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開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇反不正當競爭法，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
關鍵詞：不正當競爭行為；反不正當競爭法：比較研究
在07年《中華人民共和國反壟斷法》實施以前，我國存在的不正當行為及部分的壟斷行為均由93年頒布的《反不正當競爭法》規制，近二十年的行政執法和司法審判實踐證明：我國現行的《反不正當競爭法》已然不能滿足市場所需要的公平競爭秩序。德國是現代反不正當競爭法的發源地。德國于1909年就已制定出《反不正當競爭法》，早于我國近百年，對其經濟發展起到過極大的促進作用。該法經過15次修改直至2004年，德國新的《反不正當競爭法》開始實施。本文主要是參考德國04年的《反不正當競爭法》，旨在對我國《反不正當競爭法》中應予關注的問題做一比較探討。
一、關于《反不正當競爭法》的保護范圍問題
德國《反不正當競爭法》第一條便規定了其保護目的，即"本法旨在保護競爭者、消費者以及其他市場參與者免受不正當競爭，同時保護公眾在未扭曲的競爭中的利益"。其中"競爭者"是指任何作為商品或者服務的提供者，通過一個或多個經營行為參與具體競爭關系的經營者："消費者"則依照《德國民法典》第十三條的規定，指非以工商業活動和獨立的職業活動為目的而從事各種交易活動的自然人。該法最大的亮點在于首次明文將消費者作為受保護主體，強化對消費者的保護，同時也顯現出該法的三重保護目的，即保護競爭者、消費者和其他市場參與者。
我國《反不正當競爭法》僅規定了保護經營者權益，而未涉及保護消費者權益。具體而言，第一條規定："保護經營者和消費者的合法權益"，第二十條卻規定："被侵害的經營合法權益受到不正當競爭行為損害的可以向人民法院提訟。"從這兩款條文中可發現，該法僅僅強調了對經營者即競爭者權益的保障，卻忽視了消費者的權益。若受損害的消費者不能運用上述手段得到法律救濟，那么第一條中關于保護消費者權益的規定，只能是紙上談兵。
因此，我國《反不正當競爭法》應以德國法律的保護范圍為導向，不僅以保護經營者的合法利益為宗旨，還應以消費者以及相關公共利益的保護為中心，真正實現競爭法的三重保護目的。此外，德國《反不正當競爭法》第一條的立法經驗也值得我國借鑒，即對經營者進行規制保護的同時，增加其它市場參與者，將我國《反不正當競爭法》的保護范圍界定為"經營者、消費者和其它市場參與者"，從而彌補現行法律對保護范圍界定的狹隘性。
二、是否將"不可期待的煩擾"納入反不正當競爭法的調整范疇
隨著市場競爭的日益激烈，經營者在占領市場時被迫采取與其他競爭者相異的競爭手段以贏得消費者的青睞，由此形態各異的不法廣告和促銷手段大量涌現?，F實生活中主要體現為"電話營銷"；在網絡中則體現為侵擾性網絡廣告，如打開互聯網時自動顯示的"彈出式廣告"、漂浮于網頁之上的"漂浮式廣告"等。
上述行為被德國《反不正當競爭法》界定為"不可期待的煩擾"，并在第七條將其規定為下列情形：第一，無論一個廣告可否辨認，只要該廣告的接收方不希望接到它；第二，未經消費者同意或未得到其他市場參與者不可期待的同意時，以打電話的方式向它們做廣告；第三，在沒有事先得到接收地址方同意的情況下，通過使用自動通話設備、傳真或電子郵件的方式做廣告；第四，在新聞廣告中，其中新聞者的身份被掩蓋或隱瞞，或沒有提供有效的接收方可以就該新聞提出要求的地址，沒有根據基本費率產生的傳播費用。
我國《反不正當競爭法》及其修訂稿均未對此作出規定。因此，建議修訂稿借鑒德國的法律規定，一方面將"不可期待的煩擾"，直接納入不正當競爭行為的范疇將其條款化，使得法律對此行為的規制更加明確；另一方面給予消費者協會、經營者以及其他相關機構對于該類行為享有排除請求權和停止請求權，從而切實保護各方利主體的合法利益。
三、是否應增設規制比較廣告的特別條款
比較廣告是指經營者為了使消費者對自己提供的產品產生積極評價從而產生認同度，將自己的產品與競爭者的產品進行比較，影響消費者的購買選擇意愿，從而獲取最終競爭優勢的商業廣告。與其他廣告相比，比較廣告涉及同類其他競爭者的產品，因而更容易轉化為不正當競爭行為。在具體實踐中，不正當的比較廣告會使得消費者對經營者提供的產品產生混淆、誤解，更有甚者會出現某些經營者對其他競爭者的產品進行直接或間接的貶損、詆毀。然而，并非所有比較廣告都會被認為是不正當競爭行為被限制。事實上，近年來消費者對比較廣告的消極態度有所轉變，人們逐漸發現，相關事實的真實比較不僅可以減少信息收集成本，而且可以提高市場透明度，對經濟可產生積極能動的影響。因而，由法律對比較廣告進行特別規范顯得尤為重要。
德國新法第六條對比較廣告進行了專門界定：比較廣告是指某個可以直接或間接辨認出一個競爭者或者提供的產品或服務的廣告，同時也規定了被認為是不正當競爭行為的比較廣告的一些表現形式。之所以德國對比較廣告在《反不正當競爭法》中規定的全面而明確，在很大程度上與該國沒有《廣告法》有關。我國雖制定了《廣告法》，但未對比較廣告進行專門性的規范，只是寬泛的要求所有廣告"不得欺騙和誤導消費者，不得含有虛假的內容"。令人遺憾的是，我國《反不正當競爭法》也未對比較廣告進行直接規制，就連修訂稿中也僅在商業詆毀行為中做出了"對比宣傳"的表述，沒有具體形態的列舉。
由于比較廣告自身所具備廣泛的影響性和強烈的滲透性，不正當的比較廣告會對經營者、消費者以及整個公眾的合法利益造成巨大的侵害，因此，我們應明確比較廣告合法與非法的界限，建議在《反不正當競爭法》修訂稿中對比較廣告在社會生活中已存在的具體形態進行規制，并單列條款對其定義進行一般性規定，使得社會生活中還未出現的某些有關于比較廣告的不正當行為在其出現之虞有法可依。
通過以上三方面的比較，筆者認為，我國反不正當競爭行為立法，應大膽借鑒德國《反不正當競爭法》的先進之處，研究并吸收其成功經驗，促使中國競爭法能與世界通行的競爭法在原則或制度方面協調配合，此外，應從中國經濟發展的實際狀況出發，以確認、維護和造就公平競爭環境為根本，將法律規制和例外制度有機地結合起來，早日建立具有禁止不正當競爭和促進公平競爭的雙重功能并能將兩者有機協調起來的中國特色競爭法體系。
參考文獻：
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關鍵詞：反不正當競爭法；反壟斷法；沖突；協調
一、《反不正當競爭法》和《反壟斷法》的關系
《反不正當競爭法》和《反壟斷法》的主要內容各不相同，前者主要規制市場中的不正當競爭行為，以維護競爭之公平，而后者主要規制市場中的限制競爭行為，以維護競爭之自由。兩法在不同的歷史時段應需而生，立法目的、背負的立法責任亦各不相同。與之相應，兩法的法律性質、價值取向、特點等也就大有不同了。同時由于《反不正當競爭法》和《反壟斷法》兩者都是對市場中的競爭行為進行規范，維護市場競爭秩序的正常運轉，兩法功能互補，且在某些行為上發生競合，故又有其相同之處?！斗床徽敻偁幏ā放c《反壟斷法》某些情形下價值判斷的殊途同歸，加之規制對象的部分重疊，因而二法發生競合。從法律性質、價值取向以及立法責任來講，《反壟斷法》對國家經濟的影響更為重大、更為宏觀，而且它具有明顯的社會本位性、國家干預性和經濟政策性等特征，極其典型地體現了經濟法的特點，在許多國家它被稱為“經濟憲法”，同樣在我國《反壟斷法》亦是競爭法體系中的龍頭法。
二、《反不正當競爭法》中的幾個突出的問題
1.調整范圍不專業
我國1993年的《反不正當競爭法》受當時國內經濟形勢的限制，難以對壟斷行為進行有效規制，所以該法主要針對市場初期的不正當競爭行為。與此同時，為了兼顧打擊初露頭角的壟斷現象，《反不正當競爭法》也加入了一些反限制競爭行為的內容。由此，我國《反不正當競爭法》既涵蓋了假冒、仿冒等較為典型的不正當競爭行為，又囊括了從性質上看應該屬于反壟斷法調整的壟斷行為。
2.規制對象定位不準
《反不正當競爭法》第二條第三款規定“本法所稱經營者，是指從事商品經營或者營利的法人、其他經濟組織和個人?！彪m然從此款規定中可以看出，經營者是指向社會提供商品或者服務、以營利為目的的法人、其他經濟組織和個人，“營利性”被看作是經營者的標志性特征。但諸如行業協會、民間商會等主體是否屬于《反不正當競爭法》所謂的經營者似乎很難單純從法條進行界定。
3.行為要件規定不全
就公用企業濫用獨占地位而言，《反不正當競爭法》將強制他人與自己交易這一限定交易方式排除在外，僅對強制限定別人間交易的交易方式進行了限定。就掠奪性定價與非法搭售而言，《反不正當競爭法》第十一條和十二條分別對此兩種行為進行了規定，但并沒有列明相關的行為要求，只是對低于成本價銷售行為規定了四種除外事項。
4.執法機構不唯一
稍一瀏覽我國的《反不正當競爭法》就可以發現除了工商行政管理機關外，衛生、質檢、物價、建設、文化等機關亦可對不正當競爭行為進行監督規制，可見《反不正當競爭法》并沒有確立工商行政管理機關唯一執法主體的地位，因而致使在反不正當競爭執法中，各政府部門由于職權范圍不清、分工界限不明導致多頭執法現象，這種問題應當引起足夠的注意。
三、《反不正當競爭法》的修改建議
1.厘清調整范圍
針對《反不正當競爭法》與《反壟斷法》在調整范圍的交叉與沖突，應當將《反不正當競爭法》中具有限制競爭性質的串通投標、非法搭售、掠奪性定價、行政壟斷、公用企業壟斷等內容刪除，從而使以維護商業道德為己任的《反不正當競爭法》和以維護自由公平競爭為己任的《反壟斷法》保持內在的協調。
2.科學定位“經營者”
從理論上說，從事不正當競爭和限制競爭行為的主體應該是一致的，我國現行《反壟斷法》第十二條規定經營者是指從事商品生產、經營或者提供服務的自然人、法人和其他組織。針對兩法在主體范圍上的不一致，可通過對經營者作擴大解釋來解決，即將范圍擴大到所有從事市場交易的主體。與此同時，對壟斷行為與不正當競爭行為的實施者做相同范圍的界定，從而使現實中存在的諸如行業協會、民間商會等主體所從事的壟斷行為和不正當競爭行為得到有效地規制。
3.規范行為要件
就公用企業濫用獨占地位而言，《反壟斷法》規定的公用企業濫用獨占地位的方式包含強制限定別人間的交易和強制他人與自己交易兩種；就行政壟斷而言，《反壟斷法》規定的行政壟斷的實施主體包括行政機關與法律法規授權的組織；就掠奪性定價和非法搭售而言，《反壟斷法》第十七條對此兩者的規定中指出實施此兩種行為是要以主體具有市場支配地位為前提的，且經營者具備“無正當理由”的要件。故而，《反不正當競爭法》在完善行為要件方面可以考慮借鑒《反壟斷法》的相關規定，以避免兩法適用上的沖突。
4.確保執法統一
關鍵詞:商品化權；反不正當競爭
1997年，上海市第一中級人民法院和上海市高級人民法院一審、二審分別審理了馮雛音等訴江蘇三毛集團公司著作權糾紛案，這起著名案件爭論焦點是：三毛集團公司未經已故漫畫家張樂平先生家屬的允許使用三毛的漫畫形象作為其商標及形象，是否侵犯了張樂平先生繼承人的權利？侵犯的是何種權利？
本案中，一審法院最后的審理意見是：原告作為著作權人張樂平的繼承人，合法繼承該著作權的財產權，但由于本案中被告將原告享有版權的美術作品用于商標的行為，并非著作權意義上對于作品的使用（著作權侵害的是著作權人按照著作權的規定行使財產權的行為，也就是著作權人可以復制、表演、播放、展覽、發行、攝制電影、電視、錄像或者改編、翻譯、注釋、編輯等方式使用作品并由此獲得報酬的權利），故法院在最后賠償額的時候只是“酌情”讓被告賠償10萬元，而至于這10萬元的賠償額究竟是如何計算出來的，則看起來似乎沒有明確的法律依據。本案中，單純從侵犯著作權的角度似乎并不能圓滿解決，這就引出了我們本文的主題——商品化權。
一、商品化權的一些問題
（一）商品化權的起源與概念
商品化權（Merchandising Right）問題起源于英美，本世紀30年代的迪斯尼公司在創作大量家喻戶曉的動畫形象如米老鼠、唐老鴨、白雪公主等以后，該公司的一個職員成立了一個專門從事卡通形象的“再利用”(Secondary Exploitation)部門，授權那些小件商品（如T恤衫、玩具、紐扣等）生產者利用這些卡通形象的許可證。這一商業行為取得了巨大的成功。從此，商品化活動蓬勃發展。20世紀50年代，人物、電影明星開始授權允許對其名字、容貌的商品化活動?！?】
在美國，一般學者將虛擬角色的商品化權與真實人物的商品化權分開論述，前者稱為“right in character。并認為角色又分為兩種，一種為文學作品角色（Literal Character）一種為卡通角色(Carton Character)?！?】日本學者將虛構角色和真實人物的商品化權統稱為角色商品化權。【3】我國現行法律體系中尚未明確商品化權這一概念，國內的法學者也有不同觀點。有學者主張：商品化權是形象權的一部分，而形象權是包括真人形象與虛構形象在內的形象付諸商業使用的權利，是介于人身權、版權以及商標、商號權、商譽權之間的權利領域；【4】有學者認為，除虛構角色之商品化權，還有實際存在人物之商品化權；【5】還有一些學者采取狹義說，認為商品化權是著作權人使用其作品之角色印刷于銷售的商品之上的專有權利。【6】1993年11月，WTPO國際局公布的角色商品化權報告，將角色商品化權定義為：為了滿足特定顧客的需求，使顧客基于與角色的親和力而購進這類商品或要求這類服務，通過虛構角色的創造者或者人以及一個或多個合法的第三人在不同的商品或服務上加工或次要利用該角色的實質人格特征?！?】
基于對上述觀點的分析，筆者認為，商品化權是指為了滿足特定顧客的需求，將能夠產生大量需求的角色或角色特征用于商品上使用的權利。商品化權的根本源泉是為大眾喜愛并崇拜的人物角色、各種形象等的信譽，而隱藏在信譽背后的又是權利人為取得這種信譽而付出的勞動和努力?！?】
（二）商品化權的存在依據
關鍵詞：反壟斷法；反不正當競爭法；聯系；區別
中圖分類號：D9
文獻標識碼：A
doi：10.19311/ki.1672-3198.2016.16.065
1 競爭法體系概說
競爭法是經濟法體系的重要構成部分，同時也是最早出現的經濟法法律。經濟法產生的社會根源在于市場失靈，而競爭法則源于市場缺陷中的“市場障礙”。
市場障礙關系競爭秩序問題，生產社會化引起壟斷的形成和發展，自由競爭秩序受限，市場機制運行受阻，國家開始干預經濟生活。但在當時崇尚自由主義的西方資本主義國家，除了反壟斷之外，國家不習慣、也不為社會所允許去對經濟做過多的干預。因此，反壟斷法作為競爭法體系的一部分是在西方資本主義國家最早出現的經濟法法律，甚至長期成為這些國家的經濟法核心。這一點從美國的競爭法淵源中也可以看出。
相比之下，反不正當競爭在競爭法形成初期常表現為私法上的對公平正義和誠實信用原則的維護，生產高度社會化才使得國家擴大其干預經濟生活的范圍，競爭法體系的另一部分――反不正當競爭法就此產生。
兩法共同構成競爭法的體系，其間關系密切。
2 反壟斷法與反不正當競爭法的聯系
反壟斷法與反不正當競爭法的聯系主要體現在兩法在某些方面的一致性或交叉性，總結起來有以下幾點：
第一，兩法的價值取向一致。
一方面，從上述競爭法體系產生的社會根源可以看出兩法均是為了維護正常有序的競爭秩序；另一方面，從競爭法實踐著手，以我國競爭法的法律規定為例，《反壟斷法》與《反不正當競爭法》第1條均明確提出了“促進和保障社會主義市場經濟健康發展”的立法宗旨。兩法價值取向的一致性保證了競爭法體系的內部穩定性，使得競爭法能夠持續有效地作用于經濟生活。
第二，兩法的實施機關一致。
一方面，兩法的實施機關均是主要包括三種情況：一是特別設立的專門機關；二是相關的國家行政機關；三是司法機關。另一方面，許多國家在設立專門機關時也常都采用統一設立的方式，如美國的聯邦貿易委員會、英國的公平貿易局、日本的公正交易委員會等。
第三，兩法的違法制裁方式相似。
兩法在制裁方式方面均主要包括民事制裁、行政制裁與刑事制裁三個方面。其中，民事制裁主要是損害賠償，行政制裁主要是責令停止違法行為和罰款，刑事制裁主要是監禁和罰金。
第四，兩法存在交叉關系。
這一點在世界各國的競爭法立法中多有表現。首先，在立法體例上，一些采取法典化的國家直接將兩者合并立法，如匈牙利的《禁止不正當競爭法》以及中國臺灣的《公平交易法》；更有甚者，在一些采用分別立法形式的國家，兩法依舊存在交叉。究其原因，不是立法者的疏忽，而是兩者的規制對象存在重疊或交叉；學界對不正當競爭行為、限制競爭行為和壟斷行為之間的界限也存有爭論。例如，我國《反不正當競爭法》第11條規定的“低價銷售”既可歸入限制競爭行為的范疇而受反壟斷法的調整，也可納入不正當競爭行為之列而受反不正當競爭法的規制。
3 反壟斷法與反不正當競爭法的區別
反壟斷法與反不正當競爭法是競爭法的兩個不同領域；雖然兩法的價值取向一致，但具體到法的功能上，反壟斷法是確保競爭的存在即存在保護，而反不正當競爭法是抑制惡性競爭即質量保護。這也是兩法存在差別的根本原因。
第一，兩法的規制對象不同。
上述兩法功能上的差別決定了兩法在規制對象上有所差異，如前所述，反壟斷法規制壟斷行為和限制競爭行為，反不正當競爭法規制不正當競爭行為。至于如何界定這三種行為的范疇，各國立法實踐也有不同規定，此處不再贅述。
另外，反壟斷法中存在適用除外制度，對于一些特殊的壟斷行為予以豁免，如自然壟斷、國家壟斷；相反，不正當競爭行為因其危害的客觀性均須受到反不正當競爭法的規制。
第二，兩法的規范形式不同。
從立法層面，反壟斷法只對具有社會危害性的壟斷行為和限制競爭行為加以約束，所以法律中包含相當的任意性規范，甚至含有許多鼓勵中小企業發展的提倡性規范。而且反壟斷法的政策性較強，不同時空下的反壟斷法內容均有不同；這一點從德國、日本反壟斷法的歷史沿革中也可以看出。相比之下，反不正當競爭法的規定更為具體明確。
從實施層面，反壟斷法更多的是從宏觀的角度對市場競爭秩序進行維護，更加關注的是社會公共利益，主要采用事前管制的方式，偏重行政手段；而反不正當競爭法其實是傳統私法在生產社會化程度提升后，向公法領域的一種自然延伸，多表現為事后救濟，以民事制裁和行政手段為主。
當然，兩法在法律原則、實施程序等其他方面也都存有差異，其關鍵還是要把握兩法的本質差異，即功能差異。
4 完善我國的競爭法立法
與西方資本主義國家不同，我國《反不正當競爭法》產生在先，主要針對的是市場經濟初期的不正當競爭行為，但為了兼顧打擊初露端倪的壟斷現象，在具體規定了市場混淆（第5條）、商業賄賂（第8條）、虛假宣傳（第9條）、侵犯商業秘密（第10條）、不正當有獎銷售（第13條）和商業詆毀（第14條）六種較為典型的不正當競爭行為之外，還對一些限制競爭行為加以規制，即限定購買（第6條）、行政壟斷（第7條）、低價銷售（第11條）、搭售（第12條）、串通投標（第15條）。在《反壟斷法》出臺之后，關于《反不正當競爭法》中是否還應當包括受反壟斷法規制的限制競爭行為等問題備受學界關注。
2016年，工商總局綜合各方意見，對現行《反不正當競爭法》進行修改，形成《中華人民共和國反不正當競爭法（修訂草案送審稿）》（以下簡稱送審稿）上報國務院。比較之下已經反映出工商總局又或說是國家統治階級對上述爭議的態度：其中，《送審稿》將現行法第6條中“獨占地位”的相關內容更換成“相對優勢地位”，在擴大不正當競爭行為范圍的同時也更加明確了其界限。另外，《送審稿》與《反壟斷法》更加銜接，刪除了限定購買、不正當附條件銷售、低價銷售、行政壟斷等規定，進一步純化了《反不正當競爭法》的內容。
《送審稿》內容的變化是立法進步的體現，進一步純化《反不正當競爭法》是完善我國競爭法體系的必經途徑，這不僅有利于正確執法，而且能夠更加有序地維護經濟秩序，保障社會主義市場經濟健康發展。
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關鍵詞:知識產權法;反不正當競爭法;補充作用
論及反不正當競爭法和知識產權法的關系時，國內學者存在不同觀點。受到《保護工業產權巴黎公約》、《建立世界知識產權組織公約》、WTO與貿易有關的知識產權協議等知識產權國際公約的影響，許多知識產權法學者都認為反不正當競爭法歸屬于知識產權法;另一方面，由于專利法、商標法對一部分技術秘密等缺乏應有的保護，反不正當競爭法應運而生，也使得反不正當競爭法逐漸成為除專利法、商標法以外的“第三工業產權法”。但僅從此歷史慣性出發，只能說明兩者關系密切，無法證明反不正當競爭法與知識產權法的歸屬關系，兩者不是包含與被包含的關系，而是交叉重疊的關系，有相同之處也有不同之處，相輔相成、形成互動:對于無法直接受到知識產權單行法保護的智力成果及相關成就，反不正當競爭法能起到十分重要的補充作用;而知識產權制度的建立，也能夠促進市場競爭秩序的良性發展。
一、兩者的相同之處
從表面上來看，知識產權法的制定目的在于保護知識財產所有人的壟斷性權利，而反不正正當競爭法的目的則是限制或消除這種壟斷地位，但是在實質上，兩者的立法目標是相同的，即保護合法權利，促進市場競爭秩序的健康發展。其次，知識產權法與反不正當競爭法具有相同的原則。知識產權的實質是對利益進行分配，其最初制定的目的也是為了對知識產權人的合法經濟利益進行保護，使知識產權人能夠有權獨占知識產權人的智力成果所產生的經濟效益，排斥他人通過不正當的形式與知識產權人的利益進行競爭，這一利益分配原則同時也在專利法、版權法和商標法中，都得到了根本的體現，而這一原則與反不正方競爭法的禁止不正當競爭的原則是完全符合的。
二、兩者的不同之處
雖然反不正當競爭法與知識產權法有共同的目標和原則，但兩者并不是包含與被包含的關系，只是交叉重疊的關系，或者說是法律競合的關系。兩者的不同之處有必要從其權利根屬說起，即知識產權和反不正當競爭的法律品性。知識產權是一項具有獨占性質的權利，且具有排他性，在形式上是一項合法的壟斷權，知識產權所有人對其智力成果享有壟斷性的權利。其合法壟斷主要表現在兩個方面:其一，知識產權最初設立的目的是為了激勵創新與促進知識財富的增長，根據其合法壟斷的性質而言，知識產權不屬于反不正當競爭法的規范對象;其二，知識產權是以智力創造成果為基礎的私人性質產權，其進行智力勞動的目的是參與競爭或在競爭過程中產生智力成果，在其使用不超出合理范圍、未構成濫用的情況下，知識產權非但不會受到反不正當競爭法的制裁，并有助于提高權利主體在市場中的競爭力。而反不正當競爭則與知識產權不同，當經營者的利益受到損害的時候，反不正當競爭法賦予了其請求救濟的權利。反不正當競爭既沒有特定的客體，又沒有積極的權利內容，只是一種救濟權，是一種旨在救濟的派生權利。在權利人的權利受到侵害時，權利人可以通過反不正當競爭法來請求侵權人承擔相應的民事責任。其次，在反不正當競爭法的法律調整功能中，只有有限的部分涉及到對知識產權的保護，其他大部分的不正當競爭行為并不涉及知識產權。除了在權利屬性上，知識產權與反不正當競爭有所區別，兩者的作用機制也截然不同。知識產權是通過對各類知識產權的權利主體資格、客體條件、權利的獲得程序、行使、限制以及權利的救濟等進行規定，來建立財產權制度，并明確知識產權人的權利和義務，其對知識產權進行的保護是一種積極的保護，通過賦予法定專有權來保護知識產權人的合法權益，并且能夠起到鼓勵社會進行創新的作用;而反不正當競爭法則與此不同，它主要是通過行政查處和訴訟的方式來對不正當的競爭行為作出禁止，是一種消極的事后保護，主要是由禁止性規范構成，以誠實信用、公序良俗原則作為評價經營行為是否正當、是否應當禁止的標桿，其對知識產權人權益的保護具有被動和補充的效果，是通過維護正當競爭秩序、制止非法的競爭行為來實現保護的。此外，反不正當競爭法與知識產權法的價值取向也有所不同。知識產權是以保護權利人個體利益為價值取向，注重個人本位主義;而反不正當競爭法則是以保護社會整體利益為出發點，更多的體現了社會本位主義。
三、反不正當競爭法對知識產權法的補充作用
知識產權法與反不正當競爭法有重疊之處，也有交叉之處，兩者的權利根屬、作用機制和價值取向有所不同，但其目標和原則又有著共同之處，反不正當競爭法其實是補充知識產權法，以起到兜底保護的作用，其通過“禁止以xx等方式侵害xx客體”的方式來保護知識產權人的合法權益，而不是明確授予主體具體的權利，如版權的使用權、轉讓等，也沒有明確規定“反不正當競爭權”。知識產權的對象是特定一人或數人獨享的利益，而反不正當競爭法則是針對不特定的多數人的共享利益，是一種抽象的、概括性的保護，雖然沒有周全的具體條文，但將需要保護的客體統統攬入，從而能夠更好得補充和兜底保護知識產權。具體而言，反不正當競爭法對知識產權的補充作用可以歸納為以下幾個方面:
(一)有很多未被知識產權法列入保護的客體，例如商標名稱、商品裝潢、作品名稱、商品名稱等，而反不正當競爭法則對此予以保護。舉例來看，由于中國商標法實行注冊商標專用權制度，商標法對于已經有一定影響的商標，只有當這類商標被人惡意搶注時才會予以適當保護，所以在其他的情況下，侵權情況一般還是由反不正當競爭法來進行補充。
(二)對于一些有單行法規定保護的客體，雖然沒有得到授權，但是仍然可以受到反不正當競爭法的保護。例如反不正當競爭法可以保護一項還沒有在專利局申請專利的權利，通常來說，一項技術發明只有經過專利局審查合格以后才能被授予專利權。雖然專利法的相關規定也規定了對于正在申請發明專利的知識產權，可以申請使用人支付相關費用，但是卻無法禁止其使用，對方仍可以實施該行為。而反不正當競爭法則對此予以保護，禁止侵權行為的發生。
(三)我們可以從反不正當競爭法的特別規定中看出，該法的救濟一般不特別法不予提供，例如從商標法的第51條可以看出，商標在注冊時的專用權，是有限制的，必須為注冊的商品和商標。所以就可以依據反不正當競爭法，對混淆商標或者冒用商標的行為予以阻止。
(四)科技的發展會大大影響到知識產權領域，隨著科學技術的發展，會出現許多新的需要保護的客體。一般在出現的初期，需要借助反不正當競爭法來進行保護。例如世貿組織和國際公約還沒有列入知識產權保護的尚未作為匯編作品的數據庫，就無法適用知識產權法，需要由反不正當競爭法來過渡保護。
(五)知識產權法的構成體系中有許許多多的部門法，當不同的主體對于一個知識產權具有權利時，根據不同的法律規定，可能會產生權利沖突。我們知道，在通常情況下，知識產權法可以解決大部分知識產權權利沖突問題，但是當遇到這種情況時，就需要我們借助反不正當競爭法來進行調節。
［參考文獻］
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關鍵詞：商標法反不正當競爭法商標權益平行保護
為維護市場公平競爭秩序、保障社會交易安全，《商標法》、《反不正當競爭法》在不同層面、不同角度上保護消費者、商標權持有人的合法權益。本篇論文中，筆者通過分析《商標法》、《反不正當競爭法》的區別，探討兩者保護商標權益的應然與實然之分。
一、《商標法》與《反不正當競爭法》的區別
首先，從保護對象上來看，《商標法》的直接保護對象是注冊商標權人的完全獨占權；《商標法》的間接保護對象是馳名商標持有人、未注冊知名商標持有人、相關消費者及其享有的集體法益。《反不正當競爭法》的直接保護對象是經營者的個體法益、相關消費者及其集體法益；《反不正當競爭法》的間接保護對象是未注冊知名商標持有人。其次，從保護目的上來看，《商標法》偏重對馳名注冊商標實施的反淡化保護；《反不正當競爭法》偏重不正當競爭法以及對未注冊知名或馳名商標實施的反混同保護。再次，從效力范圍上來看，與《商標法》的行使范圍相比，其保護范圍比較大；《反不正當競爭法》的保護范圍局限于知名商標構成市場利益的地域或出現混同之虞的范圍。
二、《商標法》與《反不正當競爭法》保護商標權益的應然與實然之分
本篇論文主要從對注冊商標的保護方面探討兩者保護商標權益的應然與實然之分。一般情況下，不管商標知名與否，只要是注冊商標就可以受到《商標法》的保護，只有在出現特定情況的時候，如出現混同之虞或混同的情況下，適用《反不正當競爭法》。
1.知名注冊商標與普通注冊商標。我國修訂之后的新《商標法》中，全面規定了關于注冊商標專用權上可以給予的保護。但是在《反不正當競爭法》中，把假冒他人注冊商標這一條列入了不正當的競爭行為之中，并轉致采取《商標法》之中的規定進行處罰。在假冒他人注冊商標這一條上，《反不正當競爭法》并沒有對其進行相應的擴充，只是將其簡單地歸屬于不正當競爭，不僅沒有一點新意，反而導致了法條競合的現象，實在是沒有必要。需要注意的一點是，《商標法》中僅僅是對反向假冒行為進行了禁止，而筆者認為可以將反向假冒行為納入《反不正當競爭法》中的規制范圍。由于反向假冒行為，也就是對他人產品的假冒行為，并不是在對他人注冊商標權的一種侵犯，而是盜用他人商標聲譽的一種不正當的競爭行為，而且還會使消費者對正品、假冒品的來源發生混同。即使是可以將保護商標專用權的范圍擴大，使其與該核準注冊的商標近似、與該核定使用的商品類似的程度，但這卻并不代表著可以把未擅自使用與核準注冊商標相同的行為囊括其中。根據《商標法》中的相關規定，一旦其行為侵犯了注冊商標專用權，因為商標專用權依法授予的權利邊界比較清晰明了，因此不管其是否產生了誤導后果或者是混同現象，都屬于商標侵權。
2.馳名注冊商標?！渡虡朔ā访鞔_規定了有關馳名注冊商標方面的反混同保護，第13條規定，對不相類似商品、不相同商品所申注冊的商標，且其是對他人已在中國注冊的馳名商標的翻譯、模仿、復制，對消費者產生了誤導，導致馳名商標注冊人的合法利益受到損害的，不予進行注冊并禁止其使用。這一條款的內容是保護的對象是馳名注冊商標，并是對直接混同的一種擴展，成為了間接混同，而且并沒有對反商標淡化理論有所采納。由于反淡化不會對混同之虞方面的問題進行考慮，其所禁止的行為也并不是誤導消費者、欺騙消費者的一種行為，因此，只是對該商標本身禁止使用?！渡虡朔ā穼崿F對有關馳名注冊商標方面的反混同保護，是在商標申請環節就駁回注冊的方法。而關于他人在不類似商品、不相同商品上采用已注冊的馳名注冊商標，且符合混同之虞行為的現象，則需要采取《反不正當競爭法》中的規定予以禁止。所以說，禁止使用并不是屬《商標法》中的一種調整手段。由《商標法》規制馳名注冊商標方面上的淡化行為，根據上述分析，在對商標淡化行為進行禁止的過程中，是以商標權是絕對權作為主要依據的，因此，對商標淡化行為進行禁止是商標專有權中的一項內容，而反淡化保護馳名注冊商標、對淡化行為沒有要求則存在混同之虞，對馳名注冊商標持有者、淡化行為之間的競爭關系沒有要求。所以說，反淡化保護馳名注冊商標符合《商標法》的理論要求，因此，應當由《商標法》規制馳名注冊商標的淡化行為。
三、結語
筆者認為，在商標權益保護方面，《商標法》、《反不正當競爭法》總體上呈并列關系。在特定的法律關系之中，存在適用《商標法》的同時也適用《反不正當競爭法》的情形，在出現這種狀況時，應根據具體問題具體分析的原則，合理適用《商標法》與《反不正當競爭法》。
參考文獻：
[1]何錫川. 論商標法與反不正當競爭法對商品標識權益的保護[J]. 法制博覽，2015，24：235-236.
關鍵詞：知識產權；反不正當競爭法；關系
反不正當競爭法以及知識產權法二者的關系，國內學者分歧較大。《保護工業產權巴黎公約》、《建立世界知識產權組織公約》、WTO與貿易有關的知識產權協議中均對于知識產權有規定性闡釋，很多知識產權法學者提出反不正當競爭法是知識產權法其中的一項內容；也有專家認為專利法、商標法沒有對技術秘密形成保護，反不正當競爭法就是在這種狀態下提出，反不正當競爭法是和專利法、商標法具有同樣性質的第三工業產權法。
1二者的相似點
針對于兩者的表面意思，知識產權法是為了對知識財產所有人的壟斷性權利給予保護，反不正當競爭法以消除壟斷、限制壟斷為根本目的，實際上兩者立法出于對合法權利保護的同種目的，保障市場競爭秩序合理化、法制化。
我們還應看到，知識產權法和反不正當競爭法有明顯的相同之處。知識產權的本質是合理分配利益，知識產權法的制定其根本宗旨是保護知識產權人的合法經濟利益，避免他人以不正當形式參與競爭知識產權人的利益，這種利益分配原則也體現在專利法、商標法、版權法中，該項原則和反不正當競爭法中對于不正當競爭的嚴格禁止是完全一致的。因此，二者具有明顯的相似性。
2二者的區別
盡管反不正當競爭法和知識產權法具備相似性，在目標和原則方面有明顯的相同之處，然而兩者并非包含和被包含的狀態，兩者呈現出了明顯的交叉重疊特點，也可以將其理解為法律競合的關聯性。兩者的區別重點在于權利根屬方面，也可以將其理解為法律品性方面。
知識產權呈現出明顯的獨占性質，較為明顯的排他性決定其屬于合法的壟斷權，知識產權所有人享有智力成果的壟斷性權利。這種合法壟斷具體體現在下列兩方面：一是知識產權的設立其根本宗旨在于鼓勵創新，有效提升知識財富，按照合法壟斷的性質，知識產權不符合反不正當競爭法中對于規范對象的要求；二是知識產權將智力創造成果作為私人性質產權，智力勞動的根本宗旨是參加競爭，以及在智力競爭過程中得出智力成果，因此在規定范圍內使用知識產權，并且不出現濫用的情況，知識產權并不能與反不正當競爭法產生對立，反不正當競爭法也不會制裁保護知識產權行為，知識產權還將有效提升權利主體的競爭力。
反不正當競爭法和知識產權有明顯的區別，經營者利益受損情況下，反不正當競爭法將對經營者給予請求救濟的權利。反不正當競爭并未規定特定的客體，同時也缺少積極的權利內容，僅僅體現出救濟權，呈現出以救濟為目的的派生權利。權利人應有的權利受到各種方式的侵害，權利人能夠以反不正當競爭法的相關規定要求侵權人對侵權行為承擔民事責任。反不正當競爭法的法律調整功能，僅僅在有限的部分內規定了知識產權保護的相關內容，絕大部分內容是不正當競爭行為，與知識產權無關。
以上重點闡釋了知識產權和反不正當競爭在權利屬性的明顯區別，在作用機制方面兩者也呈現出明顯的不同之處。知識產權主要規定了各類知識產權權利主體資格特點、客體條件特征、權利獲得經過的各項程序、權利行使、權利限制和權利救濟等方面內容，根據上述內容進一步完善財產權制度，使知識產權人進一步明確其權利和義務，從而采取保護知識產權的行為，這種保護屬于積極性質的保護，以法律的形式為知識產權人賦予法定專有權，以此來為知識產權人的合法權益做保障，在此種形式下將促進社會各方面的創新；反不正當競爭法則以行政查處的方式以及訴訟手段禁止不正當競爭行為，這屬于事后保護措施，具有消極性質，反不正當競爭法內容大多是禁止性規范，基于誠實信用以及公序良俗的原則對經營行為進行評價，評判經營行為的正當合理性，對不合理、不正當的經營行為堅決予以禁止，因此反不正當競爭法在對知識產權人權益保護時體現出了被動性，具有補充的作用，以禁止非法競爭、維護競爭秩序作為對知識產權的保護。
除此以外，針對于價值取向層面，反不正當競爭法和知識產權法也存在明顯的區別。知識產權的價值取向在于對權利人個體利益給予保護，重點凸出了個人本位主義；反不正當競爭法的價值取向在于對社會整體利益的保護，具有社會本位主義特點。
3發揮反不正當競爭法于知識產權法的彌補功能
伴隨科技的發展為知識產權領域帶來了重要影響，科學技術的創新涌現出一大批亟待保護的客體。通常在初期階段應通過反不正當競爭法保護自身權益。比如當前無論是WTO，還是由多國簽署的國際公約，均沒有將知識產權的保護內容、相關信息列進數據庫系統，因此難以適用知識產權法，只能適用國際反不正當競爭法，以便過渡性的保護知識產權。
多個部門法最終構成了知識產權法體系，因此各個主體對于知識產權都具備權利的情況下，按照法律相關規定極易造成權利沖突。知識產權能夠有效解決大多數知識產權權利沖突問題，然而在權利沖突發生時，有必要采取反不正當競爭法進行調節。
參考文獻
[1]陳帥廷.知識產權法與反不正當競爭法的適用關系[J].法制博覽，2017（24）：228.
【關鍵詞】消費者；消費者權益；反不正當競爭法；相對優勢
一、相關概念的界定
2017年11月，新反不正當競爭法出臺，其中一大亮點便是將消費者的權益正式納入了其保護范圍。但長期以來，我國反不正當競爭法的核心都是保護經營者的利益，加之我國已有專門的《消費者權益保護法》，其他如產品質量法、廣告法、商標法中也為消費者權益提供了不同程度的保護，因而在反不正當競爭法中，對于“消費者”和“消費者權益”的界定均不夠明確。[1]消法中將“消費者”的范圍定義為“為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務的自然人”，但在反不正當競爭法中，“消費者”的范圍應作適當的擴大解釋，有償獲取商品和服務用于生活需要而非生產和經營的所有社會成員，包括自然人、法人和其他組織都應納入其中。其次，反不正當競爭法中的“消費者權益”也應當在消法中的“個體消費者的權利”和通過給經營者設定義務折射保護的“消費者利益”的基礎上有所延伸，其更強調的是對消費者這個群體的保護，表現為一般的、整體的和長期的利益，有學者將其歸納為三個主要的方面即商業決定的自由、獲取信息的充分以及私人空間的保護[2]。
二、在反不正當競爭法中保護消費者權益的必要性
在實踐中，由于市場信息的不對稱以及經濟實力的差距，消費者在很多時候往往處于相對弱勢的地位，在新的商業模式和競爭方式不斷涌現的同時，對于消費者權益的損害也日益嚴重。[3]2010年，360和QQ之間的競爭隨著騰訊的“在裝有360軟件的電腦上停止運行QQ軟件”的公告，將戰火蔓延到了消費者身上，但消費者卻對此無能為力，消費者權益的保護被提到了一個前所未有的高度；2015年，頻頻爆出的“美團刷單”事件，用戶成為了最大的受害者，但除了在網上發文控訴泄憤之外，大部分消費者仍只能選擇默默忍受。諸如此類的事件頻發，不僅嚴重危及了正常的市場競爭秩序，對于國內的經濟穩定更是產生了嚴重的負面影響，消費者權益的保護已經成了反不正當競爭法無法回避的問題。[4]與傳統反不正當競爭法相比，現代反不正當競爭法一個重要的發展就在于其對于與經營者相關的消費者乃至公眾的利益的重視程度愈來愈高，歐盟甚至有以反不正當競爭法取代消費者權益保護法的趨勢?？梢?，無論是基于消費者本身的特殊地位，還是我國的現實情況，抑或是世界反不正當競爭法的發展潮流，在新的反不正當競爭法中突出對消費者權益的保護已是勢在必行。
三、不正當競爭行為對消費者權益的侵害
不正當競爭行為對消費者權益的侵害主要表現在兩個方面，一是直接侵害，包括市場混淆、虛假宣傳、不正當有獎銷售和新增的”互聯網專條”；二是間接侵害，包括商業詆毀和商業賄賂。前者本質上是對消費者的知情權、自主交易權、公平交易權的侵犯，后者本質上是通過損害其他經營者的利益對消費者的權益造成損害，市場經濟的一體化決定了消費者和經營者是一榮俱榮、一損俱損的兩方主體，經營者通過不正當競爭行為將其他經營者排擠出市場，造成一種“劣幣驅逐良幣”的怪象。法律總是有其固有的滯后性，新修訂的反不正當競爭法對現存的不正當競爭行為的重新界定仍是以“經營者”為圓心，無法解決一日千變的市場經濟對消費者權益制造的新的沖擊，是因為我國并未向歐美國家一樣將不正當競爭行為根據保護客體的不同予以類型化，即并未明確規定侵害消費者權益的不正當競爭行為，使得現實中的一些對消費者權益侵害明顯的行為無法遏制[5]。
（一）不可期待的煩擾
通信技術和網絡運營的發展便利著我們生活的同時，也為那些無所不在的經營者提供了可乘之機，利用電話、短信等方式推銷自己的商品，對消費者的生活造成了嚴重的影響，德國競爭法稱之為“不可期待的煩擾”。但在我國卻沒有相應地規定，使得廣大消費者雖不堪其擾卻求助無門?！安豢善诖臒_”本質上是經營者違背消費者的意愿，讓其“被知情”來獲取不正當的競爭優勢，應當被納入反不正當競爭法的規制范圍。
（二）變相廣告行為
變相廣告主要包括誤導性廣告和比較廣告兩類?，F今，比較廣告的使用越來越頻繁，通過與同類產品或服務進行對比突出自己的優勢被市場證明是一種行之有效的推廣策略。正當的比較廣告能減少消費者的信息搜尋成本，有利于消費者買到價廉物美的商品；由于其會涉及競爭者，部分經營者會使用一些未確定的事實或者隱瞞、歪曲事實，丑化其他商品或服務，誤導消費者。比較廣告越來越成為經營者宣傳的“寵兒”，對其進行專門的規制而非在“虛假宣傳”和“商業詆毀”中一并帶過也就愈發顯得必要。與之相比，誤導性廣告的危害就更為直接和明顯了。經營者“聰明”的在各種影視劇、新聞報道、綜藝節目中時不時的故意提及自己的商品，給消費者營造一種假象，讓消費者誤以為其產品是經過相關媒體或人士檢驗的，從而盲目購買。變相廣告行為實際上是利用了經營者與消費者之間信息的不對稱侵害消費者的知悉真情權，應當被反不正當競爭法所禁止。
（三）濫用相對優勢地位
新法為了達到與反壟斷法更好地協調將這種不正當競爭行為刪掉了，但卻忽視了“相對優勢地位”與“壟斷地位”并不是完全等同的概念。[6]電信行業、互聯網行業的迅猛發展催生出了一批批的大型領軍企業，如中國移動、中國聯通、百度、阿里、騰訊等等，對于其是否具有反壟斷法上的“市場支配地位”及“濫用這種地位從事排除或限制競爭的行為”很難進行界定，使得法官和行政機關在審判和執法過程中舉步維艱。，但他們的“相對優勢地位”卻是一個毋庸置疑的事實，將“濫用相對優勢地位”排除在不正當競爭行為之外，會使得諸如電信、互聯網等規模經濟顯著和聚合力量強大的行業對依賴其平臺的下游企業和消費者產生巨大的交易優勢地位，最終損害消費者的權益。三大電信巨頭“流量月底自動清零”便是一個典型的例子。
四、如何完善反不正當競爭法對消費者權益的保護
（一）建立真正的一般條款
我國實務界通常將新法的第二條第一款“經營者在生產經營活動中，應當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業道德”視為我國反不正當競爭法的一般條款，但理論界對此還有爭議。率先在反不正當競爭法中創設一般條款的是德國，以“善良風俗”為核心點，而反觀我國的“一般條款”，在構成要件和核心價值上明顯存在缺失，現行條款中列舉的這些要素本就是商業經營的底線要求，并不具備成為“核心價值”的資格，且沒有規定相應地法律責任，即使法官判定經營者構成對一般條款的違反也必須轉而求諸其他的相關法，一般條款處于一個被架空的尷尬境地。因此，要想讓一般條款發揮其應有的作用，可以借鑒歐美各國的有關經驗，完善一般條款的法律責任，并引入諸如“職業審慎要求”“職業道德”等商業倫理色彩濃厚的概念，凸顯對消費者權益的側重保護。
（二）明確規定侵害消費者權益的不正當競爭行為
如前文所述，我國對“不正當競爭行為”的規定比較零散，并未根據保護客體的不同將其類型化，對于消費者權益的保護自然也不夠充分。[7]新法在第二條第二款中規定了“本法所稱的不正當競爭行為是損害其他經營者和消費者的合法權益的行為”，將“消費者”明確為不正當競爭行為侵害的對象是新法的一大亮點，但遺憾的是，第二章的具體行為規定并未對此作出令人滿意的回應。對此，可以借鑒外國學者的相關研究，將不正當競爭行為分為侵害競爭者利益的行為、侵害消費者利益的行為和侵害公共利益的行為?？紤]到各類行為之間的銜接，侵害消費者利益的行為應著重將不可期待的煩擾、變相廣告予以明確。
（三）建立完善的消費者訴訟制度
“無救濟則無權利”，我國的反不正當競爭法僅規定了經營者可以在受到侵害時提起民事賠償訴訟，并未賦予消費者訴權，也沒能為消費者團體訴訟提供一個切實可行的程序，致使消費者在權益受到侵害時無處可去。對此，可以借鑒我國環境法中的“公益訴訟”制度，賦予消費者協會等類似組織進行公益訴訟的資格，將個人利益上升到公共利益保護的層面，促進對消費者權益的保護。當然，在構建消費者訴訟制度的同時，相應地法律規則的賠償的原則和范圍、團體訴訟的主體資格等細化也是極為重要的。如消費者個人與團體訴訟的請求權范圍、民事賠償的范圍、團體訴訟的主體資格等。
五、結語
第一審法院以《中華人民共和國反不正當競爭法》第10條第3款規定，判決被告侵犯了其商業秘密"SIC實時金融"數據分析格式。
北京市高院二審認為，"SIC實時金融"本身是對金融數據的匯編，但此種匯編并不具備著作權法所要求的獨創性，此數據流不是匯編作品。但陽光公司作為該電子數據庫的投資者，其正當權益應受到法律保護。⑵
案件引起筆者以下需要討論的幾個問題：我國法律關于"數據庫"的相關規定；保護無獨創性數據庫的必要性；反不正當競爭法如何保護無獨創性數據庫。
一、我國法律關于"數據庫"的相關規定
（一）數據庫的概念
以上是我國第一例依反不正當競爭法審理的有關電子數據庫的案件。數據庫的概念在以下幾種意義上被廣泛使用：僅指電子數據庫；在版權法視野中與匯編作品等同；作為一種信息集合體。⑶數據庫是指將若干信息按照一定次序的編排而構成的整體。"在傳統條件下，電話號碼簿、節目預告表均是數據庫的具體表現形式。在網絡時代，數據庫更多地表現為大型的信息數據庫，如法律信息庫等。"⑷它應當具有三大特征：1、數據庫具有系統性，必須以一定的方式的組合構成系統，而不是雜亂無章地堆砌。2、數據庫所編排的內容是信息。3、數據庫在一定程度上有可利用性。⑸可見，在數據庫的定義中，并沒有將"獨創性"列為其特征之一。
（二）我國關于數據庫"獨創性"的認定
2001年10月，《著作權法》進行了修改，修改后的第14條規定：匯編若干作品、作品的片段或者不構成作品的數據或者其他材料，對其內容的選擇或者編排體現獨創性的作品，為匯編作品，其著作權由匯編人享有，但行使著作權時，不得侵犯原作品的著作權。但是，對于編輯作品的范圍界定十分狹窄。因為根據《著作權法實施條例》第5條第11款的規定，編輯作品是指根據特定要求選擇若干作品或作品的片斷匯集編排成的作品。
以上可以看出，新《著作權法》沒有出現"數據庫"這一概念。如我國的中國廣西電視節目預報表案、美國的Feist v.Rural案等，就只能歸為無獨創性數據庫，而不能稱之為編輯作品。因為數據庫要在材料的選擇和編排上具有獨創性，才能夠成為智力創作的匯編。
對于獨創性而言，要求這些選擇或編排是由數據庫制作者獨立做出的，而且與現有的選擇或編排有所區別。⑹獨創性是數據庫作為匯編作品受到《著作權法》保護的最基本條件。因此，對于無獨創性數據庫，我國《著作權法》并不給予保護。
二、保護無獨創性數據庫的必要性
由于其內容或者編排上還無獨創性，因此，許多數據庫無法被著作法所保護。
就無獨創性數據庫投資人與使用人之間的利益衡量來說，對于一個成功的數據庫，雖不一定具備獨創性的編排，但無疑需要大量的人力、物力、財力的投入。"假設對其不予保護而任由他人自由使用，一方的投資成本會過高，另一方的復制成本會過低，這樣一來此類產品便具有''公共產品''的特性。出于保護投資者積極性考慮，應當適當給予無獨創性數據庫保護是相當有必要的。"⑺以上述案件為例，只要原告因為數據庫的制作而付出了辛勤而有意義的勞動，則這種勞動就必須給予法律保護。如果原告因為其數據庫不具獨創性而不被任何法律保護，這勢必會損害原告的經濟利益。
三、反不正當競爭法如何保護無獨創性數據庫
（一）保護無獨創性數據庫適用的法律
既然無獨創性數據庫的法律保護十分有必要，那么應當選擇什么法律予以保護較為合適呢？我國學者的觀點出現了分歧。有學者認為：反不正當競爭法最能維護數據庫制作者與社會公眾之間的利益平衡，是數據庫法律保護的最佳方式。⑻也有學者認為：應該給予數據庫以反不正當競爭法和合同法保護的方法。⑼雖然也有學者提出像《歐盟指令》創設數據庫的特殊權利保護制度，⑽但我國學者普遍反對，認為不適合我國國情。⑾
筆者認為，以反不正當競爭法對無獨創性的數據庫予以保護是一種最為恰當的保護方式。對無獨創性數據庫加以無對價的復制，利用他人的勞動去盈利，這顯然是一種不正當競爭行為；反不正當競爭體制可以靈活運用，根據具體案例具體分析，更能把握權利人、競爭者和公眾之間的利益平衡。
（二）反不正當競爭法如何保護無獨創性數據庫
我國《反不正當競爭法》雖然在鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經營者和消費者的合法權益。但該法也存在諸如規范過于抽象等的缺陷。采用反不正當競爭法保護無獨創性數據庫，應當從下列幾個方面予以考慮：
1、定義無獨創性數據庫的概念。目前我國尚沒有一部法律提及"數據庫"這一概念，對于無獨創性數據庫的概念，也就無法明確。在《反不正當競爭法》中定義其概念，可以使更多的數據庫案例得到公正、準確的判決。筆者比較贊同："無獨創性數據庫是指表現形式缺乏個性，同一數據內容即使由不同的編者來進行數據庫處理，其結果也不會有實質性不同的數據庫。"⑿
2、將無獨創性數據庫納入《反不正當競爭法》的保護范圍。明確將"未經所有人許可，侵犯無獨創性數據庫"的行為列為不正當競爭行為。目前此法明確將11種行為定為不正當競爭行為，而那些在法律上沒有明確規定的行為就不能被視為不正當競爭。
3、明確侵犯無獨創性數據庫行為標準。目前我國的《反不正當競爭法》立法質量較低，表述籠統，操作性差。對于衡量"侵犯無獨創性數據庫行為"的標準，可以將行為者利用數據庫的目的、復制數據庫的數量、行為的市場影響等加以分析、條文化。
4、采用過錯推定原則。"過錯推定，是指若原告能證明其所受的損害是由被告所致，而被告不能證明自己沒有過錯，法律上就應推定被告有過錯并應負民事責任。"⒀對于無獨創性數據庫的侵權者而言，若無法證明其行為沒有過錯，那么他便要承擔相應的責任。這也意味著這是一種舉證責任的倒置，有利于保護無獨創性數據庫所有人的利益。
四、結語
反不正當競爭法對于無獨創性數據庫的保護應當是深入而又全面的，而不應泛泛而談，缺乏操作性。目前我國《反不正當競爭法》的缺陷明顯，不利于對無獨創性數據庫所有人的保護，期待《反不正當競爭法》進行適當的修改，深入分析利弊得失，建立無獨創性數據庫的保護法律體系。
注釋：
⑴即為原告向其客戶提供的綜合數據流或信息流。
⑵北京市一中院案號（1996）一中知初字第54號，北京高院案號：（1997）高知終字第66號。
⑶余海峰：《數據庫的民事法律保護研究》，河南大學2003級碩士學位論文。
⑷葉桂香：《數據庫法律保護之初探》，載《九江職業技術學院學報》2006年第4期，第61頁。
⑸同上。
⑹袁澤清：《不具獨創性數據庫的法律保護》，載《情報科學》2000年第9期，第835頁。
⑺沈暉：《無獨創性數據庫法律保護淺論》，載《當代法學》2003年第6期，第51頁。
⑻馬海生：《數據庫法律保護的若干爭議評價》，載《新東方》2001年第9期，第45頁。
⑼何炳祥：《對我國電子數據庫保護之意見》，載《情報資料工作》1997第6期，第30頁。
⑽任寰、魏衍亮：《國外數據庫立法與案例評析》，載《知識產權》2003年第2期，第62頁。
⑾秦珂：《試論數據庫的特殊權利保護》，載《現代圖書情報技術》2001年第6期，第47頁。
⑿龔佳：《試論非獨創性數據庫的法律保護》，載《當代法學》2002年第3期，第53頁。
一、網絡刷單的定性
網絡刷單，顧名思義，是指網絡商家以提高店鋪的銷量和好評進而吸引顧客為目的，進行虛假網絡購物或虛構信用評價的行為。通過這種方式，網店可以獲得較好的搜索排名，提高網店的虛假排名、銷量及好評，用以吸引顧客擴大真實銷量。網絡刷單已經成為不法商家進行營銷的一種手段和策略。
《反不正當競爭法》第八條規定，經營者不得對其商品的性能、功能、質量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業宣傳，欺騙、誤導消費者。這意味著經營者不得對商品的銷售狀況和用戶評價作出虛假或者引人誤解的商業宣傳，以虛假網絡購物或虛構信用評價為表現形式的網絡刷單行為應當認定為虛假宣傳行為。
當前電子商務領域的虛假宣傳行為主要分為兩種情形：一種是經營者對自身商品進行的虛假宣傳，具體來說，就是對其商品的性能、功能、質量、銷售的狀況、用戶的評價、曾獲得的榮譽等，做虛假或引人誤解的商業宣傳；另一種情形是通過組織虛假交易等方式，幫助其他經營者進行虛假或引人誤解的商業宣傳。應當說，對虛假宣傳行為進行完善是《反不正當競爭法》修改的一大亮點。這不僅僅意味著企業對自身商品進行虛假宣傳要受到法律的約束，對于幫助他人進行刷單、炒信、刪除差評、虛構交易、虛假榮譽等行為也將受到嚴厲查處。
二、網絡刷單帶來的問題
在現在網購盛行的時代，網絡平臺推出的一系列活動，雙11、雙12，618等等，這些活動在一定程度上能夠促進消費、帶動經濟的發展，但是這也為一些商家進行惡意刷單帶來了隱患。網絡刷單不僅對消費者的選擇和判斷造成干擾，侵害了消費者的權益，還擾亂了正常的經營秩序，嚴重破壞了誠實守信、公平競爭的市場規則。
（一）侵犯消費者的知情權
消費者的知情權，指的是消費者對其購買、使用的商品或者所接受的服務享有知悉其真實情況的權利。根據我國《消費者權益保護法》的規定，消費者有權根據商品或者服務的不同情況，要求經營者提供商品的價格、產地、生產者、用途、性能、規格、等級、主要成份、生產日期、有效期限、檢驗合格證明、使用方法說明書、售后服務，或者服務的內容、規格、費用等有關情況。我國《反不正當競爭法》將“對商品的銷售狀況、用戶評價及曾獲榮譽進行虛假或引人誤解的商業宣傳”納入虛假宣傳的范圍，顯然，這表明商品的真實銷量和用戶的真實評價屬于消費者應當知悉的范圍，隸屬于經營者的告知義務。一旦經營者違反此告知義務，便構成對消費者知情權的侵犯。
鑒于網絡的虛擬性，消費者無法像在實體店購物一樣，只能把銷售量和評價作為是否值得購買該商品的重要指標之一。不法商家通過網絡刷單的形式，對其銷量和評價作出“名不副實”的假象，這無疑會對消費者的選擇和判斷造成影響。經營者通過網絡刷單的形式，故意對商品的銷售狀況、用戶評價及曾獲榮譽作出虛假乃至引人誤解的虛假宣傳，繼而導致消費者對其他商家的商品或者是服務以及店鋪的信譽產生錯誤的判斷。
（二）損害同行競爭者的公平競爭權
據美國一家研究機構對淘寶4000間商鋪的長時間監控顯示：存在虛假交易的網店提升店鋪評級的速度比正常經營的網店快至少十倍，刷單一天所帶來的效果相當于正常經營一年的水平，所以說網絡刷單是一種不正當競爭行為。
實質上，商家采用不正當的手段將店鋪的評價和銷量人為提高，損害了同行競爭者在市場中獲得公平競爭的權利。不法商家通過刷單的方式為自己經營的店鋪披上一層“銷量好人氣高并且好評率也非?？捎^的”華麗外衣，這種長期的刷單行為勢必會給誠信經營的商家帶來負面影響，將其在市場競爭中失去了優勢地位。久而久之，誠信經營的商家會面臨經營慘淡的危機，失去在市場上公平競爭的權利。
（三）破壞健康的市場秩序
2017年2月，杭州市西湖區法院開庭審理了阿里巴巴訴“傻推網”刷單案件，這被稱為電商平臺起訴刷單團伙第一案，阿里巴巴的起訴理由是“傻推網”天貓和淘寶的刷單任務，對消費者的造成誤導以及淘寶交易數據的污染。對于網絡平臺而言，其建立的評價體系是網站的核心競爭力之一?！吧低凭W”組織的刷單行為，不僅誤導了消費者，而且“污染”了其平臺數據，使阿里巴巴方面聲譽、競爭力受損，繼而對健康的市場秩序造成破壞。
網絡刷單是對網絡交易大數據真實性的人為篡改，擾亂了正常的市場秩序，給消費者和其他經營者帶來影響。一方面，網絡刷單產生的經濟成本，最終會體現在商品的價格上，由消費者來變相承擔刷單產生的各種支出。另一方面，雖然刷單行為在短期內會吸引一些消費者前來購物，給商家帶來一定的效益，但是從長遠來看，刷單行為會導致劣幣驅除良幣，堅持誠信經營的商家可能會被淘汰。唇亡齒寒，在秩序混亂的網絡交易環境中，當電商平臺失去誠信經營的商家、失去消費者的信任后，最終同一平臺的刷單賣家的利益也會嚴重受損。
三、反不正當競爭法對網絡刷單的規制
電子商務中的不正當競爭行為，實質上與傳統的不正當競爭行為是一致的，因此，二者在責任承擔的形式上也是一致的。根據《反不正當競爭法》第二十條之規定，對于違反第八條關于虛假宣傳規定的經營者，由監督檢查部門責令停止違法行為，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款；情節嚴重的，處一百萬元以上二百萬元以下的罰款，可以吊銷營業執照。
通過法律明文規定的方式對于虛假宣傳的不正當競爭行為進行規制，可以有效遏制虛假宣傳的發生。對于情節嚴重的，最高可以處以二百萬的罰款，其處罰力度之重對于意圖通過網絡刷單等其他方式進行虛假宣傳的經營者絕對是致命的打擊。
四、對網絡刷單進行規制出現的問題與展望
由于網絡的特殊性，有些電子商務中的不正當競爭行為，其競爭對手很難發現，一些不正當競爭行為達到了很大的影響才被監管部門發現。在大數據時代，取證難也成為一大問題。
（一）行政執法與司法權的銜接問題
2012年，云南省舉行了行政執法與司法市判工作銜接制度啟動儀式暨座談會，為行政執法與司法銜接方面已經作出了有益的嘗試。實踐中，在工商行政執法過程中，應當建立各級工商機關和人民法院之間經常性的信息溝通和情況反饋機制，逐步加強行政執法與司法的銜接。
（二）電子商務中的取證難問題
由于互聯網經營行為的隱蔽性極強，這就為市場監管部門查處網絡刷單案件帶來了極大的困難。阿里巴巴訴“傻推網”案件是我國網絡刷單第一案，也是網絡刷單案的一個縮影和比較有代表性的案件。案件審理過程中，通過網絡交易平臺提供的大數據，充分掌握精準的信用炒作信息，成為了發現問題的主要來源。實踐中，網絡刷臺的公司信息、所在位置、人員情況、交易數據等資料的收集成為操作的一大困難。因為，網絡刷單是出現在電子商務領域的一大問題，其往往與互聯網技術相結合，帶有明顯的技術信息，加之網絡信息帶有隱蔽性的特點，使得取證難的問題更為突出。
[關鍵詞]不正當競爭行為，市場混淆行為，購買者
我國市場交易中的有些競爭者為了謀求自身的利益而以假冒、仿冒的手段來侵害合法經營者的利益，通過搭別人的“便車”來銷售自己的商品，造成了市場混淆，這種市場混淆行為具有巨大的社會危害性，各國的反不正當競爭法均將市場混淆行為作為不正當競爭行為予以禁止。我國對市場混淆行為的規制主要體現在《反不正當競爭法》第5條上，即“經營者不得采用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手：（1）假冒他人的注冊商標；（2）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品；（3）擅自使用他人的企業名稱或姓名，引人誤認為是他人的商品；（4）在商品上偽造或者冒用認證標志、名優標志等質量標志，偽造產地，對商品質量作引人誤解的虛假表示?！彪m然我國的《反不正當競爭法》也禁止市場混淆行為，但更多是將法律規制的重點放到“假冒”或“仿冒”的行為上，相對缺乏對市場混淆行為中的“購買者”問題進行研究。當我們缺乏對“購買者”問題進行研究時，市場混淆行為作為典型的不正當競爭行為有時就很難準確與侵權行為進行區分，從而造成我國《反不正當競爭法》第5條立法上的不完善和執法的不到位。
因此，本文試圖通過對市場混淆行為中的“購買者”問題進行研究來為競爭執法機構對市場混淆行為的執法實踐提供參考性意見，并對我國《反不正當競爭法》第5條的修改提出立法建議。
一、忽視市場混淆行為中“購買者”問題的原因
“購買者”雖然是認定市場混淆行為是否成立的一個非常關鍵的要素，但我國《反不正當競爭法》的立法、執法和理論研究中對“購買者”問題并未給予充分的關注，其主要原因在于： 第一，“購買者”缺乏市場混淆行為的關注
“購買者”作為一個獨立的法律主體，首先關注的是自己的權益，因此，在市場混淆行為中，“購買者”的權益如果沒有因為市場混淆行為受到損害，他本身對市場混淆行為并不關注；但即使“購買者”的權益因為市場混淆行為受到侵害，如果他在不借助反不正當競爭法的前提下擁有其他的更方便和更充分的救濟渠道，“購買者”對市場混淆行為仍然不會非常關注?，F實的情況是，市場混淆行為中的“購買者”利益并不一定會受到損害，而即使受到了損害，也可以通過《民法通則》、《產品質量法》、《消費者權益保護法》等許多法律對自己的受損的權益進行保護，因此，“購買者”并不特別關注某個假冒或仿冒行為到底是不是市場混淆行為。
第二，“購買者”試圖尋求反不正當競爭法保護的法律障礙
即使“購買者”本身希望依據反不正當競爭法來維護自己的合法權益，但由于“購買者”本身不從事任何的經營活動，與市場混淆行為的其他主體之間也不存在任何的競爭關系，因此無論是從狹義的主體標準還是從廣義的行為標準上來講[1]，“購買者”都不一定是經營者，而我國《反不正當競爭法》第2條明確規定：“本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為”，因此，當“購買者”不是經營者時，就很難針對侵害“購買者”利益的行為提起不正當競爭行為的訴訟。如果“購買者”只依照反不正當競爭法來進行訴訟的話，那就涉及到“購買者”本身是不是一個合格的訴訟主體的問題。
第三，經營者也很少關注市場混淆行為中的“購買者”
在實踐中，市場混淆行為的實施者是侵權行為人，被混淆的經營者是受害人，因此，被混淆的經營者作為受害人為了維護自己的權益在尋求法律救濟的時候，很少會考慮到并不必然存在而只是可能存在的另外一個受害人-“購買者”的利益維護問題。
二、認定市場混淆行為時的“購買者”問題
市場混淆行為的一個重要構成要件是“行為的后果是已經或者可能造成市場混淆”，而市場混淆結果是否已經或可能發生是根據“購買者”有沒有誤認來進行判斷的。這里的“購買者”誤認是指能使普通“購買者”在平常注意力的條件下引起誤認的可能性，這種誤認并不一定要求在市場交易中已經造成“購買者”誤購的后果，只要造成“購買者”的錯誤認識就可以了。
準確來講，“購買者”誤認的界定是我國《反不正當競爭法》執法和司法過程中很難把握的一個問題，因為“誤認”本身帶有主觀判斷的色彩，不太好確定可操作的量化標準，而且以哪些“購買者”的主觀判斷為標準又是另一個難點。一般來講，“購買者”應該是一個整體的概念，“購買者”誤認不是指某一個“購買者”誤認，也不是指全體“購買者”全部誤認，而是指“購買者”在普遍的意義上產生了誤解。因此，在實務中，任何一個“購買者”都可能成為“購買者”的代表，但我們不能說只要有一個“購買者”誤認了，市場混淆的結果就發生了。“購買者”是否誤認和市場混淆的后果是否發生應遵循個案分析的原則，具體問題具體分析。競爭執法和司法人員通常應遵循以下幾個原則來判斷“購買者”是否誤認和市場混淆結果是否發生或可能發生。
1、“誤認”和“混淆”結果的發生應作廣義的解釋
按照傳統的法學理論，混淆是指具有替代性，或有競爭關系的產品品牌、名稱、包裝、裝潢相同或近似，并發生把仿冒品當成知名商品而誤認誤購的后果，沒有這種后果的，不能認定為混淆[2].但反不正當競爭法的執法和司法實踐應對“誤認”和“混淆”作廣義的理解而不能作狹義的理解。例如，誤認不僅應包括“購買者”將甲產品、營業或服務誤認為乙產品、營業或服務，而且還應包括“購買者”認為甲商品、營業或服務與乙商品、營業或服務之間有某種加盟、關聯或贊助的關系或者“購買者”對仿冒的商品、營業或服務與知名商品、營業或服務之間的關系產生聯想，認為兩者屬于系列產品，屬于投資或合作關系，或兩者的質量相近或相同[3].而國際競爭立法也傾向對“誤認”或“混淆”從廣義的角度來理解，如《反不正當競爭示范法》及其注釋第2條第2.04款的規定就是從廣義的角度對“誤認”和“混淆”進行界定的[4].
2、“誤認”和“混淆”結果的發生需要進行綜合平衡
對于假冒或仿冒行為是否會造成“購買者”誤認和市場混淆還要遵循綜合平衡的原則，不能為了對擁有競爭優勢的經營者進行保護就完全不考慮其他經營者的利益。
第一，判斷“購買者”誤認和市場混淆的結果是否發生應具有全局的視角，并不是只有假冒或仿冒者將知名商標作為自己商品、營業或服務的商標使用才會引起市場混淆，造成“購買者”誤認，實際上知名商標被用來做其他商品、營業或服務的裝潢、外包裝或者成為其他市場主體的企業名稱、網址名稱都可能造成“購買者”的誤認和市場的混淆。
第二，盡管注冊商標專用權、外觀設計專利權、企業名稱專用權和網址名稱專用權都有相應的法律進行規范和維護，但當這些權利之間出現沖突的時候，或者這些權利與沒有取得專用權的包裝、裝潢等出現沖突的時候，反不正當競爭法是最好的利益平衡的法律，而進行利益平衡的一個重要尺度就是是否造成了“購買者”的誤認，是否產生了市場混淆。
第三，“誤認”和“混淆”的認定靈活性非常強，同一行為主體的同一假冒或仿冒行為，如果換了不同的情境就需要重新進行認定。例如，銷售地點的不同，宣傳內容的不同，銷售價格的不同都會造成“購買者”判斷和理解的不同。當“購買者”花費100元人民幣買一塊假冒的勞力士手表時，“購買者”通常知道他自己購買的是一塊假冒或仿冒的“勞力士”手表，因為真正的勞力士手表絕不可能以100元人民幣的價格進行出售，這時的“購買者”實際上就沒有產生誤認，市場混淆的后果也沒有發生；但同樣的這塊假冒或仿冒的勞力士手表如果標價20000元，這時“購買者”可能就無法辨清真偽了，如果同樣的這塊假冒或仿冒的勞力士手表在非常高檔的商店里出售，即使標價很低，“購買者”也可能會信以為真，這時，“誤認”和“混淆”的結果就發生了。因此，“購買者”的誤認和市場混淆的結果是否發生一定要具體問題具體分析，進行綜合平衡，不能機械地執法和司法。
第四，即使“誤認”或“混淆”的結果已經或可能發生，我們也不能把所有的使用知名標示的行為都視為市場混淆行為。為了進行利益平衡和實現維護競爭的立法目的，反不正當競爭法在對市場混淆行為進行規范時例外條款是必不可少的。在各國（地區）的實務中，下列行為通常不被視為市場混淆行為[5]：（1）使用的著名標示是商品、營業或服務的通用名稱或慣用標示。例如“巨峰”葡萄，“玫瑰香”葡萄，阿斯匹林等。（2）善意地使用自己的姓名。自然人的姓名與法人的名稱還存在不同，尤其我國大多數的自然人姓名字數很短，常常是2到3個漢字，因此姓名間的區別性就比較差，自然人間姓名重合就在所難免，因此《反不正當競爭法》禁止的主要是姓名使用上的惡意行為，善意的使用姓名行為即使造成一定程度的混淆一般也不被認定為市場混淆行為。（3）他人的標示在社會公眾所普遍認知前的善意使用行為。這是對在先權利的保護，反不正當競爭法在對市場混淆行為進行規范的過程中，還需要對其他市場主體的在先權利進行保護，但在先權利人也應依誠實信用的原則來使用自己的標示，不能搭有競爭優勢的市場主體的便車。（4）其他根據利益平衡原則不被視為市場混淆行為的行為。
三、對我國《反不正當競爭法》第5條的修改建議
市場混淆行為中“購買者”問題的研究不僅對于我國《反不正當競爭法》的實施非常必要，而且也會促使我們對我國《反不正當競爭法》中規范市場混淆行為的第5條進行分析并進一步思考如何進行修改。
1、我國《反不正當競爭法》第5條第（一）項對假冒他人注冊商標行為的規定
我國的《反不正當競爭法》第5條第（一）項規定，假冒他人注冊商標的行為是不正當競爭行為。本項規定是從維護注冊商標專用權的角度而沒有從“購買者”是否誤認的角度出發來對損害公平競爭的行為進行規范的，但在市場競爭中，注冊商標主要是一種區分不同商品、營業或服務的標記，通常只有知名的商標才容易造成“購買者”的誤認和市場混淆（無論該商標是否進行了注冊）。反不正當競爭法對商標的規范重點應是防止濫用商標的行為使獲得競爭優勢的市場主體的競爭優勢被侵害和利用，而這樣的立法意圖與我國《反不正當競爭法》第5條第（二）項的規定是不謀而合的，因此，建議我國《反不正當競爭法》在進行法律的修改時刪去第5條第（一）項的規定，而將對商標的維護并入第（二）項的規定中進行規范。
2、我國《反不正當競爭法》第5條第（二）項對假冒或仿冒知名商品特有名稱、包裝、裝潢行為的規定
我國《反不正當競爭法》第5條第（二）項規定，禁止擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品的行為。本項規定充分注意了市場混淆行為中“購買者”的地位問題，因此在法律修改時可基本保留，但需要注意幾個問題，其一就是將商標的維護要體現在本項規定中；其二就是市場交易活動中，除了商品容易出現混淆外，營業和服務也容易被混淆，而反不正當競爭法不能只規范商品的混淆，還應對營業和服務的混淆進行規范；其三就是由于現實經濟生活的紛繁復雜，被仿冒的標示除了商標、名稱、裝潢、包裝外，還可能存在其他被仿冒的對象，所以不能對被保護的標示的種類進行列舉式規定，而應進行例示式規定；其四，盡管我們對“購買者”問題進行了具體的分析，但由于“購買者”在本條的適用過程中是抽象的概念，而不是說有購買行為的人的誤認就可以判定造成了“購買者”誤認和市場混淆，因此也可將本項規定中的“購買者”修改為更為抽象的“人”，當然，這里的“人”主要指的還是“購買者”。綜上，建議我國《反不正當競爭法》第5條第（二）項修改為：“擅自使用知名商品、營業或服務特有的名稱、商標、包裝、裝潢等，造成和他人的知名商品、營業或服務相混淆，引人誤認為是該知名商品、營業或服務的行為。”
3、我國《反不正當競爭法》第5條第（三）項對擅自使用他人的企業名稱和姓名行為的規定
我國《反不正當競爭法》第5條第（三）項規定，禁止擅自使用他人的企業名稱或姓名，引人誤認為是他人的商品的行為。在實踐中，擅自使用企業名稱權和姓名權的行為造成市場混淆，導致“購買者”的誤認的情形是多種多樣的，當企業名稱專用權、自然人的姓名權與注冊商標專用權、外觀設計專利權、網址名稱專用權出現沖突時，應從防止“購買者”誤認和市場混淆的角度來進行執法和司法。當然，不僅商品會因擅自使用他人的企業名稱和姓名行為被誤認，營業或服務也會因擅自使用他人的企業名稱和姓名行為被誤認，因此建議我國《反不正當競爭法》第5條第（三）項修改為：“擅自使用他人的企業名稱或姓名，引人誤認為是他人的商品、營業或服務的行為?！?/p>
4、我國《反不正當競爭法》第5條第（四）項對虛假表示行為的規定
我國《反不正當競爭法》第5條第（四）項規定，禁止在商品上偽造或者冒用認證標志、名優標志等質量標志，偽造產地，對商品質量作引人誤解的虛假表示行為。但是，當我們從市場混淆行為中的“購買者”的角度對本項規定進行分析的時候，我們發現對自己的商品作引人誤解的虛假表示行為，不存在與他人的商品、營業或服務相混淆的問題。因此，建議我國《反不正當競爭法》第5條在修改時刪去第（四）項規定，而由于商品上的表示行為也是宣傳行為的一種具體表現形式，反不正當競爭法應將虛假表示行為作為宣傳行為來進行規范。
5、我國《反不正當競爭法》第5條應增加例外條款
根據我們對市場混淆行為中“購買者”問題的具體研究，我們知道誤認和市場混淆結果的認定應遵循綜合平衡的原則，只有這樣，才能實現實質的公平和正義，我國的《反不正當競爭法》在對市場混淆行為進行規范時也應有例外條款來體現利益平衡的精神。因此，結合實踐情況和各國（地區）的相關立法，建議我國《反不正當競爭法》第5條在修改時增加例外條款，即“下列行為一般不被視為市場混淆行為：（1）使用的著名標示是商品、營業或服務的通用名稱或慣用標示；（2）善意地使用自己的姓名；（3）他人的標示在社會公眾所普遍認知前的善意使用行為；（4）其他根據利益平衡原則不被視為市場混淆行為的行為?！?/p>
綜上，建議我國《反不正當競爭法》第5條修改為：“經營者不得采用下列不正當手段從事市場交易，損害其他經營者：（1）擅自使用知名商品、營業或服務特有的名稱、商標、包裝、裝潢等，造成和他人的知名商品、營業或服務相混淆，引人誤認為是該知名商品、營業或服務的行為；（2）擅自使用他人的企業名稱或姓名，引人誤認為是他人的商品、營業或服務的行為。下列行為一般不被視為市場混淆行為：（1）使用的著名標示是商品、營業或服務的通用名稱或慣用標示；（2）善意地使用自己的姓名；（3）他人的標示在社會公眾所普遍認知前的善意使用行為；（4）其他根據利益平衡原則不被視為市場混淆行為的行為。”
參考文獻：
[1]我國《反不正當競爭法》所稱的經營者，是指從事商品經營或者營利的法人、其他經濟組織和個人。關于經營者界定的主體標準和行為標準的問題，可參見孔祥?。骸斗床徽敻偁幏ǖ倪m用與完善》，法律出版社1998年版，第64－77頁。
[2] 對于混淆界定的不同觀點參見江林：《是是非非話混淆》，載于《工商行政管理》1998年第22期。
[3] 關于“購買者”誤認界定采用廣義的標準的案例參見孔祥?。骸斗床徽敻偁幏ㄐ抡摗罚嗣穹ㄔ撼霭嫔?001年5月版，第371－374頁。
[4] 《反不正當競爭示范法》及其注釋是世界知識產權組織國際局根據1994－1995兩年計劃編撰的，供各國立法參考。該款規定為：“混淆的概念不應局限于對商業性來源或產地的混淆，還應包括可表明業務聯系的任何事物，比如在同一商標或類似商標的兩個使用者之間的混淆（有關附屬關系的混淆）。而且混淆還應包括，在一些情況下，盡管并不認為商品或服務是同一出處，但也許因其相似性而認為有關商品或服務的商標的使用已經過另一企業同意（保證人混淆）。”
通過分析，筆者認為，擅自使用他人廣告語的不正當競爭行為主要受到《著作權法》、《反不正當競爭法》、《廣告法》的規制。筆者以怕上火，喝***不正當競爭案為起點，對擅自使用他人廣告語的行為的法律規制進行探討。
一、著作權法的規制
著作權法保護的對象是作品，即只要廣告語是作品，即可受到著作權法的保護。那么，廣告語能否稱之為作品呢?廣告語不同于廣告，廣告是一系列音像、圖片、文字等的組合，而廣告語僅是文字的組合。顯而易見，廣告屬于《著作權法》保護的對象，但是廣告語是否屬于《著作權法》規定的文字作品呢?有的學者認為，怕上火，喝***只是一個較為簡潔的短語，不具有著作權法保護的作品的要件。我國《著作權法》并沒有并沒有明文規定廣告語能否作為作品進行保護，但美國法律的相關規定別指出，版權登記時，名字、標語、標題、廣告語不受保護，也不予登記。如果這句廣告語提交到中國的版權保護中心，獲得登記的可能性也不大。但是如果企業把這句廣告語加上相關的裝潢設計，形成美術作品再進行登記的話，有可能被通過。也有學者認為，簡單的短語、詞語、廣告語能否受版權保護要考慮不同的情景。有的表達的字數比較少，但是比較經典、傳神，具有獨創性，可以受到著作權法保護。
筆者認為，廣告語應當受到著作權法的保護。根據我國相關法律的規定可推理得知，作品需具有創造性，并且是作者獨立完成的結果。廣告語是思想、情感的表現形式，而且廣告語是創作者運用語言智慧對文字進行編排、組合、設計的結果，如何讓廣告語朗朗上口、印象深刻，又突出產品特點，這需要一定的創造性。怕上火，喝***雖然是一個簡短的語句，但其屬于廣告語，需要付出一定的精力和智慧才能創造出這樣一句簡單卻經典的廣告語。
廣告語屬于著作權法保護的對象，那么，《著作權法》是如何對擅自使用他人廣告語的行為進行規制的呢?所謂擅自使用即第三人未經過權利人的同意而使用廣告語的行為。著作權的內容分為著作人身權和著作財產權，著作財產權的內容包括復制權，即著作權人通過一定的方式使作品以某種物質形式再現的權利。擅自使用他人廣告語的行為，本質上就是未經過著作權人的同意而使用該著作權人作品的行為，這就是一種復制作品的行為，侵犯了作者的著作權，侵權人應當按《著作權法》的規定承擔相應的民事責任、行政責任和刑事責任。
二、反不正當競爭法的規制
縱觀《反不正當競爭法》的全部法條，沒有任何一條提及擅自使用他人廣告語的行為及其法律規制，那么，是否還可以通過《反不正當競爭法》來對擅自使用他人廣告語的行為進行規制呢?
(一)《反不正當競爭法》第五條
根據《反不正當競爭法》第五條第二款規定規定可知，該條款規定的是擅自使用他人商業標記的行為。商業標記主要包括商品的名稱、外包裝、裝潢等?！斗床徽敻偁幏ā返谖鍡l保護的是商品特有的商業標記，而且根據法律的明文規定，該條保護的商業標記僅限于名稱、包裝、裝潢，不包括其他類型的商業標記。廣告語是使特定的經營者及其經營的商品或服務有別于其他經營者及其經營的商品或服務的區別性標志，其本質也是一種商業標記。有學者認為，無論廣告語直接呈現在商品的包裝上，還是以聲音的形式呈現，都符合商品包裝、裝潢要素的構成要件。但筆者認為，用《反不正當競爭法》第五條來規制擅自使用他人廣告語的行為是不妥的，將廣告語解釋為商品的包裝、裝潢過于牽強。
所謂包裝是指作為商品標記能夠為購買人所識別的外包裝。所謂裝潢是指為識別與美化商品而在商品或者商品外包裝上附加的文字、圖案、色彩及其排列組合。商品的包裝裝潢需以實體的商品為物質載體，而廣告語不必然以實體商品為載體，它可以作為口頭話語進行宣傳，在影視作品中進行宣傳，也可以刊登在實體商品的包裝上，成為包裝、裝潢的一部分。只有作為包裝、裝潢的一部分時，廣告語才能受到《反不正當競爭法》第五條的保護。因而廣告語是商業標志的一種，但不必然屬于商品的包裝裝潢。在廣告語不屬于商品的包裝裝潢的情況下，對廣告語的保護是無法援引《反不正當競爭法》第五條的。
(二)《反不正當競爭法》第九條
《反不正當競爭法》第九條規定的是虛假廣告行為，盡管該條款是對廣告行為的規制，但筆者認為虛假廣告行為與擅自使用他人廣告語的行為是有區別的。虛假廣告行為是向消費者提供虛假的或不真實的信息，誘使消費者上當受騙，直接損害消費者的合法權益，它通過對商品或服務的虛假展示，使消費者無法對各個經營者經營的商品或服務進行客觀、合理的比較和選擇，損害競爭對手的利益，而且其損害的競爭對手具有不確定性。而擅自使用他人廣告語的行為是未經廣告語所有人許可而直接使用他人的廣告語，給消費者造成誤解，欺騙消費者以達到剝奪競爭對手交易機會的目的?？梢钥闯觯摷購V告行為損害的是除自身以外的其他所有該競爭市場內的競爭者的交易機會，而擅自使用他人廣告語的行為損害的是該特定廣告語的所有者的交易機會，其損害對象是特定的。因而這兩者是有區別的，不可一概而論。因而《反不正當競爭法》第九條也無法對擅自使用他人廣告語的行為進行規制。
(三)《反不正當競爭法》第二條
運用《反不正當競爭法》第二條的原則性規定對擅自使用他人廣告語的不正當競爭行為進行規制，首先應解決的問題是該條的適用范圍。法定主義說認為，遵循法無明文規定不為不正當競爭的原則，只有第二章所列舉的幾種具體的不正當競爭行為，《反不正當競爭法》才予以認可。除此之外的行為不屬于不正當競爭行為。一般條款說則認為，不正當競爭行為最大的特點在于其不確定性，具體法條不可能窮盡現實生活中的不正當競爭行為，因而需要一般條款來加以規制。筆者贊成一般條款說。對《反不正當競爭法》第二章中沒有明文規定的競爭行為，司法機關可以使用該條的一般性規定來判定該行為是否構成不正當競爭行為，并對行為人追究法律責任。我國在司法實踐中也有根據第二條一般條款認定不正當競爭行為的判例，如騰訊奇虎不正當競爭案。《反不正當競爭法》的最直接目的是制止不正當競爭行為，最終目的是鼓勵市場公平競爭。擅自使用他人廣告語，其實就是假冒他人廣告語以造成市場混淆的行為，違反了誠實信用原則，有損公認的商業道德，損害了其他經營者的合法權益，擾亂了社會經濟秩序，損害了《反不正當競爭法》保護的法益，當然可以受到該法的規制。因而，依據《反不正當競爭法》第二條可以將認定為是不正當競爭行為。
基于以上兩點，筆者得出結論，在《反不正當競爭法》中對擅自使用他人廣告語的行為進行規制，最好的也是最符合現行法律規定的方式是運用一般條款，即《反不正當競爭法》第二條來判定不正當競爭行為。
三、廣告法的規制
廣告語是廣告的內容之一，當然受到《廣告法》的保護?！稄V告法》第二十一條規定了廣告各主體不得進行不正當競爭的行為。由本文的第二部分可知，擅自使用他人廣告語的行為是一種不正當競爭行為，因而《廣告法》可以對其進行規制。但是《廣告法》第五章法律責任部分并未提及廣告活動存在不正當競爭時，廣告各主體，如廣告主、廣告的經營者及廣告者所應承擔的責任，因而，就擅自使用他人廣告語的行為而言，盡管其受到《廣告法》的規制，但由于廣告法并未規定相應的法律責任，無法依據《廣告語》對該行為實施處罰。
四、結語
通過上文的分析，可以看出，三個法律都可以對擅自使用他人廣告語的行為進行規制。那么在司法實務中，如何處理這三個法律的競合關系呢?
