時間：2022-10-06 01:25:45
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇刑法論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
關鍵詞：背信罪；民事法律；刑法體系
2007年10月，最高人民法院、最高人民檢察院聯合了《關于執行<中華人民共和國刑法>確定罪名的補充規定（三）》，其中明確了《刑法修正案（六）》中第169條之一罪名為背信損害上市公司利益罪、第158條之一第一款罪名為背信運用受托財產罪，自此，我國刑法始有帶“背信”字樣的罪名職稱論文。
一、背信罪之概念與范疇
背信犯罪，主要包括兩大類：一類是一般背信犯罪，即本文的主要研究對象——背信罪，如日本刑法典第247條規定之背任罪、德國刑法典第266條規定之背信罪等等；另一類是特別背信犯罪，由于這一類背信行為主體身份之特殊性，或其違背的任務之特殊性，或其侵犯的社會關系之特殊性，刑法典對其另立條文作出特殊的懲罰規定，例如加拿大刑法典第122條規定了公職人員背信，這些因其犯罪的特殊性而在一般背信罪之外加以特殊規定的背信犯罪，我們將其稱之為特別背信罪。
各個國家和地區對于背信罪（指一般背信罪，下文同）的規定不盡相同，有的對其內涵限制較多，外延較窄，例如《德國刑法典》第二十二章第二百六十六條，《日本刑法典》第三十七章第二百四十七條，這些國家和地區的背信罪將侵占罪排除在外，我們通常將這類外延較窄的背信罪稱為小背信罪，小背信罪的含義為：“處理他人事務或管理、處分他人財產或財產性利益的行為人，故意濫用權限或違背信托義務，損害該人財產利益的行為”；而有的國家則對背信罪內涵限制較少，外延較寬，例如《法國新刑法典》第三卷第一編第四章第一節第314條；《加拿大刑法典》第九章第三百三十六條的違反信托罪等，這些國家的背信罪將侵占罪包含在內，我們通常將這類外延較寬的背信罪成為大背信罪。
我國1979年及現行刑法均未規定背信罪，但我國現行刑法分則規定了一系列其行為實質是背信行為的罪名，即特別背信罪，有學者總結為四類：（1）圖利型，包括非法經營同類營業罪、為親友非法牟利罪等；（2）違法金融行為型，包括違法向關系人發放貸款罪、違法發放貸款罪等；（3）挪用型，包括挪用資金罪、挪用特定款物罪、挪用公款罪等；（4）型，包括國有公司、企業、事業單位人員罪、罪、不征、少征稅款罪。這些罪名雖未出現“背信”二字，實質上是刑法作出特殊規定的特別背信罪。
二、我國刑法設置背信罪之必要性探討
對于我國應否設立背信罪,在修訂1979年刑法過程中,就曾有學者強烈呼吁增設背信罪，其主要理由一是背信行為具有嚴重的社會危害性,將其以犯罪論處符合犯罪的本質特征；二是市場經濟體制要求市場主體在競爭中處于平等地位,不同主體的利益都應受法律的同等保護；三是理論界提出的建議新增設的罪名相當可觀,其中許多新罪名可以被背信行為所包含；四是事實上,我國行政刑法中有的條款規定了特定的背信行為,由于現行立法例是不在行政刑法中直接規定罪名與法定刑,刑法典又沒有規定背信罪,致使行政刑法的規定形同虛設。
同時也有學者認為,現行刑法不設背信罪也無可非議,并且今后也沒有必要增設背信罪,這主要基于如下幾方面的考慮:其一,我國刑法雖然沒有設立普通背信罪,但卻規定了多種特殊的背信罪,只不過沒有使用“背信”的概念。其二,我國刑法規定的一些職務犯罪、業務犯罪的范圍,比德日等西方國家刑法規定得寬泛,德日等國的許多背信犯罪行為,可以被我國相關的職務犯罪、業務犯罪所包容。其三,我國現行刑法規定的犯罪可以包容德日等國刑法規定的普通背信罪的絕大部分行為,只有極少部分行為不能包容。其四,如果增設普通背信罪,正如主張增設的論者所言,挪用公款罪、挪用特定款物罪等特殊的背信犯罪,也就沒有必要作為獨立的犯罪規定在刑法中。但從各國刑事立法的發展趨勢和立法的科學性而言,立法固然并非是越細越好,而適當細密則是必要的。其五,如果增設普通背信罪,還會面臨難以與侵占等罪相區別的難題。
筆者認為，在我國刑法中增設背信罪是必要的。這是因為，背信罪的設立不僅有其客觀的社會經濟基礎，同時也是刑事立法必須作出的回應。
首先，在我國刑法中增設普通背信罪，是維護我國市場經濟健康發展的客觀需要。可以說，像背信罪這類財產性犯罪或經濟性犯罪的產生具有一定的必然性，“是經濟繁榮帶來的一個具有必然性的附隨現象，它可以說是工商企業活動中所無法避免的一種社會事實。”市場經濟的發展所需要的相應的道德基礎和價值體系，但這種道德基礎和價值體系在我國還遠未形成，也是我國經濟犯罪多發的一個不可低估的因素。由于我國的市場經濟運行的規則并不是市場主體在長期的交易活動中通過不斷的博弈和積累而形成的，而是國家強行提供給社會的，這使得那些在西方因其產生的自發性、漸進性而帶有自律特征的市場規范在我國成了一種外加與人的強制，尚未得到廣泛的認同。但人們對經濟利益的追求卻因先前的壓抑而強烈的反彈。在長期的計劃經濟體制下，集體主義、利他主義在社會意識形態中占據不容置疑的地位，個人利益訴求被擠壓得幾乎殆盡。結果導致社會嚴重混亂脫序的局面：社會成員失去了理想，生活成了純粹的買和賣。”在相應的法制基礎和道德觀念缺失的情況下，中國的市場經濟是一場缺乏規則和倫理規范的市場游戲，經濟越軌行為的發生是不可避免的。對此我國《民法通則》和《合同法》等民事法律在、委托的章節中，對受托人的義務做了規范，并規定了其違背信托義務而應承擔的民事責任。但是，市場經濟中一些背信行為日益嚴重，具有嚴重的社會危害性。對于這些行為單靠民事手段和行政手段已不足以威懾，需要刑法作為一種最具痛苦性與強制性的法律手段來達到一般預防的目的，以維護我國市場經濟秩序的健康有序發展。
其次，我國現行刑法對嚴重危害社會的背信行為存在立法缺陷，增設背信罪是立法上的必要完善。
（1）附屬刑法沒有規定具體法定刑。我國附屬刑法(非刑事法律中的刑罰規范)中有的條款規定了特定的背信行為，但由于現行立法例不是在附屬刑法中直接規定罪名與法定刑，而刑法典又沒有規定背信罪，致使附屬刑法的規定形同虛設。
論文最好能建立在平日比較注意探索的問題的基礎上，寫論文主要是反映學生對問題的思考， 詳細內容請看下文刑法論文格式模板。
課題研究的方法
具體的研究方法可從下面選定： 觀察法、調查法、實驗法、經驗總結法、 個案法、比較研究法、文獻資料法等。
如要研究企業現狀必定離不開調查法; 要研究如何優化則宜采用實驗法;要研究如何對員工進行培養可采用經驗總結法;要研究領導者人際關系可采用個案法等等。
確定研究方法時要敘述清楚做些什么 和怎樣做 。如要用調查法，則要講清調查的目的、任務、對象、范圍、調查方法、問卷的設計或來源等。
提倡使用綜合的研究方法。 一個大的課題往往需要多種方法，小的課題可能主要是一種方法，但也要利用其它方法。
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的自我保護意識較低，在往往處于弱勢地位在突發事件的發生時，她們往往會即時的向信賴的人們求助，在刑法中明確指出不滿十四周歲的女性在我國刑法范疇指定上都是屬于。
1.對進行犯是罪中的一個加重情節，并嚴重判刑
2.在我國刑法的第二百三十六條明確指出使用暴力、脅迫或者其他手段違背她人的意愿和發生性關系處三年以上十年以下有期徒刑。隨著刑法的變革不斷的加大對性寢犯的處罰力度。特別強調了奸不滿十四周歲的的，以處理無論對方是自愿還是不自愿的前題。
3.奸節惡劣的，對使用暴利導致使被害人受重傷、嚴重則導致死亡或者造成其他嚴重后果處以死刑或者有期徒刑。加強對幼兒暴力事件的管理。近年來幼兒園頻頻出現虐待兒童的事件，給年幼的孩童留下了巨大的身心傷害，家長要善于利用幼兒刑法中的有關條約嚴懲這些沒有職業道德的老師。
4.誘拐幼兒拐賣，對的家庭造成嚴重的傷害，不僅破壞了一個美滿的家庭還讓幼兒心理留下巨大的傷害，我們國家正在不斷的完善幼兒刑法加大力度打擊誘拐分子。陪誘拐的家庭可以通過法律手段打擊和懲罰不法分子。
二、推廣刑法
立法的本是為了保障人們的合法利益，而近年我國也加大了幼兒刑法中的個種條例，爆保障了一直處于弱勢地位的的合法權利，而刑法只是停止紙面上的一些條條框框而沒有得到實際的利用，也不能起到保護的合法權益，只有刑法等到推廣讓更多的人了解它。
1.通過現代媒體技術推廣刑法，隨著科技的發展，媒體傳播的影響力和更新的能力是任何傳播媒介無法代替的，通過一些真實的刑法案例讓人們在生活中了解刑法，知道如何正確的利用刑法去保障的合法權利，普及和推廣刑法，善于利用貼近人們生活的案例，將枯燥的刑法，生動化，立體化，簡單化。
2.學校要加大推廣刑法，學校通過組織一些有關刑法的教育活動，讓每個學生了解刑法，在自身權益受到傷害時如何利用法律手段保護自己。學校老師對學校進行集中的刑法教育，當她們受到暴力事件或者犯和各種人生安全遭到傷害的時候如何利用刑法來保護自己，而不是屈原威脅，迫于暴力選擇沉默默許他人對自己造成傷害。只有讓她們了解刑法的作用，我國為什么要加大對刑法的完善和監管力度。
3.社會對刑法的推廣，通過一些公益廣告對刑法進行推廣讓更多的人了解刑法，通過舉行一些有關刑法知識比賽讓更多的人了解刑法。和加大對自我的保護意識，在自己權益受到侵犯時如何即時的保障自身的安全，事后如何通過刑法來為自己申辯。
三、運用刑法保護權益
刑法的修訂和推廣是為了讓更多人利用刑法來保障的合法權利，而如何正確的利用。刑法保護的權益成為我國的側重點。
1.在受到犯事件上，在日常中家長要告訴孩子即使遭到侵害后，還是要‘告訴’可信賴的大人。尋求幫助告訴孩子如果無法逃脫害，最重要的原則是保證生命的安全而不是意氣用事，事后像老師，家長或者警察尋幫助，在日常生活中可以教導孩子學習一些安全的防身身術，可幫助孩子建立信心，在遇到犯時可以如何逃脫。在加強兒童的保護意識下國家因該加大對犯的處理力度，通過法律手段保護兒童的人身安全，加大對刑法的完善更好的保障兒童的身心健康。讓犯者打消犯的念想。社會要幫助人們樹立理性健康的性心理，這樣才不會有人將魔爪伸向自我保護能力低的兒童身上，讓她們有效的心靈受到傷害。讓孩子相信通過刑法可以保護自己，家長老師可以通過刑法更好的保護自己，自己要勇敢的說出來，而不是選擇沉默。
2.在受到暴力時要如何的利用刑法對自我進行保護，往往屈于暴力下選擇逃避和不敢勇敢的站出來，在頻繁的老師虐待案例中，由于老師的恐嚇她們不敢告訴家長，對學校產生恐懼，對學習失去了興趣。而如果日常家庭，學校，社會加大對刑法的教育，讓她們學會如何正確的利用刑法保護自己。在學校收到虐待的時候即時的向家長反映家長通過利用刑法對的權益進行保護。
3.婦聯的主要工作職能是代表和維護婦女利益，促進男女平等。具體內容為：團結、教育全市各族各界婦女以及各類婦女組織緊密圍繞市委、市政府的中心任務開展工作，積極推進經濟發展和社會進步。教育引導廣大婦女發揚“四自”精神，全面提高自身素質；代表婦女參與社會事務的民主管理和民主監督；關注并加強研究涉及婦女切身利益的熱點、難點問題，及時提出建議；參與有關婦女兒童政策和法律、法規的擬定和實施，切實維護婦女兒童合法權益；堅持為婦女兒童服務、為基層服務，加強與社會各界的聯系，協調推動社會各界為婦女兒童辦實事、辦好事。通過刑法保障的合法權益。
(一)公民個人信息的認定
當前，對公民個人信息的基本內涵，我國現行法律及其相關司法解釋并沒有一個明確、專門的界定，而在理論界主要采取列舉式、概括式及列舉與概括相混合的方式來界定公民個人信息，尤其是第三種方式備受廣大學者推崇。其中英國與我國臺灣地區在該方面極具代表性。如《英國資料保護法》將諸如個人意圖、觀點的表達等能夠直接、間接辨別一個富有生命即活著的人的一切資料界定為“個人資料”。又如我國臺灣地區的《臺灣資料法》，根據該法第3條第1款之規定，所謂個人資料即一個自然人的姓名、出生年月、居民身份號碼、婚姻家庭、教育職業、健康、財務狀況、指紋等可以辨別該人的相關資料。在我國，大多數學者主要采用列舉與歸納相結合的方式來界定公民個人信息的基本內涵。關于公民個人信息主要有公民的姓名、性別、民族、出生年月、身份號碼、健康狀況、教育職業背景、婚姻狀況、戶籍、財務狀況、指紋、血型、電話號碼、信用卡號碼、網上登錄賬號與密碼等足以單獨或幾項信息相結合識別一個人的資料。
(二)公民個人信息的價值
知識經濟時代背景下，隨著網絡技術的卓越發展，公民個人信息越發重要，日益成為一種極具價值的寶貴資源。而今，公務員考試持續走高，侵犯公民個人信息的危害性是顯而易見的。首先，侵犯公民個人信息是多種下游犯罪的根源。其次，侵犯公民個人信息不僅會危害公民個人信息安全，而且逐步成為網絡詐騙、電信詐騙等新型犯罪滋生的“溫床”。相反，對公民個人信息加以適當保護，有助于維護公民人身、財產利益不被侵害。同時，通過對公民個人信息的了解，可以得知一個人的興趣愛好，實際需求、生活習慣等，繼而大大提升獲取利潤的機率。
二、“公考熱”背景下我國公民個人信息刑法保護存在的問題
當前，我國公民個人信息刑法保護最具現實意義的是《刑法修正案＜七＞》的出臺，然而公考熱“高燒不退”形勢下，加之計算機網絡技術的日新月異，我國現行《刑法》對公民個人信息的保護已遠遠不能滿足社會大眾的現實需求，即《刑法修正案＜七＞》對公民個人信息的保護仍存在諸多問題。
(一)犯罪法律關系主體過于狹隘
根據《刑法修正案＜七＞》第7條第1款可知，我國現行《刑法》縮小了公民個人信息犯罪主體的范圍，同時將單位納入該條文的關系主體之列。但是該法條中的“等單位的工作人員”中的“等”究竟是“等外”還是“等內”表達不夠清晰。筆者個人認為這里的“等”應該是“等外”的意思，計算機網絡時代，人才市場、網絡公司等掌握著大量公民個人信息，而且隨著公務員考試的逐步升溫，有越來越多高材生的個人信息被相關招考單位所掌握，假如能夠做好對這些單位的規制工作，則就能恰當控制公民個人信息交易的進行;同時，關于主體的性質，許多國家、地區的法律不僅適用于普通個人，還適用于公共部門與私營部門。假如將法律關系主體給特定化，會嚴重阻滯對“中介商”的規制工作的進行，如此，不僅不利于刑罰的合理適用，而且未能很好地保護公民個人信息不被侵犯。
(二)犯罪客觀方面不夠健全
所謂犯罪客觀方面即由《刑法》明確規定的用以說明行為對《刑法》所保護的社會關系的危害性，是犯罪成立所必須具備的客觀事實特征。其意在說明在何種條件下通過何種行為對《刑法》所保護的社會關系即犯罪客體產生了什么樣的侵害;它是成立犯罪必須具備的客觀因素，具有法定性，以客觀事實特征為主要內容，是用以說明行為對犯罪客體造成侵害的客觀事實特征。至此，科學技術的日新月異，計算機網絡技術的卓越發展，特別是公務員考試一直“高燒不退”，公民個人信息保護顯得越發重要。根據我國《刑法》相關法條規定可知，我國《刑法》關于侵犯公民個人信息犯罪的犯罪客觀方面規定的不夠健全，未能以法律條文的形式明確列出“情節嚴重”的一些具體情形，以便于確定非法使用公民個人信息的行為狀態。
(三)此罪與彼罪的界限有待進一步理清
縱觀《刑法》全文，立法者不僅并未一一區分許多犯罪的主體要件與客體要件，即有些犯罪在犯罪客體要件與犯罪主體要件上是相同的，而且甚至有些犯罪的主觀方面也是雷同的，但是《刑法》將這些行為界定為不同的犯罪，歸結起來主要是因為這些罪的犯罪客觀方面的要件不同，同時這也是準確區分不同犯罪的關鍵環節。“公考熱”時代背景下，我國《刑法》對侵犯公民個人信息方面的犯罪規定的不夠嚴謹，比如，為更好的打擊犯罪，在非法提供、出售公民個人信息罪與等其他罪競合時，應依據想象競合犯、法條競合犯、牽連犯等相關刑法知識深入分析罪數問題，以明確處罰原則及如何確定罪數。然而，我國現行《刑法》對此規定的比較模糊，關于此罪與彼罪的界限有待進一步理清。
(四)價值取向仍需進一步明確
當前，國人最大的夢想就是國富民強，但隨著社會大生產的擴大，人與人之間的利益沖突也愈演愈烈，而調整、調和社會主體之間的利益沖突是《刑法》的一項重要作用，至此，為發揮好司法公正是社會公正的最后一道防線的作用，公務員考試持續走高形勢下，公民個人信息刑法保護應有明確的價值取向，做好利益評價，平衡利益分配，以減少社會主體之間的利益沖突，即以最小的損害來實現利益的最大化。
三、“公考熱”背景下完善我國《刑法》對公民個人信息保護的建議
現今，為規范公民個人信息保護工作，2013年2月，我國第一個關于公民個人信息保護的國家標準———《信息安全技術公共及商用服務信息系統個人信息保護指南》出爐，極具里程碑意義，但是由于其強制性比較薄弱，現實中很難真正發揮行之有效的作用。至此，“公考熱”背景下，為斬斷盜取公民個人信息的黑手，有效扼制侵犯公民個人信息犯罪行為的發生，完善我國《刑法》對公民個人信息的保護勢在必行。
(一)“公考熱”背景下我國公民個人信息刑法保護應堅持的原則
完善我國《刑法》對公民個人信息保護的相關規定首先應堅持OECD原則，注重與世界經濟合作與發展組織(OECD)倡導的核心思想保持一致，具體有以下八點:個人參與原則;公開原則;安全保護原則;責任原則;數據質量原則;收集限制原則;利用限制原則;目的明確化原則。其次完善我國《刑法》對公民個人信息的保護應堅持犯罪數量計量原則，如此才有助于有效扼制“公考熱”背景下形式多樣的諸多侵害公民個人信息的犯罪行為。而所謂犯罪數量的計量即以劑量為單位對計量對象進行數值確定。在此必須堅持效率原則與現實侵害原則，其中，前者注重計量原則的合理性，而后者則比較關注計量原則的客觀性。
(二)逐步完善我國《刑法》對公民個人信息保護的前置性法律規定
現代社會，電信詐騙極其猖狂。我們猶如生活在“楚門的世界”里的主人公，毫無隱私可言。公民個人信息已成為“公開的秘密”，至此，“公考熱”背景下，為給公民個人信息上把“放心鎖”及有力打擊公民個人信息犯罪，從而讓犯罪分子沒有可乘之機，應盡早出臺一部極具可操作性的《個人信息保護法》，從而為認定《刑法》中侵犯公民個人信息的犯罪行為提供法律依據，繼而確保其刑事立法價值的順利實現。
(三)適時拓展公民個人信息刑法保護的犯罪法律關系主體范圍
根據我國現行《刑法》第253條相關規定可知，其將非法提供、出售公民個人信息罪的犯罪主體界定為國家機關或者金融、電信、交通、教育、醫療等單位的工作人員，即其犯罪主體已被特殊化。但是，隨著知識經濟的興起，計算機網絡技術的卓越發展，特別是公務員考試持續走熱形勢下，未能將非法提供、出售公民個人信息罪的特殊犯罪主體適時擴充為一般犯罪主體，即《刑法修正案＜七＞》僅僅刪除對非公務機關的限制不利于有效遏制其他非國家機關、單位侵害公民個人信息的犯罪行為。因此，隨著公務員考試的逐步升溫，加之計算機互聯網技術的推波助瀾，適時拓展公民個人信息刑法保護的犯罪法律關系主體范圍是關鍵。具體而言即應盡早明確我國《刑法》第253條該罪的犯罪主體即“國家機關或者金融、電信、交通、教育、醫療等單位的工作人員”中“等”的具理解，即究竟是“等內”還是“等外”?
(四)科學、合理設定公民個人信息犯罪的法定刑
所謂刑事責任即由刑事法律明確規定，由犯罪行為引起的，被司法機關強制罪犯承受的一種負擔，主要包括單純的否定性法律評價與刑事懲罰。具體而言主要有如下特點:1．它是一種負擔，由刑事法律明確規定。2．其因實施犯罪行為而產生。3．該責任只能由犯罪人來承擔。4．其由被賦予國家公權力的司法機關來強制犯罪人承擔。5．其以刑事懲罰與單純否定性法律評價為主要內容。因此，為做好“公考熱”背景下公民個人信息刑法保護工作，科學、合理設定公民個人信息犯罪的法定性至關重要，具體而言:1．嚴厲處罰非法提供、出售公民個人信息的實施者。2．根據犯罪行為的危害性的不同，對犯罪人“可以并處或者單處罰金”，而不是一概而論地對《刑法修正案＜七＞》第7條規定的兩款犯罪均“并處或單處罰金”。
(五)明確公民個人信息刑法保護條文有關詞語的內涵
當前，計算機網絡技術的飛速發展在給人們帶來便利的同時，也產生了一些負面效應，特別是“公考熱”背景下，公民個人信息刑法保護的重要性日益增強。因此，為順利實現公民個人信息刑法保護的立法價值，明確公民個人信息刑法保護條文有關詞語的內涵是當務之急。具體而言即以出臺司法解釋的形式進一步細化《刑法修正案＜七＞》第7條有關用語的內涵:1．以司法解釋的形式明確非法出售、提供公民個人信息罪與非法獲取公民個人信息罪中“非法性”的程度。2．明確“情節嚴重”的標準，以防止權力濫用。為此，筆者認為應把握好三個原則以判斷侵害是否達到“情節嚴重”，即適時調整量化指標，杜絕指標的單一化;全面、綜合考慮每一個犯罪情節;密切關注法益侵害的嚴重性。
(六)健全我國公民個人信息刑法保護體系
信息時代，通過網絡非法獲取客戶信息并兜售的行為比比皆是，特別是大學生就業形勢極其嚴峻的形勢下，有越來越多的高材生迎難而上，躋身公務員考試大軍之列，這在不知不覺中給不法犯罪份子以可乘之機，即非法獲取、提供、出售公民個人信息，以獲取不正當的商業利益。至此，筆者認為有必要健全我國公民個人信息刑法保護體系。首先，應將非法獲取公民個人信息罪與出售、非法提供公民個人信息罪單獨作為一個獨立的罪名體系。其次，根據公民個人信息刑法保護的現實需要，應將非法采集、非法使用與不正當披露公民個人信息的行為納入刑罰體系。
四、結語
1. 設置標題1樣式
點擊格式樣式，在圖1的樣式對話框中選定標題1，點擊更改。
圖1：樣式對話框
(1) 設置字體：在圖2的更改樣式對話框中，點擊格式按鈕，在彈出的菜單中點擊字體。
圖2：更改樣式對話框
在圖3的字體對話框中，將中文字體設為黑體，西文字體設為Arial，字形設為常規，字號設為三號，點擊確定按鈕。
(2) 設置段落格式：在圖2的更改樣式對話框中，點擊格式按鈕，在彈出菜單中點擊段落。在圖4的段落對話框中，將縮進設為0，特殊格式設為無，行距設為單倍行距，間距段前和段后都為0.5行，大綱級別設為1級，對齊方式設為居中，然后點擊確定按鈕。
圖3：字體對話框
圖4：段落對話框
(3) 確認設置結果：
圖5：更改樣式對話框
以上設置完成后，回到更改樣式對話框(圖5)，選定自動更新和添至模板，然后點擊確定按鈕，回到圖1，點擊應用按鈕。
2. 設置標題2樣式
重復1中的步驟，其不同處在于：在圖1中選標題2。
(1) 設置字體：在圖3中將字體改為四號，其余完全一樣。
(2) 設置段落格式：在圖4的段落對話框中，將大綱級別設為2級，對齊方式設為兩端，其余完全一樣。
(3) 確認設置結果：與1中完全相同。
3. 設置標題3樣式
重復1中的步驟，其不同處在于：圖1中選標題3。
(1) 設置字體：在圖3中將字體改為五號，其余完全一樣。
(2) 設置段落格式：在圖4的段落對話框中，將特殊格式設為首行縮進，度量值設為2字符，大綱級別設為3級，對齊方式設為兩端，其余完全一樣。
(3) 確認設置結果：與1中完全相同。
4. 設置各級標題的格式
(1) 設置部分或章標題格式：如圖6，先選定部分或章標題，然后點擊樣式列表，在其中選擇標題1。對所有部分或章標題重復以上操作。
圖6：設置部分或章標題格式
(2) 設置節標題格式：如圖7，先選定節標題，然后點擊樣式列表，在其中選擇標題2。對所有節標題重復以上操作。
圖7：設置節標題格式
一、理論在發展──日本
雖然威爾采提出“人的不法論”并將不法的實質依據解釋為行為無價值和結果無價值后也遭到了德國刑法學界的批判，但其理論很快就取代了先前的“客觀不法論”成為德國的通說，其重要地位至今無可撼動。故而，德國刑法學界只是將這一對范疇作為“目的行為論”的具體內容，在具體評價不法的時各有側重，理論本身并未再進一步擴充。與德國不同的是，日本刑法學界在引進了行為無價值和結果無價值這一對概念之后，不斷將其發展擴張而形成了行為無價值論和結果無價值論兩個理論體系，并展開長達半個多世紀的對峙、論戰。兩個理論體系先后占據過優勢地位，但從未形成類似于德國的通說，而由于近十多年來日本社會經濟環境的變化，體系間的論戰又激烈起來。
(一)行為無價值論在日本的盛行行為無價值論自20世紀40年代被引進日本開始，一直到在60年代中期都處于優勢地位，屬于有力說。究其原因，要從日本近代刑法理論的發展進程說起。日本自明治維新時期開始向德國學習刑法思想制度，百年來傾舉國之力提高國家經濟和軍事實力，普遍認同個人權益要絕對服從于國家利益的理念。威爾采提出“人的不法論”于20世紀30年代，正值日本法西斯對外侵略擴張的歷史時期。再加上日本社會受傳統封建文化的浸染，君權至上、道德至上，故而對重視秩序保障、強調犯罪預防的新派刑法思想青睞有加。日本引進新派思想后，進一步將其發展成為主觀主義刑法理論，將認定犯罪的重點放在對行為人主觀惡性的考察，認為犯罪犯罪是犯罪人內在危險性的外化。這都與行為無價值強調不法的根源是行為本身的思想高度契合。故而，在行為無價值和結果無價值這對概念被引進日本之初，從政府到學者更多地表現出對行為無價值的喜愛，行為無價值論先于結果無價值論形成體系，并在日本盛行開來。當然，即使是推崇行為無價值論的學者，對理論的理解和側重也有所不同，一些學者對行為無價值論以及作為理論依據的“目的行為論”和“道德主義”都保持了可貴的克制和懷疑。與此同時，還有一些對國家權力的擴張持謹慎態度的學者學習、引進德國舊派刑法思想，形成并宣揚結果無價值論。在學者們的共同堅持下，結果無價值論在學界仍占據了一席之地，行為無價值被限定在引起了客觀侵害結果的前提中，對僅存在犯意而無行為的不作未遂處理。
(二)結果無價值論地位的反轉結果無價值論認為，不法的根源在于對法益的侵害和威脅。前文已述，結果無價值理論在日本的引進、發展一度落后于行為無價值。但從20世紀50年代開始，二者的地位開始有了微妙的變化。戰后日本社會在經濟文化等多方面都深受美國影響，而美國從國家制度到法律思想都繼承了歐洲啟蒙運動以來“個人自由、人權保障”的思想精髓，致力于約束國家權力、限制刑罰的發動。日本刑法學界更在不斷反省中認識到，過去一味推崇行為無價值論，強調行為人主觀惡性而對行為造成侵害結果不夠重視，這跟法西斯主義一樣危險。要有效限制國家權力、保障個人的自由，就一定要限制刑罰權的發動。從這點出發，強調客觀法益侵害的結果無價值論無疑比強調規范違反性的行為無價值論要先進。行為無價值論曾經的支持者也都不同程度地轉變觀點、立場，結果無價值論就是在這種不斷質疑和批判行為無價值論的過程中迅速發展完善的。20世紀60年代，小野清一郎主持全面修改日本刑法，修改草案遭到了平野龍一等大批學者的強烈批判。學者們認為草案依舊保持了過去國家至上、道德主義的立場，未能有效地限制刑罰權的發動，有違保障個人法益的法律潮流。在草案不斷被批判和修改過程中，結果無價值論和“刑法的任務是保護法益”觀念論得到了學者和實務工作者廣泛認同，并借此次刑法修改積累了極珍貴的實踐經驗，從而順利超越行為無價值論首次在日本成為主導學說。直到今天，即使堅持行為無價值論的日本學者，也承認結果無價值論在解決戰后日本刑法機能轉化和解決現實司法難題中體現出的重大作用。特別是，以結果無價值論為優勢學說的日本刑法在其后發展出了“主觀主義、客觀主義刑法理論和“實行行為”等獨特概念，對大陸法系刑法理論的發展產生了獨特而深遠的影響。在最近十幾年中，日本的社會經濟環境有了很大變化，犯罪率較上世紀也有明顯升高。結果無價值論為了限制刑罰權的發動，要求對犯罪只做最低限度的一般預防，對刑罰的特殊預防作用發揮不夠，對社會風險和無被害人犯罪也不能做出有效應對。行為無價值論出現復興的跡象。
二、理論之爭帶給我們的啟示
在威爾采的最初論述中，二者本來就是行為的兩個不同側面。事實上，無論是理論萌發的德國，還是在作為體系形成、論戰不止的日本，行為無價值和結果無價值理論都始終保持著某種程度的平衡。只要厘清二者在判斷法益侵害和進行結果歸責時的作用，就可以在犯罪的規制與預防中實現理論功能的統一。
作者：褚欣 單位：遼寧大學法學院
「關鍵詞刑法，刑罰理論，刑罰目的
一、刑罰的報應目的
報應（Retribution）是指對某一事物的報答或者反應。在刑法理論中，作為刑罰目的，報應是指刑罰作為對犯罪的一種回報、補償的性質以及對此的追求。[1]報應是一種十分古老的觀念，作為一種理論形態，它經歷了從神意報應到道義報應，再到法律報應這樣一個演進過程。盡管在各種報應刑論之間存在理論上的差異，[2]但貫徹始終的是報應的基本精神，即根據已然之罪確定刑罰及其懲罰程度，追求罪刑之間的對等性。因此，報應理論被稱為是一種回溯性的懲罰理論。（注：德國學者指出：這種回溯性的懲罰理論是一種直覺—形式主義的觀點，它力圖證明懲罰是犯罪行為的直接必然的、合乎倫理—邏輯的結果。[3]法國學者指出：依據報應目的，刑罰也就不可能拋開過去不予過問。立法者或社會主要考慮的問題都是過去發生的事。已經實行的犯罪，對社會已經造成的損害，對公共秩序已經造成的擾亂，行為人在實行犯罪的具體當時的罪過（故意或過失）以及道德責任，等等，都是過去的理由。刑罰民坰制裁，報應也不可能離開其道德功能，即使為了犯罪人能夠重返社會這一實用目的，報應也要考慮將來，但仍不會離開過去。[4]由此可見，報應是以已然之罪為基礎的，是對過去發生的犯罪的一種回溯。）
（一）刑罰報應目的的論證
1、正義
正義是報應論的理論基礎。報應作為刑罰目的，是指對犯罪人適用刑罰，是因為他犯了罪，通過懲治犯罪表達社會正義觀念，恢復社會心理秩序。正義是評價某一行為或者某一社會制度的道德標準，它往往成為一種行為或一種社會制度存在的正當性根據。[5]刑罰制度同樣也要合乎正義，而報應就是這種刑罰正義的體現。首先，報應要求將刑罰懲罰的對象限于犯罪人，而不能適用于沒有犯罪的人，即所謂有罪必罰，無罪不罰。因而，報應限制了刑罰的適用范圍，這是報應刑的質的要求。其次，報應還要求將刑罰懲罰的程度與犯罪人所犯罪行的輕重相均衡。對犯罪人的刑罰懲罰不得超過犯罪的嚴重性程度，即重罪重罰、輕罪輕罰。因而，報應限制了刑罰的適用程度，這是報應刑的量的要求。[6]
2、常識
常識是報應論的知識基礎。報應作為一種常識，為社會所普遍認同。例如，善有善報、惡有惡報的觀念深入人心。[7]因此，只要這種常識仍然在社會通行，報應就具有其存在的合理性。
3、倫理
倫理是報應的道義基礎。報應作為刑罰目的，體現了刑罰的道義性。刑罰是一種法，它具有強制性，這種強制性不僅要求具有合法性，而且要求合乎倫理性。刑罰的報應性，就體現了倫理上的必要性，使刑罰不滿足于成為一種外在的強制，而具有內在的道義根據。
（二）道義報應
道義報應是指根據犯罪人的主觀惡性程度實行報應。根據道義報應的觀點，對犯罪人發動刑罰，應以其道德罪過為基礎，使刑罰與道德充分保持一致。[8]道義報應的本質是將刑罰奠基于主觀惡性，予以否定的倫理評價。道義報應揭示了刑罰的倫理意義，因而是刑罰的題中應有之義。
（三）法律報應
法律報應是指根據犯罪的客觀危害程度實行報應。根據法律報應的觀點，對犯罪人發動刑罰，應以其客觀上對社會造成的危害為基礎。[9]法律報應將刑法與道德加以區分，認為犯罪的本質并不是一種惡，尤其不能把罪過視為犯罪的本質，滿足于對犯罪的否定的道德評價，而是強調犯罪是在客觀上對法秩序的破壞，刑罰是對犯罪的否定。
（四）道義報應與法律報應
道義報應以道德罪過作為報應的根據，而法律報應以法律規定的客觀危害作為報應的基礎，兩者存在明顯的差別。但道義報應與法律報應都是對已然的犯罪的一種報應，對已然的犯罪人予以否定的倫理的與法律的評價，使刑罰兼具倫理上必要性與邏輯上之必要性，從而體現社會倫理與法律的尊嚴，因而道義報應與法律報應具有內在同一性。
二、刑罰的預防目的
預防是指對某一事物的預先防范。在刑法理論中，作為刑罰目的，預防是指通過對犯罪人適用刑罰，實現防止犯罪發生的社會功利效果。預防同樣是一種古老的觀念，作為一種理論形態，存在個別預防論與一般預防論之分。預防觀念經歷了從威嚇到矯正的演進過程。盡管各種預防刑論之間存在理論上的差異，但預防刑論的內在邏輯是一致的，即根據未然之罪確定刑罰及其懲罰程度。因此，預防理論被稱為是一種前瞻性理論。
（一）刑罰預防目的的論證
1、功利
如果說，報應關注的是正義，那么，預防關注的是功利。功利，英文為utility，與價值、效益屬于同類范疇，主要是作為評價某一行為或者某一社會制度的價值標準而使用的。[10]根據功利原理，國家之所以設置刑罰，主要是因為它所蘊含的剝奪能夠造成痛苦，使之成為犯罪的阻力，實現遏制犯罪產生的效果。其中，貝卡里亞、費爾巴哈意圖通過法律的威嚇而預防犯罪；而龍勃羅梭、菲利則意圖通過矯正而預防犯罪。無論是威嚇還是矯正，都意味著對刑罰功利效果的追求。
2、目的
預防論是一種目的論，可以說目的是預防論的知識基礎。預防論認為刑罰不是一種人或者社會對犯罪的本能或機構的反映，而是具有明顯的目的性，即預防犯罪。[11]離開了刑罰預防犯罪的目的，刑罰就是盲目的，缺乏存在的正當性。
3、經驗
預防論是建立在經驗的基礎之上的，它不是對刑罰的一種純粹的哲學思辨，更是關注刑罰在社會生活中的效果，將其建立在日常社會生活經驗的基礎之上。[12]因此，預防論是一種更為現實的觀點，關注刑罰的實際作用。
（二）個別預防
個別預防，又稱特殊預防，是指通過對犯罪人適用一定的刑罰，使之永久或在一定期間內喪失再犯能力。個別預防最初是通過對犯罪人的肉體折磨而實現的，例如亡者刖足、盜者截手、者割其勢，等等，使犯罪人喪失犯罪能力，正如中國晉代思想家劉頌所說：除惡塞源，莫善于此。[13]隨著人類文明的發展，人道主義的勃興，這種殘酷的刑罰受到猛烈抨擊。以矯正為基礎的近代個別預防論得以產生。矯正論注重消除犯罪人的人身危險性，通過生理與心理的矯治方法，便犯罪人復歸社會。
（三）一般預防
一般預防，是指通過對犯罪人適用一定的刑罰，對社會上的其他人，主要是指那些潛在的犯罪人產生的阻止其犯罪的作用。一般預防的核心是威嚇，威嚇是借助于刑罰的懲罰性對社會成員產生的一種威懾阻嚇效應。古代社會刑罰威嚇是建立在恐怖之上的，并以人的肉體為祭品，這是一種感性的威嚇。以恐怖為特征的刑罰威嚇是專制社會的特征。[14]當各種專制社會需要以恐怖來維持的時候，刑罰就成為制造恐怖的工具。以肉體威嚇為特征的專制社會刑罰的一般預防理念的建議。其中，費爾巴哈的心理強制說最為著名。費爾巴哈提出了用法律進行威嚇這句名言，認為為了防止犯罪，必須抑制行為人的感性的沖動，即科處作為惡害的刑罰，并使人們預先知道因犯罪而受刑的痛苦，大于因犯罪所能得到的快樂，才能抑制其心理上萌發犯罪的意念。[15]在費爾巴哈的心理強制說之后，又發展出追求多元的一般預防作用的多元遏制論[16]和以忠誠為內容的積極的一般預防論。[17]
（四）個別預防與一般預防
個別預防與一般預防在刑罰預防的對象上有所不同：個別預防是以已然的犯罪人為作用對象的，目的在于防止這些人再次犯罪；再一般預防則是以潛在的犯罪人、被害人和其他守法公民為作用對象的，目的在于防止社會上的其他成員犯罪。盡管在預防對象上存在差別，但無論是個別預防還是一般預防，其共同目的都在于預防犯罪，由此決定了兩者本質上的共同性。不僅如此，個別預防與一般預防還具有功能上的互補性。例如，刑罰威懾功能中，個別威懾與一般威懾是辯證統一的，將兩者割裂開來或者對立起來的觀點都是錯誤的。如果只考慮個別威懾而不考慮一般威懾，個案的處理效果會對社會產生不良的影響。同樣，如果脫離個別威懾，過分強調一般威懾，甚至為追求一般威懾的效果不惜加重對犯罪人的刑罰，這是有悖于公正的。
三、刑罰目的二元論
在刑罰目的問題上，長期以來存在報應主義[18]與預防主義[19]之爭，前者主張以報應為目的，后者主張以預防為目的，兩者均具有一定的合理性，又具有難以克服的片面性。在這種情況下，人們思考這樣一個問題：報應與預防是否一定勢不兩立難以相容？對此思考的結果便是一體論的崛起。[20]一體論的基本立論在于：報應與功利都是刑罰賴以生存的根據。因此，刑罰既回顧已然的犯罪，也前瞻未然的犯罪。對于已然的犯罪，刑罰以報應為目的；而對于未然的犯罪，刑罰以預防為目的。在預防未然的犯罪上，刑罰的目的既包括防止犯罪人再犯罪的個別預防，也包括阻止社會上其他人犯罪的一般預防。[21]一體論主要存在以下三種形態：[22]
（一）自然犯與法定犯相區分的一體論
該論認為，刑罰具有報應與預防兩方面的目的，這是從既存刑罰規范所必然得出的結論。對于自然犯的懲罰，其根據在于它們嚴重違背了社會道德。刑罰之于此類犯罪，目的主要是表達社會譴責，道義報應是其淵源所在。而法定犯，并未違背社會道德，即便違背道德，道德罪過的程度也相當輕。刑罰之于它們，純系出于社會功利觀念的要求，即僅僅是因為社會試圖阻止其發生，才動用刑罰予以處罰。
（二）痛苦與譴責相統一的一體論
該論認為，刑罰既蘊含著痛苦，也潛藏著譴責。[23]刑罰給人以痛苦的屬性產生于威嚇的需要，其根據是預防犯罪，即以痛苦相威嚇，使犯罪保持在可以容忍的范圍內。而刑罰的譴責性則有著獨立于預防犯罪之外的根據，它不是針對犯罪人將來的行為，而是針對其已經實施的犯罪本身，也就是說，無論犯罪是否具有道德罪過，它們至少是錯誤行為，必須予以譴責，刑罰的譴責性便由此而生。因此，刑罰的痛苦性以功利為根據，其譴責性則以報應為根據。
（三）刑事活動階段性的一體論
該論認為，刑罰根據應視刑事活動的階段性而定。[24]刑事活動分為立法、審判與行刑三個階段，與此相適應，刑罰的目的也表現為三個方面。刑罰之在立法上的確定，即規定什么樣的行為應受懲罰以及應受多重的懲罰，主要取決于一般預防的需要。即是說，只有社會希望遏制其發生的行為才應受刑罰懲罰。在審判階段，刑罰的裁量則以報應為根據，即只有對犯罪的人才能適用刑罰，對具體犯罪人所處的刑罰的分量應該說與其犯罪的嚴重性發程度相適應。至于行刑階段，占主導地位的是個別預防。對犯罪人是否實行執行已判處的刑罰，實際執行刑罰的方式，以及實際執行的刑罰的分量，均應以個別預防為根據，即應與教育改善犯罪人的需要相適應。[25]一體論的提出，在一定程度超越了報應刑論與預防刑論之爭，試圖將報應與預防兼容在刑罰目的之中。[26]我認為，一體論的思想是可取的，在此基礎上，可以提出刑罰目的二元論的命題。
首先，報應與預防是否截然對立，即兩者是否存在統一的基礎？我認為，報應與預防雖然在蘊含上有所不同，但從根本上仍然存在相通之處。報應主義強調刑罰的正當性，反對為追求刑罰的功利目的而違反刑罰正義性。但在不違反刑罰正義性的情況下，可以兼容預防的思想。[27]同樣，預防主義強調刑罰的功利性，反對為追求刑罰的報應目的而不顧刑罰功利性。這種刑罰的報應目的在不違反刑罰功利性的情況下，同樣可以兼容報應的思想。[28]可以說，沒有脫離預防思想的絕對報應，也沒有脫離報應思想的絕對預防。從更深層次上說，報應與預防的關系是正義與功利的關系。報應體現了刑罰的正義性，正義要求某一事物的存在要有其內在的正當根據。表面在刑罰上，就是刑罰必須建立在罪有應得的基礎上。報應是決定著刑罰正當性的目的，是刑法保障機能的體現。預防體現了刑罰的功利性，功利是以“最大多數人的最大幸福”為目的，為實現這一目的，可以付出一定的代價而不失其正當性。表現在刑罰上，就是刑罰必須以預防犯罪為根據。因此，預防是決定著刑罰效益性的目的，是刑法保護機能的反映。我們追求的，應當是公正的功利。[29]
其次，報應與預防的統一，還存在一個如何統一的問題，即是以報應為主還是以預防為主？一般認為，報應與預防在刑罰目的的體系中并非并列的關系，報應是對刑罰的前提性的限制，而預防是對刑罰的價值性的追求。前者可以表述為“因為”，后者可以表述為“為了”。[30]我認為，“因為”與“為了”都是人的行為的內在根據。在刑罰中，因為一個人犯罪才懲罰它，表明刑罰的這種報應是正當的；為了本人和其他人不再犯罪而加以懲罰，表明刑罰的這種預防是合理的。當然，就報應與預防兩者而言，我認為應當以報應為主、預防為輔，即以報應限制預防，在報應限度內的預防才不僅是功利的而且是正義的。超出報應限度的預防盡管具有功利性但缺乏正義性。[31]
最后，報應與預防的統一，并且以報應為主、預防為輔，指的是在刑罰總體上以報應為主要目的，預防為附屬目的，從而保持刑罰的公正性與功利性。但這并非意味著在刑事活動的各個階段，報應與預防沒有輕重之分。我認為，在刑事活動中，應當同時兼顧報應和預防這兩個目的，但在刑事活動的不同階段，兩者又有所側重：（1）刑罰創制階段，實際上是刑事立法的過程。在這一階段，立法者考慮的是需要用多重的刑罰來遏制犯罪的發生。因此，一般預防的目的顯然處于主導地位，但對一般預防的追求又不能超過報應的限度。并且，在對不同犯罪規定輕重有別的刑罰的時候，又應當兼顧刑罰的報應目的，使兩者統一起來。（2）刑罰裁量階段，司法者應當根據行為人所犯罪行的大小來決定刑罰的輕重，因而是以報應為主。在法定刑幅度內，可以兼顧一般預防和個別預防，使兩者得以統一。（3）刑罰執行階段，主要是指行刑過程。在這一階段，行刑者應當根據犯罪人的人身危險性以及犯罪情節，采取有效的改造措施，消除其再犯可能。因此，個別預防成為行刑活動的主要目的。但這一目的實現同樣受到報應與一般預防的限制，例如減刑與假釋都受到原判刑期的限制，以免過分追求個別預防效果而有損于報應與一般預防。
「注釋
[1]（注：英國學者指出：在英文中，報應一詞為Retribution，指對所受的損害回復、回報或補償。有時它被視為懲罰的目的之一，如滿足由受害者自然產生的報復或報仇的本能要求，但相當大的社會范圍內也可以適用，可以被看作是由社會強制進行的有節制的報復。參見［英］戴維·M·沃克：《牛津法律大辭典》，鄧正來等譯，光明日報出版社1989年版，第772頁。）
[2]例如，康德的道義報應與黑格爾的法律報應之間就存在這種差異。道義報應是以道德義務論證報應的正當性，并由此引申出等量報應的觀點；而法律報應是以法律義務論證報應的正當性，并由此引申出等價報應。關于上述兩種報應論的比較，參見拙著：《刑法的啟蒙》，法律出版社1998年版。
[3]參見［德］弗里德里希·包爾生：《倫理學體系》，何懷宏、廖申白譯，中國社會科學出版社1988年版，第523頁。
[4]參見［法］卡斯東·斯特法尼等：《法國刑法總論精義》，羅結珍譯，中國政法大學出版社1998年版，第421頁。
[5]美國學者指出：正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣。一種理論，無論它多么精致和簡潔，只要它不真實，就必須加以拒絕或修正；同樣，某種法律和制度，不管它們如何有效率和有條理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除。參見［美］約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學出版社1988年版，第1頁。
[6]英國學者哈特將刑罰權與所有權相比較，指出：在刑罰的概念與所有權的概念之間有著值得考慮的相似之處。就所有權而言，我們應該把所有權的定義問題、為什么以及在什么樣的情況下一種應該維護的好制度與個人通過什么樣的方式才能變得有資格獲得財產以及應該允許他們獲得多少財產的問題區分開來。我們可以將此稱之為定義問題，總的正當目的問題以及分配問題。分配問題又可細分為資格問題與分量問題。為此，哈特區分了總的正當目的的報應與分配中的報應。分配中的報應的正義性表現為兩個方面：（1）責任（可以懲罰誰？）；（2）分量（應受何種懲罰？）。參見［英］哈特：《懲罰與責任》，王勇等譯，華夏出版社1989年版，第4頁以下。
[7]荀況指出：“殺人者死，傷人者刑，此百王之所同，不知其所由來者也。”這里的不知其所由來，說明這種報應觀念已經演化為人所共知的常識。）常識是一種社會的通識或者共識，它雖然不是一種理性思維的結果，但卻具有強大的生命力。正是這種常識，為報應論提供了社會支持。（注：德國學者指出：在這里，直覺—形式主義理論又一次得到了常識的支持。常識也許會這樣地來回答為什么要懲罰罪犯這個問題：哦，這當然是正當的，而且是因為他應當受到懲罰，這難道有什么奇怪的嗎？康德和黑格爾也這樣說道：“這沒有什么奇怪的；懲罰是絕對命令的要求；懲罰是邪惡的邏輯的必然結果！”參見［德］弗里德里希·包爾生：《倫理學體系》，何懷宏、廖申白譯，中國社會科學出版社1988年版，第524頁。
[8]道義報應論為康德所主張，康德雖然承認道德與法的區別，但又肯定法律義務與道德義務具有同一性，前者是以后者為基礎的。德國學者文德爾班對康德的思想曾經作過以下評論：自由是康德全部實踐哲學的中心概念，他又把自由當作他的法學基礎。法律的任務就是制定一些條例，用這些條例讓一個人的意志按照自由的普遍規律同另外一個的意志結合起來，并通過強制執行這些條例以保證人格自由。令人感到高興的是，我們觀察到在這個思想結構中，康德的道德學原則是怎樣在各處都起著決定性的作用。因此，國家刑法之建立并不基于要維護國家的權力，而是基于倫理的報應的必然。參見［德］文德爾班：《哲學史教程》（下卷），羅達仁譯，商務印書館1993年版，第765頁。
[9]法律報應注重從犯罪行為中去尋找刑罰的根據。黑格爾指出：犯人行動中所包含的不僅是犯罪的概念，即犯罪自在自為的理性方面-這一方面國家應主張其有效，不問個人有沒有表示同意，-而且是形式的合理性，即單個人的希求。認為刑罰即被包含著犯人自己法，所以處罰他，正是尊敬他是理性的存在。如果不從犯人行為中去尋求刑罰的概念和尺度，他就得不到這種尊重。參見［德］黑格爾：《法哲學原理》，范揚、張企泰譯，商務印書館1961年版，第103頁。
[10]英國學者邊沁指出：所謂功利，意指一種外物給當事者求福避的那種特性，由于這種特性，該外物就趨向于產生福澤、利益、快樂、善或幸福（所有這些，在目前情況下，都是一回事），或者防止對利益攸關之當事者的禍患、痛苦、惡或不幸（這些也都是一回事）。假如這里的當事者是泛指整個社會，那么幸福就是社會的幸福；假如是指某一個人，那么幸福是那個人的幸福。參見周輔成編：《西方倫理學名著選輯》（下卷），商務印書館1987年版，第212頁。這里功利主義哲學的創始人邊沁對功利的經典性說明。邊沁認為，功利是社會統治的基礎，同樣也是法律的基礎。
[11]預防論也可以稱為目的論。1882年，德國學者李斯特在馬爾布赫大學所作題為“刑法的目的思想”的就職演說中提出了目的刑主義。李斯特從目的刑主義出發，闡述了刑罰從盲目的、本能的、沖動的行為，到合目的性的進化過程。參見［日］木村龜二主編：《刑法學詞典》，顧肖榮等譯，上海翻譯出版公司1991年版，第407頁。
[12]德國學者指出：令人鼓舞的是刑法學正在開始拋棄思辨哲學的純粹形式主義觀念，并正在轉向目的論觀點。我覺得黑格爾對悟性的即因果性觀點的輕蔑態度在這個領域中的影響尤其惡劣。它導致對懲罰的效果問題的完全忽視。目的論理論一方面搞清人們注意犯罪的原因，另一方面又讓人們注意懲罰的效果；人們可以指望這種理論將在對付犯罪方面表現得更為成功。參見［德］包爾生：《倫理學體系》，何懷宏、廖申白譯，中國社會科學出版社1988年版，第525-526頁。
[13]參見：《晉書·刑法志》。
[14]孟德斯鳩精辟地將恐怖視為專制政體的原則。因為在專制之下，君主把大權全部交給他所委托的人們。那些有強烈自尊的人們，就有可能在那里進行革命，所以就要用恐怖去壓制人們的一切勇氣，去窒息一切野心。一個寬和的政府可以隨意放松它的權力，而不致發生危險。它是依據它的法律甚至它的力量，去維持自己的。但是在專制政體下，當君主有一瞬間沒有舉起他的手臂的時候，當他對那些居首要地位的人們不能要消滅就消滅的時候，而一切便都完了。因為這種政府的動力-恐怖-已不再存在，所以人民不再有保護者了。參見［法］孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊），張雁深譯，商務印書館1961年版，第26頁。
[15]關于費爾巴哈的心理強制說，參見拙著：《刑法的啟蒙》，法律出版社1998年版，第108頁。
[16]多元遏制論不再把刑罰威嚇當作一般預防的唯一手段，而是追求多元的一般預防作用。例如挪威學者安德聶斯指出：刑罰的一般預防作用有三：恫嚇，加強道德禁忌（道德作用），鼓勵習慣性的守法行為。參見［挪］約翰尼斯·安德聶斯：《刑罰與預防犯罪》，鐘大能譯，法律出版社1983年版，第5頁。
[17]積極的一般預防是相對于消極的一般預防而言的。德國學者雅科布斯指出：刑罰清楚地并且高度地使刑罰后果所歸屬的行為承受了一種可能性，一種必須普遍地把這種行為作為不值一提的行動選擇來學習的可能性。這種選擇的無價值性是如此理所當然，以致于它要作為不可經歷的選擇而被排除掉。這不是威嚇意義上的一般預防，而是學會對法律的忠誠意義上的一般預防。在雅科布斯看來，這種積極的一般預防與消極的一般預防是存在區別的：在積極的一般預防這里，刑罰-與在消極的一般預防那里不同-不是指向被認為是必須能威嚇的作為潛在的未來的犯罪人的生產源的群體，刑罰更多地要以忠誠于法的市民為對象。參見［德］格呂恩特·雅科布斯：《行為責任刑法-機能性描述》，馮軍譯，中國政法大學出版社1998年版，第105頁。
[18]報應主義亦稱絕對理論（Dieabsolutentheorien），是以報應思想為基礎的刑罰意義與目的的理論。參見林山田：《刑罰學》，臺北商務印書館1983年第2版，第58頁。
[19]預防主義亦稱相對理論（Dierelativetheorien），是以預防思想的基礎的刑罰意義與目的的理論。參見林山田：《刑罰學》，臺北商務印書館1983年第2版，第63頁。
[20]一體論具有一定的代表性，正如學者哈特所指出：圍繞刑罰制度的困惑與日俱增。對這一制度的任何在道德上講得通的說明，都必然表現為諸種性質各異且部分沖突的原理的一種折衷。參見［英］哈特：《懲罰與責任》，王勇等譯，華夏出版社1989年版，第1頁。我國學者指出，當代西方學者在刑罰根據問題上基本持折衷態度，試圖從對諸處刑罰根據論的揚棄、中和與整合中找到一種對刑罰的根據趨于完整的解釋。由此形成了取代傳統諸說而成為西方刑罰根據論之主流的所謂刑罰一體化理論。參見邱興隆：《關于懲罰的哲學-刑罰根據論》，法律出版社2000版，第257頁
[21]一體論亦稱綜合理論（DieVereinigungstheorien），認為刑罰之意義與目的陶在于公正地報應犯罪之外，尚在于威嚇社會大眾，以及教化犯罪人。惟因報應、威嚇與教化等刑罰目的，在本質上存在對立矛盾之處，故必須調和此等對立現象，將各種不同刑罰目的間之矛盾，減至最低限度，而能并存互助生效。參見林山田：《刑法通論》（下冊），臺北1998年增訂6版，第696頁。
[22]我國學者指出：一體論以融報應與預防為一爐為特色，但是，不同的一體論者在為什么要與怎樣將兩者相結合問題上所持主張各異，從而形成了不同的一體論模式，包括：費爾巴哈模式、麥耶模式、奎頓模式、哈特模式、帕克模式、6哈格模式、曼可拉模式、赫希模式、帕多瓦尼模式。參見邱興隆：《關于懲罰的哲學-刑罰根據論》，法律出版社2000年版，第257頁。
[23]我國學者將赫希的這種一體論稱為該當（DesertDeservedness）論。赫希指出：刑罰有兩個顯著的特征-適用嚴厲的處理與施加譴責。施加譴責意味著國家代表其公民的利益表達對此類行為的否定。刑罰的譴責性構成適用嚴厲的處理之外的一種獨立的證明刑罰的正當性的因素。參見邱興隆：“刑罰報應論”，載陳興良主編：《刑事法評論》（第6卷），中國政法大學出版社2000年版，第273-274頁。
[24]日本學者將這一種一體論稱為分配說。所謂分配說，就是與立法、審判上的適用和行刑三個階段相適應分成報應、法的確認和教育三個概念，參見［日］福田平、大zhǒng＠①仁：《日本刑法總論講義》李喬等譯，遼寧人民出版社1986年版，第14頁。
[25]刑事活動階段性的一體論可以說是一種通論。例如意大利學者認為，報應論，特殊預防論和一般預防論的共同缺陷在于忽略了刑罰是一種變化的事物，不是僵死不變的東西，在法律實踐的三個階段（法定刑、宣告刑、執行刑）中它具有不同的表現形式。刑罰在法定刑階段主要發揮一般預防作用。刑罰在司法階段，其標準應該是報應和特殊預防。刑罰在執行階段應著重發揮特殊預防功能。參見［意］杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學原理》，林譯，法律出版社1998年版，第346頁以下。
[26]日本學者提出了刑罰的復合性的命題，指出：刑罰作為今日的文明國家所維持的文化制度，其內容、性質決不是過去的作為學派之爭的對象所議論的那種簡單的東西，不是報應刑主義或者教育刑主義這種一方面的認識所以窮盡的，現實的刑罰中，有報應的要素也有教育的要素，有贖罪的要素也有社會防衛的要素，有一般預防的要素也有特別預防的要素，這種種要素已經渾然一體，鑒于刑罰的復合性質，只要這種運用作為整體能夠發揮刑罰的機能，它就是適當的運用。參見［日］大zhǒng＠①仁：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學出版社1993年版，第117頁。
[27]康德是一個最大限度的報應主義者，但在報應的前提下，康德并不反對功利追求。康德指出：他們（指犯罪人—引者注）必須首先發現是有罪的和可能受到懲罰的，然后才能考慮為他本人或者為他的公民伙伴們，從他的懲罰中取得什么教訓。參見［德］康德：《法的形而上學原理-權利的科學》，沈叔平譯，商務印書館1991年版，第164頁。
[28]貝卡里亞是一個典型的預防主義者，明確提出刑罰的目的在于預防犯罪，包括一般預防與個別預防。但又強調刑罰的正義性，以致于美國學者戴維指出：貝卡里亞始終將功利主義和報應主義治于一爐，而且他一般更強調前者。參見［美］戴維：“切薩雷·貝卡里亞是功利主義者還是報應主義者”，載《法學譯叢》1985年第5期。我國學者黃風也指出在貝卡里亞的刑罰思想中存在著相對討論與絕對論這一難以協調的矛盾。參見黃風：《貝卡里亞及其刑法思想》，中國政法大學出版社1987年版，第89頁。我認為，貝卡里亞在整體上是一個預防主義者，但這種預防思想同時受報應觀念的限制。
[29]關于公正與功利的統一，可以參考美國著名學者博登海默對于公正與秩序之間關系的論述。博登海默指出：一個法律制度若要恰當地完成其職有，就不僅要力求實現正義，而且還須致力于創造秩序。這一論斷可能會受到質疑，因為任何人為的制度都不可能同時實現兩種價值，即一仆不能同侍二主。當這二主所追求的是截然不同的目標，的是互不一致的命令，而且幾乎每從事一定的行動他們就發現其目的相左時，這種質疑便可能是正確的。但是從另一方面來看，當這二主為共同的主要目標奮斗并在追求這些目標中相互合作，而只在相對較少的情形下才分道揚鑣時，對這二主中任何一位的服務就顯然不會排斥對另一位的服務。在一個健全的法律制度中，秩序與正義這兩個價值通常不會發生沖突，相反，它們往往會在一較高的層面上緊密相聯、融洽一致。一個法律制度若不能滿足正義的要求，那么從長遠的角度來看，它就無力為政治實體提供秩序與和平。但在另一方面，如果沒有一個有序的司法執行制度來確保相同情況相同待遇，那么正義也就不可能實現。因此，秩序的維護在某種程度上是以存在著一個合理的健全的法律制度為條件的，而正義則需要秩序的幫助才能發揮它的一些基本作用。為人們所要求的這兩個價值的綜合體，可以用一句話加以概括，即法律旨在創設一種正義的社會秩序（justsocialorder）。參見［美］博登海默：《法理學—法哲學及其方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第318頁。
【關鍵詞】環境犯罪；嚴格責任；功利主義；刑罰權力；環境刑法行政化
一、學術研究現狀與理論展開
當代工業社會在過去一百年改變自然的能力在人類歷史上是空前的。然而，我們在天氣、地震、閃電、火山、颶風、洪水、干旱等面前仍然受到自然的統治。因此，無論如何努力，我們從未能通過預斷的作用而超越對地球生態系統的基本依賴。底線是，人類是自然的一部分，人類可以改變自然的一部分，自然可以改變人類生活的一部分。改變了的自然無情地侵犯著人類的生活，環境問題凸顯。
面對高速發展的工業社會帶來的環境問題，各國環境保護立法滯后。獨立、充分運用刑法實現環境保護則起步更晚，其肇始于二十世紀七十年代奧地利修改刑法以增設與環境相關的犯罪。面臨不斷肆虐的環境問題，人們嘗試通過在環境犯罪懲治中適用嚴格責任制度降低主觀罪過的認定標準，經由更為嚴密的刑事法網有力打擊環境犯罪。對于在環境犯罪懲治中是否適用嚴格責任制度的研究，逐步引起各國學界的重視。
在環境犯罪懲治中適用嚴格責任制度首先為英美法系國家所倡導。英美法系國家對功利主義價值的追求是促使人們將嚴格責任制度適用于環境犯罪懲治的動力。這種努力使各國看到了其嚴密環境犯罪懲治刑事法網的效果。因此，各國包括大陸法系國家對環境犯罪懲治中應否適用嚴格責任展開了熱烈討論并嘗試進行相關立法實踐。英國法律對環境犯罪懲治規定了嚴格責任制度，但是嚴格責任制度對于主觀罪過原則的突破又引起了新一輪的爭議。美國學者也在努力推進嚴格責任制度在環境犯罪懲治中的適用，但是更多的刑法學者和環境法學者認為時機并不成熟。因此，美國個別環境保護法規有關于嚴格責任制度的規定，但是很少有將其作為普遍刑事制裁責任基礎的規定。作為大陸法系國家的法國，其農業法以實質的犯罪或者客觀上的實際侵害事實為基礎確立了客觀污染的概念，做了類似英美法系國家嚴格責任制度的規定。但是，對于上述規定是否是類似于嚴格責任制度的規定、該規定是否合理等問題法國學界也存在諸多爭議。
我國學界對嚴格責任制度的關注大致始于二十世紀九十年代。而對于在環境犯罪懲治中是否適用嚴格責任制度的研究非常薄弱。隨著對英美法系國家法律制度的深入探討，嚴格責任制度的價值、嚴格責任制度引入我國刑法的必要性、嚴格責任制度在認定具體犯罪中的適用等問題逐步進入了我國學者的研究視閾。其中對嚴格責任制度的肯定性評價和借鑒性觀點占相當比例。以提高懲治犯罪的司法效率、節省刑事司法資源為意旨的嚴格責任制度是否應當適用于環境犯罪懲治值得深思。
我國學界關于在環境犯罪懲治中是否適用嚴格責任制度的現有研究多從嚴格責任制度本身的應用性價值、嚴格責任與主觀罪過的關系、刑事責任原則的突破等方面論述，而對我國刑罰權力的運行、法官自由裁量權的行使、環境法律調整的體系性以及經濟性沒有關注。面對英美法系國家對于在環境犯罪懲治中是否適用嚴格責任制度的實踐和理論態度的反復與動搖，針對新近我國刑法學界研究該問題出現的肯定結論，本文創新性的從我國刑罰權力的制衡機制、法官自由裁量權的有限性、環境刑法的行政化以及環境侵害行為的經濟性視角逐步展開對我國環境犯罪懲治中應否適用嚴格責任問題的探討。
二、嚴格責任制度本體論
嚴格責任制度作為一種特殊的刑事歸責制度，主要產生、發展于英美法系國家的判例之中，具有鮮明的英美法文化特色。英美法系國家嚴格責任制度的產生，主要基于訴訟經濟的需要，即和審判便利的需要。這與英美法系國家重視功利和效率的司法傳統有密切的關系。嚴格責任制度的適用使控訴人證明案件更加容易，也提高了法律實施的靈活性。這是在法律實施機構能夠以特殊犯罪行為或者特別犯罪人為目標的意義上而言的。例如，很多環境犯罪都是對嚴格責任制度的違犯這一事實，解釋了此類案件成功率很高（大約95%）的原因，但這也為有些觀點認為法院判處的刑罰太低提供了解釋的理由。英美法系國家刑事法律并沒有關于嚴格責任制度的規范界定，其內涵要通過一系列的判例進行歸納推理。一般而言，英美法系國家的嚴格責任制度兼具刑事實體法要素和訴訟程序法要素。嚴格責任制度中的刑事實體法要素是對與犯罪行為相對應的犯罪心態的描述。嚴格責任制度中的訴訟程序法要素主要是通過辯護理由的運用實現。
對于嚴格責任的內涵，主要存在以下觀點：（1）有觀點認為，“刑法中的嚴格責任，是指對于缺乏主觀罪過或主觀罪過不明確的特殊侵害行為追究刑事責任的刑罰制度”。此種觀點強調嚴格責任制度包括“缺乏主觀罪過”和“主觀罪過不明確”兩種情形。（2）有觀點認為，在某些特殊的犯罪中，即使被告的行為不具有對被控犯罪必要結果的故意、放任或過失，即使被告的行為是基于合理的錯誤認識即認為自己具有犯罪定義所規定的某個特殊的辯護理由，他也可被定罪。這種情況下被告人雖然沒有任何過錯，但卻要承擔刑事責任，這種責任稱為嚴格責任。此種觀點強調嚴格責任制度對不具有主觀罪過的行為追究刑事責任，作為“辯護理由”的認識錯誤是不具有主觀罪過的特殊表現形式。（3）有觀點認為，“刑法中的嚴格責任，是指在行為人主觀罪過具體形式不明確時，仍然對其危害社會并觸犯刑律的行為追究刑事責任的制度”。此種觀點強調嚴格責任制度是對“主觀罪過具體形式不明確時”實施的行為追究刑事責任。同時，此觀點強調嚴格責任制度適用的法定性。（4）有觀點認為，嚴格責任“是法律對某些沒有規定犯罪心態即許可對缺乏（無需控方證明）犯罪心態的行為追究刑事責任。”從字面上看，此種觀點強調嚴格責任制度中主觀罪過的缺乏“無需控方證明”。此處“主觀罪過的缺乏”是一種程序意義上的缺乏，是證據甄別的結果，具有不確定性。（5）有觀點從單位責任與個人責任關系的角度論述了嚴格責任制度。瑞典學者在論述單位應與個人同時承擔環境犯罪的刑事責任時，認為其理由之一在于侵權法上有一項重要原則即“長官負責”（RespondeatSuperior）。長官負責意指雇主對其雇工在工作時的侵權行為承擔嚴格責任。不過，只有當這種損害是出于雇員的疏忽而發生時，雇主才承擔嚴格責任。
嚴格責任制度主要是基于社會防衛的目的，對主觀罪過難以確定的行為控訴方不必證明主觀罪過存在即可追究該行為刑事責任的制度。嚴格責任制度是主觀罪過在法律事實意義上具有不確定性時對證明規則重新配置而產生的新的證明責任。嚴格責任制度中“責任是嚴格的，其原因在于控訴方被免除了證明伴隨犯罪行為的犯罪罪過因素的必要”，即只要行為人實施了危害行為且符合刑法規定的其他要件，無論主觀上是否存在罪過，都應當承擔刑事責任。嚴格責任制度的適用不僅是一個實體法問題，而且是一個程序法問題，這體現了英美法系國家刑事法律制度對程序正義的強調。嚴格責任制度中的訴訟程序法要素主要體現為控辯雙方舉證責任的重新分配。具體而言，這包括無需控訴方證明犯意、但被告人可通過自證其主觀無罪過而進行辯護的嚴格責任和無需控訴方證明被告人犯意、被告人自己也不得以無過錯為由進行辯護的嚴格責任兩種形式。前者稱為相對嚴格責任，后者稱為絕對嚴格責任。
三、環境犯罪懲治中嚴格責任適用的立法與司法梳理
英國法律對環境犯罪懲治規定了嚴格責任制度。英國環境法律規定，成立環境犯罪唯一需要證明的是犯罪行為或者不履行法律責任事實的存在，而沒有必要證明行為人的過失或者過錯。盡管主觀上不具備過失或者過錯與很多環境犯罪沒有關系，但是在司法實踐中，主觀上的過失或者過錯與刑事可歸責性的關系往往通過刑事程序加以考慮。首先，法律執行各方在決定是否能夠執行以及如何執行嚴格責任制度方面非常謹慎，他們經常不情愿的在道德責備已經到了最大限度時使用這一最后的制裁方式。其次，為了使行為的刑事可歸責性成立，使法院能夠恰當、審慎的審判，過失或者過錯與刑事可歸責性之間關系的證據由執行官一方負責收集和展示。從存在范圍上來說，英美刑法中的嚴格責任主要適用于一些違反工商管理和交通管理有關規定的犯罪。在英國，嚴格責任與絕對責任是有嚴格區別的。雖然有時使用“絕對責任”一詞來表達嚴格責任，但這是錯誤的。因為這就等同于承認適用嚴格責任的犯罪之成立不允許提出任何的特殊辯護理由。英國刑事司法實踐中，環境犯罪懲治中嚴格責任制度的適用范圍較之于法律規定更為廣泛。
在英國，環境犯罪懲治中適用嚴格責任制度主要基于以下理由：嚴格責任制度有利于促進環境立法固有的公共利益目標；嚴格責任制度是提高環境風險保護措施質量的制止措施；嚴格責任制度的適用有利于增加的容易程度，增加刑法的威懾效果；嚴格責任制度的適用與污染者付費原則相協調。其中值得一提的是，嚴格責任制度作為提高環境風險保護措施質量的制止措施，要求法律適用的對象即行為人在遵守法律的努力中應特別謹慎。嚴格責任制度是確保避免環境風險而采取廣泛解釋的威懾力量。英國法院強調對環境案件中的犯罪行為進行廣泛解釋。見AlphacellVWoodward（1972）AC824案例。在這個案件中，上議院強調需要做“每一件可能的事情”（相對于只是采取合理的步驟而言）預防環境污染。最近，“每一件可能的事情”已包括對沒有實施與他人行為有關的風險評估行為適用刑事責任。而這一觀點的反對方認為，作為一種威懾，嚴格責任制度事實上削弱了辨別和區分作為嚴重犯罪的環境犯罪的道德力量基礎。該反對觀點低估了刑事法律追訴環境危害重大案件的作用，因為依據其觀點，刑事法律僅應在追溯最嚴重的環境危害案件中適用。但是我們必須看到，即使對環境危害的刑事規制歷史相對較長，但是仍沒有確切的證據表明適用了嚴格責任制度與法律的遵守情況究竟存在何種關系，因為有多種因素會影響該關系，包括輕刑或者低率等因素。
美國《模范刑法典》規定的主觀罪過要件不適用于構成違警罪的犯罪，除非在該犯罪的定義中包含了主觀罪過要件，或者法庭認為適用主觀罪過要件能夠有效執行法律，或者該法以外的其他法律所界定的犯罪，只要立法目的是或者明顯表明對這些犯罪的任何實質要件追加嚴格責任。根據該規定，違警罪一般可以適用嚴格責任制度。同時，《模范刑法典》還以類似于兜底條款的形式規定了基于立法目的或者條文明確規定的嚴格責任制度的適用。盡管美國個別環境保護法規也有關于嚴格責任制度的規定，但是很少有將其作為普遍刑事制裁責任基礎的規定。
對環境犯罪懲治中嚴格責任制度的適用，美國眾多學者關注的焦點在于環境刑事法律中廣泛的責任體系在司法實踐中的效果。環境犯罪懲治的司法實踐通常要求至少應以過失作為環境犯罪的構成要件。聯邦法院已經對環境犯罪執行了更為嚴格的判決標準，這種標準對環境犯罪強加了嚴厲的裁判。美國的司法已經侵蝕了對環境主觀意圖的定義。在主觀意圖概念之下的“目的”標準正在被新的觀念挑戰：嚴格責任，不考慮疏忽學說和集中的認識學說。在美國，環境犯罪懲治中嚴格責任制度的適用是對制定法傳統的偏離，這使得對環境侵害行為人的刑事追究更為容易，刑事司法資源得到了有效利用，符合美國注重法律適用效果的法文化傳統。
近期美國聯邦和各州刑事立法要求被追究刑事責任的行為人應具備主觀罪過，這種主觀罪過往往表現為明知的形式。在美國《空氣凈化法》（CleanAirAct）中，這種主觀罪過可能是“有意的或者疏忽的”。的確，如果威懾是環境法律中刑罰條款的主要動力，那立法的適用如何能擴展至相同的無辜者和有罪者的刑事責任？工業發展本身似乎對聯邦刑事法中廢除危害健康和安全的嚴格責任制度起著主要作用。當美國關于環境侵害的刑事立法將主觀意圖原則擴展至所有的侵害行為，似乎加拿大五十余年的環境刑事法律仍然適用著嚴格責任制度。美國對于環境犯罪懲治中是否適用嚴格責任制度的立法與司法在不斷變遷，這是由其普通法傳統、功利主義的刑罰價值取向等等多種因素決定。
在加拿大，對于適用嚴格責任的犯罪而言，如果被告人能夠舉證證明其由于認識錯誤或者其他無法控制的原因導致行為產生則可以免除刑事責任的追究；但是，對于適用絕對責任的犯罪而言，只允許被告人提出一般的辯護理由作為免責的理由，如精神病、無意識行為或者緊急避險。加拿大刑法理論與實踐對嚴格責任與絕對責任做了嚴格區分，二者的區別在于允許被告人進行辯護的理由范圍不同。
四、我國環境犯罪懲治中嚴格責任制度適用之否定
（一）刑罰權力制衡機制與我國環境犯罪懲治中嚴格責任制度適用之否定
英美法系國家的刑事法網較之于我國刑事法律的規定更為寬泛，從整體上看其刑事權力的調整范圍較大。以美國《模范刑法典》為例，其規定的犯罪包括重罪、輕罪、微罪和違警罪。其中的違警罪依據我國刑事法律的規定一般不認為是犯罪。通過美國《模范刑法典》可對英美法系國家刑罰權力的調整范圍略窺一斑。英美法系國家刑罰權力的擴張性通過權利體系的完善進行抑制。在對犯罪行為追究刑事責任的過程中，權利體系的完善主要體現為被告人有權進行合法辯護。英美法系國家的刑事法律在刑罰權力與辯護權利的消長與制衡中實現著其社會防衛與人權保障的雙重功能。刑罰權力通過構成犯罪的本體要件實現著刑事法律的社會秩序的維護功能，辯護權利通過責任充足要件實現著刑事法律的人權保障功能。
嚴格責任制度產生的制度環境是英美法系國家刑事法律規定的犯罪構成雙層模式。在英美法系國家刑法中，犯罪構成的第一層次即犯罪本體要件一般包括犯罪行為和犯罪心態，第二個層次的責任充足要件主要是諸種合法辯護理由的排除。英美法系國家犯罪構成要件中的第一層次即犯罪本體要件主要表述著刑罰權力的調整范圍，其編織了較我國刑事法律規定較為泛化的刑事法網，這種刑罰權力的擴張通過犯罪構成要件第二個層次的責任充足要件即被告人的權利體系構建實現制衡。嚴格責任制度包含對犯罪構成雙層模式的第一個層次即犯罪本體要件中犯罪心態的描述。從權力與權利的消長與制衡體系看，嚴格責任制度的適用是主觀罪過難以確定時，控訴方不必證明被告人主觀罪過的存在即可追究其刑事責任的制度。具體而言，這包括無需控訴方證明犯意、但被告人可通過自證其主觀無罪過進行辯護的情形即相對嚴格責任和無需控訴方證明被告人犯意、被告人自己也不得以無過錯為由進行辯護的情形即絕對嚴格責任兩種形式。對于相對嚴格責任而言，無需控訴方證明被告人犯意即可對被告人追究刑事責任實質上是刑罰權力的擴張，而被告人可通過自證其主觀無罪過進行辯護仍然能夠實現被告人權利的固守。對于絕對嚴格責任而言，無需控訴方證明被告人犯意即可對被告人追究刑事責任是刑罰權力的擴張，而被告人自己也不得以無過錯為由進行辯護則是被告人權利的萎縮。面對嚴格責任制度適用造成的刑罰權力的擴張，刑事法律并沒有調整被告人權利使之更為強大。這種權力與權利的失衡造成了法官在對公平價值與效率價值進行衡量后的裁判會踐踏社會法治的危險。英美法系國家的刑事法理論似乎意識到這個問題，因此，將這種風險一般集中在違警罪懲治領域，通過縮小適用嚴格責任制度時刑罰權力調整的范圍，實現權力與權利的制衡。
我國刑罰權力調整的范圍較之于英美法系國家較窄，我國刑事法律懲治的環境犯罪是具有嚴重社會危害性的行為。由于我國刑法規定的環境犯罪具有相當的社會危害性，如果在我國環境犯罪懲治中適用嚴格責任制度，其適用的對象不是違警罪意義上的環境犯罪，而是具有嚴重社會危害性的環境犯罪。這使得在環境犯罪懲治中適用嚴格責任可能造成的效率價值吞噬公正價值的風險不是局限于違警罪這類社會危害性和處罰方式都較為輕緩的犯罪，而是將其擴大至將要受到嚴厲刑事處罰的犯罪。這在前科消滅制度不完善的中國無疑會進一步加大在環境犯罪懲治中適用嚴格責任的社會成本和法治風險。在追究刑事責任的過程中被告人雖然可以進行排除行為違法性的辯護，但是這種辯護很少有雙方當事人的對抗性參與，其一般僅是法官進行的一種實體意義上的判斷，而非程序意義上的判斷。由于我國沒有與英美法系國家相類似的關于責任充足要件的規定，因此在環境犯罪懲治中適用嚴格責任制度難以通過被告人辯護權利的行使進行充分的人權保障。
（二）法官自由裁量權與我國環境犯罪懲治中嚴格責任制度適用之否定
嚴格責任制度最初源于普通法，是法官在審理具體案件的自由心證過程中，通過對公平價值與效率價值的衡量，做出的有利于保護公共利益的價值選擇。嚴格責任制度的形成與發展是法官不斷造法的過程，其成長土壤是制定法與普通法并存的英美法系國家的法治環境，其中法官具有較大的自由裁量權是其重要特色。法官具有較大的自由裁量權不僅是嚴格責任制度形成與發展的基礎，而且是嚴格責任制度在司法實踐中不斷運用的前提。正是由于此，英美法系國家法律中并沒有關于嚴格責任的確切定義，而只有不斷發展的嚴格責任判例和理論。如果沒有賦予法官較大的自由裁量權，則嚴格責任制度只能是僵化的死法，在司法實踐中無法真正運用。為了規范法官自由裁量權的行使，英美法系國家形成了與之協調的法官任職制度、權力制衡規則和監督制約措施等配套舉措。
我國環境犯罪裁判權的行使不具備英美法系國家的條件。在我國，刑事法律的實施要以罪刑法定原則為依據，司法的過程是嚴格適用刑事法律的過程。裁判權的行使要嚴格以刑事法律的規定為底線，法官享有有限的自由裁量權。我國法官享有有限的自由裁量權，如果在環境犯罪懲治中適用嚴格責任制度，則需要法官根據現實的利益進行考察，對法律的公平價值與功利價值進行衡量，經過細致甄別和自由心證后做出裁判。嚴格責任制度的適用一般需要法官根據立法意圖推斷嚴格責任，不同的法官素質可能導致裁判結果的大相徑庭。保障環境犯罪懲治中嚴格責任制度適用的科學性、有效性就需要法官任職制度、權力制衡規則和監督制約措施的制度化、規范化。而我國當前的法治狀況并不具有這些配套措施，環境犯罪懲治中嚴格責任制度的適用缺乏應有的法治環境。因此，如若在環境犯罪懲治中強行適用嚴格責任制度勢必會造成刑罰處罰的不公正，從而使法治的權威不斷消弱，從長遠看在環境犯罪中適用嚴格責任制度的功利效果難以實現。
（三）環境刑法的行政化與我國環境犯罪懲治中嚴格責任制度適用之否定
在現階段的環境法律體系中，環境行政管制是環境保護的重要手段。環境保護具有預防性、技術性、經濟性以及高科技性等特征，環境行政權的靈活性和細密性特點能夠適應上述特征，這使得環境行政管制是我國現階段環境保護的重要手段，環境刑法體現出了行政化的傾向。環境刑法的行政化一方面表現為環境刑法中的專業技術名詞需要依據環境行政法的相關規定進行解釋，環境刑法要依據環境行政法的規定進行具體適用，另一方面環境行政管制在環境保護中的主體作用要求環境刑法在環境保護中應當盡可能的保持克制，只有環境行政法難以作為時才能通過環境刑法進行調節。環境刑法的行政化傾向要求在環境侵害行為的懲治過程中要充分尊重環境行政權。
在我國環境犯罪懲治中適用嚴格責任制度，環境刑罰權力的啟動條件更為寬松，主觀罪過一旦難以確定便減輕或者免除控訴方的證明責任，環境刑事追訴變得更為容易，這勢必擴大了刑罰權力的調整范圍。在以環境行政管制為主要手段的環境保護階段，過分擴大刑罰權力的調整范圍會造成不必要的重刑、泛刑的后果，這不僅難以實現對環境的預防性保護，而且會使社會公眾對動用刑罰處罰在證據形式上不具有可責難性的行為產生不滿、對行為人產生同情。我國現階段環境刑法的行政化特征表明環境犯罪懲治中不宜適用嚴格責任制度。
（四）環境侵害行為的經濟性與我國環境犯罪懲治中嚴格責任制度適用之否定
鍵詞：倫理道德；刑法學；見危不救
1見危不救的涵義及表現形式
見危不救，泛指一切在他人處于危難時或公共利益處于危難之時而漠然處之，不予救助的行為。根據國內外的立法與實踐，見危不救主要包括以下五種情形：
1.1不報告他人危難這種情形是指：見他人處于危難狀態時，能報告治安、醫療或其他有關部門喚起救助而故意不報告的行為。
1.2不救助他人危難見他人處于危難之時，能救助而不救助的行為，就是我們通常所說的見危不救的最普遍的情形。
1.3不應公務員請求協助救難這種情形主要是指當有危險災難發生時，若負責救助的公務員發出要求，請求協助
救難時，公民不予協助救難的行為。
2對見危不救行為入刑的考證
1975年在云夢出土的《睡虎地秦墓竹簡》是我國目前所發現的最早對見危不救行為進行處罰措施：“賊人甲室，賊傷甲，甲號寇，其四鄰、典、老皆出不存，不聞號寇，問當論不當？審不存，不當論；典、老雖不存，當論。”該篇還記載：“有賊殺傷人沖術，偕旁人不援，百步中比（野），當貲二甲”。從這兩段秦簡的內容來看，秦代對見危不救的處規定十分嚴格，凡鄰里遇盜請求救助而未救者，要依法論罪；凡有盜賊在大道上殺傷人，在路旁百步以內的行人未出手援助者，罰交戰甲二件。從我國古代社會和國外的情況來看，把見危不救行為人刑的過程，實質上也就是道德刑法化的過程，眾所周知，道德與法律都是人類社會重要的行為規范，二者都屬于上層建筑的重要組成部分，都對人們的行為進行評價。但是由于道德的規范作用主要是靠社會輿論、內心信念和傳統習慣等精神力量來維持，實際上是通過社會成員的自覺性來發揮作用的，因此，道德在發揮作用時就具有局限性，它對那些嚴重危害他人或社會利益的行為只能進行輿論的遣責而不進行實質的制裁。對于那些不知廉恥的人來說，道德的遣責在他們身上幾乎不會發揮任何作用。然而法律則不同，雖然其規定的范圍有限，但是它表現的是“國家意志”的他律，它可以規定人們什么可以做、什么不可以做。它是以國家強制力——法庭、警察、監獄為后盾，它既有引導、推動、教育的作用，更有懲戒、防范的作用。較之道德，法律對人們有著更強的制約作用。
3對我國設立見危不救的可行性論證
在今天道德日漸滑坡的情況下，把見危不救排除在刑法的高速范疇之外顯然是不合時宜的。筆者建議把見危不救行為入刑，設立見危不救罪，這是因為：
3.1從我國古代社會和國外在“見危不救”問題基本上采取相同的立場來看，這種立法選擇有著超越階級和制度的文明屬性資本主義道德以個人主義、自由主義、權利至上為旨，二者有根本的矛盾但都不約而同的“強人所難”，逼人見義勇為，嚴懲見危不救的行為。這說明，法律上的這一選擇與特定的階級、制度沒有多大關系，而與各國面對的共同慶社會問題（道德滑坡相關）。我們國家既然存在著同樣的社會問題，就可以借鑒其他國家的先進經驗和成果。社會主義本來就是比封建主義、資本主義更強調社會公德的社會，我們沒有理由對國民的道德要求更低，沒有理由不立法“逼”人們見義勇為。
3.2設立見危不救罪，其前提是行為人必須具有相應的刑法上的作為義務，也就是必須將原本的道德義務上升為法律義務換句話說，就是在法律和道德的標尺上，用指針將見危不救劃在法律義務的一側。我們認為這種劃分是符合社會發展需要的，也是必需的。這是因為：一方面，法律對道德領域的干預程度應依時而定。當道德的力量本身足以保證道德規范得以實施時，法律自不必“多管閑事”。但當道德的力量已經不足以使道德規范得到實施，而該規范對于社會來說又至關重要時，就有必要采取法律手段，以強化和鞏固該規范，否則，聽任道德規范的滑坡，直至最后成為一種普遍現象，那時再想通過立法來扭轉局面，也只怕是“法不責眾”、為時已晚了。另一方面，刑法本來就滲透一定的道德，同時又是鞏固道德的武器，而道德是刑法的重要精神支柱，如果對見危不救這種嚴懲違反傳統倫理道德的行為的處罰還只是停留在道德譴責的層面上，是難以遏制這種現象蔓延的。將見危不救規定為犯罪是社會的需要，這一點是不容忽視與否認的。所以，“將本來屬于道德層面的要求部分變成法律規范，變成人們的強制義務，這是提高國民精神文明的一種途徑。”
3.3“見危不救”行為的實質屬性決定了它應當定為刑事犯罪“見危不救”之行為，實質屬性有兩方面：一方面，能救助或能喚起救助而故意不為，實為坐視、縱容他人生命、健康等重大損害的發生，說明這種損害結果并不違背其內心意圖，這與加害人或造成危害之人的心理狀態沒有本質區別，是一種間接故意的心理狀態。另一方面，“見危不救”行為常常成為實際危害結果發生的重要條件之一，若無此一條件，若“見危而救”，損害結果大多不會發生。這就是說，這種行為與他人損害之間也有一定程度的因果關系。
基于此種實質屬性，我們能將其僅視為不道德行為嗎？刑法既然追究造成嚴懲后果的過失犯罪的責任，也應該追究贊成嚴懲后果的過失犯罪的責任。因為見危不救者的主觀過錯或惡意（坐視、縱容）遠比過失犯罪更嚴重、更可惡。見危不救行為直接贊成得人身、精神傷害，以及間接造成的社會影響都是十分惡劣的，將其納入刑法的調整范圍并不違反犯罪概念的構成理論，而且這樣做也符合社會效益最大化的的原則。
4設立見危不救罪應當注意的幾個問題
4.1法律所規定的道德是一種最基本的道德它是對一個公民最起碼的要求，而道德的層面卻有高低之分，低層次的道德是能為一般公眾所踐行的道德，可稱其為基本道德或普通道德（底線道德），而高層次的道德則代表一種道德的理想，只有少數人物能實現它。顯然，理想的道德是不宜法律化的，否則就是強人所難，因為一般人難以做到。
4.2我們不能隨意地將所有道德義務上升為法律義務，不能隨意將所有倫理道德刑法化如果將全部的道德義務提高為法律義務，那無疑提高了法律的標準，而這種被拔高了的標準是難以被普遍社會成員所接受的。“因此，法律義務的設定也要保持適當的度，這個度就是普遍社會成員的道德觀念所能接受的程度。能夠確立為法律的道德要求，只是公認的社會道德的一部分，有相當一部分道德要求仍需停留在道德領域。如將全部道德問題變為法律問題，那無疑使一個社會的法律變成了道德法典，法庭變成了道德法庭，這就等于用道德取代了法律，它是不符合人類創設法律的目的的。”
參考文獻
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一、行政處罰在刑法規范中的體現
第一，行政處罰影響犯罪成立與否。這種影響力表現為兩個方面，一是肯定性的規定，由刑法規范直接規定受過行政處罰的再次實施同性質行為時構成犯罪。二是否定性的規定，即接受行政處罰可以免除刑事責任的承擔。肯定性的規定如《刑法》第153條所規定的走私普通貨物、物品罪的“一年內曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的”，一年內受過兩次行政處罰又走私是走私普通貨物、物品罪的行為表現之一，受過行政處罰成為走私行為構成走私普通貨物、物品罪的前提條件。行政處罰也可以成為犯罪的定罪情節，如最高人民法院、最高人民檢察院于2013年9月9日聯合的法釋(2013)21號《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2條:利用信息網絡誹謗他人，且二年內曾因誹謗受過行政處罰，又誹謗他人的，應當認定為刑法第246條第1款規定的“情節嚴重”。②二年內曾因誹謗受過行政處罰又誹謗他人達到了誹謗罪的定罪標準的“情節嚴重”，從而構成犯罪。又如最高人民法院、最高人民檢察院的《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》規定，盜竊公私財物，一年內曾因盜竊受過行政處罰的、“數額較大”的，按照盜竊罪規定標準的50%確定。這一規定將行為因受過行政處罰而成立犯罪所要求的數額標準減半，行政處罰間接對犯罪成立產生影響。在我國對于行政處罰的單純不履行行為，一般是由行政機關運用行政權力強制其履行，不法行為主體拒絕履行行政處罰的，并不直接構成犯罪，除非其行為方式因采取暴力、威脅方法阻礙行政機關工作人員依法執行職務時，才構成妨害公務罪，從而進入刑事評價的領域。在這一點上，不同于我國臺灣地區的立法模式，臺灣地區的立法模式一般是附屬刑法模式，在行政法中先規定行政不法行為，并應當予以行政處罰，如對行政處罰不從的，則直接規定為犯罪行為。如臺灣的《水污染防治法》第36條第1項規定:事業不遵行主管機關依本法所為停工或停業之命令者，處負責人一年以下有期徒刑、拘役或科或并科新臺幣100萬元以下罰金。在我國法律體系中，法律規范沒有規定因為行為人不履行行政處罰而將該行為直接交由刑法來評價，但是不法行為主體受過行政處罰對于其再次行為是否受到刑法的評價以及評價的起點卻有影響。否定性的規定如《刑法》第201條第4款規定:“有第一款行為，經稅務機關依法下達追繳通知后，補繳應納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責任”。所謂“不予追究刑事責任”，是指不應以犯罪論處，即逃稅行為經過行政處罰從而阻卻刑事處罰。這種規定給予逃稅行為者改過自新的機會，對行為人履行了行政義務的不追究刑事責任，體現寬嚴相濟的刑事立法精神，體現了刑法的補充性作用。刑罰適用的補充性不僅應體現在逃稅數額、比例的“量”上，而且應體現在違法行為本身的“質”上。①逃稅行為本質上是一種行政違法行為，在該類行為中，將經過行政處罰的行為排除在刑罰之外，不動用刑法但已經起到了保護國家稅收的作用，這符合刑法謙抑性、補充性的要求。基于刑法的謙抑性，對于違法行為的制裁，如果有許多措施可用時，宜先用輕罰，只有輕罰不能有效阻止行為目的時，才有必要動用重罰。刑罰作為國家對于不法行為的最后而且最重的手段性，為避免過于嚴苛，對于單純的違反義務的行為，如果行政處罰手段足以達到管理的目的時，沒必要動用刑罰。第二，行政處罰證明行為人具有犯罪構成主觀方面的“故意”。罪過是行為構成犯罪的必不可少的要件，刑法規定了故意和過失兩種罪過形式。故意的內容包括行為人的認識因素和意志因素兩方面，故意的認識因素是指行為人已經認識到自己的行為會發生危害社會的結果，意志因素是希望或者放任這種結果的發生。對于以違反行政法規范而構成的故意犯罪來說，構成犯罪必須行為人具備明知。而明知是主觀方面的要素，必須以客觀證據予以證明。而且行政犯是一種法定犯，與自然犯不同，倫理可責性低，違法與否的界限模糊，實踐中也確實存在行為人不知自己的行為是違法的自我辯解，那么這時受過行政處罰可以作為其主觀明知的一種證明。如走私罪是故意犯罪，對于如何認定故意，最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署關于印發《辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》的通知中第5條規定的曾因同一種走私行為受過刑事處罰或者行政處罰的，可以認定為行為人“明知”。第三，行為未被行政處罰的，其未被處罰的數額累計計算從而影響其后行為的刑事評價。刑法中有多個條文規定“對多次實施前款行為，未經處理的，按照累計數額計算”。如刑法第201條逃稅罪“對多次實施前兩款行為，未經處理的，按照累計數額計算”、第153條“對多次走私未經處理的，按照累計走私貨物、物品的偷逃應繳稅額處罰”、第347條“對多次走私、販賣、運輸、制造，未經處理的，數量累計計算”。司法解釋中也有類似規定，如最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(一)》第12條第2款規定:“多次實施侵犯知識產權行為，未經行政處理或者刑事處罰的，非法經營數額、違法所得數額或者銷售金額累計計算。”以上刑法和司法解釋的規定都體現了不法行為未經行政處罰的數額作為影響下次行為的定罪數額或者量刑數額。如果計入累計的數額達不到定罪數額，當然不構成犯罪;如果累計數額足夠定罪，將成為影響適用法定刑幅度的數額。第四，行為受過行政處罰影響量刑。曾經受過行政處罰又實施不法行為的，說明行政制裁對行為人的無效性，反映了行為人的主觀惡性，受過行政處罰作為再次行為構成犯罪時量刑的酌定從重處罰的情節自不待言。受過行政處罰作為法定從重處罰的情節，刑法規范中也有規定，如最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理醉酒駕駛機動車刑事案件適用法律若干問題的意見》:醉酒駕駛機動車，曾因酒后駕駛機動車受過行政處罰或者刑事追究的，依照刑法第133條之一第1款的規定，②從重處罰。行政處罰也可以作為情節輕重的評價標準而決定行為適用法定刑的幅度。刑法中在對法定刑幅度進行規定時，考量的要素包括數額、情節等，刑法根據“情節嚴重”、“情節特別嚴重”配置了不同的法定刑幅度，受過行政處罰作為情節的一個評價因素從而影響法定刑檔次的適用。司法解釋中對“情節嚴重”、“情節特別嚴重”的規定中很多包含受過行政處罰的內容，如《關于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應用法律若干問題的解釋》、《關于審理騙取出口退稅刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》等。受過行政處罰除直接影響量刑外，還影響量刑制度的適用。刑法規定了緩刑制度及緩刑適用的條件，在對緩刑適用的具體操作上受過行政處罰是決定是否適用緩刑的考察因素。2009年最高人民法院通過的《人民法院量刑指導意見(試行)》在緩刑適用條件里規定，受過行政處罰三次以上的不得適用緩刑;在具體犯罪如生產、銷售偽劣產品罪，非法吸收公眾存款罪，虛開增值稅專用發票罪的量刑時，受過行政處罰的不得適用緩刑。最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(二)》規定因侵犯知識產權被行政處罰后，再次侵犯知識產權構成犯罪的一般不適用緩刑。
二、作為定罪量刑要素的行政處罰的范圍分析
行政處罰作為定罪量刑的事實使用時，行政處罰所處理的行為應當與構成犯罪的行為是同一性質，并且在法定時效期內。首先，構成犯罪的行為應當與之前所受行政處罰的行為屬于同一性質，只有同一性質的行為才反映行為人的主觀惡性及行政處罰無效時動用刑罰的必要性。當然同一性質的行為未必同一罪名，刑法中對于同一性質的行為因為犯罪對象的不同規定了若干罪名，這里不要求前后的行為罪名同一，只要行為屬于同性質即可。這在相關司法解釋中可見一斑，如2014年9月10日起實施的最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》規定“被給予二次行政處罰”的走私行為，包括走私普通貨物、物品以及其他貨物、物品;“又走私”行為僅指走私普通貨物、物品。其次，只有時效期內的行政處罰才能作為刑法的評價事實。涉及到行政處罰的刑法規范及相關司法解釋中，有些明確規定了必須是一定期限內的行政處罰才對定罪量刑造成影響，而有些則沒有予以規定。規定了只有一定期限內的行政處罰才能作為定罪量刑的事實進入刑事視野予以刑事評價的，一定的期限有的規定是一年有的規定是二年，超過此期間的不進行刑事評價。如刑法規定的“一年內曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的”，根據相關司法解釋，“一年內曾因走私被給予二次行政處罰后又走私”中的“一年內”，以因走私第一次受到行政處罰的生效之日與“又走私”行為實施之日的時間間隔計算確定，即是指在這一年內的行政處罰對于定罪量刑有影響，超過一年的不能成為刑法的評價事實。但也有些只規定了受過行政處罰而沒有規定所受行政處罰的時間界限的，如1999年10月9日《關于辦理組織和利用組織犯罪案件具體應用法律若干問題的解釋》指出:曾因活動受過刑事或者行政處罰，又組織和利用組織蒙騙他人，致人死亡的，屬于情節特別嚴重。最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(一)》第57條規定了未取得醫生執業資格的人非法行醫應予立案追訴的根據之一，就是非法行醫被衛生行政部門行政處罰兩次以后，再次非法行醫的。這些規定里都沒有指出行政處罰對于刑事處罰的影響時間，是否意味著只要曾經受過行政處罰，不論經過多長時間，均可以影響定罪量刑?申言之，行政處罰作為刑事處罰適用的前提事實，是否沒有追究時效的限制?從條文規定本身看應當理解為對行政處罰可以追溯的時間上沒有限制，但基于刑法規定了追訴期限，作為構成犯罪的事實行為經過一定期限不再追訴，那么同樣地作為犯罪事實的行政處罰應當也有追究期限的限制才符合同一性。刑法中除了明文規定以行政處罰作為定罪量刑因素外，還存在一些隱含性的以行政處罰作為定罪量刑的要素的規定。如刑法規定盜竊罪的行為之一是多次盜竊，根據司法解釋，二年內盜竊三次以上的應當認定為“多次盜竊”。那么構成多次盜竊的行為是否包括受過行政處罰的行為?還是僅指沒受過行政處罰的行為?如某被告人在兩年期間共盜竊三次，數額分別為:第一次600元、第二次400元、第三次500元，三次行為中的前兩次行為都受到了行政處罰，在認定“多次盜竊”的次數時，應當如何處理?如果不將已經受過的行政處罰的次數計算在內，那么其第三次行為仍舊是行政不法行為，不構成犯罪。如果多次盜竊包括已經受到的行政處罰，那么其盜竊500元的行為即構成犯罪。從立法目的看，應當將已經受過的行政處罰計算在內。如果將行政處罰排除在“多次盜竊”之外，對盜竊慣犯而言，接受行政處罰反而可能成為規避刑事責任的方法，這顯然不合常理，違背制裁的目的。這種處理不違反禁止重復評價原則，禁止重復評價原則是指對同一犯罪不得重復定罪并予以刑罰處罰，而行政處罰與刑事處罰是兩種不同性質的處罰，已受的行政處罰次數在刑事評價時作為行為人的人身危險性及社會危害性的評價依據而存在。在刑法規范中多處規定的實施某種行為未經行政處理的，按照累計數額計算。“數額累計計算”關系到罪與非罪，關系到刑罰的輕重。首先，累計的對象應當限于同一主體的同一性質的行為所涉及的數額。如趙某先后為A、B兩公司的工作人員，兩公司都涉嫌單位走私，趙某是其中直接負責的人員，那么對其行為的追究只能是分別累計在A、B兩公司的未經處罰的數額，而不能將兩個犯罪中的數額累計。①其次，累計的行為應當是每次行為都構成犯罪或者是有基本行為已經達到犯罪的程度，對于其之前或之后實施的未經處罰的行為所涉及數額予以累計。從每次行為是否為犯罪行為的角度來看，多次實施某一行為存在以下三種形式的組合:第一，多次行為中每次行為均達到構成犯罪所需的數額標準，均為犯罪行為。第二，每次行為都未達到構成犯罪所需的數額標準，均為違法行為而非犯罪行為。第三，多次行為中部分達到構成犯罪所需的數額標準，為犯罪行為;部分未達到構成犯罪所需的數額標準，為違法行為。就第一種組合形式而言，因為其所涉及的是同種數罪和連續犯，數額累計計算沒有疑問，也不屬于本文所討論的范圍，在此不贅述。第二、三種情形則涉及到如何對待違法行為的問題，對這些違法行為是否均應累計，如何累計。針對第二種組合方式，每次行為都未達到構成犯罪所需的數額的，對這種違法行為如果沒有相關法律予以規定，而理解為未經行政處罰的一并累計為犯罪，是一種將行政違法行為升格為犯罪行為，跨越了行政權與司法權的界限，與分權原則不符，是司法權對于行政權的越權行為。如果允許如此解釋，那么所有的未經處罰的行為均可因為未及時受到行政處罰而構成犯罪，這個結論是荒謬的。當然，在此應將多次違法行為與“一罪”的行為加以區別，有些行為每次單獨看都因為數額不夠犯罪的界限而只成立違法行為，但這些行為有可能是刑法所指的“一罪”的行為表現，如“螞蟻搬家式”走私行為，利用郵寄方式逃稅，每次所寄的物品所偷逃的應繳稅額達不到法律所規定的標準，但這種行為是一種營業犯，即“通常以營利為目的，意圖以反復實施一定的行為為業的犯罪”，②對營業犯，應當累計計算數額。目前法律和司法解釋中的累計計算的類型應當說就是指的這種營業犯。第三種組合方式，其中一次或者幾次行為構成犯罪，其他行為達不到犯罪程度的，應當累計。第三種組合方式中具體又存在如下三種可能的情形:犯罪成立在先，行政違法在后;最后一次為犯罪行為，之前為行政違法;犯罪行為在中間，前后均存在行政違法行為。對此，最高人民法院于1997年的《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條第12項規定:“多次盜竊構成犯罪，依法應當追訴的，或者最后一次盜竊構成犯罪，前次盜竊行為在一年以內的，應當累計其盜竊數額”。盡管這一司法解釋已經廢止，新的司法解釋中沒有再對盜竊數額累計計算加以規定，但是關于盜竊數額如何累計的問題仍舊存在。從一般法理層面分析，對于行為人基于同一或者概括的犯意，連續實施數個相同的危害行為，盡管刑法學上對其罪數形態存在連續犯、集合犯等不同歸類上的爭議，但對于其法律后果是不存異議的，共同主張認定為一個犯罪行為，僅作一罪處罰。③因此，對連續實施的行為，累計各次數額就成為“作一罪處罰”的必然選擇，而無論各次行為中構成犯罪的行為居于違法行為前后。綜上，刑法中所指的累計計算應當是每次行為都構成犯罪或者是有基本行為已經達到犯罪的程度，對于其之前或之后實施的未經處罰的行為所涉及數額予以累計。如果其多次實施的行為均未達到定罪的罪量標準的，不應予以累計，以避免將本應構成行政違法的行為累計成為犯罪。再次，對于累計的時限，即應當累計計算多長時間內的未經處罰的數額，現行刑法沒有作出明確規定，司法解釋有的沒有規定累計的時限，有些則規定了累計的時限。如最高人民法院2002年7月16日《關于審理搶奪刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條“搶奪公私財物，未經行政處罰處理，依法應當追訴的，搶奪數額累計計算”，籠統規定了未經行政處罰的行為應當追訴的累計計算數額。這里應當追訴是指應當受刑事追訴還是指未承擔法律責任的一概追究，不得而知。對累計計算的時間跨度，有學者認為，“多次行為中，對于構成犯罪的單次行為，應當以刑法規定的追訴時效為準，對于尚不構成犯罪的單次違法行為，則應當以處罰的追訴時效為準”筆者同意這種區分時效的觀點，按照此觀點，則根據行政處罰法的規定，除法律另有規定的如逃稅的追究期限為五年、違反治安管理行為期限為六個月等以外，多數違法行為追究法律責任給予行政處罰的有效期限應為兩年，超過兩年發現的，不得對違法行為進行處罰。連續犯或者繼續犯的責任追究時效從行為終了之日起計算，也只應當累計可以追究法律責任的有效期限內的數額，超出有效追究期限的不應當累計。
三、行政處罰對刑事案件審理的影響
行政責任與刑事責任是并行的兩種責任，一個違法行為同時違反行政法和刑法規范，因而構成違法與犯罪的競合時，究竟應當如何處罰。對此學界主要有三種主張:一是選擇適用，即只能在行政處罰和刑罰中選擇其一進行處罰。理由是“一事不再理”;二是附條件并科，即在競合時，任何一個“罰”被執行后，另外一個罰沒有必要執行時就可免除;三是并行適用，即主張既要適用刑事罰又要適用行政罰。從分權的角度，行政責任與刑事責任是兩種不同性質的責任，互相不能代替，正如民事責任與刑事責任是兩種不同性質的責任一樣，在追究刑事責任時不妨礙民事責任的承擔，法律不因為追究了行為人的刑事責任而免除其應承擔的民事責任，因此應當采用并行適用處理行政責任與刑事責任的競合。從《行政處罰法》第28條規定可以看出業經行政處罰過的行為仍可予以刑事追究，對同一個行為作出行政處罰和刑事處罰兩種評價并不矛盾。但是從實體上說，行政犯罪應受雙重處罰與實際上是否受到雙重處罰不可混同。由于程序的復雜性和處理上的公正性，有時會出現不能并行適用的情況。程序上看，絕大多數的案件是由行政機關先行調查處理，先行做出行政處罰。對行政機關的先行處理，于審理同一行為的刑事案件的司法機關而言，要解決兩個問題。一是程序上如何對待行政機關行使行政權的行為。二是實體上審理刑事案件并作出刑事處罰時，如何處理刑事處罰與行政處罰的關系。從程序上說，一個行為同時構成行政違法與犯罪時，在處理行政處罰與刑事處罰的關系上，應當采取“刑事優先”原則，③但行政處罰程序有時會發生在刑事訴訟程序之先，這可能由于各種主客觀原因造成:一是不當考慮了某些因素而先行行政處罰，行政機關明知違法行為構成犯罪而有意作為行政違法行為予以處罰，謂之“以罰代刑”。“以罰代刑”是替代主義銜接模式帶來的現實困惑之一，也是目前行政執法中普遍存在的一個嚴重問題。行政機關對違法犯罪行為往往以罰款了之，該立案的不立案，該移送司法機關處理的不移送，在涉及到經濟犯罪時尤為突出。二是基于行政處理的客觀需要，緊急情況下對行為人所作的行政處罰。三是行政機關將犯罪行為當作行政違法而對行為人先行適用了行政處罰。造成這種情況的原因不能一概而論，有些定性錯誤是業務能力造成，而有些則是行政處罰后發現了構成犯罪的新證據。行政處罰程序先于刑事處罰程序時，應注意分別不同情況處理好案件移送與刑事立案時的銜接關系。對于上述第一種情況，由于是行政機關缺乏正當理由故意以行政處理代替司法處理，應當責令行政機關將案件移送司法機關，或者由司法機關根據法律程序自行決定立案審理，必要時要追究相關行政機關責任人員的行政與法律責任。對于第二種情況，行政處罰并無不當，但行政機關發現該行為已構成犯罪時，應將案件移送有管轄權的司法機關立案處理。對于第三種情況中由于業務能力所限將刑事降格處理為行政的，司法機關主動發現比較困難，但一旦發現也應當有權要求行政機關移送或自行決定立案處理。對于行政機關在行政處罰后發現了新證據而認為違法行為涉嫌構成犯罪的案件，行政機關應當將案件移送有管轄權的司法機關。從實體上，同一不法行為由行政機關在先給予行政處罰后，審理刑事案件的法院應當如何對待這一行政處罰?首先要明確行政處罰對于刑事處罰有無當然效力。由《行政處罰法》第28條允許罰款、拘留和罰金、拘役或者有期徒刑折抵的規定，可以推出啟動刑事訴訟程序并不以撤銷行政處罰決定為前提條件。但這一結論并非意味著刑事處罰應當然折抵行政處罰。原因一是行政處罰與刑事處罰的方式不完全相同，不能全部折抵。原因二是當行政權越權時，司法權排斥行政越權的決定。前文提到行政責任與刑事責任競合時，應當按照“并行適用”的規則處理，但在具體適用時要考慮到行政處罰與刑事處罰由于具體制裁方式不同，有些制裁方式可以折抵，而有些則不能折抵。行政處罰與刑事處罰都體現為國家對不法行為人的一種制裁，二者的制裁在具體方式上有重合之處，這不同于民事責任與刑事責任的并行適用。民事責任是一種補償性質的責任，刑事責任是一種制裁性質的責任，二者同時適用不存在沖突，而行政處罰與刑事處罰制裁方式的重合有可能導致一行為兩罰的處理結果。我國行政法學界一般根據行政處罰方式所作用的領域不同，將行政處罰分為人身罰、財產罰、行為罰和申誡罰。人身罰也稱為自由罰，是限制或者剝奪違法者人身自由的行政處罰，包括拘留、驅逐出境。財產罰是強迫違法者交納一定數額的金錢或者一定數量的物品，或者限制、剝奪其某種財產權的處罰。包括罰款、沒收。行為罰是一種剝奪或限制行政違法者某些特定行為能力和資格的處罰。如責令停產停業、暫扣或者吊銷許可證、執照。申誡罰，也稱精神罰，是一種影響名譽的行政法律責任承擔方式，包括警告、通報批評。②我國刑法規定的刑種分為主刑與附加刑兩類，共9種。在刑法理論上，根據刑罰所剝奪犯罪人權利的性質，將刑罰分為生命刑(死刑)、自由刑(管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑)、財產刑(罰金、沒收財產)和資格刑(剝奪政治權利)。由此可見，從行政處罰與刑罰處罰的外在表現形式上看，兩者的區別明顯但又有制裁方式的重合。對于性質相同的制裁，司法機關在處理犯罪行為并予以刑事處罰時應當將行政處罰中內容相同的制裁予以扣減，這樣才符合一事不兩罰原則。而對于行政處罰特有的制裁方式，并不屬審查需要審查的范圍，也不涉及對犯罪嫌疑人的定罪處罰，司法不需處理，行政責任的承擔與刑事責任的追究應當“并行適用”。行政權越權時，行政處罰能否在刑事處罰時予以折抵?行政處罰之所以可以折抵是基于處罰的公平性，即一行為不兩罰，但前提是行政權的規范合法行使。如果行政權侵越了刑罰權，作為行政權行使結果的行政處罰并不當然對審理刑事案件的司法機構有拘束力。如2006年5月張某因無證運輸卷煙，案值26000元左右，被某市煙草部門以無證運輸卷煙作出行政處罰決定。后查明張某于2003年3月、7月曾因無證運輸卷煙，被煙草專賣主管部門處罰兩次，兩次案值分別都在13000元左右。某市檢察機關根據《關于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會紀要》中關于非法經營煙草制品行為適用法律問題的規定:未經煙草專賣行政主管部門許可，無生產許可證、批發許可證、零售許可證，而生產、批發、零售煙草制品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十五條的規定定罪處罰:……3、曾因非法經營煙草制品行為受過2次以上行政處罰又非法經營的，非法經營數額在2萬元以上的……，認為張某2006年5月的無證運輸卷煙行為已經觸犯《刑法》第225條，應以涉嫌非法經營罪追究刑事責任，并根據《關于辦理違反煙草專賣管理刑事案件適用法律若干問題的意見》第四條規定的“多次”實施違反煙草專賣管理行為，未經行政處罰或者刑事處罰的，銷售金額、非法經營數額、貨值金額或者違法所得數額累計計算，要求煙草專賣機關撤銷2006年5月對張某作出的行政處罰決定，追究其刑事責任。③又如《刑事審判參考》中的第378號案件:郭金元、肖東梅非法經營案———被行政處罰過的非法經營數額應否計入犯罪數額?①在該案件中，渭南市中級人民法院認為“書指控被告人郭金元于2001年5月11日將其非法經營的172件卷煙，從富平運回渭南時在臨渭區大什村被西安市閻良區煙草專賣局查扣，總價值15.432萬元的事實，經查，此事實已被西安市閻良區煙草專賣局經陜西省煙草專賣局審批，依法作出行政處理，且合法、正確。在累計計算郭金元非法經營煙草價值數額時，不能將該筆數額再累計計算予以刑事處罰，故此筆不應計入被告人郭金元非法經營數額之內”。陜西省人民檢察院抗訴提出，原審法院對郭金元于2001年5月11日非法經營卷煙172件(價值15.432萬元)的事實，以已被西安市閻良區煙草專賣局行政處罰、作案數額不能累計計算再作刑事處罰為由不予認定，有違最高人民檢察院、公安部2001年4月8日公布的《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》第七十條和1996年10月1日生效實施的《中華人民共和國行政處罰法》第七條、第二十八條的有關規定，于法無據，是適用法律錯誤。二審時，陜西省高級人民法院經審理認為(1)根據我國行政處罰法第七條、第二十八條之規定，法律并未禁止對已經行政處罰過的行為予以刑事處罰，所以對已受過行政處罰的行為再予刑事處罰，不違反一事不再罰的原則;(2)根據最高人民檢察院、公安部于2001年4月8日頒布實施的關于經濟犯罪的追訴標準，非法經營5萬元就要追究刑事責任;國務院2001年7月9日公布的《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》，對行政機關發現犯罪應移交公安機關處理作了具體規定，但閻良區煙草局仍依據國家煙草專賣局的有關行政法規的規定對郭金元作出行政處罰，顯屬違法，沒有法律效力，故對該筆已經行政處罰的非法經營數額應當計入犯罪數額。從以上兩個案件中可以看出，已經行政處罰過的違法行為，由于行政機關超越職權范圍“以罰代刑”，并不具有當然的效力，司法機關處理刑事案件時不受其拘束，其所處的罰款不予折抵罰金。
作者：施銳利單位：山東大學法學院博士研究生
[關鍵詞]民營經濟刑法現狀不足建議
一、民營經濟刑法保護的必要性
2004年通過的《憲法修正案》明確規定了要保護民營經濟，然而當前在發展社會主義市場經濟過程中，侵犯民營企業相關他權利的犯罪較為突出，損害了民營企業的合法權益。犯罪的客觀現實，需要刑法對民營經濟提供必要的保護。只有通過刑法對各種侵犯民營經濟私有財產等經濟犯罪的懲罰，才能有效地維護正常的經濟秩序，保證市場經濟的自由、健康發展，才能有效地實現對民營經濟利益目標的最大化。
二、我國民營經濟刑法保護的現狀與不足
1.我國民營經濟刑法保護的現狀
(1)我國刑法中確立了對民營經濟財產權利保護的地位。刑法明確規定保護私有財產是其任務之一，按其所保護的社會關系的重要程度對犯罪進行分類排列，將侵犯財產罪排列在分則中的第五章，同時將私有財產所有權規定為刑法所保護的客體。
(2)我國刑法具體規定了對私有財產保護的方式。我國刑法對私有財產的保護首先是規定了侵犯私人財產的犯罪行為，如我國刑法分則第五章“侵犯財產罪”中，規定對私有財產的犯罪行為包括奪取型、交付型、侵占型、挪用型、毀損性等犯罪。這些犯罪行為基本涵蓋了目前社會條件下對私有財產的侵害情形。其次，規定了承擔民事責任優先的原則，犯罪人在承擔賠償責任或有正當債務應當償還時，應當優先于罰金和沒收財產這兩種刑事責任承擔方式。再次，刑法不僅保護被害人的私有財產，同時對犯罪人的私有財產也予以保護，刑法第59條規定沒收財產對犯罪分子個人及其撫養的家屬應保留必須的生活費用，對其家屬所有的或應有的財產不得沒收。
2.我國民營經濟刑法保護的不足
盡管現行刑法為我國民營經濟的發展、壯大發揮了重要作用，然而現行刑法“厚公薄私”的立法狀況突出。反思我國現行刑法典，刑法對民營經濟財產權利的保障仍存在諸多不足。
(1)私有財產權保護機制缺乏，且不平等，刑事立法缺乏對私有財產的全面保護與尊重。首先，公與私之間的身份不平等。我國刑法用了很大的篇幅和力度對公有制經濟，尤其是國有經濟以特殊的保護，而對私有財產只給于一般性保護。這種在立法上存在的基于所有制形式而導致的刑法保護力度的不公平，不僅體現在罪名設置的總體比重上，還體現在量刑幅度與適用標準上。其次，刑事立法在單位犯罪與自然人犯罪之間對私有財產的保護不平等。(2)民營企業主私有財產權與國有資產所有權界定不明確。在改革開放初期，許多私營企業主害怕受到歧視，紛紛將企業產權掛靠政府主管部門或采取集體控股的模式。這種名為“國有”、“集體所有”，實為個體的經濟組織導致司法機關對該類刑事犯罪案件定性困難，爭議極大。
(3)對政府侵犯民營企業私有財產所有權的行為缺乏有效的司法救濟。私有財產所有權沒有法律的明確界定，政府權力與公民權利之間無法劃出明確界限，這可能造成政府權力無限膨脹的惡果，甚至出現“依法“侵權現象。因此，只有保護民營企業私有財產所有權，才能構建安全的投資環境。才能真正實現“身份刑法”向“契約刑法”的轉變。
三、完善刑法對我國民營經濟保護的建議
為徹底體現刑法對市場主體的平等保護，促進我國民營經濟的健康、有序地發展，針對上述問題，筆者認為以下幾方面值得注意：
1.完善刑事立法，消除不平等因素
(1)性質相同的犯罪行為應實行同罪同罰，打破主體的差異性帶來的異罪異刑。各種經濟組織中，不論公有制的還是非公有制的，只要其工作人員利用職務便利，實施貪污、受賄、挪用行為的，一律定性為職務侵占罪、公司企業人員、挪用資金罪。同時，為加強保護力度，適當提高這二個罪的法定最高刑。筆者以為，在死刑存廢爭議較大的今天，參照國際慣例，上述二罪的最高刑定為無期徒刑較為適宜，這其實是降低了對侵害公有制經濟合法利益的懲處力度，同時提高了對侵害非公有制合法利益的懲處力度。
(2)彌補非公有制經濟刑法保護的立法空白，打破主體差異帶來的罪與非罪區別。對刑法中規定的非法經營同類營業罪、為親友非法牟利罪、簽訂履行合同失職被騙罪、造成破產、虧損罪，應把其犯罪主體擴大到所有經濟組織中的工作人員，即非公有制經濟中的工作人員的上述行為也構成犯罪。把“私分國有資產罪”修改為“私分公司、企業資產罪”，把私分非公有制企業的資產也納入到該罪中，嚴厲打擊經理階層私分非公有制企業資產的不法行為。
2.在刑事司法領域，改善司法環境，轉換司法主體的觀念和思想，真正實現對民營經濟的平等保護。
由于歷史的影響，一直以來部分司法人員潛意識里視公有制經濟為正統，視非公有制經濟為“異己”。對“異己”不關心，不支持，甚至有排斥和敵視心理。這種思想導致司法主體工作起來不積極、不主動，能拖則拖、能壓則壓，這一正一反的兩方面，都極不利于非公有制經濟的保護。因此，需要轉變司法主體的觀念和思想，樹立市場主體一律受平等保護的理念。對侵犯非公有制經濟合法利益的行為，構成犯罪的，一定要依法追究其刑事責任，這樣，才能為非公有制經濟的發展營造一個良好的司法環境。
參考文獻：
1．將虐待罪的基本犯規定為親告罪不合理中、菲兩國刑法對虐待罪性質的規定存在較大差異
在菲律賓刑法中，不論是《菲律賓刑法典》第266條規定的“輕微肉體傷害與虐待罪”，還是《特別保護兒童免受虐待、剝削、歧視法》中的虐待犯罪都是公訴犯罪。如《特別保護兒童免受虐待、剝削、歧視法》第10條(a)款中規定，“任何人實施虐待、殘忍對待、剝削兒童的其他行為，或者對不利于兒童發展的情況負有責任的，處較重監禁的最低刑”。對于“虐待罪”，我國刑法規定:“虐待家庭成員，情節惡劣的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致使被害人重傷、死亡的，處二年以上七年以下有期徒刑。第一款罪，告訴的才處理”。從該條的規定不難看出，對于虐待罪的基本犯，我國刑法將其規定為“親告罪”。如此立法，有學者指出，這是考慮到“這類犯罪比較輕微，且往往發生在親屬、鄰居、同事之間，被害人與行為人之間一般存在較為密切的關系”。但本文認為，將虐待罪規定為親告罪不利于對未成年人監護權的保障。一方面，未成年被害人主動追責的可能性較小。盡管我國刑法第98條規定，“如果被害人因受強制、威嚇無法告訴的，人民檢察院和被害人的近親屬也可以告訴”。但現實中，被虐待的未成年人往往缺乏通過司法途徑來保護其利益的意識，甚至都不敢將其受到的遭遇向其他近親屬或檢察院進行告知。另一方面，未成年被害人自己追究的難度太大。根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第263條的規定，“缺乏罪證的，應當說服自訴人撤回;自訴人不撤回的，裁定不予受理”;第264條規定，“對已經立案，經審查缺乏罪證的自訴案件，自訴人提不出補充證據的，人民法院應當說服其撤回或者裁定駁回”。從現有法律的規定不難看出，對于自訴犯罪，實行的是“誰主張誰舉證”的舉證方式。對于未成年被害人而言，讓其收集監護人虐待的罪證，難度太大，不具有現實可行性。
2．對監護人濫用監護權的行為規定不充分監護人濫用監護權的行為
會對未成年人的身心健康發展造成較大的危害。但在當下社會，許多父母出于追求“經濟利益”“成名”等不當因素考慮，唆使或迫使未成年人進行“乞討”“有償表演”，甚至從事“酗酒”“偷盜”“”等違法活動。從保護未成年人監護權的角度考慮，有必須將此類惡認定為犯罪。對此，《菲律賓刑法典》第278條規定了“使用未成年人罪”，包括“對有下列情形之一的，處矯正監禁的最低刑至中間刑，并處不超過500比索的罰金:1．任何人讓未滿16周歲的男孩或者女孩表演有危險的平衡、身體力量、柔軟雜技藝術。……4．任何尊親屬、監護人或者因其身份受委托照看不滿16歲孩子的人，將這些孩子無償地交付給從事第2款所列的職業的人，或者將其交付給常習流浪者、乞丐的”。《特別保護兒童免受虐待、剝削、歧視法》第9條第3款規定，“尊親屬、監護人、因其身份被委托照看兒童的人，導致、允許這些兒童被雇用或者參與表演、戲劇、節目、電影、展覽或本條所規定的其他行為的，處較重監禁的中間刑”。相較而言，我國刑法將監護人濫用監護權的行為規定為犯罪的范圍則過窄。刑法對此類行為的規定主要體現在“組織殘疾人、兒童乞討罪”“組織未成年人違反治安管理活動罪”中。盡管這兩個罪對犯罪主體并沒有限制，即包括了監護人在內的所有主體。但所謂“組織”，“根據刑法理論上的通說，一般要求3個未成年人以上”。實踐中，對于監護人指使一、二名未成年人從事“乞討”“違法治安管理活動”的行為則沒法調整;同時有觀點認為，根據刑法對“組織未成年人違反治安管理活動罪”中“盜竊、詐騙、搶奪、敲詐勒索”的規定，“違法治安管理活動”的范圍“應當限于侵犯財產權的違法治安管理的行為”。若此，則對于監護人指使未成年人從事侵犯財產活動之外的其他違法行為則沒法加以調整。
3．對監護人監護失職的行為規定過窄科技的飛速發展
在給人類帶來福祉的同時，也使人類的生存面臨著更多的威脅，而這種威脅在未成年人的成長中則表現得更為明顯。以交通工具的發展為例，調查顯示:“道路交通傷害已取代自殺成為我國‘傷害死亡’的第一位原因”。因此，處于這樣一個社會環境中，有必要讓監護人對其重大監護失職行為承擔起刑事責任。對此，《菲律賓刑法典》第271條規定，“任何人勸誘未成年人脫離其父母、監護人或者其他受委托照看他的人的家庭的，處矯正監禁，并處不超過700比索的罰金。如果本條與前條規定的犯罪是由未成年人的父親或者母親實施的，處長期拘留，單處或者并處不超過300比索的罰金”;第277條第2款規定，“父母對其孩子漠不關心、不在他們的身份所需要的且財政狀況所允許的范圍內給予他們的孩子以教育的處與前款相同的刑罰”。反之，我國刑法對監護人監護失職的行為則缺乏應有的關注。“遺棄罪”可以勉強算得上是對監護失職的規定。但根據刑法的規定，遺棄罪僅僅處罰撫養人對被撫養人“拒絕撫養”且情節嚴重的行為，即“使他人生命、身體產生危險，以及在他人生命、身體處于危險狀態時不予救助”。可見，我國刑法中所關注的“撫養”僅限于保障被撫養人最基本的生存權方面。對于“撫養”之外的，因監護人的監護失職行為所引發的身體傷害、脫離家庭、不接受教育、走上違法犯罪道路的行為，則無法進行處罰。
4．沒有將監護人利用監護權的行為入罪
出于對未成年人身心健康之保護以及為了維護社會基本的倫理道德秩序，菲律賓刑法對于監護人利用監護權對未成年被監護人的行為給予嚴厲的打擊。《菲律賓刑法典》除了規定違背對方意志的“罪”外，對于監護人引誘被監護人，以致雙方自愿發生性關系的行為也認定為犯罪。對此，《菲律賓刑法典》第337條規定了“特別罪”，即“任何公務人員、牧師、家庭服務員、傭人、監護人、教師和其他因為其身份而被委托教育、監管被害人的人，12歲以上不滿18歲的處女的，處矯正監禁的最低刑至中間刑”;第339條規定，“337條、338條規定的犯罪人在各條規定的情況下，對被害人實施以外的其他行為的，處長期拘留”。監護人利用監護之便對被監護的未成年人實施性濫用的行為，在本質上仍屬于監護人濫用監護權的行為。但因此類行為的特殊危害性，各國刑法通常將其與一般的監護權濫用行為相區別，而獨立加以規定。我國刑法對未成年人性方面的特別保護，主要體現在“罪(奸)”“猥褻兒童罪”“宿罪”中。根據刑法的規定，只要行為人實施了上述“奸”“猥褻”和“宿”的行為，不論該未成年人是否同意，都構成犯罪。在我國刑法中，“”和“兒童”的年齡以14周歲為界，也即對未成年人性保護的年齡在14周歲之下。換言之，行為人與14周歲以上不滿18周歲的未成年人實施性方面的行為，只要沒有違背對方意愿的，都不構成犯罪。這也意味著，監護人利用自身監護的便利，在未采用強迫手段的前提下，與被監護的未成年人發生性關系的行為同樣不構成犯罪。實際上，14至18周歲的未成年人，盡管其身心發育已經達到了一定的程度，但其心智仍不夠健全。在被引誘或唆使而與監護人發生性關系或性猥褻的行為時，必然會遭受侵害，從而成為真正意義上的“被害人”。同時從價值的規范層面考察，親屬間的行為，不但破壞了社會的基本道德，甚至是沖擊了“道德中更本源的規范，即倫理”。正因為此，有學者指出，“如果這類犯罪中的‘被害人’是未成年人，則不僅不能作無罪化處理，還應當對行為人從重處罰”。
5．缺乏對不當監護人資格的剝奪
當某一主體從事特定的活動對社會造成了嚴重的侵害，從而構成犯罪時，除了要承擔相應的實體制裁外，司法機關也會視情況剝奪其繼續從事特定職務的資格，這就是資格刑的規定，這也是世界多數國家的做法。在菲律賓刑法中，也包含了對不適格監護人在構成犯罪時，剝奪其繼續從事監護資格的規定。如《菲律賓刑法典》第278條規定，“被認定有罪的監護人、管理人將被剝奪監護、管理職責;在犯罪人是孩子父母的情況下，在法庭的自由裁量權范圍內，可以有期或者無期剝奪其親權”;第346條規定，“任何符合本條各款規定的人與任何幫助他人實施腐蝕未成年人罪的人，剝奪其擔任監護人的特定資格”。我國刑法中的資格刑包括“剝奪政治權利”和“驅逐出境”兩種。對于本國人而言，實際可用的只有“剝奪政治權利”一種。從我國刑法對虐待罪、遺棄罪等罪名的法定刑設置看，刑罰的種類主要包括“有期徒刑”“拘役”和“管制”，并沒有資格刑的設定。由于剝奪政治權利是“剝奪犯罪分子參加國家管理和一定社會政治生活權利的刑罰方法”，故將其適用于侵犯監護秩序的犯罪明顯是不合適的。這也不難理解為何我國刑法中對該類犯罪沒有資格刑的規定。但是，當監護人或者公職人員、教師、家庭服務人員等主體因其特殊身份或被委托而從事監護、教育工作時，對未成年人有虐待、遺棄甚至有行為時，卻也不能剝奪其繼續行使監護的資格，是明顯不合適的。因此，有必要對我國刑法中的資格刑進行完善。
二、我國刑事立法之完善刑法是其他部門法的保障法
其維護的是社會最基本的道德準則，亦是人人所必須遵守的規范。當行為人實施的行為已經表明了其“對刑法所保護的價值持一種對立或敵視態度時”，就應當將其認定為犯罪，從而納入刑法的調整范圍。根據我國刑法對未成年人監護權保障現狀之分析，并借鑒菲律賓現有刑事立法的經驗，本文認為，我國的刑法應作五方面的完善。
1．將虐待罪一律規定為公訴犯罪在我國刑法中
虐待罪的基本犯屬于“告訴才處理”的親告罪。盡管立法者將該類犯罪規定為自訴犯罪，是考慮到了犯罪人與被害人之間的特殊家庭成員關系。但考慮到未成年人主動提訟的維權意識狀況、訴訟中的舉證能力等，將虐待罪的基本犯規定為自訴犯罪并不合適。實際上，現實社會中也很少有關于未成年人主動提起自訴的報道。因此，本文認為應當將虐待罪一律規定為公訴犯罪。對于監護人實施虐待行為且情節惡劣的，由司法機關代表國家追究監護人的刑事責任。但刑法的如此變動，是否會導致刑法過度擴張、危及人權的惡果呢?本文認為，只要從體系上恰當地理解了刑法條文，這種惡果是可以避免的。一方面，從理論上看，“我國刑法采用了立法既定性又定量的立法模式”，即犯罪的認定是“定性與定量”的統一。具體到虐待罪中，其犯罪的成立要求達到“情節惡劣的”，才構成本罪。因此，實踐中并不是一旦發生虐待行為就可以認定為犯罪。另一方面，從操作層面上看，被虐待人的態度應是決定是否追究監護人刑事責任的重要參考因素。實踐中，即使監護人的虐待行為在客觀上較為惡劣，但被監護人主張不追究監護人刑事責任的，司法機關可將此類行為認定為，在整體上未達到“情節惡劣”的程度，從而不以犯罪論處。可見，將虐待罪的基本犯由自訴犯罪轉變為公訴犯罪，同時在追責過程中參考被監護人的意見，不但有利于對被監護人(尤其是未成年被監護人)的權利保障，同時也考慮到了虐待罪中的特殊關系，在本質上與自訴犯罪的設立初衷相吻合。
2．擴大對監護人濫用監護權行為之調整范圍
我國刑事立法之所以對監護人濫用監護權的行為規定過窄，很可能是受到了“親親”“尊尊”等傳統觀念的影響，即認為家長的教育方式是家庭內部的事，沒有必要上升到刑法的層面。但以今日世界公認之“平等”“人權”觀念加以審視，傳統的觀念并不具有合理性。因此，有必要擴大對監護人濫用監護權行為之刑法調整范圍。對未成年人而言，我國刑法只處罰“組織”下的“乞討”“違反治安管理活動”的行為，而“組織”又意味著三人以上為限。實際上，相較于普通的社會民眾而言，監護人教唆、強迫一兩個未成年子女從事上述活動的危害性也很大。因此，若是由監護人實施教唆、強迫行為，即使未成年人數量未達到三人的也可以視情況認定為犯罪。同時，應擴大濫用監護權的范圍，除了從事“乞討”“違反治安管理活動”的行為外，如果監護人出于牟利或其他不正當目的，讓未成年人從事“有償表演”“酗酒”“流浪”等行為的，也可以認定為犯罪。
3．立法完善監護人的監護失職行為監護失職行為與濫用監護權的行為
在本質上都違背了監護人的監護職責。但監護失職行為多以消極的不作為方式加以體現。實踐中，因監護人的重大監護失職行為而導致被監護人人身遭受重大傷害的事實發生的頻率較高，如“畢節五男孩悶死垃圾桶案”“南昌兩女童絞死洗衣機案”都屬于此類。由于我國刑法規定的不完善，不能夠追究相關監護人的刑事責任。就監護人對其監護失職行為的主觀心態來看，可分為兩類:一是“故意”，即明知自己的監護失職行為可能使未成年被監護人的身心健康遭受重大傷害或走上違法犯罪之路，而希望或放任此種結果的發生(當然實踐中持“放任”心態的可能性較大);二是“過失”，即監護人已預見自己的監護失職行為可能導致未成年人遭受上述傷害但輕信能夠避免，或因疏忽大意而沒有預見到。對這兩種監護失職的心態，世界上都有規定為犯罪的立法例。在菲律賓刑法中，只有故意的行為才被認定為犯罪。相較于故意和過失兩種心態，顯然故意的監護失職行為應受到更大的譴責。同時，鑒于我國未成年人監護權立法不完善的現狀以及社會民眾的可接受性，本文認為，我國當前刑法宜采用故意失職入罪的立法例，并且以“情節嚴重的”作為限制條件。
4．將監護人利用監護權的行為入罪
我國現有刑法沒有將成年親屬間的“”行為規定為犯罪，這與世界多個國家的刑事立法不相符合，一直以來也引發了學界的諸多質疑，如有學者就提出“在目前我國刑法中應增設‘罪’或‘處罰親屬’的規定”。本文認為，對于成人間的行為不予定罪，如果用“刑法的謙抑性原則”加以解釋，尚可以接受。然而，否認監護人利用監護之便與未成年人發生行為的犯罪性，則無論如何是不合理的。其根本的原因就在于，14至18周歲的未成年人，其身心發育尚不完全成熟，對監護人仍具有較大的依賴性。監護人的行為，不但違背了社會最基本的道德傳統，也破壞了人類賴以延續的監護制度。同時，的打擊范圍也不應限于發生性關系，還應包括猥褻行為。對此，本文認為，對于父母、公職人員、教師、家庭服務人員等具有監護義務的主體，基于監護身份與未成年人發生或猥褻行為的，應認定為犯罪。
5．在刑法中增加剝奪監護資格的規定對于不適格的監護人
