時間：2023-01-07 16:53:45
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法律原則，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
法律原則指在一定法律體系中作為法律規則的指導思想、基礎或本源的綜合性、穩定性的法律原理和準則。法律原則的特點是，第一在內容上，往往直接反映了法律體系或某一部分法的基本價值目標，是法律體系或部門法的指導思想和觀念基礎。第二，在形式上，法律原則不具備法律規則必備的三個要素，它往往只指出立法者對于某一類行為的傾向性要求，而沒有提供具體的行為模式，這種高度抽象和概括的性質使法律原則比規則更具有穩定性，適用的范圍也更為廣泛。由于法律基本原則的內容具有高度的概括和抽象，它并不一定就顯現于具體的法律規范條文中，但都隱現于法律的規定和精神之中。
從一般意義上說，構成法的基本原則的條件和標準是：1.被確認的法律原則，必須真實、全面、集中地反映具有特殊規定性和同類性的某一類型的經濟關系對法律的調整和規范的要求。這是構成法律原則的客觀方面的要求。2.確認的法律原則， 必須能夠科學地抽象和概括出以某一類型的社會經濟關系為存在條件的某一獨立法律部門，或者某一類內容、性質和價值取向相近似的法律規范（通常構成一個獨立法律部門的子部門）的基本精神和共同本質。這是構成法律原則的主觀方面的要件。3.確認的法律原則，必須為某一獨立的法律部門或子部門所明確肯定或者認可。這是構成法律原則的立法方面的要件。上述三要件缺一不可。要使金融法原則對金融關系的發生、變更和消滅起到應有的指導作用，也必須依上述要件和標準抽象、概括出金融法原則。
金融法的基本原則，指在一定金融法律體系中作為金融法律規則的指導思想、基礎或本源的綜合性、穩定性的重要的法律原理和準則是貫穿一國金融法律體系始終的主線和綱領。它通過對若干重大基本問題的定性和定位，對國家金融法制建設起基礎性的導向作用。它體現了金融法律的本質和根本價值，是金融法律的靈魂和基本精神所在，對金融活動具有根本性的指導意義和統帥作用。就金融立法而言，只有立足科學的基本原則，才能提高金融立法的質量，確保金融法律制度內部協調統一，在我國加入WTO，金融法制不斷變革完善的今天，金融法的基本原則對金融法制改革具有導向作用。就金融法的實施而言，金融法的基本原則構成了正確理解金融法律規則的指南，及補充金融法律規則漏洞的基礎。我國處于金融體制轉軌的重要時期，金融法制日趨健全，我認為金融法應包括下列基本原則：
一、在穩定幣值的基礎上促進經濟發展的原則
在一國經濟體系中，金融居于關鍵地位。金融促進經濟的發展，也受到客觀經濟的制約。其中最重要的一條就是必須保持貨幣價值的穩定。經濟的發展是指經濟持續、穩定、健康、協調的發展，而非單純指經濟的增長速度。一味追求經濟的高增長而非經濟地增發貨幣，固然可能在短期內刺激投資和生產，增加就業，但充其量不過是表面的虛假的、暫時的和病態的經濟繁榮。在這一點上，無論發達國家還是發展家，都不乏深刻的教訓。不少西方發達國家曾奉行凱恩斯主義以低通貨膨脹刺激有效需求的經濟政策，最終誤入“滯脹”的泥淖和怪圈;很多拉美國家犧牲物價穩定，以圖經濟的超快攀升，卻欲速不達，反使經濟良性發展的機制遭到破壞。相反，一些新興化國家重視貨幣穩定，倒更快地實現了高增長率。貨幣的穩定，無疑是經濟持續、穩定、健康、協調發展的必要條件。
貨幣的穩定，必須由制度來保證。《中華人民共和國中國人民銀行法》明確規定：“中國人民銀行的貨幣政策目標是保持貨幣幣值的穩定，并以此促進經濟增長。”可以認為，把保持貨幣幣值的穩定作為金融法的目標，是國際、國內宏觀經濟管理經驗教訓的。在亞洲金融危機中，在東南亞和部分東亞國家及地區的貨幣紛紛貶值的情況下，作為亞洲大國的政府，中國政府對此做出了對本國、對整個亞洲經濟發展負責任的決策：人民幣不貶值。從根本上來說，人民幣不貶值對中國國民經濟發展有著重大意義。我國現行金融立法特別是中央銀行立法，以經濟建設中曾經出現的失誤為鑒，吸取外國成功的立法經驗，全面、充分地貫徹了穩定貨幣的立法精神。誠然，我國的中國人民銀行與國際通行的中央銀行相對獨立于政府的法律地位相比，還有一定的差距，這在一定程度上了中國人民銀行獨立地執行保持人民幣幣值穩定的貨幣政策。但近年來的發展可以看出，中央銀行的獨立性在不斷提高，當然這也有待于立法的進一步完善。
二、維護金融業穩健的原則
金融業是從事貨幣資金的特種行業，是時刻面臨多種類型風險威脅的高風險行業。這些風險包括信用風險、國家風險(轉移風險)、市場風險、利率風險、流動性風險、操作風險、法律風險、聲譽風險等。風險的存在，嚴重影響著金融業的安全運營，并有可能影響到整個社會的經濟生活和國家安定，必須加以防范和化解。因此，防范和化解金融風險，促進金融機構的審慎經營，維護金融業的穩健，杜絕金融危機，是各國金融立法刻意追求的核心目標，也是當前國際金融監管合作的中心議題。對于金融穩健的超常重視，其根據有以下三種不同的:(1)金融脆弱性理論。金融業是高風險產業，比之普通工商，金融機構面臨的風險要多得多也大得多，而它們的自有資本，相對于龐大的資產負債規模，卻數量甚微，在風險緩沖和虧損吸收上，作用十分有限。由于競爭的加劇、投機的升溫和市場的波動，金融業的脆弱性更顯突出。(2)系統性風險理論。貨幣信用經濟的高度發展，在強化金融體系內外部聯系的同時，也使金融危機具有了超強的傳染能力，加大了局部金融危機誘發大面積金融風潮的可能，此即所謂系統性風險。隨著國際經濟一體化程度的提高，爆發系統性風險的范圍，已突破國界，擴大至全球。(3)社會成本理論。金融業作為貨幣資金運動的主渠道和重要組織者，與國民經濟的方方面面有著既深且廣的聯系。單個金融機構的失敗，所致損害不只限于自身，與之往來的客戶和同業，會不同程度地因此承受直接的經濟損失;同一類型、同一區域乃至全國的金融機構可能因此受到牽連，遭致無形的信譽傷害;經濟生活的正常運行，亦會受到或大或小的沖擊。而對于瀕危金融機構的挽救，往往代價沉重，并且不一定奏效。所以，金融機構喪失穩健，不單會產生相應的個別成本，而且必然產生巨大的社會成本。
實現金融業的穩健，一要完善市場機制，強化市場約束;二要健全金融法制，嚴格金融監管。改革開放多年來，我國金融業在取得長足發展的同時，也出現了一些問題，突出表現在資產質量大面積下降，違法違規經營屢禁不止，金融犯罪直線上升。為了整理金融秩序，防范金融風險，確保金融穩健，我國從20世紀90年代開始加快了金融立法的進程，在改善金融監管上也采取了相應的措施。如強化了中國人民銀行的金融監管職能，并成立證監會、保監會、銀監會三會實施具體的金融監管職能；嚴格金融市場的準入控制；對各種破壞金融秩序犯罪和金融詐騙犯罪，依法加強了打擊力度等措施。當然，在維護金融業穩健上，我國現行金融立法和金融監管還存在許多不足，比如監管力量薄弱和監管任務繁重之間的矛盾就十分突出，因此有必要增強行業自律組織的管理作用，并考慮引入外部審計制度。
三、保護投資者和消費者利益的原則
本文所稱的投資者，指在交易中購入金融工具融出資金的所有個人和機構，包括存款人。加大對投資者利益的保護，具有十分深遠的意義。其一，投資者乃一切金融交易的資金來源，如其利益不能得到公平、有效的保護，則資金融通勢必成為無源之水、無根之木。其二，投資者中大部分為小額個人投資者，他們高度分散，力量單薄，多半欠缺信息渠道及準確判斷市場變化和化解金融風險的能力。突出對投資者利益的保護，更能體現的公平理念。這部分投資者也是消費者，理應得到消費者保護法的保護。其三，多數金融工具所具有的流通性，決定了投資者的不特定性和廣泛性。因此，投資者利益得到保護的程度，不僅事關金融秩序的穩定，而且會到的安定。其四，投資者是金融市場不可忽視的社會監督力量，用以保護投資者的各項法律措施，有利于提高金融市場透明度及其規范運作的程度。我國的資金有70%依靠銀行信貸，而銀行信貸資金來源中，居民存款占居第一位。從某種意義上講，是居民儲蓄的存款支撐了我國國民經濟的高速發展。只有保護投資者和存款人的合法利益，才能使他們信任金融業并對其有信心。而投資者和存款人的信任和信心，是金融業生存和發展的前提。一旦他們的權益不能得到保障，他們的信任和信心就會被破壞，這極易導致發生銀行業的擠兌并造成金融恐慌，從而危及國民經濟。
法律對投資者利益的保護，大體有普通法保護與特別法保護兩個層面。前者指投資者作為普通權利主體(金融資產的所有權人和金融交易中的債權人)依民法、刑法等所享有的保護，后者則是以前者為基礎，由金融立法及其他相關立法針對投資者所提供的專門保護。各國金融立法，圍繞投資者利益保護，大多已形成一定的規范體系和制度框架，而最常見、最核心亦最能體現保護投資者利益精神的，主要有:(1)信息披露制度。其核心是賦予金融市場籌資主體(主要是股票和債券發行人)及金融機構以依法公開指定信息的義務，用以保證投資者公平地獲取信息，并在全面、準確的信息基礎上進行投資決策。(2)銀行保密制度。金融機構必須信守客戶秘密。除法律另有規定外，不得向任何人披露所掌握的客戶財務資料和其他信息，否則須賠償客戶由此遭受的損失。(3)存款保險制度。即由專門的政策性存款保險機構在投保金融機構倒閉時對其存戶提供補償。
在我國金融立法中，進一步加強保護投資者特別是既是投資者也是金融服務的消費者的利益具有十分重要的意義。在銀行，我國理應加強有關電子銀行的消費者保護立法，以促進電子銀行業的發展，也更全面地貫徹保護投資者和消費者利益的原則。
四、與國際慣例接軌的原則
在當今各國經濟相互依賴程度不斷加深，世界經濟加速一體化，我國加緊社會主義市場經濟建設的條件下，必須重視并厲行國內金融立法與國際慣例的接軌。首先，國際慣例通常是成熟的金融交易和金融監管經驗的結晶，與國際慣例接軌，可以有效地避免立法失誤，提高我國金融立法的水平和金融監管的質量。其次，與國際慣例接軌，有助于改善我國的金融法制環境，減少和降低涉外金融交往中與外方不必要的沖突與摩擦，促進金融的進一步對外開放，為積極引進和利用外資創造條件。最后，放眼世界，謀求各國金融制度某種程度的統一，確立最低的國際金融監管標準，并以此降低因各國制度差異所形成的競爭扭曲的程度，已然成為一股不可逆轉的國際潮流，而國際慣例無疑是各國金融制度趨同化的方向。金融法與國際慣例接軌，不僅能夠推動我國金融市場的國際化，也將使中國在營造新的國際金融秩序方面，有所作為與貢獻。市場經濟是開放型經濟，封閉型立法不可能適應經濟對外開放的需要，中國金融立法應當而且必須與國際慣例接軌。當然，與國際慣例接軌，絕不是要片面、機械、簡單地將國際慣例移植于中國，因為中國有自己的國情，處于自身特定的發展階段。我國新時期金融立法所取得的豐碩成果以及立法質量的不斷改進，應該說在一定程度上是得益于與國際慣例的接軌。
金融發展在當代經濟發展過程中居于核心和先導地位。金融法的基本原則更是體現了這一部門法的本質基礎，因此有著極其重要的意義，上述金融法的幾項基本原則均體現在現行金融法律中.當然，法律不會是一成不變的，尤其是經濟法，金融法的基本原則也會隨著經濟的發展要求，不斷完善有著更深遠的意義。
【】
1.張文顯《法》法律出版社，1997。
2.汪鑫，劉穎《金融法學》中國政法大學出版社，1999。
3.朱大旗《金融法》中國人民大學出版社，2000。
4.潘靜成、劉文華主編《中國經濟法教程》， 中國人民大學出版社，1995。
關鍵詞：法律規則法律原則理性化模式最佳化模式裁判規范
作者陳林林，浙江大學光華法學院教授、博士生導師。（杭州310008）
法律原則的司法適用是法律方法領域的一個熱點問題，近四十年來持續位居國際法律理論的研究前沿。德沃金和阿列克希為代表的法律原則理論，以基于“規則－原則”二元規范模型的整全性、融貫性和“權重公式”，展示了法律原則適用中“理性化考量”的方法和判準，但被批評為“難以信服”、“基本沒什么價值”。①法律原則的反對者甚至認為，法律方法論只需兩種類型的規范：正確的道德原則和實定化了的法律規則。法律原則既無法律規則在行為指引方面的確定性優點，又不具備道德原則具有的道德正確性優點，所以在法律方法論中并無一席之地。②不過，倘若否定法律原則的規范地位，那么在遇有規則漏洞的疑難案件的裁判中，法律推理是否仍然是一種區別于普遍實踐推理的、“部分自治”的推理模式，也就成為了一個問題。實際上，藉由對規則、尤其是原則之類別的進一步細分，能對法律原則的適用過程――尤其是規則和原則的關系――給出一個更清晰的結構性分析，并回應、澄清對原則理論的一些詰難和誤解。
一、規則的兩種屬性：自主性和總括性浙江社會科學2012年第3期陳林林：法律原則的模式與應用
法律原則理論作為一個系統的規范理論，見諸于德沃金對法律實證主義的批評。通過描述原則在疑難案件中的裁判功能，并藉此確立原則的法律屬性或法規范地位，德沃金意欲否定“法律是一個由承認規則保障的規則體系”這一實證主義的基本信條，并據此重新劃定法律的邊界。在對Riggs v. Palmer案和Henningsen v. Bloomfield Motors案的解讀中，德沃金論證了一種與法律規則全然不同的法律原則。具體說來：其一，規則是以非此即彼的方式適用的。對于個案來說，構成事實要件一旦確認，規則就要么適用（規則生效），要么就不適用（規則無效）。由于原則并未清楚界定事實要件，因此對個案來說，并不存在一條確定的、排他適用的原則。一條原則只是支持這般判決的一個理由，同時卻可能存在另一個更優越、更適切的原則，要求作出不同的判決；其二，原則在適用中含有一個規則所沒有的特性，即“分量”或曰“重要性”。當不同原則之間發生沖突時，法官必須權衡每一條原則的分量并擇優錄用，但這不會導致落選的原則失效。規則的沖突直接涉及效力問題，不予適用的規則會事后失效，并被排除在既定法律之外。③德沃金隨后指出，形式取向的承認規則無法識別出法律原則，因為法律原則并非源于立法者或法院的某個決定，而是一段時期內在法律職業共同體中形成的公正感，需要從形式和內容兩方面入手才能得到識別。④法律實證主義的巨擘拉茲，試圖否認規則和原則之間的“質的差別”，來化解德沃金的批判。拉茲指出，某些貌似法律原則的評價性標準，只不過是法律規則的縮略形式；法律規則在相互沖突之際，也存在分量上的比較。⑤所以，原則和規則的差別僅僅是程度上的，而非邏輯上的。拉茲進而以社會來源命題為分析工具，強調了法律原則的事實屬性。他主張即便法律原則是一種道德評價，那么它也是一種事實存在的公共價值標準。因此，“法律”的內容及其存在與否，仍可以參照社會事實、依據承認規則予以決定，而無需訴諸于道德權衡。⑥
德沃金和拉茲的爭論，表明法律規則和法律原則各自可能存在雙重屬性或二元類別。法律規則作為一種一般化的規范性指示，由事實假設和行為方式或后果兩部分組成。制定法律規則的理由或依據，是道德原則平衡或價值判斷；換言之，法律規則是對各種道德原則進行通盤考慮之后進行理性選擇的產物。法律規則一旦形成，就在一定程度上遮蔽（opaque）了規則背后的道德理由，即規則的適用不需要法官再行關注設立規則的一系列原則。判斷規則是否可得適用，只涉及理解表述規則的文字，確認爭議事實是否存在，并對照這二者是否一致。⑦當一條規則依賴若干相關的一系列原則的平衡得以正當化后，規則隨后就排除或取代了那些原則――即所謂的一階理由或基礎性原則――直接適用于規則自己所涵蓋的那類事實情形。這就是規則的二階命令、排他性特征的來源。排他性理由最重要的功能，在于排除了理由的通盤考量這個實踐原則，即規則不僅排除了其他理由的適用，而且自我界定為采取特定行動方案的一個理由。規則具有的二階命令、排他性的特征，顯現了規則在適用上的一個屬性，即規則的“自主性”。
規則的“自主性”地位，來源于規則的另一個屬性――“總括性”，即作為一種一般性規范的規則代表的是一些全局判斷，是對各種一階理由或一系列原則進行通盤權衡后所做的行動選擇。規則的總括性特征，讓法官“依規則裁判”時不僅能節約成本，還能減少偏見、避免自行權衡出現錯誤。但要注意到，可錯、偏見與成本，是理性行動所固有的缺陷，作為總括性解決方案的法律規則，本質上仍是一種“次優”而非“最優”的解決方案。因為最優的行動方案至少建基于三個必要條件：一是擁有有關個人處境與行為后果的完整信息；二是發掘出適用于該處境的全部理由；三是對于該理由適用的推理過程是完美的。這些條件的結合，才使得“理性的行動”呈現出“在獲得有關行為人所處實際境況全面、準確的信息的基礎上，找到對行為人的行為最佳支持”這個基本含義。但這是太過理想化的看法，因而無法得到真正的實現。⑧
德沃金和拉茲皆指出，規則最主要的邏輯特征是其“決定性”：當一個具體的事實情形符合規則的適用條件，那么規則就必須得到遵循。自主性意義上的法律規則，是排除一階理由意義上的原則權衡的，或者說，在適用中是怠于或否定對一系列原則的權衡進行持續評估，因此其始終是具有決定性的。對于總括性意義上的法律規則而言，只要法院不改變對道德原則之間的基礎性平衡的認識，那么它同樣是具有決定性的。不過，當法院對基礎性的道德原則平衡的觀點發生變化時，總括性規則就會不斷地得到修正。顯然，較之自主性規則，總括性規則的“決定性”更弱而“內容性”更強。與規則適用中的自主性特征和總括性特征相對應的，是法律原則的理性化模式和最佳化模式。⑨
二、原則的兩種模式：理性化和最佳化
對于個案裁判而言，自主性法律規則必然是有拘束力的。當法官遇到了既有規則未予明確規定的個案時，如果要貫徹一致性和平等對待，那么依據德沃金的理論，法官能采取的合理方法是根據一系列原則――這些原則能最佳地證成一系列相關的、有拘束力的自主性法律規則――來判決案件。如果所有這些法律規則在道德上是正確的，那么法官可以認為，那些為規則提供正當性的法律原則在道德上是正確的。當然，法官也可能認為，某些自主性規則在道德上也可能是錯誤的。在此情形下，法官往往會主張，依據能從道德上正當化那些長期有效的自主性規則的次佳原則是合適的。次佳原則為道德上存疑的一些自主性規則做了最直接的辯護，藉此允許法官在判決新的案子時，能盡量與現行的那些規則保持一致。這種與規則自主性觀念相輔相成的原則適用過程，因為仍然以一致性、可預測性等形式價值（次佳原則）為最優判決目標，被稱為法律原則的理性化模式。⑩
前述分析表明法院（乙）認同先前判決設立的規則R，但支持理由卻不同于法院（甲）。在這種情形中，法律原則的理性化模式和最佳化模式實際是重合的，因為最終的行動方案是相同的。但是，如果純粹基于法律原則的最佳化模式的分析思路，那么法院（乙）應追求個案相關的一系列相關原則的最佳平衡，因此不一定受法院（甲）的判決推理或結論的拘束，盡管法院在原則平衡時仍然要考量到可預測性、一致性等第二位階的原則。換言之，法院（乙）在跨越適當的認知門檻后，可以法院（甲）的判決推理或結論，例如否定作為規則R之正當化基礎的原則C2，修改規則R的事實構件，乃至否定規則R本身。當然，廢棄規則R這樣的重大法律變動，必須基于一些德沃金“整全法”意義上的整體性理由，即視為是錯誤的規則或判決，必然落在不能依最佳化證立予以正當化的那部分既定法律的范圍之內。顯然，基于最佳化模式的法律推理，還內置了羅爾斯式的審慎明智、協調一致的“反思性平衡”：在普遍性的所有層面上做出深思熟慮的判斷，其范圍從關于個人具體行為的判斷，到關于特定制度和社會政策之正義和非正義的判斷，最終達到更普遍的信念。這意味著一條原則的法律地位部分地依賴于一種規范性標準，這個標準要求原則的內容和分量居于道德合理性的適當范圍之內。法官必須訴諸于自己的道德信念和識別力，來判斷這個標準是否得到了滿足。換言之，法官們必須和自己進行道德論辯，而不單單是審查和以往其他人的道德推理相關的社會事實。藉此也再一次表明，法律原則的效力標準不是純粹基于系譜的，也不可能完全是基于內容或道德論證的，它是獨立于規則和道德原則之外的另一類規范依據。因此在遇有規則漏洞的疑難案件的裁判中，基于法律原則的判決推理，仍然可以顯現為一種區別于普遍實踐推理的、“部分自治”的推理模式。
作為一種司法裁判理論，法律原則的兩種模式是有一定解釋力和說服力的，但也難免于若干困惑。限于篇幅，此處只討論隱含其中的三個基本問題：A、法律原則的規范屬性；B、適用法律原則的司法語境。C、原則適用的方法論。問題A所指的法律原則的“規范屬性”問題，和反對法律原則的學者所提的問題相關卻并不相同。亞歷山大和克雷斯曾強調：法律原則既無法律規則在行為指引方面的確定性優點，又不具備道德原則具有的道德正確性優點，因此在法律方法論中沒有一席之地。前面的論述已指出，法律原則是獨立于規則和道德原則之外的另一類規范依據。但很顯然，法律原則在行為指引方面的確是不同于法律規則。這種“不同”的表面差異是行為指引上的確定性程度，實質差異是某個法律體系中的法律規則既是“行為規范”又是“裁判規范”，但法律原則僅僅是一種“裁判規范”。行為規范和裁判規范的劃分，可追溯至邊沁的理論。邊沁曾以刑法為例指出，“規定犯罪的法律與對犯罪施加處罰的法律，是兩種不同的法律。……它們管轄的行為完全不同；適用的對象也完全不同”。一條“禁止殺人”的規則，既是社會公眾必須遵守的行為規范，也是殺人案件發生后法官必須考量適用的裁判規范，并且對于公眾和法官來講，“禁止殺人”都是一條明確的法律規則。相反，一條“任何人不得從自己的錯誤行為中獲利”的原則，盡管也是社會公眾應當遵守的道德行為規范，但一般公眾在社會交往的過程中，并無恰當的能力（例如法律素養或法感）和信息（例如檢索以往判例）――因此也無義務――去識別該原則是否是規范某一具體事項的一條法律原則。不過依據法律原則理論，一旦這類爭議被遞交到法官面前，法官就有義務去識別并適用與個案相關的法律原則；此外，判斷一條道德原則是否是法律原則，取決于法官是否認定其得到了制度歷史的支持，而與社會公眾的認識或判斷無關。換言之，法律規則既是行為規范也是裁判規范，其適用對象既包括法官，也包括生活在某個法律體系中的社會公眾；法律原則是一種裁判規范，它的適用對象僅僅是法官。
“法律原則的適用對象僅限于法官”這一命題無疑會招致批評，因為在適用法律原則進行判決的那類疑難案件中（例如瀘州遺贈案、Riggs v. Palmer），當事人最終顯然受到了法律原則的拘束。不過，這種批評只看到了裁判的表象。以瀘州遺贈案的一審判決為例，納溪法院實際依據《民法通則》第7條“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益”這一原則，針對遺產繼承規則的效力設定了一條“第三者繼承例外”的新繼承規則。法云“一般條款不決定具體案件”，正是將《民法通則》第7條具體化為個案規則后，法院才否定了遺囑的效力和第三者的繼承權。因此一個補充性的亞命題是，“當法律原則適用于待決案件時，必須先具體化為一條個案法律規則；這條新創設的法律規則必然是可普遍化的，它既適用于社會公眾，也適用于法官”。用阿列克希的“原則間的競爭法則”（Law of Competing Principles）轉述之：當法律原則P1在C的條件下優于法律原則P2，并且，如果P1在C的條件下具有法效果Q，那么一條新規則R生效，該規則以C為構成要件，以Q為法律效果：CQ。
藉此轉換到了問題B：適用法律原則的司法語境。一個已有的共識是，依據“禁止向一般條款逃逸”的裁判紀律，唯有在“規則用盡”的疑難案件中，方得考慮適用法律原則。法律原則的兩種模式和“裁判規范”的定位，都表明原則裁判不是一般意義上的“司法”，而是一種創設規則的準立法性法律實踐。事實上，德沃金的法律原則理論，引證的就是以法官為中心的普通法司法實踐。離開普通法司法的語境，法律原則理論中的若干關鍵詞――例如“制度性支持”、“先前判例”、“分量”、“”――的內涵就會引發歧義。因此，在司法體制和法官角色存在重大差異的大陸法系，盡管成文法中存在不少概括性條款或原則性規定，但法院是否可以根據最佳化模式進行規則創制并進行裁判說理，始終夾雜著諸多需澄清的問題，諸如法院的地位和功能、法適用和法創制的區分、法不溯及既往等等。
第三個基本問題是原則適用的方法論。法律原則的“分量”、“最佳化”等屬性，從字眼上就表明原則裁判的關鍵，是用法政策式的權衡或類推去獲得判決，其間必然訴諸對相關的不同后果及其可取性所做的比較和評估，即利益衡量。就如麥考米克所言，倘若判決所依據的那些相互競爭的類比、規則或者原則存在于法律之內，并表明判決為既有法律所支持――盡管不像明晰的強行性規則所提供的支持那般明確，那么法官有權作出相關的評估并使之生效。德沃金后期實際也承認，自己是一個整全性意義上的、向前看的結果導向論者。原則理論的支持者阿列克希，則進一步精細化了結果考量式的衡量方法，建構了一個復雜的“權重公式”：W1-i，2-j=（I1×W1×R1+……+ Ii×Wi×Ri）/（I2×W2×R2+……+Ij×Wj×Rj）。不過，所有這些努力――包括法律原則的兩種模式理論――回答了一些問題，卻又制造了一些新問題。
四、結語
哈特認為在法律規則不能給予判決以完全指引的案件中，裁量權的運用是在一些標準和政策指引之下進行的。不過，哈特對這些標準和政策存而不論，并否認其是法律的一個組成部分，而這恰恰是德沃金這樣的法律原則論者所反對的。法律原則的兩種模式為原則裁判提供了一個清晰的結構性分析，還表明法律原則的效力標準不是純粹基于系譜的，也不可能完全是基于內容或道德論證的，它是獨立于法律規則和道德原則之外的另一類規范依據――“裁判規范”。“裁判規范”的定位，保證了在遇有規則漏洞的疑案裁判中，基于法律原則的判決推理仍然是一種區別于普遍實踐推理的、“部分自治”的推理模式，盡管這種源于普通法司法的推理模式在方法論和制度環境上遺留了一些有待澄清的問題。
注釋：
①See Brian Leiter, The End of Empire: Dorkin and Jurisprudence in the 21st Century, 36 Rutgers Law Journal, 2004, p.165.
②Larry Alexander & Ken Kress, ‘Against Legal Principle’, ed. in Law and Interpretation, by Andrei Marmor, Oxford University Press, 1995, pp.326, 327.
③Cf. Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Massachusetts: Harvard University Press, 1978, pp. 24.
④Cf. Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Massachusetts: Harvard University Press, 1978, pp.105-17.
⑤Joseph Raz, “Legal Principles and The Limits of Law”, 81 Yale Law Journal, 1972, p.829-30. 麥考密克認為，原則“實際是一種更概括的規范，是若干規則或若干套規則的合理化結晶”。See Neil MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford: Clarendon Press, 1978, p.232.
⑥Joseph Raz, The Authority of Law: Essays on Law and Morality, Oxford: Clarendon Press, 1979, p.53.
⑦Alan H. Goldman, Practical Rules: When We Need Them and When We Don’t, Cambridge University Press, 2002, p.107.
⑧T. M. Scanlon, What We Owe to Each Other, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1998, p.32.
⑨Cf. Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.792.
⑩Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.795.
Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.796.
Richard Posner, ‘Pragmatic Adjudication’, in The Revival of Pragmatism: New Essays on Social Thought, Law and Culture, Morris Dickstein ed. 1998. cited from Adrian Vermeule, Judging under Uncertainty: An Institutional Theory of Legal Interpretation, Harvard University Press, 2006, p.187.
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斯蒂芬?佩里的分析較為繁瑣，下述行文對其進行了概括梳理，Cf. Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.801。
[美]約翰?羅爾斯：《作為公平的正義：正義新論》，姚大志譯，中國社會科學出版社2011年版，第41頁。
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產品責任的發生，較其它責任而言，是隨著現代工業的發展而產生較晚的一種民事法律制度。其含義是指，固有缺陷的產品造成他人財產、人身損害，該產品的制造者、銷售者所應承擔的特殊侵權責任。
產品責任，作為一種特殊的侵權行為責任最初發端于英美國家，本世紀六七十年代以來受到了各國的關注。隨著科學技術的不斷發展和體現新科技的產品在日常生活中的廣泛應用，以及國際間交往的加強，不僅一件產品可能在幾個國家流通，而且一件產品還可能由幾個國家生產的零部件組裝而成，因此國際間的產品責任案件屢見不鮮。由于它關系到各個國家當事人的切身利益，所以日益受到各國的重視，國際上尤其是西方各國相繼制定了國內立法及國際條約對產品責任的法律適用問題作了專門規定。目前它已成為大多數西方國家沖突法律規范的內容之一。
二 國際產品責任法律適用原則
產品責任法是強行法，發生爭議的涉外產品責任當事人不得以契約來排除所應適用的法律，以契約預先規定免除產品責任的條款是無效的。故當事人意思自治這個在法律適用領域中最通行的原則在這里得不到應用。
對于產品責任的法律適用原則，總的來講有以下幾種規定：
1、適用加害人營業所所在地或慣常居所地國家的法律。作出這種規定的有瑞士、意大利等國，日本的示范法也作了此種規定。在瑞士，根據《瑞士聯邦國際私法法典》等135條（1）a的規定，產品責任的當事人可以選擇適用加害人營業所所在地或加害人無營業所時，其慣常居所地國家的法律。在意大利，1995年5月31日公布的《意大利國際私法制度改革法案》第63條（產品責任）規定：關于產品責任，被損害方可以選擇適用制造商所在地或制造產品的管理機構所在地法。在這里制造商其實就是加害人。《日本有關契約、侵權行為等準據法的示范法》第9條也規定，因產品的缺陷及不完全說明而發生的責任，依產品取得地法。但是，責任者有正當理由不能預見該產品在該地流通時，依責任者慣常居所地或主營業所所在地的法律。1973年海牙《產品責任法律適用公約》規定了幾種適用原則，被請求承擔責任的人（加害人）營業所所在地法是其中的一種。
2、適用受害方住所地或慣常居所地國家的法律。《產品責任法律適用公約》第4條把受害方慣常居所地法作為法律適用的一種選擇，并和其他幾種選擇重疊起來結合使用。
在美國，按照傳統方式，產品責任的性質和范圍，包括違反保證的責任和侵權的責任，依不法行為地法決定。現在，美國法院強調保護在商業“流”（strean of commerce）中任何產品的消費者或使用者的利益，并因此傾向于把受害當事人的住所地作為具有“最重要”關系或“利益”的州。羅馬尼亞法律的規定也把受害方住所地法作為一種選擇。1992年《羅馬尼亞國際私法典》第十節第114條規定，產品責任適用消費者（受害方）所選擇的a）消費者住所或慣常居所地法；b）產品購買地法，除非生產者或供應者能夠證明該產品是未經其允許而被輸入當地的。
3、侵害地法。《產品責任法律適用公約》第4條首先規定適用的法律應為侵害地國家的國內法，而前述美國也曾把侵害地法作為產品責任法律適用的一個重要原則。在具有涉外因素的侵權行為（包括產品責任）訴訟中，英國和加拿大的法院過去也是適用損害地的，如果這種法律不違反法院地的公共秩序的話。但現在這兩個國家的法院也反對把涉外侵權行為的一切問題都適用損害地法。
4、受害人取得產品地法。前述《羅馬尼亞國際私法典》把受害人取得產品地（產品購買地）作為產品責任法律適用的一個連結點，但同時又加了一個條件對其加以限制。意大利、瑞士等國也作了與此類似的規定。《日本有關契約、侵權行為等準據法的示范法》以及《產品責任法律適用公約》也規定產品取得地法是產品責任訴訟可以適用的法律，只是對其適用沒有加以限制。另外，也有一些國家如聯邦德國、法國和荷蘭等國法院在審理國際產品責任案件時，一般都適用法院地國的本國法。而美國法院則大多以“最重要聯系”或“利益分析”方式為標準，更傾向于適用對原告最有利的法律，以達到促成賠償的目的。
由上可以看出，在涉外產品責任的法律適用方面，一般有以下幾種法律可以選擇：①加害人營業所所在地法或慣常居所地法；②受害方住所地或慣常居所地法；③侵害行為發生地法以及④受害人取得產品地法，同時法院地法以及最密切聯系地法也居可以適用的法律。但從產品責任起因于生產、銷售有缺陷的產品這一特點出發，依產品投入商品流通、被害人取得產品地的法律是適當的。而且這一法律對被害人（消費者）、加害人來說都是可預見的法律。何況被害人往往都是在自己的住所地或慣常居所地取得產品和使用產品的，它的適用也有利于體現對消費者或弱者的保護，至于適用加害人營業所所在地或慣常居所地法，一方面是為了保護制造者或銷售者的利益，另一方面則是規避一些國家（如美國）規定的懲罰性賠償金。
上述各國關于產品責任法律適用問題的規定，是與各個國家自己的歷史傳統、法律學說以及盡量保護本國當事人利益的觀點密切相關的。而《產品責任法律適用公約》的制定、生效以及最終采用“選擇性的重疊連結點”，則更多地反映上述幾種不同選擇原則的調和與折衷，即試圖在統一立法中最充分地保護受害人利益時，也不得不考慮對產品責任者利益的保護。
三 我國有關法律的規定及設想
在我國對于產品責任問題，目前的立法僅在實體法中對其作了規定。我國《工業產品質量責任條例》（1986年4月5日國務院公布）、《民法通則》以及《中華人民共和國產品質量法》等法律法規都對產品責任問題作了規定，因產品質量不合格造成他人財產、人身損害的，產品的制造者、銷售者、運輸者、倉儲者均應承擔相應的賠償責任。這些法律和法規確立了我國在產品責任方面的實體規范和原則。
美中不足的是，關于產品責任方面的國際私法規定，目前在我國的立法中仍然付諸闕如，僅能從我國《民法通則》第146條關于侵權行為的法律適用中找一點它的影子，這與世界上其他國家及國際條約對產品責任作為一種特殊侵權行為加以單獨考慮的做法相左，對我國市場經濟及對外經貿往來的深入發展是不利的。
一、憲法和行政法中法律保留原則的區別
二者既有聯系，又有區別。二者的區別主要體現在兩個方面。首先二者體現在不同的法律規范中。憲法的法律保留直接體現在立法法和憲法中。立法法中法律保留原則體現在第八條和第九條中，概括起來就是說在某些領域和方面，行政主體想要進行特定的活動，必須在法律授權的前提下方可進行，否則則無權進行。憲法中間關于法律保留的內容很少，甚至很多規定是與法律保留背道而馳的。例如，很多學者認為憲法中對土地征收征用需要賠償、依法納稅等公民的權利通過根本大法的形式確立，恰恰是法律保留的體現，但是事實上，我們只是看到了法律保留的一些皮毛，因為這些規定并沒有一個原則性的總括性的規定，甚至沒有辦法通過解釋來說明該原則，僅僅是列舉了需要法律規定的事項，并無直接確立該原則。這一點不得不說是立法的缺憾。舉例來說，德國法中該原則雖然也沒有明文的規定，但是一般來說學界認為德國基本法第二十條第三款中很容易推導出來。
而行政法的法律保留原則則體現在行政法部門內的各個法律中，例如行政處罰法和行政許可法分別規定了行政處罰行為和行政許可行為的相關授權。行政機關有法可依，方能在法律允許范圍內進行行政處罰和行政審批。法律保留原則在行政法中的體現遠比在憲法中的體現要直接也要明確得多，直接體現為，法律沒有授權，行政主體不能作出行政行為。其次，兩個部門法中法律保留原則的理論基礎并不完全一致。憲法中的法律保留原則脫胎于三權分立原則和基本人權原則。前者是說國家必須將立法、執法、司法三權分立，政府執法行為要受到立法活動的制約，又不能干涉司法活動的進行。這樣構建起來的政府，是權力被大大限制的政府，是憲法法律至上的政府，也是真正能發揮其各項職能，為人民謀利益的政府。如果立法活動不能對行政部門的行政權力進行限制，國家將會落入到的噩夢中。而基本人權學說則是法律保留原則的另一個重要基礎。為什么要進行法律保留，就是因為人民有人權，所以要保護人權不被行政主體的行政行為肆意的損害。這是很直觀的邏輯。人民的權力職能由立法機關確立并加以規范，行政機關在什么情況下都是不能破壞這一原則的。
二、結語
法律保留原則之所以重要，是因為它不僅僅是一項重要的法律原則，在當今依法治國的背景下具有深刻的含義，還因為這一原則集中體現立法、司法、執法相互之間的有機聯系，并且在當今轉變政府職能，政府依法行政的背景下，顯得尤為重要。我國的《立法法》中明確規定了法律保留原則，但是不能夠說該原則在我國的社會主義法律體系中就完備了，我國當前的相關規定還遠遠達不到成熟的地步。憲法是法中之法，是所有法律必須遵循的依據;行政法則是對行政主體進行實際的行政活動的限制和控制，這一原則在這兩部法律規范中更為重要。法律保留原則的深刻落實是未來中國法治化的要求，也是法治化的重要標志，真正實現行政的法治，還需要未來所有人共同努力。
作者：解凱旋單位：河南大學法學院
關鍵詞：法律行為方式 法律適用 新發展 思考
一、法律行為方式法律適用原則的新發展
（一）選擇適用當事人的共同屬人法和行為地法
對于法律行為的方式，原則上應適用行為地法，但若雙方當事人國籍相同或在同一個國家有住所或慣常居所，則不妨依其共同的屬人法來確定其法律行為應具備的形式或應采取的方式。這樣做，相對于固定、簡單、機械地只適用行為地法無疑是一個不小的進步。當事人來自同一個國家，在某些場合以其共同的屬人法來確定其法律行為的形式或方式，不僅簡單便利，而且往往更為公正合理，尤其在以下場合更具積極而重要的意義：（1）行為地難以確定、行為地法不存在或無以證明；（2）行為地的偶然性使行為地法與當事人及其法律關系并無實際聯系或僅有松散聯系；（3）當事人的共同屬人法中規定了不同于行為地法的某種特別的法律行為方式，而當事人所為的法律行為將主要在其本國或住所地國或慣常居所地國產生法律效果。況且，絕對地、不加限制地適用行為地法，必然導致為當事人任意利用選擇行為地的自由規避法律提供機會和創造條件。
（二）選擇適用法律行為本身的準據法或行為地法
法律行為本身的準據法，或者說適用于法律行為實質要件的準據法，就是指用來支配法律行為成立與效力的準據法。這項法律適用原則，其實就是主張在行為地法之外，還可以考慮將適用于法律行為實質要件的準據法亦適用于法律行為的方式。這樣，不僅法律行為方式的準據法范圍得到了擴大，而且對法律行為的方式和實質要件適用同一準據法，也能使法律行為的法律適用得到相應的簡化。
將法律行為實質要件的準據法適用于法律行為的方式，如果支配法律行為成立與效力的準據法同一，自不會發生法律適用的困難，但如果法律行為的成立與效力各有其準據法，則應將何者適用于法律行為的方式便成了問題。對此，有的認為法律行為的成立往往取決于法律行為的方式，因而法律行為的方式自應適用行為成立的準據法來解決；有的卻認為，既然各國法律確立法律行為方式的目的在于預防詐欺和便于證明，使法律行為的效力更臻明確，這表明法律行為的方式或方式與其效力關系密切，則如當事人不便依行為地法確定其行為方式時，理應依法律行為效力的準據法。總之，許多國家已不再局限于場所支配行為原則，而是兼顧到法律行為本身的準據法。
（三）依“盡量使之有效”的原則確立靈活、多元的法律適用原則
自20世紀30年代以來，受國際上簡式主義思想、意思自治原則的影響，基于盡量使法律行為有效成立的基本政策，各國普遍放棄了對法律行為方式的嚴格要求。反映在法律行為方式的法律適用上，即表現為對有關的沖突法規則進行軟化處理或規定復數連結點以增加準據法可選性的立法趨勢，如允許對法律行為的方式選擇適用法律行為實質要件的準據法、行為地法、當事人共同的屬人法、法院地法和法律關系成立地法等。1946年《希臘民法典》第11條即規定：“法律行為的方式如果符合決定行為內容的法律，或者符合行為地法，或者符合全體當事人的本國法，就認為有效。”1942年《意大利民法典》則在其第26條第1款提供了更加廣泛的選擇：“生前贈與行為或最后遺囑行為，其方式適用各該行為完成地的法律，或適用支配行為實質的法律，或適用行為人的本國法，或在雙方當事人有共同國籍時適用雙方的本國法。”
二、關于法律行為方式法律適用原則新發展的幾點思考
（一）國際民商事實踐的發展使得行為地法原則的適用日遭淡化和限制 行為地法原則從最初作為適用于法律行為方式的惟一原則到其后的日遭淡化和限制，顯然是歷史發展的客觀規律所決定的，是國際民商事實踐發展到不同歷史階段的必然要求。
在人類社會開展國際民商事交往與合作的早期，受多方面條件的制約，如交往與合作規模和范圍的有限；人們彼此了解和信任程度的不高；交通通訊的不發達以及各種約定俗成的慣例和傳統思想的束縛等，使得人們實施的各種活動和行為都無不體現出濃重的地域性色彩，加之當時在法律適用上屬地主義更占優勢，因而就為法律行為適用行為地法原則的提出和確立提供了充分的法理依據和現實基礎，進而奠定了相當長時期里法律行為方式只單一適用行為地法的僵硬格局。
（二）實體法上“盡量使之有效“的原則要求沖突法上靈活、多元的法律適用原則相對應
如上所述，自20世紀30年代以來，受國際上簡式主義思想、意思自治原則的影響，各國都相繼在實體法上確立了盡量使法律行為有效成立的基本政策，逐步放棄了對法律行為方式的嚴格要求。與之相對應，沖突法上則對法律行為方式的法律適用原則和規則作了重要調整和改革：對傳統的沖突法規則進行軟化處理，放棄單一、機械、盲目適用行為地法的做法；增加法律行為方式法律適用規則中連結點的數量以擴大準據法的可選范圍，進而增強法律適用的靈活性和適當性。應該說，就法律行為的方式問題而言，實體法和沖突法晚近出現上述這種原則、規則和政策上的重大改變，絕非偶然也決不容忽視，它既是國際民商事實踐進一步發展的必然要求，也是新時期法律理念轉變和更新的重要標志，同時還是人類文明進步、法律正義提升的重要體現。而這在合同、婚姻、遺囑繼承領域表現得尤為明顯。
三、結語
總之，隨著社會的進步、時代的發展、科技的突飛猛進、生活實踐的深刻變化、思維和理念的更新，甚至于立法技術的提高，法律制度在不斷完善，法律文明程度也在不斷提升。應該說，以人為本，不斷尋求和確立便利人們法律生活、尊重和滿足人們合理愿望、維護人們正當權益，原本就是法律尤其是私法的主旨。
參考文獻：
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此處，談談對于法律面前人人平等原則的認識和理解
一、法律面前人人平等是適用法律上的平等而不是立法上的平等
法律適用上的平等是指公民在遵守法律和適用法律上一律平等。立法上的平等是指制定法律本身的內容必須貫徹公民一律平等的原則。從歷史上看，法律面前的平等所指的應當是法律適用上的平等。1789年法國的《人權宣言》是最初將平等原則作為憲法原則確定下來的。值得注意的是，《人權宣言》第6條的全部規定是：“法律是公共意志的表現。全國公民都有權親身或經由其代表去參與法律的制定。法律對于所有的人，無論是施行保護或者處罰都是一樣的。在法律面前，所有公民都是平等的，故他們都能平等地按其能力擔任一切官職、公共職位和職務。除德行和才能上的差別外，不得有其他差別。”這個規定的內容分為三部分：一是關于法律的性質問題（即法律是公意的體現）；二是關于公民在立法上的途徑問題；三是關于公民適用法律上的平等問題。其中，所謂法律面前平等的原則，單純是指適用法律上的平等，而不包括立法上的平等，因為既然法律是公共意志的體現，而且法律又是由公民親身或者經由其代表制定，其內容的平等就是不言而喻的。
對于公民在法律面前的平等，我國憲法的規定一直是將其限制在適用法律上的平等的。1982年憲法規定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等。”這個規定就將公民的平等限定于法律適用上的平等，而不包括立法內容上的平等。
中華人民共和國公民在法律面前一律平等的規定有以下幾層含義：
（1）所有公民都平等地享有憲法和法律規定的權利。這有兩種情況，一是憲法和法律規定的權利適用于全體公民，全體公民都依據同樣的條件享有這些權利。比如，公民的人身自由權不受侵犯就屬于這一權利。二是憲法和法律規定的權利只適用于特定范圍的公民，在這一特定的范圍內的公民都平等地享有這些權利。比如，憲法第51條規定，國家保護華僑的正當的權利和利益，保護歸僑和僑眷的合法的權利和利益。這些權利和利益的范圍僅限于華僑、歸僑和僑眷。
（2）所有公民都平等地履行憲法和法律規定的義務。這也有兩種情況，一是憲法和法律規定的義務適用于全體公民，任何人都必須履行。比如，憲法第52條規定，中華人民共和國公民有維護國家統一和全國各民族團結的義務。這一義務就適用于全體公民。二是某些義務只適用于特定的人群。比如，憲法規定公民有依照法律服兵役和依照法律納稅的義務，只有符合法律規定的年齡和身體條件的公民才履行服兵役的義務，只有依照法律規定達到一定的收入標準的公民才有納稅的義務。
（3）國家司法機關和行政機關在適用法律時，對所有公民的合法權益都平等地予以保護，對所有公民違法和犯罪的行為，都平等地追究法律責任；
（4）任何公民個人或者組織都不得享有超越憲法和法律的
特權。
二、法律面前人人平等是一項憲法原則而不是具體權利
對于法律面前人人平等究竟是一項憲法原則，還是一項具體的基本權利，或者既是憲法原則又是公民的一項基本權利，一直存在不同觀點。本條規定的法律面前人人平等是一條重要的憲法原則，而不是具體的公民基本權利，也不具有既是憲法原則又是具體權利的雙重性質。第一，憲法關于權利和自由方面的用語是十分慎重的，凡是屬于權利和自由的都明確使用“權利”、“權”和“自由”的稱謂。比如，公民有選舉權和被選舉權；有勞動的權利，受教育的權利，從國家或社會獲得物質幫助的權利；有言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由，有自由，有人身自由等等。而對于公民在法律面前人人平等，憲法既沒有稱之為權利，也沒有稱之為自由。第二，從憲法的結構來看，憲法將公民在法律面前一律平等的內容放在憲法第二章“公民的基本權利和義務”的第1條予以規定，實際體現了平等是一項具有普遍性和統領性的原則，以下從第34條到第56條所有關于公民各項基本權利和義務的規定，無疑都是以本條關于平等原則的這一規定為依據的。平等原則是“綱”，各項具體的權利和自由是“目”，綱舉目張。第三，上述“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”為適用法律上的平等的四層含義也表明，平等是一切公民在適用法律方面的一項抽象的憲法原則。第四，平等原則實際上是從各項具體權利和義務中抽象出來的精神。公民的各項具體權利和義務中已經包含了平等的精神。這種平等精神，從權利這個角度，按照權利主體劃分，可以分為男女平等、民族平等、種族平等；按照權利客體劃分，可以分為人格平等、職業平等、就業平等、宗教平等等等。從義務這個角度就體現為公民應當平等地承擔各種不同的法律義務，如服兵役的義務、納稅的義務、計劃生育的義務等。平等不是一項獨立的權利，但卻滲透于每一項具體的權利之中，如果沒有平等，這項具體的權利就無法實現。第五，憲法和法律賦予公民的任何一項權利如果受到侵害，公民都可以以這項權利受到侵害為由提訟或者通過其他方式獲得救濟，而不應單獨以平等權受到侵犯為由請求救濟，因為在這個時候，公民要實現的是一項具體的權利，而不是抽象的平等權，平等只是其實現該項具體權利的必備條件，而不是這項權利本身。第六，平等不僅是一種權利原則，還是一種義務原則，要求全體公民或者特定范圍的公民共同遵守和履行一項義務，所以，如果將平等視為一項單獨的權利稱之為平等權，就不夠全面。
三、法律面前人人平等既包括機會的平等，也包括實質的
法律保留原則，就是指行政行為必須有法律的依據，指行政機關只有在法律有明確規定的情況下才能作出積極的行政行為，否則就構成違法。傳統的法律保留原則是所謂的“侵害保留說”，就是說行政機關在作出“負擔行政”的情形下，必須有法律的根據。在現代給付行政、服務行政開始取代干涉行政、管制行政之時，“全面保留說”開始取得優勢地位。“全面保留說”簡單地講就是指所有行政行為都必須有法律的根據，不管行政行為是“侵害行政”，還是給付行政都必須以法律為依據。［1］所謂給付行政也稱授益行政。給付行政與侵害行政最大的區別在于，給付行政是通過社會供給、保障以及資助等方式使行政相對人獲得某種利益，而侵害行政則是通過處罰、征收等方式使行政相對人受到不利影響。對給付行政的內容和形式的全面認識和審視，有利于確立規范給付行政的行政法原則，從而建立完整的給付行政制度。中國政府在招商引資時給予外商的各種傾斜性政策扶植，可以說是政府一種提供經濟服務的授益性的行政行為，應該可以劃入給付行政的范疇。在法治的條件下，這樣的給付行政不應該是無原則、無邊界的利益讓與，而是必須受法律保留原則支配的行政行為。其理由是：第一，政府讓渡于外商的稅收優惠的財源來自于納稅人所繳稅收，既然法治國家都實行租稅法定主義，稅收的支出就也應當是法定的，就必須受法律保留原則的支配。第二，政府動支財源的行為本身就具有侵益的性質，因為社會利益蛋糕的總量是固定的，對一部分人（如外商）的“給付”和“優惠”意味著對另一部分人（如納稅公民）的“不給付”或“少給付”，因此，出于對廣大行政相對人的合法權益的維護，任何給付行政行為都必須遵循法律保留原則。第三，從現代行政法的本質———服務行政的理論邏輯來講，給付行政必須依法進行。政府在招商引資中的角色應該是和外商具有平等地位的合作者，其功能應定位于服務，而不是管控。第四，從權利救濟的角度講，給付行政也要受法律保留原則的支配，有權利就要有救濟。政府招商引進外資的過程中在出現有關給付性行政行為的糾紛時，合理而充分的權利救濟配置應該被納入法律保留的范圍。質言之，“根據法治國家原則和基本權利保護原則，即使是授益措施也需要立法機關的授權。”［2］在獲取行政給付已經成為公民基本權利的現代法治國家，任何給付行政都必須受法律保留原則的支配，也唯有法律的保障，給付行政的應有功能才能充分而有效地發揮。但是我國目前給付行政基本上還不受法律保留原則的約束，行政給付行為經常處于無法可依的狀態。比如有些地方政府為了吸引外商投資，動輒獎以重金或者隨意地提供額外的物質條件，諸如此類的情形不要說絕對的法律保留原則，連起碼的相對法律保留原則都沒有得到體現。因此，我們必須要盡快完善或制定相關給付行政領域的行政法律規范，給付行政行為凡涉及公民基本權利的行使與實現，以及涉及公共利益尤其是影響公共生活的“重要基本決定”，應當要有明確的法律依據，并且給付額度越大，法律保留的密度應當越精確。唯有如此，才能促使行政主體依法行政，才能更加全面地保障相對人的合法權益。
二、外商投資中正當程序原則的援用
正當程序原則也叫正當法律程序原則，包括行政公開公平公正原則，也包括行政程序具體原則與規則制度。行政法上的正當程序原則起源于英國法中的“自然正義”原則，主要包含兩條基本規則：（1）任何人不應成為自己案件的法官。（2）任何人在受到懲罰或其他不利之前，應為之提供公正的聽證或其他聽取其意見的機會。在歷經幾百年的坎坷發展后，正當程序原則為美國法繼承為“正當法律程序”（DueProcessofLaw），最終在美國憲法的第五修正案和第十四修正案中以成文法形式予以確定。之后，包括許多歐洲大陸法系國家在內的世界多數國家紛紛進行行政程序的立法，通過立法將正當程序原則確立為行政法的基本原則。我國的行政程序法典也在擬定之中。在現代行政法中，正當程序的基本含義是：行政機關作出影響相對人權利義務的行政行為，必須遵循正當法律程序，包括事先告知、說明理由、聽取陳述申辯、聽證、事后救濟等要素。這里，我們以行政聽證程序為例，進一步闡釋遵循正當程序的一些原則：
第一，案卷排他原則。行政案卷排他性原則，是正當行政程序的基本要求，是指為了保護當事人的知情權和抗辯權，行政許可機關在作出的影響利害關系人權利義務的決定時所依據的證據原則上必須是該決定作出前，行政案卷中已經記載的，并經過當事人口頭或書面質辯的事實材料。它主要適用于經過正式聽證程序作出的行政許可決定。許可決定只能根據行政案卷中記載的經過當事人質證的材料為依據，不能以當事人所未知悉和未論證的事實作為根據的規則，否則，行政許可機關將依法承擔法律責任。
第二，禁止片面接觸原則。“禁止片面接觸”是為了維護聽證程序中的利害關系人對行政過程的平等參與權利，防止行政主體因單方面接觸一方行政相對人而變相剝奪其他行政相對人的參與權。在行政行為作出過程中，如果行政主體只是聽取了一方當事人的意見表達，行政決定將因考量因素的偏頗而喪失正當性，導致其他利益相關人喪失同等的意見表達權。因此，通過“禁止片面接觸”原則來維護聽證程序參與各方的平等表達權，是實現程序正義的一項客觀要求。
第三，司法審查原則。在普通法系國家，有關行政法領域“公平聽證權”的制度已非常發達，相關的司法審查范圍與標準設計，也值得我們研究與借鑒。比如說針對正式聽證程序中侵犯行政相對人“陳述申辯權”的行為，會采取“差序格局”式的司法審查標準及判決行政行為無效或撤銷［3］，或要求補正等司法處理措施來保障行政聽證程序的公平與公正。隨著我國對外經濟交流的增多，我們在對外招商引資的相關聽證程序中，頻繁地會出現有關行政行為撤銷或無效的行政爭議，因此，不妨借鑒一下西方國家對聽證程序的司法審查原則，或能更好地保障外商投資領域中的正當法律程序得以遵守。
三、外商投資中信賴保護原則的援用
行政法上的信賴保護原則起源于德國行政法院判例，后經日本及我國臺灣地區等地的效仿、繼受與發展，已成為大陸法系國家行政法的一般原則。信賴保護原則的基本涵義是指現代福利國家中，國家和人民之間應該存在信賴關系，公民必須信任行政機關所作出的決定，以此來安排自己的生活，否則法的安定性和社會生活的可預測性便會遭到破壞。信賴保護原則包含三大要素：第一，信賴的基礎。行政法上的信賴保護原則其存在的基礎應當是有效成立的行政行為，而不論該行政行為是合法或是違法，也不論該行政行為是具體或是抽象。但無效的行政行為是例外，因為無效行政行為的本質上不是行政行為，對外沒有任何效力，因此不可能產生信賴利益。第二，信賴的表現。所謂信賴表現是指行政相對人因信賴行政行為而采取的處分行為。行政相對人基于法的安定性原則信賴行政行為不會變動，而對自己的生活作出安排或對財產進行處分，從而表現出對行政行為的信賴。第三，信賴值得保護。信賴是否值得保護判斷標準主要是根據無過錯原則，無過錯原則主要強調了行政相對人對于違法行政行為沒有過錯。倘若是由于行政相對人自己的過錯成違法行政行為的作出，或者明知行政行為違法或因重大過失而不知行政行為違法，則不能成立信賴保護。我國法律雖然至今尚未有明確規定“信賴保護”的條文，但我國《行政許可法》第八條規定行政機關可以為了公共利益的需要，依法變更或者撤回已經生效的行政許可，造成損失的予以補償，實際上是在行政許可中確定了信賴保護的原則。這里我們要注意的是，即使存在緊迫的公共利益需要優先考慮的情況，仍然可以成立信賴保護，只是此時信賴保護的方式由存續保護變為廢除后的財產補償。那么在公共利益與信賴利益兩者發生沖突之時，到底如何取舍呢？這里我們仍可以運用一些行政法的基本原則幫助評估二者的利益博弈。
（一）合目的性原則。行政權當然要以追求公共利益為行政行為的正當目的，而謀取個人利益、集團利益以及地方利益的行為是行政權的異化，必須予以防止和摒棄。行政行為的目的決定著行政主體活動的方式和性質。正當的行政行為目的會促使行政行為沿著法定的軌道高效率的運行，而不正當的行政行為目的則會促使行為主體偏離法定軌道，從而阻礙公共利益的實現。
（二）比例原則。比例原則也叫“最小侵害原則”，是指行政權力的行使除了有法律依據這一前提外，行政主體還必須選擇對公民侵害最小的方式進行。比例原則是許多國家行政法上一項重要的基本原則，對我國行政法治建設具有很強的借鑒意義。我國在2011年頒布的《行政強制法》中第一次確立了比例原則。廣義的比例原則包含適當性原則、必要性原則和狹義比例原則等三個子原則。狹義的比例性原則即指行政權力所采取的措施與其所達到的目的之間必須合比例或相稱。“傳統比例原則僅適用于‘干涉行政’，在現代‘給付行政’的條件下，比例原則的適用范圍應作相應擴大，從而使其具有普遍適用性。”［4］
（三）可接受性原則。美國行政法學者蓋爾霍恩最早提出了“可接受性原則”，他認為，由于現代法治國家行政權力的行使最終取決于行政相對人是否同意，這使得廣大公眾對行政行為的態度成為必要考慮的因素。“一個沒有偏見，并且充分考慮了利害關系人意見的行政決定將不但更具有可接受性，而且還將具有更高的質量。”［5］如若人們普遍感覺行政行為武斷或有失公正，就會破壞公眾對該部門的信任以及遵守其決定的自愿性。比如在招商引資中就會引起投資商對政府誠信度和執行力的質疑，從而影響外商投資產業的長期發展。在政府主導的招商引資中，信賴保護原則更多地體現在具體行政行為的撤銷與廢止的制度設計上。由于政府部門撤銷或廢止行政行為導致的外商投資糾紛在現實中并不少見。比如某些地方政府在以虛假注冊、偷稅漏稅等所謂的“優惠政策”吸引外資之后，又以自己所頒發的政策文件有悖于上位法律法規而予以撤銷了事，結果致使外國投資商反成了被追究法律責任的違法者。那么對于這種地方政府的行政行為的效力應如何評價？按照現今行政法學界通行的“有限公定力”理論，行政行為可撤銷為原則，無效為例外，只有在行政行為的瑕疵嚴重和明顯到這種程度時，才被認定為無效行政行為。在此種情形下，外國投資商無法對這些“優惠政策”及中國龐雜的地方政府規章達到“明顯知曉”的程度，并且即便是對上位法的規范有一定程度的了解，產生了一些疑慮，也會因為政治文化的巨大差異及趨利的心理，極易被當地政府權威的表象所迷惑。因此，類似這種地方政府的違法行政行為應該被認定為可撤銷的行政行為，外國投資商利益的保護應可援引信賴保護原則。
我國至今沒有頒布行政程序法，有關行政行為的撤銷與廢止的規定散落在各個單行行政法及行政訴訟法上，尚未形成現實有效的制度。而信賴保護原則在行政法上主要體現為對行政行為撤銷與廢止設置必要的限制，因此要在行政法上貫徹信賴保護原則，就要首先完善行政行為的撤銷與廢止制度。我國行政行為的撤銷與廢止基本上采取自由主義，實踐中可撤銷行政行為范圍極其寬泛，結果是行政相對人的信賴利益往往得不到切實的保障，政府的公信力無法得到提升。因此，我們建議首先應該在立法上確立無效行政行為制度，并將無效的與可撤銷的行政行為加以區分，這是貫徹信賴保護原則的前提。然后仿照大陸法系國家的通常做法，將可撤銷行政行為再區分為授益、負擔及復效的行政行為，針對不同的行為設置不同的制度。行政行為的“廢止”也可參照“撤銷”建立制度。我們知道如果機械地理解依法行政原則，為維護法的純潔性，違法的行政行為自應撤銷。但是隨著現代福利國家的發展，利益和價值已趨多元化，人們逐漸認識到單靠形式意義的法治行政是不可能實現真正正義的。于是人們開始從追求絕對形式意義的法治行政向實質意義的法治行政轉變。在這一過程中信賴保護原則發揮了十分重要的作用。可以說現代實質意義上的法治行政正是建立在依法行政與信賴保護這兩個原則不斷平衡的基礎之上，偏廢任何一個原則都不可能實現真正的正義。
四、結語
對于我國責任的歸責原則體系，學術界存在著爭論，尤其是民事責任方面的歸責原則更是眾說紛紜，例如：
（1）認為，應以單一的過錯責任原則，構造“式的司責任制度的和諧體系”。“歸責原則的一元化，使責任同過錯密切聯結起來，把過錯的道德評價和法律評價提到了十分顯著的位置，這就為發揮法律責任的和預防作用奠定了基礎”。這種觀點否認了過錯責任原則之外的其他任何歸責原則，主張擴大過錯責任原則的適用范圍以解決司法實踐中的新問題。
（2）認為，“在相當的時期內，歸責原則將是二元制，即過錯責任原則與無過錯責任原則并存”。對于一般的歸責情形，適用過錯責任原則；對于特殊的歸責情形，適用無過錯責任原則；而所謂的公平責任原則，“多半是賠償標準總是長而不是責任依據問題。所以，它能事作為一項獨立的歸責原則還大有探討余地”。
（3）認為，在我國法律制度中，同時也存在著三個歸責原則，但對于存在著哪三個歸責原則又有分歧。有人主張：三個歸責原則應是指過錯責任原則，無過錯責任原則和公平責任原則三個歸責原則，即“一般情況下適用的過錯責任原則，特殊情況下適用的無過錯責任原則和無行為能力人致害而監護人不能賠償等特別案件適用的公平責任原則”。也有人主張；三個歸責原則是指過錯責任原則、過錯推定原則和公平責任原則，其中“過錯責任原則是適用于一般侵權行為的一般原則，過錯推定原則是適用于各種特殊侵權行為的原則，而公平責任原則是為彌補過錯責任的不足，為補救當事人的損害而存在的一項歸責原則”。
這種觀點的特點是一改過錯推定原則屬于過錯責任原則范疇的說法，將過錯推定原則從過錯責任原則中獨立出來，以成為一個獨立的歸責原則。還有人認為：三個歸責原則是指過錯責任原則、危險責任原則和公平責任原則。
而在刑事責任方面，則一致同意以過錯責任原則為其歸責原則體系中的基本原則。如刑法中的罪達原則，即是以行為人的主觀過錯為歸責要件，將犯罪的主觀方面分為犯罪故意與犯罪過失。要想將不法行為認定為犯罪行為，光有犯罪構成中的客觀要件是不夠的，還須具備犯罪構成中所要求的主觀要件，即犯罪主體在主觀上是故意或過失的。如因意外事件而產生危害性的行為就是因為不具備犯罪構成的主觀方面而不被認定為犯罪的。至于刑事責任是否還存在其他歸責原則，卻有一番爭論。有人認為，在刑事責任的歸責原則體系中，除了過錯責任原則外，還存在著無過錯責任原則。持肯定態度的學者認為：“為了增強人們的社會責任感和提高人們的注意力，同時為加強對某些特殊對象的特別保護，有必要在刑法中規定無過錯責任條件。我國刑法正滿足了這一社會要求，無論是1979年刑法還是1997年刑法，以及在此期間頒布的一些單行刑事法規，都涉及到無過錯責任的適用這說明在刑法領域，我國在堅持主客觀相統一原則的前提下，肯定了無過錯責任的價值。”而否定論的學者則認為：“在當前我國刑事立法和司法實踐中不存在無過錯責任，而且將來也不應當采用無過錯責任。而且將來也不應采用無過錯責任。罪過現任責任始終是我國刑事責任的原則，無過錯責任與我國刑法的性質是背道而馳的，應予否定。”
在行政責任方面，也存在著分歧。有人認為行政責任的歸責原則采用的是過錯責任原則與無過錯責任原則并用的混合歸責原則；有人則認為采用的是過錯責任原則；還有人認為是以違法責任原則為其歸責原則。
比較上述觀點，我們可以發現：不論是民事責任方面、還是刑事責任、行政責任方面，對歸責原則體系構成的爭論無非集中在過錯責任原則、無過錯原則、過錯推定原則、公平責任原則等歸責原則的不同組合方面。但究竟是單一的歸責原則還是以多元化的歸責原則組成體系來統攝法律責任制度指導部門呢？從前面幾章節的論述來看，法律責任制度的功能的多元化決定了單一的歸責原則是不能適應的需求的，歸責原則的多元化是法律責任制度的必然趨勢。但是，歸責原則的多元化究竟以多少為宜呢？
筆者認為，在歸責原則的多元化中，無論是三原則鼎立，還是二原則并存，都難免出現規范之間的不協調，強調其中的任何一個原則，都可能排斥其他原則。只有根據各人的生產力水平及其特點，最有效地建立并維護正常的秩序和生產秩序，才是確立歸責原則的根據。因此，探討一個國家的歸責原則體系的不能停留在臆想層面上，而應從這個國家的現實經濟生活情況和立法，司法實踐出發，既不能忽視該國家的法律傳統，同時也應適應世界上歸責原則的發展潮流，在、客觀的基礎上建立一個合理的歸責原則體系。所以我們有必要結合我國的國情來建立一個有著特色的法律責任的歸責原則體系，而不能生搬硬套西方發達國家的法律制度。
我國是一個發展中的國家，現階段的科學技術和生產力發展水平還不是很高，商品經濟也不是很發達，填補損害的物質基礎并不雄厚，社會保障措施也不夠健全。這就表明：我國的商品經濟既要求充分發揮生產者和交換者的聰明才智，積極主動地、富于進取精神地進行生產、交換，又要求合理分配他們所遭受的不幸損失。我國的道德規范既要求懲惡揚善，又要強調公平正義，故從我國的具體情況來看，歸責原則多元化比較適合我國的實際，其中尤以過錯責任原則（包含過錯推定原則）和公平責任原則并存的兩元制最為適宜。
這個體系應該有著如下特點：首先，各項歸責原則之間須相互作用和補充，而不是自相矛盾，相互抵消；其次，歸責原則體系須體現法律的全部功能；再次，歸責原則體系須具有周延性適用范圍，能夠指導各種案件的處理；最后，歸責原則的體系須有明確的法律依據。但考慮到我國的經濟狀況和司法人員的素質等因素，我們不可能普遍適用公平責任原則，同步發展兩在歸責原則。兩在歸責原則的地位必然有著輕重之分，過錯責任原則在我國的歸責原則體系中必然有著輕重之分，過錯責任原則在我國的歸責原則體系中必然處于核心地位，至于公平責任原則不過是對過錯責任原則的補充。以致于我國的司法實踐中，法官對案件的處理首先考慮的是行為人是否有過錯，能否適用過錯責任原則；當調查舉證發現行為人不存在著過錯問題或無法證明行為人是否有過錯時，才考慮行為人的行為是否在法律規定的情形之中，是否適用特殊的過錯責任原則——過錯推定原則，以保護受害人的利益；而當出現行為人沒有過錯，其行為又不屬過錯推定適用范圍的情況時，才考慮適用公平責任原則予以解決。
幼兒園常見事故及法律責任原則是:發生事故急救在先,過失責任依法追究。
近年來,幼兒園里幼兒傷害事故日益成為人們關注的焦點,在幼兒園保育、教育活動中出現事故后,幼兒園、幼兒家長和肇事者各應承擔哪些法律責任一直困擾著各方。因此,了解幼兒園傷害事故處理的法律途徑就顯得十分必要。
幼兒園里的幼兒傷害事故,是指入園幼兒在園期間和離園參加集體活動而處于幼兒園管理范圍內(如春游、秋游、節假日的慶祝活動等期間)所發生的人身傷害事故。幼兒傷害事故發生的原因多種多樣,從幼兒園方面來說,有管理問題、制度問題、教職工責任心問題等方面的原因,也有設備設施問題、幼兒自身問題等方面的原因。無論何種原因所導致的幼兒傷害事故,都要分清責任,妥善處理。
事故中劃分責任的法律依據,是幼兒園在幼兒傷害事件中是否有違法、違規、違紀等行為,換言之,幼兒園在事故中是否有過錯是幼兒園承擔責任的前提。如果由于幼兒園的過錯直接或間接導致了幼兒傷害事故的發生,那么幼兒園要承擔相應責任;反之,幼兒園即不負責任。過錯的大小是幼兒園承擔責任大小的依據。在處理幼兒園事故問題時,應當具體問題具體分析、對待,遵循誰有過錯、誰承擔賠償責任的法律原則。
關鍵詞：海上保險法 賠償原則 全部賠償原則 及時賠償原則 賠償實際損失原則
財產保險的根本職能是補償被保險人意外的經濟損失，從而有利于社會的穩定和公平的實現；被保險人對保險的需求在于轉移其可能遭遇到的風險，其意外受到的損失可以得到一定程度上的填補。因此保險合同是一種賠償合同，海上保險合同亦然。英國《1906年海上保險法》第一條規定：“A contract of marine insurance is a contract whereby the insurer undertakes to indemnify the assured， in manner and to the extent thereby agreed， against marine losses， that is to say， the losses incident to marine adventure.”（海上保險合同，是指保險人按照約定的方式和程度，對被保險人遭受與海上風險有關的海上損失負責賠償的合同。）我國《海商法》第216條規定：“海上保險合同，是指保險人按照約定，對被保險人遭受保險事故造成保險標的的損失和產生的責任負責賠償，而由被保險人支付保險費的合同。”由此可見，海上保險最為重要的環節是解決賠償的問題，賠償原則（Principle of Indemnity）是海上保險的一項重要的基本原則。
賠償原則最典型的案例是英國上議院Rickard v. Forestal Land， Timber and Railway Co.一案。英國上議院賴特（Wright）大法官對此案的判決是：“立法機構和法院的目的都是使作為保險基本原則的損害賠償生效，并在需要實施時適用于與之相關的各種不同的事實和法律的復雜情況。”①
賠償以損害為前提，既無損害無賠償（No Loss – No Indemnity）。當保險標的沒有發生任何損失時，保險人只收取保險費，而不負任何責任。其用意在于防止有人利用保險進行以贏利為目的的投機，有意制造損失，以保障社會整體利益和保持經營的穩定性，在這一點上賠償原則與保險利益原則是相通的。
賠償原則包括全部賠償原則、及時賠償原則和賠償實際損失原則三個方面的含義。
一、全部賠償原則
全部賠償的內涵是指被保險人在發生保險事故，遭受經濟損失時，有權獲得保險金額限度內全面充分的賠償。這是學界的共識。但何為全面和充分？有論者提出其含義是使被保險財產回復到損失發生前的原狀。①
作者認為，所謂全面充分的賠償，不是將被保險財產回復到損失發生前的狀態，而是回復到如同風險沒有發生而應具有的狀態。因為就前者而言，預期利潤不在海上保險保障之列，但預期利潤屬于保險利益。②因此全面充分賠償，包括賠償實際利益的損失和賠償期待利益的損失。這是保險利益原則與賠償原則相協調統一的內在要求。我國合同法理論有關違約的損害賠償也貫徹完全賠償原則，要求違約方不僅應賠償對方因其違約而引起的現實財產的減少，而且應賠償對方因合同而得到的履行利益。③盡管部門法之間存在差異，然法律的邏輯應當是相通的和統一的，合同法的救濟理論值得海上保險法吸收和借鑒。
全部賠償原則確立于一八八三年，時任法官的Brett說：“適用于保險法中的一切原則的唯一基礎，依個人意見，乃是保險合同是賠償合同，此合同的目的是被保險人在保單范圍內發生的損失，必須取得充分賠償，但不能超過充分賠償的范圍以外，這是保險的基本原則。如有任何改變此原則的情況發生，不論是阻礙被保險人的取得充分賠償，或給予被保險人比充分賠償以更多的賠償，均可被肯定地認為是錯誤的。”④
全部賠償是以被保險人足額投保為前提的，因此，“不足額保險”和海上保險合同中訂立“免賠額”條款的情況除外。
1.不足額保險
當保險金額（Amount insured）等于保險價值（Value insured）時，這種保險稱為足額保險（Fully insured），當保險金額低于保險價值時，這種保險稱為不足額保險（Under insured）。
有論者認為，不足額保險通常發生在不定值保險的情況下，由于保險期限內保險價值上漲而使保險金額低于保險價值。⑤所謂不定值保險（Unvalued Insurance），是指保險人與被保險人對保險標的事先不約定保險價值，而是由被保險人自行確定保險金額并載于保險合同。保險費依照保險金額計算。如保險標的遭遇保險責任范圍規定的事故損失時，保險人應另行確定保險價值作為理賠的依據。保險價值一般以發生損失所在地當時的市場完好價值為準。損失時的實際價值高于保險金額，保險人按保險金額與損失時的實際價值的比例來計算賠款。這種不定值保險在實踐中已很少使用。⑥
實際上，按照現代風險管理理論，對風險的規避，保險只是其中的方式之一，而且并非總是對被保險人經濟上最為有利的方式。因此被保險人可能有意安排比例投保（成數投保），即有意自留一部分風險，以減少保險費的支出。這與全部賠償原則并不矛盾，后者是指對于保險人按照保險合同需要承擔的風險，保險人得全部負責，賠償被保險人。①因此，在定值保險合同中，被保險人也可能出于綜合各方因素的考慮而與保險人確定一個低于保險價值的保險金額。定值保險合同成立后，如發生保險事故，造成財產全部損失時，則保險人只按確定的最高保險金限額承擔責任。如果是部分損失，只需要確定損失的比例，該比例與雙方確定的保險價值的乘積，即為保險人應支付的賠償金額。②
2、免賠額
免賠額（franchises或deductible，A clause in an insurance policy that exempts the insurer from paying an initial specified amount in the event that the insured sustains a loss），是指保險合同雙方當事人事先商定的一個具體數額，對承保風險造成的損失的索賠累計金額若，保險人不予賠償。要求被保險人在保險人做出賠償之前承擔部分損失，其目的亦在于降低保險人的成本，從而使得降低保費成為可能。對被保險人來說，由自己來承擔一些小額的、經常性的損失而不購買保險是更經濟的。因此這種做法在法律上也值得肯定。
不足額保險和免賠額還可以加強被保險人對保險標的的責任心，并防止道德風險的發生。因此在實踐中是廣為采用的。
二、及時賠償原則
保險事故發生后，保險人不但要全部、充分的賠償被保險人的損失，而且這一賠付還必須是及時的，不能無故拖延。經濟損失能夠得以及時填補，令被保險人不致因意志以外的客觀因素而陷入經濟困境，從而保障其繼續從事經濟活動的能力和活力，是財產保險最具吸引力和根本目的所在。相反，保險人不及時理賠，無故拖延，或違約拒賠，則與保險的目的和初衷南轅北轍，在損害保險這一經濟制度的同時也對社會倫理道德產生消極的影響，因此這是海上保險立法所應予堅決否定和力圖避免的。
我國《海商法》第237條對及時賠償做了原則性的規定：“發生保險事故造成損失后，保險人應當及時向被保險人支付保險賠償。”我國《保險法》第23條、25條做出了進一步具體的規定：保險人收到被保險人或者受益人的賠償或者給付保險金的請求后，應當及時作出核定；對屬于保險責任的，在與被保險人或者受益人達成有關賠償或者給付保險金額的協議后十日內，履行賠償或者給付保險金義務。保險合同對保險金額及賠償或者給付期限有約定的，保險人應當依照保險合同的約定，履行賠償或者給付保險金義務。保險人未及時履行前款規定義務的，除支付保險金外，應當賠償被保險人或者受益人因此受到的損失。保險人自收到賠償或者給付保險金的請求和有關證明、資料之日起六十日內，對其賠償或者給付保險金的數額不能確定的，應當根據已有證明和資料可以確定的最低數額先予支付；保險人最終確定賠償或者給付保險金的數額后，應當支付相應的差額。可見我國立法上認為及時賠償是保險人的一項合同義務，如果保險人不履行該義務，應當承擔合同責任。
及時賠償原則，受到各國現代保險立法的重視。根據美國有些州的法律，保險人有違及時賠償義務的，被保險人得在保險合同之外，對保險人提起侵權之訴，并要求懲罰性賠償，反映了一種新的立法趨勢。③
英美法系的侵權行為法傾向于認為：侵權行為是違反了法律規定的對一般人的義務，而不是當事人自行協定的、僅僅是針對特定人的義務。①全部賠償是基于保險合同當事人之間的約定而產生的合同義務，但“及時”履行義務則是法律對一般人的要求。
本文作者認為：美國的立法是我國海上保險法所應當借鑒的。單純的違約責任其損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。這是采取比較法上居于有力地位的“可預見規則”而做出的立法選擇。②違約賠償一般是為了彌補當事人因一方違約而產生的損害，一般不具有懲罰性。③而懲罰功能是大陸法系和英美法系公認之侵權行為制度的規范功能。④有鑒于此，侵權行為制度的引進可以更有力的拘束保險人及時理賠，更好的保障被保險人的利益，同時賦予受損害的被保險人以選擇的自由。但應當注意的是，違約責任采用嚴格責任的歸責原則，而侵權責任則是過錯責任的歸責原則。因此被保險人如果提起侵權之訴，將必須負擔較重的舉證責任。
有論者指出：及時賠償原則不僅是對保險人的要求，同時也約束被保險人。其依據在于：及時賠償的前提是被保險人及時通知并提供全部證據和材料，否則，保險人可以不負賠償責任。⑤
本文作者認為：“賠償”是保險人的義務，“及時賠償”也只能約束保險人。至于被保險人“及時”通知及其他義務，雖然是“及時賠償”的前提，但畢竟已超出了“賠償”的范疇，這是兩個問題，不能混為一談。因此被保險人不受“及時賠償”原則的約束，雖然其某些行為是“及時賠償”實現的前提，但對其有約束力的是其他法律原則或規范。
三、賠償實際損失原則
賠償實際損失原則，是指保險人對被保險人的賠償，要恰好與被保險人的實際損失相吻合，使被保險人的經濟狀況不受保險事故的影響。賠償實際損失不但包括既得利益的損失，也包括期得利益的損失。賠償實際損失原則和全部賠償原則的目標是相同的，都是要使被保險人回復到如同保險事故沒有發生的狀態，但二者的側重點不同：全部賠償原則要求保險人為“充分的賠償”，即不能“少賠”；賠償實際損失原則要求保險人為“必要的賠償”，即不能“多賠”。少賠和多賠都是與賠償原則不相吻合的，只有不多不少、恰到好處方是賠償原則的準確內涵。
賠償實際損失原則也是賠償原則與保險利益原則相協調的內在要求。保險合同是一種補償性合同，旨在補償被保險人的損失，而不能使其從中獲利，因此保險合同的履行以保險利益為基礎。如果保險理賠使被保險人獲得保險利益之外的利益，則有激發被保險人人為制造保險事故以從中牟利之虞，擴大了道德風險，將給社會的穩定運行和倫理體系譜上一筆不和諧音符。
在海上保險實務中，幾乎所有貨物保險和船舶保險都是“定值保險”。依據英國法的規定，定值保險是指保險合同當事人約定保險標的的價值并在保險單上寫明，該約定的價值為決定性的保險價值，當保險標的發生全損時，即使其實際價值高于或低于約定的價值，也仍按約定的價值賠償。① 定值保險的優點在于，當保險事故發生時，省卻核定保險價值的程序，使及時賠償原則得以順利實現。同時避免雙方在理賠過程中對保險標的的實際價值發生爭執，有避紛止爭之效。
然而，如果保險金額超出保險標的物實際價值過多，則難免背離保險利益原則。因此，法律應當對不適當的定值保險予以否定。
依據英國《1906年海上保險法》，除保險利益關系外，如果定值有欺詐性質，該定值可以無效。此無效并非僅指定值無效而重估價值，而是指該合同自始無效，因為此種情況屬于違反契約基礎的行為。
但在大陸法系，則大多認為定值如果明顯過當，僅是定值問題，應不影響合同，所以可以由保險人舉證而減少定值的金額（如德、日等國的立法），或經法院斟酌裁定另改變其定值（如法、荷、比等國的立法）。②
我國《海商法》規定：保險金額超過保險價值的，超過部分無效。但是，又規定保險標的的保險價值由保險人與被保險人約定。因此，我國法律并沒有對不當定值加以有力的調整，這無疑是我國海上保險法所應予完善的。
那么，我國立法在此問題上應采英美模式還是大陸模式呢？本文作者認為采后者為妥。不僅是因為我國傳統上是大陸法系，在邏輯上易于統一協調。從現實的角度出發，由于保險市場的不規范和社會倫理的缺失，保險人經常動員被保險人多投保以收取更多保費。如果采英美模式顯然對被保險人有失公允。
全部賠償原則、及時賠償原則和賠償實際損失原則共同構筑賠償原則的內容，三者是互相依賴、不可分割的。從賠償原則中又派生出兩個重要原則，即代位原則和分攤原則。
四、代位原則
代位者，主體依據法律規定或合同約定取代他人之法律地位行使權利之謂也。代位原則包括兩方面的含義：債權代位原則和物權代位原則。
1、債權代位原則
債權代位原則是指如果保險事故是由第三人引發并負責的，則被保險人向第三人索賠的權利，自保險人支付賠償之日起，相應地轉移給保險人。這就是通常所稱的“代位求償權”。代位求償權的法源出自民法，本是沿襲舊日羅馬法的衡平原理而來。
在保險關系中，如果被保險標的物因他人的故意或者過失而受到損害，則被保險人既可對保險人請求賠償，也可以向侵權行為人請求賠償。但此二者在性質上是根本不同的。前者是基于保險合同的約定，而后者是基于法律的規定。前者是合同之債，后者是侵權之債。因為二者相互獨立并沒有牽連關系，故不能統一按比例分擔，被保險人只能擇其一而為之。通常情況下，被保險人出于時間成本的考慮，多會選擇向保險人索賠。假設保險人賠付后，該被保險人可再基于侵權向加害責任人請求賠償，則被保險人可能取得雙倍賠償而超過其實際損失，這與賠償原則中賠償實際損失原則的要求顯然不相吻合。如果被保險人取得保險賠償后并不再向加害責任人索賠，則該加害人就憑借他人之間的合同關系而免除了自己侵權行為本應承擔的責任，這難免有違社會公益和法律衡平的宗旨。因此在這種情況下，法律只有認為保險人是最初的責任人但不是最終的責任人，也就是保險人雖然不能因為有他人應負責任而可以不履行合同義務，但在其賠償后，可以代被保險人之位而向加害人追償。如此可令加害人最終仍須承擔責任，尤其是被保險人不能基于對保險人和加害人的雙重主張而獲得雙重賠償，杜絕其從中牟利的可能。因此債權代位原則是賠償原則的必然要求和制度保障。
2、物權代位原則
物權代位原則，是指保險人在賠付全損后，有獲得保險標的的全部權利，即損余應歸保險人或從保險賠償中予以折價扣除；但在被保險人索賠推定全損的情況下，保險人取得物權代位的前提條件，是保險人已接受了“委付”。①
這里有一個問題是值得探討的：我國《海商法》 第248條規定：“船舶在合理時間內未從被獲知最后消息的地點抵達目的地，除合同另有約定外，滿兩個月后仍沒有獲知其消息的，為船舶失蹤。船舶失蹤視為實際全損。”
有論者提出：將失蹤船舶視為實際全損時，對失蹤船舶按實際全損賠償后，保險人并不自動取得失蹤船舶的所有權。如果被視為實際全損的失蹤船舶重現江湖，被保險人仍可行使其對船舶的所有權，并通過法律程序追回船舶。被保險人成功收回船舶的，須將已收到的保險金額加利息退還給保險人。被保險人不愿追回船舶的，則可將船舶所有權轉讓給保險人，但必須協助保險人追回船舶。②
上述是對物權代位原則的背離，可以作為一項合理的例外。因為船舶的營運價值高于拍賣價值，由被保險人享有船舶的所有權，更有利于社會生產的良性運行。然而，被保險人追回船舶，并非沒有損失，要求其將已收到的保險金額加利息退還給保險人，被保險人的船舶及屬具的磨損、時間成本和期限利益的損失等便難以彌補，這不符合全部賠償原則。雖然被保險人可以選擇不追回船舶，以避免類似損失，但此結果是對航運并不在行的保險人取得船舶所有權，該船難免再輾轉至第三人之手，交易成本和時間成本的損失也是必然存在的。而這一損失并非不可避免的，只要貫徹賠償實際損失原則就可以達到。③
為了維護學校正常的教育教學秩序和生活秩序,保障學生身心健康,促進學生德、智、體、美全面發展,創造一個安寧、有秩的教學、管理環境。根據國家教育部5普通高等學校學生管理規定6(教育部令第21號,下同),我院制定了5福建信息職業技術學院學生違紀處分管理規定6,對違反上述2個規定有關條款的學生,學校根據法定事由和法定程序,對違反學校紀律或達不到學校管理要求的學生進行強制性消極處理,即處分。給予適當的處分,對維護學校正常的教學、管理秩序是必要的。現對2006年學院處分的484人違紀學生情況作分析并提出建議。
一、違紀受處分學生的幾種類型
對學生進行處分,是指學院根據5普通高等學校學生管理規定6,結合本院制定的5福建信息職業技術學院學生違紀處分管理規定6具體的處分辦法,并根據這些管理辦法,對違反校紀校規的學生給予校內懲戒的權利。它屬于學校管理權的重要組成部分,是基于教育的特殊性和教育對象的特殊性,基于維護學校正常教學管理的需要,依法賦予學校的法定職權。深入研究學生受處分的原因,采取強有力防范措施,促使學生自覺遵守校紀校規,以達到依法治校,教書育人,以學生為本的教育理念。據統計2006年我院處分了484人,大致分為5種類型:¹考試作弊類154人,占31.8%;º曠課類258人,占53.4%(其中無正當理由不參加學校教學活動作退學或取消學籍處理的43人,占9%);»打斗類29人,占6%;¼組織紀律散漫類25人,占5%;½男女混居類18人,占3.7%。第¹、º類屬厭學型共412人,占處分人次的85.2%。總結研究學生受處分的原因,在受處分學生中,厭學型(作弊、曠課)占受處分學生的85.2%,學生平時對學習不感興趣引發曠課,而曠課的結果與作弊有直接的聯系,因厭學引起的處分比例如此高,應引起學校有關部門的深思。是什么原因導致學生厭學?怎樣才能激發這些學生對學習的興趣,學校必須拿出綜合治理的有效辦法。教學、學生管理、宣傳部門要齊抓共管。
二、處分學生應堅持的原則
學校處分學生是法律賦予學校的一種職權,如果使用不當容易侵害學生的權利。如何維護受處分學生的合法權利,學校在行使處分權時應嚴格遵守5普通高等學校學生管理規定6中對處分學生設置的法定條件、事前事后的約束機制,在實施處分過程中應堅持以下原則:
(一)合法性原則
學校處分權的實施首先應堅持合法性原則。這里的/法0包括憲法、法律、法規、行政規章,還包括學校依據5中華人民共和國教育法6、5中華人民共和國高等教育法65普通高等學校學生管理規定6制定的學校內部相關規范性文件。處分每一位學生必須做到事實清楚、證據充分、依據明確、程序合法。對學生所犯錯誤主要事實一定要查清。查清事實后,要有證據來印證。一般情況下證據來源有以下材料組成:¹學生的自我檢討;º談話詢問筆錄,而且與學生自我檢討的事實陳述必須是一致;»考試作弊的學生夾帶的紙條、材料物證,對個別作弊的學生夾帶的紙條被監考老師發現后,不肯交出并當場吞下又不肯寫檢討書,缺少物證,在沒有物證的情況下,監考老師應詳細填寫考場情況記錄,寫出書面報告并簽字,最后由巡考校級領導簽字確認才能作為證明事實的證據;¼現場旁證材料;½查清事實后,作出處分前學生主管部門告知受處分學生所犯的錯誤事實及處分依據可能受到何種處分的談話筆錄。處分學生一要有證據,二要有依據,依據是指對學生的處分依憑什么法規或學校內部制定的規范性文件。其中學校內部制定的規范性文件應是上行法5普通高等學校學生管理規定6、5中華人民共和國教育法6、5中華人民共和國高等教育法6中授權學校可以制定的內部管理規定,這些依據必須是經過學校相關程序或院務會議通過公示或印發的,并且受處分學生必須知道或應當知道這些依據的。
(二)正當程序原則
正當程序代表著學校行使處分權的一種合理限制,其背后追求的是一種公正的價值,學校處分學生時違反了程序,即使學生違紀事實清楚,證據充分,學校所作的處分也是違法、無效的。因為程序與實體(依據)間是血脈關系,程序錯,必定影響實體的公正,如福州某大學一學生因替考被退學而狀告母校案,雖然案件事實清楚,證據充分,但因學校違反處分程序,而被法院撤消了處分。5普通高等學校學生管理規定6第五十條規定:/開除學籍的處分決定書報學校所在地省級教育行政部門備案。0學校忽視了這一程序,未報省級教育行政主管部門備案。2006年上半年,北京某大學取消一博士生學籍的處分,因違反處分程序,當被處分學生向北京市教育局申訴后,該處分也被北京市教育局撤消。5普通高等學校學生管理規定6第五十八條規定:/學校對學生開除學籍處分決定的,應當聽取學生或其人的陳述和申辯。0案件中北京某大學忽視了/應當0法律稱之為強制性規范的規定,在作出處分前沒有聽取受處分學生的陳述和申辯程序,剝奪了受處分學生的抗辯權,從而作出的處分決定被教育行政主管部門撤消。程序瑕疵是目前高校處分權訴論案反映出一個較為普通存在的問題。根據正當程序原則,學校行使處分權時至少應堅持2個最低標準:¹學生犯錯誤主要事實存在,所犯錯誤在制定的規范性文件中有列舉,學生對其犯錯誤的主要事實有異議,學校要有足夠證據支持主要事實的存在,舉證責任在校方;º學校作出處分決定時,應當依據明確,所依據的法規、規范性文件的條、款、項、目列舉明確。特別是作出勒令退學、開除學籍等重大處分決定時,應嚴格按照程序。嚴格按照5普通高等學校學生管理規定6第五十三條至第六十六條規定執行,在作出決定之前,應給學生申辯的機會,而且還要采納其合理的申辯,在作出決定之后,應當告知其在法定期限內有權向學校學生申訴委員會提出申訴。
三、處分學生過程中應遵循5個制度
(一)情況公開制度
情況公開制度是指學生有獲得教育行政機關和學校向其公開學生處分的相關規定的權利。學校處分學生,必須依據符合程序合法(如經校務委員會討論通過并在校內公開等)和內容合法之要求的學校規章制度等已經制定的規范性文件。學校不能對這些規范性文件的未涉及行為給予處分,也不能在這些規范性文件的處分限度外加重制裁,否則處分缺乏依據。并且,學校應在學生入學時就把這些規范性文件發給學生,學生收到這些規范性文件,知道或者應當知道規范性文件的內容。
(二)告知制度
告知制度是指學校在作出學生處分決定前階段,由學校相關部門(我院由系)學生輔導員將學生違反校規校紀行為的性質界定,并將情節認定和可能對其作出的處分類別等告知被處分學生,讓受處分學生清楚知道自己犯了什么錯誤、具體哪些錯誤,違反了什么法規及學校規定,學生還可對其犯錯誤事實的記錄、犯錯誤事實證據給予質證,以及對違反校紀、校規行為性質的界定提出異議。尤其對開除學籍、勒令退學、取消學籍的受處分學生,學校在作出處分之前,應當聽取學生或者其的陳述和辯解,并做好筆錄,由記錄人、詢問人、受處分學生簽字。告知制度,可有效保障受處分學生享有充分的表達意見、參與監督學校教育管理的權利,使受處分學生有時間行使抗辨權,為參加聽證會作充分準備,也可以給受處分學生一個接受處分的心理緩沖期。在處分學生過程中應當把告知制度作為必經程序,要告知處分所依據的事實、理由、法條,告知依法享有的權利,包括陳述權、辯解權、申訴權等。
(三)辯解制度
辯解制度是指學校在作出學生處分決定之前,應當充分聽取受處分學生本人及其監護人的陳述意見和辯解。在處分學生過程中借鑒辯解制度,對于學校正確認定事實,準確適用法律和有關規定,彌補處分中的不足,作出合法合理的處分決定,防止錯誤處分,將產生積極的作用。在學校作出處分前,應當允許學生的申辯和質證,對學校提出的指控進行辯解。對學生提出的申辯,學校必須認真聽取,對證據不足,應當補充調查,對處分依據不明確的不能行使處分權。由于現階段處分學生法規尚不健全和配套,特別是處分依據多部門規定,同一個犯錯誤行為不同部門規定的處分等級有時會不同。在審查這樣情況的案子時應掌握以下原則:下行法服從上行法;學校內部各部門制定的規章制度不統一的,以學生管理部門制定的為依據;對當事學生提出的事實、理由成立的,學校應當采納;不能以學生提出申辯就認定其態度不好而加重處罰。
(四)聽證制度
聽證制度是指學校在作出學生處分決定前,應當舉行有聽證主持人、記錄員、案件調查取證人員、教師代表、學生代表、受處分學生及其監護人等參加的聽證會。即當事學生要求聽證的,應當給予舉行聽證會。如果學校有法律顧問,學生申訴委員會可以指定其作為聽證主持人或邀請其參加聽證會,以增強對處分內容、程序合法性及合理性等問題審查把關。學校還可以通知受處分學生家長參加聽證會,以幫助家長了解案件的全過程。具體做法是:¹學校提前將聽證通知書及其聽證有關材料等送達參加聽證的受處分學生及其監護人,是否要求舉行聽證,由受處分學生決定。申請人為受處分學生,被申請人為處分學生主管部門。º聽證通知書應當載明聽證時間、聽證地點、調查取證人員認定的學生犯錯誤主要事實、證據及處分建議等內容。聽證通知書書面送達受處分學生,告知其申辯的權利,并用口頭或告示形式通知學生代表及其他相關人員。»聽證主持人由學生申訴委員會指定,主持人不應是參加本案參與調查取證的人員,聽證主持人有權就案件的事實或者與之相關事實、法律向申請人、被申請人進行發問、質問,有權維護聽證秩序,有權就聽證案件處理向學校提出書面建議。¼受處分學生有權對違紀的主要事實進行申辯,提出抗辯的理由,有權對證據進行質證,有權對本案調查人員進行詢問,有權對本案事實及法律問題進行申辯,有最后陳述權,有權在聽證結束前對本案的事實、法律及處理進行最后陳述。½受處分學生及其監護人有如實回答聽證主持人詢問、遵守聽證秩序的義務。¾允許申請人聘請律師或法律專業人員作為人參加聽證會,維護其合法權利。
縱觀各國國家賠償法律制度的產生，在產生過程方面具有某些共性，但是，在具體的實體法相關規定中，又具有各自的特點，或者說，又具有個性的方面。
（一）英國立法例。英國《王權訴訟法》第2條1規定：“凡有責任能力之成年人，其應負侵權行為之責任，王權得為侵權行為上此等責任之主體。”該條規定的關鍵詞是“侵權”，按照英國賠償制度的概念，這種“侵權”，就是過錯情形下的侵權。第2條6的規定就更清楚：“就任何官員之故意，過失或重大錯誤，不得依本條之規定，對君權提訟，但該官員直接或間接由君權任命，就其履行職務之行為，或于行為當時，其職掌經財政部批準并由政府支付薪俸之公職人員，不在此限。”故意、過失或重大錯誤等，已經明確的寫了出來，這些都是承擔賠償責任的前提條件，也就是我們說的歸責原則。
（二）美國立法例。美國的《聯邦侵權法》第1346條規定，以美國政府為被告的侵權責任，是聯邦政府的任何人員于其職務范圍內“因過失、不法行為或不行為”致人損害的賠償責任，而且，這種賠償責任根據第2674條的規定，“應于同等方式與限度內，與私人一樣地負民事責任”。這里可以看出，美國國家賠償強調的是過失責任，實行的是客觀上有違法行為和主觀上有過錯的雙重過錯原則。
（三）法國立法例。法國采用的是以公務過錯理論為主，基于特殊危險的無過錯責任原則和基于公共負擔平等的無過錯責任原則為輔的歸責原則體系。公務過錯可能采取積極方式，也可能采取消極方式，可以表現為行政活動的組織不良和管理不良，也可以表現為公務人員的疏忽、怠惰、自私。無論事實行為、抽象行為、具體行為、法律行為，均能產生公務過錯。此外，為了彌補公務過錯原則對于國家賠償不周的缺陷，法國行政法院還引入了特殊危險的無過錯責任原則和基于公共負擔平等的無過錯責任原則以求完善。正因如此，這種歸責原則得到西方國家許多學者的贊譽。
（四）德國立法例。德國的國家賠償依據目前仍然是《德國民法典》，主要還是根據《德國民法典》第839條的規定。其規定如下：“在違反職務上的義務的情況下的責任：（1）公務員故意地或者有過失地違反其對第三人所負的職務上的義務的，必須向該第三人賠償由此發生的損害。公務員只有過失的，只有在受害人不能以其他方式獲得賠償時，才能向該公務員請求賠償。（2）公務員在判決訴訟事件時違反其職務上的義務的，只有在義務的違反屬犯罪行為時，才對由此發生的損害負有責任。前句的規定，不適用于以違反義務的方式拒絕或者拖延執行職務的情形。（3）受害人故意地或者有過失地怠于使用法律上的手段避開損害的，賠償義務即不發生。”德國民法典有關國家賠償的規定，表明其歸責原則是“違反職務上的義務”，或者更進一步說是“故意或過失地違反對第三人所負的職務上的義務”。
（五）我國立法例。在我國，按照《國家賠償法》第2條的規定，國家賠償的歸責原則是“違法原則”，即國家僅對國家機關及其工作人員違法行使職權造成的損害負賠償責任，而不論其有無過錯。
在中外國家賠償法律制度的歸責原則中，主要存在有過錯歸責原則、無過錯歸責原則以及違法原則三種歸責原則。英國采用的是以過錯原則（主觀過錯）為歸責原則的體系。美國采用的亦是過錯歸責原則，只不過實行的是客觀上有違法行為和主觀上有過錯的雙重過錯原則。法國采用的是過錯原則（公務過錯）和無過錯原則的混合原則，但是將無過錯歸責原則限定為基于特殊危險的無過錯責任原則和基于公共負擔平等的無過錯責任原則。德國與英國一樣，采用的也是以過錯原則（主觀過錯）為歸責原則。在我國，采用的是違法原則。
二、各國國家賠償法律制度中有關歸責原則之比較
首先來看我國所采用的違法原則，它存在有一些弊端，第一，此處所指“違法”，實際上多是按照《行政訴訟法》第54條規定的違法標準來理解和適用的，極大地縮小了違法應當具有的豐富含義；第二，違法這種標準，不能包含引起損害和應當賠償損害的全部情形；違法歸責原則，會過于嚴格地限制了受害人獲得賠償的條件，也是受害人難以獲得國家賠償的主要原因之一。賠償制度的本質在于對損失的負擔或彌補，而不是對造成損失行為或原因的評價。由于《國家賠償法》把歸責原則定位于對造成損失行為的評價上，使得一些無辜受到損失的個人得不到應有的彌補或賠償，縮小了國家賠償的范圍，增加了受害人獲得賠償的難度。
過錯歸責原則是目前國外大多數國家賠償法律制度所采用的主要歸責原則，過錯歸責原則的法律價值和功能主要體現在：第一，過錯歸責原則實現了規范和救濟的有機統一。過錯是對國家機關工作人員職務行為的法律評價，職務行為有了過錯，造成了損害，說明該行為不符合預定的“為人民服務”目標，要追究過錯行為，必然會引起國家賠償責任，這樣就能警示國家機關及其工作人員慎重地按照法律規定的標準行事，從而達到規范國家機關及其工作人員職務行為的目的；第二，過錯歸責原則為國家界定了一個因過錯致害而賠償的范圍，避免國家賠償負擔過重。
對于無過錯歸責原則，其宗旨在于將國家機關及其工作人員職務行為的危險造成的風險損失，由個人承擔轉嫁為全體社會成員共同承擔，以實現危險責任社會化，其目的在于賠償受害人所受的損失，而不過問行為人是否有過錯。無過錯歸責原則并未作為一般的歸責原則，僅作為過錯歸責原則的補充。
三、我國國家賠償法律制度中歸責原則的立法完善
從以上分析來看，我國《國家賠償法》不應采用單一的歸責原則，而應該采用混合式的歸責原則，具體來說：
（一）違法歸責原則。這種歸責原則適用于國家機關職權行為以及相關的事實行為、抽象行政行為，包括作為與不作為等。在這里需要說明的是，對于抽象行政行為，我國排除了國家的賠償責任，但是，抽象行政行為也存在違法的情況，也會對相對人造成損害，將其排除在外，不利于保護相對人的合法權益。因此，將抽象行政行為對行政相對人造成損害的情形，應納入國家賠償的范圍。
