注：一般認(rèn)為，勞動(dòng)法誕生于19世紀(jì)的“工廠立法”。英國1802年的《學(xué)徒健康與道德法》是世界上第一個(gè)“工廠立法”。），迄今為止，共產(chǎn)生三種類型勞動(dòng)法制度：資本主義勞動(dòng)法、社會(huì)主義勞動(dòng)法和國際勞動(dòng)法。盡管這三種類型勞動(dòng)法在歷史上并不是同時(shí)產(chǎn)生的，但現(xiàn)在卻同時(shí)并存，相互影響，共同構(gòu)成了勞動(dòng)法學(xué)的研究對象。在學(xué)術(shù)界，對于勞動(dòng)法學(xué)獨(dú)立的學(xué)科地位問題并沒有人提出疑義，但對于勞動(dòng)法獨(dú)立的部門法地位問題，還不能說已完全達(dá)成共識。有人認(rèn)為勞動(dòng)法屬于民法范疇（注：參見梁書文主編：《勞動(dòng)法及配套規(guī)定新釋新解》，人民法院出版社1997年版，第1頁。）；也有人認(rèn)為勞動(dòng)法以前全屬私法領(lǐng)域，現(xiàn)已納入公法之內(nèi)，成為經(jīng)濟(jì)法的一部分（注：轉(zhuǎn)引自王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》第2集，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第333-334頁。）。上述認(rèn)識都偏重于強(qiáng)調(diào)勞動(dòng)法的某一方面：前者更關(guān)注勞動(dòng)法的歷史淵源和勞動(dòng)契約；后者更著眼于勞動(dòng)法的現(xiàn)實(shí)狀況和勞動(dòng)基準(zhǔn)。本人認(rèn)為，科學(xué)厘定勞動(dòng)法與民法的關(guān)系，必須從歷史與現(xiàn)實(shí)兩個(gè)視角切入，同時(shí)應(yīng)將勞動(dòng)法律制度還原為一個(gè)整體來考察。從法律發(fā)展史來看，勞動(dòng)法與民法有著極為密切的淵源關(guān)系。早期的民事立法大都將勞動(dòng)合同納入民事合同范疇進(jìn)行統(tǒng)一調(diào)整。如《法國民法典》將勞動(dòng)合同歸為租賃合同范圍，稱勞動(dòng)力租賃；《德國民法典》將勞動(dòng)合同納入勞務(wù)合同關(guān)系中；《意大利民法典》則干脆將整個(gè)勞動(dòng)問題規(guī)定為獨(dú)立的一編。這樣的立法現(xiàn)象，顯然是建立在早期的勞動(dòng)關(guān)系與一般民事關(guān)系具有較大的相似性的基礎(chǔ)上的。但是隨著近代機(jī)器大工業(yè)的興起和擴(kuò)張，勞工問題日益突出，勞資關(guān)系日漸緊張，勞動(dòng)者相對于資本的弱勢地位也暴露無疑。如何協(xié)調(diào)勞動(dòng)關(guān)系，如何保護(hù)和救濟(jì)處于弱者地位的勞動(dòng)者，民法不能不尋求對策，但在保持民法品格限度內(nèi)的努力卻非常乏力。實(shí)現(xiàn)對勞動(dòng)者的法律保護(hù)，必須沖破民法理念和制度框架的束縛，尋求公共權(quán)力的積極介入。這種努力的結(jié)果導(dǎo)致大量以限制工時(shí)、確保最低工資和職業(yè)安全為基本內(nèi)容的勞動(dòng)立法的出現(xiàn)。勞動(dòng)立法逐漸脫離民法視界而獨(dú)立發(fā)展，是19世紀(jì)法律發(fā)展的重要內(nèi)容。勞動(dòng)法的獨(dú)立發(fā)展突出表現(xiàn)在，公共力量（國家）和社會(huì)力量（工會(huì)）在平衡勞資雙方力量上的作用日益合法化并得以強(qiáng)化。可以說，勞動(dòng)法發(fā)端于民法，又超越了民法，多因其規(guī)律特殊的對象而日益自成體系。對此，法國學(xué)者勒內(nèi)。達(dá)維德曾指出：“民法在我們的各類法律中起了基礎(chǔ)學(xué)科的作用，法的其他門類曾以其為模式（行政法）或?yàn)槟承╊惖年P(guān)系使之完善（勞動(dòng)法）。”（注：［法］勒內(nèi)。達(dá)維德：《當(dāng)代主要法律體系》，上海譯文出版社1984年版，第80-81頁。）勞動(dòng)法的發(fā)展史實(shí)質(zhì)就是法律不斷滿足勞動(dòng)關(guān)系特殊法律需求的歷史。勞動(dòng)法根植于民法，又超越了民法。就其通過立法確立勞動(dòng)權(quán)利義務(wù)基準(zhǔn)并求助于團(tuán)體力量以實(shí)現(xiàn)契約雙方力量平衡的努力方向，是對民法調(diào)整勞動(dòng)契約關(guān)系功能不足的一種彌補(bǔ)。正如日本學(xué)者所言：“勞動(dòng)法具有限制資本的商品支配，修正市民法契約自由的機(jī)能。”（注：［日］木下正義、小川賢一：《勞動(dòng)法》，成文堂1992年版，第10頁。）但是，借口勞動(dòng)法與民法在歷史上的淵源關(guān)系和功能上的彌補(bǔ)關(guān)系，就將勞動(dòng)法納入民法體系或者認(rèn)為勞動(dòng)法是民法的特別法（注：參見梁書文主編：《勞動(dòng)法及配套規(guī)定新釋新解》，人民法院出版社1997年版，第1頁。），進(jìn)而否定勞動(dòng)法在現(xiàn)代法律體系中的獨(dú)立地位，是無視現(xiàn)實(shí)的，也無益于勞動(dòng)法和民法的健康發(fā)展。從立法實(shí)踐來看，為了實(shí)現(xiàn)對勞動(dòng)關(guān)系進(jìn)行有效法律調(diào)整的需要，許多國家都制定了勞動(dòng)法典，即便沒有制定勞動(dòng)法典的國家，也都努力制定大量的單行勞動(dòng)立法。勞動(dòng)法獨(dú)立于民法而發(fā)展成為世界法律發(fā)展的普遍潮流。
二、民法是主體平等法，其制度基礎(chǔ)是主體法律地位平等，并以維護(hù)平等為使命。民法是商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，沒有商品經(jīng)濟(jì)就沒有民法。商品經(jīng)濟(jì)是最大的平等派，在商品交換中，雙方主體應(yīng)享有平等的法律地位，并彼此肯定和尊重對方的主體地位與利益，這是交易實(shí)現(xiàn)的前提條件。民法必須為商品交換創(chuàng)造基本條件，基于平等而維護(hù)平等是民法的理念，一切具有平等基礎(chǔ)的社會(huì)關(guān)系都可以進(jìn)入民法的視野。如果勞資關(guān)系中的雙方-勞動(dòng)力所有者和資本所有者能夠在事實(shí)上處于力量平衡的地位上，民法一直調(diào)整現(xiàn)代勞資關(guān)系也未嘗不可。但是，產(chǎn)生于機(jī)器大工業(yè)的勞資關(guān)系一開始就不是一種平等的關(guān)系，它鮮明地體現(xiàn)為資本對勞動(dòng)力的支配關(guān)系。資本的巨大的支配力量將勞動(dòng)者的獨(dú)立轉(zhuǎn)化為對資本的依附。勞動(dòng)者雖然獲得一般意義上的主體地位和人格，對自己擁有的勞動(dòng)力能夠在一定意義上予以左右，但在具體的勞資關(guān)系中，勞動(dòng)者的弱者性則突顯出來。勞動(dòng)者的弱者性主要表現(xiàn)在：其一，在勞動(dòng)力要素市場上，勞動(dòng)力的供給往往大于需求，就業(yè)機(jī)會(huì)稀缺形成“買方市場”。在“買方市場”結(jié)構(gòu)中，勞動(dòng)者之間的就業(yè)競爭加劇，勞動(dòng)者的選擇余地和談判能力都大為減弱。其二，勞資關(guān)系是一種對立統(tǒng)一的關(guān)系，勞資雙方處于利益共同體之中，但也存在著利益矛盾。資本利益是一種經(jīng)營利益，勞動(dòng)利益則為一種生存利益，二者相比，生存利益盡管更具有公理性，但在實(shí)現(xiàn)過程中卻表現(xiàn)得十分脆弱，因?yàn)橘Y本所有者可以放棄經(jīng)營利益，但勞動(dòng)力所有者卻不能放棄生存利益。在二者的抗衡與較量之中，勞動(dòng)者常常不得不做出讓步。其三，勞動(dòng)關(guān)系是一種兼有財(cái)產(chǎn)和人身雙重因素的社會(huì)關(guān)系，在這種混合關(guān)系中，勞動(dòng)者隸屬于勞動(dòng)組織（單位），必須接受單位的組織安排，居于一種單向服從的地位。勞動(dòng)者所處的弱勢地位決定，在勞動(dòng)契約訂立和履行過程中，勞動(dòng)者都較為被動(dòng)，為了生存常常不得不接受一些苛刻的勞動(dòng)條件（如低工資、高工時(shí)或惡劣的工作環(huán)境等）。勞資力量的失衡，造成一系列社會(huì)問題：人權(quán)狀況惡化，社會(huì)關(guān)系緊張，勞動(dòng)的非人道化和社會(huì)正義的喪失。對于這種勞資雙方地位的不平等、力量的失衡，國家立法必須予以正視，通過對勞動(dòng)者提供專門的法律保護(hù)以尋求勞資關(guān)系的協(xié)調(diào)。國家對于勞資關(guān)系進(jìn)行干預(yù)的合法性就在于勞資關(guān)系本身就是一種不平等的關(guān)系。因?yàn)椋霸诋?dāng)事人處于不平等的地位時(shí)，不能夠真正地說，他們之間的協(xié)議是他們意志自由交流的結(jié)果。在這種情況下，處于劣勢的一方會(huì)受到極大的壓制，就象真的受到了強(qiáng)迫一樣。為了維護(hù)這種平等，社會(huì)可以進(jìn)行干預(yù)。”（注：［美］伯納德。施瓦茨：《美國法律史》，中國政法大學(xué)出版社1990年版，第137頁、65頁、139頁、140頁、64頁。）現(xiàn)代勞動(dòng)法的保護(hù)功能主要通過三個(gè)制度層次來實(shí)現(xiàn)：第一個(gè)層次強(qiáng)調(diào)對勞動(dòng)者人身、人格和財(cái)產(chǎn)利益的維護(hù)；第二個(gè)層次是對弱者中的弱者-女職工和未成年工給予特殊之保護(hù)；第三個(gè)層次，通過特殊保護(hù)實(shí)現(xiàn)平等保護(hù)。可見，基于不平等而促進(jìn)平等是勞動(dòng)法不同于民法的部門法理念。
三、“契約自由”是合同法乃至整個(gè)私法的靈魂，在資本主義自由競爭時(shí)期，成為整個(gè)法律制度和法律文明的理論基石。民法是典型的私法，民法最充分地休現(xiàn)“契約自由”的私法精神。“契約自由”是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的本質(zhì)要求，民法作為市場經(jīng)濟(jì)的基本的法律規(guī)則，必須要肩負(fù)起弘揚(yáng)和捍衛(wèi)契約自由的重任。契約自由突出個(gè)體性、強(qiáng)調(diào)主體性、激勵(lì)創(chuàng)造性，具有巨大的人文和社會(huì)價(jià)值。但是正如英國合同法專家阿蒂亞所言：“古典的‘契約自由’概念甚至從一開始便存在著某些嚴(yán)重的缺陷。而隨著現(xiàn)代合同法的發(fā)展，這些缺陷成千倍地?cái)U(kuò)大了。……古典的‘契約自由’這一概念沒有考慮到在許多情況下，事實(shí)上存在可能迫使某人去簽定合同的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的壓力”。（注：［英］阿蒂亞：《合同法概論》，法律出版社1981年版，第8頁、10頁、2頁。）不僅如此，過分地強(qiáng)調(diào)和恪守“契約自由”的信條，不僅會(huì)引發(fā)大量的破壞競爭機(jī)制的“契約自由”濫用行為，而且會(huì)束縛政府的手腳，使公共力量無所作為。因此限制“契約自由”又成為19世紀(jì)末，特別是20世紀(jì)以來法律發(fā)展的主旋律。對此，梁慧星先生指出：“19世紀(jì)資產(chǎn)階級合同法律制度的發(fā)展主要表現(xiàn)在不斷擴(kuò)大合同自由，與此相反，逐步限制和縮小這種自由卻正是20世紀(jì)以來資產(chǎn)階級合同法律制度的重要特征。”（注：梁慧星：《中國民法經(jīng)濟(jì)法諸問題》，法律出版社1991年版，第347頁。）在這個(gè)歷史發(fā)展過程中，傳統(tǒng)的絕對主義“契約自由”觀念被相對主義“契約自由”觀念所置換，民法的個(gè)人主義本位也開始注入社會(huì)本位的因素從而實(shí)現(xiàn)自我修正。但是，限制不等于否定，修正不等于拋棄。既然是合同法，既然是民法，既然是私法，由其固有的品格所決定，“契約自由”就是立法之本，是貫穿始終的靈魂基礎(chǔ)。從我國經(jīng)濟(jì)體制改革和法制建設(shè)的實(shí)踐來看，不斷地?cái)U(kuò)充經(jīng)濟(jì)生活的自由度，減少公共權(quán)力的不當(dāng)干預(yù)，是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌的中心任務(wù)。但是，歷史的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)都告訴我們，過度的經(jīng)濟(jì)自由必然會(huì)釀成巨大的社會(huì)災(zāi)害，不僅有失經(jīng)濟(jì)公平和社會(huì)正義，也會(huì)影響和阻礙經(jīng)濟(jì)效率。因此，不論是“契約自由”，還是更廣泛意義上的經(jīng)濟(jì)自由，都必須接受社會(huì)整體利益的檢閱，受到適度的限制，使之符合秩序的要求。不難看出，我國的法制建設(shè)與西方國家法制建設(shè)呈現(xiàn)出不同的式樣：西方是先擴(kuò)充“契約自由”而后再限制“契約自由”；我國則是弘揚(yáng)“契約自由”與限制“契約自由”并舉，沒有時(shí)間上的遲滯。中國未來民法的發(fā)展，必須堅(jiān)定不移地舉起這兩面大旗。從歷史上看。公共權(quán)力在尋求限制“契約自由”的過程中，不僅促進(jìn)了民法的自我修正和發(fā)展，還在民法制度框架之外，誕生了勞動(dòng)法和經(jīng)濟(jì)法。從這個(gè)角度看，勞動(dòng)法是在勞動(dòng)關(guān)系領(lǐng)域限制“契約自由”的一個(gè)法律發(fā)展的產(chǎn)物。在限制“契約自由”的力度上，勞動(dòng)法走得更遠(yuǎn)。在勞動(dòng)契的領(lǐng)域，傳統(tǒng)的契約自由已經(jīng)在諸多方面和更大程度上受到國家和社會(huì)力量的限制。表現(xiàn)在勞動(dòng)法律制度上，國家強(qiáng)行立法與工會(huì)團(tuán)體力量并行不悖，而且這兩種力量還存在著此長彼消的互補(bǔ)關(guān)系：團(tuán)體力量強(qiáng)大，國家力量就可以相對減弱；反之，社會(huì)團(tuán)體力量尚未生成或力量不足，國家立法直接介入勞動(dòng)關(guān)系的力度就要加大。我國目前尚屬于國家力量主導(dǎo)型的勞動(dòng)法制模式，逐漸培養(yǎng)和壯大社會(huì)團(tuán)體力量，從而實(shí)現(xiàn)向社會(huì)力量主導(dǎo)型勞動(dòng)法制模式的轉(zhuǎn)變，是我國未來勞動(dòng)法制建設(shè)的發(fā)展趨勢。
四、公法與私法的劃分始于羅馬法，而后成為資產(chǎn)階級法學(xué)對法體系進(jìn)行功能劃分的基本方法。公法和私法的劃分標(biāo)準(zhǔn)并非一致，存在著利益說、主體說、性質(zhì)說等分歧。利益說認(rèn)為直接規(guī)律公法者為公法，直接規(guī)律私益者為私法；主體說認(rèn)為法律關(guān)系的一方當(dāng)事人為國家者是公法，反之是私法；性質(zhì)說認(rèn)為規(guī)律統(tǒng)制支配關(guān)系者為公法，規(guī)律平等關(guān)系者為私法。公法與私法不僅是一對概念，更是一種觀念、一種文化。私法以私欲、私利為基點(diǎn)，通過肯定和鼓勵(lì)個(gè)體追利行為而增進(jìn)社會(huì)整體利益；公法以公共利益為基點(diǎn)，為了實(shí)現(xiàn)整體利益而限制和約束個(gè)體行為。私法以“意思自治”、“契約自由”為靈魂，以鼓勵(lì)和激發(fā)主體創(chuàng)造性為特點(diǎn)，以建立權(quán)利運(yùn)行機(jī)制為使命；公法以貫徹“公共意志”和維護(hù)“公共秩序”為靈魂，以限制和約束主體行為為特點(diǎn)，以建立權(quán)力運(yùn)行機(jī)制為使命。相對而言，私法的土壤是商品經(jīng)濟(jì)，公法的根基則是民主政治，私法是關(guān)于市民社會(huì)的法，公法則是關(guān)于政治國家的法。以這些認(rèn)識為基礎(chǔ)，民法是典型的私法，而憲法、行政法和刑法都是典型的公法。但是，對于現(xiàn)代國家而言，“公”與“私”是很難截然分開的，并且隨著新的法律部門的誕生，法律門類越分越細(xì)，公法和私法的劃分不可避免地暴露出局限性。這些新誕生的法律部門以勞動(dòng)法、經(jīng)濟(jì)法和社會(huì)保障法為代表。以傳統(tǒng)的或公或私的“兩分法”，實(shí)難匡定這些法律部門。僅就勞動(dòng)法而論，在西方是沿著“私法公法化”的路線孕育成長起來的，在我國則是通過“公法私法化”的道路創(chuàng)建起來的。不論是“私法公法化”，還是“公法私法化”，都表明同一個(gè)事實(shí)：勞動(dòng)法是私法屬性和公法屬性兼而有之的新型的法律機(jī)制。面對這種法律發(fā)展的事實(shí)，法學(xué)界提出“社會(huì)法”的概念予以解說。“社會(huì)法”的概念傳達(dá)了一種觀念：從公私分野到公私兼顧是當(dāng)代社會(huì)發(fā)展和法律發(fā)展的一個(gè)趨勢。對“社會(huì)法”概念的提出，盡管還有不同的意見，“社會(huì)法”概念的內(nèi)涵和外延也都有待科學(xué)地界定，但法學(xué)適應(yīng)現(xiàn)實(shí)生活的能動(dòng)性的努力，卻值得充分予以肯定。本人站在肯定“社會(huì)法”概念的基礎(chǔ)上，認(rèn)為勞動(dòng)法、社會(huì)保障法和經(jīng)濟(jì)法都具有維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定、促進(jìn)社會(huì)公正的法律機(jī)能，它們是社會(huì)法的代表。一言以蔽之，民法是私法，勞動(dòng)法是社會(huì)法。
五、現(xiàn)代社會(huì)是一個(gè)商業(yè)社會(huì)，更是一個(gè)契約社會(huì)。從近代到現(xiàn)代，人類社會(huì)的發(fā)展，在深層次上都表現(xiàn)為“從身份到契約”的社會(huì)轉(zhuǎn)型運(yùn)動(dòng)。當(dāng)代中國的社會(huì)變革，實(shí)質(zhì)就是這樣一種社會(huì)轉(zhuǎn)型運(yùn)動(dòng)。契約是工具，是制度，更是一種文明。僅就制度層面而論，契約是私法之精華，債之王子。契約制度在民法制度體系中是核心，契約法的發(fā)展在一定程度上代表著民法的發(fā)展。對勞動(dòng)法而言，勞動(dòng)契約也是勞動(dòng)法律制度的基礎(chǔ)，可以說，勞動(dòng)法的每一個(gè)具體制度都為勞動(dòng)契約服務(wù)或者與勞動(dòng)契約密切關(guān)聯(lián)。契約是民法和勞動(dòng)法共同關(guān)心的主題，也是聯(lián)系民法和勞動(dòng)法的紐帶。勞動(dòng)契約與民事契約有著共同的基礎(chǔ)：商品經(jīng)濟(jì)是經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)；經(jīng)濟(jì)倫理是道德基礎(chǔ)。阿蒂亞斷言：“有兩個(gè)因素，即道德因素和經(jīng)濟(jì)因素或商業(yè)因素，對合同法發(fā)展的影響要比其余諸因素重要很多。”（注：［英］阿蒂亞：《合同法概論》，法律出版社1981年版，第8頁、10頁、2頁。）共同的基礎(chǔ)，使得勞動(dòng)契約和民事契約在制度上有許多相同或相似的內(nèi)容：如強(qiáng)調(diào)自愿反對欺詐，強(qiáng)調(diào)交易便利又兼顧交易安全等。本文的主題是探討勞動(dòng)法與民法在制度上的發(fā)展與變遷問題，所以，對于相同性與繼承性予以忽略，重在研討差別性和變異性。勞動(dòng)契約確立勞動(dòng)組織內(nèi)部關(guān)系，固定勞動(dòng)者的職業(yè)安排，這種關(guān)系與民事契約所確立的外部關(guān)系比較，對穩(wěn)定性和協(xié)調(diào)性有更高的要求，所以在形式上勞動(dòng)契約一般都要求采用書面形式。勞動(dòng)契約關(guān)系確立一種職業(yè)依附關(guān)系，勞動(dòng)者依據(jù)勞動(dòng)契約成為用人單位內(nèi)部的成員，勞動(dòng)者與用人單位之間的充分信任和相互理解是勞動(dòng)關(guān)系融洽和順暢的基礎(chǔ)。所以勞動(dòng)契約較一般民事契約更具有濃厚的倫理色彩，正是基于這一點(diǎn)，勞動(dòng)關(guān)系在內(nèi)容上則要求勞資雙方負(fù)有一般民事契約所不具有的特殊義務(wù)-保護(hù)與忠誠義務(wù)。諸如工作條件條款、保密條款、競業(yè)禁止條款都是這種義務(wù)的具體化。同時(shí)，在契約履行上更突出強(qiáng)調(diào)協(xié)作性，勞動(dòng)契約離開雙方的協(xié)作，履行目的就會(huì)落空。由于勞動(dòng)者是勞動(dòng)關(guān)系中的弱者，保護(hù)勞動(dòng)者是整個(gè)勞動(dòng)法制度都應(yīng)該體現(xiàn)的精神。正是出于保護(hù)勞動(dòng)者的目的，在勞動(dòng)契約解除制度上也體現(xiàn)出兩點(diǎn)明顯的差異：一般民事契約，雙方適用同一解除制度，但勞動(dòng)契約則通常適用兩套解除制度，兩者比較，勞動(dòng)立法的態(tài)度是嚴(yán)格控制用人單位的解除行為，寬松對待勞動(dòng)者的解除行為；一般民事契約解除在后果上只有一個(gè)，即違法解除要賠償損失，而用人單位解除勞動(dòng)契約，即便是在合法的條件下，也要依法對勞動(dòng)者進(jìn)行補(bǔ)償，支付一次性經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。（注：經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償不同于賠償，二者在性質(zhì)和功能上是不同的。賠償是基于違法行為而進(jìn)行損失彌補(bǔ)；補(bǔ)償則基于公平原則，目的在于實(shí)現(xiàn)對勞動(dòng)者的生活救濟(jì)和精神慰藉。）勞動(dòng)契約履行的過程，就是勞動(dòng)力的釋放過程，勞動(dòng)力釋放出去不可能通過返還而恢復(fù)原狀，所以，勞動(dòng)合同解除的效果只能對未來發(fā)生效力，不能對已經(jīng)履行部分發(fā)生效力，即勞動(dòng)合同解除不能溯及既往。
六、近代工業(yè)文明創(chuàng)造了巨大的經(jīng)濟(jì)財(cái)富，也帶來了一系列社會(huì)問題，如環(huán)境污染和職業(yè)傷害問題。盡管職業(yè)傷害問題是工業(yè)化社會(huì)不可避免的社會(huì)問題，但是控制和減少職業(yè)傷害和救濟(jì)遭受職業(yè)傷害的勞動(dòng)者，卻是勞動(dòng)法和民法所共同擔(dān)負(fù)的責(zé)任。在致力于追求對遭受職業(yè)傷害勞動(dòng)者進(jìn)行充分賠償?shù)倪^程中，勞動(dòng)法和民法制度都實(shí)現(xiàn)了較大的變遷，獲得了顯著的發(fā)展。在兩大法系，促使民事侵權(quán)法實(shí)現(xiàn)從絕對責(zé)任向過錯(cuò)責(zé)任，再從過錯(cuò)責(zé)任向無過錯(cuò)責(zé)任發(fā)展的現(xiàn)實(shí)動(dòng)因，主要是為了有效地解決工業(yè)化過程中所帶來的職業(yè)傷害問題。從絕對責(zé)任轉(zhuǎn)變?yōu)檫^錯(cuò)責(zé)任的立法目的是為了減輕資本投資的風(fēng)險(xiǎn)，避免在經(jīng)營條件所固有的風(fēng)險(xiǎn)之上再加上新的風(fēng)險(xiǎn)，以鼓勵(lì)人們?yōu)樘岣呱a(chǎn)率而去冒險(xiǎn)，建立一個(gè)重視個(gè)人首創(chuàng)精神的社會(huì)。在英美法系，1800以前，過失都不是一種獨(dú)立的侵權(quán)行為，一個(gè)人要對自己的行為負(fù)責(zé)而不是對自己的過錯(cuò)負(fù)責(zé)。只是到了19世紀(jì)，以過失為基礎(chǔ)的侵害訴訟才取代了不必對過失加以證明的侵害訴訟，法律根據(jù)過錯(cuò)來確定責(zé)任的規(guī)則才得到發(fā)展。（注：［美］伯納德。施瓦茨：《美國法律史》，中國政法大學(xué)出版社1990年版，第137頁、65頁、139頁、140頁、64頁。）在大陸法系，19世紀(jì)的民事立法也基本上以過錯(cuò)而不是簡單地以行為作為責(zé)任承擔(dān)的依據(jù)，過錯(cuò)責(zé)任原則確定為侵權(quán)行為法的首要原則。如《法國民法典》第1382條規(guī)定“任何行為使他人受損害時(shí)，因自己的過失而致行為發(fā)生之人對該他人負(fù)賠償?shù)呢?zé)任。”（注：《法國民法典》，商務(wù)印書館1996年版，第189頁。）在1896年《德國民法典》中雖然看不到象《法國民法典》第1382條那樣關(guān)于過錯(cuò)責(zé)任原則的一般性條款，但一些條款的內(nèi)容也體現(xiàn)了過錯(cuò)責(zé)任的精神。如，第823條第1款、第2款和第826條（注：《德國民法典》（法律出版社1999年版）第823條第1款規(guī)定“因故意或者過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或者其他權(quán)利者，對他人因此而產(chǎn)生的損害負(fù)賠償義務(wù)。”第2款規(guī)定：“違反以保護(hù)他人為目的的法律者，負(fù)相同的義務(wù)。如果根據(jù)法律的內(nèi)容并無過失也可能違反法律的，僅在有過失的情況下，始負(fù)賠償義務(wù)。”第826條規(guī)定：“以違反善良風(fēng)俗的方法故意對他人施加損害的人，對他人負(fù)有損害賠償義務(wù)。”）。在整個(gè)19世紀(jì)，“由于強(qiáng)調(diào)社會(huì)對個(gè)人自由行動(dòng)和自由決定的要求，以證明有過失為前提的責(zé)任原則完成了它對侵權(quán)行為法的征服。”（注：［美］伯納德。施瓦茨：《美國法律史》，中國政法大學(xué)出版社1990年版，第137頁、65頁、139頁、140頁、64頁。）在職業(yè)傷害賠償案件中，適用嚴(yán)格的過錯(cuò)責(zé)任原則在客觀效果上顯然有利于雇主而通常情況下使工人的傷害得不到賠償。正如伯納得。施瓦茨所言：“一種把無過失即無責(zé)任的規(guī)則在法律上絕對化的法律，給產(chǎn)業(yè)工人造成了最沉重的壓迫。”（注：［美］伯納德。施瓦茨：《美國法律史》，中國政法大學(xué)出版社1990年版，第137頁、65頁、139頁、140頁、64頁。）因?yàn)椤笆軅墓と艘C明雇主的過失，還要證明任何同伴工人都沒有過失以及傷害不是工人自愿承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的結(jié)果，這些要求結(jié)合到一起，就使工人在發(fā)生工業(yè)事故的情況下得到賠償?shù)臋?quán)利成了脫離實(shí)際的空談。”（注：［美］伯納德。施瓦茨：《美國法律史》，中國政法大學(xué)出版社1990年版，第137頁、65頁、139頁、140頁、64頁。）在利益考量上，過錯(cuò)責(zé)任原則更有利于強(qiáng)者（雇主）而對弱者（工人）保護(hù)不利，這與法律追求正義的理想目標(biāo)相悖，法律必須繼續(xù)發(fā)展。更為重要的是為了緩和社會(huì)矛盾，迫使資產(chǎn)階級侵權(quán)行為法在勞資利益的天平上不得不向工人一邊傾斜。于是，在侵權(quán)法律制度上，“在過錯(cuò)責(zé)任的范圍內(nèi)，有過錯(cuò)攤定的廣泛運(yùn)用；在過錯(cuò)責(zé)任的范圍之外，則有無過錯(cuò)責(zé)任的大力推行。”（注：王衛(wèi)國：《過錯(cuò)責(zé)任：第三次勃興》，浙江人民出版社1987年版，第90頁。）無過錯(cuò)責(zé)任是從19世紀(jì)后期開始，通過特別法的制定而發(fā)展起來的。這些特別法從內(nèi)容上看，是民事侵權(quán)法，但從所規(guī)范的對象上看，則多屬勞工立法。正式確立無過錯(cuò)責(zé)任的立法，乃是德國1884年的《工傷事故保險(xiǎn)法》。法國通過1898年的《勞工事故賠償法》確立了職業(yè)傷害領(lǐng)域?qū)嵭袩o過錯(cuò)責(zé)任的新的責(zé)任體制。英國從1897年起，制定了一連串的勞工賠償法，由此創(chuàng)立了一種特殊的工業(yè)保險(xiǎn)體制。美國從1900年以后，各州都采用了賠償條例，確立了勞工賠償?shù)臒o過錯(cuò)責(zé)任原則。這些立法的基本原則都是無過錯(cuò)責(zé)任原則，即規(guī)定對于雇傭引起的或在雇傭過程中發(fā)生的一切傷害都得賠償。發(fā)端于勞工賠償領(lǐng)域的無過錯(cuò)責(zé)任原則逐漸向侵權(quán)行為法的整個(gè)領(lǐng)域滲透，到本世紀(jì)中期，無過錯(cuò)責(zé)任原則基本上進(jìn)入了侵權(quán)行為法領(lǐng)域。勞工賠償領(lǐng)域無過錯(cuò)責(zé)任的推行，便利了受害勞工的責(zé)任追償，增大了賠償成功的可能性。但是，任何法律制度都利弊共存。無過錯(cuò)責(zé)任一方面加重了企業(yè)主的賠償責(zé)任，給經(jīng)營活動(dòng)帶來了某種不安全感，并且增加了企業(yè)的經(jīng)濟(jì)開支，不利于資本主義再生產(chǎn)；另一方面，當(dāng)企業(yè)主是小業(yè)主或經(jīng)營狀況不佳時(shí)，被害人就可能因雇主資力缺乏而無法獲得充分的賠償，并且勞工傷害賠償請求通常都得通過訴訟來實(shí)現(xiàn)，勞工法律知識的缺乏、訴訟費(fèi)用的昂貴都會(huì)成為勞工賠償請求實(shí)現(xiàn)的障礙。要克服上述種種缺陷，“就必須超出‘要么損失由加害人承擔(dān)，要么由受害人承擔(dān)’這樣的狹窄視界，不是把損害賠償看作是一個(gè)單純的私人糾紛問題，而是同時(shí)把它也看成一個(gè)社會(huì)問題。這樣，就不能局限于從侵權(quán)行為法這一傳統(tǒng)領(lǐng)域中尋求解決辦法，而必須兼采其他法律部門中適宜的法律手段，組成一套綜合的調(diào)整機(jī)制。于是，在‘私法’領(lǐng)域有責(zé)任保險(xiǎn)及其他損失保險(xiǎn)的發(fā)展，以及相應(yīng)的法律規(guī)范的完善；在‘公法’領(lǐng)域，則有勞工強(qiáng)制保險(xiǎn)和其他社會(huì)保險(xiǎn)的出現(xiàn)，以及相應(yīng)法規(guī)的制定。”（注：王衛(wèi)國：《過錯(cuò)責(zé)任：第三次勃興》，浙江人民出版社1987年版，第105頁。）這種勞工賠償責(zé)任“社會(huì)化”的過程不僅推動(dòng)商法體系中的保險(xiǎn)法的發(fā)展，更為令人矚目的是促進(jìn)了勞動(dòng)立法以及社會(huì)保障法的發(fā)達(dá)。
七、民法與勞動(dòng)法的發(fā)展變遷是一個(gè)延續(xù)著的歷史過程，在這個(gè)演變過程中所展現(xiàn)出來的內(nèi)容是豐富多彩的。這個(gè)歷史變遷的過程，展示著這兩個(gè)法律部門的成長軌跡，其間也昭示著二者之間若合若離、藉斷絲連的緊密關(guān)系。我們很難通過上述六個(gè)方面的考察，就足以撥開云霧見晴天，但通過多視角的透視，我們可以得出一些規(guī)律性的結(jié)論。這些結(jié)論，對民法、勞動(dòng)法，乃至于整個(gè)法律制度的未來發(fā)展都具有重要的指導(dǎo)意義。第一，勞動(dòng)法在歷史淵源上與民法同出一轍，現(xiàn)代的獨(dú)立發(fā)展也并沒有徹底否定對民法基本精神（如崇尚自由）的繼承性。因此不論是法律制度的未來發(fā)展，還是法學(xué)研究的進(jìn)一步繁榮，都存在一些共同的東西可相互借鑒。勞動(dòng)法同民法的變異性決定了兩個(gè)法律部門獨(dú)立存在的必要性。勞動(dòng)法的變異過程實(shí)質(zhì)就是“法律社會(huì)化”、“私法公法化”的過程。這些具有革命性意義的法律運(yùn)動(dòng)，說明了法律必須適應(yīng)生活，隨著它所調(diào)整的那個(gè)社會(huì)運(yùn)動(dòng)的主流向前發(fā)展。滿足現(xiàn)實(shí)生活的法律需求，是法律發(fā)展的動(dòng)力，也是法律永葆青春和活力的關(guān)鍵所在。第二，一種法律概念、法律觀念、法律原則（如契約自由）往往具有巨大的影響力，甚至相當(dāng)于一種魔力，因?yàn)椤半y于用語言清楚表達(dá)的思考是法律賴以獲得其生命力的隱秘的根基”。（注：［美］伯納德。施瓦茨：《美國法律史》，中國政法大學(xué)出版社1990年版，第137頁、65頁、139頁、140頁、64頁。）但是，任何法律概念、觀念和原則都不是不可跨越的鴻溝，都可以也應(yīng)該隨著社會(huì)的發(fā)展而發(fā)展。提出新概念，更新傳統(tǒng)觀念，突破既定的原則，為法律發(fā)展奠定觀念基礎(chǔ)，是法律發(fā)展的要求，也是法學(xué)研究的任務(wù)。第三，現(xiàn)代法律制度之間的影響和作用是相互的，法律的調(diào)整和整合功能也必須通過法律整體才能充分實(shí)現(xiàn)，任何一個(gè)法律部門都會(huì)在不同側(cè)面對法律發(fā)展做出貢獻(xiàn)。勞動(dòng)法的誕生與成長不僅受益于民法，同時(shí)對民法乃至于整個(gè)法律發(fā)展都做出了巨大貢獻(xiàn)。對此，我國的法學(xué)界并沒有予以足夠的重視。促進(jìn)勞動(dòng)法制建設(shè)，繁榮勞動(dòng)法學(xué)研究，是中國法學(xué)面臨的緊迫任務(wù)。
山東省勞動(dòng)法實(shí)施細(xì)則最新全文第一章 總則
第一條 為了貫徹實(shí)施《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》(以下簡稱勞動(dòng)合同法)，制定本條例。
第二條 各級人民政府和縣級以上人民政府勞動(dòng)行政等有關(guān)部門以及工會(huì)等組織，應(yīng)當(dāng)采取措施，推動(dòng)勞動(dòng)合同法的貫徹實(shí)施，促進(jìn)勞動(dòng)關(guān)系的和諧。
第三條 依法成立的會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所等合伙組織和基金會(huì)，屬于勞動(dòng)合同法規(guī)定的用人單位。
第二章 勞動(dòng)合同的訂立
第四條 勞動(dòng)合同法規(guī)定的用人單位設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)，依法取得營業(yè)執(zhí)照或相關(guān)手冊者登記證書的，可以作為用人單位與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同;未依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，受用人單位委托可以與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同。
第五條 自用工之日起一個(gè)月內(nèi)，經(jīng)用人單位書面通知后，勞動(dòng)者不與用人單位訂立書面勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知?jiǎng)趧?dòng)者終止勞動(dòng)關(guān)系，無需向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，但是應(yīng)當(dāng)依法向勞動(dòng)者支付其實(shí)際工作時(shí)間的勞動(dòng)報(bào)酬。
第六條 用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)依照勞動(dòng)合同法第八十二條的規(guī)定向勞動(dòng)者每月支付兩倍的工資，并與勞動(dòng)者補(bǔ)訂書面勞動(dòng)合同;勞動(dòng)者不與用人單位訂立書面勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知?jiǎng)趧?dòng)者終止勞動(dòng)關(guān)系，并依照勞動(dòng)合同法第四十七條的規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
前款規(guī)定的用人單位向勞動(dòng)者每月支付兩倍工資的起算時(shí)間為用工之日起滿一個(gè)月的次日，截止時(shí)間為補(bǔ)訂書面勞動(dòng)合同的前一日。
第七條 用人單位自用工之日起滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，自用工之日起滿一個(gè)月的次日至滿一年的前一日應(yīng)當(dāng)依照勞動(dòng)合同法第八十二條的規(guī)定向勞動(dòng)者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當(dāng)日已經(jīng)與勞動(dòng)者訂立無固定期限勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)立即與勞動(dòng)者補(bǔ)訂書面勞動(dòng)合同。
第八條 勞動(dòng)合同法第七條規(guī)定的職工名冊，應(yīng)當(dāng)包括勞動(dòng)者姓名、性別、公民身份號碼、戶籍地址及現(xiàn)住址、聯(lián)系方式、用工形式、用工起始時(shí)間、勞動(dòng)合同期限等內(nèi)容。
第九條 勞動(dòng)合同法第十四條第二款規(guī)定的連續(xù)工作滿20xx年的起始時(shí)間，應(yīng)當(dāng)自用人單位用工之日起計(jì)算，包括勞動(dòng)合同法施行前的工作年限。
第十條 勞動(dòng)者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動(dòng)者在原用人單位的工作年限合并計(jì)算為新用人單位的工作年限。原用人單位已經(jīng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模掠萌藛挝辉谝婪ń獬⒔K止勞動(dòng)合同計(jì)算支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)墓ぷ髂晗迺r(shí)，不再計(jì)算勞動(dòng)者在原用人單位的工作年限。
第十一條 除勞動(dòng)者與用人單位協(xié)商一致的情形外，勞動(dòng)者依照勞動(dòng)合同法第十四條第二款的規(guī)定，提出訂立無固定期限勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)與其訂立無固定期限勞動(dòng)合同。對勞動(dòng)合同的內(nèi)容，雙方應(yīng)當(dāng)按照合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實(shí)信用的原則協(xié)商確定;對協(xié)商不一致的內(nèi)容，依照勞動(dòng)合同法第十八條的規(guī)定執(zhí)行。
第十二條地方各級人民政府及縣級以上地方人民政府有關(guān)部門為安置就業(yè)困難人員提供的給予崗位補(bǔ)貼和社會(huì)保險(xiǎn)補(bǔ)貼的公益性崗位，其勞動(dòng)合同不適用勞動(dòng)合同法有關(guān)無固定期限勞動(dòng)合同的規(guī)定以及支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)囊?guī)定。
第十三條 用人單位與勞動(dòng)者不得在勞動(dòng)合同法第四十四條規(guī)定的勞動(dòng)合同終止情形之外約定其他的勞動(dòng)合同終止條件。
第十四條勞動(dòng)合同履行地與用人單位注冊地不一致的，有關(guān)勞動(dòng)者的最低工資標(biāo)準(zhǔn)、勞動(dòng)保護(hù)、勞動(dòng)條件、職業(yè)危害防護(hù)和本地區(qū)上年度職工月平均工資標(biāo)準(zhǔn)等事項(xiàng)，按照勞動(dòng)合同履行地的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行;用人單位注冊地的有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)高于勞動(dòng)合同履行地的有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，且用人單位與勞動(dòng)者約定按照用人單位注冊地的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行的，從其約定。
第十五條 勞動(dòng)者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的80%或者不得低于勞動(dòng)合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。
第十六條 勞動(dòng)合同法第二十二條第二款規(guī)定的培訓(xùn)費(fèi)用，包括用人單位為了對勞動(dòng)者進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)而支付的有憑證的培訓(xùn)費(fèi)用、培訓(xùn)期間的差旅費(fèi)用以及因培訓(xùn)產(chǎn)生的用于該勞動(dòng)者的其他直接費(fèi)用。
第十七條 勞動(dòng)合同期滿，但是用人單位與勞動(dòng)者依照勞動(dòng)合同法第二十二條的規(guī)定約定的服務(wù)期尚未到期的，勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至服務(wù)期滿;雙方另有約定的，從其約定。
第三章 勞動(dòng)合同的解除和終止
第十八條 有下列情形之一的，依照勞動(dòng)合同法規(guī)定的條件、程序，勞動(dòng)者可以與用人單位解除固定期限勞動(dòng)合同、無固定期限勞動(dòng)合同或者以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同：
(一)勞動(dòng)者與用人單位協(xié)商一致的;
(二)勞動(dòng)者提前30日以書面形式通知用人單位的;
(三)勞動(dòng)者在試用期內(nèi)提前3日通知用人單位的;
(四)用人單位未按照勞動(dòng)合同約定提供勞動(dòng)保護(hù)或者勞動(dòng)條件的;
(五)用人單位未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬的;
(六)用人單位未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的;
(七)用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動(dòng)者權(quán)益的;
(八)用人單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使勞動(dòng)者在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同的;
(九)用人單位在勞動(dòng)合同中免除自己的法定責(zé)任、排除勞動(dòng)者權(quán)利的;
(十)用人單位違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的;
(十一)用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動(dòng)者勞動(dòng)的;
(十二)用人單位違章指揮、強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)危及勞動(dòng)者人身安全的;
(十三)法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同的其他情形。
第十九條 有下列情形之一的，依照勞動(dòng)合同法規(guī)定的條件、程序，用人單位可以與勞動(dòng)者解除固定期限勞動(dòng)合同、無固定期限勞動(dòng)合同或者以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同：
(一)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致的;
(二)勞動(dòng)者在試用期間被證明不符合錄用條件的;
(三)勞動(dòng)者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的;
(四)勞動(dòng)者嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的;
(五)勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的;
(六)勞動(dòng)者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同的;
(七)勞動(dòng)者被依法追究刑事責(zé)任的;
(八)勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的;
(九)勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的;
(十)勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的;
(十一)用人單位依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的;
(十二)用人單位生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的;
(十三)企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動(dòng)合同后，仍需裁減人員的;
(十四)其他因勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行的。
第二十條 用人單位依照勞動(dòng)合同法第四十條的規(guī)定，選擇額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資解除勞動(dòng)合同的，其額外支付的工資應(yīng)當(dāng)按照該勞動(dòng)者上一個(gè)月的工資標(biāo)準(zhǔn)確定。
第二十一條 勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡的，勞動(dòng)合同終止。
第二十二條 以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同因任務(wù)完成而終止的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照勞動(dòng)合同法
第四十七條的規(guī)定向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
第二十三條 用人單位依法終止工傷職工的勞動(dòng)合同的，除依照勞動(dòng)合同法第四十七條的規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償外，還應(yīng)當(dāng)依照國家有關(guān)工傷保險(xiǎn)的規(guī)定支付一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金和傷殘就業(yè)補(bǔ)助金。
第二十四條 用人單位出具的解除、終止勞動(dòng)合同的證明，應(yīng)當(dāng)寫明勞動(dòng)合同期限、解除或者終止勞動(dòng)合同的日期、工作崗位、在本單位的工作年限。
第二十五條 用人單位違反勞動(dòng)合同法的規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同，依照勞動(dòng)合同法第八十七條的規(guī)定支付了賠償金的，不再支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。賠償金的計(jì)算年限自用工之日起計(jì)算。
第二十六條 用人單位與勞動(dòng)者約定了服務(wù)期，勞動(dòng)者依照勞動(dòng)合同法第三十八條的規(guī)定解除勞動(dòng)合同的，不屬于違反服務(wù)期的約定，用人單位不得要求勞動(dòng)者支付違約金。
有下列情形之一，用人單位與勞動(dòng)者解除約定服務(wù)期的勞動(dòng)合同的，勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)合同的約定向用人單位支付違約金：
(一)勞動(dòng)者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的;
(二)勞動(dòng)者嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的;
(三)勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的;
(四)勞動(dòng)者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同的;
(五)勞動(dòng)者被依法追究刑事責(zé)任的。
第二十七條 勞動(dòng)合同法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)脑鹿べY按照勞動(dòng)者應(yīng)得工資計(jì)算，包括計(jì)時(shí)工資或者計(jì)件工資以及獎(jiǎng)金、津貼和補(bǔ)貼等貨幣性收入。勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同解除或者終止前12個(gè)月的平均工資低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，按照當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。勞動(dòng)者工作不滿12個(gè)月的，按照實(shí)際工作的月數(shù)計(jì)算平均工資。
第四章 勞務(wù)派遣特別規(guī)定
第二十八條 用人單位或者其所屬單位出資或者合伙設(shè)立的勞務(wù)派遣單位，向本單位或者所屬單位派遣勞動(dòng)者的，屬于勞動(dòng)合同法第六十七條規(guī)定的不得設(shè)立的勞務(wù)派遣單位。
第二十九條 用工單位應(yīng)當(dāng)履行勞動(dòng)合同法第六十二條規(guī)定的義務(wù)，維護(hù)被派遣勞動(dòng)者的合法權(quán)益。
第三十條勞務(wù)派遣單位不得以非全日制用工形式招用被派遣勞動(dòng)者。
第三十一條 勞務(wù)派遣單位或者被派遣勞動(dòng)者依法解除、終止勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，依照勞動(dòng)合同法第四十六條、第四十七條的規(guī)定執(zhí)行。
第三十二條 勞務(wù)派遣單位違法解除或者終止被派遣勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同的，依照勞動(dòng)合同法第四十八條的規(guī)定執(zhí)行。
第五章 法津責(zé)任
第三十三條 用人單位違反勞動(dòng)合同法有關(guān)建立職工名冊規(guī)定的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令限期改正;逾期不改正的，由勞動(dòng)行政部門處20xx元以上2萬元以下的罰款。
第三十四條 用人單位依照勞動(dòng)合同法的規(guī)定應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付兩倍的工資或者應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付賠償金而未支付的，勞動(dòng)行政部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令用人單位支付。
第三十五條 用工單位違反勞動(dòng)合同法和本條例有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，由勞動(dòng)行政部門和其他有關(guān)主管部門責(zé)令改正;情節(jié)嚴(yán)重的，以每位被派遣勞動(dòng)者1000元以上5000元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款;給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，勞務(wù)派遣單位和用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
第六章 附則
第三十六條 對違反勞動(dòng)合同法和本條例的行為的投訴、舉報(bào)，縣級以上地方人民政府勞動(dòng)行政部門依照《勞動(dòng)保障監(jiān)察條例》的規(guī)定處理。
第三十七條 勞動(dòng)者與用人單位因訂立、履行、變更、解除或者終止勞動(dòng)合同發(fā)生爭議的，依照《中華人民共和國勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》的規(guī)定處理。
第三十八條 本條例自公布之日起施行。
勞動(dòng)法的基本概念明確以下幾點(diǎn)：勞動(dòng)法是資本主義發(fā)展到一定階段而產(chǎn)生的法律部門;它是從民法中分離出來的法律部門;是一種獨(dú)立的法律部門。
《勞動(dòng)法》是國家為了保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系，建立和維護(hù)適應(yīng)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的勞動(dòng)制度，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)進(jìn)步，根據(jù)憲法而制定頒布的法律。從狹義上講，我國《勞動(dòng)法》是指1994年7月5日八屆人大通過，1995年1月1日起施行的《中華人民共和國勞動(dòng)法》;從廣義上講，《勞動(dòng)法》是調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系的法律法規(guī)，以及調(diào)整與勞動(dòng)關(guān)系密切相隧的其他社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。
《勞動(dòng)法》作為維護(hù)人權(quán)、體現(xiàn)人本關(guān)懷的一項(xiàng)基本法律，在西方甚至被稱為第二憲法。
其內(nèi)容主要包括：
依據(jù)《中護(hù)人民共和國勞動(dòng)法》的規(guī)定,并不是在中國境內(nèi)的公民都適用勞動(dòng)法,而是有一定的適用范圍,具體描述如下:
一、在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織(以下統(tǒng)稱用人單位)和與之形成勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者,適用本法。
“企業(yè)”是指從事產(chǎn)品生產(chǎn)、流通或服務(wù)性活動(dòng)等實(shí)行獨(dú)立經(jīng)濟(jì)核算的經(jīng)濟(jì)單位,包括各種所有制類型的企業(yè),如工廠、農(nóng)場、公司等。
二、國家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織、社會(huì)團(tuán)體和與之建立勞動(dòng)合同關(guān)系的勞動(dòng)者,依照本法執(zhí)行。
本條勞動(dòng)者的適用范圍,包括三個(gè)方面:
(1)國家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織、社會(huì)團(tuán)體的工勤人員;
(2)實(shí)行企業(yè)化管理的事業(yè)組織的非工勤人員;
(3)其他通過勞動(dòng)合同(包括聘用合同)與國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體建立勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者。
勞動(dòng)法的適用范圍排除了公務(wù)員和比照實(shí)行公務(wù)員制度的事業(yè)組織和社會(huì)的工作人員,以及農(nóng)業(yè)勞動(dòng)者、現(xiàn)役軍人和家庭保姆等。
勞動(dòng)者提供證據(jù)證明超出法定標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間外，由用人單位安排與工作相關(guān)活動(dòng)的時(shí)間，可以認(rèn)定為加班時(shí)間。用人單位為了安全、消防等目的安排勞動(dòng)者在非本職工作崗位值班，且安排了休息時(shí)間、休息場所的除外。另外，計(jì)算加班工資，雙方合同中對工資有約定的，按不低于合同約定的勞動(dòng)者本人在崗時(shí)間對應(yīng)的工資為基數(shù)計(jì)算；雙方合同中沒有約定的，按勞動(dòng)者對應(yīng)工作時(shí)間的實(shí)得工資為基數(shù)計(jì)算，但應(yīng)扣除用人單位已經(jīng)支付的加班費(fèi)。
【法律依據(jù)】
《勞動(dòng)法》第四十一條，用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營需要，經(jīng)與工會(huì)和勞動(dòng)者協(xié)商后可以延長工作時(shí)間，一般每日不得超過一小時(shí)；因特殊原因需要延長工作時(shí)間的，在保障勞動(dòng)者身體健康的條件下延長工作時(shí)間每日不得超過三小時(shí)，但是每月不得超過三十六小時(shí)。
（來源：文章屋網(wǎng) ）
關(guān)鍵詞：勞動(dòng)關(guān)系；勞動(dòng)法律關(guān)系；區(qū)別；聯(lián)系；意義
一、勞動(dòng)關(guān)系與勞動(dòng)法律關(guān)系存在密切的聯(lián)系
1.均是在勞動(dòng)過程中形成的關(guān)系
勞動(dòng)關(guān)系從用人單位的角度觀察就是對勞動(dòng)力的使用，將勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)力作為一種生產(chǎn)要素納入其生產(chǎn)過程。也就是說勞動(dòng)關(guān)系實(shí)在生產(chǎn)過程中形成的，而勞動(dòng)法律關(guān)系的基礎(chǔ)是勞動(dòng)關(guān)系，只有勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)力和用人單位提供的生產(chǎn)資料相結(jié)合，才能依據(jù)勞動(dòng)法律規(guī)范形成雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
2.二者的關(guān)系主體相同。
一方是勞動(dòng)者，且勞動(dòng)者必須是自然人，包括具有勞動(dòng)能力的中國公民、外國人和無國籍人；一方是用人單位，包括企業(yè)、事業(yè)、機(jī)關(guān)、團(tuán)體、民辦非企業(yè)單位等單位及個(gè)體經(jīng)營組織。
3.主體雙方在法律上都是平等的
不管是在勞動(dòng)關(guān)系中還是在勞動(dòng)法律關(guān)系中勞動(dòng)者和用人單位都是平等的，都必須建立在平等自愿、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上。不論是勞動(dòng)關(guān)系還是勞動(dòng)法律關(guān)系一旦形成，其中一方―――勞動(dòng)者，要成為另一方―――用人單位的成員。所以，雖然雙方的勞動(dòng)關(guān)系或者勞動(dòng)法律關(guān)系是建立在平等自愿、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上，但這兩種關(guān)系建立后，雙方在職責(zé)上則具有了從屬關(guān)系。用人單位作為勞動(dòng)力使用者，要安排勞動(dòng)者在組織內(nèi)和生產(chǎn)資料結(jié)合；而勞動(dòng)者作為用人單位的員工，必須依法遵守單位內(nèi)部的勞動(dòng)規(guī)則以及有關(guān)制度，服從用人單位的管理。
4.勞動(dòng)關(guān)系是勞動(dòng)法律關(guān)系產(chǎn)生的基礎(chǔ)
也就是說，只有實(shí)際存在的勞動(dòng)關(guān)系才需要制定法律，經(jīng)過法律調(diào)整才形成權(quán)利義務(wù)關(guān)系[1]，勞動(dòng)法律關(guān)系則是勞動(dòng)關(guān)系在法律上的反映。
二、勞動(dòng)關(guān)系與勞動(dòng)法律關(guān)系的區(qū)別
1.形成的前提條件不同。
勞動(dòng)關(guān)系的形成以勞動(dòng)的存在為前提，發(fā)生在社會(huì)實(shí)際的勞動(dòng)中，勞動(dòng)法律關(guān)系的形成則是以勞動(dòng)法律規(guī)范的存在為前提，發(fā)生在勞動(dòng)法律規(guī)范所調(diào)整的勞動(dòng)關(guān)系中。
2.內(nèi)容不同。
勞動(dòng)關(guān)系的內(nèi)容是勞動(dòng)，是一種支配與被支配的關(guān)系，勞動(dòng)法律關(guān)系的內(nèi)容則是法定的權(quán)利義務(wù)，是一種權(quán)利義務(wù)關(guān)系。如果一項(xiàng)勞動(dòng)關(guān)系沒有被勞動(dòng)法律規(guī)范所調(diào)整，那么這種勞動(dòng)關(guān)系只是一種客觀存在的勞動(dòng)關(guān)系，只有那些被勞動(dòng)法律規(guī)范調(diào)整的勞動(dòng)關(guān)系才具有權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容。
3.兩者的效力不同。
勞動(dòng)關(guān)系是以既存的勞動(dòng)為內(nèi)容的事實(shí)關(guān)系，如果國家沒有制定相關(guān)的勞動(dòng)法律規(guī)范去調(diào)整，它就不具有國家強(qiáng)制力，勞動(dòng)法律關(guān)系是勞動(dòng)法律規(guī)范調(diào)整所形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，受國家強(qiáng)制力約束。
4.二者的范疇不同。
勞動(dòng)關(guān)系是一種是事實(shí)存在，也就是勞動(dòng)者將其所有的勞動(dòng)力與用人單位的生產(chǎn)資料相結(jié)合這一客觀事實(shí)，是生產(chǎn)關(guān)系的組成部分，是一種社會(huì)物質(zhì)關(guān)系，屬于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)范疇，勞動(dòng)法律關(guān)系在國家干預(yù)為主導(dǎo)的條件下，它的具體形成必須以雙方合法一致的意思表示為基礎(chǔ)，是一種意志關(guān)系，是依據(jù)國家制定的法律形成的，體現(xiàn)了國家的意志，屬于上層建筑范疇。
三、區(qū)別勞動(dòng)關(guān)系與勞動(dòng)法律關(guān)系的意義
明確區(qū)分勞動(dòng)關(guān)系與勞動(dòng)法律關(guān)系具有重大的現(xiàn)實(shí)意義和法律意義：
1.有利于保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)利與利益，充分保障勞動(dòng)者主人翁地位的實(shí)現(xiàn)。
只有經(jīng)過法律調(diào)整的勞動(dòng)關(guān)系才受到法律的約束，受法律的保護(hù)，依法形成的勞動(dòng)法律關(guān)系具有法律效力，無論是企業(yè)還是勞動(dòng)者都必須嚴(yán)格遵守已經(jīng)建立的勞動(dòng)法律關(guān)系，無論是哪一方違反了勞動(dòng)法律關(guān)系的相關(guān)內(nèi)容，都要承擔(dān)法律責(zé)任。另外，在勞動(dòng)關(guān)系的調(diào)整中，一旦勞動(dòng)者與企業(yè)發(fā)生勞動(dòng)糾紛即勞動(dòng)爭議，解決勞動(dòng)爭議也是以勞動(dòng)法律關(guān)系的存在為前提的。現(xiàn)實(shí)生活中勞動(dòng)者由于法律意識不強(qiáng)與用人單位之間僅僅成立了勞動(dòng)合同，當(dāng)自己的權(quán)益受到侵害時(shí)卻得不到保護(hù)，至少是很難得到保護(hù)。
這就要求勞動(dòng)者做到以下幾點(diǎn)：第一，要樹立良好的法律意識，學(xué)會(huì)用法律武器維護(hù)自己的合法權(quán)益。第二，要敢于維護(hù)自己的合法權(quán)益，勞動(dòng)者要明確自己享有的那些權(quán)利和義務(wù)，一旦受到侵害要勇于拿起法律武器，到有關(guān)部門去申訴，實(shí)現(xiàn)自己應(yīng)有的權(quán)利和利益。因此，明確區(qū)分勞動(dòng)關(guān)系和勞動(dòng)法律關(guān)系對于維護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益提供了法律和制度上的保障。
2.為企業(yè)經(jīng)營機(jī)制的轉(zhuǎn)換和現(xiàn)代企業(yè)制度的建立奠定了用人方面的制度基礎(chǔ)。
企業(yè)活力的源泉，是人的積極性的充分發(fā)揮，而人的積極性能否充分發(fā)揮，關(guān)鍵在于勞動(dòng)用人制度的改革[2]。明確區(qū)分勞動(dòng)關(guān)系和勞動(dòng)法律關(guān)系有利于企業(yè)建立規(guī)范的用人單位制度，為調(diào)動(dòng)廣大勞動(dòng)者的積極性提供了重要保障，是建立現(xiàn)代企業(yè)制度的必然要求，并最終促進(jìn)了企業(yè)經(jīng)營機(jī)制的轉(zhuǎn)換和形成新的經(jīng)營機(jī)制。
3.有利于社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體系的發(fā)展和完善
一方面，勞動(dòng)力市場是市場經(jīng)濟(jì)體系的重要組成部分，勞動(dòng)法律關(guān)系是形成勞動(dòng)力市場的重要條件，只有勞動(dòng)者和用人單位之間形成了穩(wěn)定且具有法律效力的關(guān)系，整個(gè)勞動(dòng)力的形成才有可能。另一方面，如果想要切實(shí)的維護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益僅靠計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下的行政手段是不夠的，需要一個(gè)有效的法律和制度保障，是勞動(dòng)關(guān)系受到法律和制度的保障，勞動(dòng)法律關(guān)系就是將勞動(dòng)關(guān)系法律化的結(jié)果。
參考文獻(xiàn)：
一、勞動(dòng)者概念的界定及理解
（一）從勞動(dòng)關(guān)系的角度分析
從勞動(dòng)關(guān)系的角度來具體的分析勞動(dòng)者的概念，其在勞動(dòng)法上是通過勞動(dòng)者付出自身的勞動(dòng)力以換取一定的物質(zhì)資料，從而維持其生活。同時(shí)，由于勞動(dòng)者是一個(gè)單獨(dú)的自然個(gè)體，其在社會(huì)上生存和發(fā)展，是需要依附于一定的群體來保證其生活的。因此，在理論知識的層面上講，勞動(dòng)者與用人單位之間存在的關(guān)系即我們通常所指的勞動(dòng)關(guān)系。在法律的角度講，當(dāng)勞動(dòng)者與員工單位之間發(fā)生勞動(dòng)爭議時(shí)，首先需要考量勞動(dòng)者與企業(yè)之間存在的勞動(dòng)關(guān)系是否適用于現(xiàn)代的《勞動(dòng)法》，從而通過從法律的層面上分析兩者之間的關(guān)系是否法律關(guān)系。其中，為了判斷兩者的關(guān)系是否屬于法律關(guān)系，需要根據(jù)勞動(dòng)關(guān)系的特點(diǎn)，以此來進(jìn)一步的確定勞動(dòng)者的概念和適用范圍，并總結(jié)出更多的屬于現(xiàn)代勞動(dòng)者的特性，然后豐富勞動(dòng)者的概念。另外，當(dāng)勞動(dòng)關(guān)系與民事關(guān)系進(jìn)行融合時(shí)，需要先區(qū)分兩者的勞動(dòng)者，并結(jié)合勞動(dòng)者所處的社會(huì)關(guān)系，總結(jié)出勞動(dòng)者的依附性，對勞動(dòng)者的概念作出適當(dāng)?shù)慕缍āｊP(guān)注兩者在產(chǎn)品交換的過程中的密切聯(lián)系，不斷的調(diào)整各自的適用范圍和涉及的內(nèi)容。因此，從勞動(dòng)關(guān)系的角度分析，不難發(fā)現(xiàn)勞動(dòng)關(guān)系同時(shí)也是代表了一定的法律關(guān)系、民事關(guān)系以及財(cái)產(chǎn)關(guān)系的。
（二）從雇傭關(guān)系的角度分析
由于我國的經(jīng)濟(jì)制度和政策受到西方發(fā)達(dá)國家的經(jīng)濟(jì)因素的影響，使得我國的勞動(dòng)關(guān)系和雇傭關(guān)系發(fā)生了巨大的變化。從雇傭關(guān)系的角度分析，需要依據(jù)一定的勞動(dòng)者的身份來判別其勞動(dòng)關(guān)系，從而界定勞動(dòng)者的雇傭關(guān)系和勞動(dòng)關(guān)系的區(qū)別。另一方面，從雇傭關(guān)系的內(nèi)在含義來分析，其隨著資本主義社會(huì)的發(fā)展而出現(xiàn)的一種社會(huì)關(guān)系，在現(xiàn)在的市場經(jīng)濟(jì)條件下，存在著各種表現(xiàn)形式和生產(chǎn)方式。同時(shí)，雇主和勞動(dòng)者之間存在著明顯的從屬關(guān)系，勞動(dòng)者需要付出自己的勞動(dòng)力來獲取雇主給予的勞動(dòng)報(bào)酬，并受到雇主的支配和管理。雇傭關(guān)系表現(xiàn)了一種勞動(dòng)者與雇主之間的依附性和利益交互，其存在形式是一種獨(dú)特的社會(huì)關(guān)系，其目的是為了平衡勞動(dòng)者和雇主之間的關(guān)系，緩解現(xiàn)代勞資矛盾，調(diào)節(jié)兩者間的勞資關(guān)系，以穩(wěn)定整個(gè)社會(huì)的穩(wěn)定和安全。
（三）兩種關(guān)系的聯(lián)系
因?yàn)閯趧?dòng)關(guān)系和雇傭關(guān)系兩者的性質(zhì)的不同，所以兩者關(guān)系的特征和適用范圍是不同的。在現(xiàn)代法律理論中，對雇傭關(guān)系作出了相應(yīng)的調(diào)整和延伸，不僅僅是將其作為一種法律關(guān)系，更多的是解除了雇主和員工的同一性，使其兩者享受各自在法律地位上的獨(dú)立性。但是，民法也是從法律的層面上承認(rèn)了勞動(dòng)者的雇傭關(guān)系，并沒有真正的觸及勞動(dòng)者的從屬性，承認(rèn)的依舊是兩者在表面上的平等性。另一方面，隨著社會(huì)中勞資矛盾問題的不斷涌現(xiàn)，越來越多的勞動(dòng)者為了維護(hù)自身的權(quán)益，不得不站出來反抗資本家們的剝削和壓榨。而政府部門出于穩(wěn)定社會(huì)秩序，維護(hù)社會(huì)整體的安定團(tuán)結(jié)問題的考慮，一方面需要平衡雇主和勞動(dòng)者兩者的矛盾，緩解緊張的勞資關(guān)系，另一方面也需要保證雇主的利潤不受到損失。因此，在這種情況下的民法問題，只能是在一定程度上緩解了勞動(dòng)者和雇傭者的緊張關(guān)系，并不能從根本上解決問題，但是其干預(yù)政策還是有助于現(xiàn)代社會(huì)生產(chǎn)力的發(fā)展和進(jìn)步的。一般情況下，對勞動(dòng)者概念的理解，需要明確其勞動(dòng)關(guān)系，并結(jié)合一定的社會(huì)物質(zhì)資料的基礎(chǔ)上，對其表現(xiàn)形式作出一定的判別和劃分，使其可以符合現(xiàn)代勞動(dòng)關(guān)系。
二、對勞動(dòng)者的身份進(jìn)行識別的基本因素
（一）勞動(dòng)者身份的關(guān)聯(lián)性
在整個(gè)社會(huì)勞動(dòng)關(guān)系中，勞動(dòng)者與用人單位存在一定的關(guān)聯(lián)性，需要將企業(yè)看作為是一個(gè)整體，而勞動(dòng)者在其中則是企業(yè)的一部分。首先，由于企業(yè)需要發(fā)展，所以企業(yè)的組織和管理能力是至關(guān)重要的，勞動(dòng)者作為企業(yè)的主體成分，應(yīng)當(dāng)遵從領(lǐng)導(dǎo)者的管理和只會(huì)，做到上下一心，才能共同的促進(jìn)企業(yè)的進(jìn)步和發(fā)展。其次，領(lǐng)導(dǎo)者也需要遵守企業(yè)內(nèi)部制定的各項(xiàng)用工制度和規(guī)定，人情自己的身份和作用。最后，勞動(dòng)者的身份關(guān)聯(lián)性還表現(xiàn)在其所在職位與企業(yè)的發(fā)展緊密相連的。在現(xiàn)代的司法理論中，勞動(dòng)者在用人單位中的地位、職務(wù)和作用是有相對穩(wěn)定的理論依據(jù)的。額讓勞動(dòng)者在其特定的工作崗位上，其工作的內(nèi)容和職責(zé)也是相對固定。因此，勞動(dòng)者在某個(gè)相對穩(wěn)定的企業(yè)，進(jìn)行著某些相對穩(wěn)定的工作內(nèi)容，維護(hù)著相對穩(wěn)定的內(nèi)部關(guān)系。
（二）勞動(dòng)的從屬性
從勞動(dòng)的從屬性的概念來看，勞動(dòng)的從屬性即是指其勞動(dòng)的非獨(dú)立性。勞動(dòng)者在某個(gè)企業(yè)進(jìn)行一定的勞動(dòng)活動(dòng)，其所進(jìn)行的活動(dòng)都是依據(jù)的企業(yè)的工作內(nèi)容和要求，是整個(gè)企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的一個(gè)級別流程和步驟。當(dāng)然，相對企業(yè)而言，每一個(gè)勞動(dòng)者的生產(chǎn)活動(dòng)都離不開企業(yè)的集體活動(dòng)，兩者是一個(gè)相互依存的關(guān)系，勞動(dòng)者對企業(yè)具有一定的依附性，勞動(dòng)者從屬于企業(yè)之中。通常情況下，勞動(dòng)者的物質(zhì)資料是從其所構(gòu)造的單位或企業(yè)中獲取的，而勞動(dòng)者需要為此付出自身的勞動(dòng)力，嚴(yán)格的遵循企業(yè)的規(guī)定和制度，根據(jù)企業(yè)所安排的工作內(nèi)容進(jìn)行工作，并為此承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。同時(shí)，由于勞動(dòng)的從屬性是建立在一定的理論基礎(chǔ)上的，主要是講雇傭關(guān)系和勞動(dòng)關(guān)系的聯(lián)系和本質(zhì)屬性的。其中，勞動(dòng)關(guān)系具有從屬性，當(dāng)勞動(dòng)者與勞動(dòng)力相聯(lián)系時(shí)，雇傭者可以支配勞動(dòng)者的勞動(dòng)力，以付出勞動(dòng)報(bào)酬為代價(jià)，且也有權(quán)對勞動(dòng)者的行為進(jìn)行管理。
（三）勞動(dòng)的有償性
通常情況下，勞動(dòng)者付出的勞動(dòng)力都是為了獲取一定的物質(zhì)資料的，以此來換取維持生活的收入。因此勞動(dòng)者的勞動(dòng)是帶有有償性的色彩的，且正是由于勞動(dòng)者的有償性，才在一定程度上促進(jìn)了勞動(dòng)者工作的積極性，推動(dòng)了企業(yè)的發(fā)展和進(jìn)步，從而拉動(dòng)了社會(huì)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展。與此同時(shí)，由于勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬也是根據(jù)勞動(dòng)者所在的工作職務(wù)、企業(yè)中所代表的一類勞動(dòng)者的身份而獲得的，依據(jù)一定的支付標(biāo)準(zhǔn)，以其各自的勞動(dòng)身份參與的報(bào)酬分配。相反的，不付出實(shí)際勞動(dòng)的勞動(dòng)者，在企業(yè)中并不能獲取任何的勞動(dòng)報(bào)酬，其支付的原則是依據(jù)勞動(dòng)者的付出的勞動(dòng)量的多少來衡量勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬。提高勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬的前提是需要提升勞動(dòng)者的勞動(dòng)身份，以此來提升勞動(dòng)者獲取的報(bào)酬。因此，勞動(dòng)的有償性也是對勞動(dòng)者的身份進(jìn)行識別的基本因素之一，雖然這些因素并不占據(jù)著決定性的地位，但是其影響還是巨大的。
三、我國勞動(dòng)法適用中勞動(dòng)者身份的識別現(xiàn)狀
立足于我國現(xiàn)代的《勞動(dòng)法》的內(nèi)容來看，其中對于勞動(dòng)者的定義并沒有一個(gè)限定性的范圍，主要是指在我國能夠獨(dú)立承擔(dān)起勞動(dòng)工作，不區(qū)分民族、種族、性別等方面的不同之處，具備一定的勞動(dòng)能力的公民。當(dāng)然，隨著我國現(xiàn)代社會(huì)的不斷進(jìn)步，勞動(dòng)者的群體也會(huì)不斷的擴(kuò)大，勞動(dòng)者的概念也會(huì)不斷的豐富起來。但是不管是怎樣的社會(huì)經(jīng)營活動(dòng)下，生產(chǎn)資料和勞動(dòng)力都是最基本的兩個(gè)基本要素，只有當(dāng)兩者在實(shí)際的生產(chǎn)活動(dòng)中真正的結(jié)合起來，社會(huì)經(jīng)營活動(dòng)才會(huì)隨之運(yùn)轉(zhuǎn)，滿足人們對于物質(zhì)消費(fèi)的需求，從而促進(jìn)整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的進(jìn)步和發(fā)展。其次，兩者的結(jié)合可以有助于各個(gè)生產(chǎn)要素參與物質(zhì)資料的轉(zhuǎn)換過程中，實(shí)現(xiàn)以自己的勞動(dòng)來獲取勞動(dòng)報(bào)酬和物質(zhì)需求，維持整個(gè)生產(chǎn)活動(dòng)持續(xù)運(yùn)轉(zhuǎn)。另一方面，由于勞動(dòng)者與雇傭勞動(dòng)者之間存在著勞動(dòng)合同，以此來保證勞動(dòng)者在工作過程中的合法權(quán)益，但是這對于勞動(dòng)者的身份識別并沒有起到一定的作用。這主要是因?yàn)閯趧?dòng)者和雇傭者之間的勞動(dòng)合同只是為了確定兩個(gè)當(dāng)事人的關(guān)系，以及明確勞動(dòng)者的工作內(nèi)容、工作性質(zhì)和勞動(dòng)報(bào)酬的相關(guān)問題，并沒有明確的說明勞動(dòng)者的身份。但是勞動(dòng)合同的簽訂也有其存在的積極意義，就是可以以法律的形式維護(hù)勞動(dòng)者在工作中的合法權(quán)益和地位。
四、總結(jié)與展望
關(guān)鍵詞：競業(yè)禁止；公司法；勞動(dòng)法
中圖分類號：D9文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：16723198（2013）16014802
隨著我國經(jīng)濟(jì)體制改革的不斷深入和發(fā)展，商業(yè)秘密、核心科技、經(jīng)營信息對企業(yè)生存和發(fā)展的重要作用日益顯現(xiàn)。從某種意義上來說，企業(yè)的無形資產(chǎn)是其在激烈市場競爭中立于不敗之地的重要法寶，它能給企業(yè)帶來許多潛在的經(jīng)濟(jì)利益，許多企業(yè)就是依靠先進(jìn)的科技成果和獨(dú)特的管理訣竅，才能在科技日新月異、經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展的的大潮中站穩(wěn)腳跟、做大做強(qiáng)。然而，近年來，伴隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、人才的流動(dòng)，使得企業(yè)大量的商業(yè)秘密流失。“一旦喪失，則永遠(yuǎn)喪失”這是對于商業(yè)秘密最深刻詮釋。為了防止商業(yè)秘密的泄露和流失，許多企業(yè)通過與員工簽訂保密協(xié)議或者與員工簽訂勞動(dòng)合同時(shí)增加相應(yīng)的競業(yè)限制條款來保護(hù)企業(yè)的利益不受侵犯。在一些經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家，法律中早就有了企業(yè)的員工在任職期間和離職后的一定時(shí)期內(nèi)，不得與本企業(yè)進(jìn)行業(yè)務(wù)競爭的相關(guān)規(guī)定。在我國，由于相關(guān)的法律不夠完善，對競業(yè)禁止的規(guī)定缺乏規(guī)范指導(dǎo)和現(xiàn)實(shí)的可操作性，給勞動(dòng)者的擇業(yè)和企業(yè)的發(fā)展造成了損害。由此，便引發(fā)了今天對競業(yè)禁止的思考。
1競業(yè)禁止的定義
競業(yè)禁止起源于西方國家，最早規(guī)定在民法的制度中，之后經(jīng)過很長時(shí)間的認(rèn)識和發(fā)展，競業(yè)禁止制度逐漸得到了各國的認(rèn)可。我國公司法和勞動(dòng)法中對競業(yè)禁止的都有法律規(guī)定。對于競業(yè)禁止我國《公司法》第七十條規(guī)定：未經(jīng)國家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或者國家授權(quán)的部門同意，國有獨(dú)資公司的高級管理人員，不得兼任其他各類公司、企業(yè)的負(fù)責(zé)人。《公司法》第一百四十九條第一款第五項(xiàng)規(guī)定：董事、高級管理人員未經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)同意，不得利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，不得自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)。這些規(guī)定合理地限制了董事和高級管理人員的競業(yè)禁止內(nèi)容，有效保障了公司的合法權(quán)益。而我國《勞動(dòng)法》第二十二條有規(guī)定：勞動(dòng)合同當(dāng)事人可以在勞動(dòng)合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關(guān)事項(xiàng)。《勞動(dòng)合同法》第二十三條第二款、第二十四條也有規(guī)定：用人單位對負(fù)有保密義務(wù)的勞動(dòng)者，在與其解除或者終止勞動(dòng)合同后，可與勞動(dòng)者約定競業(yè)限制條款，并在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動(dòng)者違反競業(yè)限制約定，應(yīng)按約定向用人單位支付違約金。在解除或者終止勞動(dòng)合同后，勞動(dòng)者競業(yè)禁止約定的期限不得超過兩年。該條規(guī)定從勞動(dòng)合同的角度避免了因核心人才跳槽、兼職等行為造成商業(yè)秘密的泄露，確保企業(yè)的合法權(quán)益不受損害。
關(guān)于競業(yè)禁止的定義，無論是公司法、勞動(dòng)法，還是其他相關(guān)法律并未作出明確、直接的規(guī)定，對競業(yè)禁止的相關(guān)有益探索也只是散見于法律法規(guī)與部門規(guī)章中。不同學(xué)者對競業(yè)禁止的定義也是千差萬別。有人認(rèn)為，競業(yè)禁止是指根據(jù)合同約定或法律規(guī)定，勞動(dòng)者于在職期間或離職之后的一定期間內(nèi)不得從事與原單位有競爭關(guān)系的營業(yè)；也有人認(rèn)為，所謂競業(yè)禁止，指對與特定營業(yè)具有特定民事法律關(guān)系的特定人員所為的競爭性特定行為的禁止。梅慎實(shí)教授也對其進(jìn)行了相關(guān)的研究，他認(rèn)為，競業(yè)禁止是指義務(wù)主體不得將自己置于其責(zé)任和個(gè)人利益相沖突的地位或從事?lián)p害公司利益的活動(dòng)，也就是說，義務(wù)人不得為自己或第三人經(jīng)營與其辦理的同類事業(yè)。然而，筆者通過對各類觀點(diǎn)的分析和總結(jié)認(rèn)為，所謂競業(yè)禁止是指在解除或者終止勞動(dòng)合同后，特定人員不得到與本單位生產(chǎn)、經(jīng)營同類產(chǎn)品或從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位工作，或者自己生產(chǎn)、銷售同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的行為。
2公司法和勞動(dòng)法規(guī)定的競業(yè)禁止的比較
一個(gè)健全的法律秩序必然要求其價(jià)值判斷上層次分明、邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，法律適用明確、規(guī)范，所有秩序的參與者均受到層級秩序的約束。我國公司法和勞動(dòng)法對競業(yè)禁止均做出了相應(yīng)的法律規(guī)定，兩者在表現(xiàn)形式、適用對象上具有一定的重合性，所以在司法實(shí)踐中往往會(huì)引發(fā)爭議。但由于兩者的理論基礎(chǔ)不同，立法側(cè)重點(diǎn)不同，各自領(lǐng)域的競業(yè)禁止對象、方式也有所不同，對兩種不同法域競業(yè)禁止規(guī)定的厘清，有助于在司法實(shí)踐中有效平衡各方主體的利益，實(shí)現(xiàn)法律的公平、公正。
（1）立法目的不同。公司法對董事、高管的競業(yè)禁止，是董事、高管忠誠義務(wù)的具體體現(xiàn)，目的是為了防止董事、高管的貪婪和自私行為，以保護(hù)公司合法利益。而勞動(dòng)合同法中的競業(yè)禁止，是以保護(hù)企業(yè)核心商業(yè)秘密、抑制或削弱競爭對手、保持自身的競爭優(yōu)勢為目的。
（2）適用人員不同。公司法主要著眼于對能夠影響公司日常經(jīng)營的董事、高管，該類人員在任職期間應(yīng)遵循忠誠義務(wù)，不得自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)。而勞動(dòng)法上的競業(yè)禁止制度，不要求主體具有商事性，是用人單位為了確保無形資產(chǎn)的安全，對相關(guān)人員就業(yè)權(quán)利進(jìn)行限制，因此適用的人員通常是可能了解企業(yè)秘密的關(guān)鍵人員。
（3）義務(wù)期間不同。公司法的競業(yè)禁止只限于任職期間，董事、高管離職后如果公司未與其就競業(yè)禁止條款進(jìn)行約定，則董事、高管不負(fù)有競業(yè)禁止義務(wù)。而勞動(dòng)法上的競業(yè)禁止期限主要是在離職后，且需要雙方約定競業(yè)禁止的期限，但是法律規(guī)定其期限無論如何不能超過離職后兩年。
（4）解決方式不同。董事、高管競業(yè)禁止義務(wù)是公司法明確規(guī)定的義務(wù)，董事、高管應(yīng)當(dāng)向公司承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，因此是作為普通的民事合同糾紛案件，依據(jù)民法通則、公司法、合同法、侵權(quán)法等法律及相關(guān)法規(guī)，直接向人民法院提訟。而勞動(dòng)者的競業(yè)禁止條款屬于勞動(dòng)合同條款，應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)爭議糾紛處理，一般通過違約金、賠償金來補(bǔ)償公司損失。在處理程序上，應(yīng)當(dāng)適用勞動(dòng)仲裁前置，對勞動(dòng)仲裁裁決不服后方能向法院提訟。
此外，由于公司法和勞動(dòng)法在法律性質(zhì)、權(quán)利義務(wù)等方面不同，在相應(yīng)立法技術(shù)上也是有所區(qū)分的。對于公司董事、高管的競業(yè)禁止義務(wù)，立法更多鼓勵(lì)當(dāng)事人意思自治。而在勞動(dòng)者的保護(hù)方面，立法則應(yīng)在勞動(dòng)者的傾斜保護(hù)給予更多的關(guān)注和支持。
3公司法與勞動(dòng)合同法競業(yè)禁止制度的不足和結(jié)合適用
從以上的分析不難看出，競業(yè)禁止制度所涉及的是公司法上的高管人員，同時(shí)又是勞動(dòng)法中的勞動(dòng)者，公司既是高管需要維護(hù)其利益的企業(yè)實(shí)體，同時(shí)在勞動(dòng)法下又是雇傭這些高管的用人單位。正如前述案例中的劉曄，擁有者通寶公司的董事和雇員雙重身份。因此如何在經(jīng)營中妥善處理這兩種法律關(guān)系，是一定要弄清楚的。
我國勞動(dòng)法明確禁止離職人員的競業(yè)行為，但公司法只規(guī)定了在任董事、高管的競業(yè)禁止義務(wù)，未涉及離任董事、高管的競業(yè)禁止。在現(xiàn)實(shí)的生產(chǎn)經(jīng)營中，離任的董事掌握或了解很多企業(yè)的核心秘密，如果對他們離職后的競業(yè)行為不加以規(guī)制，不但會(huì)使相關(guān)規(guī)定成為空中樓閣，缺乏現(xiàn)實(shí)的可操作性，同時(shí)也會(huì)影響公司董事、高管進(jìn)行智力投資的積極性，不利于保護(hù)公司的合法權(quán)益。而勞動(dòng)法中規(guī)定勞動(dòng)者違反勞動(dòng)合同中的競業(yè)禁止義務(wù)，對用人單位造成損失的應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償。但如何承擔(dān)賠償責(zé)任卻沒有做出規(guī)定，使得法官的自有裁量權(quán)過大，容易導(dǎo)致同案不同判，影響法律的統(tǒng)一性和嚴(yán)肅性。
因此，就目前法律現(xiàn)狀而言，對于公司要明確的是董事、高管在任期內(nèi)必需遵守公司法競業(yè)禁止的法定義務(wù)，董事、高管的法定義務(wù)包含內(nèi)容亦應(yīng)細(xì)化。對于離職后的競業(yè)禁止，公司要理清公司法與勞動(dòng)法的規(guī)定要求，遵循勞動(dòng)合同法強(qiáng)制規(guī)定的約定義務(wù)，就離職后的競業(yè)禁止達(dá)成一致并簽署協(xié)議。
對于董事、高管人員而言，要明確在職期間的競業(yè)禁止是履行其對公司及股東的忠誠義務(wù)，而離任之后的競業(yè)禁止是公司需要與其協(xié)商一致并支付補(bǔ)償金方得遵守的約定義務(wù)，需要雙方協(xié)商確認(rèn)。如果雙方對此并未達(dá)成協(xié)議，將來董事、高管等人員是不需要對離任后的競業(yè)禁止承擔(dān)違約責(zé)任的。
4結(jié)語
競業(yè)禁止是為保護(hù)企業(yè)商業(yè)秘密和無形資產(chǎn)的產(chǎn)物，但凡能夠接受到企業(yè)的商業(yè)秘密，可能對其泄露影響企業(yè)發(fā)展的人員，從董事、高管到轉(zhuǎn)我企業(yè)核心技術(shù)和商業(yè)秘密的普通員工都應(yīng)該受到競業(yè)禁止的制約。通過本文分析，勞動(dòng)法和公司法分屬于不同的法律部門，法律性質(zhì)、理論基礎(chǔ)、權(quán)利義務(wù)均不相同，在司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)以兩者不同法律制度構(gòu)建為出發(fā)點(diǎn)，根據(jù)個(gè)案情況進(jìn)行具體分析，將其競業(yè)禁止問題分別劃至公司法和勞動(dòng)法兩個(gè)領(lǐng)域，并由此確定應(yīng)適用何種方式解決糾紛，從而維護(hù)公平的競爭秩序，構(gòu)建和諧的勞動(dòng)關(guān)系。
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法國勞動(dòng)法的現(xiàn)代化，要追溯到阿拉德法令(Décret d'Allarde)，又稱“1791年3月2日和17日法”。該項(xiàng)法律的貢獻(xiàn)就在于廢除了行會(huì)對職業(yè)的壟斷，確立了職業(yè)自由。因?yàn)椋热魶]有職業(yè)自由，就沒有自由的勞動(dòng)市場。在行會(huì)時(shí)代，企業(yè)主、商人和工人等都必須遵守各個(gè)行業(yè)行會(huì)的條件才能從事其職業(yè)。①然而，該法律打破了行會(huì)制度，其第7條確立了“所有人都能自由地從事他所喜好的任何交易或者任何職業(yè)，不管是藝術(shù)還是工藝”這一原則。該原則后來被法國最高行政法院所確認(rèn)為“公民可以自由地實(shí)施所有不被議會(huì)的法律所限制的職業(yè)活動(dòng)”。②并且時(shí)至現(xiàn)代，職業(yè)自由權(quán)也被法國憲法委員會(huì)賦予了憲法性價(jià)值。③
解雇權(quán)(droit de licencier)就是職業(yè)自由權(quán)的內(nèi)容之一。解雇(licenciement)是雇主對勞動(dòng)合同的單方解除，且不以雇員的個(gè)人同意為前提。法國1789年《人權(quán)宣言》第4條中規(guī)定了合同自由，這被憲法委員會(huì)解釋為雇主經(jīng)營自由權(quán)(liberté d'entreprendre)的法律淵源，④即雇主有權(quán)選擇自己的合作對象——雇員。
雇主此項(xiàng)權(quán)利——解雇權(quán)——的行使，越來越多地受到了國家法律(尤其是社會(huì)法、公法)的規(guī)制，而非停留在合同自由、合同相對性理論的階段。因?yàn)榻夤筒粌H僅關(guān)涉勞動(dòng)合同本身的拘束力，而且還涉及勞動(dòng)者的基本權(quán)利：就業(yè)權(quán)(droit à l'emploi)。眾所周知，就業(yè)權(quán)已經(jīng)被國際公約、⑤國際勞工組織公約、⑥歐盟法律⑦承認(rèn)為基本權(quán)利之一。另外，在法國法中就業(yè)權(quán)也是一項(xiàng)憲法性權(quán)利，法國1946年憲法序言第5條中規(guī)定“任何人都有勞動(dòng)的義務(wù)以及獲得就業(yè)的權(quán)利”。
因此解雇就意味著對勞動(dòng)者就業(yè)權(quán)的剝奪。解雇權(quán)和就業(yè)權(quán)存在著權(quán)利沖突。如何協(xié)調(diào)好這兩種憲法性權(quán)利之間的關(guān)系，這是勞動(dòng)法學(xué)的一個(gè)基本法律問題。我國勞動(dòng)法也不例外，需要做到既保證雇主的解雇權(quán)，又保障勞動(dòng)者的就業(yè)權(quán)。⑧問題是：如何在勞動(dòng)立法及實(shí)踐中協(xié)調(diào)這兩個(gè)憲法性權(quán)利，避免雇主濫用解雇權(quán)？
解雇問題在我國也得到了法律的關(guān)注。⑨關(guān)于解雇問題，《勞動(dòng)法》第25至39條進(jìn)行了專門的規(guī)定，從專門立法的角度規(guī)定了雇主解雇權(quán)的界限。《勞動(dòng)合同法》第39至50條也對該問題進(jìn)行了較為詳細(xì)的規(guī)定，進(jìn)一步規(guī)范了雇主解雇權(quán)的行使。然而，就法律實(shí)施的效果來看，在現(xiàn)實(shí)中所發(fā)生的非法解雇、濫用解雇現(xiàn)象依然層出不窮。從法律的角度說，這和我國勞動(dòng)法本身的立法以及司法實(shí)踐存在的問題有關(guān)。從立法上說，我國兩部基本的勞動(dòng)法對雇主所強(qiáng)制的義務(wù)還不夠具體，而在司法實(shí)踐中由于判例制度本身的消極性而導(dǎo)致了勞動(dòng)者就業(yè)權(quán)利得不到充分保護(hù)。
如何限定解雇權(quán)的行使？這首先涉及對解雇權(quán)的理解。在解雇權(quán)的問題上，法國勞動(dòng)法的理論演變?yōu)槲覈鴦趧?dòng)法的發(fā)展提供了很大的啟示。在法國法中，雇主解雇權(quán)的定性已經(jīng)從傳統(tǒng)的私法領(lǐng)域逐漸進(jìn)入了社會(huì)法的領(lǐng)域；解雇已經(jīng)不單單是一般合同法的問題。解雇法(droit du licenciement)作為勞動(dòng)法中的一個(gè)單獨(dú)部門已經(jīng)自20世紀(jì)70年代起逐漸確立了。⑩
具體而言，法國勞動(dòng)法對解雇權(quán)的定位經(jīng)歷了一個(gè)如下演變的過程。可以1945年作為第一個(gè)劃分點(diǎn)。在此之前，解雇權(quán)主要是私法(民法)的角度被解釋。依據(jù)合同自由理論，雇主有充分的自由解雇雇員，就等同于雇員可以自由地辭職；最高司法法院(11)的法官們嚴(yán)格依照民法中關(guān)于合同的理論來解釋勞動(dòng)合同，勞動(dòng)合同就是當(dāng)事人之間的法律，其效力優(yōu)先于國家法律；“第二次世界大戰(zhàn)”后，工人稀缺，法國工會(huì)力量空前強(qiáng)大，集體協(xié)議大量出現(xiàn)，政府開始介入解雇問題，并設(shè)置了行政審批程序；但法官們的判例風(fēng)格仍沒有明顯轉(zhuǎn)變。第二個(gè)劃分點(diǎn)則是1973年《關(guān)于基于個(gè)人原因的解雇的法》的頒布。從此，解雇權(quán)問題已經(jīng)基本脫離了純粹私法的領(lǐng)域，解雇法作為勞動(dòng)法內(nèi)部的一個(gè)學(xué)科分支已經(jīng)得到了學(xué)術(shù)界的肯定。解雇權(quán)開始受到了更多的社會(huì)法和公法的制約。
二、私法的時(shí)代：解雇權(quán)作為一項(xiàng)形成權(quán)
從純粹私法的角度理解解雇，就會(huì)把勞動(dòng)合同當(dāng)做一般的合同。進(jìn)而把解雇看成對一般合同的解除，解雇權(quán)則屬于形成權(quán)。因?yàn)閺募兇饷穹ǖ睦碚撋险f，解雇只是雇主對勞動(dòng)合同的單方解除，不需要對方的同意。在這種思維下，勞動(dòng)合同的締約自由就和解約自由對稱。因此勞動(dòng)者的就業(yè)權(quán)就極大地受制于雇主的解雇權(quán)，就業(yè)權(quán)根本不可能完全實(shí)現(xiàn)。這就是法國勞動(dòng)法自19世紀(jì)初到20世紀(jì)中葉的解雇理論。
(一)法律規(guī)定
法國大革命所塑造的自由法律體制，集中體現(xiàn)在1804年所頒布的《民法典》中。根據(jù)當(dāng)時(shí)的民法規(guī)定，勞動(dòng)關(guān)系屬于“服務(wù)的租賃”(louage de services)。勞動(dòng)合同是自由意志的達(dá)成，締約雙方都是平等、自由和理性的，他們可以自由地相互選擇對方、確定合同期限、履行方式等。民法對締約雙方個(gè)人意志自由的唯一限制是：締約方不得放棄其合同自由。當(dāng)時(shí)的《民法典》第1780條規(guī)定，“雇員只能夠承諾一個(gè)有限期限的服務(wù)”。《關(guān)于服務(wù)租賃的法律》也規(guī)定“締約方只得約定一定期限的服務(wù)，服務(wù)的租賃可以隨時(shí)由任何締約方任意終止”。對于這樣的一個(gè)規(guī)定，當(dāng)時(shí)的學(xué)者做出了如下評論，“這個(gè)規(guī)則源于禁止終生雇傭原則。這和勞動(dòng)合同所固有的服從關(guān)系是一致的。只有當(dāng)這個(gè)服從關(guān)系不是無期限時(shí)，它才能維持人的尊嚴(yán)，它才不會(huì)蔓延。所以，必須使雇主可以隨時(shí)開除一個(gè)無能力的或者多余的勞動(dòng)力；也必須能夠使雇員在自己感覺適當(dāng)?shù)臅r(shí)候恢復(fù)其自由。”(12)
在當(dāng)時(shí)的民法觀念中，勞動(dòng)合同就是締約雙方之間的法律。“勞動(dòng)合同就是雇主和雇員之間的個(gè)體勞動(dòng)關(guān)系的規(guī)范性淵源，而且?guī)缀跏桥潘缘臏Y源；不論是涉及合同的締結(jié)，還是合同的解除。”(13)解除合同的自由被認(rèn)為源于合同的平等(égalité)、相對原則(réciproque)，其表現(xiàn)為：一方面，締約雙方可以自由地決定是否約定一個(gè)合同解除預(yù)告期限(un délai de préavis)；雙方的權(quán)利義務(wù)完全對等。在合同規(guī)定了解除預(yù)告期限的場合，如果有一方(不管是雇主還是雇員)不遵守這個(gè)期限的話，那么另一方所支付數(shù)額是同樣的。另一方面，任何一方解除合同原則上都不需要承擔(dān)責(zé)任；不管解除造 成多大的損失，都不產(chǎn)生賠償?shù)臋?quán)利。
總之，勞動(dòng)合同的問題完全是一個(gè)純粹私法問題，一個(gè)合同法的問題。所有問題的解決都在平等、自由的合同基本原則下進(jìn)行。因此，解雇是雇主源自合同的權(quán)利，解雇權(quán)是一項(xiàng)合同解除權(quán)。從性質(zhì)上說，是形成權(quán)，是單方即可做出的權(quán)利。雇主有任意解除合同的權(quán)利，與之相對應(yīng)，雇員也有任意辭職的權(quán)利。雇員在被解雇時(shí)唯一能夠保護(hù)自己的手段，就是主張雇主濫用權(quán)利，前提是雇員能夠找到雇主濫用權(quán)利的證據(jù)，即證明責(zé)任落在了雇員身上。
(二)法官立場
這個(gè)時(shí)期法官的立場也與此保持一致，有時(shí)甚至更為保守。最高司法法院的法官認(rèn)為，勞動(dòng)法就是勞動(dòng)合同法；因此，法官認(rèn)為只需要按照《民法典》第3篇中的關(guān)于合同的規(guī)定判決勞動(dòng)爭議案件即可。法官對解雇問題所持的私法思維主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：
第一，意志自由至上。他們認(rèn)為，勞動(dòng)合同是當(dāng)事人之間的法律，其效力優(yōu)先于職業(yè)習(xí)慣、也高于國家強(qiáng)制性法律(憲法、行政法、刑法等)。雇主所制定的企業(yè)內(nèi)部規(guī)章作為勞動(dòng)合同的一部分，優(yōu)先于行業(yè)性習(xí)慣。例如，在一個(gè)涉及協(xié)商解除勞動(dòng)合同的案件中，最高司法法院法官認(rèn)為，國家強(qiáng)制性法律違反了一般法(民法)，且必須嚴(yán)格地解釋，因此，應(yīng)優(yōu)先適用當(dāng)時(shí)的《民法典》第2052條。(14)法官在解雇問題上的保守，甚至一直延續(xù)到20世紀(jì)50年代末期。在當(dāng)時(shí)的一個(gè)案件中，盡管當(dāng)時(shí)國家法律規(guī)定雇主在解雇時(shí)必須在解雇信中列明解雇理由，法官卻仍舊認(rèn)為雇主有解除合同的權(quán)利，不需要證明其行為的正當(dāng)性。相反，他要求雇員承擔(dān)舉證責(zé)任，證明雇主行為的非法性。(15)又例如，在關(guān)于解雇職工代表的問題上，政府于1945年2月22日的《關(guān)于雇傭100人以上的企業(yè)機(jī)構(gòu)中的企業(yè)委員會(huì)規(guī)定》以及國民議會(huì)于1946年4月16日制定的《關(guān)于確定企業(yè)職工代表的待遇的法律》均規(guī)定：“雇主在解雇職工代表前，必須先征求企業(yè)委員會(huì)(comité d'entreprise)(16)的同意；如果企業(yè)委員會(huì)不同意的話，只有當(dāng)勞動(dòng)監(jiān)察機(jī)關(guān)同意后，方可解雇。”最高司法法院對此作出了一個(gè)非常靈巧的解釋：“這些立法文本僅僅是規(guī)制了涉及職工代表時(shí)雇主的單方解除權(quán)利。但是，根據(jù)勞動(dòng)合同的雙務(wù)性，勞動(dòng)合同依舊適用一般法，也即《民法典》第1184條。”(17)可以看出，最高司法法院希望把勞動(dòng)合同當(dāng)做普通合同，這樣的話，它就有管轄權(quán)(解釋權(quán))。
第二，法官是堅(jiān)持把勞動(dòng)合同視為單個(gè)的雇員和雇主之間的個(gè)體勞動(dòng)關(guān)系，而不是集體勞動(dòng)關(guān)系；所以，解雇就僅僅是個(gè)體勞動(dòng)關(guān)系的解除。然而，法官們沒有看到勞動(dòng)關(guān)系的集體性的一面。例如，在20世紀(jì)50年代的三個(gè)涉及大規(guī)模解雇的案件中，最高司法法院認(rèn)為，“雇主可以自主地依據(jù)單獨(dú)的合同去選擇裁掉哪些雇員。法律雖然規(guī)定了在裁員時(shí)要考慮家庭負(fù)擔(dān)、工齡、職業(yè)本領(lǐng)，但這些法律規(guī)定只不過是起指導(dǎo)性作用，而且集體協(xié)議或者內(nèi)部規(guī)章也沒有詳細(xì)規(guī)定，它們給雇主留下了完全的判斷自由。”(18)
法官的保守作風(fēng)，引來了學(xué)術(shù)界的不滿。G. H. Camerlynck教授認(rèn)為，“我們對如此固執(zhí)的判決感到震撼，這簡直是反潮流。法官對勞動(dòng)法的條文斷章取義，僅僅用民法來‘測試’法官自身的正統(tǒng)性。他們完全沒有考慮到把單個(gè)勞動(dòng)法條文放到整個(gè)勞動(dòng)法中去。勞動(dòng)法的條文整體上是不可分開的，它們相互補(bǔ)充、相互支撐，受到了社會(huì)精神的砥礪。”(19)
(三)對私法思維的反思
勞動(dòng)爭議案件中所充斥的私法思維導(dǎo)致勞動(dòng)者遭遇了極大的不公平，因而引起學(xué)者們的反思。一方面，傳統(tǒng)的私法思維把勞動(dòng)合同假定為平等、自由、對等的主體所締約的合同。這本身就值得質(zhì)疑。傳統(tǒng)理論所主張的合同當(dāng)事人平等是基于經(jīng)濟(jì)能力平等的假設(shè)。而實(shí)際上，雇主和雇員在經(jīng)濟(jì)上并不平等。雇主以其財(cái)力、社會(huì)關(guān)系資源等優(yōu)勢，凌駕于雇員之上。雇員在經(jīng)濟(jì)上是相對弱勢的。因此，解雇對于雇員而言，是生存手段的剝奪；而辭職對于雇主而言，其損失是微不足道的。另一方面，私法思維將企業(yè)視為雇主的私人財(cái)產(chǎn)，甚至將雇員也類似地視為企業(yè)的“財(cái)產(chǎn)”。(20)于是，雇主與生產(chǎn)資料(雇員)之間是所有關(guān)系(物權(quán))。物權(quán)是絕對權(quán)，具有排他性。雇主因而對自己企業(yè)的管理也具有絕對的、至高無上的權(quán)利，不容許外界干涉，它有權(quán)自由地解除合同。法院的判決也承認(rèn)“雇主是唯一的法官”。(21)正如Paul Durand教授所言，“民法的判決承認(rèn)了雇主擁有極大的裁量自由，其僅僅受勞動(dòng)合同本身的限制。本質(zhì)上說，其背后的主導(dǎo)觀念是：企業(yè)內(nèi)部的管理不過是純粹的經(jīng)濟(jì)性問題，因此屬于雇主的絕對權(quán)限。”(22)在這種思維下，對雇主權(quán)利的限制，最多只能援引權(quán)利的濫用。因而，不難看出，私法思維的缺陷在于漠視雇主與雇員之間的事實(shí)不平等，反而導(dǎo)致了雇主權(quán)利(力)過分強(qiáng)大。“我們傳統(tǒng)上把雇主的權(quán)利看成是財(cái)產(chǎn)權(quán)，因?yàn)樗麚碛衅髽I(yè)的一切要素。這個(gè)解釋根本不確切。財(cái)產(chǎn)權(quán)(物權(quán))針對的是事物，它不能解釋命令別人的權(quán)利。”(23)
總之，傳統(tǒng)私法思維同時(shí)承認(rèn)了絕對的締約自由(招聘)和解約自由(解雇)，把兩者視為對稱的自由。(24)然而，這種觀念在20世紀(jì)50年代后期逐步被學(xué)術(shù)界、司法界所詬病。就締約而言，它依舊是自由的；但是，解約自由從此就逐步地受到了來自集體協(xié)議、國家法律的規(guī)制了。
三、社會(huì)法的時(shí)代：對解雇權(quán)的規(guī)制
在當(dāng)今的法國法中，勞動(dòng)法屬于社會(huì)法的范疇，而不是私法學(xué)科。(25)勞動(dòng)法之所以被認(rèn)為是社會(huì)法，是因?yàn)閯趧?dòng)法所調(diào)整的法律關(guān)系不僅限于單個(gè)雇主和單個(gè)雇員之間，而更表現(xiàn)為一種集體性的職業(yè)身份(statut professionnel)。企業(yè)的社會(huì)化導(dǎo)致勞動(dòng)關(guān)系具有了社會(huì)性。勞動(dòng)關(guān)系不僅僅體現(xiàn)為單個(gè)的勞動(dòng)合同，而且還涉及勞動(dòng)條件、勞動(dòng)者代表制度、罷工權(quán)、勞動(dòng)者福利制度、公平就業(yè)權(quán)(反對任何非法的歧視)等方面。工會(huì)組織在各個(gè)行業(yè)以及各個(gè)地區(qū)都建立了，集體協(xié)議制度在法國各個(gè)行業(yè)都得到了廣泛的運(yùn)用。這些因素導(dǎo)致解雇權(quán)的規(guī)范化。
(一)企業(yè)的社會(huì)化
企業(yè)也不再僅僅是雇主的財(cái)產(chǎn)，相反，它被社會(huì)化(socialisation)了。傳統(tǒng)的私法思維已經(jīng)不能單獨(dú)地解釋企業(yè)的性質(zhì)，我們可以稱傳統(tǒng)的企業(yè)理論為“財(cái)產(chǎn)說”。取而代之的是一種新學(xué)說——“制度主義理論”(théori e institutionnelle)，在法國首先由Paul Durand教授所提倡。(26)他認(rèn)為，“在我們的經(jīng)濟(jì)組織中，雇主負(fù)責(zé)保障生產(chǎn)和交換，他也承擔(dān)著創(chuàng)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，他必須保證企業(yè)成員的共同財(cái)富。因此，他必須擁有必要的權(quán)利以保證達(dá)到這些目標(biāo)。同樣，這些權(quán)利是他的職能的內(nèi)在要求，而不需要得到什么明確的確認(rèn)。”(27)該理論主要強(qiáng)調(diào)三點(diǎn)：首先，企業(yè)是一個(gè)等級社會(huì)(société hiérarchique)，它有一個(gè)首領(lǐng)，也即雇主；雇主擁有著諸多特權(quán)。企業(yè)的其他成員和雇主并不是平等的，他們之間的關(guān)系并非建立在一個(gè)平等的基礎(chǔ)上。其次，員工并不因此就扮演消極角色；他們被納入企業(yè)的組織當(dāng)中，積極參與企業(yè)的決策。最后，企業(yè)必須保證所有其成員的共同財(cái)產(chǎn)。雇主和雇員一起構(gòu)成了這個(gè)組織，他們的利益是相似的，他們的行為都要服務(wù)于集體效益。(28)因此解雇只能以維護(hù)企業(yè)本身的利益為理由，否則，該行為構(gòu)成非法解雇。(29)從財(cái)產(chǎn)說到制度主義理論的轉(zhuǎn)變，體現(xiàn)了法國勞動(dòng)法對德國勞動(dòng)法的借鑒。因?yàn)椋▏鴦趧?dòng)法以羅馬法為基礎(chǔ)，體現(xiàn)了個(gè)體主義的風(fēng)格；而德國勞動(dòng)法則更多的是集體主義的風(fēng)格，注重企業(yè)的集體主義性質(zhì)。(30)
在這種新的理論學(xué)說背景下，雇主的解雇權(quán)不再僅僅是基于勞動(dòng)合同所產(chǎn)生的一項(xiàng)形成權(quán)，相反，解雇權(quán)的行使關(guān)涉企業(yè)這個(gè)“社會(huì)”。工會(huì)、國家的介入就顯得非常必要。解雇權(quán)的規(guī)范化(normalisation)就是讓解雇權(quán)的行使從“無法”(non-droit)到“依法”。(31)也即，將解雇權(quán)從僅僅依照私法的思維(合同關(guān)系)行使，轉(zhuǎn)變?yōu)橐勒战夤头?droit du licenciement)這個(gè)新的部門法行使。解雇法的出現(xiàn)，標(biāo)志著國家法的積極介入，規(guī)制雇主的解雇權(quán)。以1945年關(guān)于設(shè)立解雇行政批準(zhǔn)程序的政府規(guī)章為標(biāo)志，國家開始大量地介入雇主的解雇權(quán)行使。從此，一系列的法律、行政法規(guī)陸續(xù)出臺；同時(shí)，大量的集體協(xié)議被簽訂。最高司法法院的判例風(fēng)向也開始轉(zhuǎn)變，扭轉(zhuǎn)之前過分凸顯的、保守的私法思維。
這里，我們可以從兩個(gè)角度來剖析解雇權(quán)的規(guī)范化，也即解雇權(quán)的社會(huì)化和客觀化。所謂社會(huì)化主要是從宏觀的角度來說，工會(huì)、國家在解雇中發(fā)揮了重要作用；所謂客觀化是指就解雇本身而言，解雇法要求解雇的理由、程序越來越“客觀化”。但是，需要特別注意的是，國家的介入，并非是要完全取代雇主，雇主依舊擁有一定的自主性；并且，私法的思維并沒有完全從勞動(dòng)法中消失。
(二)解雇的社會(huì)化
“第二次世界大戰(zhàn)”后，尤其是1958年第五共和國前后，法國法學(xué)界、司法界對解雇權(quán)的理解發(fā)生了巨大的變化。其主要原因是戰(zhàn)后勞動(dòng)力缺乏，工人團(tuán)結(jié)、工會(huì)力量逐步壯大，形成全國性大工會(huì)聯(lián)盟，在政治、經(jīng)濟(jì)、法律等各個(gè)方面影響著國家。法國工會(huì)在勞動(dòng)權(quán)利的保障方面體現(xiàn)在：首先，簽訂集體協(xié)議。不同層級(全國性的、地方性的、行業(yè)性的、企業(yè)的)的工會(huì)代表某個(gè)行業(yè)的工人在不同層級與企業(yè)聯(lián)合會(huì)或者企業(yè)簽訂協(xié)議，就勞動(dòng)條件與勞動(dòng)待遇等各個(gè)方面與之簽訂集體協(xié)議。他們可以約定關(guān)于解雇權(quán)行使的內(nèi)容(例如1969年2月10日的《關(guān)于職業(yè)穩(wěn)定的全國性各行業(yè)總協(xié)議》就經(jīng)濟(jì)性裁員做了詳細(xì)的約定，適用于全法國各個(gè)行業(yè))，規(guī)定預(yù)告期限、解除理由、程序、補(bǔ)償?shù)取８鶕?jù)法國勞動(dòng)法的規(guī)定，集體協(xié)議若對雇員更有利的，在適用時(shí)優(yōu)先于法律；(32)其次，法國的企業(yè)管理越來越加入了民主因素。企業(yè)委員會(huì)(由雇主、選舉的職工代表、工會(huì)派駐的代表三方組成)制度就是一個(gè)體現(xiàn)。企業(yè)委員會(huì)參與決定著企業(yè)的方方面面，從新員工招聘、企業(yè)生產(chǎn)安排到分紅利等。一旦雇主違反企業(yè)委員會(huì)的決定，企業(yè)委員會(huì)可以自己的名義去法院起訴企業(yè)。尤其是在涉及解雇的決定時(shí)，雇主必須提前一年通知企業(yè)委員會(huì)下一年度的裁員計(jì)劃；在做出解雇決定時(shí)，更要提前通知、咨詢解雇委員會(huì)。最后，工會(huì)具有訴訟主體資格，可以協(xié)助被解雇的工人起訴雇主；甚至，工會(huì)可以主動(dòng)提出代位訴訟，只需要通知雇員、且雇員不反對即可。(33)
工會(huì)的強(qiáng)大直接影響著國家的立法。例如，1945年5月24日《關(guān)于勞動(dòng)者安置及就業(yè)監(jiān)督》的政府規(guī)章便規(guī)定了雇主在解雇前必須得到勞動(dòng)行政部門的許可。1973年7月13日，立法者們制定了關(guān)于基于個(gè)人原因的解雇的法律，從實(shí)體上和程序上極大地規(guī)制了雇主的解雇權(quán)，構(gòu)成了解雇法的核心法律之一。它標(biāo)志著解雇法的獨(dú)立，與過去的私法思維發(fā)生了決裂。1975年1月3日，立法者就經(jīng)濟(jì)性裁員制定了一項(xiàng)法律，要求所有的經(jīng)濟(jì)性裁員都要事先得到勞動(dòng)行政部門的審批。不過，這項(xiàng)法律受到了企業(yè)界的強(qiáng)烈批判，因?yàn)槠溥^分地干預(yù)了雇主的解雇權(quán)。行政部門的審批體現(xiàn)了國家控制私營企業(yè)經(jīng)營的意志，正如Paul Durand教授所言，“企業(yè)就轉(zhuǎn)變成了國家的生產(chǎn)車間，勞動(dòng)力就在國家所制定的政策下被使用。”(34)最終，立法者們通過新的立法(1986年7月3日《關(guān)于取消解雇前的行政審批的法律》和1986年12月30日《關(guān)于解雇程序的法律》)取代了舊立法，廢除了行政審批程序。此后幾十年中，又有數(shù)個(gè)法律就解雇權(quán)問題進(jìn)行了反反復(fù)復(fù)的修改、補(bǔ)充。
工會(huì)和國家的介入使解雇權(quán)不再停留在純粹的私法思維中，這就是解雇權(quán)的社會(huì)化。解雇權(quán)的行使，不論在實(shí)體上、還是程序上，都越來越客觀化。
(三)解雇的客觀化
解雇的客觀化體現(xiàn)在解雇理由和解雇程序同時(shí)被立法者重視。它的標(biāo)志便是“1973年7月13日《關(guān)于基于個(gè)人原因的解雇的法律》”的制定。它徹底地改革了解雇法律制度，進(jìn)而《勞動(dòng)法典》中設(shè)立了專門的一個(gè)章節(jié)處理解雇問題。尤其是從程序上說，該法律要求雇主在解雇前必須經(jīng)歷下列嚴(yán)格的程序：首先是提前通知即將被解雇的雇員、并告知會(huì)談時(shí)間和地點(diǎn)；其次是雇主與該雇員會(huì)談，且允許其自我辯護(hù)；最后是郵寄解雇信、且信中要注明真實(shí)理由。整個(gè)過程要持續(xù)數(shù)個(gè)月時(shí)間。若解雇程序上出現(xiàn)瑕疵，雇主則必須向雇員支付不少于6個(gè)月的工資補(bǔ)償。并且，倘若損失超過6個(gè)月的話，雇員可以請求按實(shí)際損失要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
同時(shí)，從實(shí)體上說，最重要的一點(diǎn)就是，該法律規(guī)定任何解雇都必須要有一個(gè)“真實(shí)且嚴(yán)肅的理由”(une cause réelle et sérieuse)。什么才構(gòu)成“一個(gè)真實(shí)且嚴(yán)肅的理由”呢？法國現(xiàn)行《勞動(dòng)法典》第L.1231— 1條僅僅規(guī)定，“所有基于個(gè)人原因的解雇都必須符合本章節(jié)所規(guī)定的條件。解雇必須符合一個(gè)真實(shí)且嚴(yán)肅的理由。”正如法條所揭示的那樣，解雇理由必須同時(shí)具有真實(shí)性(réalité)和嚴(yán)肅性(sérieux)。法官們在實(shí)踐中嚴(yán)格地依據(jù)這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)去判定各種理由，從而塑造了極具法國特色的判例體系。也就是說，不但解雇理由是客觀、真實(shí)的，而且雇員的過錯(cuò)或者不足必須能夠達(dá)到一定的嚴(yán)重程度，才能導(dǎo)致非解雇不可。
該法律還改革了證據(jù)規(guī)則。在1973年之前，如果雇員認(rèn)為自己被非法解雇了，那么他必須自己找到雇主非法解雇的證據(jù)，舉證責(zé)任落在了雇員身上。1973年后，雇員不再承擔(dān)舉證責(zé)任了。新的制度將裁判權(quán)力交給法官，由法官?zèng)Q定證據(jù)該由誰承擔(dān)，法官再依法自由裁量。
此外，在經(jīng)濟(jì)性裁員中，雇主需要證明其確實(shí)存在經(jīng)濟(jì)困難或者技術(shù)變革等情況，并由法官判定。法律還規(guī)定了一系列的特別程序，如解雇要通知并參考企業(yè)委員會(huì)的意見、制定裁員計(jì)劃要依照一定的標(biāo)準(zhǔn)確定裁員名單。還有，企業(yè)只有在窮盡了安置義務(wù)后，才能進(jìn)入裁員。(35)
為了保護(hù)職工代表、工會(huì)代表、懷孕婦女、勞動(dòng)法官(36)等這些受保護(hù)的雇員(salariés protégés)不被非法解雇，法律還規(guī)定了這些雇員的解雇需要提前得到勞動(dòng)行政部門的批準(zhǔn)。否則，解雇行為自始無效。雇主不僅要受到經(jīng)濟(jì)性懲罰，而且還可能面臨刑事責(zé)任。
四、對我國勞動(dòng)法的啟示
規(guī)制解雇權(quán)，就是要規(guī)范(而不是剝奪)雇主的權(quán)利，試圖在解雇權(quán)和就業(yè)權(quán)之間尋找平衡。我們已經(jīng)知道，法國勞動(dòng)法在這點(diǎn)上已經(jīng)形成了一套完整且不斷變動(dòng)的法律體系。我國勞動(dòng)法自20世紀(jì)90年代起對解雇問題的立法逐漸地走向完善。但是，正如有些學(xué)者所言，我國勞動(dòng)法還是停留在私法思維階段，勞動(dòng)立法中充斥著單純的民法思維，深受民法合同理論之影響。(37)甚至，學(xué)者們還在爭論勞動(dòng)法是僅僅保護(hù)勞動(dòng)者，還是同時(shí)保護(hù)用人單位和勞動(dòng)者。(38)這種純私法的思維的危害在于：只看到了勞動(dòng)關(guān)系表面上的形式平等，而忽視了雇主和雇員之間的實(shí)質(zhì)上的經(jīng)濟(jì)不平等以及雇員對雇主的依賴。
透過對兩個(gè)法系的比較，我們能夠觀察到兩個(gè)法系的不同之處。法國勞動(dòng)法扭轉(zhuǎn)了長期以來的純粹私法的思維，轉(zhuǎn)而從集體關(guān)系的角度看待勞動(dòng)關(guān)系，以超然于公法/私法這個(gè)二元?jiǎng)澐值纳鐣?huì)法思維來調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系。就像法國法所規(guī)定的那樣，解雇必須同時(shí)從實(shí)體上和程序上進(jìn)行規(guī)制，且建立了獨(dú)立的勞動(dòng)司法制度。法國勞動(dòng)法給我國勞動(dòng)法提供了很大的啟示，主要可以從三個(gè)方面來展開：
第一，從實(shí)體上說，法國勞動(dòng)立法以及最高司法法院極大地規(guī)制了解雇理由，對我國法具有很大的參考價(jià)值。例如，我國《勞動(dòng)法》第25條將雇員“不符合錄用條件”、“嚴(yán)重違反企業(yè)內(nèi)部紀(jì)律、規(guī)章”、“刑事犯罪”以及“嚴(yán)重失職”作為解雇理由，但是卻沒有規(guī)定如何判斷這些條件。是否存在具體的裁判標(biāo)準(zhǔn)可以參考？在這些問題上，難道雇主有絕對最高權(quán)威決定雇員是否符合錄取條件、是否嚴(yán)重違反企業(yè)內(nèi)部規(guī)章紀(jì)律以及嚴(yán)重失職？還是由工會(huì)、仲裁員、法官判斷？我國《勞動(dòng)法》本身沒有特別規(guī)定，我國最高人民法院也沒有做出相關(guān)司法解釋。這就似乎給雇主以很大的(幾乎是完全的)決定權(quán)。我們有必要參考法國法進(jìn)行反思。例如，什么是“不符合錄用條件”？法國法上的判例認(rèn)為，判斷雇員是否符合錄用條件有兩種情形：其一，雇員是否達(dá)到普通人正常地達(dá)到的平均水平。這個(gè)正常的、平均水平，就是判斷標(biāo)準(zhǔn)。如果雇員比他的同事的普遍水平要低，那就說明其工作能力不足；其二，雇員能否適用新的工作環(huán)境、技術(shù)。(39)在技術(shù)日新月異的現(xiàn)代社會(huì)，尤其是機(jī)械化、信息化、知識化不斷發(fā)展的今天，一個(gè)雇員很容易跟不上技術(shù)的要求。在這種情況下，法國法的判例規(guī)定，雇主對雇員負(fù)有保證其適應(yīng)工作的義務(wù)、培訓(xùn)和再教育的義務(wù)。因此，除非雇主證明其已經(jīng)履行了這些義務(wù)，否則，雇主不得以工作能力不足為由解雇雇員。
第二，從程序上說，法國勞動(dòng)法及其勞動(dòng)司法制度較為完整地保護(hù)了雇員的程序性權(quán)利。縱觀我國《勞動(dòng)法》和《勞動(dòng)合同法》這兩大基本勞動(dòng)法律的所有規(guī)定，有關(guān)解雇程序本身的規(guī)定非常少。除了《勞動(dòng)法》第30條規(guī)定了工會(huì)可以提出意見以及《勞動(dòng)合同法》第43條補(bǔ)充規(guī)定用人單位應(yīng)該事先通知工會(huì)外，再無其他規(guī)定。不過，在勞動(dòng)部的行政規(guī)章中，確實(shí)存在一些零散的程序性規(guī)定。例如，勞動(dòng)部1995年的《勞動(dòng)部關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動(dòng)法〉若干問題的意見》第25條就經(jīng)濟(jì)性裁員程序作了規(guī)定。我們知道，雇員和雇主的關(guān)系是一種服從關(guān)系，而且雇主不論在經(jīng)濟(jì)上、社會(huì)關(guān)系上都比雇員強(qiáng)勢。因此，在解雇中，雇員的弱勢地位很難讓其獲得公正的辯護(hù)機(jī)會(huì)。如何改變這種不對等的狀態(tài)？法國法給我們提供了很大的啟發(fā)：一方面，雇主在解雇時(shí)必須嚴(yán)格地遵循法律所規(guī)定的程序，否則將被懲罰；另一方面，雇員可以請求企業(yè)的職工代表、工會(huì)代表甚至企業(yè)以外的顧問參與整個(gè)解雇程序的過程，而且工會(huì)可以直接代位訴訟。
第三，法國有一套獨(dú)立且相對完善的勞動(dòng)司法制度，這是規(guī)制解雇權(quán)的司法保障。這點(diǎn)也值得我國將來進(jìn)行勞動(dòng)司法體制改革時(shí)借鑒。尤其是就解雇案件(集體糾紛由大審法院受理)的管轄機(jī)關(guān)而言，三個(gè)級別的法官分別是：勞動(dòng)(法庭)法官、上訴法院(社會(huì)庭)法官以及最高司法法院(社會(huì)庭)法官。一審的勞動(dòng)法官分別是從工會(huì)(雇員)和企業(yè)家協(xié)會(huì)(雇主)中經(jīng)過民主選舉而產(chǎn)生的非職業(yè)法官，這就增強(qiáng)了法院的公正性、獨(dú)立性和專門性。(40)
作者特別感謝南京大學(xué)法學(xué)院周安平教授以及解亙副教授對本文初稿所提出的重要修改意見以及《清華法學(xué)》的匿名評審專家、二審專家所提出的評審意見。
注釋：
①參見Jean Pélissier, Alain Supiot, Antoine Jeammaud, Droit du travail, Paris, Dalloz précis, 24éd, 2008, p.195。
②CE 22 juin 1963, Rec. 386, Ajda 1963. 460.
③參見CC Déc. n°83-156-DC du 28 mai 1983, Ajda 1983.619, obs. Le Bris。
④參見Xavier Pretot, Les garanties du salarié face au licenciement ont-elles une base constitutionnelle?, Droitsocial, mai 2 006, n°5, p. 494。
⑤例如，《世界人權(quán)宣言》(1948年12月10日聯(lián)合國大會(huì)第217號決議，A/RES/217)第23條第1款規(guī)定，“所有人均享有勞動(dòng)權(quán)、自由選擇職業(yè)權(quán)、平等及滿意的勞動(dòng)條件權(quán)以及失業(yè)時(shí)受到保護(hù)的權(quán)利。”
⑥例如，國際勞工組織1964年的第122號公約第1條第2款a)規(guī)定“所有適合就業(yè)且正在尋找就業(yè)的人都應(yīng)該有工作。”
⑦例如，1977年歐盟《關(guān)于企業(yè)并購時(shí)勞動(dòng)者權(quán)利的維護(hù)的指令》、2008年10月22日歐盟《關(guān)于雇主資不抵債對勞動(dòng)者的保護(hù)的指令》。
⑧我國《憲法》第42條確認(rèn)了公民的就業(yè)權(quán)。《憲法》第16、17及18條確立了企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)。
⑨尤其是自20世紀(jì)80年代起實(shí)施的國有企業(yè)改革以來，我國在勞動(dòng)就業(yè)領(lǐng)域的立法不斷增強(qiáng)。這是因?yàn)椋夤蛦栴}是自由市場經(jīng)濟(jì)中才存在的現(xiàn)象，它是市場自由選擇的結(jié)果。但是，在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，國家就是雇主，因而，不存在解雇和失業(yè)問題，只存在“下崗”現(xiàn)象。
⑩參見G. H. Camerlynck, De la conception civiliste du droit contractuel de résiliation unilatéral à la notion statutaire de licenciement, Jcp, 1958, I.1425.
(11)最高司法法院是法國最高民事、商事和刑事審判機(jī)關(guān)，地位上相當(dāng)于我國最高法院。法國的最高司法機(jī)關(guān)有三個(gè)：憲法委員會(huì)、最高行政法院和最高司法法院。一般而言，憲法委員會(huì)只受理涉及憲法適用爭議的案件；最高行政法院只受理行政訴訟的法律適用爭議案件，而最高司法法院受理除了以上前兩者之外的其他所有案件的法律適用問題，主要包括民事、刑事、商事、社會(huì)案件。最高司法機(jī)關(guān)只處理法律適用問題，只進(jìn)行法律審，以裁決下級法院法官是否正確地適用了法律；而下級法院(包括初級法院和上訴法院)對案件事實(shí)認(rèn)定具有最高決定權(quán)，最高司法機(jī)關(guān)不得干預(yù)。因此，最高級法官被稱為“破毀法官”；而下級法院法官被稱為“事實(shí)審法官”。
(12)Planiol et Ripert, T. XI, par A. Rouast, n°857.
(13)前注⑩，G. H. Camerlynck文。
(14)參見Soc. 18 mai, 1953, Sté des Grandes Brasseries c. Stoloru?: Droit social, 1953,602。
(15)參見前注⑩，G. H. Camerlynck文。
(16)企業(yè)委員會(huì)是企業(yè)內(nèi)部的機(jī)構(gòu)，由雇主、職工代表和工會(huì)代表組成，具有制約雇主決策的民主功能。
(17)參見前注⑩，G. H. Camerlynck文。
(18)Soc. 4 Janvier, 1951: Inf. Chef d'Entr. 1951, 306; Soc. 9. février 1950: Dr. Social 1951. 324; Doc. 4juin 1957: Bull. Civ. IV, 488.
(19)前注⑩，G. H. Camerlynck文。
(20)Jean-Claude Javillier, Une nouvelle illustration du conflit des logiques(Droit à l' emploi et droit des obligations): Normalisation du licenciement et sauvegarde des pouvoirs du chef d' entreprise, in Etudes offertes à G.-H. Camerlynck, Paris, Dalloz, 1978, p. 129.
(21)最高司法法院曾在1956年5月31日的判決中寫道，“雇主肩負(fù)起這個(gè)企業(yè)的責(zé)任，是整個(gè)情勢的唯一法官。這些情勢可以使雇主決定終止經(jīng)營，因任何法律并沒有規(guī)定其有義務(wù)為了保證員工的工作穩(wěn)定性而保持企業(yè)的經(jīng)營，只要雇主遵守了勞動(dòng)法上的關(guān)于雇員的相關(guān)規(guī)定即可。”(Cass. Soc. 31 mai 1956. D.0.1956. p.340)法國勞動(dòng)法學(xué)界將這個(gè)判例稱為“雇主是唯一法官理論”，參見Alain Chirez，Chronique du droit dutravail, 12 Rjp/nzacl YearbookⅡ, p. 163。
(22)Paul Durand, Traité Dalloz de Droit du Travail, t. I, Paris, Dalloz, 1947, N° 354, p. 432.
(23)同上，第433頁。
(24)參見前注⑩，G. H. Camerlynck文。
(25)當(dāng)然，必須承認(rèn)的是：勞動(dòng)法的理論根基，尤其是個(gè)體勞動(dòng)關(guān)系理論，還是不能脫離私法。
(26)參見前注(22)，Paul Durand書，第432頁。
(27)同上，第424頁。
(28)同上，第423頁。
(29)參見前注⑩，G. H. Camerlynck文。
(30)參見Alain Sopiot, Critique du droit du travail, Paris, Qvadrige/pvf, zéd, 2007, p.14017。
(31)前注(20)，Jean-Claude Javillier書，第117頁。
(32)參見Jean Pélissier, Alain Supiot, Antoine Jeammaud, Droit du travail, Paris, Dalloz précis, 24é, 2008, p.1337。
(33)同上，第1077頁。
(34)Paul Durand, Les fonctions publiques de l'entreprise privée, Dr. Soc., 1945, p. 147.
(35)參見Philippe Waquet, La cause économique du licenciement, Droit social, février 2000 n°2,p. 170。
(36)法國的勞動(dòng)法官(conseillers prud'hommes)是業(yè)余法官。勞動(dòng)案件的合議庭由相同數(shù)量的工人及企業(yè)家組成。這些業(yè)余的法官是從工會(huì)及企業(yè)家協(xié)會(huì)中選舉生產(chǎn)的，國家保證其培訓(xùn)、待遇以及相應(yīng)的司法保護(hù)。
(37)參見鄭尚元：《勞動(dòng)合同法的制度與理念》，中國政法大學(xué)出版社2008年版，第244頁。
答：用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營需要，經(jīng)與工會(huì)和勞動(dòng)者協(xié)商后可以延長工作時(shí)間，一般每日不得 超過一小時(shí)；因特殊原因需要延長工作時(shí)間的，在保障勞動(dòng)者身體健康的條件下延長工作時(shí)間每日不得超過 三小時(shí)，但是每月不得超過三十六小時(shí)。
有下列情形之一的，延長工作時(shí)間不受本法第四十一條的限制：
（一）發(fā)生自然災(zāi)害、事故或者因其他原因，威脅勞動(dòng)者生命健康和財(cái)產(chǎn)安全，需要緊急處理的；
（二）生產(chǎn)設(shè)備、交通運(yùn)輸線路、公共設(shè)施發(fā)生故障，影響生產(chǎn)和公眾利益，必須及時(shí)搶修的；
（三）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。 用人單位不得違反本法規(guī)定延長勞動(dòng)者的工作時(shí)間。
（一）勞動(dòng)法制教育實(shí)踐活動(dòng)缺失，學(xué)生對勞動(dòng)法律知識的應(yīng)用能力較差法律實(shí)踐是提高法制教育實(shí)效性的有效途徑。法律重在應(yīng)用，學(xué)會(huì)法律知識不是開展法制教育的最終目的，學(xué)會(huì)應(yīng)用法律知識，將法律作為自己的行為準(zhǔn)則，才是法制教育的目標(biāo)。勞動(dòng)法律知識實(shí)踐性很強(qiáng)，學(xué)生只有提高運(yùn)用知識的能力，才能有效維護(hù)自身權(quán)益。目前勞動(dòng)法律教育大都采用傳統(tǒng)方式，注重課本知識的灌輸，缺乏實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)的設(shè)計(jì)，課外又很少組織相關(guān)的實(shí)踐活動(dòng)，學(xué)生對勞動(dòng)法律知識的應(yīng)用能力較差，實(shí)踐活動(dòng)對大學(xué)生勞動(dòng)法制教育的促進(jìn)作用不明顯。
（二）教師隊(duì)伍專業(yè)化水平不高，不能保證良好的教學(xué)效果《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課程及就業(yè)指導(dǎo)課程的任課教師大都是非法學(xué)專業(yè)出身，專業(yè)化水平不高。教師對勞動(dòng)法律知識的研究和理解不夠深入透徹，在知識體系的構(gòu)建與優(yōu)化、教學(xué)方法的有效運(yùn)用等方面還有許多局限性。有的教師上課時(shí)照本宣科，不能把勞動(dòng)法律知識系統(tǒng)地、深刻地傳授給學(xué)生；有的教師由于缺乏法律實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和解決實(shí)際問題的能力，對于如何培養(yǎng)大學(xué)生勞動(dòng)法律維權(quán)意識及能力更是無從著手，極大地影響了勞動(dòng)法制教育的實(shí)效性。
二、加強(qiáng)大學(xué)生勞動(dòng)法制教育的現(xiàn)實(shí)意義
（一）是構(gòu)建和諧勞動(dòng)關(guān)系，推動(dòng)我國勞動(dòng)法治進(jìn)程的基本要求勞動(dòng)關(guān)系是市場經(jīng)濟(jì)條件下最基本、最重要的社會(huì)關(guān)系。和諧的勞動(dòng)關(guān)系是構(gòu)建和諧社會(huì)的基礎(chǔ)，是企業(yè)發(fā)展、社會(huì)穩(wěn)定和全面建設(shè)小康社會(huì)的保證。我國目前影響勞動(dòng)關(guān)系和諧的問題和矛盾，主要表現(xiàn)為用人單位侵害勞動(dòng)者在勞動(dòng)就業(yè)、社會(huì)保障、勞動(dòng)報(bào)酬、勞動(dòng)安全衛(wèi)生等方面的合法權(quán)益，增加了勞資矛盾。《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》等法律為保護(hù)勞動(dòng)者的切身利益，明確了雙方的權(quán)利義務(wù)及相應(yīng)的法律責(zé)任。但在現(xiàn)實(shí)生活中，由于勞動(dòng)者勞動(dòng)法律知識和維權(quán)意識的欠缺，許多用人單位公然實(shí)施違法用工行為，甚至在有些領(lǐng)域成為一種常態(tài)，勞動(dòng)法的立法宗旨在現(xiàn)實(shí)生活中未能真正實(shí)現(xiàn)。法律意識是決定法律制度能否得到有效運(yùn)作的內(nèi)在動(dòng)因。在建立了完善的法律制度之后，法治精神能不能得到弘揚(yáng)，人的素質(zhì)是最關(guān)鍵的。我國每年有幾百萬高校畢業(yè)生進(jìn)入社會(huì)，大學(xué)生作為勞動(dòng)者的主力軍，應(yīng)該成為實(shí)踐法律的楷模。加強(qiáng)大學(xué)生勞動(dòng)法制教育，可以在一定范圍內(nèi)宣傳勞動(dòng)法律；通過大學(xué)生的勞動(dòng)維權(quán)意識和行為，使違法的用人單位承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，既維護(hù)了自身利益，在一定程度上對用人單位的違法行為也是一種有效的監(jiān)督和扼制。用人單位的用工行為規(guī)范了，勞動(dòng)者的合法權(quán)益才能得到保障，雙方才可能建立和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系。可見，對大學(xué)生進(jìn)行勞動(dòng)法制教育直接影響我國勞動(dòng)法治的進(jìn)程。
（二）是培養(yǎng)學(xué)生法制觀念和法律素養(yǎng)的重要切入點(diǎn)大學(xué)生的綜合素質(zhì)是衡量學(xué)校人才培養(yǎng)質(zhì)量的重要標(biāo)準(zhǔn)。對大學(xué)生進(jìn)行法制教育的主要目的是培養(yǎng)學(xué)生的法律素養(yǎng)，使學(xué)生提高依法辦事的能力。學(xué)生能否在就業(yè)及工作過程中依法維護(hù)自身權(quán)益是檢驗(yàn)大學(xué)生在校期間法制教育效果的重要依據(jù)。高校法制教育可以從加強(qiáng)大學(xué)生勞動(dòng)法制教育入手，引導(dǎo)學(xué)生提高法律認(rèn)知水平，關(guān)注公民權(quán)利，強(qiáng)化法律意識，不斷提升綜合素質(zhì)。
（三）是維護(hù)學(xué)生自身權(quán)益，提高綜合就業(yè)能力的現(xiàn)實(shí)需要當(dāng)前大學(xué)生普遍勞動(dòng)法律知識匱乏，法律維權(quán)意識淡薄，主要表現(xiàn)為對平等就業(yè)權(quán)如何保障，創(chuàng)業(yè)優(yōu)惠政策如何落實(shí)，訂立勞動(dòng)合同注意的問題，勞動(dòng)合同履行過程中如何維護(hù)自己的權(quán)益，勞動(dòng)爭議發(fā)生后如何處理等問題知之甚少。在法律實(shí)踐中，許多剛畢業(yè)的大學(xué)生在求職及履職過程中合法權(quán)益遭受侵害的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。因此，大學(xué)生勞動(dòng)法制意識現(xiàn)狀及勞動(dòng)維權(quán)水平?jīng)Q定了必須加強(qiáng)在校大學(xué)生勞動(dòng)法制教育的實(shí)效性。通過勞動(dòng)法制教育，使學(xué)生提高法律維權(quán)意識及能力，有效降低就業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，避免權(quán)利侵害，以增強(qiáng)學(xué)生的綜合就業(yè)能力。
三、加強(qiáng)大學(xué)生勞動(dòng)法制教育實(shí)效性的對策建議
（一）優(yōu)化教學(xué)內(nèi)容，提高勞動(dòng)法制教育的針對性勞動(dòng)法律教育只有反映最新的勞動(dòng)法律規(guī)范的內(nèi)容，才具有實(shí)踐指導(dǎo)意義。2008年以來，我國陸續(xù)制定頒布實(shí)施了《勞動(dòng)合同法》、《就業(yè)促進(jìn)法》、《勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》、《社會(huì)保險(xiǎn)法》等多部勞動(dòng)與社會(huì)保障方面的法律，并成為調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系的重要依據(jù)。對大學(xué)生進(jìn)行勞動(dòng)法制教育，應(yīng)當(dāng)加大勞動(dòng)法制內(nèi)容在思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)和就業(yè)指導(dǎo)課程中的比重，同時(shí)以勞動(dòng)法律制度及勞動(dòng)關(guān)系現(xiàn)狀為依據(jù)，結(jié)合大學(xué)生的實(shí)際需要，優(yōu)化教學(xué)內(nèi)容。應(yīng)保證勞動(dòng)法制教育涵蓋學(xué)生在校期間勤工助學(xué)、實(shí)習(xí)實(shí)踐勞動(dòng)權(quán)益保障、就業(yè)權(quán)益保障、勞動(dòng)合同訂立、履行中的權(quán)益保障及相應(yīng)法律救濟(jì)途徑等內(nèi)容，提高勞動(dòng)法制教育的針對性和實(shí)用性。
（二）創(chuàng)新教學(xué)模式，激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)興趣，滿足實(shí)際需求勞動(dòng)法制教育涉及的內(nèi)容較多，與大學(xué)生在校期間及畢業(yè)后的勞動(dòng)權(quán)益息息相關(guān)。高校對大學(xué)生進(jìn)行勞動(dòng)法制教育，應(yīng)該根據(jù)不同階段學(xué)生的實(shí)際需求進(jìn)行全程指導(dǎo)。這就要求勞動(dòng)法制教育教學(xué)模式不能僅限于思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)和就業(yè)指導(dǎo)兩門公共課程的教學(xué)，應(yīng)不斷創(chuàng)新教學(xué)模式。可以開設(shè)大學(xué)生勞動(dòng)維權(quán)、大學(xué)生創(chuàng)業(yè)講堂、以案學(xué)法等以勞動(dòng)法制教育為主要內(nèi)容的公共選修課程，根據(jù)學(xué)生的實(shí)際需要，全面系統(tǒng)地進(jìn)行勞動(dòng)法制教育，彌補(bǔ)現(xiàn)有教學(xué)模式的不足。
（三）開展豐富的勞動(dòng)法律實(shí)踐活動(dòng)，培養(yǎng)學(xué)生的勞動(dòng)維權(quán)意識勞動(dòng)法制教育的目標(biāo)及傳統(tǒng)教學(xué)模式的局限性都要求把實(shí)踐活動(dòng)作為大學(xué)生勞動(dòng)法制教育的主要內(nèi)容。開展勞動(dòng)法制教育，應(yīng)結(jié)合課程教學(xué)的需要，廣泛利用社會(huì)資源開展實(shí)踐教學(xué)活動(dòng)，如組織學(xué)生觀摩、模擬勞動(dòng)爭議案件的仲裁及法庭審理，開展勞動(dòng)合同法實(shí)施狀況的社會(huì)調(diào)查等活動(dòng)。同時(shí)在課堂教學(xué)之余，可以邀請專家學(xué)者、司法工作者、勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁等人員開展勞動(dòng)法律知識講座；組織勞動(dòng)法律知識競賽、征文、演講等活動(dòng)；指導(dǎo)學(xué)生成立勞動(dòng)法制教育社團(tuán)，邀請專業(yè)老師作指導(dǎo)教師，在學(xué)生中開展勞動(dòng)法律咨詢等活動(dòng)。通過豐富的勞動(dòng)法制教育實(shí)踐活動(dòng)，構(gòu)建起課堂內(nèi)外、校園內(nèi)外一體化的勞動(dòng)法制教育網(wǎng)絡(luò)，引導(dǎo)學(xué)生認(rèn)識勞動(dòng)法制教育的重要意義，從而形成學(xué)習(xí)的內(nèi)在動(dòng)力，真正樹立勞動(dòng)維權(quán)意識，提高維權(quán)能力。
中國勞動(dòng)關(guān)系學(xué)院 張喜亮
自年初就有報(bào)道：廣東、浙江等沿海地區(qū)出現(xiàn)了所謂的“民工荒”。民工荒的問題引起了社會(huì)的廣泛思考。“民工荒”反映出了我國勞動(dòng)關(guān)系市場化的本質(zhì)問題。筆者認(rèn)為，“民工荒”慌的不是“民工”而是企業(yè)、政府及社會(huì)經(jīng)濟(jì)和政治的安全。徹底解決“民工荒”問題需要完善的是勞動(dòng)法制。市場經(jīng)濟(jì)是利益經(jīng)濟(jì)更是法制經(jīng)濟(jì)，只有把利益和法制有機(jī)結(jié)合起來，才能保障社會(huì)經(jīng)濟(jì)的持續(xù)發(fā)展。工資過低、勞動(dòng)強(qiáng)度大、工作時(shí)間長，這是導(dǎo)致“民工荒”的最主要因素。利益的驅(qū)動(dòng)弱化法制的約束，必然導(dǎo)致包括勞動(dòng)關(guān)系在內(nèi)的社會(huì)關(guān)系的混亂。
自確立市場經(jīng)濟(jì)化改革的目標(biāo)以來，有些政府官員曲解或假借“經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心”，以追逐利益的最大化為價(jià)值取向，不惜犧牲底層勞動(dòng)者的利益。中國有無限的勞動(dòng)力供給、中國勞動(dòng)力價(jià)格低廉等等，居然成為了各地方政府吸引投資的理據(jù)。這樣的理念無疑是在誤導(dǎo)甚至是在放縱企業(yè)主的剝削行為。在個(gè)別地方甚至出現(xiàn)了監(jiān)禁式勞動(dòng)的行徑。據(jù)調(diào)查，某些經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)，“民工”的工資十年來幾乎沒有提高，月收多在千元以下。為民工成立工會(huì)，往往會(huì)受到來自政府的壓力，政府官員認(rèn)為成立工會(huì)是破壞“招商引資”大計(jì)和“經(jīng)濟(jì)建設(shè)”中心工作的異端。
完善勞動(dòng)立法是真正解決“民工荒”的基礎(chǔ)。《中華人民共和國勞動(dòng)法》奠定了規(guī)范勞動(dòng)關(guān)系的基礎(chǔ)；但是，勞動(dòng)法對保護(hù)勞動(dòng)者的具體規(guī)定還有很多的不足。企業(yè)主正是利用了勞動(dòng)法不嚴(yán)謹(jǐn)之處延長工作時(shí)間。勞動(dòng)法第三十一條規(guī)定：“用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營需要，經(jīng)與工會(huì)和勞動(dòng)者協(xié)商后可以延長工作時(shí)間，一般每日不得超過一小時(shí)；因特殊原因需要延長工作時(shí)間的，在保障勞動(dòng)者身體健康的條件下延長工作時(shí)間每日不得超過三小時(shí)，但是每月不得超過三十六小時(shí)。”在這個(gè)規(guī)定中，“協(xié)商”的含義就是不確定的，正常理解應(yīng)當(dāng)是雙方取得一致也就是說只有勞動(dòng)者同意，延長工時(shí)才是合法的，但是，具體執(zhí)行起來則被理解為勞動(dòng)者必須執(zhí)行用人單位關(guān)于延長工時(shí)的決定；“保障勞動(dòng)者身體健康”也是很難執(zhí)行的，是否保障了勞動(dòng)者的身體健康是不是需要專門的檢查、標(biāo)準(zhǔn)如何把握？再者，延長工時(shí)“每月不但超過三十六小時(shí)”的規(guī)定更是經(jīng)常被企業(yè)主利用的條款：正常工作日延長工時(shí)月累計(jì)不超過法定限制，那么休息日加班是否屬于延長工時(shí)的行為呢？企業(yè)主往往占用更多的休息日時(shí)間安排工作，從勞動(dòng)法的角度，勞動(dòng)者的休息權(quán)則往往不能受到應(yīng)有的保護(hù)。關(guān)于工資的規(guī)定也是存在問題的，勞動(dòng)法第十七條：“用人單位根據(jù)本單位的生產(chǎn)經(jīng)營特點(diǎn)和經(jīng)濟(jì)效益，依法自主確定本單位的工資分配方式和工資水平。”這個(gè)“自主確定”便把勞動(dòng)者獲得工資報(bào)酬的權(quán)利虛化了即勞動(dòng)者只能被動(dòng)地接受雇主單方既定的工資。可見，完善勞動(dòng)立法勢在必行。
政府嚴(yán)格執(zhí)法善待民工是徹底解決“民工荒”的關(guān)鍵。人大是立法機(jī)關(guān)，政府必須嚴(yán)格執(zhí)法。“民工”這個(gè)用詞往往都是出自政府文件及其官員的口中。“民工”顯然是具有歧視的稱謂。勞動(dòng)法規(guī)定建立勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)當(dāng)簽訂勞動(dòng)合同，民工也是“工”，但是在某些政府和政府官員的眼里，民工顯然是“二等工”，他們對“民工”的勞動(dòng)權(quán)益采取了漠視的態(tài)度，甚至做出種種限制如沒有就業(yè)證、務(wù)工證、暫住證、沒有書面勞動(dòng)合同的，發(fā)生爭議便不按照勞動(dòng)法予以受理，致使“民工”的勞動(dòng)權(quán)益很難得到保護(hù)。另一方面，對辦理這些所謂的證件都做出高額的收費(fèi)等規(guī)定，致使“民工”們辦不起這些證件。還有保險(xiǎn)的問題，勞動(dòng)法頒布實(shí)施十年后的今天，政府對所謂農(nóng)民工的各項(xiàng)保險(xiǎn)制度仍然沒有完全建立起來。有的地方政府籍口“勞動(dòng)力市場”化而推卸用工管理的責(zé)任，致使民工的勞動(dòng)權(quán)益很難得到保護(hù)。政府項(xiàng)目拖欠民工工資的問題至今尚未得到徹底解決。政府嚴(yán)格按照法律的規(guī)定行政是解決民工問題的關(guān)鍵所在。據(jù)新華網(wǎng)報(bào)道，江西各地著力解決拖欠農(nóng)民工工資問題，進(jìn)一步調(diào)動(dòng)了農(nóng)民外出務(wù)工的積極性；據(jù)調(diào)查，至第三季度末，農(nóng)民外出務(wù)工人數(shù)達(dá)到490萬人，同比增長7．87％，外出務(wù)工時(shí)間增長14％。
工會(huì)應(yīng)當(dāng)把保護(hù)民工權(quán)益列入重點(diǎn)工作。工會(huì)是職工的組織，維護(hù)職工的合法權(quán)益是工會(huì)的基本職責(zé)。所謂民工也是職工的一部分，他們的合法權(quán)益也應(yīng)當(dāng)?shù)玫焦?huì)的支持。近年來工會(huì)在民工建會(huì)方面克服種種困難，取得了可喜成績的。但是，各級工會(huì)也不能不反思自己在維權(quán)方面究竟為民工做了哪些實(shí)際的工作。工會(huì)作為職工的社團(tuán)組織在促進(jìn)立法機(jī)構(gòu)完善保護(hù)勞工的法律、監(jiān)督政府嚴(yán)格執(zhí)行勞動(dòng)法律、支持民工依法維權(quán)等等方面有著義不容辭的責(zé)任。如果工會(huì)方面能夠以組織的力量加大對民工權(quán)益的保護(hù)，對解決“民工荒”的問題也必將有積極的作用。石家莊總工會(huì)職工維權(quán)中心與多個(gè)城市工會(huì)聯(lián)手跨地域維護(hù)民工權(quán)益，在這方面的探索就取得了有益的經(jīng)驗(yàn)。
“民工荒”并非是真實(shí)的勞力短缺而是我們的法律的不完善及執(zhí)法偏差導(dǎo)致的社會(huì)問題。這個(gè)問題需要我們對社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)有全面反思，利益和法制并濟(jì)方可實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)進(jìn)步。“民工荒”呼喚勞動(dòng)法制的完善。
