時(shí)間：2023-01-15 09:33:33
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇民法學(xué)，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
關(guān)鍵詞：民法典創(chuàng)制；中國(guó)民法學(xué)；民法解釋論
中圖分類號(hào)：DF51文獻(xiàn)識(shí)別碼：A文章編號(hào)：1001-828X（2016）030-000-01
歷史上創(chuàng)制和使用民法典比較成功的是法國(guó)，它不僅使用了所有權(quán)原則、自由和平等原則等，同時(shí)它的制定契合了人民的思想和意愿。相較于法國(guó)，我國(guó)的社會(huì)性質(zhì)和其截然不同，所以創(chuàng)制一套成熟的民法典一直以來都是我國(guó)民法學(xué)者的努力方向。我國(guó)已經(jīng)對(duì)民法典進(jìn)行了三次創(chuàng)制，這三次創(chuàng)制都以失敗告終，當(dāng)前再次啟動(dòng)民法典的編纂也被提上了議事日程。在本文中，根據(jù)先前創(chuàng)制民法典的經(jīng)驗(yàn)及專業(yè)人士的探討，分析和闡述了民法典創(chuàng)制中需要注意的事項(xiàng)和總體結(jié)果，以期能給予一定的參考建議。
一、民法方法論
我國(guó)前三次的民法典創(chuàng)制工作均因各種原因以失敗告終，所以我國(guó)的民法學(xué)者在研究國(guó)外民法典理論和制度的同時(shí)，更著重于研究民法本身的性質(zhì)，并根據(jù)我國(guó)的國(guó)家特征對(duì)其進(jìn)行改革，確保其能達(dá)到我國(guó)的要求。民法方法論對(duì)民法典來說很重要，它詳細(xì)分析和研究了民法的配置和規(guī)范。我國(guó)的民法學(xué)者可以根據(jù)民法典創(chuàng)制的基本要求，借鑒各種法律的特點(diǎn)，在研究了不同國(guó)家的民法條款、傳統(tǒng)法律概念特點(diǎn)、民事習(xí)慣的基礎(chǔ)上，對(duì)其進(jìn)行革新和改變并應(yīng)用到我國(guó)的民法典中。對(duì)于民法方法論的研究已經(jīng)有很長(zhǎng)一段時(shí)間了，隨著我國(guó)民法學(xué)者的深入研究，對(duì)民法自身的特點(diǎn)和規(guī)范都提出了相應(yīng)的解決方法，因?yàn)槲覈?guó)當(dāng)前還沒有成文的民法典，所以還需要進(jìn)行深入分析和研究方法論問題。[1]
二、民法總論
1.民法總則的結(jié)構(gòu)
民法法典的重要表現(xiàn)形式就是民法總則，它不僅包括民法自身的一些內(nèi)容，同時(shí)還包括與之相關(guān)的一些法律。從某些方面來說，民法總則是民法法典的總綱。研究民法總則從多年前就開始了，我國(guó)的很多學(xué)者研究民法總則花費(fèi)的時(shí)間要比研究民法典內(nèi)容的時(shí)間多得多。因?yàn)槊穹ǚǖ渥陨淼男再|(zhì)不一，所以民法總則對(duì)其的影響和分布也不相同。
2.民事主體
民法典的重要研究對(duì)象之一就是民事主體，因?yàn)楦鲊?guó)的民法典自身性質(zhì)不同，所以其民事主體也不同。我國(guó)的民法典還處于創(chuàng)制中，但是民事主體已經(jīng)確定好了，那就是自然人。對(duì)于自然人來說，它包括的分類較多，不僅包括已經(jīng)死亡和失蹤的人，同時(shí)還包括未成年人和嬰幼兒等。這些類型和形式各異的自然人就是談?wù)摵脱芯康闹饕獙?duì)象，同時(shí)事業(yè)單位的法人和營(yíng)利法人等也是民事主體的研究對(duì)象。
3.法律行為
法律行為理論對(duì)于我國(guó)的法學(xué)來說具有較大的挑戰(zhàn)性，因?yàn)樗陨淼男再|(zhì)和我國(guó)的深入研究層析不成正比。這就導(dǎo)致了我國(guó)對(duì)法律行為的分析和論述主要通過借鑒國(guó)外民法典中的法律行為來完成，這會(huì)出現(xiàn)各種的不協(xié)調(diào)問題，同時(shí)我國(guó)在對(duì)法律行為進(jìn)行判斷時(shí)也缺乏準(zhǔn)確的概念。所以研究法律行為，既要研究相關(guān)的定義和理論，同時(shí)也需要詳細(xì)論述和分析其中所蘊(yùn)含的內(nèi)容。
三、人格權(quán)法
1.人格權(quán)法總論
在民法典中人格法是很重要的部分，在民法中它的編纂形式一直存在爭(zhēng)議，但是它的重要性是不容置疑的。隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，對(duì)于人格權(quán)的商品化形式研究已經(jīng)成為了重要的研究方式，對(duì)于人格權(quán)的賠償和侵害等已經(jīng)被高度重視起來，并且有許多學(xué)者詳細(xì)對(duì)其進(jìn)行研究和分析，以期能獲得相應(yīng)的結(jié)果。
2.人格權(quán)分論
人格權(quán)包括姓名權(quán)、身體權(quán)和隱私權(quán)等，這些權(quán)利是人格權(quán)的重要組成部分。我國(guó)的民法學(xué)者一般都是從各組成部分對(duì)人格權(quán)進(jìn)行理解和分析的，其中的身體權(quán)和隱私權(quán)是近年來被逐漸認(rèn)識(shí)到的重要權(quán)利。對(duì)每個(gè)人來說，隱私權(quán)都是很重要的，它甚至?xí)＜暗饺藗兊纳踩?。身體權(quán)在近年來主要是涉及到器官移植等方面的問題，先前主要是研究供體，當(dāng)前很多學(xué)者已經(jīng)轉(zhuǎn)變思考方式考慮從分析受體角度出發(fā)進(jìn)行研究，這樣就發(fā)現(xiàn)很多先前沒有注意到的問題，為人格權(quán)的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。
四、物權(quán)法
1.物權(quán)法總則
對(duì)于物權(quán)法來說，它的性質(zhì)性相對(duì)特殊，在民法典中列入需要經(jīng)歷比一般法律多得多的分析和研究，民法學(xué)者及時(shí)在經(jīng)過深入研究后將其列入，但是其中仍然存在著不少的問題，這些問題一直都是爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問題。對(duì)于物權(quán)法來說，它需要遵循最基本的平等保護(hù)原則，這不僅是我國(guó)社會(huì)主義國(guó)家性質(zhì)的體現(xiàn)，同時(shí)也體現(xiàn)了我國(guó)憲法的要求。學(xué)者們所提出的物權(quán)法觀點(diǎn)有許多是很有用的，因?yàn)槲餀?quán)法理論一直是我國(guó)民法典中的爭(zhēng)議焦點(diǎn)，所以它在現(xiàn)實(shí)中的意義，需要結(jié)合實(shí)際進(jìn)行分析，通過實(shí)際的應(yīng)用來獲得正確結(jié)果。[2]
2.所有權(quán)
所有權(quán)是物權(quán)法的核心問題，也是物權(quán)法制定的根本原因。物權(quán)法所有權(quán)主要是針對(duì)所有權(quán)的類型而規(guī)定的。我國(guó)當(dāng)前的所有權(quán)形式中私人所有權(quán)是當(dāng)前爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問題。隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，一些傳統(tǒng)的所有權(quán)問題發(fā)生了變化比如房屋的所有權(quán)，就有了權(quán)形態(tài)的變化。
五、侵權(quán)責(zé)任法[3]
1.一般侵權(quán)行為
因?yàn)榍謾?quán)行為中包含著違法性理論，所以很多的民法學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該在民法中獨(dú)立對(duì)待違法性。一般情況下，在我國(guó)侵權(quán)行為會(huì)被當(dāng)作違法性案件來處理，這是因?yàn)樗陨淼墓δ芎秃x與傳統(tǒng)的理論不一致。對(duì)于侵權(quán)行為來說，它包含著較為廣泛的案件，還包括死亡賠償和安全保障義務(wù)等理論，因?yàn)槔碚撚^點(diǎn)的不同而影響到了對(duì)侵權(quán)行為的判定。民法典的創(chuàng)制，需要綜合分析各方面的分歧，從而得到好的選擇方向。
2.特殊侵權(quán)行為
特殊侵權(quán)行為包括專家責(zé)任、環(huán)境侵權(quán)和專利侵權(quán)等侵權(quán)行為，如果侵權(quán)行為如果被當(dāng)作是人過世責(zé)任，那就屬于新型的侵權(quán)行為，因?yàn)樵撉謾?quán)行為形式較新，且沒有更多可供參考的案例，在進(jìn)行闡述的過程中會(huì)缺乏認(rèn)識(shí)。特殊侵權(quán)行為從整體來看其類型的分化問題是我國(guó)侵權(quán)立法的核心，只有詳細(xì)對(duì)每個(gè)侵權(quán)行為進(jìn)行分析，才能更好地對(duì)類型進(jìn)行分化，從而為民法典的創(chuàng)制鋪平道路。
六、合同法
1.合同法的生效和成立
合同法主要用于約束合同的執(zhí)行，它對(duì)合同雙方來說都是至關(guān)重要的。在合同法中合同的生效和成立是最關(guān)鍵的問題，成立合同需要合同雙方具備規(guī)范的合同形式和意向書并進(jìn)行規(guī)范的簽署。合同法的信賴問題一直都是討論的熱點(diǎn)，對(duì)于信賴保護(hù)問題許多學(xué)者都進(jìn)行過研究，并將國(guó)外的一些理論應(yīng)用其中，但是只構(gòu)成了信賴保護(hù)的大體框架，并未形成具有明顯意義的關(guān)系分析。
2.合同的轉(zhuǎn)移、變更和解除
建立好合同后，合同就會(huì)具備相應(yīng)的效益，如果合同雙方有意愿的改變，就會(huì)出現(xiàn)所謂的合同轉(zhuǎn)移、變更和解除問題。根據(jù)合同法的相關(guān)規(guī)定，很少有人會(huì)去研究第三人利益合同。在這其中，債券的讓與分析問題成為了研究的關(guān)鍵，依照我國(guó)當(dāng)前的法律將讓與債券歸屬的不同之處指出來，并將抵消問題在此基礎(chǔ)上融入，對(duì)民法典的創(chuàng)制意義重大。
七、小結(jié)
隨著時(shí)代的發(fā)展和社會(huì)的進(jìn)步，民法學(xué)研究也受到了影響，我國(guó)的民法學(xué)者應(yīng)努力克服不利因素的影響，加快對(duì)民法學(xué)的研究步伐，確保民法典創(chuàng)制的實(shí)現(xiàn)。此外，我國(guó)的民法學(xué)者還應(yīng)認(rèn)清我國(guó)當(dāng)前的民法典創(chuàng)制現(xiàn)狀，及時(shí)發(fā)現(xiàn)民法學(xué)中存在的問題，為我國(guó)民法典創(chuàng)制奠定堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。
作者：劉穎
參考文獻(xiàn)：
[1]王利明，周友軍.民法典創(chuàng)制中的中國(guó)民法學(xué)[J].中國(guó)法學(xué)，2013（09）.
一、“民法學(xué)”課程開設(shè)的時(shí)間與學(xué)時(shí)安排
目前筆者所在的院系“民法學(xué)”課程安排在第一學(xué)年的上學(xué)期，與“憲法學(xué)”和“法理學(xué)”同時(shí)并進(jìn)。從學(xué)生反映來看，學(xué)生學(xué)習(xí)起來倍感吃力，因?yàn)閷W(xué)生剛開始接觸法學(xué)課程，對(duì)法學(xué)基本概念不知曉，可以說對(duì)法學(xué)課程還沒入門，這樣導(dǎo)致學(xué)生對(duì)“民法學(xué)”基本概念的理解和記憶非常困難。筆者認(rèn)為，“民法學(xué)”課程應(yīng)在第一學(xué)年下學(xué)期或第二學(xué)年開始安排學(xué)生學(xué)習(xí)，因?yàn)閷W(xué)生在此時(shí)對(duì)法學(xué)課程的一些基本概念已經(jīng)有所接觸，對(duì)民法的基本概念等容易理解記憶，學(xué)習(xí)起來就會(huì)輕松得多。從課時(shí)安排來看，在整個(gè)大學(xué)本科學(xué)習(xí)期間，最狹義的民法不包括婚姻法、繼承法，也不包括合同法，一般最少需要100課時(shí)左右，而目前“民法學(xué)”開設(shè)的學(xué)時(shí)并未達(dá)到100課時(shí)，時(shí)間少，內(nèi)容多，這也是影響學(xué)生熟練掌握民法知識(shí)的一個(gè)問題。筆者建議增加“民法學(xué)”學(xué)時(shí)，如果是安排1學(xué)期講授，那么每周達(dá)到8學(xué)時(shí)，如果分2期學(xué)完，可以每周4學(xué)時(shí)。
二、“民法學(xué)”課程教材的選用
近年來，許多高校對(duì)民法課程的設(shè)置進(jìn)行了改革，由過去的一門課程細(xì)化為多門課程，“婚姻家庭法”、“繼承法”、“合同法分論”、“侵權(quán)行為法”、“人身權(quán)法”等都在相繼單設(shè)。傳統(tǒng)的“民法學(xué)”教材不論在體系上還是內(nèi)容上，甚至是民法學(xué)精神的把握上都無法達(dá)到新的課程體系的要求，比如民法學(xué)教材中既有總論的內(nèi)容，又有分論部門法的內(nèi)容，而且由于過去“民法學(xué)”教學(xué)學(xué)時(shí)有限，這兩部分內(nèi)容都不夠深入，流于表面，所以，這樣的教材用于新課程體系，導(dǎo)致該講的沒講明白，不該講的講了一堆，既浪費(fèi)學(xué)時(shí)，又達(dá)不到教學(xué)效果。因此，編寫能夠適用于新課程體系的“民法學(xué)”教材刻不容緩。筆者認(rèn)為，在教材的選用上，應(yīng)當(dāng)注意以下三個(gè)方面。
1.處理好教學(xué)與教材的關(guān)系
在“民法學(xué)”教學(xué)與教材的關(guān)系上，要避免兩種傾向：一是完全依賴教材，不敢逾越，這樣容易造成照本宣科，使學(xué)生沒有學(xué)習(xí)積極性。二是完全拋開教材，只按照自己觀點(diǎn)講授，這樣造成學(xué)生上課就拼命記筆記，教師與學(xué)生完全沒有互動(dòng)。正確的做法是既要立足于教材，又不受制于教材。教師應(yīng)加強(qiáng)對(duì)教材的研究，了解不同教材的內(nèi)容，注意講授教材中的難點(diǎn)和重點(diǎn)，在教學(xué)過程中逐漸形成自己的教學(xué)體系，將自己的教學(xué)體系與教學(xué)內(nèi)容有機(jī)融合起來。
2.立足于本校學(xué)生的實(shí)際
不同學(xué)校應(yīng)分別采納不同的教材，教師應(yīng)根據(jù)本校學(xué)生的實(shí)際情況，根據(jù)自己對(duì)教學(xué)內(nèi)容、教學(xué)體系的了解去選擇教材。筆者認(rèn)為，作為本科教學(xué)，不宜開設(shè)民法系列課，因此，一般不選擇系列教材而應(yīng)選擇綜合性教材。
3.充分考慮教材的內(nèi)容
在選擇教材時(shí)，應(yīng)考慮教材的實(shí)踐性；考慮教材的內(nèi)容量，以夠用為限而不是越多越好；考慮教材闡述的程度，不能太深?yuàn)W；還要考慮教材的語言風(fēng)格，盡量把復(fù)雜的內(nèi)容用通俗語言闡述，用最簡(jiǎn)潔的語言闡述民法理論，應(yīng)注意教材的可讀性。
三、發(fā)揮師資的團(tuán)體優(yōu)勢(shì)
筆者建議，可以根據(jù)學(xué)校的實(shí)際情況，建立起“民法學(xué)”學(xué)科組。學(xué)科組實(shí)行定期活動(dòng)制，教師定期交流教學(xué)經(jīng)驗(yàn)、分析教學(xué)中的問題、研究教學(xué)法、探討教育教學(xué)觀念的更新，這樣可以解決教師各自為政、缺乏溝通的問題，提高教師對(duì)教學(xué)方式變化、教學(xué)手段變化、教學(xué)內(nèi)容變化的認(rèn)識(shí)，在教育教學(xué)觀念上做到與時(shí)俱進(jìn)。
四、教學(xué)內(nèi)容和教學(xué)方法的改革
1.教學(xué)內(nèi)容的改革
“民法學(xué)”課程內(nèi)容豐富，實(shí)用性強(qiáng)，應(yīng)不斷改革教學(xué)內(nèi)容。首先，教學(xué)內(nèi)容應(yīng)從學(xué)校實(shí)際出發(fā)，體現(xiàn)自己學(xué)校的特點(diǎn)。其次，教學(xué)內(nèi)容應(yīng)符合學(xué)生的實(shí)際情況，根據(jù)學(xué)生的需求、學(xué)生知識(shí)結(jié)構(gòu)和理解能力的實(shí)際情況確定教什么，一般教師應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)講授基本概念、基本理論、基本制度。再次，教學(xué)內(nèi)容應(yīng)立足于民法理論前沿。教學(xué)促科研，科研促教學(xué)。在教學(xué)中，應(yīng)注意將“民法學(xué)”研究的最新成果介紹給學(xué)生。由于我國(guó)立法步伐加快，法律更新和推新周期縮短，不斷有新法律的頒布，在教學(xué)過程中注意將最新的立法動(dòng)態(tài)和立法內(nèi)容結(jié)合“民法學(xué)”課程的教學(xué)介紹給學(xué)生。對(duì)學(xué)術(shù)上有爭(zhēng)議的問題，將不同的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)介紹給學(xué)生，啟發(fā)學(xué)生的思維，擴(kuò)大學(xué)生的視野和知識(shí)面。學(xué)生掌握了最新的法學(xué)研究成果，對(duì)參加研究生考試將發(fā)揮積極的作用。通過對(duì)最新立法內(nèi)容的介紹，對(duì)學(xué)生參加司法資格考試也有重要意義。對(duì)不同學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的介紹，增加了學(xué)生對(duì)“民法學(xué)”學(xué)習(xí)的興趣，提高了學(xué)生“民法學(xué)”的研究能力和畢業(yè)生的論文質(zhì)量。最后，在考試方式上，可以增加更多的客觀性試題和案例分析試題，以適應(yīng)司法考試的需要。另外，除了一般的筆試方式，還可以增加口試方式，這樣既能提高學(xué)生的書面表達(dá)能力，又可以采取筆試與撰寫論文相結(jié)合的考試方式，這些考試方法的試行將解決學(xué)生的知識(shí)記憶與綜合運(yùn)用能力相脫節(jié)的問題，有力促進(jìn)學(xué)生對(duì)民法知識(shí)綜合運(yùn)用能力的訓(xùn)練。
2.教學(xué)方法的改革
（1）教學(xué)手段多樣化。在教學(xué)中，除了傳統(tǒng)的教學(xué)手段外，可以引入各種現(xiàn)代教育手段，改變過去單一的教學(xué)模式，綜合教學(xué)內(nèi)容引入課堂討論、案例分析等方法進(jìn)行教學(xué)。即以案例作為需要講授內(nèi)容的基本材料，通過分析案例來闡述知識(shí)。這種方法提高了學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性、主動(dòng)性和互動(dòng)性。在教學(xué)過程中，注意把聲像資料反映的一些典型案例播放給學(xué)生，提高學(xué)生學(xué)習(xí)的興趣和直觀性。筆者在教學(xué)中適時(shí)播放《今日說法》、《律師視點(diǎn)》等聲像資料，提高了學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣和教學(xué)的直觀性、生動(dòng)性。同時(shí)，還配合“民法學(xué)”課程的教學(xué)，制作電子課件，在教學(xué)過程中長(zhǎng)期予以使用，取得了較好的教學(xué)效果。
（2）嘗試建立本科導(dǎo)師制度。任課教師可以將本科學(xué)生分成小組，并積極聯(lián)系司法界的民法專家共同擔(dān)任小組的民法學(xué)習(xí)指導(dǎo)教師，這能使學(xué)生的民法學(xué)習(xí)獲得更富有針對(duì)性的指導(dǎo)，也使學(xué)生受到諸多德高望重的老教師的做人、治學(xué)之風(fēng)的熏陶。
五、實(shí)踐教學(xué)的開展
通過各種實(shí)踐教學(xué)方式的開展，改進(jìn)教學(xué)方法，活躍學(xué)生氣氛，加強(qiáng)學(xué)生對(duì)課堂教學(xué)的印象，提高學(xué)生學(xué)習(xí)興趣，激發(fā)和培養(yǎng)學(xué)生獨(dú)立思考、分析問題的能力。通過對(duì)司法實(shí)務(wù)的直觀了解，鞏固所學(xué)的理論知識(shí)。通過模擬法庭活動(dòng)使學(xué)生鞏固理論基礎(chǔ)、熟悉和掌握司法程序、培養(yǎng)和提高學(xué)生的實(shí)踐能力，提高學(xué)生對(duì)所學(xué)知識(shí)的綜合運(yùn)用能力、獨(dú)立分析問題和解決問題能力以及語言表達(dá)能力。
1.課堂討論由任課教師事先擬定討論的題目，并提出具體的要求。提前向?qū)W生公布討論題目，讓學(xué)生做相關(guān)的準(zhǔn)備。討論以小組為單位進(jìn)行，由各組推薦1～2名學(xué)生作主發(fā)言人。討論結(jié)束，由教師對(duì)討論情況進(jìn)行點(diǎn)評(píng)及歸納總結(jié)。討論稿課后收集，用以平時(shí)考核。2.播放音像資料在民法學(xué)總論和分論的教學(xué)過程中實(shí)施，在學(xué)習(xí)相關(guān)內(nèi)容時(shí)由教師隨堂播放。
3.法院旁聽提前一周確定旁聽的案件，并向?qū)W生介紹案情。旁聽前向?qū)W生提出其間應(yīng)關(guān)注的要點(diǎn)。學(xué)生對(duì)旁聽的案件及過程作歸納總結(jié)。教師點(diǎn)評(píng)。旁聽以班或年級(jí)為單位。
4.模擬法庭
教師結(jié)合教學(xué)進(jìn)度選擇合適案例，提前向?qū)W生公布。選擇部分學(xué)生扮演案件中的不同角色，并對(duì)各自提出不同的要求。按照法律規(guī)定的訴訟程序進(jìn)行法庭審理。組織其他學(xué)生參加旁聽，旁聽者作出書面歸納，任課教師進(jìn)行評(píng)閱。教師進(jìn)行點(diǎn)評(píng)。
六、“民法學(xué)”教學(xué)與司法考試
法學(xué)教育主要是職業(yè)性教育，司法考試是為了增強(qiáng)就業(yè)砝碼，法學(xué)教育與司法考試并不矛盾，法學(xué)教學(xué)不能圍繞司法考試轉(zhuǎn)，但又不能無視司法考試，因此，在進(jìn)行“民法學(xué)”教學(xué)時(shí)應(yīng)注意協(xié)調(diào)好二者的關(guān)系。
1“.民法學(xué)”的教學(xué)內(nèi)容盡量與司法考試相結(jié)合
（1）民法教材的內(nèi)容盡量與司法考試相結(jié)合。在教材上可以選用盡量接近司法考試范圍的教材；在課堂教學(xué)中也可以引用一些司法考試題，這樣既能讓學(xué)生了解考點(diǎn)，也能增強(qiáng)學(xué)生的實(shí)踐能力。
（2）有針對(duì)性地開設(shè)司法考試輔導(dǎo)課。在開設(shè)方式上，可以利用業(yè)余時(shí)間開設(shè)也可以作為選修課以司法考試的單元來開設(shè)，當(dāng)然，這兩種開設(shè)方式也可以同時(shí)采納。
2.注意提高教師的實(shí)務(wù)能力
可以選派教師到實(shí)務(wù)部門訓(xùn)練，時(shí)間為半年到1年，定期或不定期地聘請(qǐng)司法實(shí)務(wù)人員教授部分課程，這樣對(duì)增強(qiáng)教師和學(xué)生的實(shí)踐能力都有著重要作用，對(duì)提高學(xué)生司法考試過關(guān)率有著重要意義。在“民法學(xué)”教學(xué)中要重視司法考試，但不能把“民法學(xué)”教學(xué)完全變成司法考試的教學(xué)。
一、繼續(xù)加強(qiáng)并深入完善課堂教學(xué)
講授是一種傳統(tǒng)的教學(xué)方法，但也是是課堂教學(xué)的基本方法。講授是以“教室為環(huán)境、以教師為中心、以紙介教材為工具”的封閉式、單向傳輸?shù)恼n程教學(xué)模式，是教師緊扣教學(xué)大綱、教材編和講義進(jìn)行授課。課堂講授可以讓學(xué)生在課堂學(xué)習(xí)中能夠系統(tǒng)、全面地掌握課程的基本概念、原則和知識(shí)，但學(xué)生只是被動(dòng)地接受前人的經(jīng)驗(yàn)和知識(shí)，缺乏獨(dú)立的思考，結(jié)果是導(dǎo)致了學(xué)生“知道了是什么”，卻不知道“為什么是什么”。所以，傳統(tǒng)的課堂講授在今天受到了廣泛的批評(píng)。批評(píng)者認(rèn)為，課堂講授基本上是以教師為中心，導(dǎo)致課堂完全由教師主宰，學(xué)生的認(rèn)知主體作用被忽視，不利于學(xué)生創(chuàng)新思維和創(chuàng)新能力的培養(yǎng)。但，批評(píng)者不能否認(rèn)的是，傳統(tǒng)的課堂講授模式有利于教師主導(dǎo)作用的發(fā)揮，便于教師組織、監(jiān)控整個(gè)課堂教學(xué)進(jìn)程，便于師生之間的情感交流，從而有利于系統(tǒng)的全面的知識(shí)傳授，并可以充分考慮情感因素在學(xué)習(xí)過程中的作用。所以，我們對(duì)課堂教學(xué)的改革并非全盤否定，而是不斷加強(qiáng)和深入完善。
因而，就要求我們的教師在課堂講授中力求以生動(dòng)幽默的語言詞匯和豐富多樣的社會(huì)現(xiàn)實(shí)中的素材將深刻的理論傳授給學(xué)生，從而使學(xué)生形成對(duì)民法學(xué)基本理論形象和深刻地認(rèn)識(shí)。教師在課堂教學(xué)過程中要心系學(xué)生，主動(dòng)關(guān)心學(xué)生，在教學(xué)中保持滿腔熱情，幫助學(xué)生認(rèn)識(shí)和分析法律問題，幫助學(xué)生答疑解惑。教師要備課充分，資料準(zhǔn)備翔實(shí)，善于學(xué)習(xí)，相互切磋教學(xué)經(jīng)驗(yàn)。同時(shí)我們歡迎學(xué)生提出問題，有針對(duì)性地給予解答。對(duì)于對(duì)民法學(xué)學(xué)習(xí)有特殊興趣的學(xué)生，還要給予特別指導(dǎo)和幫助。
二、積極推進(jìn)參與式教學(xué)
培養(yǎng)應(yīng)用性法學(xué)人才，必須重視學(xué)生在教學(xué)活動(dòng)中的主體地位，調(diào)動(dòng)學(xué)生的積極性、主動(dòng)性和創(chuàng)造性。這就要改變傳統(tǒng)“灌輸式”的教學(xué)方法，采用啟發(fā)式、討論式、研究式的教學(xué)方法，使學(xué)生能夠?qū)χR(shí)有更為深刻的感受和理解，進(jìn)而激發(fā)學(xué)生獨(dú)立思考和創(chuàng)新意識(shí)，也有利于培養(yǎng)學(xué)生堅(jiān)持真理、敢于懷疑和批判的科學(xué)精神。
課堂上，我們采用了更加靈活的教學(xué)模式，引導(dǎo)學(xué)生的直接參與課堂教學(xué)。要求學(xué)生作主題發(fā)言、以寢室為單位選派代表分組辯論、自愿結(jié)成小組集體完成論文寫作等教學(xué)活動(dòng)，充分調(diào)動(dòng)了學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性和主動(dòng)性。同時(shí)，提供相關(guān)背景資料，只針對(duì)重點(diǎn)問題來展開講授，讓學(xué)生自主開展研究討論和撰寫小論文，也證明能夠有效地提高學(xué)生的能力和水平。
為使抽象的理論學(xué)習(xí)生動(dòng)而不枯燥乏味，我們有計(jì)劃地組織學(xué)生進(jìn)行專題討論。提出思考問題，要求學(xué)生課下搜集資料，在課上進(jìn)行討論發(fā)言，并討論發(fā)言情況作為評(píng)定學(xué)生成績(jī)的依據(jù)之一。在這種教學(xué)方式
下，教師和學(xué)生可以平等對(duì)話，同步思維，既有利于師生之間的思想交流，也有利于教師及時(shí)發(fā)現(xiàn)、解決教學(xué)中的問題，還能進(jìn)一步促使學(xué)生主動(dòng)看書思考，提高他們的思維能力和認(rèn)識(shí)水平。
讓學(xué)生直接參與教學(xué)過程，對(duì)于調(diào)動(dòng)和發(fā)揮學(xué)生學(xué)習(xí)的主動(dòng)性，提高教學(xué)實(shí)效具有重要意義。在課堂上，我們嘗試讓學(xué)生獨(dú)立講解某一節(jié)內(nèi)容，要求學(xué)生自己備課、寫教案講義、制作課件，然后進(jìn)行十到十五分鐘的課堂教學(xué)，并且把講課情況作為學(xué)生考核成績(jī)的一部分。學(xué)生由于專業(yè)、基本功和思考問題角度的差異，備課、講義和課件的制作也各有側(cè)重，講課的方式方法相應(yīng)都有區(qū)別。通過這種互換式的教學(xué)方法嘗試，充分調(diào)動(dòng)學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性，鍛煉了學(xué)生的語言表達(dá)能力和邏輯思維能力，同時(shí)借助學(xué)生的多角度思考方式，也有助于提高教師的綜合能力。
在民法學(xué)課堂教學(xué)方式的改革上，我們遵循的基本原則是：講授與討論相結(jié)合，注重對(duì)問題的平等討論和獨(dú)立思考的啟發(fā)；對(duì)教材的學(xué)習(xí)和經(jīng)典著作的閱讀相結(jié)合，注重基礎(chǔ)的夯實(shí)和思想方法的理解；讀書與論文寫作相結(jié)合，注重學(xué)生研究分析問題能力的提高；課堂教學(xué)與社會(huì)實(shí)踐結(jié)合，增強(qiáng)學(xué)生理解和認(rèn)知社會(huì)的能力。
三、不斷完善案例式教學(xué)
民法學(xué)教學(xué)應(yīng)當(dāng)與法學(xué)專業(yè)應(yīng)用型法律人才的培養(yǎng)目標(biāo)相結(jié)合，課程的學(xué)習(xí)要能夠讓學(xué)生解決現(xiàn)實(shí)中的具體問題，因此在課堂教學(xué)中就應(yīng)有針對(duì)性地開展和完善案例教學(xué)法。案例教學(xué)要求學(xué)生要主動(dòng)參與到民法學(xué)教學(xué)中，積極思考分析面臨的法律與事實(shí)問題，這就可以在一定程度上激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，調(diào)動(dòng)學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性。同時(shí)，對(duì)于培養(yǎng)學(xué)生的邏輯推理能力，語言表達(dá)能力和綜合分析問題的能力也大有幫助，進(jìn)而對(duì)學(xué)生走上工作崗位從事法律職業(yè)亦大有益處。
案例教學(xué)是在學(xué)生掌握了有關(guān)基本知識(shí)和分析技術(shù)的基礎(chǔ)上，在教師的精心策劃和指導(dǎo)下，以案例為基本素材，將學(xué)生引入一個(gè)特定事件的真實(shí)情境中。在討論前，教師不具體講解，學(xué)生自己閱讀、查閱相關(guān)資料或開展社會(huì)調(diào)查，聯(lián)系以往學(xué)過的知識(shí)，積極思考案例中的問題，并通過學(xué)生之間、師生之間的雙向和多向互動(dòng)，主動(dòng)參與平等對(duì)話和研討，尋找解決問題的辦法。在案例教學(xué)中教師和學(xué)生處于平等地位，就同一案例展開針對(duì)性的討論，教師以理服人，通過不斷的案例分析辯論使學(xué)生接受知識(shí)，而不是不強(qiáng)迫學(xué)生接受自己的觀點(diǎn)。案例教學(xué)法的特點(diǎn)在于學(xué)生不是通過死記硬背具體的法律條文來學(xué)習(xí)法律制度和法律原則，而是通過學(xué)習(xí)、研究大量的案例來把握法律的精神和基本原則。學(xué)生在上課之前必須進(jìn)行大量的課前準(zhǔn)備工作，必須認(rèn)真查閱、老師先前所發(fā)的案例匯編，查閱相關(guān)的資料。在課堂教學(xué)上，基本的方式是問答式、對(duì)話式或討論式。教師在授課中不斷提問，與學(xué)生就某個(gè)虛擬或真實(shí)案例進(jìn)行討論，在討論中引導(dǎo)學(xué)生總結(jié)出法律的原則、規(guī)則以和不同各種法律之間的關(guān)系。
在課堂上，教師上講述依據(jù)法學(xué)原理精心挑選的虛構(gòu)或真實(shí)的案例，展示法官對(duì)這些案例所作的各種判決，從而可以使學(xué)生了解法官是如何根據(jù)對(duì)法律的本質(zhì)和目的認(rèn)識(shí)以及對(duì)法律制度的理解來參與法律程序的。同時(shí)，在案件審理過程中，法官對(duì)他們所面臨的難題又是如何解決的。在這些虛構(gòu)或真實(shí)的案件中，學(xué)生或扮演律師或擔(dān)任法官，要求他們根據(jù)自己對(duì)法律的理解，結(jié)合所學(xué)到的法律知識(shí)和法學(xué)理論作出判斷和裁決。教師根據(jù)學(xué)生的回答，指出學(xué)生在運(yùn)用法律推理時(shí)出現(xiàn)的不足和法律知識(shí)上的缺陷，引導(dǎo)學(xué)生對(duì)法律問題進(jìn)行深入思考。案例教學(xué)要求教師在課堂要善于抓住重點(diǎn)，突出主要矛盾，對(duì)案件涉及的法律問題進(jìn)行深入的思考和研究。在課堂上，雖然教師和學(xué)生地位平等，一起討論理論上的問題和法律上的疑點(diǎn)，但在討論過程中教師應(yīng)起主導(dǎo)作用。
案例教學(xué)注重培養(yǎng)學(xué)生的分析能力與批判精神。學(xué)生必須認(rèn)真學(xué)習(xí)法律規(guī)范包含的大量深刻思想，用批判的眼光去審視當(dāng)今法律的目的和范圍，并且判定該目的和適用范圍是否仍然和我們現(xiàn)今的社會(huì)道德相一致。學(xué)生必須隨時(shí)做好對(duì)老師們所說的話提出質(zhì)疑的準(zhǔn)備，對(duì)老師所說的話不但要理解，還要努力證實(shí)。 做好案例教學(xué)還要克服兩方面的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)：即過分重視案例教學(xué)而忽視理論教學(xué)和將案例教學(xué)理解為一種單純的減輕了教學(xué)任務(wù)。案例教學(xué)的優(yōu)點(diǎn)顯而易見，但它不可能替代基本理論、基本知識(shí)的教學(xué)。案例教學(xué)有效性的發(fā)揮是基于一定的條件假設(shè)，即在開展案例教學(xué)之前，學(xué)生必須具備一定的理論知識(shí)，只有掌握了必要的學(xué)科理論知識(shí)，才能形成正確的思維方式，具備基本的分析問題與處事決斷的能力。而在實(shí)際教學(xué)中，部分教師為了調(diào)動(dòng)學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性，過分迷信并全盤應(yīng)用案例教學(xué)，課堂雖生動(dòng)形象了，但學(xué)生沒有系統(tǒng)的理論知識(shí)作為基礎(chǔ)，一節(jié)課結(jié)束后，留給學(xué)生的是一盤散沙，只是得到了一些零散的經(jīng)驗(yàn)，達(dá)不到預(yù)期的效果。因此，片面強(qiáng)調(diào)案例教學(xué)而忽視理論教學(xué)顯然不是一種科學(xué)的態(tài)度，是否需要采用案例教學(xué)，如何開展案例教學(xué)，應(yīng)服務(wù)并服從于整體教學(xué)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。而有些教師錯(cuò)誤地認(rèn)為實(shí)施案例教學(xué)意味著教師的任務(wù)減輕，因?yàn)榻處煵恍枰谥v臺(tái)上講授。其實(shí)不然，實(shí)施案例教學(xué)并非意味著教師負(fù)擔(dān)的減輕，而是教師的工作性質(zhì)和重心發(fā)生了變化。案例教學(xué)對(duì)教師的知識(shí)結(jié)構(gòu)與教學(xué)能力要求更高，教師肩負(fù)的責(zé)任更重。首先，教師要有淵博的理論知識(shí)，而且要有豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，并能將理論與實(shí)踐融會(huì)貫通。其次，教師要有良好的表達(dá)能力和溝通技巧，案例教學(xué)不同于傳統(tǒng)教學(xué)中的知識(shí)單向流動(dòng)，案例教學(xué)的教與學(xué)是互動(dòng)的過程，通過師生相互交流，使學(xué)生逐步形成一定的學(xué)習(xí)能力、社會(huì)能力與職業(yè)能力。再次，教師要有較高的教學(xué)組織能力，能發(fā)動(dòng)學(xué)生廣泛參與討論，引導(dǎo)學(xué)生對(duì)案例進(jìn)行理論提升，鼓勵(lì)學(xué)生在討論和探索中發(fā)表自己的觀點(diǎn)和看法，使學(xué)生對(duì)案例中所包含的問題進(jìn)行透徹的思考和理解，從而找到解決問題的辦法。在實(shí)際的案例教學(xué)中，有些學(xué)生由于習(xí)慣了傳統(tǒng)的被動(dòng)學(xué)習(xí)模式，常感到無所適從，不知如何下手，缺乏主動(dòng)性，不肯開動(dòng)腦筋，發(fā)言不積極；有些學(xué)生積極性很高，但相互間不配合，敷衍了事，把案例課堂當(dāng)作輕松課堂、趣味課堂。這是案例教學(xué)中學(xué)生的兩種極端表現(xiàn)。因此，教師要自如地駕馭和運(yùn)用案例教學(xué)方法是一個(gè)比較復(fù)雜的過程，在案例教學(xué)過程中，教師不只是某一課程的講授者與實(shí)施者，還要成為課程的建設(shè)者與開發(fā)者。
四、豐富和完善現(xiàn)代化教學(xué)手段
【關(guān)鍵詞】民法學(xué)；教學(xué)方法；案例教學(xué)；改革
一、民法學(xué)教學(xué)的目的任務(wù)
民法是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法制的基石，是最基本的人權(quán)保障法。這決定了民法學(xué)在法學(xué)教學(xué)體系中，是主干性的專業(yè)課程。民法學(xué)是以研究調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的民事法律規(guī)范為對(duì)象的學(xué)科。其主要任務(wù)是：研究民事法律規(guī)范的內(nèi)在規(guī)律，從而總結(jié)出民事法律規(guī)范在適用中的經(jīng)驗(yàn)，指導(dǎo)人們正確理解和運(yùn)用民法，為民事立法提供理論依據(jù)。民法學(xué)這門課程的教學(xué)，就知識(shí)層面而言，要向?qū)W生系統(tǒng)地講解民法原理、物權(quán)、債權(quán)、繼承權(quán)、人身權(quán)，以及民事侵權(quán)行為、民事責(zé)任等方面的基本概念、基本制度和基本原理，為商法、經(jīng)濟(jì)法、民事訴訟法等其他課程的學(xué)習(xí)打下了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。就觀念和法律思維方法層面而言，培養(yǎng)學(xué)生的民事法律思維能力和維權(quán)意識(shí)，正確把握民事權(quán)利與民事義務(wù)的內(nèi)在關(guān)系。就應(yīng)用層面而言，引導(dǎo)和訓(xùn)練學(xué)生用所學(xué)理論知識(shí)分析解決社會(huì)生活中的民事法律問題，提高學(xué)生的專業(yè)工作能力。對(duì)于我們?nèi)久褶k院校來講，我們的培養(yǎng)目標(biāo)定位于“應(yīng)用型法律專業(yè)人才”，一切教學(xué)工作的中心任務(wù)在于提高學(xué)生的專業(yè)實(shí)踐工作能力和成功應(yīng)對(duì)各種社會(huì)壓力挑戰(zhàn)的綜合素質(zhì)。
二、民法學(xué)教學(xué)方法的改革創(chuàng)新
（1）改革民法學(xué)教學(xué)方式方法的基本思路。為主動(dòng)適應(yīng)高等教育發(fā)展新形勢(shì)和社會(huì)發(fā)展對(duì)應(yīng)用型、技能型人才的需求，民法學(xué)教學(xué)改革，應(yīng)堅(jiān)持以培養(yǎng)學(xué)生的專業(yè)實(shí)踐工作能力、創(chuàng)新意識(shí)和綜合素質(zhì)為主要任務(wù)，突出活學(xué)活用，強(qiáng)化實(shí)踐教學(xué)，以最大限度滿足三本學(xué)生就業(yè)競(jìng)崗的實(shí)際需要為主旨，為此，必須實(shí)現(xiàn)由理論知識(shí)灌輸型的傳統(tǒng)教學(xué)方式方法向研討式、啟發(fā)式、互動(dòng)式教學(xué)方式方法的徹底轉(zhuǎn)變。（2）民法學(xué)教學(xué)方式方法的改革創(chuàng)新。近年來我們著力改變了由教師主宰一切教學(xué)活動(dòng)，大膽地探索采用了研討式、啟發(fā)式、互動(dòng)式的教學(xué)方式方法，采用了案例教學(xué)法和課堂討論答疑法。案例教學(xué)法，由教師選擇典型民法案例，引導(dǎo)學(xué)生獨(dú)立研究思考，集體討論，判別是非，提出處理方案，最后再由任課教師進(jìn)行講解和總結(jié)點(diǎn)評(píng)的教學(xué)方式方法。課堂討論答疑法，由教師提出本學(xué)科相關(guān)的現(xiàn)實(shí)熱點(diǎn)、難點(diǎn)問題，布置學(xué)生查找相關(guān)資料，獨(dú)立研究思考，準(zhǔn)備發(fā)言稿，然后進(jìn)行課堂討論交流和辯論，最后由教師做出總結(jié)歸納和點(diǎn)評(píng)的教學(xué)方式方法。（3）改革創(chuàng)新的作用。教學(xué)方法的變革不僅激發(fā)了學(xué)生學(xué)習(xí)民法的興趣和鉆研思考問題的積極主動(dòng)性，還培養(yǎng)了學(xué)生獨(dú)立自主學(xué)習(xí)鉆研的能力、法律思維能力，有效地保證了培養(yǎng)應(yīng)用型優(yōu)秀法律專業(yè)工作人才的目標(biāo)任務(wù)的實(shí)現(xiàn)。在開展上述教學(xué)活動(dòng)中，教師在課前與所任課班級(jí)的輔導(dǎo)員經(jīng)常進(jìn)行溝通，從而也促進(jìn)了教學(xué)管理工作和學(xué)生管理工作的改進(jìn)。
三、民法學(xué)教學(xué)方法改革創(chuàng)新的成效
首先，在理論課程內(nèi)容設(shè)計(jì)方面，促進(jìn)我們正確處理了民法學(xué)理論的經(jīng)典與現(xiàn)代的關(guān)系。不僅要讓學(xué)生了解、掌握民法學(xué)的經(jīng)典理論，而且要讓學(xué)生掌握民法學(xué)理論的現(xiàn)展。其次，在民法學(xué)教學(xué)內(nèi)容的組織與安排方面，我們注重民法學(xué)理論緊密聯(lián)系民事法律實(shí)踐，使講解民法學(xué)知識(shí)、活學(xué)活用民法知識(shí)的實(shí)踐工作能力的培養(yǎng)、提高學(xué)生的法律思維能力為一體。為此，我們主要作了以下三個(gè)方面的努力：第一，引導(dǎo)學(xué)生運(yùn)用民法理論正確解讀現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的法律現(xiàn)象。第二，引導(dǎo)學(xué)生運(yùn)用法律分析方法，理清復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)實(shí)中不同的法律關(guān)系，使學(xué)生學(xué)會(huì)選擇正確的法律方式方法解決不同的法律問題。第三，引導(dǎo)學(xué)生運(yùn)用民法學(xué)關(guān)于民事立法的應(yīng)然性和實(shí)然性的理論，來分析說明民事立法與民事司法現(xiàn)實(shí)之間的差異問題的原因；全面正確社會(huì)正義的發(fā)展決定了法律正義包括立法中的正義與司法中形成的新的法律正義之間的關(guān)系。再次，在民法學(xué)實(shí)踐教學(xué)方面，我們主要運(yùn)用兩種方式解決學(xué)生的三個(gè)主要能力問題。一是通過旁聽審判的方式，讓學(xué)生去學(xué)習(xí)發(fā)現(xiàn)問題、分析問題、解決問題的方法。二是通過模擬審判方式，讓學(xué)生運(yùn)用所學(xué)到的發(fā)現(xiàn)問題、分析問題、解決問題的方法。這種教學(xué)方式的效果對(duì)學(xué)生運(yùn)用法律解決糾紛的綜合能力的提高更好、更顯著，這個(gè)過程強(qiáng)調(diào)的是“用”。
我們的改革探索是初步的。雖然積累了不少經(jīng)驗(yàn)，取得了顯著的效果，但也存在著不少的問題，面臨著諸多新的挑戰(zhàn)。我們將一如既往地堅(jiān)持改革探索，使法學(xué)專業(yè)的教育質(zhì)量躍上一個(gè)新的臺(tái)階。
參 考 文 獻(xiàn)
[1]彭萬林.民法學(xué)[M].中國(guó)政法大學(xué)出版社，2011
一、高職高專民法教學(xué)的現(xiàn)狀
（一）課程設(shè)置不明確
1.教學(xué)目標(biāo)不明確。高職高專培養(yǎng)的法律事務(wù)專業(yè)人才往往要求能夠熟練掌握法律事務(wù)崗位所需要的基本理論知識(shí)和專業(yè)技能，能夠具有運(yùn)用法律知識(shí)分析問題、解決問題的能力。法律事務(wù)專業(yè)學(xué)生畢業(yè)后就業(yè)的崗位主要是：律師助理，企事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體法律顧問，文員，司法助理。從學(xué)生畢業(yè)后的主要崗位可以看出，法律事務(wù)專業(yè)的學(xué)生，需要掌握一定的法律技能和技巧以及一定的解決、分析法律問題的能力。而傳統(tǒng)的民法教學(xué)一般沿用本科的教學(xué)方式，教師也用自己曾經(jīng)在本科甚至碩士博士受過的教育方式來教育學(xué)生。以教師為主導(dǎo)，教師采用“教”的方式，學(xué)生在座位上“學(xué)”的方式來進(jìn)行民法教學(xué)。大部分教學(xué)只是停留在解釋法條的層面上，注重理論知識(shí)。雖然有實(shí)訓(xùn)課程，但由于安排理論教學(xué)的時(shí)間太長(zhǎng)，導(dǎo)致實(shí)訓(xùn)課程有名無分，所以實(shí)訓(xùn)課程的安排起不到培養(yǎng)學(xué)生應(yīng)用能力和技能能力的作用。大多的實(shí)訓(xùn)課程被拿來當(dāng)作案例討論、案例分析課程。所以實(shí)訓(xùn)課程大部分只是流于表面，并沒有達(dá)到培養(yǎng)學(xué)生法律能力、鍛煉學(xué)生實(shí)際操作技能的目的。
2.課程設(shè)置缺少對(duì)學(xué)生律師思維的培養(yǎng)。目前高職民法教學(xué)傾向于培養(yǎng)學(xué)生的法官思維，即使案例分析也都是從執(zhí)法者的角度出發(fā)，教師也習(xí)慣于以法官的角色教學(xué)，很多的案例解析教材和考題的參考答案也是執(zhí)法斷案式的結(jié)論。
[案例]某運(yùn)輸公司為某食品廠運(yùn)送食品，途中翻車，損失5000元。食品廠要求運(yùn)輸公司賠償，運(yùn)輸公司認(rèn)為是司機(jī)自己的過錯(cuò)造成翻車，應(yīng)由司機(jī)賠償。食品廠于是向法院起訴。
[問題]法院應(yīng)如何裁判？法律依據(jù)是什么？
教科書上像這樣的同步練習(xí)還有很多，問題設(shè)置諸如此類，“法院應(yīng)如何裁判？為什么？”“如果你是法官，你怎么判決？”等等。筆者整理了一下，發(fā)現(xiàn)大量的法學(xué)類教科書習(xí)慣從法官法院的角度出發(fā)看問題，無論是教材的編寫還是課后習(xí)題的設(shè)置，很少?gòu)穆蓭煹慕嵌葋砭帉懀@并不容易鍛煉學(xué)生法律角色的多角度思維，致使他們看問題容易形成思維定式，只從一種角度——法官的角度看待問題。培養(yǎng)學(xué)生法官的思維，應(yīng)是本科以及本科以上的教學(xué)目標(biāo)。把本科的教學(xué)目標(biāo)同樣設(shè)置在了高職高專教科書上，有失偏頗。因?yàn)楦呗毟邔７蓪I(yè)的學(xué)生畢業(yè)后絕大多數(shù)人都是從事律師助理、文員、司法助理的崗位。如果教科書上的案例多數(shù)以法官的思維、角色分析來看待案件，那么與高職高專的人才培養(yǎng)目標(biāo)不相吻合。
模擬法庭的關(guān)于模擬民事案件的設(shè)置也存在同樣的現(xiàn)象。通過模擬法庭塑造學(xué)生的公民意識(shí)，使學(xué)生具有強(qiáng)烈的權(quán)利意識(shí)，本意無可厚非?？墒窃谀M法庭的設(shè)置上，大部分高職高專院校沿用本科學(xué)校的模擬法庭設(shè)置：注重訴訟程序，以法官的視角為本位，缺乏律師和辯護(hù)人的視角分析與鍛煉。
（二）師資隊(duì)伍建設(shè)狀況
1.缺乏穩(wěn)定的專任教師結(jié)構(gòu)。目前國(guó)內(nèi)高校民法學(xué)學(xué)科建設(shè)勢(shì)單力薄的局面下，民法學(xué)教學(xué)專任教師師資不足，筆者所在的某校法律系，包括外請(qǐng)教師共有任課教師38人，其中民法學(xué)專任教師5人，但實(shí)際需要的民法教師達(dá)到9人。民法教師不夠，只能暫時(shí)讓教其他課的教師來“救場(chǎng)”，這樣才是勉強(qiáng)完成教學(xué)任務(wù)。與其說是教學(xué)師資隊(duì)伍不足，不如說缺乏一支專任的民法學(xué)師資教學(xué)隊(duì)伍。缺乏穩(wěn)定的師資教學(xué)隊(duì)伍，導(dǎo)致民法學(xué)科勢(shì)單力薄，專任教師教學(xué)任務(wù)重，教師的主觀能動(dòng)性得不到提高，也致使集體備課和團(tuán)隊(duì)科研缺乏持續(xù)性和穩(wěn)定性，學(xué)科的進(jìn)一步發(fā)展得不到保障。
2.現(xiàn)有任課教師的專業(yè)性有待提高。筆者所在的法律系，擔(dān)任民法教學(xué)任務(wù)的教師共有9人，據(jù)統(tǒng)計(jì)，民法學(xué)專業(yè)出身的教師僅為1人，從另一方面反映了民法學(xué)教師的專業(yè)性不足。究其原因，教師根據(jù)自身喜好、課程難易程度、學(xué)生打分情況等因素來挑課，造成一些案例少、理論多的法學(xué)課程無人問津，除非領(lǐng)導(dǎo)強(qiáng)押或?qū)W年度課時(shí)量完成不了，一些教師才“勉為其難”地完成教學(xué)任務(wù)。另外，民法學(xué)是一門與時(shí)俱進(jìn)的學(xué)科，隨著社會(huì)的不斷進(jìn)步，民法學(xué)科也在不斷發(fā)展。一名民法教師要深入了解民法，掌握分析問題的能力，就必須與時(shí)俱進(jìn)。這就需要教師在掌握理論知識(shí)的同時(shí)，獲得外出培訓(xùn)和學(xué)習(xí)的機(jī)會(huì)，以提高自身素質(zhì)和了解最近的學(xué)科動(dòng)態(tài)。然而，很多院校對(duì)支持教師參加全國(guó)性的學(xué)術(shù)會(huì)議和論壇的力度不夠大，教師缺乏民法知識(shí)業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)的培訓(xùn)和進(jìn)修。
3.任課教師須具備一定的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。建設(shè)一支學(xué)歷結(jié)構(gòu)、職稱結(jié)構(gòu)、職業(yè)資格結(jié)構(gòu)合理、科學(xué)的師資隊(duì)伍，是搞好高職高專民法學(xué)改革的關(guān)鍵。一名優(yōu)秀的民法教師，光有法律知識(shí)和現(xiàn)代法律觀念是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，他還必須具有社會(huì)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，比如具有律師資格或有從事司法的經(jīng)驗(yàn)經(jīng)歷。“紙上談兵”是行不通和不可行的，因?yàn)榕囵B(yǎng)法律事務(wù)學(xué)生，需要學(xué)生具有一定的實(shí)踐技能，如果教師不具備一定的實(shí)踐技能，那么怎樣傳道授業(yè)解惑呢？現(xiàn)在高校相當(dāng)一部分教師“重返校園”，他們從高校碩士、博士畢業(yè)后進(jìn)入高校任教，所謂從“高校到高校”。他們固然通過了司法考試，拿到了司法考試證，但沒有法律實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，對(duì)課本上的知識(shí)，也是從高校中的課本和課堂上獲得，而沒有實(shí)踐鍛煉的履歷。所以在上課的時(shí)候以書本上的內(nèi)容為主，因?yàn)樗麄冊(cè)诟咝Ｒ彩沁@樣經(jīng)歷過的，缺乏自己的經(jīng)驗(yàn)、體會(huì)和見解，所以傳授給學(xué)生時(shí)缺乏自己的理解，導(dǎo)致與實(shí)踐實(shí)際相聯(lián)系的匱乏。
模擬法庭教學(xué)是現(xiàn)代法科教學(xué)中不可缺少的一部分，是傳統(tǒng)的輔助教學(xué)項(xiàng)目。學(xué)生通過參與情境，能有效地運(yùn)用所學(xué)專業(yè)知識(shí)來解決實(shí)務(wù)問題，提高實(shí)務(wù)能力。通過模擬法庭的教學(xué)，能夠加深學(xué)生對(duì)知識(shí)的理解，更能客觀和直白地了解司法程序。模擬法庭的教學(xué)需要教師具備豐富的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和扎實(shí)的專業(yè)理論知識(shí)，既能在理論上指導(dǎo)學(xué)生分析法庭上的理論問題，也能在模擬法庭教學(xué)中規(guī)范學(xué)生進(jìn)行法律職業(yè)指導(dǎo)，所以模擬法庭對(duì)教師的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和專業(yè)理論知識(shí)要求更高，更需要教師具備一定的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。
（三）實(shí)訓(xùn)時(shí)間有限
從2004年4月以后，為了適應(yīng)社會(huì)對(duì)技能型人才的需要，高職學(xué)制從3年改為2年。以筆者所在的學(xué)校為例，法律事務(wù)、法律文秘專業(yè)的學(xué)生，在校學(xué)習(xí)的時(shí)間為2年半，剩下半年的時(shí)間用來實(shí)習(xí)。學(xué)制的縮短，就使得專業(yè)教學(xué)更需要具有針對(duì)性和實(shí)效性。這就意味著原本就不多的專業(yè)課更加要濃縮和精短。許多院校為了填滿理論課的課時(shí)的不足，實(shí)訓(xùn)課一般是被用來充當(dāng)案例討論和案例分析課，使得真正的實(shí)訓(xùn)活動(dòng)形同虛設(shè)。而民法和其他的法律學(xué)科相似，是一門理論性極強(qiáng)同時(shí)操作性不高的法律學(xué)科，課程的特點(diǎn)造成了實(shí)訓(xùn)難度的加大。
由此可見，傳統(tǒng)民法教學(xué)缺乏一套行之有效的資源設(shè)置，缺乏與高職高專學(xué)生能力和就業(yè)崗位相配套的一系列相應(yīng)措施。如果單單注重書本上知識(shí)的講授，“照本宣科”，而忽視對(duì)學(xué)生實(shí)踐能力和法律思維能力的培養(yǎng)和鍛煉，那么必然不符合高職高專學(xué)生的人才培養(yǎng)目標(biāo)。
二、對(duì)策分析
（一）找準(zhǔn)定位，明確教學(xué)培養(yǎng)方向
高職高專類法學(xué)教育無論是培養(yǎng)目標(biāo)還是學(xué)制、設(shè)置都與本科類法學(xué)教育存在一定差異。本科類法學(xué)教育培養(yǎng)目標(biāo)是具有扎實(shí)理論功底的學(xué)術(shù)類人才，并使其向研究型人才逐步轉(zhuǎn)化。而高職高專類法學(xué)教育側(cè)重于培養(yǎng)學(xué)生掌握實(shí)踐操作能力和養(yǎng)成良好的職業(yè)道德，也就是人們通常所說的“培養(yǎng)法律實(shí)務(wù)能力”。這就是要求高職高專的學(xué)生不必追求法學(xué)理論的深入研究，只需掌握法學(xué)專業(yè)必要的理論基礎(chǔ)知識(shí)，具備一定的法律意識(shí)。具體到民法學(xué)課程上，就是要培養(yǎng)學(xué)生學(xué)習(xí)并掌握民法基本理論和基礎(chǔ)知識(shí)，并將所學(xué)有效運(yùn)用于社會(huì)實(shí)踐。本科類法學(xué)教育學(xué)制設(shè)置一般為4年，像民法這類法律學(xué)科一般分為兩個(gè)學(xué)期學(xué)，一個(gè)學(xué)期講民法總論，另一個(gè)學(xué)期講民法分則。而高職高專院校民法學(xué)的設(shè)置一般較短，只有一個(gè)學(xué)期。筆者所在的學(xué)校，民法學(xué)一般在大一下學(xué)期開課，也就是學(xué)完憲法、法理這些基礎(chǔ)類法律學(xué)科之后開課，設(shè)置80個(gè)課時(shí)。而公安專業(yè)50個(gè)課時(shí)，法律文秘專業(yè)40個(gè)課時(shí)?；谝陨显?，教師要想在民法學(xué)課堂中取得較好的教學(xué)效果，必須考慮到高職高專的特點(diǎn)，明確培養(yǎng)方向和學(xué)制設(shè)置狀況，有的放矢，因材施教。只有這樣才能適應(yīng)高職高專院校培養(yǎng)人才的目標(biāo)。
（二）運(yùn)用多種教學(xué)手段
1.開展案例式教學(xué)。民法教師在課堂上實(shí)施教學(xué)時(shí)，如果只是簡(jiǎn)單地用多媒體放映課件，然后進(jìn)行民法教學(xué)，這依舊屬于單項(xiàng)式灌輸教學(xué)。學(xué)生在學(xué)習(xí)時(shí)，光聽光記，仍舊會(huì)感覺到枯燥乏味，會(huì)削弱課堂教學(xué)的互動(dòng)性，使得學(xué)生學(xué)習(xí)的主動(dòng)性受到遏制。因此，開展案例式教學(xué)的精髓還是在于教師，教師要能夠主導(dǎo)課堂，能夠引導(dǎo)學(xué)生積極地思考問題、解決問題。這就需要教師有極大的熱情和熱心對(duì)待課堂，以及需要靈活會(huì)應(yīng)變的教學(xué)方式。例如，在教學(xué)中，如果發(fā)現(xiàn)事前設(shè)計(jì)準(zhǔn)備的教學(xué)方法起不到應(yīng)有的教學(xué)效果，學(xué)生的興趣不大時(shí)，必須當(dāng)機(jī)立斷采取另一個(gè)教學(xué)方法。學(xué)生對(duì)一門課是否感興趣，很大一部分原因在于教師的引導(dǎo)。教師通過課堂討論、案情模擬引導(dǎo)學(xué)生主動(dòng)學(xué)習(xí)。課堂討論是一種有效的互動(dòng)式和啟發(fā)式教學(xué)方法。教師通過組織學(xué)生進(jìn)行課堂討論，引導(dǎo)學(xué)生對(duì)案件積極思考，學(xué)生對(duì)案件發(fā)表自己的見解和看法，對(duì)不同的觀點(diǎn)展開討論。在這里教師并不是高高在上的“講授者”，而是通過對(duì)案件的諄諄善誘，起到引導(dǎo)的作用，是“引導(dǎo)者”，通過引導(dǎo)，激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)民法的興趣與增加學(xué)生學(xué)習(xí)民法的主動(dòng)性。筆者在課堂教學(xué)中經(jīng)常使用案例教學(xué)，如最近網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物非常興盛，讓學(xué)生結(jié)合這一熱點(diǎn)，說自己網(wǎng)購(gòu)的經(jīng)歷和見聞，引出民法基本原則中重要的一個(gè)原則——自愿原則，來開展討論。通過討論，使學(xué)生了解自愿原則在民事活動(dòng)中的重要作用，它是民事活動(dòng)中的重要原則、核心原則，任何民事活動(dòng)都要遵循這一原則。此外，還能夠通過還原案情，讓學(xué)生角色扮演，演繹民法案例，使得學(xué)生們?cè)鰪?qiáng)民法學(xué)習(xí)的趣味性和主動(dòng)性，更加深刻的理解民法的基礎(chǔ)知識(shí)與精神。
2.“現(xiàn)實(shí)中的法庭”與“模擬法庭”相結(jié)合。建立與利用法學(xué)教學(xué)基地，使法院的一些民事審判開庭地點(diǎn)放在學(xué)校，開展良性互動(dòng)。學(xué)生通過旁聽民事案件的法庭審理，加深對(duì)民法基本理論知識(shí)與民事審判程序的理解，再與模擬法庭相比較，完善模擬法庭制度。同時(shí)，可以適當(dāng)組織學(xué)生到法院旁（下轉(zhuǎn)第61頁）（上接第22頁）聽民事案件的審理，使他們更加直觀地對(duì)民事審判活動(dòng)有所了解，激發(fā)他們學(xué)習(xí)民法的興趣。筆者所在的法律系的行政法與行政訴訟法教研室，開展了讓某法庭入校的活動(dòng)，旁聽的學(xué)生人數(shù)眾多，激發(fā)了他們學(xué)習(xí)法律的興趣，效果良好。同時(shí)，應(yīng)參照現(xiàn)實(shí)中的法庭，做好教學(xué)總結(jié)，不斷調(diào)整模擬法庭的實(shí)訓(xùn)教學(xué)，對(duì)模擬法庭教學(xué)不斷創(chuàng)新，完善模擬法庭制度，以實(shí)現(xiàn)實(shí)務(wù)性的高職高專法科學(xué)生的培養(yǎng)。
3.利用院校優(yōu)勢(shì)，開展教學(xué)實(shí)訓(xùn)。筆者所在的院校是公安院校，可以利用公安院校與基層派出所的關(guān)系，請(qǐng)優(yōu)秀的民警來學(xué)校授課，講解基層公安對(duì)民事糾紛的主持與調(diào)節(jié)，并結(jié)合實(shí)際案例來說明民法知識(shí)對(duì)基層公安工作的重要性，這樣加深學(xué)生對(duì)民事調(diào)解工作的直觀認(rèn)識(shí)。同時(shí)，雙師型教師可以利用“雙師”的身份，請(qǐng)律師事務(wù)所里優(yōu)秀的律師來學(xué)校舉辦講座，請(qǐng)他們講述自己的民事辦案經(jīng)驗(yàn)、調(diào)解經(jīng)驗(yàn)與法條解讀，使學(xué)生不出校園，在校園里就可以了解接觸民法。另外，筆者學(xué)校公安專業(yè)的學(xué)生會(huì)到派出所見習(xí)。在見習(xí)期間，他們會(huì)第一手接觸到民事案件，他們接觸的民事案件會(huì)促使他們翻閱民法課本，以及促進(jìn)他們學(xué)習(xí)民法。
（三）加強(qiáng)師資建設(shè)
民法教師只有不斷提高民法理論水平與司法實(shí)踐水平，才能更好地把握民法教學(xué)的重點(diǎn)，從而更好地提高民法教學(xué)效果，為培養(yǎng)合格的高職高專法科學(xué)生打下基礎(chǔ)。這就需要民法教師定期調(diào)研，到實(shí)踐中鍛煉與學(xué)習(xí)；還需要教師不斷累積自己的民法知識(shí)與實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，使自己的教學(xué)更加貼近社會(huì)，避免學(xué)生“只知書本，不知社會(huì)”，避免“紙上談兵”。
【參考文獻(xiàn)】
[1]馬特.論討論式教學(xué)在法學(xué)教育中的運(yùn)用[J].中國(guó)成人教育，2008（5）
[2]鄭玉敏.民法學(xué)[M].北京：清華大學(xué)出版社，北京交通大學(xué)出版社，2015
[3]梁恩樹.應(yīng)用法學(xué)專業(yè)模擬法庭實(shí)驗(yàn)課程建設(shè)的構(gòu)想[J].高教論壇，2008（5）
[4]王威.高職院校憲法學(xué)案例式教學(xué)方法的困境與出路[J].廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2012（6）
經(jīng)過近半年的訓(xùn)練與學(xué)習(xí)，學(xué)生具備初步的法學(xué)學(xué)習(xí)基礎(chǔ)，包括法理學(xué)基本概念的理解與識(shí)記，法理學(xué)基本法律關(guān)系、原理的初步分析與應(yīng)用。但由于年齡小，社會(huì)實(shí)踐不足，理解力、實(shí)際運(yùn)用能力尚有待提高。
教學(xué)內(nèi)容分析：
本課講授的是《婚姻家庭繼承法》中，“法定繼承的范圍與順序”的內(nèi)容，是第一章法定繼承概述內(nèi)容的延續(xù)，也是法定繼承中的具體規(guī)則的學(xué)習(xí)，是繼承法學(xué)習(xí)的重點(diǎn)內(nèi)容之一，也是日常的法律實(shí)踐中運(yùn)用較多的一項(xiàng)法律知識(shí)。
教學(xué)目標(biāo)：
知識(shí)與技能：
在深刻理解的基礎(chǔ)上對(duì)法定繼承范圍、順序和遺產(chǎn)分割原則進(jìn)行識(shí)記，并在此基礎(chǔ)上學(xué)會(huì)應(yīng)用：甄別法定繼承人與非法定繼承人；對(duì)不同法定繼承人之間繼承順序進(jìn)行排列；在法定繼承人之間進(jìn)行遺產(chǎn)分割。
過程與方法：
本課包括課前學(xué)生自學(xué)，課堂案例討論分析和課后學(xué)生鞏固與實(shí)踐三個(gè)部分。學(xué)生自學(xué)內(nèi)容要求對(duì)法定繼承的范圍和順序、法定繼承遺產(chǎn)分割原則進(jìn)行理解、識(shí)記；課上案例教學(xué)，通過角色扮演討論、法庭辯論等方法掌握對(duì)典型案例的分析步驟，針對(duì)社會(huì)真實(shí)案例掌握法定繼承規(guī)則的適用情形，提高分析應(yīng)用能力。課后學(xué)生通過微信公眾號(hào)平臺(tái)觀看微課復(fù)習(xí)鞏固本節(jié)課課上內(nèi)容，上網(wǎng)查找新案例，并在平臺(tái)上分析討論深化實(shí)踐應(yīng)用。
情感態(tài)度價(jià)值觀：
本課以小組為單位進(jìn)行案例討論，小組之間進(jìn)行辯論，在此過程中培養(yǎng)學(xué)生的組內(nèi)協(xié)作與組間競(jìng)爭(zhēng)精神；通過角色扮演、模擬法庭堂實(shí)踐過程中，感受律師、法官的職業(yè)精神，逐步培養(yǎng)“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的法律職業(yè)道德。
重點(diǎn)：法定繼承的范圍與順序、遺產(chǎn)分割原則
難點(diǎn)：遺產(chǎn)分割原則
教學(xué)策略：翻轉(zhuǎn)課堂、案例教學(xué)、角色扮演
教學(xué)資源：微信公眾號(hào)：《法律常識(shí)小講堂》視頻、學(xué)案、學(xué)習(xí)任務(wù)單等
教學(xué)過程（環(huán)節(jié)）：
一、課前選擇案例——預(yù)習(xí)
教學(xué)內(nèi)容：
結(jié)合視頻《于久琴狀告姐夫及外甥》學(xué)習(xí)法定繼承概念、法定繼承人的范圍與順序、法定繼承的遺產(chǎn)分割原則等相關(guān)知識(shí)的識(shí)記、理解。
學(xué)生活動(dòng)：
在家觀看案例視頻，自學(xué)學(xué)案內(nèi)容，完成學(xué)習(xí)任務(wù)單。
教師活動(dòng)：
課余網(wǎng)上搜集下載制作案例，編寫學(xué)案。
設(shè)計(jì)意圖：
延伸課堂容量，培養(yǎng)學(xué)生自主學(xué)習(xí)能力。
導(dǎo)入呈現(xiàn)案例（5分鐘）：
教學(xué)內(nèi)容；
播放典型案例《于久琴狀告姐夫及外甥》。
原告于久琴認(rèn)為被告，姐夫和兩個(gè)外甥侵犯了她的繼承權(quán)，請(qǐng)求法院重新分割其母親的遺產(chǎn)。
學(xué)生活動(dòng)：
再次觀看視頻，思考問題（詳見學(xué)習(xí)任務(wù)單），模擬視頻內(nèi)容，按選定好的角色，分別組成合議庭組、原告組和被告組進(jìn)行學(xué)習(xí)。
教師活動(dòng)：
播放視頻，提出問題，開展案例教學(xué)，同學(xué)們分別作為原被告律師和法官應(yīng)該怎樣依據(jù)事實(shí)和法律做出判斷？
設(shè)計(jì)意圖；
引導(dǎo)學(xué)生分別從原告與原告律師、被告與被告律師、合議庭成員角度探討問題。
二、講授新課——分析案例（25分鐘）
教學(xué)內(nèi)容：
分析一：（5分鐘）法定繼承視頻案例討論。學(xué)習(xí)鞏固法定繼承概念、適用的法定情形。
學(xué)生活動(dòng)：
回答問題突破以下知識(shí)點(diǎn)：1、繼承的種類；2、遺囑繼承與法定繼承的區(qū)別。3、法定繼承適用情形。
教師活動(dòng)：
參與討論：本案屬于何種繼承方式，為什么？法定繼承適用的情形？遺囑繼承與法定繼承的區(qū)別。
設(shè)計(jì)意圖：
澄清法定繼承的概念及適用情形。
教學(xué)內(nèi)容：
分析二：（7分鐘）法定繼承視頻案例討論。關(guān)于法定繼承人的范圍與順序的復(fù)習(xí)、鞏固與應(yīng)用。法定繼承人范圍與順序參見學(xué)案。
學(xué)生活動(dòng)：
分組辯論發(fā)言與組內(nèi)討論：
原告律師組：
經(jīng)過組內(nèi)討論，小組代表陳述案由和訴訟請(qǐng)求：原告于久琴在母親死后沒有分得遺產(chǎn)，認(rèn)為姐夫及兩個(gè)外甥侵犯了自己的繼承權(quán)，請(qǐng)求法院依法重新分割遺產(chǎn)，保護(hù)自己的合法權(quán)益。
被告律師組：
經(jīng)過組內(nèi)討論，小組代表針對(duì)原告的訴求，作出以下答辯：第一，原告在魏淑芬（原告母親）生前沒有盡到贍養(yǎng)義務(wù)；第二，魏淑芬生前曾多次作出意思表示，將財(cái)產(chǎn)留給羅長(zhǎng)利，且將宅基地使用權(quán)更名為羅長(zhǎng)利。所以不應(yīng)分得遺產(chǎn)。
合議庭組組內(nèi)討論后，小組代表歸納爭(zhēng)議焦點(diǎn)：第一，查清本案遺產(chǎn)范圍，第二，在甄別本案近親屬之間的關(guān)系，畫家族樹后，確定本案繼承人。于久琴、于久琴之姐、葉久伶（于久琴之同母異父兄長(zhǎng)）。于久琴之姐的繼承份額由她的繼承人（于久琴姐夫和兩個(gè)外甥）繼承。魏淑敏遺產(chǎn)包括老房3間和存款若干。
教師活動(dòng)：
參與討論：
1、本案的繼承人都包括誰，為什么？葉久伶的“贈(zèng)與行為”法律效力如何？
2、本案中魏淑敏的遺產(chǎn)有哪些？
設(shè)計(jì)意圖：
在實(shí)踐辯論中學(xué)習(xí)鞏固法定繼承人的范圍與順序的知識(shí)，并會(huì)分析、應(yīng)用。
教學(xué)內(nèi)容：
分析三：（13分鐘）法定繼承視頻案例討論。復(fù)習(xí)、鞏固、應(yīng)用法定繼承遺產(chǎn)分割原則。法定繼承遺產(chǎn)分割原則包括一般原則與特殊原則。（參見學(xué)案）
學(xué)生活動(dòng)：
原告律師組先組內(nèi)討論，再提出遺產(chǎn)分割方案，并說明理由。
被告律師組先組內(nèi)討論再提出遺產(chǎn)分割方案，并說明理由。
合議庭庭討論評(píng)議：
根據(jù)法定事實(shí)、法定理由，分割遺產(chǎn)。
教師活動(dòng)：
教師引導(dǎo)提問：
在視頻案例中，原告的訴求與被告的主張，所根據(jù)的事實(shí)與理由是否能夠支持她的所求，為什么？
設(shè)計(jì)意圖：
引導(dǎo)學(xué)生點(diǎn)評(píng)案例，進(jìn)一步鞏固所學(xué)，體會(huì)“以事實(shí)為根據(jù)以法律為準(zhǔn)繩”的重要性。
評(píng)論案例（5分鐘）——結(jié)論：
教學(xué)內(nèi)容：
結(jié)論：
1、本案的遺產(chǎn)包括魏淑敏遺留的存款和宅基地上的房產(chǎn)。
2、本案繼承人范圍：于久琴（原告）、葉久伶、原告的姐姐。
3、于久琴、葉久伶和原告姐姐各應(yīng)分得1/3遺產(chǎn)。
學(xué)生活動(dòng)：
原告律師組討論并回答問題，代表作出最后發(fā)言。
被告律師組討論并回答問題，代表作出最后發(fā)言。
合議庭組討論并回答問題，審判長(zhǎng)最后確認(rèn)繼承人并根據(jù)遺產(chǎn)分割原則作出本案判決。
教師活動(dòng)：
教師引導(dǎo)提問：
在視頻案例中，原告的訴求與被告的主張，所根據(jù)的事實(shí)與理由是否能夠支持她的所求，為什么？
設(shè)計(jì)意圖：
引導(dǎo)學(xué)生點(diǎn)評(píng)案例，進(jìn)一步鞏固所學(xué)，體會(huì)“以事實(shí)為根據(jù)以法律為準(zhǔn)繩”的重要性。
小結(jié)（3分鐘）；
教學(xué)內(nèi)容：
法定繼承人范圍、順序和遺產(chǎn)分割原則的鞏固。
學(xué)生活動(dòng)：
學(xué)生總結(jié)法定繼承人范圍、順序和遺產(chǎn)分割原則。
教師活動(dòng)：
教師評(píng)價(jià)補(bǔ)充。
設(shè)計(jì)意圖：
合伙人的義務(wù)
1、按約定及時(shí)出資。
2、對(duì)合伙債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。
(1)合伙財(cái)產(chǎn)：《民法通則》第32條規(guī)定："合伙人投入的財(cái)產(chǎn)，由合伙人統(tǒng)一管理和使用。合伙經(jīng)營(yíng)積累的財(cái)產(chǎn)，歸合伙人共有。"《合伙企業(yè)法》第19條第1款規(guī)定："合伙企業(yè)存續(xù)期間，合伙人的出資和所有以合伙企業(yè)名義取得的收益均為合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)。：第20條第1款規(guī)定："合伙企業(yè)進(jìn)行清算前，合伙人不得請(qǐng)求侵害合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)，但本法另有規(guī)定的除外。"
(2)合伙債務(wù)的承擔(dān)：合伙的債務(wù)，由合伙人按照出資比例或者協(xié)議的約定，以各自的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)清償責(zé)任。合伙人對(duì)合伙的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，法律另有規(guī)定的除外。償還合伙債務(wù)超過自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)數(shù)額的合伙人，有權(quán)向其他合伙人追償。合伙企業(yè)對(duì)其債務(wù)，應(yīng)先以其全部財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清償。合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)不足清償?shù)狡趥鶆?wù)的，各合伙人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無限連帶清償責(zé)任。
(3)入伙：新合伙人入伙時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體合伙人同意，并依法訂立書面入伙協(xié)議。
(4)退伙：根據(jù)退伙的原因不同，退伙分為聲明退伙、法定退伙和強(qiáng)制退伙。
(5)合伙的解散：又稱合伙的終止，是指合伙事業(yè)終結(jié)，合伙人之間結(jié)束合伙關(guān)系。的概念
(6)法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。
(7)法人的成立條件：①依法成立。②有必要的財(cái)產(chǎn)和經(jīng)費(fèi)。③有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)和場(chǎng)所。④能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。
[論文摘要]從民法的角度,詳細(xì)地論證了我國(guó)圖書館的法律主體地位,明確了不同類型圖書館在民法中的主體地位,并指出確定圖書館的法律主體地位的意義。
1民法學(xué)的法律主體及相關(guān)概念
要明確圖書館在民法上的主體地位,首先要了解民法學(xué)的民事主體及其相關(guān)概念。我國(guó)的法律體系主要由下列法律部門組成:憲法、行政法、民商法、經(jīng)濟(jì)法、刑法、社會(huì)法、環(huán)境法、程序法。民商法是民法和商法的合稱。民法是調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范的總稱[1]。民法中的民事主體在民法中也稱為民事法律關(guān)系主體,是指參與民事法律關(guān)系,享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的人。民事法律關(guān)系主體的種類包括自然人、法人、非法人組織。自然人是基于自然規(guī)律出生而享有法律人格的人,是相對(duì)于作為法律上的人格的法人的稱謂。法人是與自然人相對(duì)應(yīng)的民事主體?！吨腥A人民共和國(guó)民法通則》(以下簡(jiǎn)稱《民法通則》)第36條規(guī)定:“法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力,依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織”?！睹穹ㄍ▌t》將法人分為企業(yè)法人、機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人和社會(huì)團(tuán)體法人。
企業(yè)法人是指以營(yíng)利為目的,獨(dú)立從事商品生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的法人。企業(yè)法人可以為公司企業(yè)法人和非公司企業(yè)法人,公司企業(yè)法人又可分為有限責(zé)任公司和股份有限公司。機(jī)關(guān)法人是指因行使職權(quán)的需要而享有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力的國(guó)家機(jī)關(guān)。事業(yè)單位法人是指為了社會(huì)公益事業(yè)目的,從事文化、教育、衛(wèi)生、體育、新聞等公益事業(yè)的單位。社會(huì)團(tuán)體是指自然人或者法人自愿組成,為實(shí)現(xiàn)會(huì)員共同意愿,按照其章程展開活動(dòng)的非營(yíng)利性社會(huì)組織。非法人組織是指不具有法人資格但可以自己的名義進(jìn)行民事活動(dòng)的組織[2]。
2圖書館的民事法律主體地位的確定
我國(guó)圖書館的類型有很多種,通常認(rèn)為公共圖書館、科學(xué)圖書館、高等院校圖書館是我國(guó)整個(gè)圖書館事業(yè)的三大支柱。因?yàn)檫@三大系統(tǒng)圖書館的館藏文獻(xiàn)較為豐富、技術(shù)力量較強(qiáng),并承擔(dān)著文獻(xiàn)資料中心、服務(wù)中心、協(xié)調(diào)中心和研究中心的重要任務(wù)[3]。明確了這3種具有代表性的圖書館的民事法律主體地位,我國(guó)圖書館的民事法律主體地位也就大體確定。我國(guó)公共圖書館是由中央或地方政府管理、資助和支持的,免費(fèi)為社會(huì)公眾服務(wù)的圖書館。包括中國(guó)國(guó)家圖書館,省(自治區(qū)、直轄市)圖書館,地區(qū)、市州、盟等行政區(qū)圖書館,縣(區(qū))圖書館,鄉(xiāng)鎮(zhèn)圖書館,街道圖書館,少年兒童圖書館等。公共圖書館無疑是社會(huì)組織,它有自己獨(dú)立的財(cái)產(chǎn),主要經(jīng)費(fèi)來源于中央或地方的財(cái)政拔款,它能以自己的名義從事民事行為并對(duì)外承擔(dān)民事責(zé)任。它具有法人的的3個(gè)特征:(1)法人是社會(huì)組織;(2)法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力的社會(huì)組織;(3)法人是依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。因此,公共圖書館是法人,同時(shí)公共圖書館還是事業(yè)單位法人。公共圖書館在經(jīng)營(yíng)上不以營(yíng)利為目的,從事的是文化公益事業(yè)。它具有事業(yè)單位法人2個(gè)特征:(1)以公益為特征,而非以營(yíng)利為目的;(2)從事文化、教育、衛(wèi)生、體育、新聞等公益事業(yè)活動(dòng)。
科學(xué)圖書館屬于專門性圖書館。該類型圖書館是法人的一個(gè)組成部分。如中國(guó)科學(xué)院圖書館系統(tǒng)就是中國(guó)科學(xué)院的組成部分,它不具有獨(dú)立法人地位。高等院校圖書館是附屬于高等院校的圖書館,也是高等院校的一個(gè)組成部分,不具有獨(dú)立法人地位。如北京大學(xué)圖書館,就是北京大學(xué)的一個(gè)部門。這兩類圖書館都不能以自己的名義獨(dú)立對(duì)外承擔(dān)民事責(zé)任,沒有獨(dú)立的民事權(quán)利能力和民事行為能力。它們對(duì)外民事行為所產(chǎn)生的民事責(zé)任由它們所屬的法人承擔(dān)。如中國(guó)科學(xué)院圖書館系統(tǒng)、北京大學(xué)圖書館在采購(gòu)圖書時(shí)所發(fā)生民事責(zé)任就分別由中國(guó)科學(xué)院、北京大學(xué)承擔(dān),而不是由圖書館來承擔(dān)。
3確定圖書館的民事主體地位的意義
3.1有助于圖書館法立法
在圖書館法的立法中,有人認(rèn)為應(yīng)統(tǒng)一規(guī)定圖書館的法人地位,以便圖書館能獨(dú)立為民事行為,擺脫圖書館的多頭管理。這種設(shè)想很好,但在實(shí)踐中是行不通的。公共圖書館可以獨(dú)立為民事行為,因?yàn)楣矆D書館本身就是獨(dú)立的事業(yè)單位法人,它能以自己的名義獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)。而科學(xué)圖書館和高等院校圖書館就不能獨(dú)立為民事行為,它們一般都是附屬機(jī)構(gòu),服務(wù)對(duì)象主要限于所屬法人的成員。如果它們成為獨(dú)立法人,就與原單位法人脫離關(guān)系,它的服務(wù)對(duì)象就面對(duì)社會(huì),原單位法人就只是它們的一個(gè)服務(wù)對(duì)象,這就可能使原單位法人文獻(xiàn)服務(wù)需要得不到滿足。而這種情況是很多原單位法人不希望看到的。在我國(guó),科學(xué)圖書館和高等院校圖書館在現(xiàn)在的民事主體地位下運(yùn)行情況遠(yuǎn)比公共圖書館好,特別是與縣級(jí)以下的公共圖書館相比。另外,還有人認(rèn)為可以把科學(xué)圖書館和高等院校圖書館設(shè)計(jì)為準(zhǔn)法人,也可以擺脫多頭管理,增強(qiáng)科學(xué)圖書館和高等院校圖書館的獨(dú)立性,但是,從法律設(shè)計(jì)角度看,在交易安全上存在著一定的隱患。我國(guó)法律上并沒有明確規(guī)定準(zhǔn)法人制度,在民法上與準(zhǔn)法人相類似的概念是非法人組織。非法人組織可以自己的名義獨(dú)立為民事行為,但承擔(dān)的民事責(zé)任是無限責(zé)任,這對(duì)于圖書館所屬的單位法人來說是不利的。如圖書館以自己的名義對(duì)外采購(gòu)大量圖書,大大超出了它的全部資產(chǎn)。在法律上,超出部分的款項(xiàng)必須由它的所屬單位法人來負(fù)責(zé)償還。所以,把科學(xué)圖書館和高等院校圖書館設(shè)計(jì)為準(zhǔn)法人在立法上是不安全的。因此,解決圖書館的多頭管理問題要從實(shí)際出發(fā),不能想當(dāng)然地把所有的圖書館在法律上都設(shè)計(jì)為法人或準(zhǔn)法人。
3.2有助于圖書館尊重、維護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán),避免侵權(quán)行為
近年來,在我國(guó)發(fā)生多起數(shù)字圖書館被控侵權(quán)的案件。圖書館是公認(rèn)的公益性、無償服務(wù)的組織,有著作權(quán)法規(guī)定的合理使用作品的權(quán)利。然而,幾起涉及數(shù)字圖書館的案件,數(shù)字圖書館都敗訴了,讓很多圖書館界人士難以理解。某數(shù)字圖書館網(wǎng)站通過會(huì)員付費(fèi)方式提供圖書下載服務(wù),該網(wǎng)站未經(jīng)某作者允許使用了其3部著作。該作者認(rèn)為這種行為侵犯了其著作權(quán)中的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。因?yàn)閿?shù)字圖書館并不是傳統(tǒng)意義上的公益性圖書館,而是以營(yíng)利為目的的企業(yè)法人。
3.3有助于指引圖書館的民事行為,避免承擔(dān)法律責(zé)任
明確了各種類型圖書館的民事主體地位,各類型圖書館就可以按照自己所屬的民事主體地位為民事行為。企業(yè)法人型的數(shù)字圖書館不能再以自己是公益性組織而主張著作權(quán)法的作品合理使用權(quán),因?yàn)槠洳辉偈侵鳈?quán)法意義上的圖書館。公共圖書館作為事業(yè)單位法人對(duì)外可以自己的名義獨(dú)立享有民事權(quán)利、承擔(dān)義務(wù),可以平等地與其它民事主體為民事行為,如館際文獻(xiàn)共建共享、圖書采購(gòu)。科學(xué)圖書館和高等院校圖書館由于不是獨(dú)立的法人,它們?cè)趯?duì)外不能以自己的名義進(jìn)行民事行為。它們所為的民事行為后果由它們所屬的法人承擔(dān)。在實(shí)踐中,很多科學(xué)圖書館和高等院校圖書館在館際文獻(xiàn)資源共建共享、文獻(xiàn)采購(gòu)等民事活動(dòng)中都是以自己的名義進(jìn)行的。但在法律上,這些行為所產(chǎn)生的后果都是由它們所屬的法人來承擔(dān),法人承擔(dān)責(zé)任后,有權(quán)向負(fù)有責(zé)任的圖書館或個(gè)人追究責(zé)任。
[參考文獻(xiàn)]
[1]葛洪義.法理學(xué)[M].北京:中國(guó)法制出版社,2007:119.
說明：資料整理于2021年6月28日，收集了2007年1月至2021年1月中央電大期末考試的全部試題及答案。
財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的權(quán)能包括(全選)。[2008年1月試題]A.占有權(quán)B.使用權(quán)C.收益權(quán)D.處分權(quán)
財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的權(quán)能包括(全選)。[2010年7月試題]A.占有權(quán)B.使用權(quán)C.收益權(quán)D.處分權(quán)
財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的權(quán)能包括(全選)。[2013年1月試題]A.占有權(quán)B.使用權(quán)C.收益權(quán)D.處分權(quán)
財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的權(quán)能包括(全選)。[2015年7月試題]A.占有權(quán)B.使用權(quán)C.收益權(quán)D.處分權(quán)
財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的權(quán)能包括(全選)。[2016年1月試題]A.占有權(quán)B.使用權(quán)C.收益權(quán)D.處分權(quán)
財(cái)產(chǎn)所有權(quán)是所有人依法對(duì)自己的財(cái)產(chǎn)享有的(全選)的權(quán)利。[2008年7月試題]A.占有B.使用C.收益D.處分
動(dòng)產(chǎn)物權(quán)包括(全選)。[2007年7月試題]A.動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)B.留置權(quán)C.動(dòng)產(chǎn)的抵押權(quán)D.以國(guó)庫券作抵押
動(dòng)產(chǎn)物權(quán)包括(全選)。[2009年7月試題]A.動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)B.留置權(quán)C.動(dòng)產(chǎn)的抵押權(quán)D.以國(guó)庫券作抵押
動(dòng)產(chǎn)物權(quán)包括(全選)。[2011年7月試題]A.動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)B.留置權(quán)C.動(dòng)產(chǎn)的抵押權(quán)D.動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押
動(dòng)產(chǎn)物權(quán)包括(全選)。[2012年7月試題]A.動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)B.留置權(quán)C.動(dòng)產(chǎn)的抵押權(quán)D.動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押
動(dòng)產(chǎn)物權(quán)包括(全選)。[2019年1月試題]A.動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)B.留置權(quán)C.動(dòng)產(chǎn)的抵押權(quán)D.動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押
對(duì)共有財(cái)產(chǎn)的分割可以采取的方式有(ABC)。[2010年1月試題]A.實(shí)物分割B.變價(jià)分割C.作價(jià)分割
對(duì)共有財(cái)產(chǎn)的分割可以采取的方式有(ABC)。[2011年1月試題]A.實(shí)物分割B.變價(jià)分割C.作價(jià)分割
對(duì)共有財(cái)產(chǎn)的分割可以采取的方式有(ABC)。[2012年1月試題]A.實(shí)物分割B.變價(jià)分割C.作價(jià)分割
對(duì)共有財(cái)產(chǎn)的分割可以采取的方式有(ABC)。[2014年1月試題]A.實(shí)物分割B.變價(jià)分割C.作價(jià)分割
對(duì)共有財(cái)產(chǎn)的分割可以采取的方式有(ABC)。[2019年7月試題]A.實(shí)物分割B.變價(jià)分割C.作價(jià)分割
法人終止的原因有(ABD)。[2008年1月試題]A.依法被撤銷B.解散D.依法宣告破產(chǎn)
法人終止的原因有(ABD)。[2017年1月試題]A.依法被撤銷B.解散D.依法宣告破產(chǎn)
法人終止的原因有(ABD)。[2018年7月試題]A.依法被撤銷B.解散D.依法宣告破產(chǎn)
法人終止的原因有(ABD)。[2020年1月試題]A.依法被撤銷B.解散D.依法宣告破產(chǎn)
法人終止的原因有(ABD)。A.依法被撤銷B.解敝D.依法宣告破產(chǎn)
根據(jù)共同共有的一般理論，共同共有的特點(diǎn)有(ABC)。[2008年7月試題]A.共有財(cái)產(chǎn)不分份額B.以共同關(guān)系的存在為前提C.共有人平等地享受權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)
根據(jù)共同共有的一般理論，共同共有的特點(diǎn)有(全選)。[2007年7月試題]A.共有財(cái)產(chǎn)不分份額B.以共同關(guān)系的存在為前提C.共有人平等地享受權(quán)利D.共有人平等地承擔(dān)義務(wù)
根據(jù)共同共有的一般理論，共同共有的特點(diǎn)有(全選)。[2009年7月試題]A.共有財(cái)產(chǎn)不分份額B.以共同關(guān)系的存在為前提C.共有人平等地享受權(quán)利D.共有人平等地承擔(dān)義務(wù)
根據(jù)共同共有的一般理論，共同共有的特點(diǎn)有(全選)。[2010年7月試題]A.共有財(cái)產(chǎn)不分份額B.以共同關(guān)系的存在為前提C.共有人平等地享受權(quán)利D.共有人平等地承擔(dān)義務(wù)
根據(jù)共同共有的一般理論，共同共有的特點(diǎn)有(全選)。[2013年1月試題]A.共有財(cái)產(chǎn)不分份額B.以共同關(guān)系的存在為前提C.共有人平等地享受權(quán)利D.共有人平等地承擔(dān)義務(wù)
根據(jù)共同共有的一般理論，共同共有的特點(diǎn)有(全選)。[2015年7月試題]A.共有財(cái)產(chǎn)不分份額B.以共同關(guān)系的存在為前提C.共有人平等地享受權(quán)利D.共有人平等地承擔(dān)義務(wù)
根據(jù)共同共有的一般理論，共同共有的特點(diǎn)有(全選)。[2016年1月試題]A.共有財(cái)產(chǎn)不分份額B.以共同關(guān)系的存在為前提C.共有人平等地享受權(quán)利D.共有人平等地承擔(dān)義務(wù)
根據(jù)民法規(guī)定，公民的民事行為能力劃分為(ABD)。[2010年7月試題]A.完全民事行為能力B.限制民事行為能力D.無民事行為能力
根據(jù)民法規(guī)定，公民的民事行為能力劃分為(ABD)。[2013年1月試題]A.完全民事行為能力B.限制民事行為能力D.無民事行為能力
根據(jù)民法規(guī)定，公民的民事行為能力劃分為(ABD)。[2015年7月試題]A.完全民事行為能力B.限制民事行為能力D.無民事行為能力
根據(jù)民法規(guī)定，公民的民事行為能力劃分為(ABD)。[2016年1月試題]A.完全民事行為能力B.限制民事行為能力D.無民事行為能力
根據(jù)權(quán)利的作用，民事權(quán)利可以分為(ABCD)。[2021年1月試題]A.支配權(quán)B.請(qǐng)求權(quán)C.抗辯權(quán)D.形成權(quán)
根據(jù)權(quán)利的作用，民事權(quán)利可以分為(AC)。[2013年7月試題]A.支配權(quán)C.抗辯權(quán)
根據(jù)權(quán)利的作用，民事權(quán)利可以分為(AC)。[2014年7月試題]A.支配權(quán)C.抗辯權(quán)
根據(jù)權(quán)利的作用，民事權(quán)利可以分為(AC)。[2015年1月試題]A.支配權(quán)C.抗辯權(quán)
根據(jù)權(quán)利的作用，民事權(quán)利可以分為(AC)。[2016年7月試題]A.支配權(quán)C.抗辯權(quán)
根據(jù)權(quán)利人可以對(duì)抗的義務(wù)人的范圍，民事權(quán)利可以分為(CD)。[2011年7月試題]C.絕對(duì)權(quán)D.相對(duì)權(quán)
根據(jù)權(quán)利人可以對(duì)抗的義務(wù)人的范圍，民事權(quán)利可以分為(CD)。[2012年7月試題]C.絕對(duì)權(quán)D.相對(duì)權(quán)
根據(jù)權(quán)利人可以對(duì)抗的義務(wù)人的范圍，民事權(quán)利可以分為(CD)。[2019年1月試題]C.絕對(duì)權(quán)D.相對(duì)權(quán)
根據(jù)我國(guó)《民法通則》的規(guī)定，在處理相鄰關(guān)系中，應(yīng)遵循的原則有(ABC)。[2010年7月試題]A.公平合理B.兼顧各方，團(tuán)結(jié)互助C.有利生產(chǎn)、方便生活
根據(jù)我國(guó)《民法通則》的規(guī)定，在處理相鄰關(guān)系中，應(yīng)遵循的原則有(ABC)。[2013年1月試題]A.公平合理B.兼顧各方，團(tuán)結(jié)互助C.有利生產(chǎn)、方便生活
根據(jù)我國(guó)《民法通則》的規(guī)定，在處理相鄰關(guān)系中，應(yīng)遵循的原則有(ABC)。[2015年7月試題]A.公平合理B.兼顧各方，團(tuán)結(jié)互助C.有利生產(chǎn)、方便生活
根據(jù)我國(guó)《民法通則》的規(guī)定，在處理相鄰關(guān)系中，應(yīng)遵循的原則有(ABC)。[2016年1月試題]A.公平合理B.兼顧各方，團(tuán)結(jié)互助C.有利生產(chǎn)、方便生活
根據(jù)我國(guó)《民法通則》的規(guī)定，在處理相鄰關(guān)系中，應(yīng)遵循的原則有(全選)。[2007年7月試題]A.公平合理B.團(tuán)結(jié)互助C.有利生產(chǎn)D.方便生活
根據(jù)我國(guó)《民法通則》的規(guī)定，在處理相鄰關(guān)系中，應(yīng)遵循的原則有(全選)。[2009年7月試題]A.公平合理B.團(tuán)結(jié)互助C.有利生產(chǎn)D.方便生活
根據(jù)物權(quán)法原理，下列行為中屬于財(cái)產(chǎn)所有權(quán)原始取得的根據(jù)是(ABD)。[2013年7月試題]A.沒收B.勞動(dòng)生產(chǎn)D.收益
根據(jù)物權(quán)法原理，下列行為中屬于財(cái)產(chǎn)所有權(quán)原始取得的根據(jù)是(ABD)。[2014年7月試題]A.沒收B.勞動(dòng)生產(chǎn)D.收益
根據(jù)物權(quán)法原理，下列行為中屬于財(cái)產(chǎn)所有權(quán)原始取得的根據(jù)是(ABD)。[2015年1月試題]A.沒收B.勞動(dòng)生產(chǎn)D.收益
根據(jù)物權(quán)法原理，下列行為中屬于財(cái)產(chǎn)所有權(quán)原始取得的根據(jù)是(ABD)。[2016年7月試題]A.沒收B.勞動(dòng)生產(chǎn)D.收益
根據(jù)物權(quán)法原理，下列行為中屬于財(cái)產(chǎn)所有權(quán)原始取得的根據(jù)是(ABD)。[2021年1月試題]A.沒收B.勞動(dòng)生產(chǎn)D.收益
公民死亡后即喪失法律上的人格，隨之產(chǎn)生一系列相應(yīng)的法律后果(ABD)。[2007年1月試題]A.遺囑發(fā)生效力B.財(cái)產(chǎn)開始繼承D.嬌姻關(guān)系消滅
公民死亡后即喪失法律上的人格，隨之產(chǎn)生一系列相應(yīng)的法律后果(ABD)。[2017年1月試題]A.遺囑發(fā)生效力B.財(cái)產(chǎn)開始繼承D.婚姻關(guān)系消滅
公民死亡后即喪失法律上的人格，隨之產(chǎn)生一系列相應(yīng)的法律后果(ABD)。[2018年7月試題]A.遺囑發(fā)生效力B.財(cái)產(chǎn)開始繼承D.婚姻關(guān)系消滅
公民死亡后即喪失法律上的人格，隨之產(chǎn)生一系列相應(yīng)的法律后果(ABD)。[2020年1月試題]A.遺囑發(fā)生效力B.財(cái)產(chǎn)開始繼承D.婚姻關(guān)系消滅
公民依法對(duì)其所有的生產(chǎn)資料和生活資料享有完全的(ABCD)。[2021年1月試題]A.占有權(quán)B.使用權(quán)C.收益權(quán)D.處分權(quán)
公民依法對(duì)其所有的生產(chǎn)資料和生活資料享有完全的(全選)。[2013年7月試題]A.占有B.使用C.收益D.處分
公民依法對(duì)其所有的生產(chǎn)資料和生活資料享有完全的(全選)。[2014年7月試題]A.占有B.使用C.收益D.處分
公民依法對(duì)其所有的生產(chǎn)資料和生活資料享有完全的(全選)。[2015年1月試題]A.占有B.使用C.收益D.處分
公民依法對(duì)其所有的生產(chǎn)資料和生活資料享有完全的(全選)。[2016年7月試題]A.占有B.使用C.收益D.處分
國(guó)有自然資源的使用經(jīng)營(yíng)可以分為(全選)。[2010年1月試題]A.國(guó)有土地使用權(quán)B.國(guó)有林地使用權(quán)C.國(guó)有草原使用權(quán)D.國(guó)有水面、灘涂的養(yǎng)殖使用權(quán)
國(guó)有自然資源的使用經(jīng)營(yíng)可以分為(全選)。[2011年1月試題]A.國(guó)有土地使用權(quán)B.國(guó)有林地使用權(quán)C.國(guó)有草原使用權(quán)D.國(guó)有水面、灘涂的養(yǎng)殖使用權(quán)
國(guó)有自然資源的使用經(jīng)營(yíng)可以分為(全選)。[2012年1月試題]A.國(guó)有土地使用權(quán)B.國(guó)有林地使用權(quán)C.國(guó)有草原使用權(quán)D.國(guó)有水面、灘涂的養(yǎng)殖使用權(quán)
國(guó)有自然資源的使用經(jīng)營(yíng)可以分為(全選)。[2014年1月試題]A.國(guó)有土地使用權(quán)B.國(guó)有林地使用權(quán)C.國(guó)有草原使用權(quán)D.國(guó)有水面、灘涂的養(yǎng)殖使用權(quán)
國(guó)有自然資源的使用經(jīng)營(yíng)可以分為(全選)。[2019年7月試題]A.國(guó)有土地使用權(quán)B.國(guó)有林地使用權(quán)C.國(guó)有草原使用權(quán)D.國(guó)有水面、灘涂的養(yǎng)殖使用權(quán)
合伙的終止原因主要有(全選)。[2011年7月試題]A.合作的存續(xù)期間屆滿B.合伙人全體一致同意終止合伙協(xié)議C.合伙事業(yè)已經(jīng)完成或已確定無法完成D.合伙違反法律而被撤銷
合伙的終止原因主要有(全選)。[2012年7月試題]A.合作的存續(xù)期間屆滿B.合伙人全體一致同意終止合伙協(xié)議C.合伙事業(yè)已經(jīng)完成或已確定無法完成D.合伙違反法律而被撤銷
合伙的終止原因主要有(全選)。[2019年1月試題]A.合作的存續(xù)期間屆滿B.合伙人全體一致同意終止合伙協(xié)議C.合伙事業(yè)已經(jīng)完成或已確定無法完成D.合伙違反法律而被撤銷
民法通則》規(guī)定，委托書授權(quán)不明的，(BC)。[2007年1月試題]B.被人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任C.人負(fù)連帶責(zé)任
民法通則》規(guī)定，委托書授權(quán)不明的，(BC)。[2018年7月試題]B.被人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任C.人負(fù)連帶責(zé)任
民法通則》規(guī)定，委托書授權(quán)不明的，(BC)。[2020年1月試題]B.被人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任C.人負(fù)連帶責(zé)任
民法通則》規(guī)定，委托書授權(quán)不明的，所發(fā)生的法律后果是(BC)。[2017年1月試題]B.被人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任C.人負(fù)連帶責(zé)任
民法通則規(guī)定，委托書授權(quán)不明的，(BC)。[2008年7月試題]B.被人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任C.人負(fù)連帶責(zé)任
民法通則規(guī)定的一年的特殊訴訟時(shí)效，適于(AC)。[2008年7月試題]A.身體受到傷害要求賠償?shù)腃.延付或者拒付租金的
民法通則規(guī)定的一年特殊訴訟時(shí)效適用于(全選)。[2008年1月試題]A.身體受到傷害要求賠償?shù)腂.出售質(zhì)量不合格的商品圍聲明的C.延付或者拒付租金的D.寄存財(cái)物被丟失或者損毀的
民法通則規(guī)定的一年特殊訴訟時(shí)效適用于(全選)。[2009年1月試題]A.身體受到傷害要求賠償?shù)腂.出售質(zhì)量不合格的商品圍聲明的C.延付或者拒付租金的D.寄存財(cái)物被丟失或者損毀的
民法通則規(guī)定的一年特殊訴訟時(shí)效適用于(全選)。[2010年1月試題]A.身體受到傷害要求賠償?shù)腂.出售質(zhì)量不合格的商品未聲明的C.延付或者拒付租金的D.寄存財(cái)物被丟失或者損毀的
民法通則規(guī)定的一年特殊訴訟時(shí)效適用于(全選)。[2011年1月試題]A.身體受到傷害要求賠償?shù)腂.出售質(zhì)量不合格的商品未聲明的C.延付或者拒付租金的D.寄存財(cái)物被丟失或者損毀的
民法通則規(guī)定的一年特殊訴訟時(shí)效適用于(全選)。[2012年1月試題]A.身體受到傷害要求賠償?shù)腂.出售質(zhì)量不合格的商品未聲明的C.延付或者拒付租金的D.寄存財(cái)物被丟失或者損毀的
民法通則規(guī)定的一年特殊訴訟時(shí)效適用于(全選)。[2014年1月試題]A.身體受到傷害要求賠償?shù)腂.出售質(zhì)量不合格的商品未聲明的C.延付或者拒付租金的D.寄存財(cái)物被丟失或者損毀的
民法通則規(guī)定的一年特殊訴訟時(shí)效適用于(全選)。[2017年6月試題]A.身體受到傷害要求賠償?shù)腂.出售質(zhì)量不合格的商品未聲明的C.延付或者拒付租金的D.寄存財(cái)物被丟失或者損毀的
民法通則規(guī)定的一年特殊訴訟時(shí)效適用于(全選)。[2018年1月試題]A.身體受到傷害要求賠償?shù)腂.出售質(zhì)量不合格的商品圍聲明的C.延付或者拒付租金的D.寄存財(cái)物被丟失或者損毀的
民法通則規(guī)定的一年特殊訴訟時(shí)效適用于(全選)。[2019年7月試題]A.身體受到傷害要求賠償?shù)腂.出售質(zhì)量不合格的商品圍聲明的C.延付或者拒付租金的D.寄存財(cái)物被丟失或者損毀的
民法通則規(guī)定視為完全民事行為能力人的條件包括(BC)。[2009年1月試題]B.16周歲以上不滿
18周歲的公民C.以自己的勞動(dòng)收人為主要生活來源的
民法通則規(guī)定視為完全民事行為能力人的條件包括(BC)。[2017年6月試題]B.16周歲以上不滿18周歲的公民C.以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來源的
民法通則規(guī)定視為完全民事行為能力人的條件包括(BC)。[2018年1月試題]B.16周歲以上不滿18周歲的公民C.以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來源的
民法通則規(guī)定限制民事行為能力是指(AC)。[2008年1月試題]A.10周歲以上的未成年人C.不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人
民法通則規(guī)定限制民事行為能力是指(AC)。[2009年1月試題]A.10周歲以上的未成年人C.不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人
民法通則規(guī)定限制民事行為能力是指(AC)。[2010年1月試題]A.10周歲以上的未成年人C.不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人
民法通則規(guī)定限制民事行為能力是指(AC)。[2011年1月試題]A.10周歲以上的未成年人C.不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人
民法通則規(guī)定限制民事行為能力是指(AC)。[2012年1月試題]A.10周歲以上的未成年人C.不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人
民法通則規(guī)定限制民事行為能力是指(AC)。[2014年1月試題]A.10周歲以上的未成年人C.不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人
民法通則規(guī)定限制民事行為能力是指(AC)。[2017年6月試題]A.10周歲以上的未成年人C.不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人
民法通則規(guī)定限制民事行為能力是指(AC)。[2018年1月試題]A.10周歲以上的未成年人C.不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人
民法通則規(guī)定限制民事行為能力是指(AC)。[2019年7月試題]A.10周歲以上的未成年人C.不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人
民事法律關(guān)系的客體應(yīng)為(全選)。[2007年1月試題]A.物B.行為C.智力成果D.人身內(nèi)容
民事法律關(guān)系的客體應(yīng)為(全選)。[2017年1月試題]A.物B.行為C.智力成果D.人身內(nèi)容
某甲不習(xí)水性，不慎落水急忙呼救，某乙經(jīng)過，要求某甲付
10萬元人民幣方救張甲某甲無奈同意付錢，某乙遂將某甲救上岸，甲乙約定的行為是(BD)。[2008年1月試題]B.無效的民事行為D.乘人之危的民事行為
書面形式一般包括(全選)。[2011年7月試題]A.公證形式B.鑒證形式C.審核登記形式D.公告形式
書面形式一般包括(全選)。[2012年7月試題]A.公證形式B.鑒證形式C.審核登記形式D.公告形式
書面形式一般包括(全選)。[2019年1月試題]A.公證形式B.鑒證形式C.審核登記形式D.公告形式
土地、森林屬于(BD)。[2011年7月試題]B.不動(dòng)產(chǎn)D.限制流通物
土地、森林屬于(BD)。[2012年7月試題]B.不動(dòng)產(chǎn)D.限制流通物
土地、森林屬于(BD)。[2019年1月試題]B.不動(dòng)產(chǎn)D.限制流通物
我國(guó)民法的調(diào)整對(duì)象是(AB)。[2018年7月試題]A.平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系B.人身關(guān)系
我國(guó)民法的調(diào)整對(duì)象是(AB)。[2020年1月試題]A.平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系B.人身關(guān)系
下列(全選)屬于國(guó)家所有權(quán)的客體。[2007年7月試題]A.礦藏B.森林C.軍事設(shè)施D.廣播設(shè)施
下列情況哪些屬于限制流通物(ABD)。[2008年1月試題]A.土地B.金銀D.武器、彈藥
下列情況屬于限制流通物的是(ABD)。[2009年1月試題]A.土地B.金銀D.武器、彈藥
下列情況屬于限制流通物的是(ABD)。[2017年6月試題]A.土地B.金銀D.武器、彈藥
下列情況屬于限制流通物的是(ABD)。[2018年1月試題]A.土地B.金銀D.武器、彈藥
下列屬于國(guó)家所有權(quán)客體的有(ABCD)。[2021年1月試題]A.礦藏B.森林C.軍事設(shè)施D.廣播設(shè)施
下列屬于國(guó)家所有權(quán)客體的有(全選)。[2013年7月試題]A.礦藏B.森林C.軍事設(shè)施D.廣播設(shè)施
下列屬于國(guó)家所有權(quán)客體的有(全選)。[2014年7月試題]A.礦藏B.森林C.軍事設(shè)施D.廣播設(shè)施
下列屬于國(guó)家所有權(quán)客體的有(全選)。[2015年1月試題]A.礦藏B.森林C.軍事設(shè)施D.廣播設(shè)施
下列屬于國(guó)家所有權(quán)客體的有(全選)。[2016年7月試題]A.礦藏B.森林C.軍事設(shè)施D.廣播設(shè)施
下列物中，屬于有價(jià)證券的是(ABC)。[2007年7月試題]A.股票B.支票C.本票
下列物中，屬于有價(jià)證券的是(ABC)。[2009年7月試題]A.股票B.支票C.本票
下列物中，屬于有價(jià)證券的是(全選)。[2010年7月試題]A.股票B.債券C.支票D.提單
下列物中，屬于有價(jià)證券的是(全選)。[2013年1月試題]A.股票B.債券C.支票D.提單
下列物中，屬于有價(jià)證券的是(全選)。[2015年7月試題]A.股票B.債券C.支票D.提單
下列物中，屬于有價(jià)證券的是(全選)。[2016年1月試題]A.股票B.債券C.支票D.提單
以下民法保護(hù)方法中適于財(cái)產(chǎn)所有權(quán)保護(hù)的是(ABD)。[2008年7月試題]A.請(qǐng)求排除妨害B.請(qǐng)求恢復(fù)原狀D.請(qǐng)求返還原物
以下民法保護(hù)方法中適于財(cái)產(chǎn)所有權(quán)保護(hù)的是(ABD)。[2013年7月試題]A.請(qǐng)求排除妨害B.請(qǐng)求恢復(fù)原狀D.請(qǐng)求返還原物
以下民法保護(hù)方法中適于財(cái)產(chǎn)所有權(quán)保護(hù)的是(ABD)。[2014年7月試題]A.請(qǐng)求排除妨害B.請(qǐng)求恢復(fù)原狀D.請(qǐng)求返還原物
以下民法保護(hù)方法中適于財(cái)產(chǎn)所有權(quán)保護(hù)的是(ABD)。[2015年1月試題]A.請(qǐng)求排除妨害B.請(qǐng)求恢復(fù)原狀D.請(qǐng)求返還原物
以下民法保護(hù)方法中適于財(cái)產(chǎn)所有權(quán)保護(hù)的是(ABD)。[2016年7月試題]A.請(qǐng)求排除妨害B.請(qǐng)求恢復(fù)原狀D.請(qǐng)求返還原物
以下民法保護(hù)方法中適于財(cái)產(chǎn)所有權(quán)保護(hù)的是(ABD)。[2021年1月試題]A.請(qǐng)求排除妨害B.請(qǐng)求恢復(fù)原狀D.請(qǐng)求返還原物
以下屬于國(guó)家所有權(quán)客體的是(全選)。[2009年7月試題]A.礦藏資源B.森林資源C.軍事設(shè)施D.廣播設(shè)施
在附條件的民事法律行為中，作為行為的附屈要件，條件應(yīng)符合的要求有(AD)。[2007年1月試題]A.條件必須是將來發(fā)生的事實(shí)D.條件不得與行為的主要內(nèi)容相矛盾
在附條件的民事法律行為中，作為行為的附屬要件，條件應(yīng)符合的要求有(AD)。[2017年1月試題]A.條件必須是將來發(fā)生的事實(shí)D.條件不得與行為的主要內(nèi)容相矛盾
在附條件的民事法律行為中，作為行為的附屬要件，條件應(yīng)符合的要求有(AD)。[2018年7月試題]A.條件必須是將來發(fā)生的事實(shí)D.條件不得與行為的主要內(nèi)容相矛盾
在附條件的民事法律行為中，作為行為的附屬要件，條件應(yīng)符合的要求有(AD)。[2020年1月試題]A.條件必須是將來發(fā)生的事實(shí)D.條件不得與行為的主要內(nèi)容相矛盾
在民法上，房屋屬于(AB)。[2008年1月試題]A.不動(dòng)產(chǎn)B.流通物
在民法上，房屋屬于(AB)。[2009年1月試題]A.不動(dòng)產(chǎn)B.流通物
在民法上，房屋屬于(AB)。[2010年1月試題]A.不動(dòng)產(chǎn)B.流通物
在民法上，房屋屬于(AB)。[2011年1月試題]A.不動(dòng)產(chǎn)B.流通物
在民法上，房屋屬于(AB)。[2012年1月試題]A.不動(dòng)產(chǎn)B.流通物
在民法上，房屋屬于(AB)。[2014年1月試題]A.不動(dòng)產(chǎn)B.流通物
在民法上，房屋屬于(AB)。[2017年6月試題]A.不動(dòng)產(chǎn)B.流通物
一、 誠(chéng)實(shí)信用原則概觀
二、 判例的態(tài)度
三、 1——鳩山秀夫?qū)φ\(chéng)信原則的研究
四、 理論研究2——牧野英一對(duì)誠(chéng)信原則的研究
五、 結(jié)語——對(duì)牧野論文之后的一些情況介紹
一、 誠(chéng)實(shí)信用原則概觀
誠(chéng)實(shí)信用原則，亦稱“誠(chéng)信原則”，在日文中表現(xiàn)為“信義誠(chéng)實(shí)の原則”，一般簡(jiǎn)稱為“信義則”。這一原則作為現(xiàn)行民法典中的一個(gè)條文，并不是在100年前日本民法典成立之初，而是在二戰(zhàn)后通過對(duì)民法典的修改實(shí)現(xiàn)的。[1]因此，在此修改之前，誠(chéng)信原則并不具備實(shí)定法上的依據(jù)。
但值得注意的是，該原則正式作為民法典的條文成立，并不象日本民法典編纂時(shí)表現(xiàn)出的那種為了某種目的而不顧法典與日本之間的齟齬原封不動(dòng)地引進(jìn)，而是學(xué)說和判例長(zhǎng)期積累的成果。
日本民法典成立后，因?yàn)榉ǖ涞膬?nèi)容與現(xiàn)實(shí)社會(huì)之間的距離較大，如何解釋這一新的便顯得尤其重要。為了滿足這種社會(huì)需要，一種以解釋法典為主要內(nèi)容的所謂學(xué)說繼受便隨之在民法學(xué)界展開。但是，在學(xué)說繼受的最初階段，民法學(xué)界的主要傾向是以德國(guó)法的學(xué)說·判例為主要素材，而且當(dāng)時(shí)通用的也是由德國(guó)引進(jìn)的概念法學(xué)。因此在這個(gè)時(shí)期，是無暇顧及象誠(chéng)實(shí)信用這種可以對(duì)因形式上適用法律條文而發(fā)生實(shí)質(zhì)性不合理的法律現(xiàn)象發(fā)揮積極作用的原理性原則。[2]
誠(chéng)信原則在日本受到重視，始于大正（1912—1925年）年代初期。當(dāng)時(shí)，在法學(xué)界對(duì)傳統(tǒng)的資本主義法律原理原則的弊端已經(jīng)開始有所感悟。關(guān)于這一點(diǎn)，尤其在國(guó)外留學(xué)歸國(guó)的學(xué)者的研究成果中表現(xiàn)的尤為突出。例如，1913年回國(guó)的刑法學(xué)家牧野英一（1878—1970年）博士就曾經(jīng)試圖在民法領(lǐng)域展開自由法論，他主張公序良俗和“信義則” 應(yīng)該作為一種指導(dǎo)原則得到應(yīng)有的重視。又如，1920年回國(guó)的末弘嚴(yán)太郎博士也曾經(jīng)對(duì)當(dāng)時(shí)僅以外國(guó)的注釋書為典范、以對(duì)理論性整理為已足的民法解釋學(xué)提出激烈的批判，進(jìn)而強(qiáng)調(diào)構(gòu)筑適合日本社會(huì)的民法解釋學(xué)的重要性和對(duì)判例進(jìn)行研究的重要性。
在另一方面，民事審判實(shí)務(wù)從大正5（＝1916）年間開始嘗試性地使用誠(chéng)信原則，進(jìn)而通過大正9（＝1920）年以后的審判實(shí)踐，在判例中確立了誠(chéng)信原則的地位。
二、 判例的態(tài)度
誠(chéng)實(shí)信用在日本的審判實(shí)務(wù)中作為一項(xiàng)原則得到適用，最早見于大審院1920年12月18日關(guān)于買回效力的判決。該案的爭(zhēng)議點(diǎn)在于，在付買回約定的不動(dòng)產(chǎn)買賣中，債權(quán)人是否可以在債務(wù)人用于買回的價(jià)金有少量不足的場(chǎng)合否定買回約定本身的法律效力。對(duì)此，大審院判決認(rèn)為：債權(quán)人以買回的價(jià)金有少量不足為口實(shí)否定買回約定本身的效力“違反支配債權(quán)關(guān)系的信義原則”，并據(jù)此肯定了債務(wù)人的買回效力。[3]誠(chéng)信原則由此率先在判例中被援用，并由此開始逐漸確立了自己在判例中的穩(wěn)定地位。
在此之后，大審院又于1924年7月15日在關(guān)于契約解除的催告期間的判決中，對(duì)債務(wù)人所提出的催告期間過短的主張判斷為：“另從信義公平之觀念重新審視，此主張明顯不合道理”。[4]
值得注意的是，在上述明確援用誠(chéng)信原則進(jìn)行裁判的判例出現(xiàn)之前，在審判實(shí)務(wù)中，也有過一些努力為權(quán)衡實(shí)質(zhì)性利害關(guān)系而間接地使用誠(chéng)信原則的原理進(jìn)行判案的事例。諸如：大審院于1916年5月22日對(duì)同時(shí)履行抗辯權(quán)作出的判決，[5]大審院于1917年7月10日對(duì)契約解除作出的判決[6]等都屬于此類。因此可以說，上述1920年和1924年的大審院判決明確使用“信義原則”和“信義公平的觀念”的做法，只是有意識(shí)地將這些在審判中業(yè)已存在的判斷方式上升到裁判規(guī)范予以肯定而已。[7]
三、 1——鳩山秀夫?qū)φ\(chéng)信原則的研究
在日本民法學(xué)界最早對(duì)誠(chéng)信原則進(jìn)行系統(tǒng)性研究的是鳩山秀夫博士，其代表性研究成果是于1924年在《法學(xué)協(xié)會(huì)雜志》上連載的論文《債權(quán)法中的信義誠(chéng)實(shí)原則》。[8]
該論文，首先在總論部分對(duì)誠(chéng)信原則的進(jìn)行；然后作為分論，將誠(chéng)信原則的適用分別放在“債權(quán)關(guān)系存在過程中”、“債權(quán)關(guān)系終了之后”、“債權(quán)關(guān)系成立之前”等幾種場(chǎng)合中進(jìn)行逐一，從中找出的所在以及解決的；最后在結(jié)語中對(duì)誠(chéng)信原則在債法以外領(lǐng)域的適用問題作了綜合性總結(jié)。
在論文的總論部分，首先開宗明義：“信義誠(chéng)實(shí)之原則能夠作為支配債法的基本原則得到承認(rèn)是近世法的一個(gè)顯著特色”。作者認(rèn)為：誠(chéng)信原則之所以在歐洲于18世紀(jì)以后得到，特別是在19世紀(jì)末葉以后發(fā)揮出它的重要作用，其原因在于，當(dāng)時(shí)的觀已經(jīng)從個(gè)人·意思本位轉(zhuǎn)向社會(huì)·團(tuán)體本位和交易關(guān)系的擴(kuò)大化、復(fù)雜化，以及隨之而來的19世紀(jì)法國(guó)和德國(guó)和法學(xué)的變化。其次，作者在介紹批判誠(chéng)信原則觀點(diǎn)的同時(shí)對(duì)批判的觀點(diǎn)提出反論。尤其是對(duì)“承認(rèn)誠(chéng)信原則會(huì)危及法的安全性”這種觀點(diǎn)，作者將其斥之為“在當(dāng)今社會(huì)狀況下不過是紙上談兵的空論”。另外作者明確地闡述了自己的觀點(diǎn)：如果一部法典富有伸縮性和可操作性的具體法律規(guī)定，那么在實(shí)施這部法典的社會(huì)，利用誠(chéng)信原則補(bǔ)充成文法的必要性比較小。但是，日本民法典不僅條文的數(shù)量不足德國(guó)民法典的一半，而且其讓人感到不過是一種提綱式的羅列，因此，毋寧說正是因?yàn)樗c德國(guó)民法相比更缺乏伸縮性和可操作性，所以利用誠(chéng)信原則對(duì)其進(jìn)行補(bǔ)充的必要性自然比較大。
在分論中，作者就以下問題進(jìn)行分析和探討。
第一，對(duì)債權(quán)關(guān)系存在過程中的具體問題分析：①應(yīng)履行給付的內(nèi)容（其中包括：種類債務(wù)人的變更權(quán)、所提供給付只有微量不足的場(chǎng)合、主給付與從給付義務(wù)之間的問題等）；②履行的形態(tài)（包括：是否可以在履行期之前清償、履行的具體時(shí)間、履行地、提供清償?shù)某潭鹊龋?；③同時(shí)履行的要件與效果；④履行遲滯的要件與效果；⑤受領(lǐng)遲滯的要件與效果等等。
第二，對(duì)債權(quán)關(guān)系終了之后的具體問題分析：①當(dāng)事人無歸責(zé)事由陷入履行不能時(shí)的通知義務(wù)；②委任關(guān)系中的應(yīng)急處分義務(wù)與報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)成立的可能性，以及對(duì)其他持續(xù)性債權(quán)的類推可能性；③租賃契約終了后的關(guān)系，其別探討了對(duì)關(guān)東大地震（1923年）后的臨時(shí)性建筑的處理問題。
第三，關(guān)于債權(quán)關(guān)系成立之前的法律關(guān)系，作者一方面援用了耶林的締約過失理論，一方面將問題分為契約有效成立的場(chǎng)合與未能成立的場(chǎng)合進(jìn)行了更為具體的分析。關(guān)于后者，首先探討了在由于種種原因?qū)е缕跫s無效、撤銷的場(chǎng)合，是否可以承認(rèn)損害賠償義務(wù)的問題；其次對(duì)原始的客觀性全部履行不能與作為原始性一部分履行不能把握的擔(dān)保責(zé)任之間進(jìn)行了比較分析，并在此基礎(chǔ)上承認(rèn)了過失責(zé)任。關(guān)于前者，首先介紹了可以通過民法本身認(rèn)定的責(zé)任的具體范圍，然后主張?jiān)谏鲜鼍唧w范圍以外的場(chǎng)合中適用誠(chéng)信原則。尤其值得注意的是，論文在論述該問題的這一小節(jié)末尾處提出了兩個(gè)觀點(diǎn)。一是，在契約的交涉最終受挫時(shí)，令其承擔(dān)法律責(zé)任是沒有根據(jù)的；一是，在契約無效時(shí)，損害賠償責(zé)任的性質(zhì)屬于侵權(quán)行為。
從論文總體看，它的最大特點(diǎn)在于，作者在探討個(gè)別問題時(shí)并不是僅僅滿足于對(duì)法律條文進(jìn)行形式上的解釋，而是在考慮如何適用條文時(shí)加入了誠(chéng)信原則這種實(shí)質(zhì)性的判斷。尤其令人注目的是，在論文中每當(dāng)對(duì)以往的觀點(diǎn)提出異議或修改時(shí)，作者總是要反復(fù)地對(duì)自己以往基于概念法學(xué)的觀點(diǎn)作出自我批評(píng)。
這篇論文從解釋論入手闡明了誠(chéng)信原則是支配債法的根本原則，為誠(chéng)信原則日后的奠定了基礎(chǔ)，同時(shí)它也預(yù)示了鳩山法學(xué)將要走入一個(gè)新的天地。然而，就在這篇的兩年后，鳩山博士突然離開了學(xué)界，而關(guān)于他離開學(xué)界的原因又是眾說紛紜，無法確定。于是，這篇可謂是令自己法學(xué)論“轉(zhuǎn)軌”的論文竟成了鳩山法學(xué)的終點(diǎn)。這件事一直令日本民法學(xué)界感到惋惜。[9]
鳩山博士的這篇論文是利用比較法學(xué)的手法，從法解釋學(xué)的角度對(duì)誠(chéng)信原則進(jìn)行全面的勞作。論文通過對(duì)德國(guó)法的介紹，揭示了誠(chéng)信原則的適用將不僅局限于債法，還將適用于更為廣泛的法領(lǐng)域。關(guān)于這方面的可以大致作如下歸納：
誠(chéng)信原則在德國(guó)民法典中，只有關(guān)于在契約的解釋和債務(wù)履行領(lǐng)域中適用的明文規(guī)定（德國(guó)民法第157、142條）。但是，隨著判例和學(xué)說在法典成立前后的迅速展開，誠(chéng)信原則不久便沖破了實(shí)定法上規(guī)定的領(lǐng)域，在民法的所有領(lǐng)域作為一項(xiàng)原則得到了廣泛承認(rèn)。而且在此之后還衍生出了諸如權(quán)利失效原則等幾個(gè)下位原則。因此還有學(xué)者對(duì)這篇論文評(píng)論說，鳩山博士 “以德國(guó)民法學(xué)的理論觀點(diǎn)為基礎(chǔ)，給法解釋學(xué)提示了非常富有實(shí)用意義的方向”。[10]
鳩山秀夫是日本民法學(xué)的一代宗師，對(duì)日本民法學(xué)作出過非常大的貢獻(xiàn)，因此他的民法理論在日本民法學(xué)說史上被稱之為鳩山法學(xué)。誠(chéng)然，這篇論文是受到牧野博士的，并認(rèn)真地接受了末弘博士的批判后，開始對(duì)自己乃至當(dāng)時(shí)民法學(xué)界以概念法學(xué)為中心的方法進(jìn)行反省的結(jié)果。但它的最大功績(jī)莫過于對(duì)整個(gè)學(xué)界在研究方法乃至方向上發(fā)生巨大變化——即脫離傳統(tǒng)的概念法學(xué)的桎枯，逐漸走上理論結(jié)合實(shí)際的道路——所起到的積極促進(jìn)所用。
四、 理論研究2——牧野英一對(duì)誠(chéng)信原則的研究
在鳩山博士的上述之后，加之又有先于鳩山論文的1920年大審院判例，誠(chéng)信原則隨之在判例和學(xué)說中確定的自己地位。在此之后，誠(chéng)信原則一方面在判例中越來越多地被適用于更多的場(chǎng)合；另一方面在民法學(xué)界，對(duì)該原則的具體適用，以及該原則作為通則的實(shí)質(zhì)意義、客觀意義等的研究又繼續(xù)得到展開。[11]
在日本學(xué)界對(duì)誠(chéng)信原則研究的中，值得一提的是刑法學(xué)家牧野英一博士力作《“信義則”的三個(gè)視點(diǎn)》。[12]
牧野博士于1903年在東京帝國(guó)大學(xué)法國(guó)法學(xué)科畢業(yè)后，曾作過法官、檢查官。后來回到母校任教，于1913年升任教授。在此期間，他曾于1910—1913年留學(xué)德國(guó)、英國(guó)和意大利，尤其是在德國(guó)期間深受德國(guó)刑法學(xué)家李思特（Franz von Liszt，1851—1919年）的影響?；貒?guó)后，他不僅致力于向日本介紹F·李思特的新派刑法學(xué)的思想和理論，并以此為基礎(chǔ)展開對(duì)刑事政策的研究，而且對(duì)法、民法學(xué)領(lǐng)域的研究也表現(xiàn)出濃厚的興趣。因此，在牧野博士的研究業(yè)績(jī)中，除可以見到數(shù)量極大的刑法學(xué)著作外，還可以見到法理學(xué)和民法學(xué)方面的著作。[13]
牧野博士的所謂《“信義則”的三個(gè)視點(diǎn)》：“第一是作為評(píng)定上行為價(jià)值的標(biāo)準(zhǔn)的誠(chéng)信原則。……即可以稱之為‘誠(chéng)信原則的標(biāo)準(zhǔn)’——Le critère de la bonne foi”；“第二是作為法律關(guān)系中債務(wù)內(nèi)容的信義誠(chéng)實(shí)?！腥朔Q之為‘信義誠(chéng)實(shí)的先決條件’——L’exigence de la bonne foi”；“第三是在信義誠(chéng)實(shí)上無懈可擊的行為，在當(dāng)事人意思表示不一致（錯(cuò)誤）時(shí)應(yīng)該受到保護(hù)，這種保護(hù)最終應(yīng)該稱之為對(duì)‘善意的保護(hù)’——La protection de la bonne fio”。[14]
永田真三郎教授在介紹論文中認(rèn)為：恐怕大多數(shù)民法學(xué)者都會(huì)對(duì)該論文提出的觀點(diǎn)感到困惑。
首先，該論文，正如作者牧野博士在注釋中介紹的那樣，所提出的主要觀點(diǎn)——即所謂“誠(chéng)信原則的三個(gè)視點(diǎn)”完全是照搬外國(guó)學(xué)者（Gorphe，Le principe de la bonne fio，1928年）的觀點(diǎn)。
其次，作者認(rèn)為：“誠(chéng)信原則也稱善意原則”，“兩者本來可以作為兩個(gè)分開考慮，但是也可以將兩者合在一起作為一個(gè)問題考慮”。然而，一般民法學(xué)者絕對(duì)不會(huì)同意這種觀點(diǎn)。
“誰都知道，在法國(guó)法上，無論是‘誠(chéng)實(shí)信用’還是交易安全中的‘善意’使用的都是‘bonne fio’一詞，這是源于羅馬法的‘bona fides’。但是，‘善意保護(hù)’法理是生成于近代法，正象最為典型的‘善意取得’制度中規(guī)定的那樣，主要表現(xiàn)為以犧牲真正的權(quán)利人為代價(jià)，保護(hù)曾經(jīng)信賴了某種外部征象的當(dāng)事人。從法理上說，它是一種屬于以流通為中心構(gòu)筑體制基礎(chǔ)的資本主義基本框架下的私法規(guī)范；與此相對(duì)，‘誠(chéng)實(shí)信用’是將屬于基本框架下的私法規(guī)范適用于具體事實(shí)，而且要根據(jù)的不同，在適用中具體地實(shí)現(xiàn)法的合理性，因此它作為一般條款，是一種體現(xiàn)可伸縮性運(yùn)用法律時(shí)的判斷標(biāo)準(zhǔn)?！盵15]
另外，作者在其提出的第一個(gè)視點(diǎn)，即適用“誠(chéng)實(shí)信用原則”的層面上，“一是提出了‘法律行為的解釋’，一是提出了‘權(quán)利濫用’。從作者就這些問題所展開的論點(diǎn)論據(jù)看，盡管不能說是荒誕無稽，至少也要說它與對(duì)這兩個(gè)體系分別進(jìn)行過深入細(xì)致的的先驅(qū)鳩山博士和末弘博士的論之間沒有任何學(xué)術(shù)性的承繼和銜接的痕跡”。[16]“盡管對(duì)本論文的基礎(chǔ)格爾弗（Gorphe）的著作在法國(guó)民法學(xué)界的地位不得而知，但很難評(píng)價(jià)牧野英一的這篇論文對(duì)誠(chéng)信原則的民法學(xué)討論起到任何推進(jìn)作用?！盵17]
在牧野論文之后，也有一些綜合性的判例研究問世，但其后不久因第二次世界大戰(zhàn)爆發(fā)，民法學(xué)研究也隨之轉(zhuǎn)入低潮。二戰(zhàn)后的民法典修改（1947年），將誠(chéng)信原則納入民法典，由此，學(xué)說對(duì)這一問題再度表示出極大的研究熱情，但研究的主要方向基本是轉(zhuǎn)到了對(duì)該項(xiàng)原則的適用范圍的討論上。根據(jù)前引永田真三郎教授的介紹，在二戰(zhàn)后的日本民法學(xué)界，有關(guān)誠(chéng)信原則的論文主要有以下各篇：谷口知平《權(quán)利濫用と信用誠(chéng)實(shí)の原則》；[18]廣中俊雄《信義誠(chéng)實(shí)の原則の適用范圍》；[19]池田恒男《日本民法の展開①民法の改正·前三編（戰(zhàn)后改正による“私權(quán)”規(guī)定插入の意義の檢討を中心として）[20]等。但在這些著作中絲毫見不到牧野英一的名字。
五、 結(jié)語——對(duì)誠(chéng)實(shí)信用原則的點(diǎn)滴思考
誠(chéng)實(shí)信用原則本為道德理念，后被上升為法理念，并最終被制定在實(shí)定法之中。誠(chéng)信原則最早是作為私法解釋得到運(yùn)用，但今天已經(jīng)做為一般條款貫穿于整個(gè)法領(lǐng)域，因而有人稱其為法律中的帝王條款。
誠(chéng)實(shí)信用原則所要求的是，民事法律關(guān)系的當(dāng)事人在行使權(quán)利和履行義務(wù)時(shí)遵循誠(chéng)實(shí)信用這一準(zhǔn)則。其意義就在于，人們?cè)诜申P(guān)系中應(yīng)以誠(chéng)實(shí)的商人或勞動(dòng)者做為自己的行為規(guī)范，在不損害他人和社會(huì)公共利益的前提下追求自己的利益，其目的在于調(diào)整當(dāng)時(shí)人之間以及當(dāng)事人與社會(huì)之間利益的平衡關(guān)系。當(dāng)現(xiàn)行法不足以解決現(xiàn)實(shí)法律關(guān)系發(fā)生的糾紛、或依據(jù)現(xiàn)行法裁判有現(xiàn)實(shí)公平之虞時(shí)，法官可依據(jù)該項(xiàng)原則行使公平裁量的權(quán)力，其判斷的標(biāo)準(zhǔn)也要由主觀標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)向客觀標(biāo)準(zhǔn)。因此該原則在實(shí)定法中也是授權(quán)條款。
正所謂大千世界指謂的就是社會(huì)紛繁復(fù)雜且富于變化。這就決定了法律不可能對(duì)社會(huì)現(xiàn)象一覽無余。因此，各國(guó)法律基本均有這樣的規(guī)定，即“有法律者從法律，無法律者從習(xí)慣，無習(xí)慣者從法理”。法律和習(xí)慣作為法源即直觀又比較具體，可以直接適用；但法理則不然，即抽象又寬泛，作為法源在適用上需要一種法技術(shù)，這種技術(shù)可以比喻為聚焦顯像鏡，是將抽象寬泛的一般道理具體化，這就是誠(chéng)信原則所能起到的作用。
誠(chéng)信原則在改革開放后的民商法學(xué)界也有很多研究成果。在這些成果中，有從誠(chéng)信原則在法律實(shí)踐中的作用出發(fā)，探討誠(chéng)信原則在民法上的定位問題的先驅(qū)性研究——梁慧星的《誠(chéng)實(shí)信用原則與漏洞補(bǔ)充》（載梁慧星主編《民商法論叢》第2卷第60頁以下，1994年）；有針對(duì)新合同法中引進(jìn)的誠(chéng)信原則與合同自由原則的關(guān)系所作的剖析和解說——江平·程合紅·申衛(wèi)星的《論新合同法中的合同自由原則與誠(chéng)實(shí)信用原則》（載政法論壇1999年第1期）；還有從法的角度，在論文基礎(chǔ)上成就的專著——鄭強(qiáng)著《合同法誠(chéng)實(shí)信用原則研究——帝王條款的法理闡釋》（法律出版社，2000年；另參見：鄭強(qiáng)《合同法誠(chéng)實(shí)信用原則價(jià)值研究——經(jīng)濟(jì)與道德的視角》載《中國(guó)法學(xué)》1999年第4期；鄭強(qiáng)《合同法誠(chéng)實(shí)信用原則比較研究》載《比較法研究》2000年第1期）。另外還有許多關(guān)于誠(chéng)信原則研究的力作，恕不在此一一介紹。
[1]見日本民法典第1條之2：“權(quán)利的行使及義務(wù)的履行，須遵守信義，且誠(chéng)實(shí)為之?！痹摋l的增加根據(jù)1947年，第222號(hào)。
[2]參見：［日］加藤雅信等編著《民法學(xué)說百年史》第56頁（磯村保教授（神戶大學(xué)）執(zhí)筆部分），三省堂（1999年）。
[3]參見：［日］《民事判決錄》第26輯，第1947頁。
[4]參見：［日］《民事裁判集》第3卷，第362頁。
[5]參見：［日］《民事判決錄》第22輯，第1011頁。
[6]參見：［日］《民事判決錄》第23輯，第1128頁。
[7]參見：前引［日］加藤雅信等編著《民法學(xué)說百年史》一書中永田真三郎教授（關(guān)西大學(xué)）論文，第60頁。
[8]參見：［日］鳩山秀夫《債權(quán)法における信義誠(chéng)實(shí)の原則》載于《法學(xué)協(xié)會(huì)雜志》第42卷第1、2、5、7、8號(hào)。該論文后經(jīng)修改，以專著的形式于1955年以同名由有斐閣出版社出版。
[9]以上關(guān)于鳩山論文的介紹和評(píng)價(jià)譯引自前引磯村保教授的論文。詳見：［日］加藤雅信等編著《民法學(xué)說百年史》第57頁以下。
[10]引自：前引［日］加藤雅信等編著《民法學(xué)說百年史》一書中永田真三郎教授（關(guān)西大學(xué)）論文，第61頁以下。前段關(guān)于鳩山論文中有關(guān)德國(guó)法的歸納亦參見同文。
[11]諸如：常磐敏太《信用誠(chéng)實(shí)の原則》載于《東京商大法學(xué)》第1號(hào)（1932年）；野津務(wù)《〈信用誠(chéng)實(shí)〉の的意義》載于《法學(xué)協(xié)會(huì)雜志》第52卷第11、12號(hào)（1934年）；林信夫《判例に現(xiàn)ゎれたる“信義誠(chéng)實(shí)”》載于《民商法雜志》第4卷第5、6號(hào)（1936年）等。轉(zhuǎn)引自：前引永田真三郎教授論文，參見：［日］加藤雅信等編著《民法學(xué)說百年史》第61頁。
[12]該論文收錄于同著《民法の基本第四編——信義則に關(guān)する若干の考察》有斐閣（1936年）。
[13]關(guān)于牧野博士對(duì)民法學(xué)研究的業(yè)績(jī)，據(jù)前引永田真三郎教授論文介紹，除前揭著書外，主要有以下論文：《權(quán)利の濫用》載于《法學(xué)協(xié)會(huì)雜志》第2卷第6號(hào)（1904年）；《民事責(zé)任ノ基礎(chǔ)トシテノ過失ノ概念》載于《法學(xué)協(xié)會(huì)雜志》第23卷第8號(hào)（1905年）；《二三の民法上の基本觀念に就いて》載于《法學(xué)志林》（法政大學(xué)）雜志，第23卷第1—5號(hào)，7——10號(hào)，12號(hào)（1920年）。
[14]轉(zhuǎn)引自：［日］前引永田真三郎教授論文，加藤雅信等編著《民法學(xué)說百年史》第61—62頁。
[15]譯引自：同上論文。
[16]關(guān)于鳩山博士的業(yè)績(jī)參見上書論文，關(guān)于末弘博士的業(yè)績(jī)，參見：末弘嚴(yán)太郎《フランス法おける權(quán)利濫用》載于《法學(xué)志林》雜志第31卷第1—2號(hào)（1929年）。轉(zhuǎn)引自同上論文。
[17]譯引自同上論文（第63頁）。
[18]參見：［日］《法學(xué)セミナ》第1號(hào)，第14頁以下（1956年）。
一、什么是民法方法論
(一)民法方法論與民法解釋學(xué)
長(zhǎng)期以來，“民法方法論”一詞與“民法解釋學(xué)”互相通用，民法解釋學(xué)被看成是民法方法論的代名詞。民法解釋學(xué)最早是梁慧星教授從日本介紹到中國(guó)大陸，在其經(jīng)典著作《民法解釋學(xué)》一書中，他指出：“進(jìn)入20世紀(jì)以來，民法解釋學(xué)開始從民法學(xué)分離，成為一門獨(dú)立的學(xué)問領(lǐng)域……區(qū)分為不具有解釋學(xué)性質(zhì)的民法學(xué)與具有解釋學(xué)性質(zhì)的民法解釋學(xué)。這種解釋學(xué)性質(zhì)的民法解釋學(xué)，又稱為(民)法學(xué)方法論。它與一般解釋學(xué)的關(guān)系在于，一般解釋學(xué)是人文科學(xué)的方法論，而民法解釋學(xué)是作為人文科學(xué)之一的分科的(民)法學(xué)的專門方法論?！雹侔凑樟夯坌墙淌诘恼f法，民法解釋學(xué)在發(fā)展過程中逐漸從民法學(xué)研究中脫離出來，成為研究民法的專門領(lǐng)域，具有解釋學(xué)性質(zhì)的民法解釋學(xué)亦可稱為民法解釋學(xué)方法論或民法方法論，三者為同義語。我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者吳從周教授也認(rèn)為民法解釋學(xué)在臺(tái)灣的發(fā)展?fàn)顩r與德國(guó)的民法方法論思想有極高的重疊性，他指出：“在臺(tái)灣，‘民法方法論’一詞較‘民法解釋學(xué)’來得受喜愛，一些比較重要的方法論著作都使用‘法學(xué)方法論’的名稱，包括最高法院楊仁壽院長(zhǎng)的《法學(xué)方法論》，黃茂榮大法官的《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》等”，“民法解釋學(xué)，用以指稱法學(xué)之解釋方法在民法學(xué)上之運(yùn)用而言。換言之，民法解釋學(xué)可以說是與民法方法論(MethodenlehredesZivilrechts)等義0”②民法解釋學(xué)之所以一直以來作為民法方法論來看待，其原因是多方面的。首先，民法學(xué)的發(fā)達(dá)和民法解釋學(xué)的發(fā)達(dá)密不可分。一般認(rèn)為，民法解釋學(xué)發(fā)端于古羅馬。羅馬私法的發(fā)達(dá)就得益于民法解釋學(xué)對(duì)法律進(jìn)化的推動(dòng)。在民法解釋學(xué)最發(fā)達(dá)的時(shí)期，學(xué)者的解釋直接成為法源之一，被稱為“學(xué)說法”。在羅馬法時(shí)期，法學(xué)者的地位非常高，他們享有法律賦予的解釋權(quán)力，并把解釋的方法運(yùn)用于民法的研究，他們的解釋不僅影響裁判官及立法者的活動(dòng)，而且通過解釋和著作直接創(chuàng)造法律。羅馬私法的發(fā)達(dá)有賴于民法解釋學(xué)的發(fā)達(dá)，民法解釋學(xué)伴隨著民法的發(fā)展而發(fā)展，同時(shí)也與民法學(xué)的研究互為推動(dòng)，所以在此層面上民法學(xué)的方法等同于民法解釋的方法。其次，民法解釋學(xué)的研究?jī)?nèi)容一般都包含法律解釋方法、法律漏洞及其補(bǔ)充方法、不確定概念及概括條款的價(jià)值補(bǔ)充以及利益衡量等，這些內(nèi)容也屬于法學(xué)方法論討論的范圍，兩者在對(duì)法律的解釋和運(yùn)用上具有一致性。民法解釋學(xué)在一定程度上是研究、運(yùn)用、解釋的技術(shù)規(guī)范，可以定義為民事法律解釋適用的方法論。而民法方法論作為法學(xué)的專門學(xué)科的方法論，其研究方法必然受到法學(xué)方法論的影響?！胺▽W(xué)方法論的特征即在于：以詮釋學(xué)的眼光對(duì)法學(xué)作自我反省?！l(fā)掘出運(yùn)用在法學(xué)中的方法及思考形式，并對(duì)之作詮釋學(xué)上的判斷”。③民法方法論的運(yùn)用離不開民法解釋學(xué)，在一定程度上，民法方法論即等于民法解釋學(xué)。再次，基于不同的學(xué)說概念和法律語言的繼承和傳授，也造成了民法解釋學(xué)概念和民法學(xué)方法論概念的等同。在德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，有關(guān)民法方法論的內(nèi)容在法學(xué)方法論范圍中進(jìn)行探討，如拉倫茨教授的《法學(xué)方法論》即是一部民法學(xué)方法研究的巨著。但在日本，同樣的內(nèi)容則在民法解釋學(xué)名下進(jìn)行討論。我國(guó)民法學(xué)的研究由于較多受到日本學(xué)說體系的影響，學(xué)者一般都采用民法解釋學(xué)指稱民法方法論，如在民法方法論研究上作出重大貢獻(xiàn)的梁慧星教授的著作，就是以“民法解釋學(xué)”一詞命名。基于以上考慮，民法方法論與民法解釋學(xué)的混同有著深刻的歷史和現(xiàn)實(shí)根源。但不可否認(rèn)的是，不管是在民法解釋學(xué)還是在法學(xué)方法論下研究民法學(xué)的方法，法律解釋的方法一直是民法方法論中的主體部分。盛行于我國(guó)的民法解釋學(xué)，從某種程度上是對(duì)德國(guó)“法學(xué)方法論”的繼承。德國(guó)民法研究的集大成者拉倫茨認(rèn)為：“法學(xué)方法，確切地說也就是在司法領(lǐng)域?qū)⒎梢?guī)范適用于需要裁判的案件的方法、適用法律過程中對(duì)法律進(jìn)行解釋的方法以及法院發(fā)展法律的方法。”④因此，法學(xué)方法適用的主要領(lǐng)域在法院，從中也可以看出法學(xué)方法論事實(shí)上主要針對(duì)的是法官在裁判案件中適用法律所采用的方法論。基于此，民法方法問題的研究還包括司法領(lǐng)域中法律適用的部分。
(二)民法方法論的核心是法律適用與法律解釋
法學(xué)方法的理論是圍繞著法律適用的過程和司法“三段論”的模式展開的。就司法實(shí)踐而言，認(rèn)定事實(shí)與適用法律是裁判的兩個(gè)基本點(diǎn)，以邏輯形式表達(dá)，其遵循的是三段論式的演繹邏輯，即以法律為大前提，以事實(shí)為小前提，在此基上得出裁判結(jié)論。在這一過程中，法官裁判案件就無可避免的要適用法律，從而也出現(xiàn)了如何理解或者解釋法律的問題，法律解釋的方法直接影響法律的正確適用?？梢哉f，民法學(xué)方法的核心就是法律適用和法律解釋。這也是法學(xué)方法作為一種實(shí)踐理性的體現(xiàn)。在司法實(shí)踐中，依照法定程序認(rèn)定事實(shí)以后，法院就需要適用相應(yīng)的法律規(guī)范來定紛止?fàn)?。這種將特定的法律規(guī)范運(yùn)用于特定的案件事實(shí)的過程，就是法律適用的過程。正如有學(xué)者所說，“法律適用乃是將抽象的、一般性的法律規(guī)范運(yùn)用于具體的、特定的個(gè)案，在個(gè)案中確定特定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。就法院而言，法律適用是根據(jù)法律秩序?qū)唧w糾紛得出判決并進(jìn)行說明。”⑤法律適用不是簡(jiǎn)單的對(duì)號(hào)人座。因法律條文的概括、抽象和滯后性，在形形的個(gè)案面前，往往無法簡(jiǎn)單地進(jìn)行適用。適用法律是一項(xiàng)充滿智力和藝術(shù)的活動(dòng)，需要適用者洞悉法理、明辨是非和權(quán)衡利弊。在適用法律時(shí)，可能會(huì)遇到以下幾種情況：其一，有可適用的法律規(guī)范；其二，沒有可適用的法律規(guī)范，也即存在法律漏洞；其三，雖有規(guī)定，法律規(guī)范的內(nèi)涵或外延不明或過于抽象，需要具體明確化。在這些情況中，即使是有可適用的法律規(guī)范，適用起來也并非易事，需要確定法律規(guī)范的構(gòu)成要件及法律效果，分析各種具體要素。要使法律規(guī)范得到恰如其分的適用，就需要掌握和運(yùn)用法律解釋的方法。有學(xué)者認(rèn)為，“無論在哪一個(gè)國(guó)家，如果法律規(guī)定的語義模糊不清，就需要考慮其他允許采用的方式，決定法律規(guī)定的“適當(dāng)?shù)暮x”，以實(shí)現(xiàn)其立法意圖”。⑥法律解釋通常是指為理解法律規(guī)定的內(nèi)容、法律或者立法者的思想或觀點(diǎn)而進(jìn)行的邏輯推理活動(dòng)。法律解釋除具有解釋活動(dòng)的一般特征之外，還具有以下三種區(qū)別于其他解釋活動(dòng)的特殊性：其一，法律解釋對(duì)具體案件的關(guān)聯(lián)性。包括三層意思，即解釋往往由待處理的案件所引起，其任務(wù)在于確定法律規(guī)定對(duì)特定法律事實(shí)是否有意義，以及法律條文應(yīng)相對(duì)于一個(gè)待處理事實(shí)加以闡釋并具體化；其二，法律解釋的價(jià)值取向性。法律解釋并非形式邏輯的操作，而是一種價(jià)值判斷，此種價(jià)值判斷以已經(jīng)成為法律基礎(chǔ)的內(nèi)在價(jià)值為依據(jù)；其三，法律解釋之解釋學(xué)循環(huán)，即法律解釋作為理解過程表現(xiàn)為一個(gè)從整體到部分，從部分到整體的循環(huán)。德國(guó)法學(xué)家薩維尼曾對(duì)法律解釋作高度評(píng)價(jià)，他說：“解釋法律，系法律學(xué)之開端，并為其基礎(chǔ)，系一項(xiàng)科學(xué)性之工作，但又為一種藝術(shù)。”⑦法律必須經(jīng)過解釋，才能夠適用。在司法過程中，法官對(duì)于法律的適用過程，就是一種解釋過程。誠(chéng)如王澤鑒教授所說：“凡法律均須解釋，蓋法律用語多取諸日常生活，須加闡明；不確定之法律概念，須加具體化；法規(guī)之沖突，更須加以調(diào)和。因此，法律之解釋乃成為法律適用之基本問題。法律必須經(jīng)由解釋，始能適用。”⑧法律解釋是法律適用不可或缺的前提，要得到妥當(dāng)?shù)姆蛇m用，必須要有妥當(dāng)?shù)姆山忉?。無法律解釋，也就無法律適用，法律解釋與法律適用如影隨形、密不可分，共同構(gòu)成民法學(xué)研究方法的核心。法學(xué)乃實(shí)用之學(xué)，旨在處理實(shí)際問題。民法方法論問題的研究是為解決各種民事案件提供分析模式和論證途徑，并培養(yǎng)系統(tǒng)科學(xué)的思維方法。法律關(guān)系分析法和請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析法是民法方法論的具體表現(xiàn)形式。
二、民法學(xué)的基本方法——法律關(guān)系分析法
(一)法律關(guān)系分析法的基礎(chǔ)性地位
薩維尼在提出法律關(guān)系概念時(shí)，即從立法學(xué)的角度賦予其重要意義，將其視為構(gòu)建民法體系的基礎(chǔ)性概念。他將法律關(guān)系限定在司法領(lǐng)域使用，并在此概念基礎(chǔ)上循序漸進(jìn)地構(gòu)建了民法體系的各個(gè)部分。⑨傳統(tǒng)法理學(xué)大多認(rèn)為法律關(guān)系是一種社會(huì)關(guān)系，但又不是一般意義上的社會(huì)關(guān)系，是一般的社會(huì)關(guān)系受法律規(guī)范調(diào)整后而形成的一種特殊的社會(huì)關(guān)系。簡(jiǎn)言之，法律關(guān)系就是由法律規(guī)定的社會(huì)生活關(guān)系。法律關(guān)系在民法的體系構(gòu)建上具有重要作用，德國(guó)民法典的潘德克頓體系就是嚴(yán)格按照法律關(guān)系的內(nèi)在邏輯展開的。可以說，掌握了民事法律關(guān)系，就能夠深入理解整個(gè)民法的邏輯體系。正如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法學(xué)者鄭玉波所言：“蓋法律規(guī)定，無論其范圍之大小，總不外乎法律關(guān)系，而法律關(guān)系之構(gòu)成，總不外乎上述之要素。整個(gè)民法之內(nèi)容，不外乎法律關(guān)系之主體、客體、權(quán)利義務(wù)及其變動(dòng)和變動(dòng)的原因，民法典的每一編及每一特別法之內(nèi)容，亦不外乎此，不過各有詳略而已。”⑩可以說，民法的核心就是民事法律關(guān)系。在德國(guó)，民事法律關(guān)系被稱為“私法的工具”，可見其重要性。從市民社會(huì)的角度出發(fā)，民事法律關(guān)系在民法規(guī)則的產(chǎn)生與民法秩序的建構(gòu)中也起著基礎(chǔ)性的地位。市民社會(huì)的存在一定程度上就是以民事法律關(guān)系這種形式存在的，它運(yùn)動(dòng)的形態(tài)也是由民事法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅來實(shí)現(xiàn)的。民事法律關(guān)系構(gòu)成了整個(gè)市民社會(huì)的結(jié)構(gòu)形式，并且推動(dòng)市民社會(huì)不斷向前發(fā)展。具體到處理市民社會(huì)的糾紛，都會(huì)不可避免的遇到各種法律關(guān)系，案件事實(shí)都是以法律關(guān)系的形式表現(xiàn)出來的，沒有民事法律關(guān)系，案件爭(zhēng)議的焦點(diǎn)也就失去了存在的基礎(chǔ)。只有確定了民事法律關(guān)系，才能進(jìn)一步探討糾紛的性質(zhì)，才能進(jìn)一步適用法律。正如有學(xué)者在談到民事法律關(guān)系的重要性時(shí)所說的那樣，“法官辦理案件，律師案件或者法學(xué)專家研究案件時(shí)，面對(duì)一個(gè)民事案件，第一步最重要的工作就是定性問題，而定性就是定法律關(guān)系的性質(zhì)。在民法領(lǐng)域當(dāng)中，就是用民事法律關(guān)系的方法來認(rèn)識(shí)、規(guī)范、研究這個(gè)社會(huì)的。在民法方法論的研究上，最根本的問題就是研究民法的法律關(guān)系問題?！雹庖虼?，民事法律關(guān)系分析法是民法學(xué)最基本的方法。
(二)法律關(guān)系分析法的運(yùn)用模式
所謂法律關(guān)系分析的方法，是指通過理順不同的法律關(guān)系，確定其要素及變動(dòng)情況，從而全面地把握案件的性質(zhì)和當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并在此基礎(chǔ)上通過邏輯三段論的適用以準(zhǔn)確適用法律，得出正確結(jié)論的分析方法。法律關(guān)系分析法的適用特點(diǎn)在于首先要確定不同法律關(guān)系的性質(zhì)和權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，以及法律關(guān)系的要素和變動(dòng)情況，然后在此基礎(chǔ)上適用相應(yīng)的法律。在司法實(shí)踐中，法律關(guān)系分析法的運(yùn)用主要通過兩個(gè)步驟來完成，第一步是分析案件事實(shí)的法律關(guān)系。在這一過程中，需要解決以下一些問題：
1．是否有民事上的法律關(guān)系。如果不構(gòu)成民事法律關(guān)系，則就不用討論余下的問題。如好意施惠是一種私人之間的情誼關(guān)系，不屬于民法調(diào)整的范疇，當(dāng)然也不可能構(gòu)成民法上的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。
2．明確法律關(guān)系的性質(zhì)。民事法律關(guān)系到底屬于什么類型的法律關(guān)系對(duì)確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)影響很大。如合同關(guān)系與侵權(quán)關(guān)系在違約責(zé)任的承擔(dān)上有很大的差異。
3．考察法律關(guān)系的各個(gè)要素，即主體、客體與內(nèi)容。確定法律關(guān)系的這三個(gè)要素是正確運(yùn)用法律關(guān)系分析法的關(guān)鍵。第一，要確定法律關(guān)系的主體。法律關(guān)系由哪些人參加，哪些人是權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)者。在具體民事法律關(guān)系中，主體可能是雙方也可能是多方，例如債權(quán)債務(wù)關(guān)系中，債權(quán)債務(wù)人都可能出現(xiàn)好幾個(gè)人的情況。第二，確定法律關(guān)系的客體。法律關(guān)系的客體又稱為法律關(guān)系的標(biāo)的，是主體之間權(quán)利義務(wù)指向的對(duì)象。例如物權(quán)的客體是物，債權(quán)的客體是債務(wù)人的給付行為等。如果沒有客體，民事權(quán)利和民事義務(wù)就無法確定，從而也無法分配當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)。第三，明確法律關(guān)系的內(nèi)容。民事法律關(guān)系的內(nèi)容是主體所享有的權(quán)利和應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。明確權(quán)利義務(wù)的性質(zhì)和效力在法律關(guān)系分析的方法中具有重要意義。例如，債權(quán)為對(duì)人權(quán)，其相對(duì)性決定了只能在當(dāng)事人間發(fā)生拘束力；物權(quán)為對(duì)世權(quán)，任何第三人的侵害都能產(chǎn)生侵權(quán)責(zé)任。
4．考察法律關(guān)系的變動(dòng)情況。法律關(guān)系會(huì)根據(jù)客觀事件以及當(dāng)事人的意志和行為的變化而發(fā)生變動(dòng)。法律關(guān)系的變動(dòng)包括法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅。如權(quán)利主體的更換，義務(wù)內(nèi)容的變更，標(biāo)的的消滅等。第二步是法律的適用，即運(yùn)用邏輯三段論獲得特定結(jié)論的過程。通過對(duì)案件事實(shí)的客觀分析，在明確民事法律關(guān)系的有關(guān)內(nèi)容的基礎(chǔ)上，尋找與其相適應(yīng)的法律規(guī)范并進(jìn)行適用。但法律關(guān)系分析方法的運(yùn)用并非是簡(jiǎn)單的邏輯三段論的推理，它還需要進(jìn)行法律解釋?！霸诜蛇m用的機(jī)械論者看來，法官好像一個(gè)自動(dòng)售貨機(jī)，只要把法律條文和法律事實(shí)像硬幣一樣投進(jìn)去，判決就會(huì)像商品一樣自動(dòng)蹦出來，這顯然是一種脫離實(shí)際的想法”。@法律規(guī)范并不是找到就能適用，在很多情況下往往過于抽象或內(nèi)容具有一定的模糊性而無法適用，這時(shí)必須進(jìn)行法律解釋。從法律規(guī)范的探尋開始到確定法律規(guī)范的意義內(nèi)容的整個(gè)活動(dòng)過程，都需要法律解釋的貫穿。
三、民法學(xué)的特殊方法——基于請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的案例分析法
(一)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析法的方法論地位
在德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法學(xué)界比較推崇請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析方法。請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析法的主要工作在于明確支持一方當(dāng)事人向他方當(dāng)事人所主張的法律規(guī)范和依據(jù)。運(yùn)用請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析法需要有一個(gè)層次分明、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼?qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)理論體系為前提。王澤鑒教授曾說，請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)理論體系的建構(gòu)，是探尋請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的關(guān)鍵所在，有利于增進(jìn)法律規(guī)范適用的合理性及客觀性。請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析法在解決具體案例中具有其優(yōu)越性。依照請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析的邏輯順序，對(duì)可能適用的請(qǐng)求權(quán)依特定次序進(jìn)行通盤的檢索，可以避免請(qǐng)求權(quán)和法律規(guī)范的遺漏，保障當(dāng)事人的權(quán)益。但請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析法也有一定的局限性，其局限性體現(xiàn)在：第一，請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析方法的適用有其限定的范圍，并不是所有的民法案件都能適用。例如在確認(rèn)之訴、形成之訴中不存在請(qǐng)求權(quán)，也就沒有請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析方法適用的余地。第二，請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析方法的前提是要尋找請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，也就是請(qǐng)求權(quán)的法律依據(jù)，但由于我國(guó)尚未制定民法典，請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的理論體系尚不完備，有些法律條文也存在許多漏洞，依照現(xiàn)行法律檢索請(qǐng)求權(quán)有較大困難，可能造成紕漏。第三，請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)不能揭示案件事實(shí)中的某些構(gòu)成要素。如對(duì)象標(biāo)的，而其對(duì)確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)具有重要的影響。請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析法的局限性決定了其只能作為民法學(xué)的一種特殊方法，并且一般都在案例分析時(shí)進(jìn)行適用。
(二)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析法的運(yùn)用模式
王澤鑒教授在討論請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)時(shí)把案例分析的方法歸結(jié)為“誰得向誰，依據(jù)何種法律規(guī)范，主張何種權(quán)利”。@請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析法，是指通過分析案件涉及的請(qǐng)求權(quán)，尋找請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，從而確定請(qǐng)求權(quán)是否能夠得到支持的一種分析方法。請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析方法在適用中一般通過三個(gè)步驟來完成：第一步，請(qǐng)求權(quán)的分析與確定。所謂請(qǐng)求權(quán)，是指請(qǐng)求他人為一定行為或不為一定行為的權(quán)利。當(dāng)事人向法院提出請(qǐng)求或法官運(yùn)用請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析方法處理案件都需要以請(qǐng)求權(quán)的存在為前提。在一些確認(rèn)之訴與形成之訴中，由于不存在一方當(dāng)事人請(qǐng)求另一方當(dāng)事人為或不為一定行為，即不存在請(qǐng)求權(quán)，也就排除了請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析方法的適用。在存在請(qǐng)求權(quán)的情況下，就要分析和確定請(qǐng)求權(quán)。首先，檢索案件可能涉及的請(qǐng)求權(quán)。通過對(duì)案件事實(shí)的考察，排除與案件事實(shí)明顯不相符合的請(qǐng)求權(quán)，對(duì)可能涉及的請(qǐng)求權(quán)進(jìn)行逐一的檢索，如在無權(quán)的情況下，可能涉及違約責(zé)任請(qǐng)求權(quán)、損害賠償請(qǐng)求權(quán)、返還原物請(qǐng)求權(quán)等。其次，分析各種請(qǐng)求權(quán)的類型。民法上的請(qǐng)求權(quán)是由一系列的請(qǐng)求權(quán)所組成的體系。這些請(qǐng)求權(quán)根據(jù)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)關(guān)系的不同，可分為債權(quán)上請(qǐng)求權(quán)、物權(quán)上請(qǐng)求權(quán)、占有保護(hù)請(qǐng)求權(quán)、人格和身份上的請(qǐng)求權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)上的請(qǐng)求權(quán)等，對(duì)可能適用的請(qǐng)求權(quán)進(jìn)行類型上的分析后，再次，確定與案件直接相關(guān)的請(qǐng)求權(quán)。按照請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析的邏輯順序，在確定請(qǐng)求權(quán)后，才能夠進(jìn)行請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的分析。各種請(qǐng)求權(quán)在同一案件中同時(shí)并存或發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)該確定各項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)在行使上的先后順序。確定一種或幾種最為有力的請(qǐng)求權(quán)提出主張或進(jìn)行訴訟，對(duì)保障相關(guān)當(dāng)事人的權(quán)益和獲得最終的勝訴具有重要意義。第二步，請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的尋找和分析。請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析方法的主要做工作在于尋找請(qǐng)求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)，即尋求一方當(dāng)事人向他方當(dāng)事人所主張的法律規(guī)范。請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)主要是法律規(guī)范，但又不限于法律規(guī)范，也可以是其他具有法律效力的法律依據(jù)。請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的尋找與分析又可以分為以下幾個(gè)步驟：首先，查找請(qǐng)求權(quán)的具體法律規(guī)定。一般情況下，各種不同的請(qǐng)求權(quán)有與之相應(yīng)的請(qǐng)求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)，例如借款合同中，貸款人請(qǐng)求借款人支付利息，其請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)在于《合同法》第196條對(duì)借款合同的定義，以及第205條對(duì)利息支付的規(guī)定?！逗贤ā返?96條規(guī)定：“借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同?！暗?05條規(guī)定：“借款人應(yīng)當(dāng)按照約定的期限支付利息?！逼浯?，對(duì)法律規(guī)范進(jìn)行分析和定性。基于對(duì)法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)性分析，請(qǐng)求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)一般包括：完全性法條、不完全性法條、準(zhǔn)用性法條及擬制性法條。在有些情況下，某些法律規(guī)范不能單獨(dú)作為請(qǐng)求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)，如補(bǔ)充性法條、說明性法條等，此外，由當(dāng)事人約定排除的法律規(guī)范，某些程序性規(guī)范也不能作為請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)。再次，對(duì)法律規(guī)范的構(gòu)成要件進(jìn)行分析。如違約責(zé)任的構(gòu)成要件為違約行為、違約造成的損害，以及因果關(guān)系。如貸款人請(qǐng)求借款人支付利息，需要具備以下條件：必須由借款合同的存在，且合同已經(jīng)成立生效，已到了支付的期限。第三步，請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的適用。通常是將待決案件的事實(shí)歸入到法律規(guī)范的構(gòu)成要件之中，以獲得特定結(jié)論的一種邏輯思維過程。具體來說，通過對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定分析，按照法律規(guī)范提取法律上需要的事實(shí)，將法律事實(shí)置于請(qǐng)求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)，從而確定請(qǐng)求權(quán)能否得到支持的過程。如果爭(zhēng)議事實(shí)符合了法律規(guī)范的構(gòu)成要件，就滿足了請(qǐng)求權(quán)。例如貸款人請(qǐng)求借款人支付利息，就必須對(duì)借款事實(shí)和利息的存在與否進(jìn)行認(rèn)定分析，確定是否滿足《合同法》有關(guān)借款合同和支付利息的構(gòu)成要件。如果事實(shí)已經(jīng)滿足法律規(guī)定的要件，則支付利息的請(qǐng)求權(quán)就應(yīng)該得到支持。但請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的適用不是簡(jiǎn)單的把事實(shí)歸人法律規(guī)范的形式邏輯的運(yùn)用，從請(qǐng)求權(quán)的分析確定開始、到法律規(guī)范的尋找適用的整個(gè)過程中，都需要運(yùn)用法律解釋的方法進(jìn)行準(zhǔn)確的解釋。
但兩者仍存在諸多實(shí)質(zhì)差異，因此，以利益衡量為支點(diǎn)，將日本利益衡量論主張的利益衡量與德國(guó)利益法學(xué)派倡導(dǎo)的利益衡量進(jìn)行對(duì)比，從而窺出德日民法解釋學(xué)的本質(zhì)差別。本文即從利益衡量的角度淺析德日民法解釋學(xué)的差異。
一.本土化的進(jìn)程與改良化的自我完善
法律移植并非單純的將外來法文字翻譯成本國(guó)文字，而是在借鑒、移植的同時(shí)，穩(wěn)妥的衡平外來法同本國(guó)法的關(guān)系，是外來法的本土化。作為移植國(guó)家的日本亦不例外，日本民法學(xué)家末弘嚴(yán)太郎曾在其撰寫的《物權(quán)法》一書序言中直言"法律是一門"地方性的知識(shí)"，日本法律必須要有日本的"地方色彩"。
末弘嚴(yán)太郎認(rèn)為，導(dǎo)致民法典不能充分發(fā)揮社會(huì)調(diào)解作用的根源，是因?yàn)槿毡镜拿穹▽W(xué)脫離了日本社會(huì)實(shí)際。因此，他主張通過對(duì)判例的分析來考察法所適用的社會(huì)環(huán)境，要從實(shí)際利益沖突的分析求得答案。末弘嚴(yán)太郎的解釋學(xué)帶有初步的利益衡量色彩，之后的我妻榮繼續(xù)將法社會(huì)學(xué)引入民法解釋學(xué)中。
表現(xiàn)為他在肯定法律邏輯演繹對(duì)判決確實(shí)性之保障功能的同時(shí)，又要求裁判者通過事實(shí)考察與價(jià)值衡量等法外途徑得出妥當(dāng)?shù)木唧w判斷。
再之后的來?xiàng)膳c川島武宜兩人，更加強(qiáng)調(diào)"人"即裁判者內(nèi)心的價(jià)值判斷與"社會(huì)事實(shí)"在解釋學(xué)中的重要性，使日本民法解釋學(xué)的利益衡量色彩更加濃重。最終在20世紀(jì)六十年代形成了以加藤一郎和星野英一為代表的輕法律構(gòu)成、重價(jià)值判斷的利益衡量論。
縱觀利益衡量論從無到有的生成脈絡(luò)，其實(shí)質(zhì)上是對(duì)西方移植來的法律與日本傳統(tǒng)社會(huì)、日本人傳統(tǒng)觀念之間裂痕的持續(xù)彌補(bǔ)。
這種彌補(bǔ)使日本民法解釋學(xué)帶有鮮明的日本本土特色。正如拉恩所說："法解釋學(xué)論爭(zhēng)就是日本經(jīng)濟(jì)發(fā)展成功后，對(duì)法律繼受所做出的獨(dú)立宣言。"
德國(guó)利益法學(xué)派的觀點(diǎn)和日本利益衡量論存在諸多相似之處，如在法學(xué)方法論上，同樣強(qiáng)調(diào)法官不應(yīng)僅僅熟諳法律字面意義上的規(guī)定，更要準(zhǔn)確把握案件背后相沖突的實(shí)質(zhì)利益，社會(huì)沖突的解決要借助于對(duì)案件之中相互沖突利益的調(diào)和。
然而，即便存在這些共同之處，我們?nèi)匀灰庾R(shí)到，利益法學(xué)派所主張的利益衡量，是對(duì)屬于德國(guó)自身精神世界的概念法學(xué)的批判和反思，是赫克等人意識(shí)到概念法學(xué)的僵化性日益阻礙現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展的情況下，才將矛頭對(duì)準(zhǔn)概念法學(xué)的。
由于德國(guó)是被移植國(guó)家，因此筆者認(rèn)為，利益法學(xué)派提出的利益衡量，是德國(guó)民法解釋學(xué)內(nèi)部對(duì)概念法學(xué)的修正與改良，是一種自我完善。
二.法外因素的汲取和法內(nèi)因素的探求
德國(guó)利益法學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)實(shí)中的法律并非完美無缺，其或者在文義上籠統(tǒng)模糊，令法官難以透析法條的真實(shí)含義?；蛘呤怯捎诹⒎ㄕ哒J(rèn)識(shí)缺陷而忽略了某些例外情形，即出現(xiàn)了所謂的"法律漏洞"，致使法官無法從法規(guī)中找到應(yīng)對(duì)措施。他們主張?jiān)诜刹幻鞔_的情形下，法官通過對(duì)當(dāng)事人相沖突的利益進(jìn)行調(diào)整而得出結(jié)論。
但這種所謂的利益協(xié)調(diào)，其本質(zhì)是法官內(nèi)心做出價(jià)值判斷的心理過程，不可避免的帶有法官個(gè)人的主觀色彩。此時(shí)，利益法學(xué)者敏銳的覺察到，如果沒有客觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)，不對(duì)法官主觀的價(jià)值判斷加以必要的限制，很可能會(huì)使裁判者陷入恣意的危險(xiǎn)之中。
如何防止這種危險(xiǎn)的出現(xiàn)呢?赫克認(rèn)為，法官?zèng)]有理由自由地創(chuàng)設(shè)新的法律秩序，法官的工作應(yīng)當(dāng)是在既定的法律秩序范圍內(nèi)，使各種利益協(xié)調(diào)起來。為此，赫克提出了兩個(gè)著眼點(diǎn)的理論。
他認(rèn)為，利益法學(xué)的第一個(gè)著眼點(diǎn)是在法律制度存在的背景下，法官必然要受現(xiàn)行法律的約束。此時(shí)法官若要對(duì)當(dāng)事人相沖突的利益進(jìn)行調(diào)整，必須遵循立法者的計(jì)劃來調(diào)整相沖突的利益。
這就解決了法官對(duì)利益進(jìn)行衡量時(shí)所應(yīng)把握的標(biāo)準(zhǔn)問題。在赫克看來，這個(gè)局限于法律框架內(nèi)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，表現(xiàn)為"立法者所作出的評(píng)價(jià)"。
拉倫茨大致采取了相同的看法，他主張透過現(xiàn)有的法律規(guī)定，以及參與立法程序之人的言論等資料所獲得的"凡此種種都落實(shí)在它的規(guī)范脈絡(luò)中的，立法者如何評(píng)價(jià)不同的利益、需求，其賦予何者優(yōu)先地位"[1]的方式來約束裁判者對(duì)利益的衡量。
相反，日本的利益衡量論則在法外領(lǐng)域?qū)で蠛饬繕?biāo)準(zhǔn)。加藤一郎對(duì)具體案件中利益的衡量，是在一種無視法律、法規(guī)的"白紙狀態(tài)"下進(jìn)行的。[2]加藤倡導(dǎo)法官應(yīng)走出一名法律人的角色，站在普通外行的立場(chǎng)上，對(duì)利益做出實(shí)質(zhì)、充分的衡量。而且要努力實(shí)現(xiàn)自己的價(jià)值判斷能為廣大市民階層所接受。由此可知，加藤一郎的利益衡量論是以諸如社會(huì)主流觀念、民眾心理等法外因素為衡量標(biāo)準(zhǔn)。
星野英一存在類似的觀點(diǎn)。星野認(rèn)為解釋學(xué)應(yīng)按照文理解釋和邏輯解釋、立法者意思解釋、利益考量和價(jià)值判斷的順序依次遞進(jìn)。之所以循環(huán)漸進(jìn)，依次進(jìn)行，是因?yàn)閮H經(jīng)過文義解釋和邏輯解釋很難得出相對(duì)確定的結(jié)論，這就要進(jìn)行立法者意思解釋。
然而，立法的滯后性或立法者自身認(rèn)識(shí)的局限性很難保結(jié)論的可靠。所以最終對(duì)結(jié)論起決定作用的是利益考量和價(jià)值判斷。而且星野指出"應(yīng)該選擇從其表現(xiàn)所得出的普通理解的意義，亦即做一般人所理解意義的解釋為好"。[3]就實(shí)質(zhì)而言，星野和加藤無異，都是從法域外"汲取養(yǎng)分"。
三.法律欠缺論的不同
德日民法解釋學(xué)都承認(rèn)法律欠缺，而且都賦予了法官在此時(shí)的自由裁量權(quán)。但日本民法學(xué)者認(rèn)為法律欠缺使法官的自由裁量權(quán)得以擴(kuò)大。而德國(guó)民法學(xué)者則要求法官此時(shí)必須按照立法計(jì)劃來補(bǔ)充欠缺，其實(shí)質(zhì)是對(duì)法官自由裁量權(quán)的限制。探究這一差異，同樣要從對(duì)利益衡量的分析入手。
加藤的利益衡量論，是一種法官站在普通人的立場(chǎng)對(duì)利益進(jìn)行無視法律的價(jià)值判斷，這勢(shì)必要求擴(kuò)大法官自由裁量權(quán)，同時(shí)弱化法律規(guī)則對(duì)法官的約束作用。而法律欠缺論顯然為加藤輕視法律規(guī)則、擴(kuò)大法官的自由裁量權(quán)提供了借口。
既然此時(shí)法律出現(xiàn)缺漏，那么直接放棄法律這塊已經(jīng)"四分五裂"的"陣地"，轉(zhuǎn)而積極的根據(jù)當(dāng)下的具體情事，先做出妥當(dāng)?shù)呐袛?，接著再賦予判斷法律的形式，以增強(qiáng)其說服力，不失為一種明智之舉。因此，加藤自然將法律欠缺視為支撐法官自由裁量權(quán)的擴(kuò)大的理論依據(jù)。然而，拉倫茨卻認(rèn)為，法官的自由裁量權(quán)在事實(shí)上是制定法律(判例法)。因此法官自由決定其內(nèi)容是不可能的，此時(shí)應(yīng)遵循立法計(jì)劃去補(bǔ)充.可以說，圍繞法律欠缺的補(bǔ)救辦法與標(biāo)準(zhǔn)，德國(guó)民法學(xué)者展開了細(xì)致而體系化的論述，這主要是基于他們對(duì)法官恣意的恐懼。[4]相反，日本民法學(xué)者卻未對(duì)法律欠缺場(chǎng)合的補(bǔ)充辦法和標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行研究。這使得法律欠缺倫成為德國(guó)法律方法論區(qū)別于日本民法解釋學(xué)的顯著特征。
四.對(duì)我國(guó)民法解釋學(xué)的啟示
《德國(guó)民法典》與《日本民法典》之所以能在頒行一百多年后仍然對(duì)社會(huì)發(fā)揮重要的調(diào)節(jié)作用，關(guān)鍵在于德日兩國(guó)民法解釋學(xué)能夠緊跟時(shí)代步伐，做到自我發(fā)展、自我完善。民法解釋學(xué)是溝通民法典與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的橋梁，其扮演著解決民商事審判實(shí)務(wù)、完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的重要角色。
因此，從務(wù)實(shí)的角度講，我們沒有理由不重視對(duì)民法解釋學(xué)的研究。法律人尤其是民法學(xué)者，在研究民法理論的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)借鑒日本民法學(xué)移植的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，結(jié)合我國(guó)社會(huì)現(xiàn)實(shí)，走出一條適合我國(guó)國(guó)情的民法解釋學(xué)道路，為我國(guó)未來民法典的制定與起草積累經(jīng)驗(yàn)，使民法典為中華民族的偉大復(fù)興提供法律上的支撐與保障!
