時間：2022-02-02 09:25:47
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇違約制度，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
關(guān)鍵詞：預(yù)期違約；實際違約；不安抗辯；《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》
預(yù)期違約制度是合同法的重要內(nèi)容，完善的預(yù)期違約制度是合同順利履行的有力保障之一。《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》作為國際貿(mào)易法統(tǒng)一化運動的產(chǎn)物，是有關(guān)國家在消除國際貨物買賣沖突、促進國際貿(mào)易發(fā)展方面的重大成果。該公約借鑒了英美法上的預(yù)期違約制度并建立了自己的體系。本文將對預(yù)期違約制度進行簡要地介紹，并在將其與相關(guān)制度比較的基礎(chǔ)上，對《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》中的預(yù)期違約制度進行初步探討。
一預(yù)期違約制度概述
預(yù)期違約（AnticipatoryBreachofContract）是英美法上獨創(chuàng)的制度。合同從訂立到履行的過程中可能發(fā)生種種事由致使合同無法履行或使合同履行給債務(wù)人帶來不利的后果。預(yù)期違約制度正是為解決合同生效后直至履行前發(fā)生在合同履行上的危險而設(shè)立的。它充分體現(xiàn)了合同法上的誠實信用原則和公平原則，對平衡雙方當(dāng)事人的利益有重要意義。同時，這一制度可有效減少實際違約所造成的損失，在很大程度上避免社會資源的人為浪費。
預(yù)期違約，亦稱先期違約，是指合同訂立之后履行期到來之前，一方表示拒絕履行合同的意圖。在英美法中，預(yù)期違約包括兩種不同的類型，即明示預(yù)期違約和默示預(yù)期違約。明示預(yù)期違約制度起源于英國法院1853年關(guān)于霍切斯特訴德拉圖爾（Hochsterv.DeLaTour）的判決，它是一方當(dāng)事人在合同規(guī)定的履行期到來之前明確肯定的表示他將不履行合同。默示預(yù)期違約制度起源于英國法院1894年辛格夫人訴辛格（Syngev.Synge）一案，它是指一方當(dāng)事人在履行合同期限到來之前以其自身的行為或某些客觀情況表明他將不履行合同后不能履行合同。
明示預(yù)期違約應(yīng)具備以下條件：
1、違約方必須明確肯定地向?qū)Ψ阶鞒鲞`約表示，這種表示必須是違約方自愿、肯定、不附
加條件的表示。
2、違約方必須在合同履行期到來之前作出違約表示。
3、違約方作出的違約表示必須說明其將要違約的內(nèi)容，不能僅僅表示履約困難、不愿履行
等不確定的意思。
4、違約方拒絕履行合同主要義務(wù)。所謂主要義務(wù)，即合同義務(wù)的主要部分，其履行與否決定著當(dāng)事人能否得到他期待從合同中得到的利益。拒絕履行合同主要義務(wù)應(yīng)對相對人從合同履行中獲得的利益有重大影響，致使合同目的落空。若拒絕履行的僅是合同部分義務(wù)且不妨礙債權(quán)人追求的根本目的，則不構(gòu)成預(yù)期違約。
5、違約表示必須無正當(dāng)理由。所謂正當(dāng)理由，是指債務(wù)人有權(quán)作出拒絕履行表示的理由。主要包括：（1）債務(wù)人享有法定解約權(quán)。（2）合同具有無效的因素。（3）債務(wù)人因合同顯失公平而享有撤銷權(quán)。（4）合同關(guān)系自始不存在。（5）債務(wù)人享有抗辯權(quán)，如同時履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)。(6)由法定免責(zé)事由，如不可抗力致使合同履行不能等。
默示預(yù)期違約應(yīng)具備以下條件：
1、違約方以自己的行為使對方預(yù)見到合同履行期到來時已無法履行，如資金困難、瀕臨破產(chǎn)、標(biāo)的物已轉(zhuǎn)賣等
2、一方當(dāng)事人預(yù)見對方到期將不會或不能履行合同義務(wù)須有相應(yīng)的證據(jù)。
3、要求提供履行擔(dān)保的一方不能在合理期間內(nèi)提供充分的擔(dān)保。
明示預(yù)期違約和默示預(yù)期違約作為預(yù)期違約的兩種方式均發(fā)生在合同有效成立后至履行期限到來之前，均對債權(quán)人的期待權(quán)造成侵害。但二者又有區(qū)別，主要表現(xiàn)在：
1、構(gòu)成要件不同上文已有詳述。
2、違約者的主觀方面不同明示預(yù)期違約表現(xiàn)為一方能夠履行而不愿意履行，違約者的主觀狀態(tài)只能是故意。默示預(yù)期違約表現(xiàn)為兩種情形：（1）履行不能，即一方當(dāng)事人客觀上沒有能力履行合同。這一判斷往往是從一些客觀事實推測而得出的，如一方出現(xiàn)資金困難，負(fù)債過多難以清償?shù)鹊取＃?）一方當(dāng)事人客觀上能夠履行但不打算履行合同。這一判斷往往是從當(dāng)事人的某些行為推測得出的，如該當(dāng)事人信譽不佳、部分貨物已轉(zhuǎn)賣等。因此，默示預(yù)期違約中，違約者主觀上可能出于故意，也可能出于過失。
3、救濟措施不同明示預(yù)期違約發(fā)生后，受害方有權(quán)選擇救濟措施：（1）不接受對方預(yù)期違約的表示，待履行期限到來之后，要求對方實際履行。如果屆時對方不實際履行，再按實際違約要求對方承擔(dān)責(zé)任。（2）接受對方預(yù)期違約的意思表示，立即解除合同，并可以要求對方賠償損失。而默示預(yù)期違約發(fā)生后，受害方應(yīng)首先通知對方，要求其在一個合理的期限內(nèi)提供將來能夠履行合同的擔(dān)保。在必要、合理的情況下可以中止履行合同，而不是立即解除合同。如果對方在收到通知后的一個合理期限內(nèi)未提供將來履行合同的充分保證，則默示預(yù)期違約轉(zhuǎn)化為明示預(yù)期違約，受害方有權(quán)選擇相應(yīng)的救濟措施。
二同相關(guān)制度的比較
（一）預(yù)期違約與實際違約
預(yù)期違約是與實際違約相對應(yīng)而存在的。預(yù)期違約的兩種形態(tài)都屬于在履行期到來之前毀約，它與實際違約的根本區(qū)別在于二者發(fā)生的時間不同。將預(yù)期違約與實際違約相比較，可以得出如下幾個方面的差異：
1、違約行為發(fā)生的時間不同預(yù)期違約發(fā)生在合同有效成立之后履行期到來之前。實際違約發(fā)生在合同履行期屆至以后。
2、違約行為所侵害的對象不同預(yù)期違約侵害的是相對人的期待利益、信賴?yán)妗嶋H違約侵害的是現(xiàn)實的債權(quán)。
3、違約的形態(tài)不同預(yù)期違約是對整個合同的毀棄，是對諾言的完全違反。實際違約則包括不履行、延遲旅行、不適當(dāng)履行和其他不完全履行等多種樣態(tài)。
4、違約的行為表現(xiàn)不同預(yù)期違約是將來不履行合同的現(xiàn)實危險，可以轉(zhuǎn)化為實際違約或因違約意思的撤銷而消失。實際違約則是現(xiàn)實的、客觀存在的違約行為。
5、違約的救濟方式不同因預(yù)期違約在一定條件下能夠轉(zhuǎn)化為實際違約，故而預(yù)期違約有其特有的救濟方式，前文已述及。
（二）預(yù)期違約與不安抗辯
預(yù)期違約是英美法上獨創(chuàng)的制度，不安抗辯是大陸法上的概念，而二者在相當(dāng)程度上起到了相同的作用。大陸法系的通說認(rèn)為，在清償期到來之前，債權(quán)人并不享有實際請求履行的權(quán)利，因而此時并不發(fā)生債務(wù)人不履行債務(wù)的責(zé)任。履行期限是為了債務(wù)人的利益而設(shè)立的，債務(wù)人可以在履行期限到來之前提前履行，而債權(quán)人則無權(quán)請求提前履行。為貫徹公平原則，避免先履行一方蒙受損失，大陸法系發(fā)展出了不安抗辯權(quán)制度，具體是指“當(dāng)事人一方應(yīng)向他方先為給付者，如他方之財產(chǎn)于訂約后明顯減少，有難為給付之慮時，在對方未為對待給付或提出擔(dān)保之前，得拒絕自己之給付”。不安抗辯權(quán)具有留置擔(dān)保的性質(zhì)，在對方履行對待給付或提供擔(dān)保后歸于消滅。
依傳統(tǒng)民法，不安抗辯權(quán)的發(fā)生須具備三個條件：（1）雙務(wù)合同中雙方當(dāng)事人履行合同義務(wù)存在時間上的先后順序。（2）雙務(wù)合同成立后對方的財產(chǎn)狀況發(fā)生惡化。（3）對方財產(chǎn)的明顯減少有可能影響其給付義務(wù)的履行。從構(gòu)成要件上看，不安抗辯與默示預(yù)期違約有較大的相似之處。二者都是在合同訂立后履行期限屆滿前，一方未明確表示將不履行合同義務(wù)，但另一方根據(jù)客觀情況預(yù)見其有屆時不會或不能履行合同的危險。同時，在解決雙務(wù)合同中另一方因為無履行能力、不愿履行等可能給提前履行的一方造成不應(yīng)有的損失等問題上，預(yù)期違約與不安抗辯具有相同的機能。
但是，預(yù)期違約與不安抗辯也存在著相當(dāng)?shù)牟町惗腋饔袃?yōu)勢，二者的主要區(qū)別如下：
1、法律性質(zhì)不同預(yù)期違約在實質(zhì)上是一種違約行為。不安抗辯權(quán)則是抗辯權(quán)的一種，目的在于對抗請求權(quán)，其實質(zhì)是債務(wù)人免除先為給付義務(wù)的特殊法律理由。
2、前提條件不同預(yù)期違約制度不以雙務(wù)合同當(dāng)事人之履行存在先后順序為前提，而不安抗辯權(quán)行使的前提條件之一是當(dāng)事人的債務(wù)履行存在先后之分，若沒有履行時間的先后順序，則應(yīng)適用同時履行抗辯權(quán)。
3、權(quán)利主體不同預(yù)期違約可由任何一方當(dāng)事人主張，而不安抗辯權(quán)的權(quán)利主體只能是有先履行義務(wù)的一方。
4、行使權(quán)利所依據(jù)的原因不同不安抗辯依據(jù)的原因是他方財產(chǎn)于締約后明顯減少有難為對待給付之慮。而判斷默示預(yù)期違約所依據(jù)的理由并不限于財產(chǎn)的減少，也包括債務(wù)人的經(jīng)濟狀況不佳、商業(yè)信譽不好、債務(wù)人在準(zhǔn)備履行及履行合同過程中的行為或債務(wù)人的實際狀況表明債務(wù)人存在違約的危險等情況。因此，判斷預(yù)期違約所依據(jù)的條件更為寬泛。
5、過錯是否作為構(gòu)成要件不同預(yù)期違約制度考慮了當(dāng)事人的主觀過錯問題。而不安抗辯權(quán)的成立無需對方主觀上存在過錯，其財產(chǎn)在訂約后明顯減少系何種原因所致在所不問。
三《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》中的預(yù)期違約制度
《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》（以下簡稱“公約”）也采用了預(yù)期違約的概念。預(yù)期違約是公約中規(guī)定的違反合同的一種重要形式。
公約在第五章第一節(jié)第71條、第72條對預(yù)期違約做出了規(guī)定。第71條規(guī)定：“（1）如果訂立合同后，另一方當(dāng)事人由于下列原因顯然將不能履行其大部分主要義務(wù)，一方當(dāng)事人可以中止履行義務(wù)：他履行義務(wù)的能力或他的信用有嚴(yán)重缺陷；他在準(zhǔn)備履行合同或履行合同中的行為。（2）如果賣方在上一款所述的理由明顯化以前已將貨物裝運，他可以阻止將貨物交給買方，即是買方持有有權(quán)獲得貨物的單據(jù)。本款規(guī)定只與買方和賣方對貨物的權(quán)利有關(guān)。（3）中止履行義務(wù)的一方當(dāng)事人不論是在貨物發(fā)運前還是發(fā)運后，都必須立即通知另一方當(dāng)事人，如經(jīng)另一方當(dāng)事人對履行義務(wù)提供充分保證，則他必須繼續(xù)履行義務(wù)。”第72條規(guī)定：“（1）如果在履行合同日期之前，明顯看出一方當(dāng)事人將根本違反合同，另一方當(dāng)事人可以宣告合同無效。（2）如果時間許可，打算宣告合同無效的一方當(dāng)事人必須向另一方當(dāng)事人發(fā)出合理的通知，使他可以對履行義務(wù)提供充分的保證。（3）如果另一方當(dāng)事人已聲明他將不履行其義務(wù)，則上一款的規(guī)定不予適用。”
根據(jù)公約的上述規(guī)定，對于預(yù)期違約的認(rèn)定，公約主要確立了以下兩個標(biāo)準(zhǔn)：
1．主觀標(biāo)準(zhǔn)即以合同一方當(dāng)事人的主觀判斷斷定另一方當(dāng)事人將不履行合同的大部分義務(wù)。從某種意義上說，這一標(biāo)準(zhǔn)完全修正了英美等國關(guān)于預(yù)期違約的理論，不是由預(yù)期違約方明示或默示聲明他將不履行合同，而將判斷的主動權(quán)交與另一方。同時，對預(yù)期違約的判斷并非隨心所欲，而必須受到客觀條件的嚴(yán)格限制。提出對方預(yù)期違約的當(dāng)事人必須是有充分理由從一系列客觀存在的條件中予以判定的，如對方當(dāng)事人經(jīng)濟狀況、商業(yè)信譽不佳或已將貨物轉(zhuǎn)賣等。否則，若僅憑主觀臆斷而中止本應(yīng)承擔(dān)的合同義務(wù)，本身便是違反合同，須承擔(dān)由此而產(chǎn)生的一切法律責(zé)任。
2．客觀標(biāo)準(zhǔn)即客觀事實表明當(dāng)事人將不履行合同。這些客觀事實可以是當(dāng)事人表明其不再或不能履行合同的言詞、行為或一系列客觀因素。預(yù)期違約也可能與一些一般條件有關(guān)，但這些條件必須嚴(yán)重到足以影響履行義務(wù)的程度，例如，賣方國家發(fā)生戰(zhàn)爭或動亂、實行出口禁運、賣方廠房全部被燒毀等。這些客觀事實的出現(xiàn)均可能使一方當(dāng)事人斷定他方預(yù)期違約。
以上從一般理論意義上論述了公約對預(yù)期違約的定性標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然實踐中可能還會出現(xiàn)一些復(fù)雜的問題有待進一步的研究與探討。
根據(jù)公約的規(guī)定，一旦當(dāng)事人他方存在預(yù)期違約的情況，當(dāng)事人一方可以根據(jù)不同的實際情況，選擇如下救濟措施：
1．中止履行合同根據(jù)公約第71條規(guī)定，一方發(fā)生預(yù)期違約，另一方有權(quán)中止履行義務(wù)。即該方解除了對另一方履行、準(zhǔn)備履行合同以及支付其有理由相信永遠(yuǎn)得不到補償?shù)念~外費用的義務(wù)。這是一種臨時的補救方法，援用該方法必須具備的條件是對方當(dāng)事人顯然將不會履行其大部分義務(wù)。公約對此列出了兩個理由：（1）“他履行義務(wù)的能力或他的信用有嚴(yán)重缺陷”（2）“他在準(zhǔn)備履行或履行合同中的行為”。中止履行合同以后，雙方當(dāng)事人的合同關(guān)系并未終結(jié)，合同關(guān)系如何發(fā)展“還有賴于雙方的進一步行為或不行為”。
2．要求提供擔(dān)保公約第71條第3款規(guī)定，中止履行合同義務(wù)的一方當(dāng)事人必須通知另一方當(dāng)事人，如經(jīng)另一方當(dāng)事人對履行義務(wù)提供充分保證，則他必須繼續(xù)履行義務(wù)。提供擔(dān)保是一方當(dāng)事人中止履行合同以后，另一方當(dāng)事人為其提供的救濟措施。一方當(dāng)事人享有此種救濟的前提是及時履行通知義務(wù)，至于是否提供擔(dān)保尚需對方當(dāng)事人自行決定。若對方當(dāng)事人拒絕提供擔(dān)保，則預(yù)期違約轉(zhuǎn)化為實際違約，當(dāng)事人享有相應(yīng)的救濟權(quán)利。
3．行使停運權(quán)公約第71條第2款規(guī)定，“如果賣方在上一款所述的理由明顯化以前已將貨物裝運，它可以阻止將貨物交給買方，即使買方持有其有權(quán)獲得貨物的單據(jù)”。根據(jù)上述規(guī)定，停運權(quán)作為一種救濟方式僅為賣方享有。但是，賣方不得在行使停運權(quán)的同時采取與這一救濟措施相抵觸的其他救濟方法，如宣告合同無效等。同時，公約規(guī)定了賣方在行使停運權(quán)之后的及時通知義務(wù)。在符合公約第71條第1款規(guī)定的前提下，賣方行使停運權(quán)還必須滿足以下兩個條件：（1）買方將不履行合同的情形在貨物裝運之后才被發(fā)現(xiàn)。（2）貨物已處于承運人而非賣方的控制之下。需要特別注意的是，在EXW貿(mào)易條件下或直接付款方式下，賣方不能行使停運權(quán)。因為賣方無需安排運輸，也無須將貨物交給第一承運人，交貨與付款同時進行或同時不進行，所以賣方無需承擔(dān)買方可能預(yù)期違約的風(fēng)險，并無行使停運權(quán)的基本條件。另外，公約對貨物所有權(quán)單據(jù)為善意第三人持有時，承運人是否應(yīng)遵守賣方關(guān)于停運的指示未做明確規(guī)定。
4．宣告合同無效公約第72條第1款規(guī)定，“如果在履行合同日期之前，明顯看出一方當(dāng)事人將根本違反合同，另一方當(dāng)事人可以宣告合同無效”。所謂根本違反合同，依公約第25條的規(guī)定是指“一方違反合同的結(jié)果，如果使另一方蒙受損害，以至于實際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，即為根本違反合同。除非違反合同一方并不預(yù)知而且一個同等資格、通情達(dá)理的人處于相同情況中也沒有理由預(yù)知會發(fā)生這種后果”。公約將預(yù)期違約劃分為預(yù)期根本違約和預(yù)期非根本違約，它們在法律后果上有重大的區(qū)別。前者受損方有權(quán)宣告合同無效，請求賠償損失。后者則只能尋找宣告合同無效以外的其他補救辦法。預(yù)期根本違約強調(diào)一方“明顯看出”，是根據(jù)違約方的言辭，行為以及一系列客觀因素判定的，例如：（1）當(dāng)事人的言辭、行為明確表示將不履行合同。（2）拒絕另一方當(dāng)事人提出的提供擔(dān)保的合理要求。（3）意外事件使合同履行不能等。
上述四種權(quán)力救濟方式僅僅是從公約文本規(guī)定的角度進行闡述的，國際貿(mào)易實踐中還存在很多復(fù)雜的情況有待進一步研究。僅以中止履行合同的救濟方式為例，在合同規(guī)定以不可撤銷信用證付款的情況下，根據(jù)“嚴(yán)格相符”原則，即使買方有充分理由相信貨物存在嚴(yán)重瑕疵，只要受益人提供完全符合信用證規(guī)定的全套單據(jù)，開證行就必須付款，而買方只能在付款贖單后采取其他救濟措施。又如，在CIF條件下，買方須在檢驗貨物之前憑單付款，就不能以要求對方提供擔(dān)保的方式確保合同履行，而只能在目的港行使復(fù)檢權(quán)，憑檢驗結(jié)果決定接受貨物或進行索賠。
可以看出，公約雖然借鑒了英美法，引入了預(yù)期違約的概念，但具體的規(guī)定卻與英美法有很多的不同。主要表現(xiàn)在以下三個方面：
1．預(yù)期違約的劃分方法不同英美法上預(yù)期違約分為明示預(yù)期違約和默示預(yù)期違約，公約則將其分為預(yù)期根本違約（參見第72條）和預(yù)期非根本違約（參見第71條）。
2．判斷毀約的標(biāo)準(zhǔn)不同公約第71條對預(yù)期非根本違約的情況下中止履行義務(wù)的前提規(guī)定的比較詳盡、具體，從履約能力、履約行為、商業(yè)信用等多方面考察。而英美法上的規(guī)定則比較簡單，《美國統(tǒng)一商法典》僅有“有合理理由”的標(biāo)準(zhǔn)，適用中主觀隨意性較大。
3．預(yù)期違約的法律救濟方法不同《美國統(tǒng)一商法典》規(guī)定，明示預(yù)期違約，另一方可以等待對方實際違約或行使各種求償權(quán)，包括解除合同；默示預(yù)期違約，另一方當(dāng)事人可以要求對方提供履約保證或中止履行合同。而公約規(guī)定，對預(yù)期根本違約，受害方可以解除合同并行使各種求償權(quán)。對預(yù)期非根本違約，則有中止履行合同、要求對方提供履約保證和停運的權(quán)利。行使停運權(quán)可以看作是中止履行合同的一種方式，但公約將其單列了出來，特別加以規(guī)定。
《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》的目的在于提出一套適合于國際貿(mào)易特殊要求的原則和辦法供買賣雙方選擇適用，以促進國際貿(mào)易的發(fā)展。為使公約獲得普遍的接受，公約自身的預(yù)期違約制度體系在借鑒英美法上相關(guān)規(guī)定的同時，對大陸法系的不安抗辯制度也有所吸收。例如，賣方的中途停運權(quán)即具有不安抗辯權(quán)的性質(zhì)。賣方行使中途停運權(quán)的條件應(yīng)包括收貨人未付清貨款且該付款未屆履行期，這一條件與不安抗辯權(quán)的對方未屆履行期限的規(guī)定是相同的。國際貿(mào)易實務(wù)中，買方的主要義務(wù)包括支付價金和收取貨物。賣方行使中途停運權(quán)主要是出于對未收貨款權(quán)利能否實現(xiàn)的不安，其實質(zhì)內(nèi)容是買方因未收到貨款而可通過承運人行使其對抗收貨人收貨要求的抗辯權(quán)利。中止運輸?shù)哪康脑谟谑刮吹玫截浛畹馁u方能夠通過行使其扣押權(quán)確保權(quán)利的實現(xiàn)。其功能與不安抗辯權(quán)維護交易公平和平等也是一致的。
綜上所述，《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》借鑒了英美法上的預(yù)期違約制度并建立了自己的體系。大陸法系的不安抗辯制度與英美法系的預(yù)期違約制度具有相似的功能，值得一提的是，公約成員國中的大陸法系國家因參加公約同樣接受了預(yù)期違約這一概念。因此，筆者認(rèn)為，對公約上預(yù)期違約制度的研究以及預(yù)期違約制度與不安抗辯制度的比較研究，對于國際貨物貿(mào)易法的理論和實踐都是十分重要的。
參考資料：
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關(guān)鍵詞：CISG；根本違約制度；界定標(biāo)準(zhǔn)
中圖分類號：F744
文獻標(biāo)識碼：A
文章編號：1004-0544(2012)07-0174-05
根本違約制度由英美判例法發(fā)展而來，在國際貨物買賣合同中具有舉足輕重的地位，但學(xué)術(shù)界對于1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》(英文縮寫為CISG，以下簡稱《公約》)第25條所規(guī)定的根本違約制度各執(zhí)己見，莫衷一是。在1980年維也納外交會議上，各國代表對該制度進行了激烈的爭論。這一方面反映出各國對于根本違約這一制度在理解上的差異，另一方面也反映出該制度在國際貿(mào)易合同中的重要性。我國作為《公約》的締約國和世界貿(mào)易大國，探討《公約》的根本違約制度在理論與實踐上都有重要意義。
一、根本違約制度的起源
(一)英國判例
根本違約起源于英國法，至于根本違約制度究竟何時開始出現(xiàn)，至今沒有確切的說法。按照一些英國學(xué)者的觀點，真正確立根本違約制度的是1876年“波薩德訴斯皮爾斯”一案。在19世紀(jì)的英國法律中，合同條款被分為“條件”和“擔(dān)保”兩類：“條件”條款是合同中重要的、根本性的條款；“擔(dān)保”條款是合同中次要的、附屬性的條款。當(dāng)事人違反不同的條款，產(chǎn)生的法律后果也有所不同。在“波薩德訴斯皮爾斯”案中，一名女演員與劇場約定在歌劇中擔(dān)任主角，但該演員由于生病在歌劇上演期到來時未到達(dá)劇場，而是一周后才到達(dá)，劇場經(jīng)理無法推遲歌劇上演而找到其他人擔(dān)任主角并與該女演員解除了合同。法院認(rèn)為，該女演員違背了“條件”條款，故劇場經(jīng)理有解除合同的權(quán)利。但在另一個同樣涉及歌手演出的合同中。法院做出了不同的判決。在1876年“貝蒂訴蓋伊”一案中，某歌劇演員許諾為英國的某音樂會表演3個月，并約定在音樂會開始前6天就開始排練，但該演員實際上僅提前了兩天抵達(dá)劇院，因此導(dǎo)演拒絕履約并要求解除合同，并提訟。法庭認(rèn)為，原告違反的僅是“擔(dān)保”條款，因為合同的“條件”條款是當(dāng)事人履行表演義務(wù)，而排練屬于次要義務(wù)，因此不能因此解除合同。可見，在英國早期的判例中，只有在違反“條件”條款時才認(rèn)為是構(gòu)成根本違約，受損方有權(quán)解除合同并索賠，其履約責(zé)任也被解除，而“擔(dān)保”條款僅賦予受損方索賠的權(quán)利，無權(quán)解除合同，受損方履行有關(guān)合同義務(wù)并未受到影響。
隨著時代的演進，自20世紀(jì)中期開始，英國法院發(fā)現(xiàn)，將合同劃分為條件和擔(dān)保兩類是不全面的，還存在這第三類條款，即“中間條款”或“無名條款”，他們處于“條件”和“擔(dān)保”之間。違反這類條款并不當(dāng)然地使受損方有權(quán)解除合同。如果違反這類條款，使合同無法履行，受損方則有權(quán)解除合同并索賠，如果僅對隨后的合同產(chǎn)生輕微的影響，受損方則僅有權(quán)索賠但仍須履行合同義務(wù)。確立這一條款的典型案件是1962年“香港菲爾裝船有限公司訴卡韋沙基·森·卡薩有限公司”一案。該案中，船東對船舶適航性明示允諾：“船舶在各方面適宜于運輸普通貨物”。先前的判例均表明，即使是最微小的不適航也屬于違反條件條款，但審理該案的法官約普厄翰大法官認(rèn)為這種適航性的保證實際上并未視為條件。他解釋道：“……適航性的條款會因為船舶任何方面的輕微不適而遭違反。……如果一顆釘子從木船的板材上脫落，或在航行中沒有正常的醫(yī)藥供應(yīng)，或兩個錨未置于甲板上等等，那么船主就違反了適航的保證。在這些情況下，當(dāng)事人期望租船人有權(quán)就對方的輕微違約而立即解除合同，是違背常理的。”英國出現(xiàn)的“中間條款”新分類，體現(xiàn)了一種向美國及大陸法系國家以違約后果作為劃分標(biāo)準(zhǔn)的“客觀主義”靠攏的趨勢。
(二)美國法上的“重大違約”
雖然英國對合同條款的分類對美國合同法產(chǎn)生了較大的影響，但是美國并未采用英國的分類方法而是做了不同的規(guī)定。美國法也沒有使用“根本違約”的概念，使用的是“重大違約”。當(dāng)一方當(dāng)事人構(gòu)成重大違約時，另一方有權(quán)解除合同。盡管美國法中“重大違約”與英國普通法“違反條件”在法律后果上都是解除合同，但兩者實際上代表著完全不同的思維方法。“條件”是對合同條款性質(zhì)的表述，判斷某一條款是否屬于“條件”。必須考察雙方當(dāng)事人在訂立合同時是否把它當(dāng)作合同的要素，“違反條件”解除合同依據(jù)的是合同條款的性質(zhì)，具有主觀性；“重大違約”則是對違約后果的描述，判斷違約是否重大，必須考察違約給對方所造成的實際損害的大小，“嚴(yán)重違約”解除合同依據(jù)的是違約后果的嚴(yán)重性，具有客觀性。由此可見，美國法的規(guī)定使根本違約制度從“條款主義”開始轉(zhuǎn)向“結(jié)果主義”。
關(guān)鍵詞：違約責(zé)任；歸責(zé)原則；違約責(zé)任承擔(dān)方式
1違約責(zé)任的概念及其特點
違約責(zé)任即違反了合同的民事責(zé)任，是指合同當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定時，依照法律規(guī)定或者合同的約定所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。新《合同法》對違約責(zé)任的內(nèi)容進行了一定的修改和補充，其中的違約責(zé)任制度吸收了以往三部合同法行之有效的規(guī)定和借鑒了國外的有益經(jīng)驗。體現(xiàn)了中國違約責(zé)任制度的穩(wěn)定性、連續(xù)性和發(fā)展性。現(xiàn)行《合同法》中違約責(zé)任僅指違約方向守約方承擔(dān)的財產(chǎn)責(zé)任，與行政責(zé)任和刑事責(zé)任完全分離，屬于民事責(zé)任的一種。違約責(zé)任制度是保障債權(quán)實現(xiàn)及債務(wù)履行的重要措施，它與合同義務(wù)有著密切聯(lián)系，合同義務(wù)是違約責(zé)任產(chǎn)生的前提，違約責(zé)任是合同義務(wù)不履行的結(jié)果。
違約責(zé)任具有以下特點：①違約責(zé)任是合同當(dāng)事人違反合同義務(wù)所產(chǎn)生的責(zé)任。包含兩層意思：其一，違約責(zé)任產(chǎn)生的基礎(chǔ)是雙方當(dāng)事人之間存在合法有效的合同關(guān)系，若當(dāng)事人之間不存在合法有效的合同關(guān)系，則無違約責(zé)任可言；其二，違約責(zé)任以違反合同義務(wù)為前提，沒有違反合同義務(wù)的行為，便沒有違約責(zé)任。②違約責(zé)任具有相對性。即指違約責(zé)任只能在特定的當(dāng)事人之間才能發(fā)生，合同以外的第三人不負(fù)違約責(zé)任。③違約責(zé)任具有可確定性。根據(jù)合同自愿原則，和同當(dāng)事人可以在合同中違約責(zé)任的方式，違約金的數(shù)額等，但這并不否定違約責(zé)任的強制性，因為這種約定應(yīng)限制在法律許可的范圍內(nèi)。④違約責(zé)任具有補償性。違約責(zé)任主要是一種財產(chǎn)責(zé)任，承擔(dān)違約責(zé)任的主要目的在于補償合同當(dāng)事人因違約行為所遭受的損失。中國《合同法》確認(rèn)違約責(zé)任既是對違約方違約行為的制裁，又是對受害方遭受損失的補償，以補償性為主，兼有懲罰性。
2違約責(zé)任的歸責(zé)原則
歸責(zé)原則是指在進行違約行為所導(dǎo)致的事實后果的歸屬判斷活動時應(yīng)當(dāng)遵循的原則和基本標(biāo)準(zhǔn)。違約責(zé)任歸責(zé)原則的規(guī)定主要有過錯責(zé)任原則和嚴(yán)格責(zé)任原則。
嚴(yán)格責(zé)任原則明確規(guī)定在中國合同法的總則中，是違約責(zé)任的主要歸責(zé)原則，它在《合同法》的適用中具有普遍意義。所謂嚴(yán)格責(zé)任，又稱無過錯責(zé)任，是指違約發(fā)生后，確定違約當(dāng)事人的責(zé)任，應(yīng)主要考慮違約的結(jié)果是否因違約方的行為造成，而不考慮違約方的故意或過失。《合同法》將歸責(zé)原則確定嚴(yán)格責(zé)任有其合理性：①嚴(yán)格責(zé)任的確立并非自《合同法》開始，在《民法通則》及《涉外經(jīng)濟合同法》和《技術(shù)合同法》已經(jīng)把違約責(zé)任規(guī)定為嚴(yán)格責(zé)任；②嚴(yán)格責(zé)任具有方便裁判和增強合同責(zé)任感的優(yōu)點；③嚴(yán)格責(zé)任原則符合違約責(zé)任的本質(zhì)；④嚴(yán)格責(zé)任是合同法的發(fā)展趨勢；⑤確立嚴(yán)格責(zé)任，有助于更好地同國際間經(jīng)貿(mào)交往的規(guī)則接軌。
中國《合同法》雖然采用嚴(yán)格責(zé)任和過錯責(zé)任二元的違約歸責(zé)原則體系，但二者的地位和作用是不同的，嚴(yán)格責(zé)任規(guī)定在總則中，過錯責(zé)任出現(xiàn)在分則中；嚴(yán)格責(zé)任是一般規(guī)定，過錯責(zé)任是例外補充；嚴(yán)格責(zé)任為主，過錯責(zé)任為輔。只有在法律有特別規(guī)定才適用過錯責(zé)任，無特別規(guī)定則一律適用嚴(yán)格責(zé)任。
3違約責(zé)任的形態(tài)
綜合中國《合同法》及各國實踐，中國違約責(zé)任的形態(tài)具體包括以下幾種：
3.1預(yù)期違約
亦稱先期違約，分為兩種具體類型：其一，預(yù)期拒絕履行，指合同有效成立后至合同約定的履行期屆至前，一方當(dāng)事人以言辭或行為向另一方當(dāng)事人表示其將不按約定履行合同義務(wù)。其二。預(yù)期不能履行，指在合同履行期屆至前，有情況表明或一方當(dāng)事人根據(jù)客觀事實發(fā)現(xiàn)另一方當(dāng)事人屆時不能履行合同義務(wù)。以上兩種類型均有明示和默示兩種表現(xiàn)形式，且守約方有選擇權(quán)，可以積極要求賠償，也可消極等待。
3.2不履行
即完全不履行，指當(dāng)事人根本未履行任何合同義務(wù)的違約情形。主要包括債務(wù)人屆期不能履行債務(wù)和屆期拒絕履行債務(wù)兩種，債務(wù)人不能履行債務(wù)或拒絕履行債務(wù)，債務(wù)人可以解除合同，并追究債務(wù)人的違約責(zé)任。
3.3遲延履行
指在合同履行期限屆滿而未履行債務(wù)。包括債務(wù)人遲延履行和債權(quán)人遲延履行。債務(wù)人遲延履行是指合同履行期限屆滿，或者在合同未定履行期限時，在債權(quán)人指定的合理期限屆滿，債務(wù)人能履行債務(wù)而未履行。根據(jù)《合同法》規(guī)定，債務(wù)人遲延履行的。應(yīng)承擔(dān)遲延履行的違約責(zé)任，承擔(dān)對遲延后因不可抗力造成的損害的賠償責(zé)任。債權(quán)人遲延履行表現(xiàn)為債權(quán)人對于債務(wù)人的履行應(yīng)當(dāng)接受而無正當(dāng)理由拒不接受，即遲延受領(lǐng)。債權(quán)人遲延造成債務(wù)的損害，債權(quán)人應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任。
3.4不適當(dāng)履行
指雖有履行但履行質(zhì)量部符合合同約定或法律規(guī)定的違約情形。包括瑕疵履行和加害給付兩種情形。瑕疵履行是指一般所謂的履行質(zhì)量不合格的違約情形。債權(quán)人可依《合同法》之規(guī)定。要求對方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責(zé)任。加害給付，是指債務(wù)人因交付的標(biāo)的物的缺陷而造成他人的人身、財產(chǎn)損害的行為。債權(quán)人因此造成人身或合同標(biāo)的物以外的其他財產(chǎn)損害時，債務(wù)人應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
另外，除瑕疵履行和加害給付之外的，債務(wù)人未按合同約定的標(biāo)的、數(shù)量、履行方式和地點而履行債務(wù)的行為。主要包括：①部分履行行為；②履行方式不適當(dāng)；③履行地點不適當(dāng)；④其他違反附隨義務(wù)的行為，這些也屬于不適當(dāng)履行范圍。
4違約責(zé)任的承擔(dān)方式
《合同法》規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。”承擔(dān)違約責(zé)任具體有5大類違約責(zé)任形式：
(1)繼續(xù)履行，又稱強制履行，指在違約方不履行合同時，由法院強制違約方繼續(xù)履行合同債務(wù)的違約責(zé)任方式。其構(gòu)成要點：①存在違約行為；②必須有守約方請求違約方繼續(xù)履行合同債務(wù)的行為；③必須是違約方能夠繼續(xù)履行合同。
(2)采取補救措施：根據(jù)《合同法》規(guī)定如質(zhì)量不符合約定的，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任。對違約責(zé)任沒有約定或者約定不明確，受害方根據(jù)標(biāo)的性質(zhì)及損失的大小，合理選擇要求對方采取修理、更換、重作、退貨、減少價款或報酬等措施。另外還規(guī)定，受害方在要求違約方采取合理的補救措施后，仍有其他損失，還有權(quán)要求違約方賠償損失。
(3)賠償損失，即債務(wù)人不履行合同債務(wù)時依法賠償債權(quán)人所受損失的責(zé)任。中國合同法上的賠償損失指金錢賠償，即使包括實物賠償，也限于合同標(biāo)的物以外的物品予以賠償。損害賠償額應(yīng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。其構(gòu)成要點：①違約行為；②損失；③違約行為與損失之間有因果關(guān)系；④違約一方?jīng)]有免責(zé)事由。
(4)定金責(zé)任：《合同法》規(guī)定：“當(dāng)事人可以依照中華人民共和國擔(dān)保法約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。”
(5)違約金責(zé)任，又稱違約罰款，是由當(dāng)事人約定的或法律直接規(guī)定的，在一方當(dāng)事人不履行或不適當(dāng)履行合同義務(wù)時，向另一方當(dāng)事人支付一定數(shù)額的金錢，也可以表現(xiàn)為一定價值的財物。當(dāng)事人可以在合同中約定違約金，未約定則不產(chǎn)生違約金責(zé)任，且違約金的約定不應(yīng)過高或者過低。如果同時約定定金和違約金，當(dāng)事人可選擇適用其一。
除此之外，《合同法》還規(guī)定了免責(zé)事由，免責(zé)事由只有一個——不可抗力。只有發(fā)生了不可抗力，才可以部分或全部免除當(dāng)事人的違約責(zé)任，并且這種免責(zé)是有條件的，即發(fā)生了不可抗力的一方必須及時通知對方，采取措施減少損失的擴大，并在合理期限提供證明，否則將不能免責(zé)。
5違約責(zé)任與其他民事責(zé)任的區(qū)別
違約責(zé)任是《合同法》中最重要的組成部分，也是民事責(zé)任的主要方式之一，為更好的理解違約責(zé)任，以下就違約責(zé)任與締約過失責(zé)任和違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別作一簡要論述。
5.1締約過失責(zé)任與違約責(zé)任
二者是《合同法》責(zé)任體系的重要組成部分，但二者之間存在著根本差別：第一，二者產(chǎn)生的前提不同。締約過失責(zé)任是基于合同不成立或合同無效或合同被撤銷而產(chǎn)生的民事責(zé)任，違法的是合同前義務(wù)，是法定義務(wù)，而違約責(zé)任是以合同有效成立而產(chǎn)生的民事責(zé)任，違反的是合同義務(wù)，是約定義務(wù)。第二，歸責(zé)原則不同。締約過失責(zé)任以行為人的主觀過錯為條件，實行過程責(zé)任原則。而違約責(zé)任不以行為人的主觀過錯為條件，實行嚴(yán)格責(zé)任原則。第三，責(zé)任方式不同。締約過失責(zé)任只有賠償損失一種。而違約責(zé)任有賠償損失、支付違約金、強制履行等方式。第四，賠償損失的范圍不同。締約過失責(zé)任的賠償范圍是信賴?yán)娴膿p失，而違約責(zé)任賠償范圍是履行利益的損失。
5.2違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任
關(guān)鍵詞：預(yù)期違約；實際違約；不安抗辯；《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》
預(yù)期違約制度是合同法的重要內(nèi)容，完善的預(yù)期違約制度是合同順利履行的有力保障之一。《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》作為國際貿(mào)易法統(tǒng)一化運動的產(chǎn)物，是有關(guān)國家在消除國際貨物買賣沖突、促進國際貿(mào)易發(fā)展方面的重大成果。該公約借鑒了英美法上的預(yù)期違約制度并建立了自己的體系。本文將對預(yù)期違約制度進行簡要地介紹，并在將其與相關(guān)制度比較的基礎(chǔ)上，對《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》中的預(yù)期違約制度進行初步探討。
一 預(yù)期違約制度概述
預(yù)期違約（Anticipatory Breach of Contract）是英美法上獨創(chuàng)的制度。合同從訂立到履行的過程中可能發(fā)生種種事由致使合同無法履行或使合同履行給債務(wù)人帶來不利的后果。預(yù)期違約制度正是為解決合同生效后直至履行前發(fā)生在合同履行上的危險而設(shè)立的。它充分體現(xiàn)了合同法上的誠實信用原則和公平原則，對平衡雙方當(dāng)事人的利益有重要意義。同時，這一制度可有效減少實際違約所造成的損失，在很大程度上避免社會資源的人為浪費。
預(yù)期違約，亦稱先期違約，是指合同訂立之后履行期到來之前，一方表示拒絕履行合同的意圖 。在英美法中，預(yù)期違約包括兩種不同的類型，即明示預(yù)期違約和默示預(yù)期違約。明示預(yù)期違約制度起源于英國法院1853年關(guān)于霍切斯特訴德拉圖爾（Hochster v.De La Tour）的判決，它是一方當(dāng)事人在合同規(guī)定的履行期到來之前明確肯定的表示他將不履行合同。默示預(yù)期違約制度起源于英國法院1894年辛格夫人訴辛格（Synge v.Synge）一案，它是指一方當(dāng)事人在履行合同期限到來之前以其自身的行為或某些客觀情況表明他將不履行合同后不能履行合同。
明示預(yù)期違約應(yīng)具備以下條件：
1、違約方必須明確肯定地向?qū)Ψ阶鞒鲞`約表示，這種表示必須是違約方自愿、肯定、不附
加條件的表示。
2、違約方必須在合同履行期到來之前作出違約表示。
3、違約方作出的違約表示必須說明其將要違約的內(nèi)容，不能僅僅表示履約困難、不愿履行
等不確定的意思。
4、違約方拒絕履行合同主要義務(wù)。所謂主要義務(wù)，即合同義務(wù)的主要部分，其履行與否決定著當(dāng)事人能否得到他期待從合同中得到的利益。拒絕履行合同主要義務(wù)應(yīng)對相對人從合同履行中獲得的利益有重大影響，致使合同目的落空。若拒絕履行的僅是合同部分義務(wù)且不妨礙債權(quán)人追求的根本目的，則不構(gòu)成預(yù)期違約。
5、違約表示必須無正當(dāng)理由。所謂正當(dāng)理由，是指債務(wù)人有權(quán)作出拒絕履行表示的理由。主要包括：（1）債務(wù)人享有法定解約權(quán)。（2）合同具有無效的因素。（3）債務(wù)人因合同顯失公平而享有撤銷權(quán)。（4）合同關(guān)系自始不存在。（5）債務(wù)人享有抗辯權(quán)，如同時履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)。(6)由法定免責(zé)事由，如不可抗力致使合同履行不能等 。
默示預(yù)期違約應(yīng)具備以下條件：
1、違約方以自己的行為使對方預(yù)見到合同履行期到來時已無法履行，如資金困難、瀕臨破產(chǎn)、標(biāo)的物已轉(zhuǎn)賣等
2、一方當(dāng)事人預(yù)見對方到期將不會或不能履行合同義務(wù)須有相應(yīng)的證據(jù)。
3、要求提供履行擔(dān)保的一方不能在合理期間內(nèi)提供充分的擔(dān)保。
明示預(yù)期違約和默示預(yù)期違約作為預(yù)期違約的兩種方式均發(fā)生在合同有效成立后至履行期限到來之前，均對債權(quán)人的期待權(quán)造成侵害。但二者又有區(qū)別，主要表現(xiàn)在：
1、構(gòu)成要件不同 上文已有詳述。
2、違約者的主觀方面不同 明示預(yù)期違約表現(xiàn)為一方能夠履行而不愿意履行，違約者的主觀狀態(tài)只能是故意。默示預(yù)期違約表現(xiàn)為兩種情形：（1）履行不能，即一方當(dāng)事人客觀上沒有能力履行合同。這一判斷往往是從一些客觀事實推測而得出的，如一方出現(xiàn)資金困難，負(fù)債過多難以清償?shù)鹊取＃?）一方當(dāng)事人客觀上能夠履行但不打算履行合同。這一判斷往往是從當(dāng)事人的某些行為推測得出的，如該當(dāng)事人信譽不佳、部分貨物已轉(zhuǎn)賣等。因此，默示預(yù)期違約中，違約者主觀上可能出于故意，也可能出于過失。
3、救濟措施不同 明示預(yù)期違約發(fā)生后，受害方有權(quán)選擇救濟措施：（1）不接受對方預(yù)期違約的表示，待履行期限到來之后，要求對方實際履行。如果屆時對方不實際履行，再按實際違約要求對方承擔(dān)責(zé)任。（2）接受對方預(yù)期違約的意思表示，立即解除合同，并可以要求對方賠償損失。而默示預(yù)期違約發(fā)生后，受害方應(yīng)首先通知對方，要求其在一個合理的期限內(nèi)提供將來能夠履行合同的擔(dān)保。在必要、合理的情況下可以中止履行合同，而不是立即解除合同。如果對方在收到通知后的一個合理期限內(nèi)未提供將來履行合同的充分保證，則默示預(yù)期違約轉(zhuǎn)化為明示預(yù)期違約，受害方有權(quán)選擇相應(yīng)的救濟措施。
二 同相關(guān)制度的比較
（一）預(yù)期違約與實際違約
預(yù)期違約是與實際違約相對應(yīng)而存在的。預(yù)期違約的兩種形態(tài)都屬于在履行期到來之前毀約，它與實際違約的根本區(qū)別在于二者發(fā)生的時間不同。將預(yù)期違約與實際違約相比較，可以得出如下幾個方面的差異：
1、違約行為發(fā)生的時間不同 預(yù)期違約發(fā)生在合同有效成立之后履行期到來之前。實際違約發(fā)生在合同履行期屆至以后。
2、違約行為所侵害的對象不同 預(yù)期違約侵害的是相對人的期待利益、信賴?yán)妗嶋H違約侵害的是現(xiàn)實的債權(quán)。
3、違約的形態(tài)不同 預(yù)期違約是對整個合同的毀棄，是對諾言的完全違反。實際違約則包括不履行、延遲旅行、不適當(dāng)履行和其他不完全履行等多種樣態(tài) 。
4、違約的行為表現(xiàn)不同 預(yù)期違約是將來不履行合同的現(xiàn)實危險，可以轉(zhuǎn)化為實際違約或因違約意思的撤銷而消失。實際違約則是現(xiàn)實的、客觀存在的違約行為。
5、違約的救濟方式不同 因預(yù)期違約在一定條件下能夠轉(zhuǎn)化為實際違約，故而預(yù)期違約有其特有的救濟方式，前文已述及。
（二）預(yù)期違約與不安抗辯
關(guān)鍵詞：《聯(lián)合國貨物銷售合同公約》；根本違約；構(gòu)成；評價
Abstract: International business contract refers to the buyers and sellers in different countries signed the contract. Objective and significance of the contract is fulfilled, and many of the parties to the contract does not perform the contract, resulting in the emergence of default, the most serious is the fundamental breach of contract. This paper begins with the concept and historical evolution of fundamental breach of contract, combined with the "United Nations Convention on the sale of goods", and analyze the structure of the Convention and the Convention to Breach Remedy, and to evaluate the system, write the worthy of reference and absorption.
Key words: "United Nations Convention" contract of sale of goods; the fundamental breach of contract; composition; evaluation
中圖分類號：F715.4文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：2095-2104（2013）
一、根本違約的概念及來源
1.違約的概念
違約，即違反合同義務(wù)，是指不履行合同或者履行合同不符合約定。違約按照相關(guān)規(guī)定可以分為很多種，其中根據(jù)違約行為所致后果的嚴(yán)重程度可分為根本違約和非根本違約，這種分類標(biāo)準(zhǔn)突出了違約行為與合同目的的相互關(guān)系。所謂根本違約，是指一方的違約致使另一方訂約目的不能實現(xiàn)或違約行為后果嚴(yán)重。
2.根本違約制度的來源
根本違約是從英國普通法上發(fā)展而來的一項合同法律制度，根據(jù)一些英國學(xué)者的看法，早在1851年出現(xiàn)的Elien訴Topp案件中,就已經(jīng)出現(xiàn)根本違約的概念，但真正確立這項制度，始于1875年波薩德訴斯皮爾斯（Pcassard V. Spiers 《1876》I. Q. B. D.410）案。后根本違約被美國歐洲大陸國家所吸收，在有國家特色的部分之外形成了“結(jié)果主義”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。發(fā)展至今，其意義已成為：一般違約為前提，只有在當(dāng)事人一方致使另一方訂立合同時期望得到并且在正常履行情況下就能夠得到的利益落空時才以根本違約認(rèn)定，非違約方可以解除合同，對其造成的損失還可以要求賠償。
3.根本違約制度在公約中的體現(xiàn)以及構(gòu)成條款
在吸收借鑒關(guān)于此類行為的規(guī)定之后，《聯(lián)合國貨物銷售合同公約》采納了根本違約的條款，并完善了相關(guān)制度，此制度后又被別的國家《合同法》所借鑒吸收，如被譽為“世界上最先進合同法”的中國合同法也吸收借鑒了這一制度。根本違約制度是《聯(lián)合國貨物銷售合同公約》（CISC）中的重要制度。其根本條款是第25條：“第二十五條一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，如使另一方當(dāng)事人蒙受損害，以至于實際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，即為根本違反合同，除非違反合同一方并不預(yù)知而且一個同等資格，通情達(dá)理的人處于相同情況中也沒有理由預(yù)知會發(fā)生這種結(jié)果。”一般地，在國際貨物買賣合同中，根本違約的概念就用這個受到普遍接受的定義。這個規(guī)定區(qū)分了根本違約與非根本違約，根據(jù)《公約》的規(guī)定來看，《公約》實際上只是根據(jù)違約的后果決定根本違約的問題，而不是根據(jù)違約人違反合同的條款性質(zhì)來決定這一問題的。此外，《公約》于第49條、第51條、第64條、第72條、第73條規(guī)定了不履行、遲延履行、瑕疵履行、預(yù)期違約等可以宣布合同無效的根本違約具體判定標(biāo)準(zhǔn)，從而形成了完整的根本違約制度。
二、對完整的根本違約進行分析
1.對根本根本違約構(gòu)成要件的分析
按照《公約》的規(guī)定，構(gòu)成根本違約必須符合以下條件：
第一，違約的后果使受害人蒙受損害，“以致于實際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西。”此處所稱“實際上”的含義，按照許多學(xué)者的解釋，包含“實質(zhì)地”、“嚴(yán)重地”、“主要地”的含義。因此表明了一種違約后果的嚴(yán)重性。所謂“有權(quán)期望得到的東西”實際上是指期待利益，即如果合同得到正確履行時，當(dāng)事人所應(yīng)具有的地位或應(yīng)得到的利益，這是當(dāng)事人訂立合同的目的和宗旨。在國際貨物買賣中，它既可以是轉(zhuǎn)售該批貨物所能帶來的利潤，也可以是使用該批貨物所能得到的利潤，但必須是合同履行后，受害人應(yīng)該或可以得到的利益。所謂“以致于實際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，”乃是違約行為和使另一方蒙受重大損失之間的因果關(guān)系，換言之，受害人喪失期待利益乃是違約人的違約行為的結(jié)果。
第二，違約方預(yù)知，而且一個同等資格、通情達(dá)理的人處于相同情況下也預(yù)知會發(fā)生根本違約的結(jié)果。這就是說，如果一個違約人或一個通情達(dá)理的人在此情況下不能預(yù)見到違約行為的嚴(yán)重后果，便不構(gòu)成根本違約，并對不能預(yù)見的嚴(yán)重后果不負(fù)責(zé)任，在這里，《公約》為貫徹過錯責(zé)任原則，采用了主客觀標(biāo)準(zhǔn)來確定違約人的故意問題。主觀標(biāo)準(zhǔn)是指“違約方并不預(yù)知，”他主觀上不知道他的違約行為會造成如此嚴(yán)重的后果，表明他并未有故意或惡意。例如違約方并不知在規(guī)定時間不交貨可能會使買受人生產(chǎn)停頓，而以為這批貨物遲延數(shù)天對買受人是無關(guān)緊要的，這樣，違約人的違約行為雖已造成嚴(yán)重后果，但主觀上不具有惡意。其次是客觀標(biāo)準(zhǔn)，即一個合理人（同等資格、通情達(dá)理的人）處于相同情況下也沒有理由預(yù)知。如果一個合理人在此情況下能夠預(yù)見，則違約人是有惡意的。應(yīng)當(dāng)指出，在這兩種標(biāo)準(zhǔn)中，客觀標(biāo)準(zhǔn)的意義更為重大，因為此種標(biāo)準(zhǔn)在判斷違約當(dāng)事人能否預(yù)見方面更為簡便易行。一般來說，違約人或一個合理人能否預(yù)見，應(yīng)由違約人舉證證明，就是說，違約人要證明其違約不構(gòu)成根本違約，不但要證明他自己對造成這種后果不能預(yù)見，同時還要證明一個同等資格、通情達(dá)理的人處于相同情況下也不能預(yù)見，從而才不構(gòu)成根本違約。
2.根本違約的補救措施
從經(jīng)濟發(fā)展以及依據(jù)民商法上的自由原則制度來說，解除合同是非常嚴(yán)厲的救濟手段，會帶來交易雙方的損失和社會資源的浪費，因此公約本著盡量挽救合同、節(jié)約資源、促進交易的精神，因此公約中也存在著對根本違約的構(gòu)成進行嚴(yán)格的限制補救的條款，在有補救措施前提下，采取補救措施以挽救合同的權(quán)利。第四十八條、四十九條是對合同補救措施的規(guī)定：
第四十八條：（1）在第四十九條的條件下，賣方即使在交貨日期之后，仍可自會費用，對任何不履行義務(wù)做出補救，但這種補救不得造成不合理的遲延，也不得使買方遭受不合理的不便，或無法確定賣方是否將付買方預(yù)付的費用。但是，買方保留本公約所規(guī)定的要求損害賠償?shù)娜魏螜?quán)利。（2）如果賣方要求買方表明他是否接受賣方履行義務(wù)，而買方不在一段合理時間內(nèi)對此一要求做出答復(fù)，則賣方可以按其要求中所指明的時間履行義務(wù)。買方不得在該段時間內(nèi)采取與賣方履行義務(wù)相抵觸的任何補救辦法。（3）賣方表明他將在某一特定時間內(nèi)履行義務(wù)的通知，應(yīng)視為包括根據(jù)上一款規(guī)定要買方表明決定的要求在內(nèi)。（4）賣方按照本條第（2）和第（3）款做出的要求或通知，必須在買方收到后，始生效力。
第四十九條：（1）買方在以下情況下可以宣告合同無效：（a）賣方不履行其在合同或本公約中的任何義務(wù)，等于根本違反合同；或（b）如果發(fā)生不交貨的情況，賣方不在買方按照第四十七條第（1）款規(guī)定的額外時間內(nèi)交付貨物，或賣方聲明他將不在所規(guī)定的時間內(nèi)交付貨物。（2）但是，如果賣方已交付貨物，買方就喪失宣告合同無效的權(quán)利，除非：（a）對于遲延交貨，他在知道交貨后一段合理時間內(nèi)這樣做；（b）對于遲延交貨以外的任何違反合同事情；（一）他在已知道或理應(yīng)知道這種違反合同后一段合理時間內(nèi)這樣做；或（二）他在買方按照第四十七條第（1）款規(guī)定的任何額外時間滿期后，或在賣方聲明他將不在這一額外時間履行義務(wù)后一段合理時間內(nèi)這樣做；或（三）他在賣方按照第四十八條第（2）款指明的任何額外時間滿期后，或在買方聲明他將不接受賣方履行義務(wù)后一段合理時間內(nèi)這樣做。
從CISG第48條的立法意圖來看，其目的在于節(jié)約資源、保護交易的成立。只要不是“但這種補救不得造成不合理的遲延，得使買方遭受不合理的不便，或無法確定賣方是否將償付買方預(yù)付的費用”，則“賣方即使在交貨日期之后，仍可自付費用，對任何不履行義務(wù)做出補救”。 CISG并未規(guī)定買方可以通過宣布解除合同，一律剝奪賣方提供合理補救的權(quán)利。（一）CISG第48條第（1）款和第（2）款實際上規(guī)定了賣方采取補救措施的兩種情況。第（1）款是指在補救措施可以迅速發(fā)生效果的情況下，此種條件下買方應(yīng)允許賣方采取補救措施，而只要補救措施滿足“不得造成不合理的遲延，也不得使買方遭受不合理的不便，或無法確定賣方是否將償付買方預(yù)付的費用”的條件，賣方的補救措施即可阻止根本違約的構(gòu)成。第（2）款則是在補救措施不能迅速發(fā)生效果的情況下，賣方提出補救方案，該方案包括要買方表明決定的要求及時間，此時，買方有權(quán)選擇接受賣方的補救措施還是宣告合同無效，即使賣方的補救方案可能會給買方造成不合理的遲延，或是不合理的不便，或無法確定賣方是否將償付買方預(yù)付的費用，買方在作出選擇時，應(yīng)認(rèn)為其已對此進行了考量，其選擇接受賣方的補救措施，即是對其宣告合同無效的權(quán)利的放棄，屬意思自治的范疇，當(dāng)然，若賣方采取補救措施后，仍符合根本違約的構(gòu)成要件，買方仍有權(quán)宣告合同無效。（二）“不合理的遲延”“不合理的不便”的認(rèn)定公約第48條規(guī)定了賣方采取的補救措施“不得造成不合理的遲延，也不得使買方遭受不合理的不便，或無法確定賣方是否將償付買方預(yù)付的費用。”對于“不合理的遲延”“不合理的不便”的認(rèn)定，筆者認(rèn)為，要根據(jù)案件的具體情況，及當(dāng)事人雙方，尤其是買方的具體情況進行認(rèn)定。（三）補救時間公約第48（2）條規(guī)定，如果賣方要求買方表明他是否接受賣方履行義務(wù)，而買方不在一段合理時間內(nèi)對此一要求做出答復(fù)，則賣方可以“按其要求中所指明的時間”履行義務(wù)，買方不得在該段時間內(nèi)采取與賣方履行義務(wù)相抵觸的任何補救辦法。據(jù)該條規(guī)定，賣方在進行補救時，必須事先表明補救發(fā)生效力的時間，如果賣方?jīng)]有指明補救的時間，只是表明要進行補救，賣方不能因為買方?jīng)]有答復(fù)得到任何權(quán)利或得到任何結(jié)論，即此時，賣方不能因為買方?jīng)]有答復(fù)，而獲得按其方案進行補救的權(quán)利。
三、關(guān)于公約中根本違約制度的評價
公約明確規(guī)定了構(gòu)成根本違約的要件，使得根本違約的界定有了準(zhǔn)確的立法行概念。而且根據(jù)相應(yīng)條款，可以明確看出其不僅有結(jié)果事實的對違約的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，而且有了對根本違約事實的主客觀認(rèn)定，即《公約》為貫徹過錯責(zé)任原則，采用了主客觀標(biāo)準(zhǔn)來確定違約人的故意問題。主觀標(biāo)準(zhǔn)是指“違約方并不預(yù)知”，他主觀上不知道他的違約行為會造成如此嚴(yán)重的后果，表明他并未有故意或惡意。客觀標(biāo)準(zhǔn)是“一個同等資格、通情達(dá)理的人處于相同情況下也預(yù)知會發(fā)生根本違約的結(jié)果”，通過主尤其是客觀的標(biāo)準(zhǔn)來界定了其判斷標(biāo)準(zhǔn)，在實踐上有更強的可操作性，更好地保護了當(dāng)事人的意思自治與合同資源。
雖然公約存在有些用語不夠準(zhǔn)確的地方，也并未超越法律的文字制約性，然而從公約的積極方面來看，仍不失為一部優(yōu)秀值得借鑒的公約。
關(guān)鍵詞:合同法;違約金;適用原則及制度完善
違約金這一制度最早起源于羅馬相關(guān)法規(guī)中，其發(fā)展也算十分之悠久，并且違約金制度在中國乃至全世界的市場交易中的運用越來越廣泛。我國《合同法》中雖然也要有相關(guān)違約金的條例規(guī)定，但是相對于其他制度完善的國家還是存在不足，間接導(dǎo)致了法院或是相關(guān)仲裁機關(guān)在實際違約案件的審判中容易遭遇阻礙。所以我們應(yīng)該以提高相關(guān)法律法規(guī)水平為最終目的，對《合同法》中違約金的適用原則進行深入探討，并提出適當(dāng)?shù)倪m度完善建議。
一、我國《合同法》中關(guān)于違約金的概念及其特征
我國《合同法》中規(guī)定雙方當(dāng)事人可以實現(xiàn)約定一方出現(xiàn)違約行為時候根據(jù)實際違約情況向非違約方支付一定數(shù)額的違約金，包括因違約行為而造成的實際損失如何計算。根據(jù)這一法律法規(guī)我們可以將違約金的實際概念引申出來，其概念主要指的是雙方當(dāng)人事本著平等自愿的原則約定好或由法律規(guī)定好的前提下簽訂合同，并且承認(rèn)在一方發(fā)生違約行為時承擔(dān)一定數(shù)額的違約金。由違約金的概念我們可以發(fā)現(xiàn)其所具有的法律特征:首先，其具有事先確認(rèn)性。事先確認(rèn)性是違約金與違約損害賠償?shù)绕渌`約行為不同的主要特點，違約金必須發(fā)生在一方當(dāng)事人不履行合同義務(wù)的情況下才能確定。一方面雙方當(dāng)事人就能夠發(fā)生的違約行為進行事先的確認(rèn)，并制定相關(guān)違約條款，一方面違約金的數(shù)額也可以由當(dāng)事人雙反進行協(xié)商和約定，但是違約金的數(shù)額必須在法律所規(guī)定的合理數(shù)額范圍之內(nèi)。其次，其具有從屬性。雖然違約金的相關(guān)條款是由當(dāng)事人事先確認(rèn)好的，但是從本質(zhì)上來說，違約金還是存在著從屬性，即違約金存在的前提是合同有效存在，若是合同發(fā)生不成立或是被撤銷等情況，違約金自然不具有合法性。但是需要注意的是，如果是由于一方當(dāng)事人的違約行為而產(chǎn)生的合同被解除，非違約方還是可以要求違約方支付違約金。再次，其具有獨立性。違約金相對于合同中的附屬條件來說具有獨立性，其產(chǎn)生的前提是由于當(dāng)事人一方不履行合同規(guī)定的義務(wù)而發(fā)生的債務(wù)行為，對于延遲履行的違約行為，在支付約定違約金之后，仍舊需要履行合同中規(guī)定的義務(wù)。
二、我國《合同法》中規(guī)定違約金的具體適用原則
我國《合同法》的制定體例一定程度上沿用了民法等規(guī)章制度的立法體例，明確規(guī)定了將違約金作為違約方的責(zé)任之。在《合同法》相關(guān)規(guī)定中確定了違約金具有一定的補償性和懲罰性。對于《合同法》中違約金的具體適用原則，筆者做出以下四點說明。第一，事先約定原則。簽訂合同的雙方發(fā)生違約金的糾紛必然是因為一方違背了簽署的合同規(guī)定，再加上違約金條款的屬性決定，所以當(dāng)事人雙方必須要實現(xiàn)約定好相關(guān)違約金條款，并且保證簽署合同的有效性，這樣才能在發(fā)生一方違約情況時保障非違約方損失的合法性，使違約金具有法律效益才能更好保障雙方利益。第二，真實存在原則。要確認(rèn)簽署合同的一方是否需要支付違約金的另一個重要原則就是必須要有一方真實存在違約行為，《合同法》中規(guī)定違約行為主要包括不能履行、拒絕履行、延遲履行和履行范圍不全，雙方當(dāng)事人要對以上四種違約行為作出說明，才能保證發(fā)生違約情況時能夠構(gòu)成違約金的舉證責(zé)任。第三，部分或全部免除責(zé)任。我國《合同法》中規(guī)定除法規(guī)中明確提出的因素之外，當(dāng)事人一方因為不可抗拒因素而發(fā)生的違約行為，可以部分或是全部免舉證責(zé)任，只要在當(dāng)事人不是由于不可抗拒因素而發(fā)生的違約行為，才需要承擔(dān)違約金舉證責(zé)任。第四，不確認(rèn)性原則。懲罰性違約金和賠償性違約金在其責(zé)任的構(gòu)成上具有一定的不確認(rèn)性，懲罰性違約金只是對當(dāng)事人違約行為的一種懲罰，在對違約方是否存在過失上沒有硬性要求，而賠償性違約金在這一點上依舊存在不確定性。部分法律學(xué)者都認(rèn)為，原則上違約金責(zé)任的成立時需要違約方存在過失行為，這就與《合同法》中嚴(yán)格責(zé)任的原則產(chǎn)生了矛盾。筆者認(rèn)為違約方是否存在過失行為可以成為調(diào)整違約金數(shù)額的因素之一，違約金由于其自身的實現(xiàn)約定性，使其在進行違約金數(shù)額調(diào)整時對當(dāng)事人雙方都產(chǎn)生有利影響，不僅對違約方起到了一定履行合同的督促作用，還對非違約方的損失進行了及時的補救，同時還能有效節(jié)約法院或是相關(guān)仲裁機構(gòu)的訴訟資源，有效體現(xiàn)了《合同法》的效益型。
三、完善我國《合同法》關(guān)于違約金制度的具體建議
(一)明確劃分違約金賠償性和懲罰性判定標(biāo)準(zhǔn)
我國現(xiàn)行的《合同法》中關(guān)于違約金的賠償性和懲罰性判定標(biāo)準(zhǔn)并未十分明確，所以劃分清楚這兩種不同性質(zhì)違約金的標(biāo)準(zhǔn)是首要任務(wù)。《合同法》中規(guī)定合同簽訂的基礎(chǔ)前提是在雙方當(dāng)事人都本著自愿原則，這也是合同生效最基本且最有價值的條件，所以在劃分賠償性違約金和懲罰性違約金時也應(yīng)該堅持意思自治優(yōu)先原則。這一違約金適用原則對于《合同法》以及《合同法》背景下的社會市場經(jīng)濟都有著重要作用，在簽訂合同的雙方當(dāng)事人平等自愿的前提下，違約金的標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)該是雙方當(dāng)事人各自意愿和選擇自由條件下事先共同商量好之后寫入合同之中，并且只有在明顯違背了一方或雙方自愿情況才由法院進行更改。對于違約金更改的數(shù)目也有一定的額度限制，若是雙方違約金超過簽署合同標(biāo)出的總價值，法院可直接宣布超出數(shù)額無效，而當(dāng)簽署的合伙或是聯(lián)合經(jīng)營合同的違約金超出總投資額的百分之三十，法院可適調(diào)整違約金的數(shù)額至《合同法》規(guī)定的最低標(biāo)準(zhǔn)。同時目前還可以通過相關(guān)的司法解釋來達(dá)到違約金賠償性和懲罰性規(guī)定的完善，例如在合同簽訂一方或以上有發(fā)生損失并且違約金數(shù)量過高時，違約金數(shù)量的調(diào)整可參照有關(guān)定金法規(guī)，調(diào)至違約金為損失的兩倍數(shù)額;而若是簽訂一方或以上屬于長期違約，則違約金應(yīng)該在上述損失金額兩倍的基礎(chǔ)上，再追加違約方逾期所要繳納的利息為懲罰，在體現(xiàn)《合同法》中違約金適當(dāng)懲罰性特點的同時也十分符合合同簽訂的平等自由原則，明確劃分違約金的賠償性和懲罰性判定標(biāo)準(zhǔn)有助于法院在實際判定中能夠做到有法可依和有章可循。
(二)明確規(guī)定關(guān)于違約金數(shù)額調(diào)整的合理裁量權(quán)
關(guān)于《合同法》中違約金數(shù)額的合理調(diào)整可以從數(shù)額過低和數(shù)額過高兩方面的限制來進行說明。首先，當(dāng)違約金數(shù)額過低時。參照法國頒布的《民典法》，其在違約金過低或是過高時，法官可以依其職權(quán)進行違約金的增加或是減少，只是在法官進行的違約金增加和減少的過程中對其職權(quán)采取了合理限制，法官必須在明確哪方面的違約金過高或是過低的基礎(chǔ)上才能進行合理調(diào)整，而我國現(xiàn)行的《合同法》中對于違約金數(shù)額的判定，從字面上只規(guī)定了低，沒有對這個低的數(shù)額進行強調(diào)，容易給人們造成只要違約金低于損失，法院就會對其違約金數(shù)額進行中增加的錯誤認(rèn)識，所以在完善違約金數(shù)額過低時的合理調(diào)整，法院或是相關(guān)仲裁機構(gòu)應(yīng)該限定一個差額范圍，以達(dá)到違約金合理調(diào)整的目的。其次，當(dāng)違約金數(shù)額過高時。法官在合理裁量違約金數(shù)量的降低時，不僅要考慮到合同違約之后帶來的實際損失，還應(yīng)該充分了解違約方其余的合法原因，但現(xiàn)行的《合同法》中字面上也只應(yīng)用了適當(dāng)減少這一詞語，并未規(guī)定合理降低范圍，在違約金數(shù)額合理降低范圍這一問題上我們也可以參靠法國的《民典法》，法官或是相關(guān)仲裁機構(gòu)在違約金數(shù)額的調(diào)整上應(yīng)該有所限制，我國當(dāng)前法律對于私自進行違約金的處罰可以參照《擔(dān)保法》相關(guān)規(guī)定，將不超過合同規(guī)定總額的百分之二十作為違約金過高時的調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)。
(三)明確規(guī)范法院或相關(guān)仲裁機構(gòu)在實際違約案的處理
我國當(dāng)前現(xiàn)行的《合同法》中關(guān)于違約金的相關(guān)規(guī)定較少，這就導(dǎo)致相關(guān)部門在實際案件處理中還存在不足之處，為了能將法院或相關(guān)仲裁機構(gòu)在實際違約案件中的作用發(fā)揮到最大，可以通過以下兩方面做出相關(guān)硬性規(guī)定:首先，法院或相關(guān)仲裁機構(gòu)應(yīng)明確當(dāng)事人的責(zé)任。一方面在違約當(dāng)事人自愿進行違約金賠償?shù)奶烨闆r下，請求權(quán)人則不需要對因違約而造成的損失負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任，而另一方面當(dāng)違約當(dāng)事人對需要承擔(dān)的違約金數(shù)額有不同意見，則請求權(quán)人必須負(fù)擔(dān)這一舉證責(zé)任。也就是說當(dāng)合同雙方約定的違約金低于或高于實際損失數(shù)額調(diào)整范圍之內(nèi)的，可適當(dāng)請求法院或相關(guān)仲裁機構(gòu)予以增加或減少，具體的舉證責(zé)任則由請求權(quán)人負(fù)擔(dān)。明確的舉證責(zé)任可以有效節(jié)約訴訟資源。其次，法院或相關(guān)仲裁機構(gòu)應(yīng)明確當(dāng)事人請求更改違約金數(shù)額的行使期限。當(dāng)事人雙方由于某些利益關(guān)系進行合同的簽署，為了保障雙方利益關(guān)系的穩(wěn)定性，一方當(dāng)事人請求更改違約金數(shù)額應(yīng)當(dāng)自違約行為發(fā)生之日起至特定日期之內(nèi)，一方當(dāng)事人若在特定時期內(nèi)未提出異議，不論違約金數(shù)額高于還是低于實際損失，都不能再提出更改請求。筆者認(rèn)為這一特定有效日期參考撤銷權(quán)的期限可設(shè)定為一年，既能及時對非違約方的損失進行正確計算，又能避免因為違約時間過長導(dǎo)致的違約方經(jīng)濟能力更差而發(fā)生無法償還現(xiàn)象發(fā)生。當(dāng)事人合理的請求更改違約金數(shù)額的期限能夠有效避免因違約而造成的另一方損失，強化法院或是相關(guān)仲裁機構(gòu)執(zhí)法的可靠性。
四、小結(jié)
綜上所述，《合同法》中的違約金作為一項較為傳統(tǒng)的制度，在全世界國家中的市場交易中都發(fā)揮著重要作用。而我國在違約金這一制度的規(guī)定中相對還不完善，所以我們針對違約金的適用原則提出一下完善制度的建議，使得違約金能夠更好的作用于社會市場經(jīng)濟，使其充分發(fā)揮自身所具有的法律效益和社會價值。
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[關(guān)鍵詞] 出資瑕疵；出資違約責(zé)任；資本充實責(zé)任
[中圖分類號] D922
[文獻標(biāo)識碼] A
[文章編號] 1006-5024(2007)03-0178-03
[作者簡介] 曾 寅，廣東廣和律師事務(wù)所律師、經(jīng)濟師，研究方向為經(jīng)濟法。(廣東 深圳 518033)
發(fā)起人、章程與資本，被稱為公司設(shè)立的三大要素。資本是公司存續(xù)與發(fā)展的物質(zhì)基礎(chǔ)，是公司對外經(jīng)營活動的信用保證。而發(fā)起人按期足額出資，是公司資本形成的最基本途徑，發(fā)起人出資瑕疵與否直接關(guān)系著其他發(fā)起人、公司和債權(quán)人的利益。建立完善的出資瑕疵責(zé)任制度，是保障公司、股東和債權(quán)人的合法權(quán)益的重要環(huán)節(jié)。公司如何追究出資瑕疵股東責(zé)任，新《公司法》則完全缺失責(zé)任形成的基礎(chǔ)，“對向契約”反被資本充實責(zé)任制所掩蓋。如何分辨這兩種責(zé)任制度的各自功能，理論界少有研究。
一、出資瑕疵股東對公司的責(zé)任
(一)形成責(zé)任的基礎(chǔ)：契約關(guān)系。就出資瑕疵股東與其他股東的法律關(guān)系而言，我國立法是采契約這一通說。新《公司法》第28條和第84條亦有此規(guī)定。那么，瑕疵出資股東對公司承擔(dān)的又是何責(zé)任呢?新舊《公司法》對此均沒有規(guī)定，地方各法院要么盡力回避，要么依據(jù)各自理解，造成法律適用的混亂。
如浙江省高級人民法院《關(guān)于公司法適用若干問題的理解》第8條規(guī)定：“對股東出資責(zé)任的追究是最為常見的訴訟請求，對于未履行或未完全履行出資義務(wù)的行為，公司法第28條規(guī)定了未出資股東的出資填補責(zé)任和實物出資的其他發(fā)起人的連帶認(rèn)繳責(zé)任。這種責(zé)任屬于未足額出資股東對公司的侵權(quán)責(zé)任和對足額出資股東的違約責(zé)任。”出資瑕疵股東與公司之間責(zé)任形成的法律基礎(chǔ)是侵權(quán)關(guān)系嗎?非也。
筆者認(rèn)為，對于股東向公司履行出資的行為，就股東之間而言是共向意思表示，就股東與公司之間而言則是對向意思表示，給付利益具有對立性。股東之間之所以達(dá)成共向意思表示，是試圖從公司獲得對價，該對價就是股權(quán)與有限責(zé)任。與買賣等契約所不同者，在于各股東在出資時不能取得現(xiàn)實對價，只能依據(jù)股權(quán)靠經(jīng)營取得不確定利潤；有限責(zé)任成為對價的理由，是由于其具有預(yù)防利潤風(fēng)險的安全閥功能。因此，股東向公司履行出資而公司給予股東股權(quán)和有限責(zé)任的行為，是對向意思表示。為便于表述，將股東之間的契約稱之為“共向契約”，將股東與公司之間的契約稱之為“對向契約”。
公司章程是作為大契約而存在，公司章程不僅反映股東之間的共向意思表示，也反映了股東與公司之間的對向意思表示。“共向契約”是“對向契約”實現(xiàn)的基礎(chǔ)，而“對向契約”是“共向契約”的目的和歸宿。此現(xiàn)象屬契約聯(lián)立，指數(shù)個契約具有一定依存關(guān)系的結(jié)合，即依當(dāng)事人的意思，使一個契約的效力依存于另一個契約。其個別契約是否有效成立，雖應(yīng)就各該契約加以判斷，但設(shè)其中的一個契約不成立、無效、撤消或解除時，另一個契約亦同其命運。
(二)責(zé)任的承擔(dān)主體。承擔(dān)違反“對向契約”出資義務(wù)的當(dāng)然是瑕疵出資股東。新《公司法》就出資瑕疵股權(quán)能否轉(zhuǎn)讓并無明確規(guī)定，原始股東能否轉(zhuǎn)讓其瑕疵股權(quán)?筆者認(rèn)為，從現(xiàn)實變通角度，可允許其轉(zhuǎn)讓瑕疵股權(quán)。因為既然原始股東資金難以湊足，追究其責(zé)任已于事無補，甚至于錯過充足資本的機會，與其如此，倒不如讓其轉(zhuǎn)讓瑕疵股權(quán)更利于維護守約股東權(quán)利。
轉(zhuǎn)讓瑕疵股權(quán)的行為應(yīng)當(dāng)與轉(zhuǎn)讓無瑕疵股權(quán)的行為區(qū)別對待。受讓人成為股東后既可能無力履行，轉(zhuǎn)讓人也可能于公司虧損時逃脫責(zé)任，甚至轉(zhuǎn)讓人和受讓人惡意串通。就轉(zhuǎn)讓人承擔(dān)責(zé)任問題，學(xué)界觀點趨于一致，即轉(zhuǎn)讓人必須承擔(dān)民事責(zé)任。就受讓人承擔(dān)責(zé)任是否考慮其主觀因素問題，有學(xué)者認(rèn)為，倘若受讓人明知前手出資瑕疵的事實，但為袒護出資瑕疵股東而惡意受讓股權(quán)，公司及其債權(quán)人可以請求其與出資瑕疵股東承擔(dān)連帶的補償責(zé)任。筆者認(rèn)為，不論受讓人有否惡意，受讓人承擔(dān)第一順位出資責(zé)任的同時，應(yīng)要求轉(zhuǎn)讓人承擔(dān)補充責(zé)任。主要是考慮受讓人與公司、債權(quán)人之間利益發(fā)生沖突時的價值權(quán)衡問題。如果受讓人以善意取得抗辯，實際上增加了公司、債權(quán)人的責(zé)任追究成本。在受讓人與公司、債權(quán)人之間發(fā)生利益沖突而無法調(diào)和時，理應(yīng)作傾向保護后者的選擇。
(三)責(zé)任的請求權(quán)主體。新《公司法》規(guī)定的公司救濟制度是資本充實責(zé)任制，但從公司制度安排上考察，該制度是用于保障債權(quán)人利益的。由于“對向契約”在立法上的缺失，公司缺少追究瑕疵出資股東責(zé)任的救濟渠道。
守約股東與公司依據(jù)“共向契約”、“對向契約”分別取得對出資瑕疵股東請求權(quán)，是否加重了出資瑕疵股東的責(zé)任?筆者認(rèn)為，“對向契約”違約責(zé)任與“共向契約”違約責(zé)任功能不同。當(dāng)出資瑕疵股東不履行合同，公司與守約股東雖然均可以主張違約責(zé)任，但二者分別基于各自不同的債權(quán)，責(zé)任范圍不同，責(zé)任方式也有差異。當(dāng)出資瑕疵股東不履行向公司給付之契約時，守約股東得對其行使損害賠償請求權(quán)，但其內(nèi)容與公司享有的違約責(zé)任請求權(quán)不同，其僅限于請求出資瑕疵股東賠償未向公司履行而為自己造成的損失，并不包括因之而為公司造成的損失，也不包括請求強制出資瑕疵股東向自己實際履行等。因此，不構(gòu)成“雙份責(zé)任”問題。
守約股東請求出資瑕疵股東向公司履行繼續(xù)，是股東的直接訴權(quán)還是代位訴權(quán)?筆者認(rèn)為，繼續(xù)出資是《合同法》第107條關(guān)于承擔(dān)違約責(zé)任的一種形式或種類。“繼續(xù)履行合同”是指違反合同的當(dāng)事人不論是否已經(jīng)承擔(dān)賠償金或違約金責(zé)任，都必須根據(jù)對方要求，在自己能夠履行的條件下，對原合同未履行的部分繼續(xù)履行。出資瑕疵股東對出資義務(wù)的違反，守約股東不是請求出資瑕疵股東向自己實際履行，而是請求出資瑕疵股東向公司實際履行，屬守約股東的直接訴權(quán)。該種訴權(quán)是否行使，必須滿足兩個條件：第一，守約股東要求出資瑕疵股東繼續(xù)出資；第二，出資瑕疵股東能夠繼續(xù)履行出資。是否要求出資瑕疵股東繼續(xù)出資，守約股東完全有自由選擇的權(quán)利，與股東代表訴權(quán)不會發(fā)生競合現(xiàn)象。當(dāng)出資瑕疵股東對出資義務(wù)的違反，而公司拒絕或怠于行使訴權(quán)時，守約股東當(dāng)然可以行使代表訴權(quán)。所以，守約股東請求出資瑕疵股東向公司“繼續(xù)履行”，既可以由股東通過直接訴權(quán)行使，也可以通過股東的代表訴權(quán)行使。
(四)責(zé)任的承擔(dān)形態(tài)與范圍。新《公司法》即使沒有規(guī)定“對向契約”的違約責(zé)任，也不妨礙公司追究違約股東的違約責(zé)任。在雙方未約定違約責(zé)任形式的情況下，可根據(jù)《合同法》第107條規(guī)定：當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。同時，該法第114條規(guī)定：當(dāng)事人可以約定一方違約時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。因此，出資瑕疵股東不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行，采取補救措施，支付違約金或者賠償損失等違約責(zé)任。
二、資本充實責(zé)任制保障公司債權(quán)人
(一)形成責(zé)任的基礎(chǔ)：法定關(guān)系。依前所述，違反出資義務(wù)的股東之所以要承擔(dān)出資違約責(zé)任，一方面是要確保守約股東的權(quán)益，另一方面也是貫徹資本充實的原則。同樣，公司資本充實責(zé)任制度，也是貫徹資本充實原則的內(nèi)容之一。
對于違約責(zé)任而言，投資者或股東之間出資違約責(zé)任源自于私法自治，是投資人的自由約定。對出資瑕疵約束與否，約束力的強弱，均是投資者自由意志的表現(xiàn)。公司作為資本接收人，其請求權(quán)能否實現(xiàn)也在很大程度上源自于投資者自覺。因此，在確保資本充實，制約出資瑕疵，甚至于保障公司債權(quán)人權(quán)益上，均有不確定性。
對于資本充實責(zé)任制而言，則完全不同于違約責(zé)任。公司制度是以股東的有限責(zé)任制為基本責(zé)任形式，但絕不是以犧牲公司債權(quán)人為代價的制度，公司制度必須要有消除該權(quán)益失衡的制度設(shè)計安排。必須要有制衡該有限責(zé)任制的平衡物，該平衡物就是資本充實責(zé)任制。有限責(zé)任制與資本充實責(zé)任制于現(xiàn)代公司制度而言，猶如一對孿生兄弟，既保護股東又保護債權(quán)人。制度的安排使股東負(fù)有誠信出資擔(dān)保責(zé)任，以保障公司債權(quán)人的交易安全，實現(xiàn)與股東有限責(zé)任的均衡，從而公平地保障兩者權(quán)益。公司股東要享有有限責(zé)任，就必須承擔(dān)資本充實責(zé)任。因此，資本充實責(zé)任是公司法上的一種特殊的民事責(zé)任制度，如果說有限責(zé)任制是因股東而生，那么資本充實責(zé)任制是因債權(quán)人而存。
資本充實責(zé)任制度，自誕生起注定了其內(nèi)容必須是法定。不以公司設(shè)立者的約定為必要，亦不能以公司章程或股東大會決議來免除。認(rèn)為該責(zé)任源于合同或章程的固有性質(zhì)的觀點是錯誤的，它源自于公司制度的安排，法定責(zé)任是其法律特征的外化。
股東如何承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任?筆者認(rèn)為，資本充實責(zé)任有兩大功能：一方面為連帶功能，是守約股東對出資瑕疵股東未履行或不適當(dāng)履行導(dǎo)致的公司資本不充實承擔(dān)連帶的充實資本責(zé)任，是一種橫向關(guān)系；另一方面為擔(dān)保功能，是守約股東負(fù)有保證公司有充實的資本責(zé)任，如果公司債權(quán)人因信賴公司健康人格與之發(fā)生契約關(guān)系，導(dǎo)致公司債權(quán)人債權(quán)無法實現(xiàn)時，守約股東必須向公司債權(quán)人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，是一種縱向關(guān)系。無論是連帶功能還是擔(dān)保功能，均是設(shè)立資本充實責(zé)任制度的本質(zhì)決定的。公司債權(quán)人之所以在公司無法清償其債權(quán)時，有權(quán)向守約股東進行追討，既非依據(jù)公司欺詐理論、信托基金理論，也非依據(jù)代位權(quán)理論，而是制度安排的結(jié)果。
(二)責(zé)任的承擔(dān)主體。資本充實責(zé)任是守約原始股東的責(zé)任，不包括出資瑕疵股東。有觀點認(rèn)為，資本充實責(zé)任的責(zé)任主體是全體原始股東，這是對資本充實責(zé)任本質(zhì)的誤解，是將其與資本充實原則概念相混淆。資本充實責(zé)任的本質(zhì)就是當(dāng)出資瑕疵出現(xiàn)后，通過事后守約原始股東的連帶擔(dān)保來確保出資瑕疵股東沒有按期足額交付到位的資本得到實現(xiàn)，是一種出資補救性制度。出資瑕疵股東本該承擔(dān)的出資義務(wù)已無法“兌現(xiàn)”，談何再承擔(dān)出資擔(dān)保?因此，責(zé)任主體只能是守約原始股東，不包括出資瑕疵股東。
因股權(quán)轉(zhuǎn)讓而取得股權(quán)的新股東，是否如股權(quán)轉(zhuǎn)讓人一樣，對出資瑕疵承擔(dān)連帶責(zé)任呢?與前文論述的“共向契約”違約責(zé)任下，前手承擔(dān)第一順位出資責(zé)任而后手承擔(dān)補充責(zé)任不同。筆者同意此觀點：從“公司設(shè)立時的其他股東”繼受股份的新股東不應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。因為公司設(shè)立時的其他股東承擔(dān)連帶責(zé)任的理論依據(jù)在于該類股東作為公司發(fā)起人的特殊地位，該類股東曾參與公司的設(shè)立過程，有義務(wù)監(jiān)督其他股東出資義務(wù)的履行情況。而從“公司設(shè)立時的其他股東”繼受股份的新股東則并未參與公司的設(shè)立過程，因而對于出資瑕疵股東出資瑕疵行為的真實性與充分性不負(fù)任何監(jiān)督義務(wù)，更無咎可責(zé)。
(三)責(zé)任的請求權(quán)主體。資本出資責(zé)任的請求權(quán)主體不是公司而是公司債權(quán)人。資本充實責(zé)任制與“對向契約”發(fā)揮各自功能效用：前者為公司債權(quán)人提供救濟，后者是為公司實現(xiàn)請求權(quán)而準(zhǔn)備。有觀點認(rèn)為，在出資瑕疵股東無力或者不能履行對公司及其債權(quán)人的民事責(zé)任時，無論是公司還是公司的債權(quán)人均可直接要求公司設(shè)立時的其他股東先行就出資瑕疵股東的民事責(zé)任承擔(dān)連帶責(zé)任。筆者不贊同該觀點，第一個理由，從制度產(chǎn)生原因來看，如前所述，資本充實責(zé)任制度是制衡該有限責(zé)任制的平衡物；有限責(zé)任制是因股東而生，資本充實責(zé)任制是因債權(quán)人而存；資本充實責(zé)任是先天為公司債權(quán)人準(zhǔn)備的。第二個理由，董事會往往由原始股東組成，公司的訴訟事宜也均由董事會或股東會決定，那么，要由公司作為原告去公司的守約股東承擔(dān)連帶責(zé)任，實際就是自己自己。如此，理論與實踐均顯荒唐。
(四)責(zé)任的承擔(dān)形態(tài)與范圍。有觀點將認(rèn)購擔(dān)保責(zé)任、繳納擔(dān)保責(zé)任(又稱出資擔(dān)保責(zé)任)、差額補充責(zé)任(又稱價格填補責(zé)任)與資本充實責(zé)任相提并論，或者將三者作為資本充實責(zé)任之內(nèi)容對待。該觀點值得商榷，其理由如下：第一，混淆資本充實原則與資本充實責(zé)任概念，前者外延遠(yuǎn)大于后者，既包括了后者，也包括違約責(zé)任在內(nèi)；第二，三者不是資本充實原則的下位概念，而是資本充實責(zé)任或違約責(zé)任的下位概念，三者既可以在違約責(zé)任制度語境下使用，也可以在資本充實責(zé)任制度下使用，均是貫徹資本充實原則的手段與方法；第三，三者均屬補救性措施，既可以是違約責(zé)任承擔(dān)方式，也是資本充實責(zé)任的連帶承擔(dān)方式。
還有觀點認(rèn)為，資本充實責(zé)任制度的內(nèi)容或者說表現(xiàn)形態(tài)，含繼續(xù)履行責(zé)任。筆者認(rèn)為，其不應(yīng)放于資本充實責(zé)任語境下使用，而應(yīng)屬于違約的責(zé)任承擔(dān)方式。繼續(xù)履行，是出資瑕疵股東違約之后向公司與守約股東承擔(dān)的法定補救措施或違約責(zé)任承擔(dān)方式之一，出資瑕疵股東不論是否已承擔(dān)損失賠償或違約金等，均必須根據(jù)請求權(quán)主體的要求，在自己能夠履行的條件下，對契約未履行部分繼續(xù)履行。
資本充實責(zé)任是一種有限責(zé)任，因為原始股東履行資本充實責(zé)任后，仍可以向出資瑕疵股東求償：若求償實現(xiàn)時，原始股東的責(zé)任仍以自己出資額或所持股份為限；若求償不能實現(xiàn)時，其責(zé)任范圍也僅限于出資瑕疵股東的未出資部分，超過該部分的債務(wù)，原始股東不必負(fù)擔(dān)。在資本充實責(zé)任制度下，原始股東的有限責(zé)任與一般股東不同，是附加了以公司資本總額為限的擔(dān)保責(zé)任的有限責(zé)任。
綜上，“對向契約”違約責(zé)任與資本充實責(zé)任，各自發(fā)揮不同的制度救濟功能。新《公司法》必須給予“對向契約”違約責(zé)任應(yīng)有的地位，以保障公司的合法權(quán)益；同時，資本充實責(zé)任制應(yīng)恢復(fù)其制度本位，行使其保障公司債權(quán)人權(quán)益的功能，使“共向契約”、“對向契約”與資本充實責(zé)任制在追究出資瑕疵責(zé)任方面，共同織起一道維護守約股東、公司及其債權(quán)人權(quán)益的制度網(wǎng)絡(luò)。
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[4]王澤鑒.民法概要[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2003.
違約所造成的精神損害賠償能否得到民事法律的保護卻仍然存在空白。隨著改革開放的不斷深化，經(jīng)濟社會迅速發(fā)展，各種新型合同的出現(xiàn)使違約造成的精神損害屢見不鮮，建立違約精神損害賠償制度的在實踐中有非常迫切的需要。該文通過對精神損害賠償進行定義，對我國現(xiàn)行法律中的違約精神損害賠償現(xiàn)狀進行分析，引出了建立違約精神損害賠償制度的必要性，同時也對建立完善該制度提出了意見和建議。
隨著我國經(jīng)濟的不斷發(fā)展，合同在人們的經(jīng)濟社會生活中發(fā)揮著越來越重要的作用，各種新型的合同也不斷的涌現(xiàn)，隨之而來的違反合同約定的行為也屢見不鮮。傳統(tǒng)的理念上往往認(rèn)為，違約所造成的是合同當(dāng)事人物質(zhì)財產(chǎn)上的損失，然而，由于一些新式合同的出現(xiàn)，如旅游合同，對這一類合同的違反，不但對當(dāng)事人的物質(zhì)利益造成了侵犯，也造成了消費者精神利益的減損和喪失。
在我國的傳統(tǒng)立法中，違約責(zé)任指涉及了對合同當(dāng)事人的物質(zhì)財產(chǎn)利益的保護，而對由違約所造成的精神損害卻沒有涉及。2009年我國《侵權(quán)責(zé)任法》頒布施行，其中規(guī)定：“在侵權(quán)之訴中，可提起精神損害賠償。”這是我國首次將精神損害賠償納入法律體系中，這也意味著當(dāng)事人若要對其精神利益尋求司法保護，可以提起侵權(quán)損害之訴。無疑，這一規(guī)定民事領(lǐng)域中民事法律關(guān)系主體的精神權(quán)益的保護具有重要的進步意義，然而，這一規(guī)定只適用于侵權(quán)損害，當(dāng)事人若要對其精神利益尋求司法保護，需要提起侵權(quán)損害之訴而非違約之訴。為解決這一問題，我國目前的民法中規(guī)定了責(zé)任競合制度，即在違約責(zé)任中，當(dāng)事人認(rèn)為其精神權(quán)利受到侵害，也可提起侵權(quán)之訴，但侵權(quán)之訴與違約之訴二者只能選擇其一，不能同時提起。這一規(guī)定在使得同一損害事實所造成的同一損害結(jié)果因為當(dāng)事人所選擇的救濟程序不同而產(chǎn)生完全不同的法律后果，是對當(dāng)事人保護自己合法權(quán)利的選擇權(quán)的一種間接的限制，也不利于民法公平原則的實現(xiàn)。故在違約責(zé)任中完善對精神損害賠償?shù)囊?guī)定，是有重要意義的。
（一）精神損害與精神損害賠償?shù)母拍?/p>
精神損害是相對于物質(zhì)損害而言的一個抽象概念。法律上對精神損害的定義，主要認(rèn)為“精神損害是指侵害公民的人格權(quán)，受害人因此蒙受的生理上或心理上的痛苦。” 如有的學(xué)者認(rèn)為，“精神損害是指對自然人的姓名、肖像、名譽和法人等組織的名稱、名譽、榮譽和商業(yè)秘密的正常存在狀態(tài)的破壞，以及由此進一步造成的對自然人和法人等組織的內(nèi)在精神利益正常進行狀態(tài)的破壞事實。”精神損害賠償即是對遭受精神痛苦的當(dāng)事人進行補償而設(shè)立的損害賠償制度。精神損害賠償制度是現(xiàn)代民法損害賠償制度的重要組成部分，其具有補償、撫慰受害人，懲戒不法侵害人三重功能。
（二）我國立法中的違約精神損害賠償制度的現(xiàn)狀
隨著我國市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，社會分工的細(xì)化，人們對于服務(wù)和享受性消費的需求不斷提高，合同的目的也不再僅僅局限于物質(zhì)財產(chǎn)領(lǐng)域，一些以獲取精神上的享受為目的的合同成為合同發(fā)展新的潮流。然而，這一類的合同的違反，給合同當(dāng)事人所帶來的傷害是雙重性：不僅有物質(zhì)上的損失，更有精神需求無法滿足的精神痛苦。對于這一類合同所造成精神損害在法律上如何救濟，我國立法上的規(guī)定仍顯不足。《合同法》第113條規(guī)定指出：“損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。”第122條規(guī)定：“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方的人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”《侵權(quán)責(zé)任法》中對精神損害賠償?shù)囊?guī)定為：“侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人可以請求精神損害賠償。”可以看出，我國目前的法律并為將精神損害賠償規(guī)定在違約責(zé)任中，而是另辟蹊徑，將對這一權(quán)利的保護規(guī)定在了侵權(quán)責(zé)任法中，并且對可以提訟要求法律保護的損害范圍進行了限定，即只有被害人遭受了身體上的損害而引起的精神損害才能向法院提出精神損害賠償?shù)囊蟆Ｋ痉▽嵺`中，許多違約所造成的精神損害卻并沒有對受害人的身體造成損害，精神損害和身體上的損害在一定程度上是相互分離的，這一規(guī)定將會帶來在現(xiàn)實生活中許多因違約而造成的精神損害沒有相關(guān)法律可以依據(jù)，受害人無法依據(jù)違約而直接向法院提起精神損害賠償?shù)膶擂尉置妫@并不利于受害人對于其合法權(quán)利的保護。
（三）違約精神損害賠償制度建立的必要性
違約精神損害賠償制度的建立有利于保護人權(quán)。人權(quán)是之所以為人而應(yīng)該享有的權(quán)利，對人權(quán)的保護，是現(xiàn)代法治的必然要求。我國法律體現(xiàn)對人權(quán)的保護。作為國家根本大法的憲法中明確規(guī)定了“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯”，“中華人民共和國公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯”。 該文原載于中國社會科學(xué)院文獻信息中心主辦的《環(huán)球市場信息導(dǎo)報》雜志http：//總第528期2013年第47期-----轉(zhuǎn)載須注名來源2004年，憲法修正案明確規(guī)定“國家尊重和保障人權(quán)”，首次明確將對人權(quán)的保護納入其中。精神權(quán)利是人權(quán)的一個重要方面，對精神權(quán)利的保護體現(xiàn)了一個國家的法律對人權(quán)保護的完善程度。違約和侵權(quán)是兩個民法最為關(guān)鍵的構(gòu)成部分，僅在侵權(quán)領(lǐng)域中規(guī)定精神損害賠償制度而在違約中并沒有涉及對精神損害的法律保護，不利于人權(quán)的全面保護，與我國以人為本的國策相悖。
違約精神損害賠償制度是我國司法實踐的需要。法律作為一種上層建筑，其發(fā)展應(yīng)適應(yīng)于社會發(fā)展的需要。正如前文所言，目前的司法實踐中因合同違約而造成的精神損害的案件大量存在，在審理此類案件時，因國內(nèi)法律存在空白，部分法官借鑒了國外相關(guān)法律而支持了原告對于違約責(zé)任重的精神損害賠償?shù)脑V求。此類判決是我國司法實踐中的一大突破，它打破民法及合同法領(lǐng)域中精神損害賠償只能適用于侵權(quán)責(zé)任的傳統(tǒng)，創(chuàng)新的適用了外國司法實踐的做法，是值得肯定的。 但這只是少數(shù)情況，更多的案件審判由于沒有立法上的依據(jù)，使得法官在對違約訴訟中的當(dāng)事人精神權(quán)利的保護產(chǎn)生了操作上的困難，法官心中明知精神損害的存在卻因無法律依據(jù)而不得不對原告的訴訟請求不予支持。要解決這一問題，需要在建立違約精神損害賠償制度。
建立違約精神損害賠償制度有利于合同的履行。合同的旅行關(guān)系合同雙方當(dāng)事人的利益。違約方考慮到違約所擔(dān)負(fù)的代價，權(quán)衡利弊，就會減少違約的發(fā)生概率。 合同法中定金、違約金、保證金等制度的設(shè)立，目的就是要加大合同當(dāng)事人違約的成本，促使其及時有效的履行合同的約定。在違約中確立精神損害賠償制度，可以使違約方不但無法從違約中得到好處，甚至?xí)驗榍址噶撕贤硪环疆?dāng)事人的精神利益而付出一定的代價，加重了其違約的成本，不但可以有效抑制合同違約的發(fā)生，還可以增強合同當(dāng)事人的責(zé)任意識，利于民法中誠實信用原則的貫徹。
（四）對我國違約精神損害賠償?shù)牧⒎ńㄗh
違約精神損害的構(gòu)成要件的確認(rèn)。違約精神損害的構(gòu)成要件，主要可以分為違約行為、精神損害事實以及因果關(guān)系這三個方面。違約行為是精神損害賠償?shù)那疤幔贤ㄖ袑`約行為的規(guī)定為：“違約行為是指合同訂立后一方當(dāng)事人不履行合同的內(nèi)容或者不完全履行合同。”只有一方當(dāng)事人存在違約行為，而由違約行為所引起的另一方當(dāng)事人的精神利益的減損或者喪失，才能構(gòu)成違約中的精神損害責(zé)任。同時，違約行為還需要引起了嚴(yán)重的精神損害事實。這種精神損害事實必須是客觀存在的而不是當(dāng)事人主觀臆斷的，另外，這種損害必須達(dá)到嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)，一般的輕微精神損害不能進行違約精神損害訴訟。要構(gòu)成違約精神損害賠償，違約行為和精神損害之間還必須具有因果關(guān)系，即嚴(yán)重的精神損害是由當(dāng)事人的違約行為所造成，這有利于責(zé)任自負(fù)，防止訴訟權(quán)利的濫用。
違約精神損害賠償?shù)南鄳?yīng)限制。我國法制尚不健全，公民的法律意識不高，在違約中建立精神損害賠償制度，一方面是對公民權(quán)利的保護，但是另一方面也難免會出現(xiàn)公民“濫訴”、法院審判不統(tǒng)一等問題，因此，在違約精神損害賠償中，應(yīng)設(shè)定一定的限制。
不可抗力是指“在現(xiàn)實中不能預(yù)見、不能避免和不能克服的情形”，合同法中的不可抗力是指發(fā)生了不能規(guī)則于雙方當(dāng)事人的情形而是合同無法履行。因不可抗力造成的合同違約是違約一方當(dāng)事人不能預(yù)見無法避免的，主觀上其并無過錯。不可抗力是各種法律的免責(zé)事由，故在違約精神損害賠償中也因確立不可抗力免責(zé)。
違約中的精神損害賠償還應(yīng)確立減輕損失原則的限制。合同法規(guī)定：“一方當(dāng)事人違約后，被違約方應(yīng)當(dāng)積極采取適當(dāng)?shù)拇胧苑乐箵p害結(jié)果的擴大；如果一方當(dāng)事人在另一方違約后并沒有采取積極地措施來加以避免，從而導(dǎo)致結(jié)果加重的，那么被違約方就不得就加重的損失要求賠償。”這是合同法中對減輕損失原則的立法規(guī)定，這一原則的確立可以防止一些受害人在損害發(fā)生后不積極采取措施防止損害擴大借此獲得更多賠償?shù)牟还浆F(xiàn)象的發(fā)生。
過失相抵原則是民法公平原則的體現(xiàn)，是合同法所遵循的一向基本原則。合同法上的過失相抵原則是指受害人對其所受的損害也付有一定責(zé)任時，可相應(yīng)的減少違約人的責(zé)任。在實踐中，在一些案例中受害人收到的精神損害不僅僅是違約人造成的，受害人自身也負(fù)有一定責(zé)任，若此時要違約人負(fù)擔(dān)全部責(zé)任則有違公平原則，因此因在司法實踐中對違約精神損害規(guī)定過失相抵的限制。
論文關(guān)鍵詞 預(yù)期違約 不安抗辯權(quán) 法律移植 合同法
隨著信息技術(shù)的不斷突破與國家之間聯(lián)系的日益緊密，法律移植已成為現(xiàn)代法律文明發(fā)展的一個普遍現(xiàn)象。對于1949年建國的中華人民共和國而言，法律移植更是成為屢見不鮮。我國在法律移植與引進的過程中多兼顧大陸法系和英美法系，但偶爾卻會忽視兩大法系內(nèi)針對同一問題的法律制度間的矛盾與沖突。《合同法》第94條和108條規(guī)定的預(yù)期違約制度與第68條和69條不安抗辯權(quán)制度便是其中之一。
一、預(yù)期違約制度與不安抗辯權(quán)制度簡述
（一）預(yù)期違約制度的確立
在傳統(tǒng)的合同法理論中，違約責(zé)任只有在履行期屆滿之后才能予以確定。在合同履行期內(nèi)，即使債務(wù)人明確表示或以自己的行為表示將不再履行債務(wù)，債權(quán)人也只能等待履行期屆滿后追究對方的違約責(zé)任。此種立法的缺陷是顯而易見的。第一，盡管在合同履行期間，債務(wù)人對債權(quán)人的實際損害尚未發(fā)生，但由債務(wù)人的行為所引發(fā)的實際違約的可能性巨大，很可能損害債權(quán)人之期待利益，有悖公平。第二，債權(quán)人在債務(wù)履行期間明知債務(wù)人不會履行其債務(wù)或者有極大可能不履行債務(wù)，卻仍然要為履行己方債務(wù)作出必要的準(zhǔn)備，待履行期屆滿后才可以實際違約為由請求賠償，造成債權(quán)人經(jīng)濟損失和資源浪費，有悖效益原則。
19世紀(jì)英國的法官在判案過程中注意到了傳統(tǒng)違約理論的弊端，首先在判例中創(chuàng)立了“履行期限未到也可以構(gòu)成違約”這一規(guī)則。1853年，英國法院在審霍切斯特訴戴那陶爾一案中首先明確了明示預(yù)期違約。1894年，英國法院在審理辛格夫人訴辛格一案中有確認(rèn)了默示預(yù)期違約規(guī)則。后來美國《統(tǒng)一商法典》在總結(jié)英美國家判例基礎(chǔ)上明確采納了預(yù)期違約制度。目前，預(yù)期違約制度已被包括我國在內(nèi)的許多國家接受。
（二）預(yù)期違約制度的構(gòu)成要件與救濟手段
英美法中，預(yù)期違約制度包括明示預(yù)期違約與默示預(yù)期違約兩部分。
明示預(yù)期違約是指違約方明確向?qū)Ψ奖硎咀约翰宦男谢驅(qū)⒁宦男泻贤饕獋鶆?wù)。其構(gòu)成要件有四：一為意思表示真實，二為必須明確表示合同期屆滿時不履行債務(wù)，三為必須不履行合同主要債務(wù)，四為預(yù)期違約無正當(dāng)理由。而是否構(gòu)成默示預(yù)期違約則不需要當(dāng)事人的意思表示，僅需要當(dāng)事人根據(jù)“合理理由”對對方的行為或客觀情況加以判斷。《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第71條對“合理理由”確定了以下三種情形：第一，經(jīng)濟狀況不佳沒有履約能力；第二，商業(yè)信用有嚴(yán)重缺陷，令人擔(dān)憂；第三，在準(zhǔn)備履行或履行期內(nèi)用行為表明當(dāng)事人屆時將不會或不能履行合同。這些客觀理由也在英美法中得到了確認(rèn)。
在救濟方式上，明示預(yù)期違約與默示預(yù)期違約亦有較大不同。明示預(yù)期違約中，英美判例及成文法賦予了非違約方選擇權(quán)，即非違約方可以選擇主張預(yù)期違約，要求解除合同并請求賠償，亦可以不主張對方預(yù)期違約，待合同期屆滿時按照實際違約請求違約賠償。而在默示預(yù)期違約中，根據(jù)美國《統(tǒng)一商法典》2609與2610條的規(guī)定，當(dāng)一方當(dāng)事人根據(jù)客觀情況預(yù)見到對方將到期不能履約時，僅享有中止合同履行權(quán)與保證請求權(quán)，而非合同解除權(quán)，只有當(dāng)對方在收到要求提供保證的書面通知30日內(nèi)未提供保證的，當(dāng)事人才可以主張預(yù)期違約進而解除合同請求賠償。
（三）大陸法系的不安抗辯權(quán)制度
為了預(yù)防合同的履約風(fēng)險，大陸法系創(chuàng)立了不安抗辯權(quán)制度。不安抗辯權(quán)制度是指在雙務(wù)合同中，先履行一方有證據(jù)證明對方喪失或可能喪失履約能力時，可中止履行合同，待對方恢復(fù)履約能力或提供擔(dān)保后，才需繼續(xù)履行。大陸法系諸多國家均規(guī)定了不安抗辯權(quán)制度，例如《法國民法典》第1613條：“如買賣成立時，買受人陷于破產(chǎn)或處于無償還能力致使出賣人有喪失價金之虞時，即使出賣人曾同意延期給付，出賣人也不負(fù)有交付標(biāo)的物的義務(wù)，但買受人提出到期給付的保證者，不在此限”。《德國民法典》第321條：“因雙務(wù)契約負(fù)擔(dān)債務(wù)并應(yīng)向他方先為給付者，如他方的財產(chǎn)于訂約后明顯減少，有難為對待給付之虞時，在他方未為對待給付或提出擔(dān)保之前可拒絕自己的給付”。
二、我國《合同法》引入的預(yù)期違約制度與不安抗辯權(quán)制度
（一）我國《合同法》的相關(guān)規(guī)定
我國《合同法》第108條規(guī)定了預(yù)期違約制度：“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任”。在94條第2款規(guī)定了預(yù)期違約的救濟手段：“（二）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)，可以解除合同”。
我國《合同法》第68條規(guī)定了不安抗辯權(quán)：“應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化（二）轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，抽逃資金，以躲避債務(wù)（三）喪失商業(yè)信譽（四）有喪失或可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形，”第69條規(guī)定了不安抗辯權(quán)的救濟手段：“當(dāng)事人依照本法第六十八條的規(guī)定中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時通知對方。中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未回復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同”。
（二）制度移植沖突之評述
我國雖然同時引進預(yù)期違約與不安抗辯權(quán)制度，但所規(guī)定的內(nèi)容相對其原有規(guī)定而言卻大有不同。
就預(yù)期違約而言，我國《合同法》規(guī)定相對于英美法的制度區(qū)別有二。第一，適用范圍變小。我國《合同法》規(guī)定的預(yù)期違約，明示預(yù)期違約與英美法一致，但默示預(yù)期違約僅規(guī)定違約方“以自己的行為表示不履行主要債務(wù)”，而非英美法通過當(dāng)事人根據(jù)“合理理由”判定對方當(dāng)事人違約的諸多情況。其次，救濟方式不同。英美法賦予明示預(yù)期違約選擇權(quán)，默示預(yù)期違約中止履行權(quán)與擔(dān)保請求權(quán)，在對方一定期間內(nèi)未提供擔(dān)保才賦予合同解除權(quán)；而我國《合同法》第108條規(guī)定預(yù)期違約需承擔(dān)違約責(zé)任，而在責(zé)任承擔(dān)方式中卻未有與之對應(yīng)的方式，第94條更是直接賦予明示預(yù)期違約與默示預(yù)期違約等同的法律救濟，即合同解除權(quán)。
就不安抗辯權(quán)而言，我國《合同法》的規(guī)定擴大了不安抗辯權(quán)的適用范圍，將英美法中默示預(yù)期違約的主要情況移植成為不安抗辯權(quán)的主要情況，改變其在德國，法國僅限“金錢財物減少”的情況，囊括進了商務(wù)信譽降低，經(jīng)營狀況惡化的情況，并設(shè)立了“有喪失或可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形”的兜底條款。同時，《合同法》也賦予了不安抗辯權(quán)最終的合同解除效果，此法效在大陸法系中未曾提及。
筆者認(rèn)為，在上述兩個法律移植過程中，我國《合同法》相對于兩大制度的變通實則背離了引進兩大制度的立法初衷。
首先，《合同法》縮小了默示預(yù)期違約的適用范圍，將其從“根據(jù)客觀理由判斷”縮小到“以自己的行為表示不履行”，這種變通在市場經(jīng)濟的客觀情況日益復(fù)雜瞬息萬變的情況下，實則不利于降低合同的履約風(fēng)險，貫徹公平原則。雖然《合同法》將默示預(yù)期違約的調(diào)整范圍直接轉(zhuǎn)移到不安抗辯權(quán)的調(diào)整范圍之中，以此來應(yīng)對錯綜復(fù)雜的現(xiàn)實生活，但此種變通使得不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約制度在部分客觀情況下重合，例如68條所規(guī)定的第二種情況“轉(zhuǎn)移資產(chǎn)，抽逃出資，以規(guī)避債務(wù)”，這種行為亦可以認(rèn)定為“以行為表示不履行合同主要債務(wù)”，此時，當(dāng)事人必須在不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約兩種主張中作出選擇，這不僅增加了權(quán)利人的選擇難度，亦降低了適用時的效率。因此，此種變通是否必要和可行值得商榷。
其次，《合同法》改變了英美法對于預(yù)期違約的救濟手段，在94條第2款直接賦予明示預(yù)期違約與默示預(yù)期違約相同的合同解除權(quán)，此種變通更是令人費解。明示預(yù)期違約與默示預(yù)期違約的核心區(qū)別在于違約是否出自對方的意思表示。明示預(yù)期違約要求對方明確表示自己不履行或?qū)⒁宦男泻贤饕獋鶆?wù)，而我國規(guī)定的默示預(yù)期違約制度僅為合同當(dāng)事人根據(jù)對方的行為所作出的推測。賦予宣之于口的直接意思表示與推斷的行為意思相同的法律效力，這對于合同當(dāng)事人一方顯失公平，亦難以在法理上站穩(wěn)腳跟。
同時，《合同法》將默示預(yù)期違約的適用范圍強行移植成為不安抗辯權(quán)的適用范圍之中，實則也難以完全覆蓋傳統(tǒng)默示預(yù)期違約制度的適用范圍。不安抗辯權(quán)的適用相較于默示預(yù)期違約而言，前提條件眾多，將其適用范圍限制在雙務(wù)合同之中，且主張人僅可為先履行一方。此種前提條件的制約使得非雙務(wù)合同或者雙務(wù)合同后履行一方承擔(dān)的履約風(fēng)險無法得到法律上的保護，有悖民法最重要的公平原則與城市信用原則。
最后，不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約制度在合同法上存在適用沖突的情況。在雙務(wù)合同的先履行一方發(fā)現(xiàn)后履行一方以自己的行為表示不履行合同的情況下，當(dāng)事人可以同時主張不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約。此時主張不安抗辯權(quán)，當(dāng)事人在發(fā)現(xiàn)對方以行為表示不履約客觀情況的初期，僅享有中止履行合同義務(wù)的權(quán)利，只有規(guī)定期限屆滿后對方未提供擔(dān)保或恢復(fù)履約能力方可解除合同。但是，若當(dāng)事人此時主張預(yù)期違約，則可直接根據(jù)《合同法》94條第2款的規(guī)定直接享有合同解除權(quán)，不需要等待一個規(guī)定期限。同樣的客觀情況，適用法律的不同結(jié)果直接反應(yīng)了不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約制度在適用上的沖突。
違約制度是合同法的重要內(nèi)容，完善的違約制度是合同順利履行的有力保證。國際貿(mào)易立法統(tǒng)一化運動的產(chǎn)物——《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》，是有關(guān)國家在消除貨物買賣法律沖突、促進國際貿(mào)易發(fā)展方面的重大成果，得到各國政府、貿(mào)易界、法律界的重視和好評。該公約的大多數(shù)條款具有較強的學(xué)理性，也是切實可行的。它規(guī)定了兩種類型的違約制度：預(yù)期違約與實際違約，根本違約與非根本違約。預(yù)期違約，又稱先期違約，是英美法上的制度，公約借鑒了這一制度并建立起自己的體系；大陸法系沒有預(yù)期違約制度，他們的不安抗辯制度在相當(dāng)程度上起到了與之相同的作用。《合同法》兼采兩大法系，預(yù)期違約與不安抗辯都可以在其中找到它們的位置，但其規(guī)定與公約、英美法、大陸法都不同，而且尚未達(dá)到融會貫通、渾然一體的效果，其邏輯上的統(tǒng)一性、嚴(yán)密性、適用性等諸方面還存在著這樣或那樣的問題。本文將對預(yù)期違約制度的各種模式進行比較分析，探討一下《合同法》在這個問題上的成功與不足，特別是預(yù)期違約與不安抗辯的結(jié)合問題。
一 關(guān)于預(yù)期違約
預(yù)期違約，是英美法上的獨創(chuàng)制度，它是為了解決合同生效后至履行前發(fā)生在合同履行上的危險而建立的一項法律制度。預(yù)期違約制度充分體現(xiàn)了合同法上的誠實信用原則及公平原則，它對平衡合同雙方當(dāng)事人的利益具有重要意義。預(yù)期違約救濟措施不僅可以有效減少實際違約所造成的損失，而且還可以及時的解決合同糾紛，從而在很大程度上避免社會資源的人為浪費。可以說，預(yù)期違約制度是英美法系國家對法制文明的一大貢獻。
（一） 英美法上的預(yù)期違約制度
在英美法中，預(yù)期違約包括兩種不同的類型，即明示預(yù)期違約和默示預(yù)期違約。明示預(yù)期違約制度起源于英國法院在1853年做出的關(guān)于霍切斯特訴德拉圖爾案（Hochster v. De la Tour）的判決1，它是指一方當(dāng)事人在合同規(guī)定的履行期限到來之前明確肯定的表示他將不履行合同。默示預(yù)期違約制度起源于英國法院1894年辛格夫人訴辛格（Synge v. synge）一案2，它是指一方當(dāng)事人在合同履行期限到來之前其自身行為或某些客觀情況表明他將不履行合同或不能履行合同。英美法預(yù)期違約理論立法，以美國《統(tǒng)一商法典》最為典型和完善。該法典第2610條對明示預(yù)期違約規(guī)定：“任何一方當(dāng)事人表示拒步履行商味道期的合同義務(wù)，而這種毀約表示對于另一方而言會發(fā)生重大合同價值損害，受害方則可以：（a）在商業(yè)合理的時間內(nèi)等待毀約方履約；或（b）根據(jù)第2703條或第2711條請求任何違約救濟，即使他已通知毀約方等待其履約和催其撤回毀約行為；并且，（c）在上述任何一種情況下，均可停止自己對合同的履行，或根據(jù)本篇第2704條關(guān)于賣方權(quán)利的規(guī)定，將貨物特定于合同項下或?qū)Π氤善坟浳镒骶戎幚怼！? 第2609條對默示預(yù)期違約規(guī)定為:“(1)貨物買賣合同意味著買賣雙方負(fù)有不辜負(fù)對方要求自己及時履約的期望的義務(wù)。一方如有合理理由相信對方有不能履約的危險，前者可以致函后者要求其對及時履約提出充分保證，且在他收到這種保證之前，可以暫時中止與他尚未得到約定給付相對應(yīng)的那部分義務(wù)，只要這種中止在商業(yè)上合理。（2）在商人之間，應(yīng)根據(jù)商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)確定認(rèn)定具有不能履約危險的理由是否正當(dāng)以及履約保證是否充分。（3）接受任何不當(dāng)?shù)慕桓逗透犊畈⒉挥绊懯芎Ψ揭髮Ψ綄ξ磥砺募s提供充分保證的權(quán)利。（4）一方收到另一方的正當(dāng)要求后，若未能在不超過30天的合理時間內(nèi)提供這種根據(jù)實際情況能按時履約的充分保證，即為毀約。”4
預(yù)期違約的兩種形態(tài)都屬于在履行期到來前毀約，它與實際違約的根本區(qū)別在于它們發(fā)生的時間不同。預(yù)期違約具有以下特點：
1．預(yù)期違約行為表現(xiàn)為在未來將不履行義務(wù)，而不是現(xiàn)實的違反義務(wù)。換句話說，這只是一種違約的危險或可能。確切的說，預(yù)期違約并不是真的違約，因為債務(wù)人可以采取補救措施而在履行期限到來時嚴(yán)格地履約。但是這并不意味著此種毀約就不屬于違約，履行期限知識實際從事履行行為的期限而不是債務(wù)發(fā)生的期限，即使這種毀約發(fā)生在履行期限前也使債務(wù)人違反了合同規(guī)定的義務(wù)，同時表明他根本默示其合同債務(wù)，給對方的信賴?yán)嬖斐蓳p害。
2．預(yù)期違約侵害的是期待的債權(quán)而不是現(xiàn)實的債權(quán)。在合同規(guī)定的履行期限到來之前債權(quán)人不能請求債務(wù)人提前履行債務(wù)以提前實現(xiàn)其債權(quán)，但他享有期待權(quán)，這種權(quán)利也是不可侵犯的。
3．預(yù)期違約有其特有的救濟方式。由于履行期未到，債權(quán)人為了爭取合同的履行，可以給對方補救的機會，等待履行其的到來，要求對方履行；如果對方仍不履行，則預(yù)期違約已經(jīng)轉(zhuǎn)化為實際違約，債權(quán)人可采取實際違約的救濟方式。或者，債權(quán)人可以在對方預(yù)期違約時就要求其承擔(dān)違約責(zé)任。此外，預(yù)期違約侵害的是債權(quán)人的期待利益，一般是信賴?yán)妫趽p害賠償?shù)姆秶吓c實際違約是不同的。
預(yù)期違約的兩種方式，明示預(yù)期違約和默示預(yù)期違約都發(fā)生在合同有效成立后至履行期限到來之前，二者侵害的懂事債權(quán)人的期待權(quán)，但二者又有區(qū)別，表現(xiàn)在：
1． 違約構(gòu)成不同。
構(gòu)成明示預(yù)期違約應(yīng)具備：（1）違約方明確的肯定的向?qū)Ψ阶龀鰵Ъs的意思表示；（2）明確表示在履行期限到來后不履行合同義務(wù)；（3）表示將不履行合同的主要義務(wù)；（4）毀約無正當(dāng)理由。
構(gòu)成默示預(yù)期違約應(yīng)具備：（1）一方預(yù)見到另一方在合同履行期限到來時將不履行或不能履行合同，有兩種情況：一是沒有能力履約，二是不準(zhǔn)備履約；（2）一方的預(yù)見有確切的證據(jù)，至于判斷的標(biāo)準(zhǔn)，美國《統(tǒng)一商法典》規(guī)定為“有合理的理由認(rèn)為對方不能正常履行”（第2609條）；（3）被要求提供履約保證的一方不能在合理的期間內(nèi)提供充分的保證。
2． 違約者的主觀方面不同。
明示預(yù)期違約表現(xiàn)為一方能夠履行而不愿履行，這種違約示明確肯定的，違約者的主觀狀態(tài)只能是故意。而默示預(yù)期違約表現(xiàn)為兩種情形：一是一方當(dāng)事人客觀上沒有能力履行合同，即履行不能，這種情形往往是從一些客觀事實推測到的，如一方出現(xiàn)資金困難，支付能力欠缺，負(fù)債過多難以清償?shù)龋欢且环疆?dāng)事人客觀上能夠履行合同，但卻不打算履行合同，如該當(dāng)事人商業(yè)信用不佳，已將部分貨物轉(zhuǎn)賣出去等等，這種情形，往往是從當(dāng)事人的某些行為推測導(dǎo)的。因此，默示預(yù)期違約中違約者對違約行為的發(fā)生主觀上既可能是出于故意，也可能是出于過失。
3． 救濟措施不同。
明示預(yù)期違約發(fā)生后，受害方有權(quán)選擇救濟措施，即受害方要么不接受對方預(yù)期違約的表示，等對方的履行期限到來之后，要求對方實際履行，如果屆時對方不實際履行，再按實際違約要求對方承擔(dān)責(zé)任；要么接受對方預(yù)期違約的意思表示，立即解除合同并可以要求對方賠償損失。而默示預(yù)期違約發(fā)生后，受害方享有的第一個救濟措施是通知對方要求其在一個合理的期限內(nèi)提供將來能夠履行合同的擔(dān)保，在必要、合理的情況下可以中止履行合同，而不是立即解除合同。如果對方在收到通知后的一個合理期限內(nèi)并未提供將來履行合同的充分保證，則默示預(yù)期違約就轉(zhuǎn)化為明示預(yù)期違約了，受害方可以象明示預(yù)期違約發(fā)生時那樣采取選擇的救濟措施，保護自己的利益。
(二)《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》上的預(yù)期違約。
《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱公約）也采用了預(yù)期違約的概念，在第五章第一節(jié)的第71條、第72條作出了規(guī)定。第71條：“（1）如果訂立合同后，另一方當(dāng)事人由于下列原因顯然將不履行其大部分主要義務(wù)，一方當(dāng)事人可以中止履行義務(wù)：他履行義務(wù)的能力或他的信用有嚴(yán)重缺陷；或他在準(zhǔn)備履行合同或履行合同中的行為。 （2）如果賣方在上一款所述的理由明顯化以前已將貨物發(fā)運，他
可以阻止將貨物交給買方，即使買方持有其有權(quán)獲得貨物的單據(jù)。本款規(guī)定只與買方和賣方間對貨物的權(quán)利有關(guān)。（3）中止履行義務(wù)的一方當(dāng)事人不論是在貨物發(fā)運前還是發(fā)運后，都必須立即通知另一方當(dāng)事人，如經(jīng)另一方當(dāng)事人對履行義務(wù)提供充分保證，則他必須繼續(xù)履行義務(wù)。”5 第72條：“（1）如果在履行合同日期之前，明顯看出一方當(dāng)事人將根本違反合同，另一方當(dāng)事人可以宣告合同無效。（2）如果時間許可，打算宣告合同無效的一方當(dāng)事人必須向另一方當(dāng)事人發(fā)出合理的通知，使他可以對履行義務(wù)提供充分保證。（3）如果另一方當(dāng)事人已聲明他將不履行其義務(wù)，則上一款的規(guī)定不適用。”6
可以看出，《公約》雖然借鑒了英美法，引入了與實際違約相對的預(yù)期違約的概念，但具體的規(guī)定與英美法有很多不同：
1. 預(yù)期違約的劃分方法不同。
英美法將預(yù)期違約分為明示違約與默示違約，公約則分為預(yù)期根本違約（第72條）與預(yù)期非根本違約（第71條）。所謂“根本違約”，公約第25條規(guī)定：“一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，如使另一方當(dāng)事人蒙受損害，以至于實際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，即為根本違反合同，除非違反合同一方并不預(yù)知而且一個同等資格、通情達(dá)理的人處于相同情況中也沒有理由預(yù)知會發(fā)生這種結(jié)果。”7 從公約第72條第一、第三款的規(guī)定可以看出，預(yù)期根本違約也有明示與默示兩種情況，而非根本違約則主要示默示的。
2. 判斷毀約的標(biāo)準(zhǔn)不同。
公約第71條對中止履行義務(wù)的前提規(guī)定得比較詳盡、具體，從其履約能力、商業(yè)信用及履約行為等三方面考察；而英美法在這方面的規(guī)定則比較簡單，美國商法典僅有“有合理理由”的標(biāo)準(zhǔn)，在適用中有較大的主觀隨意性。
3. 提供充分履約保證的期限的規(guī)定不同。
當(dāng)存在一方當(dāng)事人有可能違約的情況時，另一方當(dāng)事人可要求他在合理的時間內(nèi)提供履約的充分保證，并有權(quán)在得到充分保證之前中止履約。美國商法典第2609條明確規(guī)定了30天的提供履約保證的期限，超過該期限即構(gòu)成預(yù)期違約；而公約第71條僅規(guī)定了中止履約的一方有立即通知另一方的義務(wù)，至于保證的期限和不能提供充分履約保證的后果，公約都沒有規(guī)定，這是公約的一點缺憾。
4． 預(yù)期違約的法律救濟方法不同。
美國商法典規(guī)定，明示預(yù)期違約，另一方可以等待對方實際違約或者行使各種損害求償權(quán)（包括解除合同）；默示預(yù)期違約，另一方可以要求對方提供履約保證和中止履行合同。而公約規(guī)定，對預(yù)期根本違約，受害方可以解除合同并行使各種求償權(quán)，對預(yù)期非根本違約，則有中止履行合同、要求對方提供履約保證和停運的權(quán)利。可以說，二者的差異主要由于他們對違約的分類不同，但舅舅及方法來說，二者是大致相同的，特別一點的停運權(quán)其實也可以看作中止履約的一種。
二 關(guān)于不安抗辯（權(quán)）
不安抗辯是大陸法上的概念，它具有與預(yù)期違約相似的功能。
大陸法系的通說認(rèn)為，在清償期到來之間，債權(quán)人并不享有實際請求履行的權(quán)利，因而此時并不發(fā)生債務(wù)人不履行債務(wù)的責(zé)任。履行期限是為了債務(wù)人的利益而設(shè)的，債務(wù)人可以在履行期限到來之前提前履行而債權(quán)人則無權(quán)請求提前履行。為了貫徹公平原則，避免先履行的一方當(dāng)事人蒙受損失，大陸法發(fā)展出了不安抗辯權(quán)制度。具體是指“當(dāng)事人之一方應(yīng)向他方先為給付者，如他方之財產(chǎn)于訂約后顯形減少，有難為給付之慮時，在他方未為對待給付或提出擔(dān)保前，得拒絕自己之給付。"8 它又稱拒絕權(quán)，具有留置擔(dān)保的性質(zhì)。在對方履行對待給付或提供擔(dān)保之后，不安抗辯權(quán)歸于消滅。9
（一） 不安抗辯權(quán)的制度建設(shè)
按照傳統(tǒng)民法，不安抗辯權(quán)的發(fā)生需具備三項要件：一，雙務(wù)合同的雙方的債務(wù)的履行時間不同，一個在先，一個在后，如果是同時履行，則只能產(chǎn)生同時履行抗辯權(quán)；二，雙務(wù)合同成立后對方的財產(chǎn)狀況發(fā)生惡化；三，對方財產(chǎn)明顯減少，有可能影響其給付義務(wù)的履行。
大陸法國家對不安抗辯權(quán)都有規(guī)定。法國民法典第1613條規(guī)定：“如買賣成立后，買受人陷于破產(chǎn)或處于無清償能力致使出賣人有喪失價金之慮時，即使出賣人曾同意延期支付，出賣人也不負(fù)交付標(biāo)的物的義務(wù)。但買受人提供到期支付的保證者，不在此限。” 德國民法典第321條規(guī)定：“因雙務(wù)契約負(fù)擔(dān)債務(wù)并應(yīng)向他方先為給付者，如他方的財產(chǎn)于訂約后明顯減少，有難為對待給付之慮時，在他方未為對待給付或提出擔(dān)保之前得拒絕自己的給付。" 其他如臺灣民法典第265條、奧地利民法典第105條、瑞士民法典第1469條等對不安抗辯權(quán)均有規(guī)定。分析可見，法國民法典的規(guī)定只對買賣合同的出賣人適用，偏重于保護賣方利益，而德國法則不限于買賣合同而推及一切雙務(wù)合同。而且，法國法的規(guī)定主張不安抗辯權(quán)的條件是采用支付不能主義，而德國法的規(guī)定則較為概括，因而，先為給付義務(wù)人的拒絕給付權(quán)依照法國發(fā)將大部分喪失其行使的機會。所以，同時大陸法系，同時不安抗辯權(quán)制度，在不同國家也不盡相同。相形之下，以德國的為優(yōu)。
（二） 預(yù)期違約與不安抗辯
從不安抗辯權(quán)的構(gòu)成要件上看，與默示預(yù)期違約有較大相似之處：二者是在合同訂立后至履行期屆滿之前，一方未明確表示將不履行合同義務(wù)，但另一方根據(jù)客觀情況預(yù)見其有屆時不會或不能履行的危險，不同之處在于：
1．適用的條件不同，不安抗辯權(quán)適用于雙方當(dāng)事人履行債務(wù)有先后順序的情況，而默示預(yù)期違約無此限制。
2．權(quán)利主體不同，不安抗辯權(quán)的權(quán)利主體是有先履行義務(wù)的一方，而默示預(yù)期違約可由當(dāng)事人任何一方主張。
3．行使權(quán)利所依據(jù)的原因不同，不安抗辯權(quán)依據(jù)的原因是他方財產(chǎn)于訂約后顯形減少，有難為對待給付之慮，默示預(yù)期違約所依據(jù)的理由可以有以下三種：其一，債務(wù)人的經(jīng)濟狀況不佳，沒有能力履約；其二，債務(wù)人商業(yè)信用不佳，令人擔(dān)憂；其三，債務(wù)人的實際狀況表明債務(wù)人有違約之危險，因此，預(yù)期違約依據(jù)的條件更為寬泛。
我國有的學(xué)者對英美法系的默示預(yù)期違約制度與大陸法系的不安抗辯權(quán)制度進行了對比，認(rèn)為二者有明顯區(qū)別，不能相互代替。預(yù)期違約制度較之不安抗辨權(quán)更利于保護交易秩序。10這種觀點顯然已經(jīng)影響了我國的新合同法。而還有人認(rèn)為，大陸法系的不安抗辯權(quán)制度與英美法系的默示預(yù)期違約制度雖然在某些方面存在差異，但制度價值是一致的。這主要表現(xiàn)在：（1 ）這兩種制度均承認(rèn)：在債務(wù)履行期到來之前，債務(wù)人雖然未明確表示將不履行債務(wù)，但有明顯的證據(jù)證明債務(wù)人在約定的債務(wù)履行期到來時將不能履行；（2 ）二者均承認(rèn)債務(wù)人消除債權(quán)人這種抗辯的方式是提供相應(yīng)的擔(dān)保或立即履行債務(wù)；（3 ）二者的救濟手段基本是一致的：在英美法系之默示預(yù)期違約的救濟中，預(yù)見人可以中止自己的履行而無當(dāng)然的合同解除權(quán)，只有經(jīng)過書面通知要求債務(wù)人提供擔(dān)保而經(jīng)過合理的期間未果時，他才有解除合同的權(quán)利。而大陸法系的不安抗辯權(quán)制度也規(guī)定，先為給付方有權(quán)中止自己的履行，但是否有合同解除權(quán)呢？關(guān)于這一點，許多大陸法系國家民法典規(guī)定得并不十分明確。但學(xué)理認(rèn)為，中止履行的這種持續(xù)抗辯狀態(tài)不能永久持續(xù)，故在對方未提供擔(dān)保或未為對待給付經(jīng)過一定期間，也應(yīng)賦予抗辯人以解除合同的權(quán)利。11 而瑞士債務(wù)法第83條第2款的規(guī)定“有先為給付義務(wù)的一方當(dāng)事人在對方當(dāng)事人未于合理期間內(nèi)，依其請求提供擔(dān)保者，得解除契約。” 由此可見，大陸法系的不安抗辯權(quán)制度與英美法系的默示預(yù)期違約制度在制度價值上是一致的，我們不能以兩種制度在某些方面的稍微不同而主張不能替代并主張引進之。12 這種觀點的贊同者也不在少數(shù)，特別是，我國是傳統(tǒng)的大陸法國家，而德國法因其科學(xué)性、邏輯嚴(yán)密性強，為大多數(shù)學(xué)者所推
崇。
預(yù)期違約與不安抗辯權(quán)在構(gòu)成要件上有所不同，但更重要的區(qū)別在于二者的法律效力，對二者進行效力上的探討，對于我們了解和借鑒這兩種制度是很有必要的。
首先，應(yīng)該明確不安抗辯權(quán)和預(yù)期違約的法律性質(zhì)，傳統(tǒng)民法上，不安抗辯權(quán)是抗辯權(quán)的一種，目的在于對抗請求權(quán)，英美法上，默示預(yù)期違約表明債務(wù)人于債務(wù)到期之前，默示其將不履行合同債務(wù)，在性質(zhì)上屬于債務(wù)人不履合同債務(wù)的行為，即違約行為。就本來意義而言，不安抗辯權(quán)權(quán)表明債務(wù)人于合同債務(wù)到期時，要求債權(quán)人先為一定的擔(dān)保或給付行為，在債權(quán)人為對待給付或提供相當(dāng)擔(dān)保前，債務(wù)人可拒絕自己的給付，不安抗辯權(quán)的賣質(zhì)是債務(wù)人免除先為給付的特殊法律理由，也就是說，不安抗辯權(quán)的法律效力在于阻卻請求權(quán)，免除先履行合同義務(wù)。
如果一方行使不安抗辯權(quán)，另一方提供了適當(dāng)?shù)膿?dān)保，而不安抗辯權(quán)就行使完畢，雙方繼續(xù)按合同約定各自履行；如對方不能提供擔(dān)保，那么有義務(wù)先為給付的一方有無權(quán)利解除合同呢?對這一點，大陸法系的民法規(guī)定得不明確，但學(xué)理大多認(rèn)為，中止履行的這種持續(xù)抗辯權(quán)不能永久持續(xù)，這樣會使合同處于一種懸而未決的狀態(tài)中，故在對方末提供擔(dān)保或未為對待給付經(jīng)過一定期間，也應(yīng)賦予抗辯人以解除合同的權(quán)利，以使之從合同關(guān)系的束縛中解脫出來，并使法律關(guān)系及早穩(wěn)定。
對于抗辯人的解除合同的權(quán)利，也可以有不同的理解。一種觀點認(rèn)為，解除合同是不安抗辯權(quán)的一個內(nèi)在的當(dāng)然權(quán)能，因而認(rèn)為大陸法系的不安抗辯權(quán)與英美法系的默示預(yù)期違約制度在制度價值上是一致的，就有先后履行順序的雙務(wù)合同而言，二者可以互相代替而不同時采納，而當(dāng)合同雙方當(dāng)事人的給付在時間上沒有先后順序時，可適用同時履行抗辯權(quán)。有的學(xué)者則認(rèn)為，一方當(dāng)事人于行使不安抗辯權(quán)后，對方的行為狀態(tài)往往是抗辯權(quán)人借以推知其是否構(gòu)成推定預(yù)期違約的基本條件之一，如在買合同中，如果出賣人行使不安抗辯權(quán)后，買受人不提供履行義務(wù)的保證，則可以有條件地推定買受人構(gòu)成預(yù)期違約。所以，不安抗辯權(quán)與先期違約雖然不同，但在實際運用過程中，二者可以實現(xiàn)結(jié)合，同時規(guī)定在一個合同法中。從后一種觀點可以看出，解除合同并不是不安抗辯權(quán)的一個權(quán)能，不安抗辯權(quán)只包括抗辯權(quán)，但它可以作為認(rèn)定是否存在默示的預(yù)期違約的條件之一。
仁者見仁，智者見智，這兩種觀點從不同角度聞發(fā)，但都是為了保護抗辯人或非違約方的利益，體現(xiàn)了法律所追求的公平、效率、效益、安全的價值目標(biāo)，德國法上的不安抗辯權(quán)及學(xué)理上主張的抗辯方的解除合同的權(quán)利，基本相對應(yīng)于英美法上的默示預(yù)期違約 (有先后履行順序的)，當(dāng)然二者還有一些不同，如適用條件。第一種觀點，對于雙方無先后履行順序的，主張的同時履行抗辯權(quán)達(dá)到與默示預(yù)期違約相同的效果，值得商榷。同時履行抗辯權(quán)，指雙務(wù)合同的當(dāng)事人一方在他方未為對待履行以前，有權(quán)拒絕自己的履行，它適用于雙方自負(fù)的債務(wù)均已屆清償期，因同時履行抗辯權(quán)是對雙方對待給付的交換關(guān)系的反映，并旨在于使雙方所負(fù)的債務(wù)同時履行，雙方享有的債權(quán)同時實現(xiàn)。而且，按照德國民法典第326條的規(guī)定及德國法院的做法，只要求一方證明對方?jīng)]有履行就可以拒絕自己的履行，而在預(yù)期違約中，須是在履行期屆滿前一方有不能履行的危險，性質(zhì)上屬于違約，二者存在重大差別，第二種觀點，即認(rèn)為行使不安抗辯權(quán)是認(rèn)為是否存在默示預(yù)期違約的條件之一，二者可以并存的觀點，則是從不安抗辯權(quán)的本來意義上探討：不安抗辯權(quán)本質(zhì)上是對抗請求權(quán)之抗辯權(quán)，不包括解除合同的權(quán)能，因此主張不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約結(jié)合運用，正可以彌補在不安抗辯權(quán)行使的后續(xù)問題上的缺陷，而預(yù)期違約的范圍更大，可以解決和先期違約的結(jié)合，第1項規(guī)定要求對方提供擔(dān)保，其實相當(dāng)于不安抗辯，只是在英美法上，不安抗辯內(nèi)含在預(yù)期違約制度中，而不像大陸法那樣強調(diào)不安抗辯權(quán)的突出地位。
三、我國《合同法》的相關(guān)規(guī)定及評價
（一）我國新合同法對不安抗辯權(quán)、預(yù)期違約制度的規(guī)定
1. 合同法第四章“合同的履行”中，第68條、第69條規(guī)定了“不安抗辯權(quán)”。
第68條：應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以
中止履行：
(一)經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；
(二)轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，抽逃資金，以逃避債務(wù)；
(三)喪失商業(yè)信譽；
(四)有喪失或可能喪失履行債務(wù)能力的其它情形。
當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。
第69條：當(dāng)事人依照本法第68條的規(guī)定中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時通知對方。對方提供適當(dāng)擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行，中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提，供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同。
2. 合同法在第七章“違約責(zé)任”中的第108條，構(gòu)建了“預(yù)期違約”的框架，在第六章“合同的權(quán)利義務(wù)終止”中的第94條又有預(yù)期違約的影子。
第108條：當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。
第94條：有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：
（一） 因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；
（二） 履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；
（三）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；
（四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；
（五）法律規(guī)定的其他情形。
從合同法的篇章結(jié)構(gòu)看，第68、69條位于"合同的履行"一章之下，68條規(guī)定不安抗辯權(quán)，69條規(guī)定的解除合同的權(quán)利是作為不安抗辯權(quán)的一個權(quán)能，第108條規(guī)定預(yù)期違約位于"違約責(zé)任"一章之下，是作為一種獨立的違約形式，因此，合同法同時規(guī)定了不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約，并且不安抗辯權(quán)獨立于預(yù)期違約之外。
（二）合同法的成功與缺憾
優(yōu)點：從68條看，該條規(guī)定的不安抗辯權(quán)的適用范圍比傳統(tǒng)大陸法上的范圍更寬，這更有利于保護先履行一方；同時規(guī)定，抗辯人需有確切證據(jù)始能抗辯，如沒有確切證據(jù)中止履行，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，這又能防止不安抗辯權(quán)的濫用。第69條規(guī)定了抗辯方通知的義務(wù)，這一規(guī)定有利于防止損失擴大，第108條統(tǒng)一規(guī)定了預(yù)期違約，這都是合同法的優(yōu)點所在。
但是，這幾條的規(guī)定還存在嚴(yán)重不足：
1. 條文的體系安排不合理。第94條第二項規(guī)定類似于《公約》上的“預(yù)期根本違約”，是“合同的解除”中的一種，與不可抗力、實際根本違約等并列；而第108條是“違約責(zé)任”項下的一種違約形態(tài)，從邏輯上說應(yīng)該是總的制度的規(guī)定，可是它與94-2有是并列的關(guān)系，這樣的安排實在是比較混亂，沒有形成獨立完整的制度。
2. 不同法律制度有較差。第68、69條與108條之間存在重疊，預(yù)期違約與不安抗辯權(quán)的功能、適用領(lǐng)域上有重合，事實上，該不安抗辯制度與后面不完整的預(yù)期違約制度相互補充，才能完整的發(fā)揮作用，這樣獨立分散的規(guī)定方式，容易造成混亂與沖突。
3. 制度的建構(gòu)不完整。第69條的規(guī)定只賦予當(dāng)事人解除合同的權(quán)利，而無請求賠償損失的權(quán)利，對當(dāng)事人保護不周；另一方面，合同法沒有對守約方的解除權(quán)的制約機制，對交易的實現(xiàn)和交易秩序的維護是很不利的；
4. 關(guān)于預(yù)期違約的規(guī)定過于簡陋：第一，適用條件不嚴(yán)格，比如，沒有規(guī)定違約方表示其將不履行的是合同的主要義務(wù)，又比如對默示預(yù)期違約沒有規(guī)定適用的條件，即何種情況下一方預(yù)見另一方將不履行合同義務(wù)；第二，標(biāo)準(zhǔn)不明確周延，對默示預(yù)期違約只規(guī)定了“以自己的行為表明”的情形，沒有具體的標(biāo)準(zhǔn)，而且判斷一方當(dāng)事人是否構(gòu)成默示的預(yù)期違約，可以從其行為判斷，也可以根據(jù)客觀狀況
如經(jīng)濟狀況、商業(yè)信譽、履約能力等，僅以行為為標(biāo)準(zhǔn)，片面且易導(dǎo)致主觀隨意；第三，救濟不充分，108條的預(yù)期違約的救濟方法是"在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任"，至于到底應(yīng)承擔(dān)什么責(zé)任、如何承擔(dān)都沒有規(guī)定，根據(jù)107條規(guī)定的違約責(zé)任形式，包括繼續(xù)履行，采取補救措施式賠償損失，不包括解除合同，那么是否受害方無權(quán)解除合同，從合同關(guān)系的約束中解脫出來?而且，也沒有規(guī)定“中止履行，要求對方提供擔(dān)保”這一默示預(yù)期違約獨特的救濟方式。13
因此，新合同法的規(guī)定既有重疊，而單獨的任何一個制度又都存在漏洞。保留了大陸法的不安抗辯權(quán)又有新發(fā)展，但不安抗辯終究不能解決一切的預(yù)期違約；引進了英美法的預(yù)期違約，但又不夠完善。我們的立法，要在原來的基礎(chǔ)上進行，不能全盤推翻重來，但是也不能為了遷就以前的一些規(guī)定而造成它的不完整。兩個不完善的制度不但不能發(fā)揮其各自的作用，相反會比一個不完善的制度的危害更大。
建議刪去不安抗辯權(quán)的專門規(guī)定，而進一步完善預(yù)期違約制度，把不安抗辯權(quán)納入期違約制度中，將其行使的后果作為默示預(yù)期違約的判斷條件之一，從而將預(yù)期違約度統(tǒng)一起來，比大陸法上的相關(guān)制度更明了。
參考文獻：
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1 該案中，被告同意從1852年6月1日起雇傭原告為送信人，雇傭期為3個月。但在同年5月11日，被告寫信向原告表示他將不擬履行合同。5月22日，原告向法院起訴請求損害賠償。在5月22日和6月1日之間，原告找到了其他工作。法院判決原告勝訴，主要理由是：原告的起訴并不過早，如果不允許他立即起訴主張補救，而讓他坐等到實際違約的發(fā)生，那么，他必將陷入無人雇傭的境地。
2 該案中，被告于婚前向原告許諾，他婚后將他的一棟房屋轉(zhuǎn)歸原告所有，但被告此后又將該方賣給第三人，使期許諾成為不可能。法院對此判斷：盡管不排除被告重新買回該房屋以履行期許諾的可能性，但原告仍有權(quán)解除合同并請求賠償。
3 譯自《美國統(tǒng)一商法典》1990年文本。轉(zhuǎn)引自吳志忠《對完善我國預(yù)期違約制度的建議》，載《商法研究》第二輯，人民法院出版社2000年1月出版。
4譯自《美國統(tǒng)一商法典》1990年文本。轉(zhuǎn)引自吳志忠《對完善我國預(yù)期違約制度的建議》，載《商法研究》第二輯，人民法院出版社2000年1月出版。
5 引自馮大同《國際貨物買賣法》附錄一，對外貿(mào)易教育出版社1993年版。
6 同上。
7 同上。
8 史尚寬：《債法總論》，第564頁。
9 王家福主編《中國民法學(xué)·民法債權(quán)》,法律出版社1992年版，第404頁。
10王利明：《違約責(zé)任論》，中國政法大學(xué)出版社1996年3月第1版，第157頁。
11史尚寬：《債法總論》，1978年9月版，第567頁。
一、違約金制度的歷史發(fā)展
（一）違約金的起源。現(xiàn)代違約金制度最早起源于羅馬法。羅馬法中的違約金是債的擔(dān)保形式之一，它是指由合同當(dāng)事人約定的、如果一方違反合同應(yīng)向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的金錢或財物。在羅馬法中有兩種違約金：一種稱為獨立性的懲罰，另一種稱為懲罰性約定。而后一種違約金條款為從契約，主要以擔(dān)保主債務(wù)的履行為目的，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人可以請求債務(wù)人支付違約金，此時，債權(quán)人有權(quán)在履行原債務(wù)或支付違約金之間進行選擇。如果當(dāng)事人為擔(dān)保債務(wù)如期履行而約定遲延違約金，則債權(quán)人就有權(quán)同時請求債務(wù)人履行原債務(wù)并支付違約金。從性質(zhì)上看具有懲罰性和賠償性雙重性質(zhì)。
（二）大陸法系的違約金制度。大陸法系的違約金制度始于羅馬法的規(guī)定。大陸法系國家大都認(rèn)為違約金是契約條款或“從契約”，并認(rèn)為違約金是擔(dān)保主債務(wù)的一種由當(dāng)事人選擇的擔(dān)保形式。大陸法系承認(rèn)違約金具有雙重性質(zhì)。《法國民法典》在“違約處罰條款”中規(guī)定了違約的性質(zhì)。第1229條規(guī)定：“違約處罰條款為債權(quán)人因主債務(wù)未履行而受損害的賠償。債權(quán)人不得同時請求給付主債務(wù)及違約金，但違約金純?yōu)檫t延履行而約定者，不在此限。”上述規(guī)定可以看其第一款規(guī)定了違約金的賠償性。第二款“但書”則具有懲罰性的特點，即合同雙方純?yōu)檫t延履行而約定的違約事實出現(xiàn)后，債務(wù)人不但要支付違約金，而且還須繼續(xù)履行合同。《德國民法典》對違約金規(guī)定得最為詳細(xì)，一方面規(guī)定了債務(wù)人賠償性違約金為主要原則，另一方面也規(guī)定懲罰性違約金。
（三）英美法系的違約金制度。英美法系對違約金性質(zhì)的認(rèn)定不同于大陸法系。按照英美法的傳統(tǒng)，違約金必須是由合同當(dāng)事人雙方預(yù)先一致同意的；雙方約定的違約金數(shù)額應(yīng)該是公正的、合情合理的，如果約定數(shù)額是不合理的，與可能預(yù)見到的損失不相稱，那么這種違約金條款變成了懲罰性違約金條款，在法律上應(yīng)被確認(rèn)無效，英美法僅承認(rèn)違約金的賠償性的根據(jù)在于：一方當(dāng)事人無權(quán)對另一方當(dāng)事人實行懲罰。
二、對我國違約金性質(zhì)的探討
（一）違約金的概念及法律特征。我國合同法律對違約金概念的法律界定至今仍是一個空白。根據(jù)《合同法》
第114條規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金；也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。”根據(jù)這一規(guī)定，違約金的概念可概括為：當(dāng)事人通過約定而預(yù)先確定的、在違約后生效的獨立于履行行為之外的給付。其法律特征表現(xiàn)在：
1、預(yù)先約定性。違約金條款是當(dāng)事人在合同簽訂時，針對當(dāng)事人未來可能的違約行為而訂立的，數(shù)額也是預(yù)先確定的。
2、補償性。違約金是一種違約后生效的補償方式。雖然違約金的約定是在訂立合同時，但只有當(dāng)違約行為發(fā)生后違約金才發(fā)揮其補救作用。
3、擔(dān)保債務(wù)履行的職能。其擔(dān)保作用主要在于：一旦發(fā)生違約，違約方即應(yīng)給付對方違約金；如履行了合同，對方當(dāng)事人則不能請求違約金。
4、違約金的支付是獨立于履行行為之外的給付。其相對獨立性首先表現(xiàn)在，如因一方違約而發(fā)生合同的解除，非違約方仍可請求違約方支付約定的違約金；另外，對于有遲延履行違約金的約定的，支付違約金的行為不能替代合同義務(wù)的履行，違約的當(dāng)事人不得因為支付了違約金而免除履行合同的義務(wù)。這是因為履行是合同義務(wù)，并非違約責(zé)任。
（二）我國違約金性質(zhì)探討。從違約金制度的歷史發(fā)展來看，一般認(rèn)為違約金在性質(zhì)上可分為補償性違約金和懲罰性違約金。依梁慧星先生的見解，懲罰性違約金，即合同（或法律）規(guī)定在不履行或不適當(dāng)履行時支付的作為懲罰的一筆金額。而賠償性違約金，則為雙方預(yù)先估計的損害賠償?shù)目傤~。這一區(qū)別在實踐上的意義在于：如果是懲罰性違約金，則債權(quán)人除請求違約金外，可請求履行主債務(wù)或請求損害賠償；反之，如果屬于賠償性違約金，則只能請求違約金，不得請求履行主債務(wù)或額外請求損害賠償。
我國合同立法和司法實踐歷來重視違約金制度。在我國《合同法》頒布之前，學(xué)者通說認(rèn)為，違約金具有賠償性和懲罰性雙重性質(zhì)。如《經(jīng)濟合同法》第31條規(guī)定“當(dāng)事人一方違反經(jīng)濟合同時，應(yīng)向?qū)Ψ街Ц哆`約金。如果由于違約已給對方造成的損失超過違約金的，還應(yīng)進行賠償，補償違約金不足的部分。”可見，以前的《經(jīng)濟合同法》中，違約金的償付不以違約是否給對方造成經(jīng)濟上的損失為依據(jù)，只要發(fā)生違約行為，即使沒有給對方造成實際經(jīng)濟損失，也要按規(guī)定向?qū)Ψ絻敻哆`約金。可見，《經(jīng)濟合同法》規(guī)定的違約金是一種帶有懲罰性質(zhì)的、對違約方的一種制裁，同時也含有補償損失的性質(zhì)。按照一些學(xué)者的看法，懲罰性違約金與集中型的經(jīng)濟管理體制有著密切的聯(lián)系。計劃經(jīng)濟體制一般傾向于采取較為嚴(yán)厲的違約制裁措施。
《合同法》頒布后，違約金是否具有懲罰性，學(xué)者們的理解不一。一種觀點認(rèn)為，《合同法》規(guī)定的違約金只具有賠償性，而不具有懲罰性。另一種觀點認(rèn)為，違約金具有懲罰性和賠償性雙重性質(zhì)。
關(guān)鍵詞：農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化；違約；博弈分析
家庭承包經(jīng)營制度下小規(guī)模分散經(jīng)營是我國農(nóng)業(yè)基本特征，制度缺陷引起分散小規(guī)模經(jīng)營與大市場之間的矛盾，以及農(nóng)產(chǎn)品供應(yīng)鏈條各環(huán)節(jié)彼此孤立。我國農(nóng)業(yè)自20世紀(jì)90年代起逐漸引入農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化模式，加強農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)鏈縱向合作程度。“企業(yè)+農(nóng)戶”是農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化的基本模式，經(jīng)營主體的自利性、農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量信息的不對稱性會引發(fā)大量的機會主義行為。本文對縱向合作中公司與農(nóng)戶之間的博弈行為進行分析，考察雙方違約行為的形成機理，為設(shè)計有效的產(chǎn)業(yè)組織制度提供理論基礎(chǔ)。
一、龍頭企業(yè)與加盟農(nóng)戶違約行為
農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營“公司+農(nóng)戶”模式中違約事件屢有發(fā)生，其中公司占7成、農(nóng)戶占3成（牛若峰，2006）。常常會出現(xiàn)這樣的情況：農(nóng)戶為追求高產(chǎn)量或降低生產(chǎn)成本，在生產(chǎn)過程中不按公司標(biāo)準(zhǔn)作業(yè)，導(dǎo)致農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量達(dá)不到公司要求；當(dāng)市場價格高于雙方在契約中事先規(guī)定的價格時，農(nóng)戶存在著把農(nóng)產(chǎn)品轉(zhuǎn)售給市場的強烈動機；企業(yè)在市場價格低于契約中事先規(guī)定的價格時，企業(yè)傾向于違約、棄約而從市場上收購（周立群、曹利群，2001；史建民，2001；楊明洪，2002）；或者在收購農(nóng)戶的農(nóng)產(chǎn)品時故意壓級壓價。合作各方的行為是在既有制度框架下為最大化自身利益通過博弈而選擇的行為方式。
在農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化縱向合作中，企業(yè)和加盟農(nóng)戶是以共同利益為基礎(chǔ)的特殊合作關(guān)系，企業(yè)和加盟農(nóng)戶的違約行為是理，當(dāng)違約收益大于違約成本，經(jīng)營主體傾向于違約；反過來，如果違約成本大于違約收益，經(jīng)營主體傾向于履約。
農(nóng)業(yè)縱向合作中，企業(yè)處于主導(dǎo)地位，其違約行為表現(xiàn)為：一是利用其資產(chǎn)和信息方面強勢地位，在合同規(guī)定、產(chǎn)品質(zhì)量水平界定和農(nóng)資供應(yīng)品價格等方面對農(nóng)戶的欺壓；二是在市場價格不利時利用農(nóng)戶被專用性資產(chǎn)套牢的機會直接撕毀購銷合同，或者通過壓級壓價變相撕毀購銷合同。企業(yè)的趨利性和合作強勢地位是違約行為發(fā)生的原因。加盟農(nóng)戶對企業(yè)履約的約束力表現(xiàn)為：一是通過法律訴訟獲得賠償；二是退出與違約企業(yè)的合作使違約企業(yè)失去合作的獲利機會。只要企業(yè)的強勢地位沒有改變，加盟農(nóng)戶依靠自身沒有能力制約企業(yè)的違約行為。可以說企業(yè)只有違約收益沒有違約成本。
農(nóng)戶是否違約基于違約成本和違約收益的理性比較。違約收益是違約可能帶來的額外收益；違約成本包括企業(yè)發(fā)現(xiàn)農(nóng)戶違約后對農(nóng)戶的經(jīng)濟懲罰：風(fēng)險抵押、降價收購、拒絕收購、取消合作等，以及可能的訴訟賠償，以及社會信譽損失，違約成本有可能發(fā)生，也有可能不會發(fā)生，取決于企業(yè)的監(jiān)督行為的有效性。企業(yè)監(jiān)督行為是有成本，而且投入成本也有可能不能限制農(nóng)戶的違約行為。
二、縱向合作中加盟農(nóng)戶違約行為博弈分析
為方便分析，簡化問題結(jié)構(gòu)，需要進行一些基本假設(shè)，構(gòu)造博弈模型分析農(nóng)戶違約和企業(yè)監(jiān)督的博弈過程。
（一）基本假設(shè)
1、企業(yè)和加盟農(nóng)戶都是理性經(jīng)濟人，以最求自身利益最大化為目標(biāo)。
2、縱向合作對企業(yè)和加盟農(nóng)戶雙方的預(yù)期收益大于不合作。
3、不考慮企業(yè)違約行為對農(nóng)戶行為的影響。
4、企業(yè)不投入監(jiān)督成本，就不能發(fā)現(xiàn)農(nóng)戶的違約行為；投入監(jiān)督成本后就能發(fā)現(xiàn)農(nóng)戶違約行為（為分析方便，做此項假設(shè)，但不符合現(xiàn)實，后面進一步討論）；發(fā)現(xiàn)農(nóng)戶違約實施懲罰的概率為p。
5、存在制度約束，農(nóng)戶違約后被發(fā)現(xiàn)后既有經(jīng)濟損失又有信譽損失，信譽損失是難以再進入其他合作組織，即無法獲得縱向合作的預(yù)期收益。
（二）構(gòu)建支付矩陣
設(shè)企業(yè)和加盟農(nóng)戶按合同規(guī)定的正常收益為R和I；企業(yè)的監(jiān)督費用為C；加盟農(nóng)戶違約而沒有被發(fā)現(xiàn)獲得的超常收益是K，企業(yè)為此蒙受的潛在損失為W；農(nóng)戶違約被查出后得到的經(jīng)濟懲罰總量為F，信譽損失為L。企業(yè)與加盟農(nóng)戶行為選擇的博弈支付矩陣如圖1所示。
（三）混合策略納什均衡點的確定
設(shè)企業(yè)監(jiān)督的概率為α，加盟農(nóng)戶違約的概率為β，雙方的行為選擇是（α，β）。
1、企業(yè)最佳監(jiān)督概率α*的確定。給定企業(yè)的監(jiān)督概率α，加盟農(nóng)戶選擇違約（β=1）和不違約（β=0）的期望收益是：
Ef（α，1）=（I-pF-L）α+（I+K）（1-α）=I+K-（pF+pL+K）α
Ef（α，0）=Iα+I（1-α）=I
由Ef（α，1）=Ef（α，0），得：α*=K/（pF+pL+K）
如果企業(yè)監(jiān)督的概率小于α*=K/（pF+pL+K），加盟農(nóng)戶的最優(yōu)策略是違約；如果企業(yè)的監(jiān)督概率大于α*=K/（pF+pL+K），加盟農(nóng)戶的最優(yōu)策略是不違約。加盟農(nóng)戶違約空間是V＝{a｜a∈(0,a*)}，降低最佳監(jiān)督概率α*數(shù)值，縮小加盟農(nóng)戶違約空間，可以有效降低農(nóng)戶的違約行為。對α*=K/（pF+pL+K）求一階偏導(dǎo)數(shù)可知，K越大，α*越大；F、L、p越大，α*越小。縮小加盟農(nóng)戶違約空間的途徑是：減少K，增大F、L、p。
2、農(nóng)戶違約概率β*的確定。給定農(nóng)戶違約概率β，企業(yè)選擇監(jiān)督（α=1）和不監(jiān)督（α=0）是的期望收益是：
Ee（1，β）=（R+pF-C）β+（R-C）（1-β）=R+βpF-C；
Ee（0，β）=（R-W）β+R（1-β）=R-βW；
由Ee（1，β）=Ef（0，β），得：β*=C/（pF+W）
如果農(nóng)戶違約概率小于β*=C/（pF+W），企業(yè)的最優(yōu)策略是不監(jiān)督；如果農(nóng)戶違約概率大于β*=C/（pF+W），企業(yè)的最優(yōu)策略是監(jiān)督。企業(yè)監(jiān)督空間是V={β|β∈（β*，1）}，降低最佳監(jiān)督概率β*數(shù)值，可以擴大企業(yè)的監(jiān)督空間。對β*=C/（pF+W）求一階偏導(dǎo)數(shù)可知，C越大，β*越大；F、p、W越大，β*越小。擴大企業(yè)的監(jiān)督空間的途徑是：減少C，增大F、W、p。
三、降低龍頭企業(yè)和加盟農(nóng)戶違約行為的制度安排
優(yōu)化農(nóng)戶違約行為的途徑是縮小加盟農(nóng)戶違約空間和擴大企業(yè)的監(jiān)督空間。基于以上分析，可以理清降低企業(yè)和加盟農(nóng)戶的違約行為的制度安排設(shè)計思路。
（一）降低龍頭企業(yè)違約行為的制度安排
縱向合作中企業(yè)違約行為的動力來自于對利益的追求，以及企業(yè)相對于農(nóng)戶的市場強勢地位。平衡企業(yè)與加盟農(nóng)戶地位的力量只能來自兩個方面，一是政府部門對企業(yè)行為的限制和對農(nóng)戶的保護；二是把分散的農(nóng)戶組織起來，使之具有作為與企業(yè)相抗衡的平等市場主體相匹配的競爭能力。
1、降低企業(yè)面臨的市場風(fēng)險。價格風(fēng)險是契約農(nóng)業(yè)的主要風(fēng)險。培育農(nóng)村市場體系，發(fā)展農(nóng)產(chǎn)品期貨市場和農(nóng)村資本市場，完善價格形成和市場調(diào)節(jié)機制，對于減少和分散各參與主體面臨的價格風(fēng)險、穩(wěn)定契約關(guān)系具有重要作用。
2、制約企業(yè)對農(nóng)戶的談判優(yōu)勢。解決方案之一，政府在扶持龍頭企業(yè)時，在規(guī)模經(jīng)濟和市場競爭尋找平衡，打破龍頭企業(yè)在特定區(qū)域內(nèi)的壟斷地位；解決方案之二，推動農(nóng)村合作經(jīng)濟組織。組織起來的加盟農(nóng)戶作為一個整體與企業(yè)進行交易，要比分散的單個農(nóng)戶更有優(yōu)勢。
3、逐步建立嚴(yán)格的龍頭企業(yè)準(zhǔn)入制度。應(yīng)設(shè)立相應(yīng)的資格審查和資信調(diào)查制度，合理設(shè)置門檻，杜絕出現(xiàn)坑農(nóng)、害農(nóng)的皮包公司、騙子公司。
（二）降低加盟農(nóng)戶違約行為的制度安排
1、降低企業(yè)的監(jiān)督成本。降低企業(yè)質(zhì)量監(jiān)督組織成本的途徑包括低成本檢測技術(shù)開發(fā)創(chuàng)新組織模式，以及質(zhì)量檢測體系構(gòu)成。為降低監(jiān)督成本，企業(yè)對加盟農(nóng)戶的選擇需要設(shè)置相應(yīng)的制度，優(yōu)先選擇生產(chǎn)區(qū)域處于相對封閉和集中區(qū)域的加盟農(nóng)戶，以方便監(jiān)督行為，并建立加盟農(nóng)戶履約檔案，剔除素質(zhì)不高的合作伙伴。
2、增加農(nóng)戶違約對企業(yè)利益的損害程度。農(nóng)戶違約對企業(yè)的主要損害是達(dá)不到質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的農(nóng)產(chǎn)品從農(nóng)戶手中流入企業(yè)的銷售渠道，銷售劣質(zhì)農(nóng)產(chǎn)品的造成后果從而由企業(yè)承擔(dān)。這些損害包括企業(yè)與下游環(huán)節(jié)交易的失敗、企業(yè)市場聲譽的下降、以及面臨受到傷害的消費者的賠償要求。應(yīng)建立懲罰性制度嚴(yán)懲銷售不和合格農(nóng)產(chǎn)品的龍頭企業(yè)，從而增加企業(yè)的監(jiān)督動力。
3、降低農(nóng)戶違約獲得的超常收益。農(nóng)戶的違約行為表現(xiàn)為：一是發(fā)生在生產(chǎn)環(huán)節(jié)，可以嘗試用標(biāo)準(zhǔn)化生產(chǎn)方式加上質(zhì)量檢測體系解決；二是發(fā)生在流通環(huán)節(jié)，企業(yè)更多地參與收獲環(huán)節(jié)可以有效地解決此類違約行為。如蔬菜收獲季節(jié)一般有明確的時間，企業(yè)在預(yù)計的收獲時間，把與加盟農(nóng)戶的交易放置在種植大棚內(nèi)。
4、增加對違約農(nóng)戶的懲罰力度以及對違約農(nóng)戶的懲罰概率。相關(guān)調(diào)查研究表明，企業(yè)針對農(nóng)戶的違約行為，由于訴訟費用高昂、結(jié)果的不確定性、以及鄉(xiāng)村熟人社會的情面問題，一般不通過法律程序?qū)嵤土P，那么合同規(guī)定的經(jīng)濟懲罰僅僅具有象征性意義。應(yīng)該建立一種制度，增加對違約農(nóng)戶的懲罰概率，并且增加懲罰力度。
四、結(jié)論
農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化是解決家庭承包責(zé)任制下我國農(nóng)業(yè)小農(nóng)戶與大市場矛盾的有效途徑，但產(chǎn)業(yè)化模式中合作各方的違約行為給產(chǎn)業(yè)化效果和進一步發(fā)展帶來不利影響。應(yīng)該認(rèn)識到，合作各方的違約行為是在現(xiàn)有制度下，經(jīng)營主體基于自身利益最大化作出的理性選擇。只要理清其行為機理，制定相應(yīng)的產(chǎn)業(yè)組織制度和社會約束制度，就可以達(dá)到約束經(jīng)營主體行為的目的。
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