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開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇勞動法合同法，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
關鍵詞：大學生；勞動合同法律意識；人文精神；人文精神
中圖分類號：G415
文獻標志碼：A
文章編號：1673-291X（2012）23-0219-04
2008年1月1日起實施的《中華人民共和國勞動合同法》是一部充滿人文精神，彰顯科學發展觀人文關懷的勞動合同法。然而，批判的武器不等于武器的批判，人文關懷的勞動合同法不等于勞動合同法的人文關懷，一部充滿人文關懷的勞動法的出臺也只是其人文關懷的起點和基礎。勞動合同法的人文關懷實際上應該是一個貫穿于其立法、執法、守法和司法的法律運行之完整過程。惟其如此，才能將精神、文化層面的東西轉化成物質和現實，才能將法律的規定變成現實的權利和義務，才能將充滿人文精神的《勞動合同法》轉化為《勞動合同法》的現實人文關懷。
大學生是我國勞動者的特殊群體，是勞動合同法未來的主體。隨著我國高等教育的發展，這個特殊群體日益擴大，必將成為未來勞動力市場的生力軍和主力軍。由此，以實證的方式并基于勞動合同法的立法、執法、司法特別是大學生守法的環節研究勞動合同法對大學生的人文關懷，這對于大學生這個特殊群體具有特殊的意義，對于勞動法的人文關懷研究也無疑具有窺一斑見全豹的價值和意義。
一如公民的權利和義務只有具備了公民意識的人才能享用一樣，勞動合同法的人文關懷也只有具備了勞動法律意識和人文精神的勞動者才能實現。大學生作為未來勞動者的主力軍和生力軍，其勞動法律意識的培養，人文精神的滲透對于勞動合同法人文關懷的實現和轉化有著極其重要的作用和意義。為此，我們對大學生勞動法律意識和人文精神狀態進行了調查，并在此基礎上提出了相應的建議和對策。
一、調查現狀及其描述
《勞動合同法》的人文關懷是一個系統工程，系統內涉及立法、執法、守法、司法等多個環節和方面，系統外則涉及整個社會的經濟、政治、思想和文化等諸多領域。本課題研究的重心主要放在守法的環節，具體說，著重放在大學生勞動法律意識培養與人文精神滲透的實證研究。我們認為，一如公民的權利和義務，只有具備了公民意識的人才能享用一樣，那么勞動合同法的人文關懷只有具備了勞動法律意識和人文精神的勞動者才能實現。大學生作為未來勞動者的主力軍和生力軍，其勞動法律意識的培養，人文精神的滲透對于勞動合同法人文關懷的實現和轉化有著極其重要的作用和意義。
兩年多來，通過大量的走訪、座談、調查問卷等調研形式，獲得大學生勞動法律意識和人文精神的文化底蘊現狀如下。
（一）人文精神的文化狀態
走訪、座談中大多數的學生（調查問卷中顯示81%的學生）面對勞動權益受到侵害的問題都表現出強烈的維權意識，表現出當代大學生追求公平、公正、維護自身合法權益、實現自我價值的人文精神的覺醒和人本主義的自覺。但涉及對企業的關懷、對他人的關懷、對自身的社會價值時則較為淡薄，表現出當代大學生人文精神的缺陷、瑕疵和不完整性。
（二）勞動法律意識狀態
調研中，我們將大學生的勞動法律意識狀態由低到高分為三個層級進行了考量，即：勞動法律認知、勞動法律態度、勞動法律規范的內化定型和外化定型。
1.大學生勞動合同法律認知現狀
勞動合同法律認知是指大學生關于勞動合同法律規則的知識狀態，即勞動合同法知多少。這是勞動合同法律意識的起點和基礎。為了解大學生勞動合同法律認知現狀，在走訪調研的同時，設置了問卷（一）和問卷（二），其中問卷（二）第一部分對勞動合同法的認知包括3—7題（見表1）。
調查發現（表2），大多數學生知道《中華人民共和國勞動合同法》的存在，占到被調查者的87%；但完整的閱讀過一遍的同學極少，只占被調查者的4%；較為深入的研究過勞動合同法的學生少之又少，只占被調查者的1%；個別學生甚至不知道有勞動法的存在，也不知勞動合同法的存在。通過學校教育獲得勞動合同法及其相關法律知識的占到89%，然而，在學校所開設的就業指導課上接觸關于勞動合同法知識的相對不多。
結論：當代大學生關于勞動合同法的知識較為貧乏。
2.大學生勞動合同法律態度現狀
大學生勞動合同法律態度是指大學生遵守勞動合同法的愿望，是意志層面的要素，表現為對勞動合同法的信任、尊重、敬畏并愿意恪守的程度。問卷（二）第二部分對勞動合同法的態度包括8—11題（見表2）。
圖 1 第9題示意圖
圖2 第10題示意圖
調查中發現，多數學生對勞動合同法有一定的信任度，認為勞動合同法對勞動者的維權還是必要和有作用的，但信任度不高。主要原因是受一些社會上勞動執法和司法狀況的消極信息的影響。面對勞動權益受到侵害時選擇什么樣的解決方式的問題，83%的學生都選擇找熟人說情、找上級主管反映等非法律的手段，12%的學生甚至認為打官司費錢、費力、費時且未必有好的效果而選擇放棄權利。
結論：當代大學生的勞動合同法律等相關法律，有一定的信任，但信任程度不高。
3.大學生勞動合同法律的內化成性和外化定型現狀
所謂的立法宗旨是指立法者通過立法所希望達到的目的，是制定法律的根本指導思想。立法宗旨貫穿在一部法律之中，是其靈魂所在，一部法律的全部規定都必須圍繞著立法宗旨設定。本文在分析《勞動合同法》立法宗旨的基礎上對其立法價值進行了分析。
1 《勞動合同法》的立法宗旨
勞動合同法的第一條明確指出：“為了完善勞動合同制度，明確勞動合同當事人的權利和義務，保護勞動者的合法權益，構建和發展和諧穩定的勞動關系，制定本法?！边@一規定表明了我國勞動合同法的立法目的和立法宗旨?？蓮囊韵聝蓚€角度對其進行分析：
首先，從《勞動合同立法》的“單保護”與“雙保護”之爭的角度分析：“雙保護”和“單保護”一直是《勞動合同立法》宗旨中的一個爭論，事實上，這并不是由誤會引起的一場無端的爭論，在“雙保護”和“單保護”爭論之后隱藏著《勞動合同法》在立法過程中是否需要強調勞動合同法的私法規范問題。在《勞動合同合法》立法過程中，立法人員針對《勞動合同法》是“單保護”還是“雙保護”進行了長時間的激烈的爭辯，對立法宗旨和立法根據出現了不同的意見。自頒布實施勞動合同法以來出現的各種爭議和問題，其根本原因在于部分企業在用人過程中認為《勞動合同法》對勞動者的權益保護過當，《勞動合同法》是一種“單保護”，在一定程度上損害了用人單位的合法權益等。甚至有一些人認為諸如珠三角洲的部分企業的倒閉、撤離的大部分原因也是勞動法的“單保護”造成的。對此，筆者認為，《勞動合同法》的立法宗旨并不能單純用“單保護”還是“雙保護”來定義，他是一種傾斜保護，即勞動合同法一方面是以保護的勞動者的合法權益為重，但同時也保護了企業的合法權益。
而立法宗旨作為一種抽象事物，其體現依托于法律條款的語言表述，因而我們也可以從《勞動合同法》對立法宗旨的表述層面來進行認識：《勞動合同法》的第一條的表述明確了《勞動合同法》合同法將勞動者的權益為置于首位，勞動合同草案第一次送審稿第一條套用了勞動法第一條，明確規定：“為了規范用人單位與勞動者訂立和履行勞動合同的行為，保護勞動者的合法權益，促進勞動管理和諧穩定，根據《中華人民共和國勞動法》，制定本法?！倍鶕罱K定稿的條款可以看出，勞動合同法規定的是勞動用人單位和勞動者雙方的權利和義務，強調的是企業和勞動者雙方各自持有的合法權利和應盡的義務，不論是雙方誰的權力，法律都給予保護，應該是一種“雙保護”的表達，而強調“保護勞動者的合法權利”則可以看做是一種“單保護”的表達。可見，無論是對“單保護”還是“雙保護”的表述，《勞動合同法》均采取了顯性的表述方式。而《勞動法》第一條以顯性的方式表明了對勞動者合法權益的保護，通過“調整雙方的勞動關系”“適應社會主義市場經濟體制的勞動制度”等表述隱性的表明了對用人單位合法權益的保護。這種表述上的轉變使《勞動合同法》的合同特征得以突出，使其較之《勞動法》更具私法特征。
2 《勞動合同法》的立法價值
《勞動合同法》的頒布，是我國勞動法律建設的重要成果之一，具有重要的立法價值，主要體現在以下幾個方面：
2.1 明確了側重保護勞動者的價值取向
從上文中的立法宗旨分析中可以看出，《勞動合同法》作為目前我國勞動法律體系的重要組成部分，堅持了《勞動法》所確立的保護勞動者利益的原則，并在此基礎上使進一步平衡了對勞動者和用人單位雙方的保護，這是適應社會主義市場經濟下，企業經營與發展需要的重要表現之一。“保護勞動者合法權益”與“保護勞動者和用人單位雙方的合法權益”之間，并無根本的矛盾，《勞動合同法》在提出“保護雙方合法權益”這一觀點，并進一步平衡勞動合同雙方主體權益的同時，使我國勞動合同雙方主體的關系逐漸從“斗爭”關系解脫出來，進而向更為和諧的方向轉變。在明確側重保護勞動者價值取向的基礎上，更為充分地體現了《勞動合同法》“構建和發展和諧穩定勞動關系”的最終目標。
2.2 推進了勞動關系的法律調整進程
隨著社會主義市場經濟體制的不斷完善，強化對勞動關系的法律調整的需求日漸提高，在19世紀末到20世紀以來，我國法律對工會賦予了較高的地位，通過工會與雇傭單位的集體談判簽訂相應的集體合同，集體合同雖不能完全彌補個人合同的不足，但在一定程度上對勞動者發揮了保護作用。但近年來，工會的地位與力量有被削弱之勢，因而通過法律手段強化對個人勞動權利的保護有著很強的必要性?！秳趧雍贤ā讽槕诉@一變化，體現了法律對勞動關系的強制，對勞動合同形式、期限、內容及其履行、解除、經濟賠償和違約條款等進行了十分嚴格的規定，進而使得勞動關系雙方當事人的行為得到了法律層面的約束和規范。
2.3 規范和明確勞動關系雙方當事人權利與義務
《勞動合同法》對用人單位的用工行為和勞動者的權利、義務進行了較為全面的規定，且對適用標準和適用范圍進行了統一。尤其對《勞動法》中有關勞動合同的規定過于原則化的缺陷進行了彌補，澄清了相關理論認識，并進一步加大了對違法用工行為的打擊力度，使得《勞動合同法》具備較高的實踐應用價值。與此同時，《勞動合同法》將適用范圍擴大至事業單位的聘用制人員，彌補了我國以往度對該類人群法律保護不足的問題。
3 總結
【關鍵詞】無固定期限勞動合同；勞動關系；管制；自治
一、《勞動合同法》中關于無固定期限勞動合同的規定
無固定期限勞動合同的規定是《勞動合同法》中的重要內容，也是《勞動合同法》相對于《勞動法》改動較大的一部分。這項規定從寫進《勞動合同法》草案到修改、出臺、實施，都引起了廣泛的爭議。1995年的《勞動法》確立了無固定期限勞動合同，但沒有給出具體定義。而《勞動合同法》則精確的表達了無固定期限合同的含義，即用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。與固定期限勞動合同和以完成一定的工作為期限的勞動合同相比，無固定期限勞動合同區別在于勞動合同的期限長短不能確定，但并不是沒有終止時間。
《勞動合同法》對無固定期限勞動合同做出了新的更為具體的規定，將我國解雇保護的水平提高到一個全新的高度。與《勞動法》相對照，《勞動合同法》擴大了無固定期限勞動合同的適用范圍，變單一的工齡條件為工齡、簽約次數雙重條件；改變了續訂程序，取消了雙方同意，變自愿續簽為強制續簽；對勞動者行為要求做了改變，即除要求不訂立以外，應當訂立無固定期限勞動合同。《勞動合同法》相較于《勞動法》而言，其制度規定明顯向勞動者傾斜，而對用人單位來說則比較苛刻。
二、關于無固定期限勞動合同的爭議
從世界發展趨勢來看，多數國家的勞動合同以無固定期限勞動合同為主，并對其適用范圍、變更及解除的條件加以限制。[1]有學者認為，鑒于我國目前勞動力市場嚴重供過于求的狀況，用人單位掌握了確定勞動合同條件包括期限的主動權，勞動者往往處于一個比較弱勢的地位。設置無固定期限勞動合同，其用意在于維護勞動者的合法權益，促進勞動關系的穩定，防止企業只與職工簽訂短期合同，在用完職工的黃金年齡后即行辭退。我國在《勞動合同法》中對無固定期限勞動合同加以具體規定，追隨了世界發展趨勢，有其一定的合理性。
然而，也有學者對這一規定持否定態度，其原因在于：該規定中引入了單方強制制度，即只要符合法律的規定，勞動者的單方意思表示就可以發生無固定期限勞動合同的效力，這樣的強制制度違反了合同的基本原理，也與《勞動合同法》第3條“訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的原則”相違背；另外，受我國的經濟形勢和其他國情影響，該制度的明顯性傾斜使得用人單位成本增加，損害勞動者從企業獲得的福利和就業機會，帶來凈經濟損失，其總體的正面社會效益低于其負面社會效益。
三、從無固定期限勞動合同看勞動關系中管制與自治的關系
勞動法作為社會法兼有公法與私法的特征。勞動法出于保障勞動者生存利益的需要，將一部分內容規定為強制性規范而使勞動法具有公法的特征，這部分內容應當成為勞動關系的底線性規定。勞動關系作為一種勞動力支配權與勞動報酬的交換，使勞動關系仍需保留任意性規范，也使勞動法具有私法的特征。這種私法特征給出了一個相對靈活的空間，也成為人力資源管理的基礎。[2]勞動法是介于公法領域和私法領域的第三法域，在這個法域中，國家的有形之手有時會越過公域的界限，個人的利益有時會超出私域的界限，因此就出現了政府管制和企業自治這兩種力量的較量。具體而言，國家出于對勞動者這一弱勢群體權益的保護，對勞動關系中的一些制度做強制性的規定，卻在一定程度上加重了企業的負擔，限制了企業的發展；而企業作為一個理性的經濟主體，有著天然的趨利性，一個企業在實現自治的同時，必然會追求利益的最大化，這就免不了在某種程度上損害勞動者的權益，這就是國家管制和企業自治的矛盾所在。在勞動關系的調整體制上，是強化政府，建立國家高度管制的用工體制，還是強化社會，努力實現以自治為主的勞動關系調整，理論界出現了兩種解讀視角。
國家管制并不意味著完全排斥企業的自治，兩者雖然有著相互排斥的一面，但在另一個層面來說也可以相互融合。勞動關系的調整，需要國家的管制，但更離不開企業的自治，國家的管制要給企業的自治留下一定的空間。一個健康的社會應當是國家以公權力介入的方式，維護勞動者的生存利益。同時，勞動者還可以通過組織工會的形式依靠集體的力量爭取自身的權益。[3]
勞動法的出臺和實施，離不開國家通過強制力來保證。通過加強國家管制，建立和諧的勞動關系，可以說是《勞動合同法》確立的基本制度。然而，我國的市場經濟仍處于初級階段，一些中小企業的發展不適宜受到政府過多的干預，由于規模較小，他們負擔不起過高的人力資源成本，再加之政府和市場的信息不對稱，政府無法了解企業內部的實際情況，這種“一刀切”式的高度管制，也會帶來一些弊端，這種弊端可以通過企業的自治來解決。
工會是企業自治的起點，也是解決國家管制和企業自治這一矛盾的核心問題。企業自治并不意味著國家可以完全放棄管制，相反的，工會的權利保障與合法運行離不開國家法律的有效規范。這種規范的目的非但不是限制企業自由，而恰恰是保障企業在勞資公決的基礎上理性自治。一個有效的工會確實不僅對工人有利，而且對企業也有利。工會通過維護工人的正當權益，化解了企業內部矛盾，營造了和諧的企業環境，有效制止了消極怠工乃至罷工等對企業發展不利的行為，從而維護了企業的長期利益。
無論是固定期限勞動合同，還是無固定期限勞動合同，最終只有通過勞資共同協商決定，才能既保護勞工權利，避免國家因資源有限和信息不對稱而保護不力，又照顧具體企業生存發展的需要，避免國家立法“一刀切”。否則，《勞動合同法》不僅難以有效實施，而且即便實施其效果如何也值得懷疑。因此，應該允許勞動者有效組織起來，通過自己選舉的代表自己利益的工會抗衡資本的力量，進而在制定企業規章制度和人事安排上發揮實質性作用。只有從根本上實現勞資力量的相對均衡，勞動者權益才能真正得到保障。
勞資關系和勞工權利保護需要國家立法干預，但是適當的干預并不是讓國家立法直接代替企業決策，而是通過法律建立起保證勞資平等公決、企業理性自治的制度。[4]國家管制和企業自治的關系并不是非此即彼，國家管制應該在結合我國經濟形勢等具體國情的基礎上，給企業自治以足夠的空間，讓企業最大限度地發揮其主觀能動性，提高資源配置的效率，保證市場經濟的有效運行。
參考文獻：
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《勞動合同法》就是為了保護勞動者的合法權益，能夠直接解決現實中存在的問題。因此，本文就對勞動合同效力制度突破和疑點展開論述，主要表現以下幾個方面：一是書面和口頭勞動合同生效分離，二是有效要件和無效事由的聯系與區別，三是勞動合同如果后果無效的處理。
【關鍵詞】
勞動合同法；勞動合同生效；勞動合同無效
在勞動法實施過程中，勞動合同效力在整個勞動合同法中占有重要地位。根據勞動關系的特殊性，我國《勞動合同法》、《合同法》、《勞動法》為有效解決現實中存在問題，對勞動合同的效力進行突破性的規定，使得出現一些較為復雜的疑點問題。
1 書面合同和口頭勞動合同生效相對的分離
在通常情況下，《合同法》規定，民事合同無論采用什么樣的形式，合同生效的后果都要建立相應的民事關系，但是根據《勞動法》和《勞動合同法》的規定，在建立勞動關系過程中，當事人要建立完整的勞動合同，如果沒有簽訂書面合同，就要在一定時期內進行補訂，這就有很能使得書面的勞動合同生效與口頭的合同的效力出現相對分離的情況。
從法理依據方面來講，勞動關系具有當事人不平等性、人身性以及繼續性的特征，尤其人身性和繼續性要從外殼和內容的層面進行理解，具體表現在勞動者與單位之間的制約關系，勞動者的權利與義務。在實際的過程中，外殼層面與內容層面就會出現相對分離的情況，比如在勞動合同終止后，相關的權利與義務在可以進行一定時期內的延續。同時，根據《勞動合同法》的勞動合同定義與《合同法》的民事合同相比較而言，勞動合同對雙方的權利與義務規定的非常明確，但是民事合同在一般情況下沒做出明確規定，體現了勞動合同的不完全性和關系性。另一方面，勞動關系就是用人單位使用勞動者勞動力的關系，或者說是使用權的轉讓關系，所以勞動關系的用工又有“使用說”和“控制說”兩種說法。其中使用說就是勞動者根據合同規定被用人單位進行實際使用；而控制說認為勞動者把勞動使用權就轉讓給了用人單位，勞動者處在被控制狀態。從法律的屬性方面來講，要注意一下幾個方面，用工行為具體包括口頭形式的勞動合同，用人單位具有勞動給付的請求權，勞動者具有就勞請求權；在實際過程中，如果勞動者拒絕付出勞動或者用人單位拒絕為勞動者安排勞動，雙方都要承擔相應的法律責任，因為無論口頭還是書面的合同，都是對勞動力使用轉讓的重要的約定和約束。
2 勞動合同有效要件與無效事由的不完全對應
民事合同規定，有效完整的合同要具備有效的要件，而無效合同就是缺少一定的有效要件，二者是相互對應的關系。因此，《合同法》規定，無效合同主要表現在主題不符合規定，意思表達不真實，內容或者訂立的程序有涉及違法的行為，這就可能導致在實際過程中出現帶有瑕疵的勞動合同，需要對勞動合同的效力問題作出必要的解釋和闡述。
2.1主體不合格合同分析
勞動合同只要必須主體合格才能保證有效。但是根據《勞動合同》規定，將主體合格列為合同無效的事由，而對勞動者不合格的后果沒有做出明文規定，因為主體的不同而存在一些差異。如果存在非法用工的行為，有的觀點認為應吧這種行為作為民事雇傭關系采用民法進行調整。但是根據行為特點，不合格主體的勞動關系應當用勞動法進行調整，因為根據相關的法理內容，對于法律部門對整體對象調整的關系，包括合格主體和不合格主體的關系；同時，采用勞動法更加可以保護勞動者的合法權益，對于不合格主體的勞動關系，勞動者地位較低，需要勞動法進行重點的保護和關注。
2.2形式瑕疵和內容瑕疵勞動合同的效力
形式瑕疵的合同主要沒有采用書面的形式，這是相對勞動關系而言的，在確定其是否有效的過程中，要始終遵循最大程度保護勞動者合法權益的原則。在實際過程中，由于勞動關系的動態性特點，從形式上講，具有不完全性，這就需要采用書面和口頭組合的形式，避免影響到勞動關系的建議和合同的合法性。
對于內同瑕疵的勞動合同，用人單位主要通過免除相應的法定責任等內容，對于缺乏的法定條款，不應當使勞動合同無效，勞動合同屬于不完全合同，就會對成立的合同不會影響勞動合同的效力。
3 勞動合同如果后果無效的處理
根據《合同法》規定，在通常情況下，無效合同分為絕對無效和相對無效，其中對于絕對無效的合同要進行終止，對于相對無效的合同要由當事人進行撤銷，但是合同在整個履行過程中卻沒有相應的約束力。而《勞動合同法》對無效勞動合同的法律約束力作出明確規定，而在確認無效勞動合同過程中，根據每個分階段進行了不同的對頂，這是一個《勞動法》比較重要的突破；同時適用于多種情形，在無效勞動合同后，可以根據前后兩個階段確認法律后果。
首先，勞動關系在建立后，勞動合同確認為無效階段。但是勞動力在付出后，不可能在收回，無法恢復原樣，此時重新確定權利和義務。所以法律不僅要保護勞動的合法權益，同時還要不能讓用人單位獲得不正當的利益。因此可以采用不當得利和假定有效的方法。不當得利就是把勞動者的既得利益作為不當利確定勞動者的權力義務；另外還可以假定合同有效，確定勞動者的合法權益。但是在實際過程中要盡量采用二者結合的方式，既能保護既得利益，又能保持很強的操作性。
其次，勞動合同在確認無效后，存在著是否存續的情況，由于勞動法沒有較為明確的規定，通常就會終止事實上的勞動關系，導致勞動者失業，同時也會損害用人單位的利益。因此，勞動者可以在由于用人單位出現錯誤導致合同無效時，可以提出辭職，同時還要用人單位進行必要的經濟補償；同樣用人單位可以對勞動者進行辭退；另外，雙方還可以根據實際情況對事實上的勞動關系進行存續。另一方面，勞動合同在被確認無效后，如果給對方造成一定傷害，還承擔相應的賠償責任，但是在對于勞動者就業機會的損失很難進行確定。因此，要借鑒國內外立法原則，根據賠償實際損害的要求，對就業機會的損失確定進行明確規定。
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關鍵詞：任務驅動式教學 勞動合同法
中圖分類號：G712 文獻標識碼：C DOI：10.3969/j.issn.1672-8181.2014.05.132
高等職業教育以培養生產、建設、服務、管理第一線的高端技能型專門人才為主要任務，在明晰專業人才培養目標的基礎上，對高職人才的培養又以課程的開設及課堂教學為載體來實現。根據學生的特點，任務驅動式教學方法在理工科課程中運用較多，而文科性課堂教學中運用較少，本文立足通過該教學模式實現在高職勞動合同法教學中的應用，探討任務驅動式教學模式下勞動合同法具體運用。
1 任務驅動式教學在勞動合同法教學中的內涵
傳統的勞動合同法課堂講授主要遵循勞動合同的概念、訂立、履行、變更、解除，終止六個主要步驟，而在講授具體六個步驟中，除了講授含義，還有特征、法條規定等知識，高職學生從頭聽到尾，面對一份勞動合同，仍然不知道如何來簽訂。傳統的授課方式注重理論而較少關注實際運用，作為高職高專類學生，高端技能型的培養目標定位要求在教學過程中必須注重實際操作能力的培養，學而會做。
在課堂實踐教學中，根據學生的實際情況，筆者以河南省人力資源社會保障廳的制式勞動合同為范本，融入真實案例，利用任務驅動式教學方法要求學生在課堂上完成一份勞動合同的學習和簽訂。同時，在學習過程中，依照河南省人力資源社會保障廳的制式勞動合同范本條款順序講解勞動合同的主體、期限、工作內容和工作地點、工作時間和休息休假、勞動報酬、社會保險及福利待遇、勞動保護和勞動條件、勞動爭議處理、勞動爭議的解決方式、合同生效及變更等內容，在講解的過程中，同步要求學生根據學習的知識，完成合同條款的簽訂，使學生在課堂上即學會、完成一份勞動合同書的簽訂。
2 任務驅動式教學方法在勞動合同法課堂中的應用
2.1 任務導入
任務驅動式教學方法良好的教學效果要求教師對課堂教學任務進行設置、分析和引導。勞動合同法課堂中，將學生作為一個求職者放在真實的合同簽訂場景中，模擬學生以一個勞動者身份與企業簽訂一份固定期限勞動合同。教師在授課中，無需對學生強調任務驅動式教學方法的理論知識，直接將河南省人力資源社會保障廳的制式勞動合同發放學生手中，提出學生需完成的任務。
2.1.1 項目內容
小張到用人單位應聘后被錄用，雙方需要簽訂一份勞動合同，要求通過本項目的學習，能夠根據實際需要，簽訂一份符合勞動法和勞動合同法規定的勞動合同。
2.1.2 項目要求
①簽訂的勞動合同符合勞動法與勞動合同法規定的要素；
②簽訂的勞動合同符合勞動法與勞動合同法的實質要求；
③簽訂的勞動合同能夠在實踐中得到應用。
在學生明確所要完成的項目任務及項目要求后，教師要明確，作為高職高專類學生的高端技能型培養要求，學生應掌握合同簽訂過程中必要的理論知識點。因此，在知識目標中學生能夠正確理解勞動法和勞動合同法的概念、特征和適用范圍； 熟知勞動合同訂立的內容； 熟練掌握在各種條件下勞動合同的解除條件與法律責任；熟悉我國的社會保險和福利制度。在一定的理論知識目標完成后，達到能夠按勞動合同法的要求簽訂一份勞動合同；能通過正確的方式解決勞動糾紛的能力目標。
2.2 實施與評價要點
在任務驅動式課堂教學模式的運用中，任務實施不僅要考慮到學生任務的完成，還要對任務完成過程中涉及的勞動合同法的相關知識點進行講授，拓展學生知識外延。本項目的開始任務中布置了一個任務：小張到用人單位應聘，用人單位同意錄用該勞動者，請幫助簽訂一份勞動合同。
2.2.1 任務分析
為完成上面的任務，應熟知我國勞動法規定的勞動合同包含的必備條款和補充條款，結合用人單位、勞動者、工作崗位的特點主要解決以下問題：用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人； 勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；勞動合同期限；工作內容和工作地點；工作時間和休息休假；勞動報酬；社會保險；勞動保護、勞動條件和職業危害防護；勞動合同約定試用期及工資待遇；勞動爭議處理。
2.2.2 任務實施及檢測
①任務內容：簽訂一份勞動合同。
②任務要求：將學生分成兩個小組，一組代表用人單位，一組代表勞動者，雙方就勞動合同的主要條款進行協商，達成一致意見后簽訂勞動合同。
③教師對勞動合同的完備程度進行總結點評。
本項目介紹了勞動合同的訂立，勞動合同的條款包括必備條款和補充條款。詳細闡述了勞動合同的終止和解除的條件以及勞動者和用人單位違反勞動合同應承擔的法律責任。對于我國勞動法關于工作時間、休息休假和工資的規定進行了介紹。 為保護勞動者的權益，我國勞動法還專門規定了勞動者應享有的社會保險和福利制度。當勞動者與用人單位發生爭議時，可以通過協商、調解、仲裁、訴訟的方式解決。
通過任務驅動法教學法，使學生在實際操作中由表及里、逐層深入地學習到了勞動合同法的理論知識點及實際運用。采取用以任務為主線、教師為主導、學生為主體的教學模式，有利于老師與學生在課堂中互動與交流，提高學生學習的積極主動性。
任務驅動式教學方法確實能有效提高《勞動合同法》課程的教學效果，特別是針對高等職業教育學生的培養要求，有利于強化學生職業教育特點。實現以就業為導向，工學結合，使課程內容與職業標準對接、教學過程與生產過程對接，達到學以致用、學而有用的目的。
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律師： 在現實中，用人單位相對于勞動者而言，具有許多優勢，比如說資本、人力、專利、市場優勢等，尤其在就業情況不理想的情況下，用人單位就會利用這些優勢，侵害勞動者的利益。
《勞動合同法》以維護勞動者權益為目的，以法律的形式全面維護勞動者的利益，對勞動合同的簽訂、變更、解除程序作了詳細的規定。
《勞動合同法》第十七條規定：“勞動合同應當具備以下條款：…… （三）勞動合同期限；（四）工作內容和工作地點；（五）工作時間和休息休假；（六）勞動報酬；…… ”這些要素條款的制定，使勞動者與用人單位發生勞動爭議時有法可依。
《勞動合同法》第三十五條規定：“用人單位與勞動者協商一致，可以變更勞動合同約定的內容。變更勞動合同，應當采用書面形式?！币簿褪钦f，法律要求勞動合同具備的條款，用人單位不能隨意變更，必須與勞動者協商，只有勞動者同意的情況下，用人單位才可變更。
《勞動合同法》還規定了勞動合同的解除程序和對勞動者的補償額度，限制了用人單位的用工自，使用人單位不能隨意解除勞動合同。（因規定的解除合同的內容較多，這里就不展開論述了。）
本期案例中，服飾公司在霍燕沒有同意的情況下，單方作出變更工作地點和降職的決定，違背了勞動合同的約定。按照《勞動合同法》的規定，變更工作地點等合同條款應雙方協商一致，否則這種變更是無效的。
另外，霍燕按照勞動合同的約定，繼續在原崗位工作，不構成曠工。公司以此理由解除霍燕勞動合同顯然屬于違法解除行為。勞動人事爭議仲裁委員會裁定服飾公司支付賠償金是符合法律規定的。
編輯：法律對做一休一有明確規定嗎？
律師：做一休一，也叫隔日勤，就是工作一天休息一天，一個月上15或16天的班，單次工作時長一般12小時，百貨商場的營業員崗位采用這個工時制度的比較多。
《勞動法》規定了三種工時制度，即標準工時制、綜合計算工時制、不定時工時制，并未明確規定做一休一這種工作制。《勞動法》第三十九條規定：“企業因生產特點不能實行本法第三十六條、第三十八條規定的，經勞動行政部門批準，可以實行其他工作和休息辦法?！币虼苏f做一休一工作制并不違反《勞動法》的相關規定，但實行這一工作制的用人單位須經勞動行政部門批準。
《勞動法》規定了勞動者休息休假的權利，《勞動法》第三十六條規定：“國家實行勞動者每日工作時間不超過8小時、平均每周工作時間不超過44小時的工時制度?！钡谒氖畻l：“用人單位在下列節日期間應當依法安排詼者休假：……”
【關鍵詞】勞動合同法；企業人力資源管理；措施
1.《勞動合同法》對企業人力資源的影響
1.1《勞動合同法》對企業人員招聘的影響
（1）《勞動合同法》對企業的人員招聘做出了具體的要求，勞動企業在招聘員工時，必須與員工簽署勞動合同，從而起到有效保證勞動者自身合法權益的目的，如果勞動企業沒有按要求與勞動者簽署合同，將會受到嚴重的處罰?！秳趧雍贤ā返倪@一新規定有效避免了用人單位不支付節省勞動社保費用和經濟賠償等費用，極大保障了勞動者的合法權益。
（2）《勞動合同法》對企業勞動者合同試用期的影響。
《勞動合同法》對人事企業的勞動者合同試用期做出了一定程度的要求，嚴格限制勞動者合同試用期的時間和次數，為有效保證勞動者在試用期內的合法權益，《勞動合同法》還規定，勞動者在勞動合同試用期之內，事業單位不得與勞動者解除勞動合同。《勞動合同法》的這一規定，一改以往的勞動使用制度，極大保證了勞動者的合法權益。這些變化引起了事業單位的高度重視。
（3）《勞動合同法》對企業勞動期限合同的影響。
《勞動合同法》提出，勞動者有權決定自己的勞動期限合同，勞動事業單位不得干預，這極大提高了勞動法的適用范圍。但是，勞動法的這一改變并沒有直接影響到企業的人力資源管理工作，在勞動者滿足勞動解除條件時，事業單位有權解除與勞動者之間的勞動合同，無論是有固定期限的合同還是無固定期限的合同?！秳趧雍贤ā返倪@一規定極大提高了人力資源的靈活度，勞動者對勞動期限的有效管理決定，極大提高了勞動者對企業的選擇力度，這一改變可以有效吸引人才，提高企業的綜合能力?！秳趧雍贤ā返倪@一規定對企業的人力資源管理來說，既是一種機遇，也是一個極大的挑戰。
1.2《勞動合同法》對企業人力資源日常管理的影響
1.2.1提高了用人單位對勞動規章的協商權
《勞動合同法》規定，事業單位在制定企業勞動規章制度時，勞動者具有協商權，這極大提高了勞動者參與企業人力資源管理的水平，極大提高了企業內部的凝聚力，促進了企業內部的團結?！秳趧雍贤ā芬幎?，在企業制定有關勞動者自身相關利益的規章制度時，不得完全有自己決定，而是要邀請勞動者代表，參與規章制度的設置，賦予勞動者制度協商權?！秳趧雍贤ā返倪@一規定，極大保證了勞動者的根本利益，同時，促進了勞動者融入企業，直接參與企業管理，極大提高了企業的民主性。這一做法的另一個好處是，由于相關的規章制度是由勞動者親自參與制定了，這會使得勞動者自覺遵守勞動制度，從而極大提高勞動者的勞動積極性，提高了企業的經濟效益。
1.2.2《勞動合同法》在集體合同方面的影響
由于《勞動合同法》對集體勞動合同方面做出了相關的規定，勞動事業單位在人力資源管理方面，要充分尊重勞動者的意愿，不得欺壓勞動者。集體勞動合同制度的建立，極大提高了勞動者的力量，從而使得勞動者與用人單位的力量更加均衡，事業單位將會更加重視勞動者的根本利益?！秳趧雍贤ā返倪@一規定，對于有效保證勞動者的合法權益，提高事業單位的經濟效益有著極大的益處。
1.3《勞動合同法》對于企業解除勞動合同的影響
1.3.1《勞動合同法》在經濟性裁員方面的影響
合同法規定，對于企業經濟性裁員，企業可適當擴大裁員范圍，并對優先保留的部門進行了科學的規定，對于經濟效益好的部門，在經濟性裁員時，企業可優先保留；對于在企業經濟成分中比重較大的部門，企業可適當優先保留；相反，對于經濟效益不明顯的部門，企業要及時予以淘汰。在企業進行人員裁員時，要確保保留能力高的人員，裁出能力低的人員，確保裁員的科學性。
1.3.2《勞動合同法》在經濟補償方面的影響
新勞動法在勞動人員經濟補償方面做出了巨大的改變，新勞動法規定，事業單位對于勞動合同到期的勞動人員，可適當進行一定期限的勞動延期，以確保勞動者不會立即失業，給勞動者提供了找工作的時間，這一規定十分人性化，極大提高了企業的凝聚力。
2.企業適應《勞動合同法》加強人力資源管理的有效辦法
2.1《勞動合同法》下企業用人管理的有效措施
2.1.1人員招聘方面的有效措施
針對我國《勞動合同法》在人員招聘合同簽署方面的要求，企業在進行勞動人員招聘的時候，要加強對勞動法的認識，提高招聘人員的法制觀念，加強招聘人員對勞動合同簽署重要性的認識。要積極與勞動員工進行勞動合同的簽署工作，規范勞動合同簽署流程，同時，要加強對招聘的科學化管理，提高招聘的水平。
2.1.2對合同期限的有效制定
勞動事業單位在簽署勞動期限和同時，要充分結合勞動的需要，與勞動者簽署相關的勞動合同；在勞動期限合同簽署過程中，可將長期、中期、短期三種合同科學搭配，合理簽署；同時，事業單位要制定勞動期限合同管理辦法，加強對勞動期限合同的有效管理；規范勞動期限合同簽署流程，確保合同簽署的合法性、有效性。
2.1.3對勞動者試用期的有效制定
在事業單位制定勞動者試用期的時候，要加強對勞動試用期的管理力度，加強對勞動者的勞動能力的預判，對能力足夠高的勞動者，可以適當減少勞動者的勞動試用期，對于勞動能力過低的勞動者，事業單位要及時將這部分勞動者剔除出去，以不斷提高企業人力資源的綜合能力。
2.2將《勞動合同法》貫穿于人力資源日常管理中
針對《勞動合同法》的頒布，企業在人力資源管理方面，要加強對人力資源的監管力度，制定科學、有效的監管辦法，規范制度行為。在制度制定的過程中，要充分考慮勞動者的意愿，提高制度的科學性。
2.3根據《勞動合同法》，科學制定勞動報酬
在勞動報酬方面，企業在招聘過程中，不可以種種理由來進行違約金的收繳，違約金的額度不得超過企業的人員技能培訓費用。在勞動者薪水發放過程中，企業可以結合勞動者的綜合能力，根據勞動者的業績進行薪酬發放；在勞動者的加班報酬支付方面，企業人力資源管理部門要足量發放加班薪酬，充分維護好企業員工的自身利益。從而有效激發企業員工的工作積極性。
2.4根據《勞動合同法》，利用好績效管理
企業必須要積極適應勞動合同法，必須要把績效考評作為企業人力資源管理的一項重要內容，加大其落實力度，建立公平的績效考評機制。在企業采用績效對員工進行考評的過程中，如果發現員工在經過崗前培訓仍然無法勝任崗位工作的，可以依據勞動合同對員工做出一定的經濟補償，然后解除勞動合同。這就要求企業必須要做好員工的績效考評，因為這是處理企業與員工之間關系的一個重要憑證。
3.結束語
總之，《勞動合同法》的頒布，對企業的發展來說，既是機遇，也是挑戰，企業在人力資源管理過程中，要加強對《勞動合同法》的學習力度，針對《勞動合同法》給企業人力資源各方面管理中帶來的巨大影響，企業要積極適應勞動法，不斷加強對人力資源的管理。提高人力資源管理科學性，提高管理水平，從而有效提高企業凝聚力，提高企業的綜合競爭能力。 [科]
【參考文獻】
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《勞動合同法》實施至今已過半年，但它在勞動者、企業、政府和民間所引發的討論和爭議，至今余波未平。從半年來的實施情況看，這部以維護勞工權益為己任的法律，不但引發了部分企業主的強烈反彈，而且也招致了很多勞動者的不滿和質疑。
《勞動合同法》對勞動者的關切之情不可謂不真，對構建和諧勞動關系之意不可謂不切。情意固然很好，但關鍵是這樣的情意能否落實在每一個勞動者的身上。
自去年年底開始，記者的郵箱和手機就不斷收到關于《勞動合同法》培訓的廣告，這類廣告聲稱培訓由知名勞動法專家主講，教授各類規避《勞動合同法》的技巧，可化解《勞動合同法》的規定于無形。據了解，很多大企業也聘請了多位勞動法專家，對企業的管理層和人力資源部門進行培訓，各類商會面向企業家的相關培訓也很多。
7月13日，記者在深圳參加了一場由北京大學人大與議會制度研究中心和憲法與行政法研究中心主辦的，有學者、企業主和勞工共同參加的勞資對話會。
會上，東莞大嶺山富士施樂電器廠人事部部長肖曬生就認為，《勞動合同法》對他所在的企業沒有影響，因為珠三角的工人流動很快，在一個地方干很久的人很少，想走的話，即使簽了無固定期限合同也會走。富士施樂不希望員工走，希望他長期工作，所以一線員工5年就簽無固定期限勞動合同，辦公室的人是7年。員工的平均年齡是40歲，每年都有50多歲的人到年齡退休。
當然，反對者的態度也很激烈，深圳南山區民營企業商會的會長吳海寧甚至認為，《勞動合同法》是在錯誤的時間通過的錯誤的法律。企業家也是弱勢群體，賺的是辛苦錢，國家干預了本應由企業和員工自治的事宜，人為加劇了勞資緊張程度，增加了企業負擔。
全程參與《勞動合同法》立法的中國勞動關系學院教授王向前表示，《勞動合同法》在制訂過程中已經采納了雇主的意見，要不然保護程度還會更高。無固定期限合同仍是勞動合同，可以解除，《勞動合同法》規定了用人單位可以單方面依法解除無固定期限勞動合同的多種情形，可以滿足企業正常管理的客觀需要。不客氣地講，《勞動合同法》一分錢成本都沒有直接增加，因為這不是一個勞動基準法，沒有必須漲工資的規定。它解決的是怎么簽訂和怎么去按照簽訂好的合同去履行的問題。如果企業刻意短期化，一定會增加成本，《勞動合同法》增加的就是違法企業的違法成本。
矯枉必須過正
勞動合同是契約，但又與一般的契約不同。從勞動合同的雙方總體來說，存在“強資本、弱勞工”的情況，所以要對勞動者進行“傾斜保護”。《勞動合同法》所體現的保護程度是比以前提高了，但和許多國家相比還差得很遠。從總體來看，我們的工資成本占GDP的比例，在國際上處于相當低的位置，2003年我們的標準在13％多，如果加上社保等等的話，占到17％左右。而美國占將近50％。
王向前承認，目前在中國的社會保障體系中，政府實際上主要起補充性的作用，實際的負擔主要由企業和勞動者承擔，企業負擔確實重。
但他同時表示，一部法律的出臺要兼顧各方的利益，很難讓任何一方完全滿意，立法者要做的就是找到各方利益的平衡點。因此，政府應該更多盡責和勞資關系的平衡并不矛盾，企業不能再通過不合理地壓低人力成本來增加利潤，而主要應當通過提升自己的內部管理水平、勞動者素質和技術水平來實現利潤增加的目的。
中國人民大學教授常凱也認為，《勞動合同法》關注最一般勞動者的利益，它的主旨是勞動者權益的保護，這是它的基本特點。但絕不能認為這就不利于企業發展?，F在的問題是企業究竟應該怎樣發展，是急功近利還是長期持續發展?現在中國所面臨的問題是，由于勞動者權利保護不到位，所引起的勞資互不信任以及勞資矛盾，已經嚴重地影響了企業的發展。
顯然，無論人們如何質疑和揣度，這一法律保護和提升勞動者權利和待遇的初衷似乎是無可置疑的。改革開放近30年過去了，拖欠工資、毆打工人、非法用工、雇傭童工等現象仍常有所聞。一些企業和地方政府好似也習慣或默許了畸形的勞資關系，在這種情況下出臺這樣一個對勞方做出適當傾斜甚至被指為矯枉過正的法律，似乎無可厚非。畢竟，在中國的現有國情下，矯枉有時必須過正。
實際上，新《勞動合同法》給企業帶來的更多的是心理壓力，實際上僅由新法產生的成本壓力遠沒有達到令大多數企業難以為繼的程度。只是習慣了以往“強者通吃”狀態的企業家很難適應這種心理博弈力量的微妙變化，壓低成本是他們一貫的經營法寶，現在這個法寶失靈了，當然覺得天塌下來了。
老板可以在任何時間任何情況下以任何理由解雇任何員工，這種用工大概是最靈活最自由的了，但是這種自由未必能使這個企業變得更好。如何在靈活用工和保護勞動者權益之間尋找平衡點，這才是我們要做的。徹底的勞動者保護(也就是所謂的鐵飯碗)會使用工僵化，但徹底的靈活用工同樣是死路一條。
從根本上講，《勞動合同法》體現T--種新的經濟發展理念：任何企業的發展都不能以犧牲勞動者權益為代價。換句話說，《勞動合同法》目的在于維系勞動關系雙方的必要底線與原則。
能否落實?
今年5月，深圳打工者職業安全健康中心針對《勞動合同法》實施情況訪問了380名深圳的工人，做了一個調查報告。報告顯示，依然還有26.60％的工廠未與工人簽訂勞動合同。在1000人以下的小型工廠中，沒有與勞動者簽訂勞動合同的占35.8％，在1000人以上的大型企業中沒有與勞動者簽訂勞動合同的占6.1％。即使簽了勞動合同，合同中也存在很多違法的情況：約定底薪低于深圳最低工資標準的占28％；還有企業和員工簽英文合同；一份勞動合同蓋有兩個獨立法人的公司的公章，如果其中一個公司出了大的違法案子，被工人告上了法庭，他們就立刻注銷那個違法的公司，將其它工人轉入另一個公司名下。
工齡在10年以上的受訪者16人，符合簽訂無固定期限勞動合同的條件，但是，其中只有兩人簽訂了無固定期限勞動合同。受訪工人大多表示廠方把無固定期限勞動合同視為鐵飯碗，因而不與工人簽訂無固定期限勞動合同。同時，也有部分招工困難的企業，以為簽了無固定期限勞動合同就可以長期“留”住工人，而與他們簽訂無固定期限勞動合同。而部分工人不能完全理解“無固定期限勞動合同”的內涵，以為只要與企業簽了無固定期限勞動合同，從此就不能辭工了，因此將無固定期限勞動合同視為換工作的障礙。
以上可以看出，《勞動合同法》在過去幾個月的實施情況并不能令人滿意，雇主和勞工對該法的不了解和誤讀也依然存在。在現
實層面，《勞動合同法》到底能對勞工的權益起到多大的保護作用，顯然還有待觀察。
1994年7月通過、1995年1月實施的《勞動法》，該法的出臺在當時也被認為是有劃時代的意義，今天的《勞動合同法》實際上只是《勞動法》的一個子法而已。在對勞動者的保護上，《勞動法》可謂事無巨細，而且非常嚴格，但在現實層面，眾所周知的事實是，《勞動法》并沒能有效維護勞動者的權益。后來，我們不得不試圖引進SA8000等國際通行的勞工標準、查廠等方式來要求資方，但實際情況是，所有的國際勞工標準對勞工的保護程度都沒有超過《勞動法》。在一定程度上，不按《勞動法》辦事成了普遍的做法。
著名經濟學家光教授在前述的勞資對話會上就提到，目前我國的勞動爭議案件以每年30％的速度增長，案件中70％到80％是涉老案件，但因為難以獲得法律救濟，勞動爭議進入訴訟的不到10％。段毅律師也認為，目前勞動爭議的處理過程非常漫長，打一年官司也不過是得到一年前應該得到的東西，工人們耗不起。
所以，問題不在于我們出臺了多少保護勞動者的法律，而在于這些法律能否被遵守以及違法能否得到有效的制裁?！秳趧雍贤ā饭倘恢匾?，地方政府和司法機關能否依法執行更為重要。山西“黑磚窯”事件中種種侵害勞動者的行為其實都能依據現有法律進行處罰，但卻存在了好幾年也沒人管，最后要出動4萬警力才得到解決。
勞資雙方平等對話的機制
耶魯大學金融學教授陳志武日前在談到《勞動合同法》時曾經提到，在跟一些參與起草《勞動合同法》的專家討論中了解到，之所以規定任何人在一個雇用單位工作10年以上即為終身職員，是怕35歲或更年長的人如果被解雇就會再找不到工作，在沒有社會保障和失業保障的情況下，可能會有太多的人到中年后沒工作，從而變成社會負擔。所以，他們就規定工作10年以上就不能再被解雇。還有，企業跟員工簽約了兩次以后，就不能再把他解雇，等等?！秳趧雍贤ā芬惨幎ㄋ袆趧雨P系都必須有勞動合同，否則，超過一年沒合同的就自然認定雇員為終身雇員。這些規定的實質就是將政府的社會保障責任轉嫁到企業身上，讓企業承擔社會的福利。
中國的稅收負擔和痛苦指數在世界上排名靠前，但政府在社會福利方面的投入長期不足。把本應由政府承擔的責任轉嫁給企業，自然會引發強烈的反彈。而在目前的情況下，要想真正改善民生，又不損害企業發展，政府首先應當做的就是：盡快建立起社會福利制度，包括失業救濟金制度；減輕企業的稅負，讓企業把這筆資金用于提高勞動者薪酬；改善資源分配體制，在各種生產資源的分配上將國企與私企一視同仁。
從國外的情況看，并非沒有勞動合同、沒有勞動合同法，勞動者的權益就必然隨便被侵犯。在很多發達國家，雇用關系是隨意的，聽起來似乎勞動者隨時會被侵犯，但實際的情況正相反。這是因為那里有強大的工會和社會輿論的壓力，雇主和勞動者達成了動態的力量平衡。
上億勞工的安全保護和權益保障問題，再大的政府機構也難于全部處理，必須依靠勞工群體中內生的積極力量。外在的賦予權利，如《勞動合同法》的相關規定，在實際執行中是否能滿足工人的需要，顯然還有待觀察。
關鍵詞：事實勞動關系解除勞動關系
一、事實勞動關系概念
對于事實勞動關系的內涵與外延，理論、實踐界有不同的看法,筆者認為，事實勞動關系是指雙方雖無有效的勞動合同，但雙方之間已經實際發生從屬性勞動的有償提供與接受的事實狀態。其表現形式主要是自始未訂立勞動合同、原勞動合同期限屆滿后未續訂勞動合同的情形以及特定情形下之無效勞動合同。
二、事實勞動關系形成原因
隨著經濟的發展，勞動力市場發生了很大的變化，勞動關系的形成變得更加復雜，因此形成事實勞動關系的原因也多種多樣。主要表現在以下幾個方面：
(1)供過于求的勞動力市場。我國是人口大國，勞動力資源充沛，勞動者在擇業、就業中始終處于弱勢地位，他們往往被迫接受不簽訂勞動合同或以口頭形式約定勞動關系。因此，勞動爭議一旦發生，勞動者就造成舉證上的困難，用人單位就可以自己經濟實力上的優勢壓制勞動者，這給構建和諧的勞動關系帶來很大的隱患。
(2)勞動法律規范自身不完善。勞動合同法的實施，使之前對勞動合同義務主體缺位、未簽或拖延簽訂勞動合同情形下用人單位的賠償范圍及尺度都有了更明晰的規定。但筆者認為勞動法律規范對用人單位的強制力還是不夠，勞動監察有失衡之處。勞動合同法有專章規定勞動監察制度，《勞動合同法》第73條規定，“縣級以上地方人民政府勞動行政部門負責勞動合同制度實施的監督管理?！焙竺娣l也規定了監察檢查事項及對違法行為的舉報等，但這里對勞動行政部門監督管理的實施基本上是被動的，筆者認為勞動行政部門對勞動合同制度的監督應主動出擊，并有定期或不定期的檢查，把事實勞動關系問題在勞動糾紛出現之前得以解決。
(3)我國所處的特定時期。經濟體制的進一步深入，勞動雇傭關系出現多元化的發展，中國入世后，勞動力流動更加頻繁，勞動力市場競爭也會空前激烈，特別是事實勞動關系糾紛也會不斷增加。
(4)淡薄的法制意識。勞動合同雙方都對勞動合同在維護自身合法權益方面的作用和意義認識不足，重視不夠。因此，不按法律法規規定的要求與勞動者簽勞動合同，不執行國家現行的勞動法律法規。
三、事實勞動關系的終止或解除
《中華人民共和國勞動合同法》對事實勞動關系予以了認定，但是對于事實勞動關系的解除，卻存在兩種截然不同的觀點。一種觀點認為，無論是勞動法還是勞動合同法，都在第一條開宗明義地明確了它們立法的基本宗旨是保護勞動者的合法權益。兩部法律中的大部分具體規定，均體現了對勞動者的人文關懷，體現了對人權的基本保障。在事實勞動關系中勞動者同樣向用人單位付出了自己的體力、腦力上的勞動，其勞動報酬權、社會保險等權益也應該受到法律的保護。另外，國際勞工組織自創立以來，一直也致力于保障勞動者的基本人權。在《國際勞動組織章程》的序言中講該組織的宗旨闡釋為：“只有以社會正義為基礎，才能建立世界持久和平。”在1944年的《費城宣言》對該宗旨又作進一步補充：“全人類不分種族、信仰或性別都有權在自由和尊嚴、經濟保障和機會均等的條件下謀求其物質福利和精神發展?！痹谥?，國際勞工組織制定了很多的公約，均體現了對勞動者的工資、保險、人身安全、身體健康、教育培訓等方面的保護，這些已成為國際社會人權保障的重要內容。在平衡社會關系的過程中，追求公平、正義也是人權保護的體現。我們《勞動合同法》的立法功能也以追求社會公平為基本的側重。在勞動關系中，勞動者的從屬地位而來的弱勢地位是客觀存在的，盡管形式上平等但實際上仍然是不平等的?，F在，國家政府提出加強對弱勢群體的保護。實踐中，處于弱勢地位的勞動者是形成事實勞動關系的主要原因。如果我國勞動法律忽視對事實勞動關系當事人，尤其是對處于弱勢地位的勞動者的權益保護，意味著對事實勞動關系中過錯方的錯誤行為的默許、放縱和袒護，這顯然不符合保護弱勢群體，追求公平，維護社會正義的法律理念。既然法律承認了事實勞動關系，那么事實勞動關系的解除也應當準循法律的規定，而且在我國目前勞動力市場力量對比非均衡，勞動者處于絕對的弱勢地位的情況下，這樣更能夠保護勞動者的權利，也符合勞動合同法制定的初衷。另一種觀點則截然相反。它認為法律對于勞動關系雙方應當給與平等保護，這樣才能體現公平公正的思想，勞動合同法既然承認事實勞動關系，那么也應該允許事實勞動關系的事實解除，否則將會增加企業的負擔，不利于企業的健康成長和經濟的平穩發展?？梢哉f，兩種觀點針鋒相對，各有各的理。但是，由于目前我國的實際情況，勞動者處于極度弱勢，在實踐中侵犯勞動者權利的情況也是屢屢發生，屢禁不止，所以非常有必要對勞動者給與特殊保護 ，因此，本文也贊成第一種觀點。
綜上所述，事實勞動關系所涉的法律問題仍將是今后很長一段時間勞動法學理論研究的一個難點與熱點問題。由于《勞動合同法》頒布實施的時間還很短，可以說勞動法律的制度架構已基本形成，但它仍處與初期的發育階段，不免存在著諸如事實勞動關系這樣頗具爭議的法律問題。從整個社會的視角看，對事實勞動關系進行合理的法律調整是經濟發展和法制建設的客觀要求，對傾斜性保護勞動者權益的理念吻合，對完善我國勞動合同制度，促進社會的穩定和法律發展，實現法的公平正義價值具有深遠意義。
參考文獻：
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此次專項行動主要采取主動監察的形式進行，各檢查組深入企業進行檢查，基本上掌握企業的用工行為和繳交社會保險解情況。此次專項行動按文件精神順利完成，沒有發現嚴重違法現象，現就有關情況總結如下：
一、專項檢查情況
此次專項行動中，對重點行業、重點區域及發生過違反勞動保障法律法規行為的用人單位進行檢查，共檢查用工企業91戶，其中，建筑業30戶；制造業35戶；其它企業26戶，在檢查中，督促9戶用人單位為354名勞動者補簽了勞動合同。對違反勞動保障法律法規行為的，責令限期改正，共發放限期改正指令書9份，開展勞動保障政策宣傳咨詢，發放《勞動法》、《勞動合同法》、《社會保險法》等勞動保障法律、法規和規章政策宣傳資料400余份，接待咨詢勞動保障相關政策的達113多人次，拓寬了《勞動法》、《勞動合同法》、《社會保險法》的宣傳途徑，擴大了宣傳影響力。督促9戶用人單位為職工繳納社會保險費25萬元。目前，農民工簽訂勞動合同率達到90%以上，社會保險參保率比去年也有很大的提高。在專項檢查中，主要檢查用人單位制定直接涉及勞動者切身利益的規章制度及其執行的情況及用人單位遵守國家關于工作時間和休息休假規定的情況、用人單位支付勞動合同約定的勞動報酬和執行最低工資標準的情況、用人單位參加各項社會保險和繳納社會保險費的情況，積極推進《社會保險法》的順利實施。同時，重點檢查企業是否有招用童工的違法行為及是否在女職工的特殊期間對其采取相應的保護措施。在此次專項檢查中所有企業沒有招用童工等嚴重違法現象。
二、存在問題
（一）部分企業未與勞動者簽訂勞動合同，導致產生勞資糾紛時無依無據，有損勞動者的合法權益。
（二）部分用工企業缺乏參保意識，沒有遵守社會保險法的相關規定，未給職工繳納社會保險費，當出現工傷事故時支付不起工傷賠償金，出現不必要的勞動糾紛。
（三）部分企業對勞動者采取的安全保護措施還不夠完善，已責令其限期整改。
三、今后工作
為了規范我縣企業的勞動用工行為，維護廣大勞動者合法權益，下一步應該做好以下工作：
（一）、進一步加強對用人單位執行《勞動法》、《勞動合同法》、《社會保險法》的監督檢查工作力度，進一步加強對用人單位貫徹執行《勞動法》、《勞動合同法》、《社會保險法》情況的監督檢查，及時發現查處違法行為大力加強對《勞動法》、《勞動合同法》、《社會保險法》等勞動法律、法規的宣傳力度。讓企業和勞動者學法、懂法、用法、守法，讓相關勞動法律法規真正落到實處，充分發揮勞動保障監察作用。
（二）、需進一步嚴格執法行為，加強執法力度，增強文明執法，保證勞動法律法規的具體實施。
一、勞動合同法以私法原則為基礎
羅馬法學家烏爾比安在他的《學說匯纂》中指出:“它們(指法)有的造福于公共利益,有的則造福于私人。公法見之于宗教事務、宗教機構和國家管理機構之中?！惫ā坝嘘P羅馬國家的穩定”,私法“涉及個人福利?！痹诹_馬時代,雖然從觀念上區分了公法和私法,但是直到最后也未能在立法上實現公、私法的分立。公、私法在立法上的分立始于歐洲自由資本主義社會,其標志是歐洲大陸刑、民法典的分別制定。歐洲各國制定的民法典雖然在稱謂上沿用了羅馬的市民法,在內容上承襲了羅馬市民法,但在性質上則發生了很大的變化,民法已成為單純調整市民社會生活關系的法律,即純粹主義法上的私法。隨著民法對“自然人”和“法人”兩大民事主體制度的確認,“市民”的意義就變成了自然人和法人的總稱。此時期,資產階段先進思想家創立了市民社會學說,重新確立了公私法劃分的標準。人作為國家的臣民,在國家生活關系中必須服從國家的法律,而作為市民或私人,在市民社會關系中則是彼此平等、自由的。依此標準劃分的公、私法,公法便是調整具有隸屬性的國家生活關系的法,私法則是調整具有平等性的市民社會生活關系的法。
私法的理念和立法在西方資本主義國家的確立,拉開了權利法創制新時代的序幕。私法的基本價值要素得到認同,平等、自由、私權神圣等成為私法的核心和原則。私法的調整對象便以平等主體間的特殊社會關系(主要是財產關系和人身關系)為基本作用范疇。意思自治原則在私法中得到充分的發揮。債權制度的契約制度(契約法)也以平等、自愿、公平、誠實信用、公序良俗作為其基本原則予以確立。平等原則是合同當事人從事私權活動的基礎,盡管這種平等是抽象意義上的,但它指明了保障私主體實現事實上平等的方向和可能性。以其法律地位平等、法律保護平等和機會均等作為平等原則的基本內容,劃分或限定國家權力干預民事活動的界限。自愿原則實現了私主體活動范圍內的意思自治,并以當事人的法律行為實現法律關系的產生、變更或消滅。與平等原則一樣,自愿原則的確立是資產階級民權斗爭的偉大成果,構成了契約法的核心和靈魂。締結合同的自由,選擇相對人的自由,決定合同內容的自由,選擇合同形式的自由以及變更和解除合同的自由構成自愿原則的基本內容。另外,公平原則、誠實信用原則、公序良俗原則等以不同的價值標準或對當事人的權利義務配置進行衡量,或預防濫用權利等?？傊?契約法通過其基本原則,確定了立法準則和當事人的行為準則,提供了司法審判準則,并為契約法的理論研究提供了依據。
勞動合同乃勞動關系之核心,一切勞動關系均建立在勞動合同之上,并由此展開。而勞動關系之歷史演變是一個歷史發展過程,并遵循著一條以私法理念和原則調整的過程。在不自由勞動時代的古巴比倫、古希臘時期,以極少量勞動由自由人提供而形成的簡單勞動關系,被占統治地位的奴隸主支配奴隸(財產)的公法所吸收,但提供勞動的自由人也可以以消費借貨的方式受領勞動支出的對價,然后在一定期間內以勞動力之給付清償。不自由勞動時代不可能產生真正意義上的勞動關系,但勞動支出與受領者間的簡單合同關系得以萌芽。羅馬法時代是租賃勞動時代,自由人將自己的勞動出租給勞動力使用者,成立勞動租賃契約,這種勞動關系是以兩個人格間之債權關系為基礎,其中雖含有私法調整之意,但其勞動力之使用與勞動力之人格并未劃分清楚,因此勞動實際是自由人自身的出租。而且羅馬法時代認可的勞動力租賃只發生在提供體力勞動的自由上與使用人之間,高級的智力勞動不適用勞動租憑而適用其他關于委任之規定,以無償為原則,故無報酬請求權。19世紀資產階段古典自由主義經濟思想和古典自然法學派的興起,對現代意義上的勞動關系的保護,影響深遠。平等、自由、人格至上等觀念深入人心。自由主義者將原來的勞動租賃舍棄,將勞動關系全面債權化,以新的雇傭契約類型在新的立法中予以規定。1794年的普魯士普通法、1811年的奧國民法、1986年的德國民法、1911年的瑞士債法均規定同樣的雇傭契約。至此勞務關系正式與借貨、租賃觀念分離,在債權法上取得獨立地位,從而勞動關系進入雇傭契約時代。
19世紀末至20世紀中期,是勞動關系發展的關鍵時期,隨著國家干預經濟思想的興起和市場經濟的確立,勞動關系社會化已必然。當事人一方提供勞動,他方負擔對待給付的純債法關系已不完全能夠適應日益高漲的人權發展活動。以重視勞動力之支配權與保障勞動力所有者之人格權相互并重,勞動法要求獨立地調整勞動關系的要求,得以立法支持。以調整勞動關系的勞動合同法在私法原則的基礎上,更多重視進行公法規范,從而形成獨具特 色的勞動合同法律制度。
如上所述,勞動合同關系從歷史發展考察,基本遵循著以私法原則等價值理念進行調整的過程。其原因主要結歸于17至19世紀古典自然法學派的天賦人權和社會契約學說。自由與平等構成自然法學派的核心。盧梭指出:“放棄自己的自由,就是放棄自己做人的資格,就是放棄人類的權利,甚至就是放棄自己的義務。”盧梭的自由觀與法律密不可分,強調守法即自由。在道德領域的自由主義和法律領域的人權觀念下,以平等、自由所代表的含義只能是維護和保障私有權利,限制公權力對私權的干涉,合同制度也便以私權行使的基本和主要形式得以鞏固和發揚。當資本階段法學家以平等法理念來批判身份法的時候,是不可能重視勞動關系中的身份性特征的,而以單純的債法來調整勞動雇傭關系便理所當然。“雇傭契約既然系債法中契約之一種,當然受契約自由原則之規制,并受市場法規之支配,因此雇傭契約之產生、終止,完全依契約自由原則決定?！?/p>
但是,這絕不是說將勞動關系納入私法領域并予以調整是19世紀歐洲各國立法的失敗,相反的,正是由于私法的平等、自由等原則使得勞動雇傭關系與中世紀的勞動力租賃相比發生了質的飛躍,從而使勞動力的使用和勞動力之人格發生分離并被立法予以認可。所缺憾的是,立法對勞動力的使用關系給予更多的保護,而對勞動力之人格保護甚少。19世紀末20世紀初,隨著勞動法成為一個獨立的法律部門,勞動雇傭關系最終從私法中脫離出來,以重視對勞動合同的財產關系和人身關系共同調整的勞動合同法,成為勞動法的特別法而被許多國家以立法形式予以確認。
二、勞動合同法的基本原則決定于勞動關系的特征和勞動權本位思想
勞動合同法應以私法原則為基礎,除了立法的歷史沿革原因,更深層次的含義是勞動合同當事人屬私法上的平等主體,具有私法上的獨立人格。但是,這只能構成勞動合同法基本原則的必要條件。董保華先生在其論著《社會法原論》中指出:“私法自治”把個人權利放在“本位”的地位。這是自由資本主義時期權利觀念對自然經濟時代權利觀念的超越。個人權利本位的背后是一種尊重人,使人成為人的思想的支持。然而,這里的人都是一種“抽象人”?！俺橄蟆钡姆扇烁?是將所有的人都視為被抽象掉了能力和財力的差別而存在的平等的個人。而勞動合同法作為勞動法部門的組成部分,更應立足于對特定條件下勞動關系屬性的研究,立足于對勞動關系中的參加者“具體人”的研究。“抽象人”的一般性特征和“具體人”的特殊性特征,構成研究勞動合同法基本原則的必要和充分條件。如前所述,勞動法作為一個獨立的法律部門,得益于各國對雇傭關系中“具體人”的重視,得益于各國對勞動關系這一特殊社會問題立法上的“公法”干預。19世紀20世紀初,商業資本迅速龐大,法人形態大量出現,并由此形成企業財團和跨國公司。一方面,勞資之間的實力對比懸殊,勞動合同的附合化特征愈來愈明顯;另一方面,勞動關系的普及化和復雜化,已完全超越雇傭關系的私法調整范疇,走向社會化。社會化的共同利益最終形成一種新的理念——勞動權本位,并以此為基點,開始了西方勞動關系調整“私法”與“公法”的融合。
勞動合同法是勞動法的特別法,勞動法的基本功能主要是維護勞動權和協調勞動關系。由于勞動關系本身所具有的人身性和財產性、平等性和隸屬性特征,使得勞動法對這一關系的調整呈現出獨特性:既要建立有利于保護勞動者的勞動基準法,又要建立有利于協調和穩定勞動關系的勞動合同法;既要承認和維持勞動規則的權威性,又要防止勞動規則的濫用;既要重視單個勞動合同的調整,又要發揮集體合同的作用。為了確保以生存權為基礎的工作權的實現,建構成了以團結權、團體交涉權及爭議權的整合體系。具體而言,勞動合同法與私法之合同法相比,至少應有以下向方面的擴張:第一、勞動合同雖然也強調意思自治,但雙方當事人創設的條款內容受到許多限制,如勞動保護和勞動條件,雙方之合意必須以不低于國家法律法規規定的條件為準。同時,勞動合同雙方協議之條款不得與團體協議相沖突,沖突之條款無效。對勞動規則之判定,并不以單個勞動合同當事人之協商為依據(至少法規說是此種主張),帶有一定的公法性質。第二、勞動合同除強調勞務的履行和勞動報酬的支付外,并規定了雙方的特別義務:雇主對勞動者除了工資給付義務外,尚有保護照顧義務;勞動者除了履行勞務之外,尚有忠誠勤勉義務。而且,有學者指出,這
種保護照顧義務與忠誠勉義務乃是與工資給付、勞務提供同等重要的給付義務。第三、合同法之公平性原則要求雙務有償合同的對價關系存在,對價關系不存在即構成顯失公平。勞動合同對對價關系作了相當程度的修正,即不可歸責于雙方當事人之事由,致不能履行勞動義務時,雇主尚有支付工資之義務。第四、勞動合同履行中的人身傷害責任,雖然仍以無過失責任為原則,但隨著社會安全責任機制的建立,雇主責任逐漸有向社會責任承擔機制過渡之傾向,表現出現代勞動關系當事人權利救濟的徹底性。
三、勞動合同法的基本原則
依據以下分析,筆者認為勞動合同法的基本原則有:平等原則、合同自由原則、傾斜保護原則、工資續付原則、勞動義務不得強制原則、危險責任雇主承擔原則。
我國《勞動法》和《勞動合同法》規定了勞動雙方解除勞動合同制度，其中包括試用期和正式期的勞動合同解除，用人單位單方解除和勞動者單方解除勞動合同。本文重點探析試用期間用人單位單方解除勞動合同制度，闡述用人單位在試用期間單方解除合同時存在的問題，其中包括因試用期與正式期解除勞動合同解除理由不同而產生的爭議和試用期不符合錄用條件與不能勝任工作產生的爭議。本文提出完善試用期勞動合同的立法建議，提出合理解決勞動爭議的方法。
關鍵詞：勞動法 用人單位；勞動者；單方解除合同
引言
“權利系私法的中心概念，且為多樣性法律生活的最終抽象化?！?“權利功能乃在于保障個人的自由范圍，使其得自主決定、組織或形成其社會生活，尤其使實踐私法自治原則?！薄秳趧雍贤ā吩谀撤N程度上，也可以說是一部構建勞資雙方權利體系的規范性法律，用人單位單方勞動合同解除權即為其中之一?！秳趧雍贤ā烦袚糠稚鐣ǖ墓δ?，注定其在權利方面的安排有所不同，體現其有限自治的特點。在用人單位勞動合同解除權方面，這種有限自治體現的更為突出。勞動合同解除，是指勞動合同訂立后，尚未全部履行前，由于某種原因導致勞動合同當事人一方或雙方提前消滅勞動關系的法律行為。作為勞動者與用人單位建立職業勞動關系的重要法律憑證，勞動合同的穩固與否，直接影響到勞資雙方的切身利益。因此，各國法律都對勞動合同的解除做了比較詳盡的規定，以確保勞動關系的穩定。本文重點針對我國現行立法的不足之處，分析用人單位隨意解約的個中緣由，并通過比較分析國外的立法，得出完善我國勞動合同解除制度的建議，從而確保職業勞動關系的穩固，以利實現社會和諧。
1.用人單位試用期解除勞動合同概述
1.1 單方解除勞動合同的概念
依照勞動法第25條、第26條、第27條、第31條和第32條共5個條文的規定，法律同等賦予用人單位和勞動者單方解除勞動合同的權利，其中第25條～第 27條是用人單位單方解除勞動合同的法定情形，第31條和第32條是關于勞動者單方解除勞動合同的規定。從單方解除勞動合同的形式來看，又可分為“提前通知解除”和“即時解除”兩種形式。依照《勞動法》規定，用人單位或勞動者以提前30日并采用書面方式通知對方當事人的方式稱為“提前通知解除”。所謂“即時解除”是指當事人一方無需預先告知對方當事人而采用隨時通知的方式解除勞動合同，該種方式不涉及經濟補償或承擔賠償責任。勞動法對用人單位采用“提前通知解除合同”方式規定了必備條件，而對勞動者未作任何限制性條件規定。
1.2《勞動法》關于用人單位解除合同的法律規定
《勞動法》第21條在試用期中，除有證據證明勞動者不符合錄用條件外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。為遏制部分用人單位惡意使用試用期，勞動合同法做出了針對性規定，在試用期中，除有證據證明勞動者不符合錄用條件外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。這意味著用人單位在試用期中，要解除與勞動者的勞動合同，必須有證據，有理由，證明勞動者哪些方面不符合錄用條件，為什么不合格。如果用人單位惡意使用勞動者，不盡應盡的義務，勞動者訴諸法律時，用人單位要承擔敗訴的風險。勞動合同法第48條規定，用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當依照本法第47條規定的經濟補償標準的2倍向勞動者支付賠償金；用人單位支付賠償金后，勞動合同解除或者終止。
1.3《勞動合同法》關于用人單位試用期單方解除合同的法律規定
勞動合同法第21條規定：在試用期中，除勞動者有本法第39條和第40條第1項、第2項規定的情形外，用人單位不得解除勞動合同，用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由?？梢姡囉闷趦扔萌藛挝豢山獬齽趧雍贤瑑H限于勞動者有下列情形之一：1、在試用期間被證明不符合錄用條件的；2、嚴重違反用人單位的規章制度的；3、嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；4、勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；5、因本法第26第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的；6、被依法追究刑事責任的。7、勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；8、勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的。除上述情形外，用人單位不得在試用期內解除勞動合同。能勝任工作的。除上述情形外，用人單位不得在試用期內解除勞動合同。
用人單位在試用期解除勞動合同負有舉證義務，需舉證證明勞動者有勞動合同法第39條和第40條第1項、第2項規定的情形，否則，需承擔因違法解除勞動合同所帶來的法律后果，即勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當按照經濟補償金2倍的標準向勞動者支付賠償金。值得注意的是，用人單位在試用期內依據第40條第1項、第2項解除勞動合同，需提前30以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者1個月工資，并且需向勞動者支付經濟補償。
2.用人單位在試用期間單方解除勞動合同存在的問題
《勞動合同法》第21條所確立的用人單位解除權是一項附期限和附條件的權利?！霸谠囉闷谥小睘榻獬龣嘈惺沟钠谙?，為終期期限?！俺齽趧诱哂斜痉ǖ?9和第40條第1項、第2項規定的情形外”則是對解除權行使的條件要求，“除……外”表明了條件的排他性，是為一項附延緩條件的權利。關于此項權利設計特別是對解除權行使的條件限制的科學性及合理性，學界頗有爭議，以反對者為眾。筆者認為，本條規定不僅存在立法本身的沖突和矛盾也造成實踐中的混亂，易引發如下爭議。
2.1因試用期與正式期合同解除理由不同而產生的爭議
用人單位的勞動合同單方解除權包括過錯解除、無過錯解除和經濟性裁員三種情況，其分別規定在《勞動合同法》第39條、第40條、第41條。實踐中只要勞動合同履行期間，發生第39條、第40條、第41條規定的任何一項情形，用人單位均可據此解除勞動合同。但《勞動合同法》第21條的“除外”規定卻排除了《勞動合同法》第40條第3項“勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行、經用人單位與勞動者協商，未能就變更的勞動合同內容達成一致的”和第41條關于經濟性裁員適用的可能。
《勞動合同法》明確規定試用期包含在勞動合同期內，但對正式期勞動者可以適用的解除條件卻不能對試用期勞動者適用。這一立法沖突在實踐中極易引發爭議并置用人單位于不利境地。因為勞動合同履行時客觀情況發生重大變化的情形時有發生，而經濟性裁員作為企業改善生產經營狀況的手段，是企業進行市場競爭的必然現象與產物，也不可避免。而此兩項情形極有可能就發生在試用期。但根據現行法律規定，用人單位若因此與試用期勞動者解除合同，勞動者必然會以其違反第21條規定為由，認定用人單位系違法解除，要其承擔違法解除勞動合同的賠償責任。而若用人單位不與試用期勞動者解除合同，則必然遭致被解除合同的其他員工極度不滿，從而令用人單位進退兩難，無以適從。
2.2試用期不符合錄用條件與不能勝任工作產生的爭議
錄用條件是一項包括勞動者工作能力、身體素質、個人品行等各方面的綜合條件，崗位條件是用人單位錄用條件的核心內容。業績目標、崗位職責作為崗位條件的基本內容理所當然成為錄用條件最基本組成部分。一個勞動者未完成用人單位錄用時設立的崗位目標或業績目標，那么在《勞動合同法》實施之前，只要這一情形發生在試用期，用人單位毫無疑問會以勞動者不符合錄用條件為由解除合同，若發生在非試用期則會以勞動者不能勝任工作作為解除理由，而且結果定會得到支持。然而《勞動合同法》第21條卻再一次為用人單位的解除權設置了一道障礙。因為該條規定將不符合錄用條件與不能勝任工作并列為試用期解除的理由，這意味著不能勝任工作與不符合錄用條件，用人單位只能二選其一。
勞動者不能完成錄用時確立的崗位目標或業績目標，不僅表明其不符合錄用條件，也意味其不能勝任工作。那么在此情形下當用人單位以不符合錄用條件為由解除勞動合同時，勞動者必然會提出抗辯，認為自己只是不能勝任工作，從而要求用人單位依《勞動合同法》的規定重新調整工作崗位，或以用人單位違法解除勞動合同為由要求其支付賠償金，引發勞動爭議。而立法對于二者關系如何處理并未明確，如此，則如何認定勞動者為不符合錄用條件，還是不能勝任工作便成為勞動仲裁無法回避的難題。
3.國外關于試用期勞動合同的相關規定
3.1德國相關法律關于試用期的規定。
“為獲得某一特定的工作崗位，試用勞動關系雙方應該盡可能在約定時說明崗位的要求以及個人的愛好，《解約保護法》第1條第1款規定的期限可以作為所謂法定適用期來理解。一旦確定不合格或者不適合個人愛好，那么在試用期內盡可能快的解除勞動關系。帶有此種條款的勞動關系此外還要約定，在帶有最短解約通知期的試用期間可以解雇或辭職。在個別情況下試用期約定會有什么意義，應該通過解釋來確定。通常情況下試用期約定應該理解為對真正試用時間的約定。對于進修關系強制性規定了試用期，還可以隨時不必遵守解約期限而解除勞動關系。”
3.2《俄羅斯聯邦勞動法典》有關試用期的規定
《俄羅斯聯邦勞動法典》第21條規定了試用期：“為考查職工是否勝任所擔任的工作，在訂立勞動合同時可由雙方協議約定試用期。試用條件應在聘用命令中注明。職工在試用期間適用勞動法的有關規定。還規定五種人員不規定試用期。俄羅斯法律中的試用期也不是法定的內容，是否約定試用期也是由用人單位和勞動者雙方協商，而不能由一方的意思表示而設立。另外，該規定還對一些特殊的人員在約定試用期方面做了限制性的規定，其目的是為了保護這些特殊人員的權益。第22條規定了試用期期限：“如果法律未規定其他情況，試用期不得超過3個月。在某些特殊情況下，在征得相應工會機構的同意后試用期可延長至不超過6個月。暫時喪失勞動能力和職工因正當理由未工作的時間不計算在試用期內?！钡?3條規定了試用的結果：“如果職工試用期滿后仍在繼續工作，則視其已通過了試用期，以后解除勞動合同只能根據基本規定。在試用結果不合格的情況下，企業、機關、團體的行政管理部門不需與相應工會機構協商即可解雇該職工并不支付解職金。被解雇職工有權向區人民法院上訴行為?！倍砹_斯的法律分別以不同的法條對試用期、試用期期限以及試用期的結果加以規定，相比我國關于試用期的法律而言更加具體明確，更具可操作性。這些都值得我們借鑒。
3.3《越南社會主義共和國勞動法典》有關試用期的規定
《越南社會主義共和國勞動法典》第四章雇傭合同的第31條規定：“雇主和工人可以議定工作的試用期、試用期的長度和雙方的權利和義務。在試用期內，工人的工資不得少于該項工作標準工資的70%。高度專業化的技術工作試用期不得超過60天，其他工作不得超過30天。在試用期內，如果進行的工作不符合議定的要求，雙方都有權取消試用協議，無須預先通知和付給補償。如果進行的工作符合議定的要求，雇主必須接受工人從事預先議定的正式工作?！痹侥戏申P于試用期的規定雖然也不是很完備，但是它明確規定了試用期內職工的工資標準，而且區分不同的工種，規定不同的試用期最長期限也是值得我們學習的。
3.4《保加利亞人民共和國勞動法典》有關試用期的規定
《保加利亞人民共和國勞動法典》第70條第1款規定：“當工作要求檢驗職工對該工作的勝任程度時，可在最終接受職工之前訂立有2個月以內試用期的合同。當職工希望檢驗工作對其是否適合時也可以訂立同樣合同?！痹摋l文對試用期期限的規定雖然明顯比我國的短，但是還是能夠實現約定試用期的目的，并且有利于保護勞動者的權益。
4.完善用人單位試用期單方解除勞動合同的建議
4.1 應當立法規定試用期與正式合同期區別對待
針對《勞動法》與《勞動合同法》對于解除勞動合同解除理由不同而產生的爭議，有如下立法建議：1，應當立法分割試用期與正式合同期兩個時間 2，明確規定試用期解除勞動合同的法律標準，有利于用人單位和勞動者正確辨別法益 3，由于大部分用人單位都有試用期，而試用期間勞動者得合法權益基本得不到保護，勞動者對自己的權益保護處于模糊狀態，建議設立專門的試用期勞動合同法。
4.2試用期不符合錄用條件與不能勝任工作產生的爭議的解決辦法
《勞動合同法》規定用人單位試用期解雇勞動合同只能是不符合錄用條件或不能勝任工作，解雇理由只能是二選一，由于二者的界限模糊，致使當用人單位提出其中一個解雇理由時，勞動者便可以理由另一個理由來辯護。對此，建議規定二者只需符合其一即可解除勞動合同，理由是無論是不符合錄用條件還是不能勝任工作都說明是不符合工作的條件。并且嚴格規定不符合錄用條件和不能勝任工作的范圍，避免過多的爭議。
5.總結
用人單位試用期單方解除勞動合同制度的確立，是在一個比較僵化的解雇保護制度框架內注入了一潭活水。其存在之意義，不僅僅在于賦予當事人較大自由的合同解除權，更在于其充分體現了勞動法律在匡扶社會正義、促進社會和諧上的價值。雖然，《勞動合同法》關于試用期用人單位單方解除勞動合同制度的設計尚有諸多缺憾，但實踐中，試用期用人單位解除合同制度正在發揮著愈加重要的作用。
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