時間：2022-09-24 02:58:42
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇刑法理論論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
我們可認為我國刑法中存在三級的行為概念:作為最基礎范疇的行為概念作為犯罪核心范疇的危害行為犯罪(即依法應受刑罰懲罰的行為)。危害行為是行為的一類，但卻是犯罪在評價前的狀態。也就是說，危害行為在我國刑法上實際是包含了侵犯一些社會主義社會秩序和社會關系的對社會有害的行為，包括了一般違法行為、犯罪行為甚至一些違主義道德風尚的行為，而只有那些“依照法律應受刑罰處罰”的危害行為，才是犯罪。
二、我國刑法理論中的危害行為概念內涵檢討
對于危害行為的概念，我國權威教材認為學術界迄今并未達成一致意見。權威教材認為，危害行為“是指在人的意志或者意識的支配下實施的危害社會的身體動靜。”認為它有三個特征:(1)有體性，即在客觀上是人的身體動靜。(2)有意性，即在主觀上是在人的意志或者意識支配下的身體動靜。(3)有害性，是指在法律上看是對社會有危害的身體動靜。北京大學的教材認為，危害行為“是指表現人的犯罪心理態度，為刑法所禁止的危害社會的行為。”將其特征概括為兩個:(1)對我國社會主義社會有危害性且為刑法所禁止;(2)表現人的犯罪心理和態度。而張明楷教授在其刑法學教材中直接將刑法上的行為等同于危害行為:“刑法上的行為不是一般的行為，而是危害社會的行為。因此，刑法上的行為，是指基于人的意識實施的客觀上侵犯法意的身體活動。這一定義實際上是上述自然行為論、有意行為論與社會行為論的結合。據此，行為具有有體性、有益性、有害性三個特征。”馬克昌先生主編的《刑法學》定義是:“刑法中的危害行為，指由行為人的心理態度支配的危害社會的身體動靜”。同樣認為其具有有體性(行為人的身體動靜)、有意性(由行為人的心理態度支配的身體動靜)和有害性(對社會有危害性的身體動靜)。此外，陳興良教授把作為罪體構成要素的行為稱為“是指行為主體基于其意志自由而實施的具有法益侵害性的身體舉止。”盡管不同教材或學者關于危害行為概念有所不同，但從其實質內涵與特征來看，其實并沒有多大差別。它們都強調行為的有意性和有體性。有體性本文在此不必多說，有意性都是指在意志、意識或心理等支配下的活動，但都不指出其具體內容;都強調危害行為的有害性，而且都把這種有害性解釋為法律違反性。唯一不同的是有的稱之為法律違反性;有的稱之為法意侵害性;有的稱之為社會主義社會關系的侵犯性;有的指是刑法違反性等，但無論如何，都認為危害行為的危害是建立在違法的含義上的。
將危害行為視為對社會主義社會關系的侵害，被認為是統治階級以自己的價值標準對人類行為進行價值評價的結果;將危害行為視為對法益的侵害，是從大陸法系借鑒來的法益概念作為對危害行為的解讀，它實際上是將危害行為看作是一種違法行為;將危害行為視為刑法所禁止的行為，那么實際上是說危害行為具有刑事違法性的行為;自然，將危害行為視為具有法律違反性的行為，是將危害行為等同于違法行為，這種概念正確嗎?在筆者看來，從現有的刑法條文來看，我們不能得出危害行為是一種違法行為、特別是刑事違法行為的結論。如刑法第14條中，立法者只提到一種對社會危害的行為，也只要求行為人自己行為具有社會危害性的認識，而不要求一種違法性認識或法益侵害性的認識，更沒有要求具有刑事違法性的行為。如果將危害行為視為具有刑事違法性的行為，那么這種危害行為幾乎無需進行犯罪構成的評價了，只要找到其行為人即可。如果將危害行為視為一種一般違法行為或者侵犯所謂法益的行為，那么也是不符合條文要求的。因為危害行為的判斷是一種價值判斷，這種價值判斷不是一種違法判斷，站在統治者的立場上，違法行為固然是一種對社會有害的行為，但是對社會有害的行為并非都是違法行為。一些嚴重違反道德的行為也不能不說對社會有害的行為，但未必是違法行為。立法也沒有要求行為人對行為的違法性具有認識，而是只要具有社會危害性的認識就可以了。那么什么是具有社會危害性的行為呢?其實，對現行統治關系的侵害，就是具有社會危害。因此，在這個意義上，刑法中的危害行為應當是指體現人的意志或心理，對現行統治關系具有威脅或侵犯性的行為。它不僅包括違法行為，還包括違反道德倫理、一般規范的行為。在這里，我們看到危害行為根本不同于作為刑法基本范疇的行為，而是行為中體現人的意志或心理，對現行統治關系具有威脅或侵犯性的行為。
三、我國刑法理論中的危害行為功能檢討
在傳統刑法理論中，犯罪客觀方面被視為犯罪的核心地位。所謂的犯罪客觀方面，“是指刑法所規定的、說明行為對刑法所保護的社會關系造成損害的客觀外在事實特征。”犯罪客觀方面之所以被傳統理論看作處于核心地位，是因為危害行為的存在。對此，權威教材指出:“因為犯罪畢竟是一種危害社會的行為，危害行為這個客觀方面的要件，是犯罪其他要件所依附的本體性要件，犯罪客體是危害行為所侵犯而為刑法所保護的社會關系，犯罪主體是實施了嚴重危害社會行為的自然人和單位，而犯罪主觀方面也必須由危害行為得到體現和說明。”在這里，危害行為被作為犯罪構成的要件。這里的問題在于，作為被評價之前的危害行為與作為構成要件(或評價標準)的危害行為是否是一致的呢?如果二者是一致的，那么這種被評價的對象如何同時成為一種評價標準呢?而且，如果這種評價對象和評價標準是統一的，這種評價標準又有什么用處呢?在筆者看來，危害行為固然是成立犯罪的基礎范疇，但是它只有經過刑事違法性、刑罰可罰性評價才能成為犯罪行為，被評價為犯罪的危害行為仍是危害行為自身，只不過在法律上被評價為犯罪而已。
問題在于犯罪構成的理解，犯罪是一種行為，而不是包含了主體、客體、時間、地點、方式的聯合體，犯罪構成不是犯罪的分解和組合，而應是對危害行為進行評價的體系。所以，危害行為不應當成為犯罪構成的要件，所謂犯罪構成中的危害行為要件，實際是實行行為，或者說是構成要件符合。我們有必要把作為犯罪評價對象的危害行為同作為犯罪客觀構成要件的行為區分開來。這個問題還可以從以下角度看，這種危害行為的“危害”從何而來，如果一個行為已經被評價為危害行為，它一定是被認為已經具有了規范違反性，已經被考慮了正與不正，或者合法與不法之后的結果，而且在一些情況下已經考慮了其造成了具有危害性的結果，這種評價不是單純的依據行為本身，而是依據行為及其周圍環境做出的。換言之，已經根據犯罪的客觀方面做出了這樣的評價，如果這樣的話，還有必要考察除行為之外的其他方面嗎?在這里，這樣一個危害行為已經不是一種單純的客觀要素，將其歸類到犯罪客觀方面也是不妥當的，而且存在重復評價之閑。所以，一種平面化的犯罪評價體系是不對的。傳統上的危害行為存在兩種方式:一種是作為，即行為人以身體活動實施的違反禁止性規范的危害行為;另一種是不作為，是指行為人負有實施某種行為的特定法律義務，能夠履行而不履行的危害行為。這兩種方式都涉及到規范評價的問題，可以表達出其危害性的內涵。危害行為的劃分功能在這里是可取的．但是對于持有呢?持有是一種人對物的控制與支配關系。就持有本身而言，它不是行為，而是一個事實。如我擁有一支槍或一個國家工作人員擁有明顯超過合法收入、差額巨大的財產，本身是一個事實，而不是我們通常所理解的行為。它是中性，只有非法持有才能構成犯罪。如果說非法持有可以作為危害行為的話，那么持有也屬于危害行為嗎?這顯然是不對的。
持有本身是一個行為概念下的范疇，人們應當在行為的概念下討論持有是否是一種行為，是怎樣的一種行為，不應視其為危害行為下的范疇，與作為、不作為并列。這里必須首先注意這樣一個問題，即就持有本身而言，無論持有的是何物(不論是錢幣、還是槍支彈藥等)，都是中性的，只有在無權或無合法根據持有的情況下，才是非法的。如一個警察持有槍支和一個公民持有槍支，就持有行為本身而言并無差別，但是警察持有槍支基于其職責或授權而持有，因而是合法持有，而公民持有槍支如果不是被核準才是非法持有，才存在成立盜竊槍支罪的問題。因此，危害行為的范疇存在盡管有其理論和立法功能，但是不能因此取代行為范疇，只有在行為范疇下才能將持有認識清楚，將持有在危害行為下進行討論，即討論其屬于作為、不作為或是一種獨立的行為形式，是理論的錯位。危害行為概念的理論結果還導致這樣的問題:既然是行為的一種，那么它有助于自始就將正當防衛和緊急避險排除在犯罪評價之外。因為正當防衛和緊急避險是正當的行為，就法律的立場上看，是沒有錯誤的行為。這樣一來，從邏輯上說，對于正當過當和緊急避險就不需要經過犯罪構成的評價，而只要進行危害行為的評價即可。可是，這種評價又與罪與非罪評價有什么區別呢?正如前文所述，這個概念可能導致重復評價的問題。
四、結語
【論文關鍵詞】犯罪的三個特征；犯罪構成理論；統一性；犯罪構成模型
法院最終判決許霆為盜竊罪，筆者贊同法院的判決結論，但不敢茍同法官的論證邏輯思路，判決中法官從犯罪的三個特征論述了許霆盜竊罪的成立，搶占了犯罪構成在定罪中的地位。
1初探犯罪概念與犯罪構成的存在意義
各個國家都使用犯罪概念，犯罪概念在各國有不同的立法例：第一種是不規定犯罪的一般定義；第二種從形式上規定犯罪的一般定義。這類定義強調了犯罪的法律形式特征；第三種立法例從實質上規定了犯罪的一般定義。1在50年之前，中國與前蘇聯建交友好之際，引入了前蘇聯的刑法理論，建立了關于犯罪的實質定義。1979年我國重新修訂刑法之后，仍然保留了這種實質定義的立法例，在新《刑法》中第13條設立了犯罪的實質概念，從此分解出了犯罪的三個特征：社會危害性、刑事違法性和應受刑罰處罰性。
罪刑法定原則是刑法的生命，其思想基礎是民主主義和尊重人權主義，其意義在于可以保障人民的預測可能性，從而保障人民自由的實現。犯罪構成理論是罪狀的概括，其框架和內容都有刑法規定，其解釋也不得超過法律條文所包含的最大意域。秉承罪刑法定原則，我國的刑法理論將犯罪構成規定為犯罪成立的一切主觀和客觀的條件。相比犯罪概念，犯罪構成更集中地體現了罪刑法定原則。那么，是不是犯罪概念應被取代或取消呢?
2淺析現代中國刑法理論中犯罪概念和犯罪構成存在的問題。初探解決的方法
在后來的司法運作過程之中，由此產生了兩套定罪的思路：一套是犯罪的三特征，另一套是犯罪構成。上述兩思路在理論上發生了脫節，給我們帶來了迷惑：究竟應利用哪一標準。我國的刑法教科書強調犯罪構成是唯一標準，這架空了犯罪的概念理論，使得概念無用武之地。有的學者將刑法學劃分如下：(1)以法條中存在的犯罪與刑罰為研究對象的注釋刑法學；(2)以現實生活中存在的各種犯罪與刑罰的事實為研究對象的概念刑法學；(3)以應然形態存在的犯罪與刑罰為研究對象的理論刑法學。現實中法官的任務是用法——釋法——用法，考慮什么應是犯罪的問題專屬于立法者。
這可以看作是解決矛盾的一個方法，在對法官的職業培訓中，學者們要苦口婆心地告訴他們：雖然法律創造了兩套工具，不過由于他們在整個國家的結構組織中所占的特殊地位，他們只能使用犯罪構成這一工具。但是筆者認為這仍然沒有解決問題。
日本有學者指出，鑒別犯罪論體系的好壞有兩個標準，一是邏輯性，二是實用性。3首當其沖的是邏輯性，這指的是體系的內在統一性、連貫性。犯罪的實質概念和犯罪構成兩個理論同屬于犯罪論體系下的內容，由此，該二理論應該具有統一性。當然，在我國的刑法理論中，二者之間在我國的傳統刑法理論中存在著統領與被統領、總括與具體的關系。“犯罪概念的各個基本屬性是通過犯罪構成來具體說明的。犯罪概念是從總體上劃清罪與非罪、此罪與彼罪界限的具體標準。”傳統刑法理論將犯罪構成定義為“依照我國刑法的規定，決定某一具體行為的社會危害性及其程度而為該行為構成犯罪所必需的一系列客觀和主觀要件的有機統一。”4但是這樣的籠統的描述并沒有說清楚如何使用這兩個工具。在許霆案中，法官使用犯罪構成要件論述犯罪三特征的成立，從而證明犯罪的成立。表面上用的是實質概念，但又沒有脫離犯罪構成的約束，這說明這兩套思路在司法運用過程中出現了混亂，這又直指刑法理論的混亂：這兩套概念的關系并不清楚，甚至并未加以討論。
論文關鍵詞：客觀違法性；構成要件；特征
1 國內外刑法理論界對違法的理論探討
違法一般來說是與合法相對應的范疇，也可以說成“非法”、“不法”，是伴隨著法律的出現而同時發展起來的一個概念，然而在發展過程中由于各國法律環境的不同，違法在不同的國家逐漸發展出不同的本質內涵。在國外特別是德日等大陸法系國家，違法作為犯罪成立要件，在其本質理解上向來存在著主觀違法性與客觀違法性之爭，且客觀違法性論在當今處于通說的地位。而在我國刑法學界，違法是與刑事違法性等同的概念，故而存在主觀違法性的通說。
2 國外學者對違法性質的討論
在德日等大陸法系國家，構成犯罪必須具有構成要件符合性、違法性、有責性三個條件，三個條件缺一不可且是逐步遞進的，因而也叫做遞進式犯罪論體系。行為構成犯罪首先要符合法律所規定的構成要件，其次還要排除違法性違法阻卻事由，最后還必須具有有責性，行為人必須具有責任能力及期待可能性，在德國和日本刑法理論的演進歷程中，產生了所謂的形式違法性與實質違法性論、主觀違法性與客觀違法性論、行為無價值論與結果無價值論乃至人的不法論與物的不法論等對立的概念。在此，我們將主要介紹主觀違法性論與客觀違法性論的爭議。
根據刑法理論的歷史沿革，客觀違法性源于1821年Hegel所確立之“無犯意之不法”概念之后在德國所形成之通說。然而1867年由德國學者Adolf Merkel提倡主觀違法性論后，同年Jherling在“羅馬私法之責任要素”之概念上確立客觀違法性之概念后，主觀違法性與客觀違法性二者首度形成激烈之論爭 。
其后，因為J.Nagler、A.Loffler、M.E.Mayer等學者對客觀違法性做有系統之理論整理，以及E.Mezger將評價規范與決定規范二者成功地分離，使得客觀違法性論更臻完備并再度占有支配地位。而在日本，以往并未針對主觀違法性論與客觀違法性論提出討論，僅自然地接受客觀違法性論之見解。直至1927年，學者宮本英修博士在其著作“刑法學綱要”中對客觀違法性提出批判后，主觀違法性之用語首次在日本刑法界呈現，其后學者佐伯千仞博士于1930年提出“主觀的違法與客觀的違法”之論文，闡述E.Mezger之理論見解，至此形成其與宮本博士所提出之主觀違法性論二者相對立之狀態 。
主張客觀違法性論的學者Mezger認為主觀的違法性論只是將法規范理解為意思決定規范，所以否認沒有責任的違法性。他認為，作為決定規范的法不能不被認為是作為評價規范的法。也就是說，法既有決定規范的一面，也有評價規范的一面，而作為評價規范的法是作為決定規范的法的無條件前提。人們在決定干什么之前，必須評價應當干什么，所以評價規范應該在決定規范之前。決定規范要求有規范所指向的人，而評價規范則是萬人共通的客觀存在，刑法的目的是保護客觀地存在著的生活利益，刑法不應介入倫理的范圍。因此違法性應是一種萬人共通的客觀的評價。違法性由評價規范決定，責任由決定規范決定 。
近代刑法學有一句格言“違法是客觀的，責任是主觀的”。因而一開始違法性是作為客觀性范疇來理解的，一般認為在有責性中就已經包括了對行為人責任能力的判斷，因而沒有必要提前在違法性判斷階段就進行行為人主觀方面的討論，否則有責性就成為多余，實質上成了違法性的一部分，這與通說的犯罪構成三要件說是不一致的，也是缺乏科學依據的，違法性應該僅僅是針對行為的客觀狀態的。
客觀的違法性論是目前刑法理論的通說，主觀違法性論的支持者是較少的。兩者爭議的焦點主要在于違法性判斷是否僅涉及評價規范或者是否也包含決定規范。但是，違法性是否與決定規范無關呢？這也不是沒有疑問的。在日本有一種有力的主張，認為評價規范與決定規范雙方決定違法性。在違法性方面所需要考慮的決定規范，不是以特定行為人為對象的，而是針對抽象的一般人的當為規范，而評價規范則是判斷違反一般的決定規范的行為的意義的規范，具有客觀的特性。與此相對，在責任方面，決定規范與評價規范是以具體的行為人為對象的，具有個別的、主觀的特性。從實踐上認定犯罪的過程來看，一般的、客觀的判斷在前，個別的、主觀的判斷在后，這也應該解釋為違法性的判斷應當優先于責任判斷 。此種見解可稱之為修正的客觀違法性論。
野村稔教授認為違法與責任均為規范無價值之評價。前者不依具體行為人為基準，而依社會一般基準為無價值之評價，而后者乃對行為人實行社會一般基準評價為無價值之行為，做規范無價值之評價，因此違法評價系采客觀性之基準，而違法評價之對象與資料則亦包括主觀性，如此之見解可稱之為柔和的客觀違法性 。
3 我國的刑法理論界對違法的主客觀性質的探討
如前所述，法律環境的不同，導致不同國家對違法的理解不同，特別是在刑法領域，我國及前蘇聯等社會主義國家的刑法理論與大陸法系如德國、日本等國家的刑法理論是有很大差異的。具體到犯罪論體系中，我國采用的是從前蘇聯引進的犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面四要件的犯罪構成體系，而在德日兩國理論界采用的是構成要件符合性、違法性、有責性三要件的構成體系，而且兩種不同犯罪論體系的不同不僅體現在犯罪構成要件的多寡上，更重要的是體現在各要件之間的關系及內在邏輯上，前者是一種耦合的犯罪論體系或者說是一種平面的犯罪論體系，各要件都包含各自不同的內容且各不干涉，構成犯罪只需將符合四個要件的條件相加，四要件之間的關系是“一存則存，一無俱無”，各要件之間并不是相互依賴的。而后者則是一種遞進的犯罪論體系或立體的犯罪論體系，這種體系首先以抽象的、一般的、定型的構成要件符合性的判斷為前提，然后是具體的、個別的、非定型的違法性、有責性判斷，是在立體地考察犯罪。其中，后面的要件總是依賴于前面要件的判斷，在任何階段的否定都可導致對成立犯罪的否定評價，因而是一種“前存則存，一無俱無”的關系。在德日刑法中，違法性是作為一個獨立的構成要件出現的，主要判斷符合構成要件的行為是否侵害了法益以及侵害法益的程度（在規范違反說論者看來，是對社會倫理規范的違反以及違反程度）。
而在我國，違法性并不是一個獨立的構成要件。雖然有不少學者極力主張采用德日刑法中比較成熟的犯罪論體系，但由于我國刑法理論經過五十幾年的不斷發展，已經根深蒂固。因而顛覆現有的犯罪論體系，提倡新的犯罪論體系或借鑒其他國家的犯罪論體系都注定是一個系統、龐雜的工程，不會一蹴而就。因而我們的討論還是以我國目前刑法理論的通說為基礎。由于違法不是我國犯罪構成要件之一，因而一些持通說的學者基本上未對違法進行專門的論述或者僅僅是對外國刑法中違法性的介紹，違法僅僅作為一種法律現象被提及，刑事違法、民事違法、行政違法是并列的概念，違法被簡單地理解為與合法相對應的概念，而沒有被深入探討，被抽象化，被抽象化的后果就是內容的空洞化、放大化。
值得一提的是，在對我國犯罪基本特征的論述中，雖然不同的學者有不同的概括，但不管是持通說的社會危害性、刑事違法性、刑罰當罰性三特征說還是持其他觀點的二、三、四要件說，均將刑事違法性作為犯罪的基本特征之一，這與國外將違法性作為要件之一的做法是形成鮮明對比的。作為犯罪法律特征的違法性的內容就是違反刑法規范，而刑法規范規定了犯罪成立的所有要件，是主客觀相統一的范疇，與國外的主觀違法性論非常接近。對此，不少學者倒有詳盡的論述。
論文關鍵詞 刑法 因果關系 判斷路徑
一、刑法因果關系中幾種主要的學說概要
目前刑法學界有關因果關系的主要學說有條件說、原因說和相當因果關系說。其中條件說認為，理論上所有存在的條件關系都可以成為刑法上的因果關系。雖然該學說也對條件關系的形成有所限制，但還是有牽連太廣的弊端，因而在刑法判斷中遭到摒棄。原因說也被稱之為限制條件說，對條件說的因果關系加以限制，縮小了因果關系的外延，但這一學說在認定因果關系上過于隨意，也被大陸法系刑法所不容。
我們重點分析一下相當因果關系說。這種學說根據因果關系的情況又可以分為客觀說、主觀說和折中說。客觀說認為，某一行為發生的所以狀況以及理論上可被預知的后果應當作為相當性判斷的基礎，刑法因果關系應有法官根據上述標準作出客觀的判定。主觀說則主張以行為人在實施行為時能夠預見的狀況為相當性判斷的標準。由此可見，主觀說的判斷標準似乎過于狹隘。折中說在理論上雜糅了客觀說和主觀說的一些觀點，但其強調，社會普通人無法預見，而行為人預見到的狀況，也應當作為判斷因果關系的標準，因此，我們可以認為折中說在理論上是比較靠近主觀說的。
刑法學因果關系理論在上世紀七十年代的大陸法系發展演變出“客觀歸責理論”，在法學研究和司法實踐中受到越來越多的重視。客觀歸責理論的內容分為三個層次，首先是從行為人所實施行為是否存在法律所禁止的危險來判斷行為與結果是否存在關聯；其次，繼續推論行為人的危險行為是否造成結果；最后是判斷因果關系的幾大構成因素是否屬于有效范疇之內。
我國屬于大陸法系國家，刑法理論受前蘇聯刑法學說影響，在刑法判斷上主要圍繞必然因果關系說和偶然因果關系說進行討論。前者在判斷因果關系時傾向于危險行為只有在社會普通人可以預見的情況下產生危害結果才能構成；后者則認為一種行為在其合乎規律的發展過程當中，偶然地介入其他因素，從而形成了危害后果，事先的行為與事后的結果只是存在偶然的因果關系。這兩種學說過于理論化，在司法實踐中實施起來很難把握好分寸，所以在刑法理論中逐漸被淘汰。
二、因果關系學說的啟示
1.刑法判斷中的因果關系學說在不同的法系、不同的司法體制中存在多種不同的學說，可謂是百花齊放百家爭鳴。在因果關系的判斷上，每一學說都堅持各自的判斷標準，判斷因果關系的方法也不盡相同。在諸多學說之中，沒有哪一學說是完美的，每一種學說在誕生之初都不同程度地遭到過抨擊，在指導司法實踐上不同的學說之間也存在較大差異。實踐證明，條件說和相當因果關系說在刑法學界取得了更多認可，在刑法判斷上被廣泛適用；原因說在實踐中難以實施逐漸被學界所拋棄。所以說，司法實踐是檢驗眾多刑法因果關系理論的唯一標準。唯有通過實踐證明了的理論才會長久保持旺盛的生命力。
2.在對刑法因果關系相關理論進行研究時，我們始終無法繞開哲學與邏輯學的影響。黑格爾的因果觀念對刑法因果關系理論的發展提出了條件和因果的關系；德國邏輯學家馮·克里斯在1889年發表《可能性的概念及其對于刑法的意義》一文，將邏輯概念引入刑法判斷領域，并首次使用了“相當因果關系”這一概念。由此可見，刑法因果關系理論溯源于哲學與邏輯學的因果規律是無可爭辯的。
3.現存的因果關系理論學說在司法實踐中均有不同程度的適用。在普通法律案件的處理中，不同學說之間的差異和法律實踐中的優劣并不明顯。但對于一些特殊案件的處理上，各種學說之間存在著明顯的爭議。實踐證明，對于每一例具體的案件，不同理論學說都存在明顯的優劣。不同學說之間既有存在爭議的時候，也有在同一案件中思路比較接近，相互印證的時候。在有些特殊案件中，一些理論在實踐中即使存在沖突的，也是可以共存的。“一流的智力就是這種努力：同時擁有兩種相反的概念，以維持期間的平衡。”
三、有關判斷刑法因果關系方法的探討
1.我國法學理論繼承了前蘇聯的法學思想，傾向于大陸法系。所以在判斷刑法因果關系時要以條件說為邏輯基礎。因果關系理論的爭論焦點在于處理特殊案件時沒有先例可供參考，所以擁有哲學理論支持的條件說受到學界青睞。另外其符合邏輯性也填補缺少實踐經驗的不足。條件說根據社會一般人基本的思維常識來看待因果關系，堅持以日常生活中的常規規律為指導來判斷刑法中的因果關系。
在因果關系說中，我國刑法的罪刑法定原則從法律規范的角度將條件說作為刑法因果關系的判斷基礎。罪刑法定原則是我國刑法的一項基本原則，“法無明文規定不為罪”和“法無明文規定不處罰”的內容使刑法因果關系的判斷更為簡單。行為人的行為與行為結果之間的關系成為唯一的刑法判斷關系。《刑法》第三條規定：“法律明文規定為犯罪的，依照法律處罰，法律沒有明文規定為犯罪的不得定罪處罰。”按照這條規定，即使行為人的行為造成了危害后果，只要法律上沒有明文規定，也不得判其有罪，否則便違反了罪刑法定原則；而將法有明文規定的行為不適當的出罪同樣違反罪刑法定原則的要求。
2.我們在對眾多刑事案例進行法理分析時，應該基于哲學、邏輯學考察刑法因果關系。這時，我們會發現，任何一個結果都不是由單獨的原因引起的，每一個結果的產生往往是諸多諸多原因加在一起所導致的。在眾多的影響因素之中，既有人為的主觀行為，也有環境客觀條件或者自然現象等等。單獨考慮行為因素，也存在很多復雜原因。造成結果的行為可能不止一個，這些行為又可以分為若干種類。之所以要對刑法因果關系進行合理判斷，就是要在造成犯罪結果的眾多因素中找到影響定罪量刑判決的因素，從而發現犯罪行為。在這個過程中如果單純地依據條件說進行判斷，離開罪刑法定原則的有利支撐，我們的判斷就掉入了哲學邏輯的怪圈。單純地適用條件關系的“排除法”進行判斷，在具體的案件操作中很難全部實現，因為運用“排除法”需要一個前提條件，即知道這些條件如何作為原因而發揮，如果沒有這一前提，條件說在司法實踐中根本難以實行。
根據上述原因，我們可以意識到，在條件判斷的基礎上，以罪刑法定原則為指導，進行刑法上的因果關系判斷顯然比單純依據條件說進行刑法判斷更為科學合理。但百密一疏的是，這樣做也有將合法行為劃歸犯罪的可能性。看來，沒有那一種理論可以做到至善至美。為了防止這一可能的發生，我國法學界提倡給予法官一定的自由裁量權，在我國法學理論尚待提高的司法環境下，依靠法官的謹慎入微來彌補理論的不足。實踐證明，這種方法未嘗不是一個理想的選擇。
3.選擇客觀的相當因果關系說作為刑法上因果關系判斷核心的主要原因：
（1）相當因果關系說也起源于哲學邏輯理論，同樣有哲學理論基礎。從刑法判斷的方式方法上看，相當因果關系學說仍然屬于條件說的理論范疇。在繼承條件說優點的同時，相當因果關系說以法的觀點將因果關系限定于日常生活經驗法則之內，以行為發生時普通人的預見標準為標準來判斷該行為的合法性。這樣的判斷方式將刑法上的因果關系與哲學意義的因果關系劃分出明確的界限。
（2）選擇客觀的因果關系說使得司法實踐中判斷刑法因果關系時更加易于操作。理論上的分歧與實踐中的具體應用完全不同，在刑法因果關系的判斷上，各種學說之間存在較大爭議。休謨曾經這樣說過：“一切深奧的推理都伴有一種不便，就是：它可以使論敵啞口無言，而不能使他信服，而且它需要我們作出最初發明它時所需要的那種刻苦鉆研，才能使我們感知它的力量。”我們只有放下書本，拋開各種理論的教條限制，置身于法律實踐之中時，我們才能充分驗證各種理論的長短、優劣。在司法實踐中，大量的功利的、現實的因素總是或多或少地影響著司法工作的進程。在這種情況下，對于絕大多數案件，我們只不過進行宏觀的、粗略的判斷就可以解決因果關系的判斷問題，關于理論上的分歧并不能在更大的范圍內影響法院的判決結果。這是現實的需要，也是司法效率原則的要求。客觀的因果關系說相對于其他學說來講，更適合司法實踐中的實際操作。
（3）罪刑法定原則使客觀的因果關系說成為判斷刑法因果關系的首選。刑法中因果關系的研究更多的依賴于社會經驗法則。而社會經驗只是針對常規狀態下的普通人而言的，對于特殊狀況的具體的某一些特殊人群無效。平心而論，客觀的相當因果關系說也許對行為人過于苛求。但這也是社會主義法治國家發展進程中的客觀代價。無論我們選擇何種理論，都不會是十全十美的。完美的理論只存在于空想之中，停留在書本之上，是經不起實踐的檢驗的。
（4）客觀的相當因果關系說從理論結構上看更具開放性，容易與其他學說相結合，在刑法因果關系判斷中可以起到關鍵的均衡作用。客觀的相當因果關系說的概括性使它具有極強的包容性，在很多情況下，并不與其他學說相沖突。這正是當前法治環境所需要的司法理論，對于我國建設有中國特色的社會主義法治國家有很大的促進作用。在處理特情況下的具體案件時，以條件關系為基礎，以罪刑法定原則為指導，以法律上的因果關系判斷為中介，以客觀的相當因果關系為核心，結合其他學說進行刑法上的因果關系判斷，可以解決很多法律實踐上難以操作的難題。
四、結語
論文摘要 罪過形式、刑事責任、犯罪既遂、未遂是刑法中的重要內容，對行為人的刑罰產生重要影響，刑法中的錯誤論正是圍繞這一類問題展開的，故而刑法中的錯誤論問題在整個刑法理論中意義非凡。行為人認識的事實與現實的事實不一致在何種程度上阻卻故意、何種程度上不影響故意的成立是其重難點，也是錯誤論的核心問題。不論是英美法系還是大陸法系理論界都認為錯誤論問題在整個刑法理論中既相當重要又相當困難。本文擬就刑法中錯誤的各種概念及其分類進行剖析，針對其利弊提出自己的看法。
論文關鍵詞 錯誤 概念 分類
一、錯誤的概念及剖析
美國學者喬治·P·弗萊徹把錯誤問題看作各國刑法事實上都會面臨的處于刑法理論上最困難的12個問題之列，明確其定義尤為重要。英美國家把“不知或錯誤”簡稱錯誤，是指行為人對事實或法律沒有認知（不知）或者主觀認識同事實本身或法律本身不一致。前蘇聯刑法學家別利亞耶夫等認為：“錯誤是犯罪主體對它所實施行為的法律評價或事實情況錯誤的認識。”筆者認為相較以下幾種定義較為可取，但也非無缺。
有學者從形式上或實質上把錯誤僅僅理解客觀事實上之錯誤。如：日本學者中山研一認為：“所謂錯誤是指客觀的事實與行為人的主觀認識不一致。”我國臺灣地區劉清波認為：“錯誤者，主觀認識與客觀之事實不相符合之狀態也。即行為人對于犯罪之認識與所預見者不一也。”筆者認為，法律錯誤是錯誤中的另一半，即便是在“事實的不知得以抗辯，法律的不知不得抗辯”這一古老的羅馬法原則下，隨著社會的發展也逐步和緩與動搖。所以，無論是在概念表達上還是實質上，都應給予其必要地位。這里的“事實”范圍如何也未明確。有學者把錯誤的對象表述為社會危害性和犯罪構成事實。基里欽科認為：“錯誤是行為人對其所實施行為的社會危害性和那些組成某種犯罪構成之重要因素的情況所產生的不正確觀念。”阮齊林教授在《論刑法中的認識錯誤》一文中指出，刑法中的認識錯誤，是指行為人對自己實施的犯罪構成事實或者對自己行為的社會危害性質，主觀認識與客觀實際不一致。對于社會危害性是否與違法性相同，這在理論上還有爭議，有的認為社會危害性就是違法性，違法性認識錯誤即法律認識錯誤。筆者認為社會危害性與違法性的關系是內容和形式的關系。基于此，社會危害性應為違法性所取代，筆者將在對錯誤的分類中進行詳述。有學者對刑法中錯誤的定義過于籠統，定義項不夠清晰明了，有犯“定義含混”的邏輯錯誤。如：有論者認為刑法中的認識錯誤是指行為人實施直接故意犯罪時，對與其行為相關的犯罪情況的不完全（或曰不準確）反映。”這里的“相關的犯罪情況”究竟是指“事實”的情況還是“法律”的情況，抑或是兼具兩者的情況，指代不明。舊中國《法律大辭書》中定義“‘錯誤'是觀念（刑法）與現象差異之謂也”（“現象”是指事實還是法律抑或是指二者之和并未明確）。
從以上各學者對錯誤所下的定義中，可以發現不少觀點把錯誤限制在認識上，這樣有犯“定義過窄”的邏輯錯誤之嫌。筆者認為，刑法中的錯誤不僅僅是一種主觀的心理態度，還包括行為錯誤，如打擊錯誤（又叫方法錯誤，在西方刑法理論界受到較大重視，對其理論研究較為深入。但我國一般將其排除）。刑法中的錯誤包含兩個因素：一是作為主體的具有辨認和控制能力的人，二是是能為主體所認識的客觀方面。從哲學實踐觀和認識論的關系來看，主體之認識是在實踐的基礎上對客體的能動反映，客體是實踐和認識活動所指向的對象，是主體以外的客觀事物方面。整個人類社會都處于主客體之間是認識與被認識、改造與被改造的關系，刑法中的錯誤認識論也不例外。就客觀面來講，刑法錯誤論中能被主體所認識的客觀面包括一切具有刑法規范意義的事物，總體上可以分為事實方面和法律方面。事實錯誤應當限制為具有刑法重要意義的事實，是指那些被刑法規定為某罪必須具備的構成要件要素和影響定罪量刑的事實。法律方面應當限制至具有刑法評價意義的法律規范。這樣不僅符合罪刑法定主義，而且符合刑法的平等性和謙抑性原則。避免傳統的事實錯誤與法律錯誤過于泛化而不易把握，節約司法成本。因此，為準確揭示刑法中錯誤的本質屬性和特有屬性，明確其內涵和外延，筆者認為刑法中的錯誤是指，行為主體對其所實施行為的具有刑法重要意義的事實情況或刑法規范評價有不知或誤解以及行為上的差誤。
二、國外關于錯誤的劃分及剖析
古羅馬法處理錯誤問題繼承了法學家帕烏魯斯提出的“不知法律不赦”的原則。該原則始于私法領域，后引申到刑法學中來。根據這一原則，以錯誤的對象為標準通常把錯誤分為事實錯誤和法律錯誤兩類，事實錯誤是指行為人主觀上認識的事實與客觀上發生的事實不一致。廣義的事實錯誤還包括在構成要件以外的正當化前提事實的錯誤，既可能是純粹的事實，也可能是關于法律的事實（如關于物品的“性”）。法律錯誤是指行為人對自己行為的法律性質有不正確的認識，廣義的法律錯誤還包括非刑法法規，日本改正刑法草案說明書第21條第1項中的“法律的錯誤”即屬之。狹義的理解該種劃分，則與德國刑法學家威爾澤爾所作劃分意義相同。此種分類簡單明了，概括性強。同時，這種概括也缺少限制，也容易造成誤解。因為如果從廣義的角度來理解，有犯“定義過寬”的邏輯錯誤，這是其所產生的十分重要之問題。二戰后，德國刑法學家威爾澤爾以犯罪的成立要件為標準，把刑法中錯誤分為構成要件的錯誤和禁止的錯誤。構成要件的錯誤是有關構成要件要素上的錯誤，是行為時事實的認識錯誤。禁止的錯誤是有關行為違法性的錯誤，所以又稱為“違法性的錯誤”，是對規范認識的錯誤。這種分類為目的行為論者所提倡，在德國形成廣泛影響并為現行的刑法典所采納。但也有不足之處，如“容許構成要件錯誤”將置于何處？這就有犯“劃分不全”的邏輯錯誤之嫌。在對一個概念進行劃分應當遵循的一個規則就是劃分子項外延之和必須等于母項的外延，如果劃分后各子項的外延之和小于母項的外延，就會出現“劃分不全”的邏輯錯誤。“容許構成要件錯誤”是指阻卻違法事由的事實錯誤。正當化事由前提事實的錯誤是對違法阻卻事由是否成立的前提“事實”的錯誤認識，不是構成要件要素的錯誤。該錯誤通常也不屬于法律錯誤，但在某些情況下會成為法律的錯誤。前蘇聯的刑法理論界大多數刑法學者都贊同傳統的兩分法，但基里欽科根據錯誤的概念，把刑法中的錯誤分為三種：對于行為的社會危害性的錯誤、對于組成犯罪構成因素的情況的錯誤、法律的錯誤或法律上的錯誤。筆者認為，社會危害性究其本質而言屬于法律錯誤，尤其是在我國。首先，從我國《刑法》第13條對犯罪定義的規定可以看出犯罪是違反我國刑法所實施的嚴重危害社會并且應受刑事處罰的行為，違反刑法所實施的嚴重危害社會的行為是一個整體，也就是說違反刑法的行為必定具有嚴重的社會危害性，可以說兩者是內容與形式的關系：第一，內容和形式相互區別，但這種區別終究是同一事物中的兩個方面。社會危害性和違法性就是一個事物的兩個方面；第二，內容和形式相互聯系、相互依存。任何事物都有內容和形式兩個側面，都是二者的統一體。形式必須以一定的內容為基礎，而內容必須有其外在形式，作為內容的社會危害性就必須以違法性作為形式；第三，內容和形式相互作用，內容決定形式，形式必須適合內容。形式反作用于內容，形式使內容成為某一特定事物的內容。犯罪是嚴重的社會危害性和刑事違法性的統一體。嚴重的社會危害性是其實質內容和本質屬性，是違法性和應受懲罰性的前提和決定條件，違反刑法是其法律形式，如果把兩者對立起來，違反刑法的行為是空洞的，同時，嚴重的社會危害性也就失去了判斷的標準。其次，基里欽科在《蘇維埃刑法中錯誤的意義》一書中對誤想犯罪究竟是社會危害性錯誤還是法律上的錯誤也不明確。
日本關于錯誤有以下幾種分類。把錯誤分為構成要件錯誤、禁止的錯誤和關于違法性的事實錯誤。這種分類不為多數學者主張。關于違法性的事實錯誤在德國刑法理論上關于違法性的事實錯誤又稱容許構成要件錯誤。它一般指行為人對于阻卻違法事由所應先行存在的前提性事實有所誤認。對這種錯誤，大陸法系刑法理論上有人認為屬于事實錯誤，有人認為屬于法律錯誤，這種錯誤究竟屬于哪一種錯誤也使嚴格責任說和限制責任說區分開來。筆者認為關于阻卻違法事由前提事實的錯誤通常為事實錯誤，如假想防衛、假想避險等。根據其定義，“阻卻違法事由的前提事實”本身就是一種事實，如假想假想避險中誤認為危險存在等，故該類事實當然能被前者事實所包含，不當單獨劃分出來。但也有可能出現為禁止的錯誤，如挑撥防衛、挑撥避險，行為人可能對事實認識無誤，只是認為這種挑撥所引起的防衛和避險也是正當的，這就表現為法律錯誤了。而內田文昭則將錯誤分為事實的錯誤——假想防衛等、法律的錯誤、其他錯誤——關于期待不可能性的事實錯誤等。筆者認為刑法中錯誤的情況要么可以為事實錯誤所包含，要么可以被法律錯誤所包含，關于期待不可能性的事實錯誤等歸根到底還是屬于事實錯誤，所以沒有必要將其獨立出來。否則，有犯“子項相容”的邏輯錯誤。另有把錯誤分為事實錯誤和違法性錯誤兩類。這一分類法中“事實錯誤”與傳統的廣義上的“事實錯誤”相同，包括：構成要件的事實錯誤、違法阻卻事由的事實錯誤和期待可能性的錯誤、自然的事實錯誤、法律事實的錯誤等。“違法性錯誤”與傳統的法律錯誤及威爾澤爾的“禁止的錯誤”含義相同。
筆者主張將刑法中的錯誤分為具有刑法重要意義的事實錯誤和刑法法規的錯誤。（1）這種分類避免了傳統分類中事實錯誤和法律錯誤泛化的問題，使刑法中的錯誤范圍清晰、明確；（2）根據我國刑罰裁量原則——刑罰裁量必須堅持以“犯罪”事實為根據，以刑法為準繩。只有這樣，才能做到罪責刑相應，不枉不縱，輕重均衡，最大限度的發揮刑罰的作用和實現刑罰的目的。只有罪犯對具有刑法重要意義的事實和刑事法律法規發生錯誤認識時才影響其罪過和責任。所以把刑法中的錯誤分為具有刑法重要意義的事實錯誤和刑法法規錯誤是符合我國刑事政策和裁量原則的；（3）這種分類以錯誤的對象為標準，把對事實情況的錯誤歸為具有刑法重要意義的事實錯誤中，把有關對行為的刑法規范評價的錯誤歸為刑法法規的錯誤中，標準同一、范圍恰當、界限清楚，符合形式邏輯的分類規則；（4）這種分類法具有高度的概括性，具有刑法重要意義的事實錯誤不僅可以包含構成要件客觀方面的事實錯誤，還可以包含正當化事由前提事由的錯誤，刑法法規的錯誤不僅包括違法性錯誤，還包括假想犯罪及對罪名和刑罰輕重的錯誤等。根據其他標準還可以分為影響刑事責任的錯誤和不影響刑事責任的錯誤，能犯的錯誤與不能犯的錯誤等。
關鍵詞:犯罪;理論體系
一、犯罪論體系的形成過程
犯罪論體系經歷了一個逐步形成的過程，在最初的時候把犯罪當成研究的對象而進行了分析整理，僅僅形成了一些具體概念和原則以及原理，但是隨著經濟和社會的發展以及人類知識的增長，進而將其進行全方位的分析和整理，再按照它們內在聯系從而總結出基本概念，從而經過他們的概念進行推理，最終組成了一個合理、合乎邏輯的理論體系。犯罪理論這一個體系的建立，在刑法理論的發展過程中是一個極其重要的里程碑，標志著理論從起初階段逐步走向成熟。并且隨著理論的深入發展，犯罪理論體系也在不斷完善自身。犯罪理論體系發展的歷程，雖然表現出的是其自身單獨的的發展，但是在內容上卻為理論上的相互映射即為犯罪事實與刑法有關規定其二者之間的相互作用。從根本上來說，犯罪理論體系就是關于司法實踐與犯罪的刑事立法的理論化、全面化和系統化的體現。
二、我國犯罪論體系存在的問題
在我國刑法學界有這么一種說法:犯罪構成是刑法規定的、決定某一行為成立犯罪所必須具備的一切主客觀要件的有機統一體。刑法作為一門應用性極強的科學，其中的刑法理論一定要能夠實現刑法的功能，犯罪論體系作為刑法科學的基礎、中心理論，它必須具備四個方面的功能，即展示功能、指導功能、檢驗功能、限制功能。根據功能論的標準來看:構成要件符合性、有責性、違法性的理論基本都能符合犯罪理論體系的功能所要求的，但是在我國，四要件理論有必要進行改造，因其不能很好滿足這些要求。
三、對中國犯罪論體系的改造
根據上述的四要件犯罪構成理論的缺陷，筆者有必要研究對我國的四要件構成論的改造問題。
(一)對犯罪論體系進行必要的改造
四要件說只是做了一件簡單的事情，即羅列了犯罪成立的要件。這樣的理論僅僅是擁有要件、要素但卻沒有一個完整而系統的體系。西田典之教授指出:階層式的犯罪論體系通過階段性的深入，即由形式性判斷進入實質性判斷、由對客觀要素的判斷進入對主觀性要素的判斷，可以確保裁判官的判斷的正確和適當。付立慶博士認為:“只反映定罪規格的我國傳統的四平面要件的犯罪構成體系，較之既反映定罪規格又反映定罪構成的德日的階層式的犯罪論體系，處在功能上的劣勢地位，在正視所存在的問題的前提下，以德日的階層式體系為范本。由于階層體系的實質在于，在重視罪行法定的形式意義下，貫徹違法性與責任的區分，所以階層式的犯罪論體系對于重構我國的犯罪構成理論體系，就成了我們應該積極借鑒的一種犯罪論體系模式。
(二)在滿足控辯對抗需要方面的完善
實體論的觀點認為，刑法是一種制裁規范，其基于刑罰權的，對法律要件進行闡釋是犯罪論體系必備的性質和要求。根據程序推進的視點分析，法官是根據程序的運行并且運用刑法的規定來判定犯罪的，作為裁判上判定標準的刑法是一種裁判規則和方式，因此犯罪論必然也是一種判定和認定。那么根據我國的四要件犯罪論體系，法官在裁判案件中，基于控方對犯罪論體系內部四要素的證明，又由于法律對正當合法事由的證明責任及其相關規定不明確，因此在司法實踐中經常使被告處在不利的地位，嚴重影響了被告人的合法權益。而構成要件該當性、違法性、有責性的犯罪論體系在一定程度上更能生動形象具體的反映出了定罪過程，控辯雙方的對抗活動也必須和犯罪論體系中規定的內容相符合。在三階層的犯罪理論體系的結構和內容上，特別是在違法性、有責性的裁判中，在不需要承擔任何證明責任的情況下，被告方都可以享有辯護權;然而檢察官必須做出相應的抗辯以對辯方的辯護或質疑進行反駁，假使反駁失敗，那么將增大質控主張不被法官采納的可能性。這樣的犯罪論體系能夠積極彌補我國四要件在控辯對抗的需要，在違法阻卻性以及責任阻卻性等問題的漏洞，因此也很值的我們刑法學者去深入地探討和研究。
四、結論
犯罪論體系在刑法學以及立法、司法實踐的重要作用與巨大意義是毋庸置疑的，一個科學的犯罪論體系應當具有充分地法律功能的同時兼具社會功能，能夠正確地服務于我國的現代化建設，更好地服務于我國人民。綜上所述，犯罪論體系需與我國國情緊密結合，茲待完善、任重道遠!
作者:李軍偉 何舒婷 單位:云南大學法學院
［參考文獻］
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［3］清華大學周光權教授，在第18卷第一期國家檢察官學院學報發表的相關論文．
論文摘要：本文對刑法中的犯罪構成要件理論做了簡要的分析，比較了傳統的四要件理論和新興的三階層體系，意在強調四要件理論對中國司法理論與實踐的重要性，也闡述了三階層體系的部分可借鑒之處，而不是全盤照搬。本文從介紹理論的特征入手，運用對比的手法，以學術界最新觀點為主，并適當闡述作者的態度，希望能為我國四要件理論的繁榮和發展盡綿薄之力。
刑法學是一門博大精深的法學學科，以其懲罰手段嚴厲和調整范圍極廣而著稱。學界普遍認為“罪——責——刑”是中國刑法學的基本體系，即犯罪論、刑事責任論和刑罰論三大理論是刑法學的支柱理論，其中犯罪論被認為是首要的也是最重要的理論，這一理論解決的是認定犯罪的問題，只有認定犯罪才能確定刑事責任，進而決定刑罰手段，故而是后面兩大理論運用的前提和基礎。
犯罪構成要件可以稱之為犯罪論的核心，整個犯罪論基本是為解決“什么樣的行為構成犯罪”這一問題而展開的，犯罪構成要件自然成為學者們關注的重中之重。縱觀當今世界各國法學界對犯罪構成要件理論的劃分，主要有以下三種分類：第一種是以德國、日本等大陸法系國家為代表的三階層體系，即構成要件符合性、違法性、有責性；第二種是前蘇聯等國家采取的犯罪論體系，即將犯罪成立條件分為犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體和犯罪主觀方面，然后討論排除犯罪的事由、犯罪形態等問題的理論體系：第三種是英美等普通法系國家采取的犯罪論體系，即將犯罪成立條件分為犯行與犯意，然后討論抗辯事由。。我國主要采用的是上述第二種四要件的劃分方式，這也是被中國刑法學理論界和實務界所普遍接受的，基本符合中國社會主義刑法理論的犯罪構成要件理論。但是近來也有部分學者發出對我國傳統的犯罪構成要件理論的質疑之聲，他們主張效仿德目的三階層體系，一改我國傳統的犯罪客觀方面、客體、主體、主觀方面的四要件理論，而采用構成要件符合性、違法性、有責性這一沒有任何中國元素在內的新的理論。這一提法立馬引起了刑法學界的爭鳴，也讓我對刑法學產生了濃厚的興趣。
一、簡析四要件構成理論及其優點
無論是從情感上還是知識層面上，我都毫不動搖的堅持我國刑法學界長期發展總結形成的四要件構成理論、即犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面。
(一)犯罪客體
通說認為犯罪客體是指犯罪行為侵害的受刑法保護的法益。法益也就是社會利益的一種，只不過這樣的利益是在法律調控的范圍內，故稱之為法益。犯罪客體是決定犯罪是否成立最根本的標志，即決定罪與非罪，有些行為可能是違法行為，甚至從某些特征上看類似于犯罪行為，但是否真正成立受刑法懲罰的犯罪則需要根據該行為是否侵害了刑法保護的客體來判斷，即使是成立犯罪，也需要根據客體決定該類犯罪適用刑法規定的何種類型犯罪，進而決定如何適用刑罰。因此說它是區分罪與非罪、此罪與彼罪的標志，犯罪客體的重要性可見一斑。將它置于四要件之首，也是符合人們的認識規律的，一個犯罪行為發生了，人們總是從“行人被車撞死了”，“房子被人放火燒了”等這些看得見的視角去了解、發現犯罪，這些都是犯罪客體在生活中的具體化，它最直接的告訴人們，哪種行為是犯罪，恐怕這也是人們知法守法的一個重要原因吧。
(二)犯罪客觀方面
犯罪客觀方面，是指犯罪活動的客觀外在表現。無行為貝無犯罪，說到客觀方面，大家自然會想到犯罪行為、犯罪手段、危害結果、因果關系、時間地點等這些脫口而出的要素，這些客觀事實特征總體上就構成了犯罪的客觀方面，因此犯罪客觀方面是可以說是侵害犯罪客體行為的事實特征。在知道一個犯罪行為侵害了哪種客體后，還需要進一步分析是如何侵害、怎樣侵害的，也就是把客觀要件綜合起來還原案件現場，這是刑事案件偵破的關鍵。客觀要件中比較重要的是作為與不作為的區分、因果關系的認定等，在這里我特別想提到因果關系，因為我也曾經被這個問題所困擾過。我認為確定因果關系的存在，主要看原因行為對結果的發生所起的作用是否持續，如果中途有外力進入，且作用大于原來的原因力，則原行為與結果無因果關系，否則就存在刑法上的因果關系。至于客觀要件的其他要素，特別是只在某些犯罪中出現的選擇性要素，其作用也不容忽視。
(三)犯罪主體
犯罪主體也就是實施犯罪行為的人，這里的人包括自然人和單位。其中對自然人主體的研究成果是頗為豐富的，我國刑法也規定了自然人一般主體和特殊主體，刑事責任年齡和刑事責任能力等內容。它解決的是一個人的“資格”問題，即同樣的行為只有具備這種“資格”才可能適用刑法，否則適用其他法律即可解決。如我國刑法規定不滿l4周歲的人或者不能辨認、不能控制自己行為的人不具備犯罪主體資格，也就是說上述兩類人實施的行為即使在客觀方面符合犯罪構成要件，但是因其不具備犯罪主體的資格，故不受刑法的懲罰，但可能會追究他的民事或者行政責任。又如有些犯罪必須是具有特定身份的人才能構成，而不具備該身份的人不可能單獨構成犯罪，但可能與特定身份的人構成共同犯罪。對于單位犯罪，必須是刑法有明確規定的才能成立，否則只能是自然人為主體。
(四)犯罪主觀方面
犯罪主觀方面是指行為人對自己的犯罪行為及其結果的主觀心理狀態，包括犯罪故意、犯罪過失、犯罪目的、犯罪動機等。主觀方面也是犯罪歸責的一個重要方面，主觀過錯是犯罪主體成立犯罪的必備條件。人的行為是受意識支配的，但并非所有的行為都是有意識做出的，只有對那些有意識實施犯罪的行為才能處以刑罰。故意和過失就是最好的分析這種意識是否存在的心理標準。犯罪故意是指明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發生的主觀心理狀態：犯罪過失是指應當預見自己的行為可能發生危害社會的結果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經預見但輕信能夠避免的主觀心理狀態。成立任何犯罪，犯罪主體都必須具有上述兩種罪過形式之一，復雜的犯罪還可能具有多種罪過形式。
上述四個方面就構成了我國刑法中的犯罪構成要件理論。仔細揣摩，這四個方面環環相扣、密不可分。我們認清一個犯罪，首先從被侵害的客體開始的，然后再去解決怎樣被侵害、是誰實施的侵害以及侵害人為何要這樣做等一系列問題。比如一個簡單的故意殺人犯罪，我們首先發現的是人死了，然后進行現場的勘驗檢查，進行現場還原，再鎖定犯罪嫌疑人，最后了解罪犯的作案心理，法院也是根據這些證據材料來做出判決，可見四要件理論與實務中的刑事案件偵破程序以及我國的訴訟模式等都是極其吻合的，充分顯示出四要件理論無論在認識上還是實務中都具有不可替代的優勢。可以說在當代中國沒有哪種犯罪構成理論能和四要件相媲美，沒有哪種理論能比四要件理論更適合中國國情。這是人民的選擇也是歷史的選擇，怎么能說改就改呢，如果真改的話，刑法的穩定性何在，刑法的威嚴何在?這些真的是值得好好思考的問題。
二、淺談三階層體系及其不足
前面已經說到，三階層體系是德日等大陸法系國家的犯罪構成理論，該理論認為構成要件符合性、違法性和有責性是成立犯罪的三個條件，行為符合構成要件并不一定成立犯罪；構成要件以實行行為為中心，既包括記述的、客觀的要素，也包括規范的、主觀的要素：構成要件是抽象的、觀念的概念，而不是具體的事實本身，具體事實與構成要件相一致時，便具有構成要件符合性；構成要件是違法類型，即符合構成要件的行為原則上具有違法性。
(一)構成要件符合性(該當性)
構成要件該當性，也稱構成要件符合性，是指構成要件的實現，即所發生的事實與刑法條文所規定的構成要件相一致。主要包括主體、行為、對象、結果、因果關系等內容。如上所述，構成要件既然都符合了刑法條文所規定的內容，又怎可只包含部分要素而不是全部呢?比如故意或者過失，刑法規定的“故意殺人的”是故意殺人罪，按照三階層體系，這里的故意應該是符合刑法條文的，為何卻不能滿足構成要件符合性這一特征呢，這不是自相矛盾呢?我不得其解。
(二)違法性
所謂違法，就是指行為違反法律，即行為為法律所不允許。形式的違法性，意指行為違反法規范，違反法的禁止或命令。侵犯法益是違法性的實質。違法性的判斷基本上只是消極的判斷，或者說只是對于是否存在違法阻卻事由的判斷。簡言之，三階層中的違法性就是對違法阻卻事由的總結，諸如正當防衛、緊急避險等。其實，我更多的理解是將違法性概括為犯罪的實質，而非構成要件。因為任何犯罪都具有違法性的特征，這是不容置疑的，阻卻事由卻并非存在于每個具體的犯罪中，把抽象的犯罪特征套用在具體案件中，實在是不可取。
(三)有責性
論文關鍵詞：原因自由行為 可罰性 立法模式
原因自由行為是大陸法系刑法中一個重要的理論問題，德國作為原因自由行為的發源地，其原因自由行為理論是十分具有研究價值的。德國刑法學者以其嚴謹、細密而又畝含邏輯之思考，匠心獨具的提出原因自由行為理論，成為當今刑法理論的一大奇葩。
一、原因自由行為的概念
所謂原因自由行為，有學哲認為是指行為人具備責任能力的狀態下決意的行為，或者在該狀態下能夠預見的、但在喪失行為能力或者責任能力之時才實現的行為；也仃的學者認為：”原因中的白由行為，可以理解為，指行為人在責任能力狀態下決意的行為，或者在這種狀態下至少能夠預見的行為，并且到了喪失行為能力或者喪失完全責任能力的時間才被實現的行為”；另有學者將其解釋為：”如果在無責任能力狀態下通過作為或者不作為造成不法后果，而該行為是由于在有責任能力狀態下實施的故意或者過失行為(作為或者作為)，那么就具備了責任能力。”筆者認為，綜合以上學者提出的概念，原自由行為的概念中包含以下幾點：(1)行為人在有責任能的狀態下對后來的行為所持的心態是故意或過失。(2)行為人在無責任能力或限制責任能力的狀態下實施了行為。(3)行為人在有責任能力狀態下實施的原因行為和因此造成的無責任能力或限制責任能力狀態下實施的結果行為之問具有果關系。但無論是哪一種概念，都無疑會與德同刑法理論中的”責任主義”原則發生沖突。而這一矛盾的突，一方面成為原因自由行為理論建構與完善的一大困擾，而另一方面，正是這一網擾促使學者們從諸多的方向對原因自由行為可罰性理論進行闡釋，從而促進了原因自由行為理論的發展。
二、德國刑法原因自由行為可罰性依據的理論模式
(一)例外模式
這一模式是由赫魯斯卡最先提出來的，根據這種模式，原因自由行為的刑事可罰性表現為一種由習慣法加以正當化的對第20條基本原則的例外。德國刑法典總則第20條規定：”行為人行為時，由于病理性精神障礙，深度的意識錯亂，智力低于或者其他嚴重的精神反常，不能預見其行為的違法性，或依其認識而行為的，不負刑事責任。”這一條即要求行為人”布實施構成行為時”必須是有罪責能力的。而例外模式的依據則是根據習慣法的作用，而成為責任能力規定的適用的例外情況。在德國，持此見解者不在少數，如權威的《德國刑法敦科書》指出：”行為人是否具有責任能力，依行為時的狀況來確定(第20條：’行為人在行為時’)。關于該問題，法律上雖然沒有規定，但作為習慣法上承認的例外，當屬原因自由行為(Actioliberaincausa)。”
依筆者看來，這模式是不可取的。先，例外模式突破了傳統的刑法理論要求”實行行為與責任能力同在”的原則，僅僅以”習慣法上承認的例外”作為論證原因自由行為可罰性的理由是站不住腳的。其次，《聯邦最高法院刑事判例集》第42卷第235頁，第241頁現在已經清楚地指出：”例外模式不應當與《德國刑法典》第20條明確的原文文本相一致的，根據該條規定，罪責能力必須在實施構成行為時存在。根據這個理由，原因自由行為也不能作為相符合原則(K0inzidenzprinzip)在法官法意義上的例外……或者作為習慣法……加以承認。”因此例外模式的局限性顯而易見，正如臺灣學者所指出，”此種例外無疑是一種憑空之虛擬(Fiktion)而已”。
(二)構成要件模式
這一學說試圖在現存的理論框架內尋找原因自由行為可罰性的根據，認為對于原因自由行為的處罰依據并非在于無責任能力狀態下的結果行為，而是在完全責任能力狀態下的原因行為。在如何對原因行為進行合理的解釋這方面存在三種觀點：
1．原因行為時責任說
此觀點認為具備了責任能力的原兇行為是追究責任的對象，原因行為與結果行為、結果之間，如果能夠認定因果關聯，對原因自由行為便可以追究刑事責任。從表面上看，這種觀點將責任能力的判斷時間提前，而將原因行為視為實行行為，可以解決原因自由行為可罰性與”責任主義”原則的沖突問題，但是，賦予原行為”實行性”的做法明顯缺乏理論依據。
2．間接正犯類似說
此觀點認為：”行為人像間接正犯那樣利用自己的無責任能力狀態中的行為惹起結果，因為承認原因設定行為之時，為實行的著手，所以實行行為與責仟能力同在的原則能夠充分成立。”首先，該觀點同上種觀點都將原因行為視為實行行為，將原因設定行為之時視為實行的著手，經過筆者面的論證得出該觀點不合理。其次，將間接正犯理論用來解釋原A由行為理論有其矛盾之處：后者主張行為人在限制能力狀態下可以成立原白由行為，而前者則不能以限制行為能力人為利用對象，因而問接正犯構成晚難以對原因中的自由行為做除當的解釋。
3．折衷說
該學說為德刑法理論的通說，主張對故意的原因自由行為借鑒間接正犯理論來解決其町罰性的問題，而對于過失的原因自由行為則追究原因行為時的責任，以來解決原因A由行為琿論與”責任主義”原則的沖突問題。如漢斯·海兇韭希·耶摩克、托馬斯·魏根特指出：”在承認故意的原自由行為時并不存在對責任原則的造反問題。之所以這樣認為，是因為行為人總是完全負責地將自己故意地造成的無責任能力狀態作為故意實施構成要件該當行為的手段”，而對于過失的原因自由行為，則認為：”如果行為人故意或者過失導斂自己無行為能力或者無責任能力(或限定責任能力)狀態，并且在此時能夠估計到，他存該整體下將實現某一特定的過失犯罪的構成要件，就能夠認定具備過失的原因自由行為。”而弗蘭茨·馮·李斯特博士則認為：”它(故意的原因自由行為)是可能的；如我們可以利用瘋子或者醉酒者作為實現我們目的的工具，因為在他們那里，可確定性雖然是不符合規律的，但并未被排除”，”在重要時刻(這里不是指結果發生之時，而是指具有因果關系鏈時)，已經具備了責任能力”。
筆者認為，折衷說主張將故意和過失的情況區別考慮是比較合理的，但是盔分別論述依據時還是沒有解決原因自由行為同責任主義的矛盾。如前面論者認為在承認故意的原因自由行為時并不存在對責任原則的違反問題，原因是行為人將自己故意造成的無責任能力狀態作為故意實施后面行為的手段。論述的依據僅僅停留在這一層面，而沒有深入探討原因行為同實行行為的關系，很難說該學說符合”實行行為與責任能力同在”的原則。
最近，根據不同的說明角度，一種“擴展性解決辦法”也提出來了，這種辦法雖然將自己置于一種無責仟能力狀態本身看成是預備的行為，但是，對后來在第20條狀態中實施的構成行為的歸責，卻是與這種先前行為相聯系的。因此，施特倫想要把第20條意義上的”構成行為”的概念，在一種功能性罪責歸咎的意義上，擴展到種本身僅僅是預備性的使自我成為無罪責能力的事情上去。這一觀點在日本刑法學界也得以發展。西原教授站在意思主義的立場上對”行為和責任同時存在”的原則做出了修正，認為包含對責任能力的判斷在內的責任評價指向作出違法行為的行為人的意思決定，對于行為應當作為一個意思的實現過程予以把握。如果一個意思決定貫穿丁個行為，而這個意思決定又是在具備責任能力的狀態下做出的，那么就應當認為，行為人作為責任能力人對行為全體負完全的責任。而原因自由行為，則可以認為是原因行為和結果行為是貫穿于‘個意思決定的行為。原凼行為只是預備行為，現文地惹起結果的行為(結果行為)才是實行行為。應當承認的并不是”責仟能力”和”實行行為”同時存在的原則，而是責任能力與行為同時在的原則。本學者對這一學說的闡釋可以幫助我們進一步理解這’學說的理論內涵。即該學說將原因行為視為預備行為，而將責任原則中的”實行行為”的擴大理解為行為，即包括原因行為和結果行為，從而認為原兇自由行為并沒有違背”責任原則”。
筆者認為，該學說將原因行為理解為預備行為是比較合理的，但是該原因行為應限了故意，而不包括過失。兇為犯罪的預備階段是行為人為著手實施犯罪而開始做的準備行為，行為人是有明確的犯罪預謀和意圖的，所以這一階段行為人的主觀心態只能故意，而不可能是過失。即這一理論僅僅適用丁原因自由行為中的故意行為，而不包括過失行為。并德國有部分學者并不贊同”將實行行為的概念擴展為行為”的做法。他們認為，當立法者”在實施構成行為時”要求行為人的罪責能力時，就不能在小法行為構成的意義才能理解這一點，在預備階段中還沒有實現其中的一部分……這僅僅是種術語行的花招，存實質并沒有對構成行為和罪責之問缺乏相符合性做出任何改變。
通過以上對德國原因自由行為理論的梳理與分析，不難發現理論困境就在責任主義所要求的實行行為與責任同時存在原則和罪刑法定主義所要求的構成要件的行為定型性原則之問的矛盾上述學說都沒有從根水解決這‘理論中的矛盾。
三、德國刑法原因自由行為立法模式對中國的借鑒意義
德刑法典總則并沒有原因臼}{行為的專門規定，只是在第20條和第21條設置廠精神病患者不負刑事責任和由于精神反常導斂限制責任能力而減輕其刑罰的規定。而在刑法分則中，則以專門的條文規定了醉酒等犯罪的刑事責任，理論上有學者稱之為酩酊罪。-一一般認為該罪是典型的原因自由行為理論的立法，該種立法模式被稱之為”分則型的立法模式”。
而德國之外其他的大陸法系國家，則普遍采用”總則式的立法模式”。如意大利、瑞士、日本等國家均采用總則式的立法模式，即在總則設置關于醉酒者仍具有完全刑事責任能力的立法規定，使其成為一般情況下刑事責任能力規定的例外。
我國刑法典對此只在第18條規定了醉酒的人犯罪，應當負刑事責任，而沒有考慮到其與其他刑法理論的銜接問題。
針對以上兩種立法模式，我國刑法學者有的贊同總則式立法模式，主張將吸毒、服用麻醉品等行為作為導致精神障礙的原因行為，建議將第十八條第四款修改為：”行為人故意或過失地陷入限制責任能力狀態或無責任能力狀態，并在此狀態下導致某一犯罪構成客觀方面出現的，應當負刑事責任。”還有學者主張刪去刑法第十八條第四款，設專條規定：”故意或者過失地使自己陷于限制刑事責任能力狀態或無刑事責任能力狀態，而實施危害行為的，應當負刑事責任，不得減輕或免除處罰。”另有學者主張借鑒德圖刑法的立法經驗采取分則式立法模式，如有學者建議在刑法分則中把原因自由行為規定為酩酊罪，置于危害公共安全罪’章中，具體內容是：”故意或過失自陷于無責任能力或限制責任能力狀態，實施法律規定的危害行為，致人重傷、死亡或者數額較大的公私財產損失的，處3年以下有期徒刑或拘役：情節特別惡劣的，處3年以上7年以下有期徒刑。”
筆者認為，單純采用總則式立法模式或者是分則式立法模式都是不科學的，在刑法總則中將原因白南行為法定化具有積極意義，但是其適用范圍有限。因為并非所有故意或者過失自陷于精神障礙狀態而實施危害行為的情況都可以適用原因自由行為。正如有學者所言：”原因自由行為可罰，在于行為人于原因設定階段有意要破壞法益，或至少可預見一定法益被破壞的可能性，所以才能住一定的法益遭受侵害時，把行為人的責任劃歸到原因設定時。如果行為人在先行行為時，既無犯罪的故意，也無犯罪的過失，即無主觀侵害性，則不能以原因自由行為解釋。
因此，原因自由行為的法理并不能完全掌握灑后及使用藥物之后麻醉狀態下所實施的違法行為。”也就是說，這種情況下，行為人雖然沒有對危害結果發生的預見或預見可能性，但是有自陷于心神喪失狀態的預見或預見可能性。由于行為人不具有對危害結果發生的罪過心理，即使行為人在精神障礙狀態中實施危害行為造成危害結果，也不構成原因自由行為。但是，在這種情況卜又需要追究行為人的酩酊責任。對于這種情況，單靠刑法的總則性規定是無法解決的。
刑事和解不僅涉及犯罪、刑罰和矯正等刑事法理論問題，還涉及偵查、起訴、審判和執行等刑事司法活動，體現了學科之間的互動和補充。“只有密切的、組織上有保障的合作，才能期望刑法和犯罪學與其相鄰學科，適應紛繁復雜和瞬息萬變的社會要求。
一、刑事和解與刑法基本理論的互動與融合
(一)犯罪本質認識的轉變
法益侵害說和社會危害性說是關于犯罪本質認識的兩種主流學說。社會危害性說主要為蘇聯和我國傳統刑法理論所采用，認為犯罪是對社會的危害，是犯罪的階級性的體現。隨著社會價值追求的轉變，公民法律意識提升，社會危害性說遭到諸多質疑，將“社會危害性”逐出刑法學領域，而代之以“法益侵害性”的理論主張，近些年在我國刑法學界已經處于絕對優勢地位。持該種觀點的學者認為，刑法的目的是保護法益，反過來說明，犯罪的本質是侵犯法益，刑法的任務是保護法益，所以刑法所干預的只能是侵害法益的行為。《刑法》第13條所規定的犯罪定義，指明了犯罪是侵犯法益的行為。將“法益侵害”作為犯罪的本質特征具有優越性：規范性、實體性、專屬性。
刑法的目的是為了保護個人利益和社會利益，要求受到刑罰處罰的行為不僅對個人而且對社會具有侵害性是確定不變的原則，刑法干預的只能是那些侵害個人法益同時也侵害社會法益的行為。因此，在犯罪本質問題上，國家和社會原本是融合的而非對立的，也不是非此即彼的，只是在考慮不同利益時的側重點不同，所以應該把社會危害性和個人利益的保護結合起來考慮，在的基礎上實現雙贏。刑事和解正是在此基礎上產生的，由于犯罪是對個人的侵害，因而被害人針對自己所遭遇的侵害，在一定范圍和程度上具有自主決定權，此處就包含與犯罪人的和解。同時，犯罪也是侵害社會的行為，因而在被害人與犯罪人和解基礎上，國家仍然具有最后的決定權，即被害人與犯罪人之間的和解協議由相關司法機關確認后才具有法律效力。
(二)刑罰權理論的發展
傳統刑法理論認為刑罰權專屬于國家，國家壟斷刑罰權的行使，刑法先祖貝卡利亞曾說：受害的公民個人可以寬免侵害者的賠償，然而他難道也可以通過他的寬恕同樣取消必要的鑒戒嗎?使犯罪受到懲罰的權力并不屬于某個人，而是屬于全體公民，或屬于君主。某個人只能放棄他那份權利，而不能取消他人的權力。
但是，雖然從法的層面上，犯罪被理解為侵害國家和社會的行為只能由國家統一掌控刑罰權，但從根本上說，被害人始終是具體而現實存在的。這種僵硬的司法理念造成的后果是，即使被告人由于犯罪受到刑罰處罰，但被害人除去一時的和報復心理，什么也沒有得到。也感覺不到司法正義的存在。因此，犯罪發生后，被害人與犯罪人之間可以建立一種溝通機制，可以基于各種需求和現實條件，在法律允許的范圍內進行和解，達到雙方權利義務的相對平衡。這時就需要國家刑罰權作出部分讓步，給被害人和犯罪嫌疑人提供一定的空間，在不違反相關法律規定的基礎上，充分尊重當事人的意愿，合理合法的解決糾紛。此舉充分體現了刑事和解的人性化的考慮，符合當前社會的主流價值追求。
就制度化的刑事和解而言，從國家刑罰權的來源理解，其與刑罰權是相互融合的。無論從現有的國家刑罰權的存在，還是從刑罰權的運行狀況來看，都為被害人和犯罪人的和解保留了空間。因此，刑事和解作為一種現行刑事司法活動的補充，無論是在理論上還是在實踐上的作用都是顯而易見的。
(三)刑法的價值追求對刑事和解的影響
刑法作為最嚴厲的法律，其最終的目的是實現社會的公平正義，刑法作為公民與國家之間在刑事領域依法訂立的有關權利和義務的協議，劃清了國家權力和公民權利之間的界限，越界的人應受到懲罰是無可厚非的。刑事和解的出現，打破了這種平衡，其提供了一種新的解決刑事糾紛的方式，雖然具有人性化的特征，但是現實中公民經濟狀況的差異可能會影響刑法正義價值的實現。刑事和解雖然用非刑罰處罰方式解決糾紛，但是解決方式不僅限于金錢責任，其只是追求一種相對的平等，任何有利于實現刑法公平正義價值的方式都可適用。
二、刑事和解與刑法基本原則的互動與融合
刑法的基本原則，是指導刑事立法和司法的基本準則。若要在現行刑法內部設置一種新的制度，必然需要其與基本原則相互融合。
(一)刑事和解與罪刑法定原則的價值取向相同
罪行法定原則，是現代世界各國刑法中普遍認可的基本原則，也是刑法理性發展的結果。罪與刑的法定化，罪與刑的明確化是罪行法定原則的基本要求，此外，罪刑法定主義還包含著防止罪行擅斷，保障人權的價值追求。刑事和解是以犯罪人認罪為前提，根據犯罪人的罪行輕重和人身危險性大小，對負有不同刑事責任的犯罪人區別對待，對經刑事和解可能減弱社會危害性和降低人身危險性的犯罪人，或從輕從寬、或從快從簡地在法律規定的范圍內公正、合理地分別給予犯罪人處罰，其因地制宜的處理方式并不以否定“犯罪應負刑事責任”為前提，恰恰相反，從限制刑罰權濫用與保障人權的角度上講，刑事和解與罪刑法定原則有著一致的價值取向。
刑事和解試圖在刑罰制度之外，創造一種合作式的刑事糾紛解決機制，罪行法定原則從絕對走向相對的轉變，給刑事和解創造了廣闊的空間，刑事和解并不違反罪行法定原則，兩者在價值理念，追求目標等方面具有一致性，可以理解為罪行法定原則的深層次的內涵。
(二)刑事和解與罪責刑相適應原則的滲透與融合
刑事和解的解決方式是否違反罪責刑相適應的原則存在爭議，爭議的焦點在于刑事和解是否超越了罪責刑相適應的界限。其實，這是一種誤解，刑事和解并沒有違反罪責均衡主義，而是作為一種變通方式存在。
罪責刑相適應與刑事和解在很多方面的價值追求相同，認罪是適用刑事和解的前提，只有那些供認自己罪行，積極悔過，愿意向受害人賠禮道歉，賠償損失，并得到被害人諒解和寬恕的犯罪人，才可能在刑事和解的框架內依法得到從輕處罰或免于刑事責任。參與刑事和解的當事人的人身危險性降低，再通過悔罪，賠償等行為的到被害人諒解后，其再犯可能性小，對其減輕或免于處罰也順理成章，符合罪責刑相適應的要求。
(三)刑事和解符合適用刑法人人平等的本質
在此處中涉及到“以錢買刑”問題，“以錢買刑”違反了平等原則，但是刑事和解中的非刑罰處罰方式不是只包含金錢責任，還有很多其他方式。由于經濟能力的差異導致的刑事和解的能力差異，從而造成量刑上的不平等，這是刑事和解無法回避的問題。我們可以通過增加金錢責任外的其他分刑罰處罰方式，如社區服務方式、提供就業機會，提供勞務或其他服務方式來代替賠償責任，逐步實現平等的價值追求。
三、刑事和解與刑事訴訟法理論的銜接
(一)刑事和解與訴訟目的
關于刑事訴訟目的學界觀點眾多，目前看來，刑事訴訟目的是“控制犯罪和保障人權”，今年通過的刑訴法草案將尊重和保障人權寫入總則，平衡公權私權。刑事和解所體現的訴訟目的顯然不僅于此，其關注的是糾紛的解決。刑事訴訟法的目的也在向多元化發展，控制犯罪和保障人權并不是刑訴法的唯一目的，糾紛的合理合法解決也應是刑訴法多元目的追求中的一方面，也可以這樣理解，只有糾紛的到解決，刑訴法才能實現其控制犯罪和保障人權的目的，兩者是相互滲透，互相速進的關系，其本質追求應該是相同的，即實現控制犯罪和預防犯罪的功能，達到保障人權的目的。
(二)刑事和解與訴訟模式
刑事和解實際上確立了一種既不同于當事人主義也不同于職權主義的新的訴訟模式。近年來，由于強調對被害人利益的保護，加害人與被害人的和解頻繁出現，平和協商的糾紛解決方式受到推崇。盡管刑事和解的適用范圍有限，但是足以證明不同的糾紛可以使用不同的糾紛解決方式，單一的糾紛解決方式不能滿足日益復雜的刑事糾紛的需要。刑事和解所體現的是一種合作式的糾紛解決機制，但由于適用范圍的限制，其只能作為一種補充的機制，但是，他的發展符合刑事糾紛解決的多元化發展趨勢。
(三)刑事和解與訴訟分流
隨著犯罪數量的增加和訴訟程序的日益復雜，刑事司法資源嚴重緊缺。現行刑法和刑事訴訟法都可以找到刑事和解的相關規定，雖然還未形成一項健全的制度，但是其發展前景良好。從合理配置司法資源的方面考慮，刑事和解不僅可以節省司法資源，還可以高效的解決糾紛，實現了訴訟的合理分流，減輕司法機關的負擔，也符合我國寬嚴相濟的刑事政策。
(四)刑事和解與被害人利益保護
近幾年來，由于公民主體意識的加強，傳統刑事訴訟中被害人被忽視的情況有所改善，被害人權利的保護被提上日程;被告人也不是單純的接受國家的審判，而是采取各種措施修復被其侵害的社會關系，盡快的實現自身的再社會化。被害人利益被放大，是人權理念滲透的結果，也是社會進步的重要表現。
綜上所述，刑事和解作為一種制度設計，其與刑法和刑事訴訟法一脈相承，相互促進和融合，更印證了在中國構建刑事和解的必要性和可行性。曾經的刑事和解適用范圍狹小，只適用于自訴案件，今年剛通過的刑事訴訟法草案規定：因民間糾紛引起涉嫌侵犯人身權利民主權利、侵犯財產犯罪,可能判處三年有期徒刑以下刑罰的故意犯罪案,以及除瀆職犯罪以外的可能判處七有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件，都是用刑事和解程序。雖然我國刑事和解制度初見端倪，也有相關法律條文作支撐，但是作為一種制度設計還需要細化、完善，只有明確化的制度規定，才能彰顯其在刑事訴訟領域的地位，更系統全面的發揮其解決糾紛的作用。
作者簡介：劉歡歡，河北經貿大學法學院，碩士研究生，研究方向：刑法學。
[論文關鍵詞]財產犯罪；所有權；占有權；比較討論
引言
我國有著悠久的歷史傳統、人文觀念，由此，刑法理論也有一套自己的理論體系。即便現今，日德法學上的思想不斷深入，但在我國傳統的刑法理論判定中，對于財產犯罪于社會和刑法的定論，都既定罪犯侵犯了財產的所有權。
隨著改革開放的深入、市場經濟的加快繁榮，面對社會環境的變化，這樣的變化不僅體現在經濟上，更是觀念上，財產犯罪已經明顯表現出它的特殊性和復雜性。信息化和媒體化的發展，不得不思考傳統上定論的權威。所以，放眼當下，傳統意義中所有權說明顯然早已不能夠全面解釋財產犯罪了，新情況的出現致使占有權說開始大膽質疑并且挑戰起所有權說。然而，兩種學說都存在著各自的優缺點，更有甚者，試圖將兩個學說綜合——“中間說”也參與了其中的爭執。但實質上，取長補短式的方法是否適用于司法實務中出現的案例？
本文認為，在考究法律學說的實際運用時，無論哪種學說，刑法與民法間矛盾卻又不可避免的關系出現時，都是首要解決的問題。
現今對于財產所有權由于出現形態上的多樣化，占有說的挑戰也是由來已久了。這些學說，或多或少都會在相應情況下發揮對于財產保護最直接的權益。如若將兩種學說分離來看，財產犯罪案件中，出現第三方人，以占有的角度非法獲取財物，此時，占有權的侵犯便成為既定事實，在此，刑法就應當保護被害人合法占有權，那么所有權說也不會就這類情況與其產生矛盾。就此，另一方面，刑法為何會對財產犯罪作為犯罪來判定處罰，是為了維護財產犯罪的保護法益，為了維護財產所有權的制度穩定。為了更加進一步衡量所有學說和占有學說，下面，將引入著名學者張明楷教授的觀點，參考相關國家的相關文獻法律法規。
二、討論所有權說與占有權說的實質
（一）參考德日觀點
就現在我國法學上的采納參考，越來越傾向與日德的法律體系研究，拋開民族分歧而言，實際上，兩國的部分觀點是非常值得研究的。首先，德國的觀點，主要是三點：即法律財產說，經濟財產說，以及兩者相結合的學說。無論是論及對財產的保護還是犯罪處罰，本質上都是在維護與處罰民事法上的權利。根據法律財產說，不法原因給付物，（例如本文提及的案例三中的情況），非法盜竊物品，或者以非法手段取得的物品，都是不受民事保護，不具有法律權益的。所以這個觀點也就回答了本文上述出現的三個案例，凡是盜取，欺詐獲得的財物，非法侵占的，均不構成財產罪。其次，從經濟財產說的觀點。簡言之，就是認為凡是具有經濟價值或利益的都歸類為財產，也都具有了法律保護權益。反之，則不具備前句中的特質時，就不構成也沒有財產權益保護或罪名。于是，這一觀點就直接拋棄了財產獲取的合法性，也不過問民法的權利。最后，將兩觀點結合后，發現綜合考慮較為合理。財產權益和犯罪，都應基于合法性和經濟效益兩者考慮，然后做出判定。
德國學者的觀點，明顯對于實際案例而言，具有很明顯的缺陷性，容易造成行為人鉆法律空隙。但對于財產權益的解釋，有著參考價值。接下來是日本的觀點。首先，日本現行的刑法中，有明文規定，竊取“他人之物”就構成盜竊罪。這個“他人之物”其實值得考究，其并不是說“他人占有物”而是“所有物”。那么就對財產的合法性給予了規避，財產的合法權益也就值得保護。其次，日本法律中，對于財產的占有與所有。在客觀形式上，財產犯罪罪名的成立是不以他人所有物為限的。
（二）我國財產保護法益
[論文關鍵詞]犯罪構成;比較;完善
一、我國犯罪構成的概述
我國犯罪構成理論源于前蘇聯,是一種靜態平面整合的犯罪構成。我國犯罪構成理論的通說是這樣表述犯罪構成的,犯罪構成是指依照中國刑法規定,決定某一具體行為的社會危害性及其程度,為該行為構成犯罪所必需的一切客觀和主觀要件的有機統一,是使行為人承擔刑事責任的根據。任何一種犯罪的成立都必須具備四個方面的構成要件,即犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客體和犯罪客觀方面。
犯罪客體是指刑法所保護的而為犯罪行為所侵害的社會關系。犯罪客體分為一般客體、同類客體和直接客體。犯罪的客觀方面是指刑法規定的犯罪行為所必須具備的各種外在表現或客觀事實,包括危害行為和危害結果以及行為與結果之間的因果關系。危害行為與危害結果之間的因果關系。按照刑法規定,一個人只能對自己的危害行為及其造成的危害結果承擔刑事責任。犯罪的時間、地點和方法也是犯罪客觀方面的內容。犯罪主體是指實施犯罪行為,依法應負刑事責任的自然人和單位。自然人犯罪主體,是指達到法定刑事責任年齡,具有刑事責任能力,實施危害社會的行為,依法應受刑罰處罰的人。刑事責任能力,是指行為人所具備的刑法意義上辨認和控制自己行為的能力。只有行為人具備刑事責任能力,才能成為犯罪主體,從而追究其刑事責任。犯罪的主觀方面,是指犯罪主體對自己所實施犯罪行為及其危害結果的心理態度,包括罪過、犯罪的動機和目的等因素。
犯罪構成理論在刑法學具有相當重要地位,其在認定犯罪的問題上具有決定作用,是認定犯罪成立的唯一法律標準和依據。我國刑法學的犯罪構成不同于大陸法系的犯罪構成,具有自己的獨特的特點。即犯罪構成是由主客觀要件組成的有機統一的整體,犯罪構成表明了犯罪成立的一切積極條件,犯罪構成從整體上反映了行為的社會危害性及其程度。
二、三大法系犯罪構成的比較
大陸法系犯罪構成是通過構成要件符合性、違法性、有責性這一從事實判斷到價值判斷的收斂性遞進式過程,有利于對刑罰權的制約,構成要件符合性的明確性與法定化,使公民對刑法使用具有可預測性,超法規的阻卻事由、實質的違法性論與期待可能性理論,強調了刑法的程序正義和人權保障機能。三元模式體現了與刑事訴訟機制的一體性,為刑事證明責任的分配提供了實體法基礎,反映了刑事訴訟循序漸進的過程。此外,大陸法系犯罪構成理論追求理論體系的完善,對相關問題可深入討論。其固有之缺點在于未將主客觀要件統一于構成要件中,三層次的評價不僅使要素的評價發生不必要的重復,還使得三要件間的關系與內在聯系難以在理論上取得一定的解釋,并且由此也使得這三個要件的含義莫衷一是,各要件間的區別日趨模糊,學說紛爭異常復雜,大陸法系的犯罪構成理論雖嚴謹、注重科學體系,但由于過分注重抽象研究而有脫離司法實踐,追求形式化而忽視解決實際問題的傾向。
英美法系犯罪構成同大陸法系一樣,其犯罪構成理論體現了對刑罰權的制約和程序正義,更加有利于保障人權,體現刑事訴訟機制的一體性,明顯地為刑事證明責任的分配提供了實體法基礎。與大陸法系不同的是其整個理論著眼于理論與實踐相結合,強調司法經驗,注重簡便、實用。也正是因為如此,該犯罪構成理論不注重抽象研究,缺乏系統性,很難從理論上進一步深化和發展。
我國犯罪構成理論的優點在于不僅充分反映出社會危害性這一犯罪的本質,而且不必像大陸法系那樣主觀、價值評價重復進行,可大量節省司法資源。但我國的犯罪構成理論在對刑罰權的制約、保障人權、體現程序正義等方面不及歐美的犯罪構成理論。在事實評價與價值評價方面雖不像大陸法系那樣會導致要素的重復評價,但事實與價值評價未分離而在同一平面內同時進行必然出現重事實判斷輕價值評價的傾向。此外,我國在排除犯罪性行為的處理、客體的存在必要與否、實用性、價值判斷過于前置等方面都存在不足。
三、我國犯罪構成理論的完善
由于我國傳統四要件犯罪構成理論存在這些問題,自然應對傳統的犯罪構成理論加以改造,筆者認為在原有犯罪構成的基礎上,采納韓國的犯罪構成理論的優點,揚長避短重新建構一個既能符合我國的基本國情,又能在司法實踐運用中發揮良好效能的犯罪構成理論。我國也應建立分層次、階梯性的犯罪構成模式。犯罪構成第一層次是形式與積極的犯罪構成要件,第二次是實質與消極的犯罪構成要件。
形式與積極的犯罪構成要件。這一要件規定的是認定犯罪積極條件,當行為在形式上符合犯罪構成要件,主要包括主體要件、客觀方面要件、主觀方面要件的內容。犯罪是行為人在主觀罪過支配下實施的危害社會的行為。行為只要符合這一層次構成要件的事實特征,我們就可以認為行為在形式上符合了犯罪構成,在形式上也具有了違法性。在這里我們吸取了韓國法系的構成犯罪要件的特點,其在一定程度上與我國傳統的犯罪構成有一定相通之處。這一層次是進行的行為形式判斷,如果行為符合就具有形式的違法性。因此這一層次的判斷是客觀的、抽象的、積極判斷,表明了行為的形式上符合犯罪構成要件。
實質性、消極判斷。我們對形式上符合犯罪構成要件的行為要進行實質的價值判斷,判斷行為在刑法上是否是應受處罰的行為。這一層次判斷內容的應包括正當化行為、期待可能性行為、行為的實質違法性等違法阻卻事由的內容。如果在進行實質違法的判斷中,若行為人是出于正當的目的,并且保護了更大利益,行為人的行為就是阻卻違法事由,也就是有實質的違法阻卻事由。行為人期待可能性事由是指由于發生了不可歸責于行為人的原因,如果以此譴責行為人,就與刑法保護的重大利益或人性倫理發生了重大的沖突,此時行為人就有期待可能性。由這一層次的判斷是對上一層次的檢驗,是消極地判斷第一次形式違法性是否存在。如此這樣犯罪構成的模式有了成立犯罪的入罪和不成立出罪的兩個作用,能充分實現犯罪構成理論在認定犯罪成立時懲罰犯罪和保障人權的功能。能實現罪刑法定原則,在認定犯罪成立時不枉不縱。可以比較好地解決我國現行傳統四要件犯罪構成理論中存在的不足。
關鍵詞：刑事法律診所；課程內涵；創新
中圖分類號：G642.0 文獻標志碼：A 文章編號：1674-9324（2013）31-0031-02
一、引言
當前，在我國高等法律教育界，如何一方面繼續傳播和運用診所法律教育的理念、方法，促進診所法律教育在我國法學教育中的全面開展，另一方面推進診所法律教育向專業縱深發展，是做強、做大我國診所法律教育中的重要問題和主要課題。然而，從近年來我國診所法律教育研究的現狀看，研究領域主要涉及診所法律教育的發展進程、一般理論和國內外的做法與經驗等方面，少有刑法、民法等專業領域內深入、細致的研究成果。可以說，如何引導和促進診所法律教育向刑法、民法等專業領域深入開展，是今后我國診所法律教育研究中的重要課題。正如學者所言：要加強對診所法律教育的基礎理論研究，使之不再是人們眼中的雕蟲小技，而是有自己一套完整理論體系、知識結構、應用價值的大學問[1]。然而，我國的診所法律教育起步不久、經驗不多、研究不深，資源有限，如何結合不同的診所主題開展工作，有待繼續探索，不斷深入。學者指出：在這個沒有教材、甚至沒有多少參照模式的全新課程里，教師該怎樣組織教學，怎樣指導個案，怎樣運用個人魅力、專業技巧引導學生，是一個需要長時間探索總結的問題[2]。刑法學是一門根基深厚、原理精致、體系完整、概念嚴謹、實踐性極強且與相關學科緊密關聯的部門法學。在刑事診所中，只有基于刑法學的以上特征，同時考慮到診所課程的一般要求以及辦理刑事案件的特點，構建起體系完整、理論深入、內容豐富的診所課程，才能將刑事診所做出特色，做出品質，做出成效。筆者從事刑事法學的教學研究，也在本校的相關主題診所擔任指導教師。以下就深化刑事診所課程內涵的幾個基本理論問題談談自己的初步想法和觀點，以期拋磚引玉并求教方家。
二、深化刑事法診所教學的主要路徑
在筆者看來，深化刑事法診所教學，可以有如下幾個方面的主要路徑。
1.刑事診所課程中實體法理論水平的提高。法律研究是診所法律課程中的一個基本內容，問題性或批判性審視現有法律制度是法律診所特別是高質量法律診所課程的目標追求之一。我國的診所法律教育研究及實踐往往注重于一般法律執業技能的訓練提高，而對法律研究這一方面有所忽視。因此，如何在診所法律課程中重視法律研究這一環節，在訓練提高法律執業技能的同時提高專業理論水平，是深化診所法律課程內涵、推進診所法律教育深入開展的必然趨勢和要求。在刑事診所課程中，這就首先要求提高課程內容的刑事實體法理論水平。筆者注意在這一方面進行嘗試。如在一次涉及監獄管理人員私自打開監獄大門的單純脫逃行為責任認定的案例分析課中，筆者結合此案闡述了中外刑法理論中的責任理論及法律制度并進行比較。通過講解使學生認識到，刑事責任理論在國外刑法中地位重要、獨特，學界就刑事責任的基礎、本質、內涵等進行了深入研究，成果斐然，值得肯定。在大陸法系國家，現今主流的刑事責任理論已經從心理責任論發展到規范責任論，也即認定刑事責任除了存在故意或過失（即罪過的心理要素）外，還要存在期待可能性（即規范要素）。這是一個蘊含人性關懷、體現刑法謙抑價值的責任理論發展。在我國刑法中，刑事責任在犯罪構成理論中并沒有獨立的實體地位，學界也沒有對其展開細致、深入的研究。這就導致我國刑法中的責任理論存在單薄空虛、陳舊僵化的缺陷，不能充分滿足定罪量刑中個案公正的實現和人文關懷的體現。具體到本案中，由于單純脫逃是在他人打開監獄大門時實施的單純、非暴力、沒有造成其他危害結果的行為，如以犯罪論處似乎有背人性常理，難免牽強。本案如以我國傳統的責任原理處理則難除其罪，如適用規范責任論可排除責任。這樣結合具體案件進行刑法理論的深入分析和比較研究，使同學們生動地了解到責任理論的新發展，理解到與心理責任論相比較，規范責任論更具人性關懷，更符合刑法公正、人道、謙抑的價值追求，因而更為合理，值得借鑒。可見，將深入的刑事實體法理論原理運用到診所課程當中，在課堂中有利于提高學生進行法律分析、研究的能力和水平，也為他們今后在法律實務中拓展視野，提高個案的辦案水平乃至促進法律制度的完善和司法改革的推進奠定基礎。正如美國學者洛佩茲所指出的：診所不僅要培育合格的法律職業者，更應當塑造能夠改進“法律乃至法律職業本身”的法律人[3]。
2.刑事診所課程中實體法與程序法的貫通。診所課程的基本目標之一就是貫通實體法和程序法。如何在診所課程中結合真實或模擬案例，對刑法和刑事訴訟法進行融會貫通，既是辦理案件的實際需要，也是衡量刑事診所課程成功與否的標志之一。大陸法系國家有刑事一體化的學術和法律傳統，這樣在學術上使得實體法與程序法的理論研究相互協同、促進，在立法上使實體法與程序法的立法規定匹配協調、避免沖突和矛盾。在我國，傳統上存在重實體輕程序的觀念和做法，理論上對實體法與程序法的一體化研究還不夠重視，立法上還存在實體法與程序法規定不夠協調甚至矛盾、沖突的缺陷。這就更加需要進行刑事診所課程中實體法與程序法的聯通。近年來我國有學者提倡加強兩者的一體化研究，值得重視。我們在診所課程中同樣注重這方面的研究、探索。以刑事訴訟中的不和免于制度為例，理論上認為，不和免于制度是刑事法律中富有刑事政策意蘊的制度規定，在當今世界各國刑法刑事政策化的背景下尤其值得重視運用。從刑事一體化角度看，為了使不和免于制度更具規范性和可操作性，法律上應當就其適用的原則、條件等作出較明確、具體的配套規定。在我國，由于實體刑法中沒有比較具體可操作的配套規定，導致司法實踐中不和免于規定的適用標準不一，實際運用很少，難以發揮這一制度積極的刑事政策意義。有鑒于此，刑事診所課程可以做相應的內容安排，以實現刑事實體法與程序法的融會貫通。筆者曾在診所課程中以盜竊天價葡萄案為例，在介紹認識錯誤處理的理論研究狀況和中外刑事法律的相關規定后，認為考慮到此案的特點，應當根據認識錯誤的處理原則認定為無罪，或者應當按不或免于處理。這樣同學們不僅理解了刑事訴訟法中的不和免于規定的具體適用，同時也認識到實體法與程序法之間不具體、不配套、不協調的疏漏缺失，從一個案處理中明白了診所課程中實體法與程序法貫通的意義和價值。
3.刑事診所課程對司法改革的回應。診所法律教育以注重實踐和培養實踐技能為特色，自然應當關注和回應司法實踐和司法改革。近年來在我國刑事司法領域，由于社會的變遷、觀念的調整、法律研究特別是刑事政策研究的展開，司法改革日益向前推進。當前，以人為本的社會主義司法理念正日益深入人心，關于恢復性司法、刑事和解、社區矯正、未成年犯的特別處置等問題的理論研究和探索實踐已經展開。刑事診所課程應對此予以關注、回應和支持。以下以刑事和解為例說明。所謂刑事和解，又稱加害人與被害人的和解，一般是指在犯罪后，經由調停人的幫助，使加害人和被害人直接相談、協商，解決糾紛或沖突的一種刑事司法制度。其目的是修復因犯罪人的犯罪行為而破壞的加害者和被害者原本具有的和睦關系，并使罪犯因此而改過自新、復歸社會[4]。刑事和解是一個以恢復性司法理念為理論基礎的具有刑事政策意義的新型制度，在國外正日益得到重視和運用。我國現有法律中沒有這樣的明文規定，但可以研究在現有法律允許的范圍內運用該制度。從程序法角度說，我國刑事訴訟法規定有不制度，具體有法定不、酌定不和證據不足不三種。刑事和解可以從酌定不切入到現行制度當中。當然，從應然的立法完善看，可以研究在我國刑事訴訟法中建立刑事和解不制度，有學者提出了這方面的觀點[5]。從實體法方面看，刑事和解可以作為犯罪后的犯罪情節影響犯罪行為的社會危害性和犯罪人的人身危險性的認定，在一定條件下可以認定為“犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或免除刑罰的”，作為酌定不的適用條件。基于以上，我們在辦理一則未成年人犯罪案件當中，考慮到該犯罪性質及情節情節較輕（數額不大的盜竊的從犯），且該犯罪的未成年人成長于離異并且疏于管教的家庭，犯罪后積極全部退贓等情節，且犯罪人和被害人之間達成了諒解、和解。本案中我們運用刑法原理中犯罪的社會危害性包括行為的客觀危害性和行為人的人身危險性的理論，運用犯罪學的原理、黨和國家對未成年人的刑事政策等說服法官，獲得法官認可與支持。此外，通過此案，我們還與檢查官、法官探討了完善我國的不制度、構建刑事和解不制度的問題，拓展了與司法工作人員交流的深度和視野。不難看出，刑事診所課程對司法改革的回應，促進了理論研究與司法實踐之間的結合，也能在推動司法改革方面起到積極作用。
4.刑事診所課程中規范學科與實證學科、政策學科的聯動。作為規范學科的刑法學與作為實證學科的犯罪學以及作為政策學科的刑事政策學之間有著重要的密切聯系。從西方刑法思想史看，以運用實證方法研究犯罪原因及犯罪預防策略為特色的刑事近代學派推動了刑法學研究的深入和立法的發展，因而在刑法史中占有重要地位。從現實制度立法看，西方許多國家刑事法中的規定如假釋、緩刑、人格調查制度等的產生發展都與犯罪學以及刑事政策學研究有著直接聯系。從我國刑法學研究的開拓與立法的完善看，也有必要加強犯罪學、刑事政策學的研究。鑒于此，刑事診所課程設計中也應當考慮這種要求，在課程內容中融進犯罪學和刑事政策學的理論知識。如刑事診所教師可以結合個案進行犯罪學和刑事政策學的分析，這既有利于科學地分析案例，正確認識犯罪的社會危害性和認定行為人的刑事責任，也有利于問題性地審視和完善現有制度立法。筆者比較注重在診所課程中對案件進行犯罪學和刑事政策學的分析，也注意介評國外有關的立法制度如人格調查制度、刑事和解制度、少年刑法制度、保安處分制度、環境犯罪懲治制度等，探討司法公正和立法完善問題，收到較好的效果。
參考文獻：
[1]甄貞.中國診所法律教育的現實和未來A].中國法學會法學教育研究會2007年年會論文集C].2007.
[2]甄貞.診所法律教育在中國[J].北京：法律出版社，2002.
[3]王立民.也論診所法律教育的方法[J].法學，2007，（11）.
