時間：2022-02-12 20:18:16
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇免責合同，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
【關鍵詞】 免責條款；說明義務；司法適用；利益平衡
隨著經濟發展水平的不斷提高，人們保險消費意識的普及，如何維護交易公平成為保險法所面臨的重要課題。而保險的免責條款是保險人與投保人在簽訂保險合同時必備的條款，也是保險人為維護自身權利的一種方式。但是我國法律對免責條款何時產生效力做出了限定，以防止保險人對此項權利濫用。筆者從免責條款的內涵、免責條款說明義務的履行方式，以及司法適用三方面入手，結合案例進行分析研究，對保險合同免責條款的相關內容進行探討。
一、引例
保險合同中的免責條款是法律賦予保險人減少自身風險承擔，以維護正常運營的一項正當權利，也是保險合同中的必備條款。但是，為了防止保險人濫用該項權利，法律也對它進行了一定程度的限制。以案例作為說明：[1]原告賀雪緣于2012年11月被確診為紫癜性腎炎，此前原告在中國人壽保險股份有限公司投保人身意外傷害險并已獲得保險金。后經學校統一代辦，其保險轉入中華保險公司，保險期間為2013年9月1日至2014年8月31日、2014年9月1日至2015年8月31日，每年保額為20000元，共投保兩年。在保險期間內，賀雪緣因紫癜性腎炎住院共7次，實際支付48529.23元，原告賀雪緣要求保險公司進行理賠。2014年年底賀雪緣接到中華保險公司通知，稱賀雪緣在因“確診紫癜性腎炎10月余，復診”而入院所發生的事故損失為被保險人投保前所存在的疾病，屬于保險合同中所約定的免責事由，因此保險公司拒絕理賠。根據《中華人民共和國保險法》第十七l的規定：“訂立保險合同，采用保險人提供的格式條款的，保險人向投保人提供的保險單中應當附格式條款，保險人應當向投保人說明合同內容。對保險合同中免除保險人責任的條款，保險人在訂立合同時應當在投保單、保險單或者其他保險憑證上做出足以引起投保人注意的提示，并對該條款的內容以書面或口頭形式向投保人做出明確說明；未作提示或明確說明的，該條款不產生效力。”原告賀雪緣以被告中華保險公司在為其辦理保險業務時未告知具體免賠事項為由向湖北省赤壁市人民法院提訟。經法院審理查明，以被告中華保險公司未以書面或口頭形式向原告賀雪緣及其法定人就免責條款進行說明，在保險合同中僅以“溫馨提示”提醒投保人留意責任免除部分，并不能盡到明確說明義務為由，認定保險合同中的免責條款無效，判令被告中華保險公司支付原告賀雪緣保險金40000元。從上述案例中可知，在保險合同中，非免責條款必然生效，保險人并不能通過免責條款任意規避風險的手段，保險人必須對免責條款履行提示與明確說明義務，才能使免責條款發生效力。那么，什么是免責條款呢？
二、保險合同中免責條款的概念
在保險合同中，免責條款無疑對確定保險責任范圍有重大影響。我國現行的《保險法》并未對免責條款進行定義。對于免責條款的內涵，我國學界主要有以下兩種觀點：第一種觀點認為，免責條款應為合同中明確規定在免責事由中減輕或免除保險人責任的部分，不包括其他部分出現的減輕或免除保險人責任的條款。此種觀點是對《保險法》第17條中所稱的“免除保險人責任的條款”所作的狹義理解。第二種觀點則將《保險法》第17條、第19條的內容整合而論，其認為在保險合同中所出現的所有減輕或免除保險人責任的條款，均屬免責條款。[2]其認為判定是否屬于免責條款，不應以條款出現在保險合同中的位置來判定，而應當結合保險合同的特點以及具體案件事實進行實質分析，以其是否減輕或免除保險人的責任、加重投保人的負擔，作為判斷的依據。筆者認為第二種觀點更為客觀，其體現了新修訂的《保險法》措辭轉換背后隱含的拓寬概念的目的。根據2009年修訂的《保險法》的第17條中，“責任免除條款”被“免除保險人責任的條款”所替代，足見其中免責條款外延拓寬的意圖。此外，對于該法第19條所規定的三種無效條款，有學者認為其與第17條第二款所規定的免責條款之間邏輯關系模糊，存在“履行說明義務即免責”和“履行說明義務仍不免責條款且絕對無效”的沖突。但筆者并不贊同這一說法，筆者認為《保險法》第19條恰恰印證了第17條所規定的免責條款，是對第17條所做出的排除性規定，二者之間并無沖突。首先，根據民法中的意思自治原則，合同為平等的當事人在意思表示相一致的前提下設時設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。保險合同作為投保人與保險人之間所訂立的契約，當然適用該原則，《保險法》第17條所規定的免責條款，實際上就是保險人與投保人在意思自治的前提下，所做出的平衡雙方利益的約定。而該法第19條所規定的條款絕對無效的三種情況，筆者認為，這應是對第17條的限制，即當保險人所提供的格式條款的內容與法律相違背時的無效情況，也就是說，免責條款不可以約定有害被保險人所依法享有的權利。因此，該法的兩項條款是相印證的，即第17條所規定的內容生效的前提必須是被第19條所規定的內容排除。此外，參考《合同法》第39條、第40條有關免責條款的規定可知，免責條款生效的前提是不違背法律的規定，且不免除提供格式條款一方的主要義務。因此筆者認為，對《保險法》中的相關規定可理解為，第17條所規定的免責內容應是“保險人保險金給付責任免除的條款”，而保險人若意圖對其他締約過失責任進行免除，則應適用第19條的規定，認定該條款絕對無效。
在保險合同中，免責條款是關乎雙方當事人之間利益分配的重要部分，是保險合同中不可或缺的部分。因此，筆者認為對免責條款的特征進行分析也是十分必要的。
首先，免責條款為合同條款中的一種，是保險人與投保人在意思自治的前提下所做出的，旨在對雙方當事人之間的利益進行分配的約定，是保險合同的組成部分。其次，免責條款必須明示，任何以默示方式所提出的均不為免責條款，且該明示必須達到提醒當事人注意的作用。此外，免責條款應在事先進行約定。最后，免責條款應具有免責功能，即限制或免除保險人的未來民事責任。
以此案例說明免責條款的概念：2014年10月31日，李某向某保險股份有限公司支公司（以下稱保險公司）投保了機動車商業保險，并接收到由保險公司簽發的保險單，根據保險單的記載，被保險人為李某，保險期間為2014年11月1日至2015年10月31日。2014年12月8日，李某駕駛被保險車輛（此時該車輛并未取得公安交通管理部門簽發的正式牌照）由北向南行駛，與一輛由南向北行駛的小客車發生碰撞，兩車均造成一定程度的損壞。根據交通事故認定書所認定的事故責任，被保險車輛應當承擔50%事故責任。2015年5月9日，李某向保險公司申請理賠，并提供了于2014年12月5日簽發、有效期至2014年12月12日的車輛臨時行駛號碼牌。后保險公司將李某提供的車輛臨時行駛號碼牌送往市公安局公安交通管理所進行鑒定，經鑒定，李某提供的車輛臨時行駛號碼牌為假。保險公司以保險合同最后一部分約定：除另有約定外，發生保險事故時被保險車輛未取得公安機關交通管理部門核發的行駛證或號牌，未按規定進行車輛檢驗或車輛檢驗不合格，不論何種原因導致了被保險車輛損失，保險公司均不承擔保險責任。”為由拒絕理賠。李某不服，遂以該保險公司為被告、以該條款不屬于免責條款為由訴至法院，法院在審理的過程中，對該條款內容予以認定，認定其為免責條款。由于被告向法庭提供了向原告履行免責條款說明義務的證據，且證據真實合理。因此法院判定該條款屬于免責條款且對原告產生效力，被告可以根據該條款免除責任。可見，在本案中，該免責條款是在不違反法律規定的前提下，在雙方當事人訂立保險合同時意思表示一致而產生的。雖然免責的內容并沒有在保險合同中獨立出現，但其明示了可以使保險公司得以免除責任的內容，且保險人提供了免責條款已經引起投保人注意的證據，故屬于免責條款，且該免責條款發生效力。此外，從免責條款的設定意義來看，免責條款是建立在最大誠信原則之上的，以實現投保人與保險人之間利益平衡的規定，從廣義角度出發理解免責條款的內涵，正是看到了其中所隱含的減輕或免除保險人責任，使雙方當事人之間利益進行協調的本質。[3]上述案例中法院對該免責條款的認定即是最好的印證。
三、免責條款的提示與說明義務的履行方式
誠然，保險合同是一種特殊的商事合同，而免責條款則是保險合同的重要組成部分。免責條款作為最大誠信的合同，是由英國法官曼斯菲爾德在Carter v. Boehm一案中創立的，其主要觀點是：保險合同是典型的最大善意契約，它的訂立需要保險人與投保人之間的特別信賴，這種信賴需要最大善意以防止被濫用的可能。因此保險人對免責條款說明義務的履行適當與否，成為決定免責條款是否有效的前提。依據我國《保險法》第17條的規定，保險人應對保險合同中的免責條款進行“說明”此種說明實際上有兩層含義，即同時履行對免責條款的提示義務和解釋義務。對此最高人民法院司法解釋規定，“明確說明”是指保險人在與投保人簽訂保險合同之前或者簽訂保險合同之時，對于保險合同中所約定的免責條款，除了在險單上提示投保人注意外，還應當對免責條款的概念、內容及其法律后果等，以書面或者口頭形式向投保人或者人做出解釋，以使投保人明了該條款的真實含義及法律后果。事實上，司法實務中對于免責條款的履行方式一直存在兩種爭議，一種認為說明義務應當是被動的，即在投保人進行詢問時保險人有義務就其詢問內容進行準確且通俗易懂的解釋。另一N則認為說明義務應當是主動性義務。筆者支持第二種觀點。從最高院的司法解釋我們不難看出，保險人在與投保人締結保險合同的過程中，應當同時對免責條款履行提示義務和解釋義務，二者缺一不可。提示義務主要體現為，保險合同中以黑色加粗加大字體等形式，使免責條款的內容在整個保險合同中處于醒目狀態，使其能夠引起投保人的足夠注意；而解釋義務，則表現為保險人積極主動的向投保人就保險合同中，專業性較強的內容進行解釋說明，使投保人藉此準確理解相關條款的內涵，從而做出是否締約的真實意思表示。此外，從免責條款說明義務的規定目的出發，之所以要求保險人對免責條款進行說明，是為了更好的維護雙方當事人的利益。由于免責條款中經常涉及專業性較強的術語，且具有極強的技術性特征，投保人很難通過自身的閱讀發現其真正內涵，要求其對陌生晦澀的免責條款中所有內容進行積極主動的發問顯然不切實際。因此，若將說明義務理解為被動性義務則違背了該條款設立的初衷。
四、司法實務中對說明義務是否履行的判定標準
在司法實務操作中，對是否履行說明義務存在兩種不同的理解。有法官認為，只要保險人對免責條款做出了完整、客觀、準確的解釋即為履行了說明義務。但也有法官認為，應當從形式履行和實質履行兩個方面進行嚴格審查保險人是否履行了說明義務。從形式上看，保險人與投保人在簽訂保險合同之前或簽訂保險合同之時，必須通過書面或者口頭的方式對免責條款進行說明；從實質上看，保險人不僅需要在形式上履行此種提示與說明義務，還需要是這種履行為投保人所理解，也即實質履行。在判斷保險人是否真正履行了該義務，二者缺一不可。顯然，這樣的判斷標準是十分嚴厲的，從某種程度上講，在司法實踐的過程中，保險人是否實質履行該義務是很難界定。盡管保監會的《人身保險業務基本服務規定》第十五條明確規定了保險公司在猶豫期內應對合同期限超過一年的人身保險新單業務進行回訪。但是在絕大多數的司法實踐中，即使有電話回訪錄音作為證據材料，以證明保險人對免責條款已進行了明確說明。法院仍會以“免責條款沒有盡到足以引起投保人注意的提示及明確說明義務”而不予支持。例如“李盡黨、盧秋香與中國平安人壽保險股份有限公司新鄉中心支公司保險糾紛”一案。[4]2014年5月25日，李樹銘向平安人壽投保護身福險，保險金額為500000元。保險合同約定：投保人為李樹銘，被保險人為李樹銘。中國平安人壽保險股份有限公司平安護身福終身保險（分紅型）條款對身故保險金責任免除第5種情形約定為：“被保險人酒后駕駛，無合法有效駕駛證駕駛，或駕駛無有效行駛證的機動車”。李盡黨與盧秋香系李樹銘的父母。2014年11月1日15時30分，朱家晨未取得機動車駕駛證駕駛無號牌三輪摩托車載楊勤娥，沿封丘縣留光至馮村公路由東向西行駛，與相對方向的李樹銘持C1型駕駛證駕駛的無號牌兩輪摩托車發生相撞，造成李樹銘當場死亡，楊勤娥受傷及兩車不同程度損壞的道路交通事故。該事故經封丘縣公安局交警大隊做出的交通事故認定書認定：朱家晨承擔該事故的主要責任；李樹銘承擔該事故的次要責任；楊勤娥不承擔該事故的責任。事后盧秋香、李盡黨要求平安人壽支付護身福保險金500000元，平安人壽稱被保險人李樹銘無合法有效駕駛證駕駛無有效行駛證的機動車發生交通事故導致李樹銘身故屬于平安人壽責任免除情形，保險公司不應當承擔責任。平安人壽向法院出具了投保提示書，電子投保申請確認書及電話回訪錄音，以證明其對免責條款已進行了明確說明。而法院認為，盡管平安人壽對免責條款做出過說明，但其沒有盡到足以引起投保人李樹銘注意的提示及明確說明義務，故免責條款無效。平安人壽不服人民法院判決遂提起上訴。上訴法院認為，平安人壽雖然規定了免責條款且字體已經加黑加粗顯示，也在電話回訪中問過李樹銘是否了解免責條款，但是平安人壽不能提供證據證明該合同條款在李樹銘購買保險時已向其出示，并對該條款予以提示說明。因此，平安人壽不能將該免責條款作為不承擔保險責任的理由。故駁回上訴，維持原判。其實這樣的雙重判斷標準是單方面偏向投保人的，這同樣有違免責條款訂立時利益協調的初衷。因此，筆者并不贊成最高院對“明確說明”所做出的司法解釋。從“李盡黨、盧秋香與中國平安人壽保險股份有限公司新鄉中心支公司保險糾紛”一案中我們可以看出，盡管保險公司履行了對免責條款的提示與說明義務，但是在司法實踐中，投保人若辯稱保險人在與其簽訂保險合同的過程中并沒有清晰明確的說明免責條款的內容，那么法院在做出判決時，就會以“沒有盡到足以引起投保人的注意”為由，判處免責條款無效。這的確從最大限度保護了處于弱勢地位的投保人的利益，但由于最高院對“明確說明”的實質性判斷要件中對投保人的主觀要件做出了規定，即必須使投保人明確免責條款的內容。因而在實踐中，即使保險人履行了提示與說明義務，也會因為投保人的否認而被否定。實際上，這樣的判斷標準是單方面偏向投保人的，這也是近幾年來騙保事件頻頻發生的重要原因之一。因為在形式要件滿足的情況下，保險公司很難證明投保人已經明確免責條款的內容。因此筆者認為，人民法院在審理保險合同糾紛的過程中應當注重投保人與保險公司這兩個方面的平衡。在對免責條款是否有效做出判斷時，原則上應以保險公司是否形式履行為限，而不應當過多的考慮投保人的主觀方面。同時，由于制定合同的利己性因素，應當加強對保險公司制定格式條款的監督，在司法實踐中，不應以格式條款為由而不予采信。這樣，才能在維護公民權利義務的同時，也保證保險公司的正當利益，做到真正的公平公正。
五、對免責條款的適用分析
法官在判定免責條款是否發生效力時，往往因為自由裁量權的使用，對于免責條款的認定差異而使審判的結果大相徑庭。筆者認為，法官在審理保險合同糾紛時，應當充分考慮當事人雙方的情況，尊重雙方的權利與義務，不可一味的加重保險人的責任。對于舉證責任的證明方式，應當以保險合同中存在以加粗或加黑的文字，通俗易懂的寫明免責內容（這種判斷標準以一般正常人的理解程度為限），而判斷保險人是否對免責條款履行了說明義務，應以保險合同中存在符合上述條件的免責條款且該合同中有投保人的簽名為判斷標準。除此之外，筆者認為不應當再要求保險人再承擔任何形式的舉證責任。若每一次簽訂保險合同，保險人都要事先窮盡一切證明手段，這顯然也不符合商事活動高效便捷的原則，同時也在無形中加重了保險公司的成本，亦不符合公平原則。在判斷免責條款是否產生效力時，也應當對投保人進行考察，綜合其所受教育程度、社會經驗等因素，在保護投保人及被保險人時也應當防止騙保的發生。此外，出于利己考慮因素，保險公司在制定免責條款時的確有可能回避本應當承擔的責任，因此加強保險監督管理委員會對免責條款的審查力度，也是十分必要的。
【注 釋】
[1] 中國裁判文書網，（2015）鄂赤壁民初字第1677號，2015.01.04.
[2] 稂文仲.保險合同免責條款的理解與法律適用，保險研究，2011.11.
（一）保險合同免責條款界定
保險合同的免責條款是指在保險人提供給投保人或被保險人的保險條款中約定的免除或減輕保險人理賠責任的條款。
（二）幾種主要保險免責條款分析
1.告知義務違反的免責條款
保險合同是最大誠信合同，投保人應當履行告知義務，投保人違反如實告知義務保險人可以此抗辯免責。一般而言，只有當事人之間的合同違反了法律的強制性禁止規定，損害國家利益和社會公共利益的情況下，法律才可以直接宣布合同無效。如果合同內容只是在當事人之間的權利義務的分配上有失公平，法律可以通過賦于處于不利地位的一方當事人以解除權來達到糾正的目的，而沒有必要按無效處理。
2.被保險人過錯的免責條款
（1）故意：各國法律將被保險人故意行為列為免責事由主要在于防止保險欺詐行為的發生，以防投保人、被保險人或受益人故意制造保險事故來騙取保險金。
（2）過失：在大陸法系國家的現代保險立法中，保險人對被保險人過失所致保險事故，分兩種情況進行處理：對于輕微過失，保險責任不得免除;對于重大過失，各國規定不盡一致。
需要說明的是本文章中免責條款針對的是商業保險不包括交強險。
二、保險合同免責條款適用中存在的問題
（一）免責條款的效力認定
1.免責條款的生效
所謂免責條款生效并非指該條款具有法律意義上的約束力，而是指免責條款被訂入合同之中，并由此成為合同的組成部分。經過法院的審查被認定為有效條款之后，才對當事人產生法律意義上的約束力。
2.保險人的明確說明義務及履行
根據保險法的規定，保險人采用其提供的格式條款訂立保險合同時，應當承擔以下四項締約義務：第一，交付格式條款的義務;第二，說明合同內容的義務;第三，提示投保人注意格式條款中免除保險人責任的條款的義務;第四，向投保人明確說明免責條款的義務。這四項義務通常被統稱為保險人的說明義務。
3.保險人的提示義務及履行
保險法對保險人的免責條款說明義務做出了明確規定，修訂后的要求更為具體，是“足以引起投保人注意的提示”和“明確說明”二者兼備，這和《合同法》第39條的銜接更為緊密。
新保險法規定做出“足以引起投保人注意的提示”的載體為“投保單、保險單或者其他保險憑證”，這應當認為是可以選擇在投保單、保險單或者其他保險憑證上做出。
（二）免責條款的范圍界定
1.免責條款的范疇
并非只要涉及到減少保險人理賠金額的條款都是免責條款。爭議較大也是較具有迷惑性的是另一種形式的保險條款。這類條款的特點是本身未被規定在保險條款中的“責任免除”部分，而是隱含在其他保險條款或者在保單正面以特別約定的形式出現。但這些條款本身確實起到了免除保險人部分或全部理賠責任的效果。
2.免責條款的認定
根據以上說明，針對免責條款范疇提出的問題，要確認某一條款是否屬于免責條款范疇，關鍵在于這種免除責任的約定是否超出了通常情況下一般理性人的認知范圍及法律的基本規定。對于專業用語，除非保險人在承保時向投保人做出特別提示，并且對此做出足夠充分的解釋說明，否則一般人很難注意并且充分理解。所以，這種條款應當屬于免責條款的范疇。
三、完善我國保險合同免責條款的建議
（一）免責條款效力認定規則之完善
1.免責條款生效之說明義務的完善
格式條款的語言表達應當符合人性化要求。一方面對有關責任免除等對投保人有實質性影響的條款用比較醒目的方式加以提示，條款的結構安排合理;另一方面則是要使用貼近生活、普通人容易理解的語言，盡量避免過多的專業術語。
2.免責條款生效之提示義務的完善
由于提示義務很難有一個較為標準統一的衡量標準，出于公平性的考量并根據目前在提示義務履行方式上存在的問題，提出如下建議：即保險人提請投保人的注意應達到合理的程度。對提請注意程度來講，提請注意應向投保人提供合理機會來對條款內容做足夠的了解。
（二）免責條款范圍界定規則
首先，明確免責條款的概念。關于保險合同中免責條款的表述，做法不統一易讓人誤解，且不利于保險行為的規范。因此，建議統一表述為“免責條款”。
其次，明確免責條款的范圍，即應當明確免責條款僅限于免除保險人責任和限制保險人責任的條款，從而將保證條款和其他義務性條款排除在免責條款范圍之外。
關鍵詞格式合同免責條款民商法規制
隨著市場經濟的不斷發展，人們的法律意識正在不斷的提升。在各類社會經濟活動當中，合同逐漸成為了一種十分重要的形式。為了滿足日益加快的社會發展節奏，在一些領域當中，出現了很多格式合同，能夠使交易效率得到極大的提升。但與此同時，合同當中也不可避免的出現了更多的商業不公平或利益失衡的情況。在很多格式合同中，免責條款往往存在著強者意志壓倒弱者意志的不良影響，使得弱者的利益無法得到有效的保障。針對這種情況，必須對格式合同當中的免責條款進行有效的民商法規制，從而維護合同的公平性，保持良好的市場經濟秩序。
一、格式合同免責條款的基本概述
（一）格式合同的概念
格式合同是泛指一種類別的合同，例如有一種合同叫做標準合同，也可以叫做附從合同。在此類合同當中，主要是根據國家相關的法律規定所指定的，在合同內容當中，對合同的所有條例都有所包含。另外，也可以由國家相關的機關或組織機構，以及合作雙方當中的一方法人來制定。另外，在格式合同當中，還存在一種觀點是格式款項。具體來說，合作一方的法人會以自身的多次需求為基礎，對合同款項進行提前制定，同時，需要由第三方的人員來監督合同。在確立合同的過程當中，不能與對方的法人進行商議。
（二）免責條款的概念
格式合同當中的免責條款主要指的是企業法人在制定合同的過程中，添加到合同當中的一些條款，其目的在于將法人的相關責任進行免除。對于免責條款的理解，可以從狹義和廣義兩個角度進行。在狹義的角度上，指的是將法人的責任完全免除，而在廣義的角度上，則是指對法人的責任完全進行免除，或是對法人的責任進行限制。在合同當中，合作雙方可以提前約定免責條款，從而在合同的后期執行當中，對法人的責任進行免除或限制。免責條款在格式合同當中，主要的表現形式是格式條款。在合同當中，這是一個較為重要的部分，具備相應的法律效力。
（三）免責條款的特點
格式合同免責條款是合同條款的一種，與不可抗力條款不同，在合同當中屬于一個較為重要的部分。在法律當中明確規定了，由于不可抗力的因素，可以不承擔相應的民事責任，因此并不是免責條款的一種，而是一種免責的法定條件。與一般的合同條款不同的是，格式合同免責條款的提出，不能是默示的形式，必須是明示的形式。而其它的一般合同條款，則可以通過推定或默示的方式對其存在加以證明。由于免責條款是由當事人雙方實現約定，因此具有約定的性質。這種協議如果是在事后達成，則不屬于免責條款，而是一種和解協議。與限制責任條款不同，免責條款的主要目的是對當事人的未來責任加以限制或免除，限制責任條款則是指最高的承擔責任限度，譬如如果發生違約行為，所需要賠償的最高數額。
二、格式合同免責條款的民商法規制依據
在格式合同當中，企業法人為了對自身的利益加以維護，會制定一些相關的免責款項，也就是格式合同免責條款。從狹義的角度來看，是對法人責任進行完全的免除，而從廣義的角度來看，則包括對法人責任的限制或完全免除。在格式合同當中，主要是由一方的機構或企業法人來制作其中的免責條款。雖然有第三方會被指定進行監督，不過，由于該結果并不是由雙方共同協商得出的，因此，難免會對合同另一方的利益造成影響或損害。在格式合同中，免責條款主要是對制定方的利益加以維護。在市場經濟當中，如果合同一方具有絕對的市場經濟地位優勢，那么很可能會以免責條款為由，制定一些霸王條款。而合同的另一方由于處于絕對弱勢，因此只能選擇接受這些條款以維持合作關系，否則將會終止合作。例如，在工程施工的過程中，利用土地管理條款，可以不平等的在雙方之間，對應當承受的風險進行分配。基于此，強勢的一方能夠對自己期望的利益進行獲取，而弱勢的一方只能承擔更大的責任或風險，沒有能力進行反抗。這種情況在當前的法治社會當中，無疑是一種違反正義原則和公平原則的行為。所以，對于格式合同免責條款，必須采取有效的手段和方式來對合同制定的過程進行限制和規范，這也就為格式合同免責條款的民商法規制提供了重要的依據。
三、格式合同免責條款的民商法規制方式
（一）條例性和概括性條款
在合同條款的制定過程中，由于相關法律并不完善，因此無法詳細的對全部合同條款進行約束和規定。在格式合同免責條款的民商法規制當中，法律自身存在的局限性，對其造成了較大的阻礙和限制。同時，由于法律不可能對所有的方面加以兼顧，因此無論是何種法律規定，都難免會存在著一定的漏洞和缺陷。為了使法律自身的局限性問題得到緩解，在制定法律的方式方法上，也應當進行相應的改變。對于能夠進行細化的條款，應當進行詳細的細化。對于一些重要的內容，則應當進行明確、清晰的規定，盡量使相關內容更加詳盡、具體。對于一些基本上不會涉及到的內容，在規定的時候就可以應用一些概括性的語言進行描述。通過這種形式制定法律，就能夠得到條例性條款和概括性條款的規制方式。具體來說，條例性條款的規制方式主要是基于相關法律的規定，在合同中用明文條例加以規定。概括性條款的規制方式則是基于法律規定，用模糊化、概括性的條款進行描述。例如，法人應嚴格根據法律規定制定合同，必須遵守基本的社會道德，不能對社會利益及他人利益造成損害。這就屬于一種概括性的規定，通過概括性、模糊化的語言對合同條款進行規范和約束。在法律應用當中，條例性條款和概括性條款的規制方式，同時都是綜合應用的，這樣，能夠取得更為良好的規制效果。
（二）強制性和任意性條款
保險合同是最大的誠信合同。保險人在訂立保險合同時必須向投保人就責任免除條款作明確說明,這種明確說明義務是法定的特別告知義務,其明確說明不僅是經過專業培訓而具有從事保險資格的保險人在保險單上提示投保人特別注意,更重要的是對有關免責條款內容做出明確解釋,如合同當事人就合同內容發生爭議,其應當負有證明責任,否則該免責條款不產生效力。
案情
張某系張某1、夏某之子,鄧某之夫,張某2、張某3之父。2002年2月25日,某保險股份有限公司重慶分公司(以下簡稱重慶保險分公司)業務員鄭某(2007年8月16日取得中國保險監督管理委員會頒發的保險從業人員資格證)之妻張某4以重慶保險分公司名義與張某簽訂《人壽保險投保書》,雙方約定:張某投保分紅型平安鴻盛終身壽險和平安附加意外傷害保險;投保人和保險人為張某,身故受益人為法定,如被保險人因意外傷害事故事故,重慶保險分公司給付事故保險金6萬元、附加意外傷害保障金3萬元。該投保書聲明欄上載明,本人對投保險種的條款,尤其是保險人責任免除條款均已了解并同意遵守。張某在聲明欄的投保人和被保險人處簽名。被保險人駕駛無有效的行駛證的機動交通工具發生保險人事故的屬保險合同免責條款中約定的被告免責事由,但張某4和鄭某到庭證實,簽訂保險合同時,張某4因不清楚保險合同的具體含義,未告知該保險合同的免責條款,張某鑒于其與張某4系鄰居關系,即與張某4簽訂了保險合同。簽訂保險合同后,重慶保險分公司收取了張某繳納至2006年2月26日止的保險費。2006年2月7日11時45分許,張某5駕駛渝B64974號大客車由重慶返墊江縣白家鄉,行至澄沈路13KM+600m處,因占道行駛,在公路左側與相向行駛的張某駕駛的未經公安部門登記上戶的兩輪摩托車相撞,致使張某當場死亡。墊江縣公安局交通警察大隊認定,張某5負主要責任,張某負次要責任。夏某等5原告要求重慶保險分公司按照保險合同約定支付保險金未果,遂于訴至法院,請求判決重慶保險分公司支付保險金9萬元。
審判
重慶市墊江縣法院審理后認為,張某4以重慶保險分公司名義與張某簽訂保險合同的行為屬無權行為,但重慶保險分公司收取了張某繳納至2006年2月26日止的保險費的行為應視為對該無權行為的追認。保險合同的內容不違反法律禁止性規定,故該保險合同合法有效,雙方應按照合同約定全面履行合同義務,五原告作為張某的法定繼承人有權按照合同約定獲得保險金。保險人在訂立保險合同時有法定義務就其責任免除條款向投保人明確說明,其明確說明不僅是經過專業培訓而具有從事保險資格的保險人在保險單上提示投保人特別注意,更重要的是對有關免責條款內容做出明確解釋,若合同當事人對保險人就保險合同的免責條款是否明確說明發生爭議,其應當負有證明責任,否則該免責條款不生效。本案中,張某4在簽訂保險合同時未經專業培訓不具有從事保險資格,不清楚保險合同的具體含義,無法代替重慶保險分公司就保險合同的免責條款對張某進行明確說明,其出庭證實事實上亦未保險合同的免責條款對盡說明義務;重慶保險分公司追認該無權行為后,亦未派專業人員向張某就免責條款進行補充解釋和說明。在訴訟中,重慶保險分公司僅提供張某本人在保險合同聲明欄中的簽名不能證明其向張某履行了對有關免責條款內容解釋的法定義務,故該保險合同的免責條款不生效。故判決,重慶保險分公司在判決生效后10日內向夏某等五原告給付事故保險金6萬元和附加意外傷害保障金3萬元。
重慶保險分公司不服上訴至重慶市第三中級人民法院,重慶市第三中級人民法院維持原判。
解析
本案涉及的法律問題主要是無權行為追認和保險人對保險合同免責條款未特別說明的法律效力。
1、關于無權行為追認的法律效力問題。無權行為是指行為人沒有權、超越權或在人終止后,以人的身份進行的民事行為。其構成要件有:(1)、無權人本身沒有權,也沒有令人相信其具有權的事實和理由。(2)、無權人以被人的名義與第三人為民事行為,且該民事行為不違反法律、行政法規的強制性規定。(3)、無權人、第三人具有相應的民事行為能力。(4)、第三人善意無過失。無權行為的性質是效力待定,只有被人以明示的方式如向相對人或無權人明確表示接受該行為的后果、接受相對人履行該行為的義務、向相對人履行該行為的義務等,該行為對被人生效,否則該行為對被人不具有法律效力,由無權人承擔賠償責任或履行該行為的義務。在本案中,張某4在未經重慶保險分公司授權的情況下以重慶保險分公司的名義與張某5簽訂《人壽保險投保書》,屬無權行為,但重慶保險分公司在合同簽訂后收取了張某5繳納至2006年2月26日止的保險費實際享有了該保險合同確定的權利,該行為應視為重慶保險分公司對上述保險合同的追認,該保險合同系雙方當事人真實意思表示,且未違反法律、行政法規的強制性規定。故該保險合同所產生的法律后果應由重慶保險分公司承擔,五原告作為張某5的法定繼承人有權按照合同約定獲得保險金。
什么是免責條款?
免責條款是指當事人約定的用以免除或限制其未來合同責任的條款。免責條款常被合同一方當事人寫入合同或格式合同之中,作為明確或隱含的意思要約,以獲得另一方當事人的承諾,使其發生法律效力。就其本意講是指合同中雙方當事人在訂立合同或格式合同提供者提供格式合同時,為免除或限制一方或者雙方當事人責任而設立的條款。因此說,免責條款以意思表示為要約,以限制或免除當事人未來責任為目的,屬于民事法律行為。
免責條款具有哪些特點?
免責條款具有如下特點:
第一,免責條款是一種合同條款,它是合同的組成部分。因此,許多國家的法律規定,任何企圖援引免責條款免責的當事人必須首先證明該條款已經構成合同的一部分,否則他無權援引該免責條款。
第二,免責條款是事先約定的。當事人約定免責條款是為了減輕或免除其未來發生的責任,因此只有在責任發生以前由當事人約定且生效的免責條款,才能導致當事人的責任的減輕或免除。若在責任產生以后,當事人之間通過和解協議而減輕責任,則與達成免責條款是有本質區別的。
第三,免責條款旨在免除或限制當事人未來所應負的責任。基于不同的目的,免責條款可以分為兩類:一是限制責任條款,即將當事人的法律責任限制在某種范圍內的條款。例如,在合同中規定,賣方的賠償責任不超過貨款的總額。二是免除責任條款,如某些商店在其柜臺上標明“貨物出門,恕不退換”,就屬于免除責任條款。嚴格地說,限制和免除責任的條款還是有區別的。 在一般情況下,法律對免責條款的有效條件比對限責條款的有效條件要求更為嚴格。但是,由于免責條款和限責條款都是為了排除當事人未來的責任,因此,對這兩種條款在理論上并沒有作嚴格區別,一般將其統稱為“免責條款”。
[案情]
原告李某
被告程某
2004年農歷臘月二十三日下午，急于趕回鄉下家中過“小年”的李某在公路邊上等候汽車，因當日剛下過大雪，路面結冰，李某等侯多時，未見汽車。無奈之下，李某攔了一輛個體出租車，出租車司機程某提出因路滑難行，如有意外，其概不負責且加倍收費。李某因急于回家，表示同意。行駛過程中，因前方車輛行駛緩慢，程某遂將車駛入人行道，準備超車，但因路面太滑，剎車失控，該車撞到電線桿上，致使李某頭部碰傷，李某因此支出醫療費用5000余元。后李某要求出租車司機程某賠償其損失未果，遂訴至法院。審理中程某以其與李某事先有免責約定為由予以抗辯。
[評析]
在本案中，要確定程某是否承擔責任，關鍵在于李某與程某間事先達成的免責條款是否成立并生效。如果免責條款能生效，程某的責任都將被免除；如果不能生效，程某則應承擔責任。
所謂免責條款，是指當事人雙方在合同中事先約定的，旨在限制或免除其未來責任的條款，多見于格式合同中，與法定的免責條件共同構成合同的免責事由。免責條款是當事人約定的一項合同條款，它是合同的組成部分，它和法定的免責條件是不同的。正是由于它是合同的條款之一，因此當事人若試圖援引其以免除責任，首先必須證明該條款已經作為合同的一部分成立并生效。《合同法》頒布前，在我國確定免責條款有效和無效的最根本的法律依據是《民法通則》第7條關于“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經濟計劃，擾亂社會經濟秩序”的規定、第6條關于“民事活動必須遵守法律”的規定以及第4條關于民事活動應當遵循誠實信用原則的規定。就是說，如果民事責任的成立及其實現是為保護社會公共利益、穩定社會秩序、滿足社會公德的要求所必需的，是對法律予以譴責或禁止和否定違約或侵權的表現，那么免除這類民事責任的條款無效。如果民事責任的成立及其實現主要關系到當事人之間的利益分配，對于保護社會公共利益、穩定社會秩序、維護社會公德雖有所需要，但作用相對小些，即使允許當事人以協議排除或限制，也無礙大局，甚至是必要的風險分配，那么法律就可以承認這類免責條款有效。當然，免責條款的類型和性質不盡相同，確定免責條款有效、無效的根據及標準也有差異，需要具體分析。一般主要從雙方風險的分配是否公平、違約的過錯程度及其對合同目的的影響等方面對免責條款的有效還是無效作出判斷。
在本案中，李某和程某之間已訂立了口頭形式的運輸合同。程某提出，他同意運送李某回家，但因路滑難行，如有意外其概不負責，李某因急于回家，表示同意。這樣，雙方實際上已達成了一項免責條款，其內容是：若發生意外造成李某的損失，程某不負民事責任。顯然，該條款違反了法律規定和社會公共道德。一般說來，當事人設定的免責條款，既可能免除其合同責任，也可能免除其侵權責任，但是對于因故意或重大過失而致人損害的責任，當事人不得通過設定免責條款而加以免除，因其在本質上違反了法律關于任何人不得侵害他人的財產和人身的一般規定。同時，該條款排除了被告所應負的基本合同義務，即運輸合同的承運人負有將乘客安全、及時地送達目的地的基本義務。如果不管承運人程某發生什么事故，導致李某不能被安全、準時地送至目的地，程某都可不負責任，這與李某與程某訂立運輸合同的目的相違背，使合同目的落空。由于免責條款與合同內容形成了矛盾，它的設定使合同規定的程某的基本義務名存實亡。此外，李某加倍承擔運費，卻要增加對風險的承擔，也是不符合公平原則的。因此，李某可以請求確認該免責條款無效。程某未能將李某安全地運達目的地，一方面違背了他們之間已成立的合同關系；同時由于程某的過錯使李某的身體受到傷害，侵害了李某的生命健康權，程某的行為又構成侵權。李某既可以主張程某違約，也可以主張程某侵權，而要求其承擔法律責任。
《合同法》根據以往司法實踐中關于確定免責條款效力的基本經驗，對免責條款的效力認定作了明確具體的規定。該法第53條規定：“合同中的下列免責條款無效：（一）造成對方人身傷害的；（二）因故意或者重大過失造成對方財產損失的。”可見，對于合同履行造成的對方人身傷害，不管違約方有無過錯，均不能免責。
山東省五蓮縣人民法院·王劍
對于“不可抗力”，法律有明文規定，《民法通則》第153條明確規定：“不可抗力”是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。依據此規定，不可抗力應表現為一種客觀情況，且該客觀情況的出現應同時具備不能遇見、不能避免并不能克服三個條件。如地震、水災等。而且不可抗力的事由要發生在合同履行期間，也就是說在簽訂合同的時候“不能預見”。并且不可抗力的事由影響的法律主體是購房合同簽訂的雙方，也就是開發商和購房者。如果造成逾期交房的理由符合以上條件，那么可以認定該事由為不可抗力，可以免除開發商違約責任，否則就不能視為不可抗力，就要承擔相應的違約責任。
因此，對于購房合同中免責事由的“不可抗力”，必須符合法律的明確規定，不能憑我們的主觀臆想去推定。否則的話是要承擔相應的法律責任的。
那么究竟什么樣的事由可以認定為不可抗力呢？一般情況下，諸如地震、臺風、火災、水災、雷擊等自然災害最符合“不可抗力”的特征，屬于“不可抗力”。但是在實踐當中，往往發生更加復雜的情況，認定是否為“不可抗力”事件，需要針對具體情況認真仔細的分析才能確定。 如果由于政府行政機關在購房合同履行期間內制定新的行政法規、規章、行政命令以及政策性文件等規范性文件，例如市政規劃、搶險抗災需要等。對于這類政府行為，在其效力范圍內，任何有關單位和個人都必須無條件執行，不可抗拒。因此而造成購房合同不能履行的，可以認定為“不可抗力”。但是如果行政機關基于法律法規的授權，針對合同雙方特定的人或事件做出的具體的處理決定，因此而造成合同不能履行的，則不屬于“不可抗力”，應承擔相應的法律責任。即便該行政行為是錯誤的，違約方也要承擔相應的法律責任，其損失可以通過其他途徑使行政機關予以賠償。
然而，并非發生不可抗力的事件造成合同不能履行就可以免除責任。雖然《商品房買賣合同》沒有就不可抗力的內容、范圍，不可抗力的認定程序作出規定，但是《合同法》第118條規定：“當事人一方由于不可抗力不能履行合同時，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內提供證明。”。根據上述法律規定：1、不可抗力事件是否發生，必須在一定的期限內提供的有關證明為據；2、構成不可抗力免責的條件，必須是遭受不可抗力影響的一方（開發商）履行“及時通知對方”和“在一定期限內提供證明”的程序和義務。只有這樣，不可抗力及其免責才能認定，否則，即使確實發生不可抗力事件，若開發商沒有履行“及時通知”和“在一定期限內提供證明”的義務，那么開發商就不能依此免除其法律責任。但是，《合同法》中并沒有關于提供什么部門出具的“不可抗力證明”和不可抗力的自然事件達到何種程度才能構成免責條件的規定，但是關于“不可抗力證明”的出具應當由不可抗力事件發生地的政府有關主管機關，這里所說的主管機關必須是能夠對不可抗力事件作出說明或證明的機關。如國家行為由作出行為的國家機關出具證明；自然事件由事件的分管部門（如：地震由地震局、火災由消防局等）出具證明，只有這樣，該“不可抗力證明”才具有說服力和證明力。因此，一旦遇到不可抗力的事件發生，我們應該積極的履行相關的手續，一旦產生糾紛，可以最大限度的減少損失。
不可抗力是我們在實踐當中不能按合同約定時間交付房屋時，而免除責任的首選條件。但是，并非只有“不可抗力”才能免除責任。根據有關的法律規定，免責的范圍和情形大致有幾種，具體來說，免責的范圍和情形主要包括：1.因“不可抗力”而免責；2.因法律特別規定而免責；3.因對方完全不履約而免責；4.因合同中約定的條件出現而免責。
第二種情形屬于法定免責，比如集體與個人簽訂了土地承包協議，但根據《土地管理法》的規定，國家為公共利益的需要，可以依法對集體所有的土地實行征用，在這種情況下，發包土地的集體一方則可以免責。
第三種情形實質上是不安抗辯權的行使，比如按照施工進度進行分期付款的購房合同中，如果開發商在約定的期限內，未達到或明顯不可能達到相應的施工進度，購房人則可以拒絕付款，并且免責；反之，如果開發商已如期履約，購房人未按期付款，開發商則可以拒絕交房，并且免責。
第四種情形屬于約定免責，主要看雙方在合同中的約定，合同雙方可以在合同中約定，在某些條件下可以不履行或中止履行合同義務，而不承擔責任。需注意的是，這種約定根據《合同法》的規定，在兩種情形下是無效的：1.造成對方人身傷害的；2.因故意或者重大過失造成對方財產損失的。
弄清楚免責條款的意義無論對于開發商還是對于購房者來講都是有意義的，可以最大限度的降低損失，維護利益。
在建設部頒布的《商品房買賣合同》示范文本中，除了“不可抗力”之外，并沒有其他的免責條款，需要雙方協商來確定。而“不可抗力”的確定又極為嚴格。在實踐中，由于眾多的因素，很容易造成不能按期交房，這就避免不了要產生糾紛，甚至要承擔法律責任，造成損失。因此，我們在《商品房買賣合同》或《補充協議》當中，應當更加詳盡的明確免責事由。
律師建議：可以就以下事由和客戶協商列為免責事由。
1. 政府行為（諸如政府因舉行重大活動而進行的交通管制等）〈關于政府行為是否屬于不可抗力前面已有論述，如果是非不可抗力，沒有約定，一旦發生，造成合同不能履行，就不免要承擔法律責任〉。
2. 沙塵暴、嚴寒酷暑等惡劣天氣。（這不屬于“不可抗力”的范疇，因為開發商開工建設，確定竣工日期時，就應當結合當地的天氣狀況和有關氣象資料考慮可能出現的天氣狀況，估計出因此給施工進展帶來的影響。如果沒有約定，一旦出現此情況而因此造成逾期交房，就要承擔法律責任。）
3. 施工中遇到異常困難及重大技術問題不能及時解決。（這也不屬于“不可抗力”范疇之內。因為這是應該并可以預見的，不能列為“不可抗力”，否則是不能免責的。）
4. 市政配套設施的批準與安裝的延誤。（市政配套的批準與安裝是具有一定的程序性，開發商在最初總體規劃時就應當可以預見批準與安裝的期限，如果確實是政府行為而導致延誤的，那也是開發商在開發房產過程中可以預見和可能要承擔的風險，所以不能列為“不可抗力”。如果列為“不可抗力”，則屬于無效條款。而實踐中有很容易發生這樣的事情，所以只能另行簽訂免責條款，進行約定。）
5. 非甲方原因，而供水、供電、供氣部門未能按時接通室內外的水、電、氣等設施。（也不屬于“不可抗力”，只能另行約定。）
另外，還需
要注意的是，并非雙方事先約定了免責條款，一方當事人就可以坐等免責了，在免責情形出現的條件下，提出免責的一方，還有如下的義務：
1. 積極補救義務。當事人有義務采取一切可能的有效措施，盡量避免或減少損失。對開發商來說，交房期限一般都是由開發商提出的，因此除了事后補救外，最好在確定此期限前，就充分考慮到各種影響交房的情況；對購房人來說，在約定的交房期限將至時，應事先對自己的時間做好安排，避免錯過接收日期。
2. 告知義務。當不可抗力及其他免責的條件出現時，當事人有義務及時通告對方當事人，以使對方當事人采取有效措施，避免或減少損失。這在《商品房買賣合同》示范文本第八條留有空白，要求開發商填寫因不可抗力延期交房時，及時告知購房人的時限。
【關鍵詞】保險人 說明義務 公平 效率
一、保險人說明義務概述
所謂保險人的說明義務，是指在保險合同訂立過程中，保險人所承擔的就其所提供的保險格式條款向投保人進行解釋和說明，以幫助投保人準確理解并做出締約選擇的義務，也是保險人法定義務之一。
2009年修訂的《保險法》第17條規定：“訂立保險合同，采用保險人提供的格式條款的，保險人向投保人提供的投保單應當附格式條款，保險人應當向投保人說明合同的內容。對保險合同中免除保險人責任的條款，保險人在訂立合同時應當在投保單、保險單或者其他保險憑證上作出足以引起投保人注意的提示，并對該條款的內容以書面或者口頭形式向投保人作出明確說明；未作提示或者明確說明的，該條款不產生效力。”該規定意在通過對保險人施加保險條款說明義務，而達到保護投保人的知情權和選擇權的目的。
說明義務的舉證責任歸于保險人，然而在實踐中，即使保險人已經在口頭上履行了明確說明義務，卻常常因為不能有效舉證而承擔敗訴的不利后果。故現行的絕大部分保險公司采取了如下對策，即在投保單上加注聲明條款，聲明保險人已盡明確說明義務，要求投保人簽字確認，并且為了加強效果，對免除責任條款部分、聲明部分和簽字確認欄進行了提示和特殊印制，以此可以減輕保險人的舉證責任，減少糾紛的發生。
二、說明義務履行的標準
說明義務的履行標準并沒有統一的立法規定，但在保險實踐中存在著以下規定：
一是，中國人民銀行在《關于機動車輛經營業務中對于明示告知等問題的復函》（1997年）規定：“保險公司在機動車輛保險單背面完整、準確地印上經中國人民銀行審批或備案的機動車輛保險條款，即被認為是履行了《保險法》規定的告知義務。投保人在保險單上簽字，是投保人對保險單及保險免責條款的有關內容表示認可并接受約定義務的行為。”其結果是,只要保險人向投保人提交了保險條款，無論投保人是否注意、理解了相應保險條款，特別是免責條款的存在及其內涵，均應視為保險人已完全履行了說明義務。
二是，最高人民法院研究室在法研[2000]5號《關于對第17條規定的“明確說明”應該如何理解的問題的答復》中規定：“這里所規定的‘明確說明’，是指保險人在與投保人簽訂保險合同之前或者簽訂保險合同之時，對于保險合同中所約定的免責條款，除了在保險單上提示注意外，還應當對于有關免責條款的概念、內容及其法律后果等，以書面或者口頭形式向投保人或者其人作出解釋，以使投保人明了該條款的真實含義和法律后果。”
三是，中國保險監督管理委員會于2003年5月20日，在《關于的性質等有關問題的批復》（保監辦復[2003]92號）中稱：“《中華人民共和國保險法》和《中華人民共和國合同法》在規定有關說明義務的同時，并沒有具體規定說明義務的履行方式,但一般來說，僅僅采用將保險條款送交投保人閱讀的方式，不構成對說明義務的履行。保險公司應當根據保險合同簽訂的具體情況，采用適當、充分的方式明確提示投保人，盡量使其明確合同中責任免除條款的內容，確保投保人的利益不受損害。保險公司的行為是否構成了對說明義務的履行，由司法機關或仲裁機構依法認定。”
第一項規定片面減輕了保險人的明確說明義務，過分強調保險合同格式條款的效率性，只要保險人在保險合同中印制相應條款即可免責，顯然保險人付出的成本極少。而第二項規定片面強調了保險人的明確說明義務，過分注重保護公平，卻沒有考慮到現實操作的可行性；實踐中，投保人故意不提供保險單，動輒以保險人未盡說明義務，要求確認保險合同中的免責條款無效，而對此法院也常以保險人未盡明確說明義務為由判決保險人承擔賠償義務，加重了保險人的負擔，誘發了投保人的道德風險。第三項規定則比較中庸，賦予了法官自由裁量權，既不片面維護保險合同格式條款的效率，也不片面維護投保人利益的公平，給予了權衡雙方利益均衡的空間；但仍規定不明確、具體，仍會帶來實務操作中的不統一。
三、兼顧說明義務效率與公平的對策
（一）立法方面
我國對說明義務并沒有統一明確的規定，造成了司法操作中的不一致，因而，對說明義務履行的標準作出詳細可行的規定是解決該問題的根本要旨。具體說來，可以對免責條款的的生效要件、解釋原則進行充分的強制性規定，并增添操作性強的效力判斷標準規范及操作流程，制定硬性的可供作為證據的條件，以此來指導對合同的免責條款效力進行具體的認定，或對條款內容的解釋和理解。
（二）監督方面
首先，可制定相關政策引導保險公司在保險合同中對免責條款以加大、加粗或者斜體的形式出現，達到能夠足夠引起投保人的特別注意的目的。其次，引導保險公司在保險合同中免責條款用語的通俗化和大眾化，保證能夠使投保人充分真實地理解免責條款的含義，或者要求保險公司將免責條款單獨印刷，并逐條進行解釋，使得晦澀難懂的免責條款更加直觀，以保證投保人充分了解其真實含義。最后，加強宣傳，促使投保人增強對免責條款中法律風險的認識，增強投保人聲明條款的客觀證明力。
（三）司法方面
司法機關應當結合具體案件的各因素判斷保險人是否已履行說明義務，通過司法審查規制這一維護被保險人合法利益的最后屏障，及時對利益受損害的當事人予以救濟。司法機關可主要通過保險人與投保人的是否具有長期合作關系、投保人的文化程度、理解水平和精神狀態、格式條款或者免責條款的內容是否具有歧義、條款內容是否容易被正常的成年人所理解等方面去綜合衡量。只要保險人的說明足以使一個理性的成年人能夠了解合同條款的真實含義，即認為保險人已履行了說明義務；否則，從兼顧公平與效率的角度，則很難認定保險人作為格式條款的提供者已履行說明義務。
關鍵詞：違約責任《合同法》
違約責任是我國《合同法》中的一項最重要的制度，《合同法》對以往的違約責任制度進行若干補充和完善，其最大的特點在于：第一，增加預期違約責任和加害給付責任，從而構筑了違約責任的真正內涵。第二，以嚴格責任作為違約責任的一般歸責原則，從而強化了違約責任的功能，順應了合同法的發展趨勢。第三，將預期違約制度和不安抗辯兼容并蓄，從而彌補了預期違約和不安抗辯權適用上的缺陷。第四，將完全賠償原則和可預見規則相結合，從而兼顧合同雙方當事人的利益平衡。第五，允許違約責任與侵權責任競合，最大限度地保護了當事人的合法權益，并給當事人行使權利提供充分的空間。[1]本文擬結合我國現行《合同法》對違約責任制度的相關問題作粗略的論析。
一、違約責任的內涵界定及其特點
違約責任，是指合同當事人因違反合同義務應承擔的責任。在英美法中違約責任通常被稱為違約的補救（remediesforbreachofcontract），而在大陸法中則被包括在債務不履行的責任之中，或者被視為債的效力的范疇。違約責任制度是保障債權實現及債務履行的重要措施，它與合同義務有密切聯系，合同義務是違約責任產生的前提，違約責任則是合同義務不履行的結果。[2]我國《合同法》第七章專設違約責任，規定了預期違約及實際違約等所應承擔的法律責任。
違約責任具有以下特點:第一,違約責任是合同當事人違反合同義務所產生的責任。這里包含兩層意思:其一,違約責任產生的基礎是雙方當事人之間存在合法有效的合同關系,若當事人之間不存在有效的合同關系,則無違約責任可言;其二,違約責任是以違反合同義務為前提,沒有違反合同義務的行為,便沒有違約責任。第二,違約責任具有相對性。違約責任的相對性,是指違約責任只能在特定的當事人之間發生,合同關系以外的第三人,不負違約責任。第三,違約責任具有補償性。違約責任,主要是一種財產責任。承擔違約責任的主要目的在于補償合同當事人因違約行為所遭受的損失。從合同法所確認的違約責任方式來看,無論是強制實際履行,還是支付違約賠償金,或者采用其他補救措施,無不體現出補償性。當然，在特定情況下并不排除處罰性。第四,違約責任的可約定性。根據合同自愿原則,合同當事人可以在合同中約定違約責任的方式,違約金的數額等,但這并不否定違約責任的強制性,因為這種約定應限制在法律許可的范圍內。[3]
二、違約責任的歸責原則
綜關各國立法實踐，對違約責任歸責原則的規定主要有過錯責任原則和嚴格責任原則。
我國《合同法》確定了嚴格責任原則。《合同法》第107條規定:“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的,應當承擔繼續履行,采取外救措施或賠償損失等違約的責任。”這里所確定的即為嚴格責任原則。
所謂嚴格責任,又稱無過錯責任,是指違約發生以后,確定違約當事人的責任,應主要考慮違約的結果是否因違約方的行為造成,而不考慮違約方的故意或過失。《合同法》中把歸責原則確定嚴格責任的理由主要有:第一,嚴格責任的確立并非自《合同法》開始,在《民法通則》以及《涉外經濟合同法》、《技術合同法》中也有關于嚴格責任的規定。第二,嚴格責任具有方便裁判和增強合同責任感的優點。第三,嚴格責任原則符合違約責任的本質。因為違約責任在本質上是以合同義務轉化而來的,是當事人之間的約定。在一方不履行合同時追究其違約責任,是在執行當事人的意愿和約定,因而應該實行嚴格責任原則。第四,確立嚴格責任,有助于更好地同國際間經貿交往的規則接軌。如《聯合國國際貨物銷售合同公約》、《國際商事合同通則》都確立了嚴格責任原則。[4]
三、違約責任的樣態
對于違約責任的樣態，又稱違約形態。綜合我國《合同法》及各國實踐，筆者認為主要有以下幾種：
第一，預期違約。這是從英美法的概念。其可分為兩種具體類型：[5]其一、預期拒絕履行，指合同有效成立后至合同約定的履行期屆至前，一方當事人以言辭或行為向另一方當事人表示其將不按約定履行合同義務。有明示和默示兩種表現形式。其二、預期不能履行，指在合同履行期屆至前，有情況表明或一方當事人根據客觀事實發現另一方當事人屆時不能履行合同義務。其亦有明示和默示兩種表現形式。我國《合同法》第108條對預期拒絕履行做了規定，而第68條關于不安抗辯權的規定，則兼含有以上兩種類型的具體表現行為。筆者認為，我國的立法分類不明確，實踐中的適用有一定困難。
第二，不履行。即完全不履行,指當事人根本未履行任何合同義務的違約情形。根據不履行的時間，有先期不履行（預期違約的一種）和實際違約兩種；根據當事人的主觀態度，又可分為拒絕履行和履行不能，拒絕履行的行為若發生在履行期屆至前，則為預期違約，若發生在履行期屆滿后，則可能構成履行遲延或履行不能（根據債務的具體性質確定）。為避免重復，筆者認為此處不履行主要包括債務人屆期不能履行債務和屆期拒絕履行債務兩種。
第三，遲延履行。即指在合同履行期限屆滿而未履行債務。包括債務人遲延履行和債權人遲延履行。債務人遲延履行是指合同履行期限屆滿,或者在合同未定履行期限時,在債權人指定的合理期限屆滿,債務人能履行債務而未履行。根據《合同法》的規定,債務人遲延履行的,應承擔遲延履行的違約責任,承擔對遲延后因不可抗力造成的損害的賠償責任。債權人遲延履行表現為債權人對于債務人的履行應當接受而無正當理由拒不接受,即遲延受領。若債權人遲延造成債務的損害,債權人應負損害賠償責任。
第四，不適當履行。即指雖有履行但履行質量不符合合同約定或法律規定的違約情形。包括瑕疵履行和加害給付兩種情形。瑕疵履行是指一般所謂的履行質量不合格的違約情形。債權人可依《合同法》第111條的規定,合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任。加害給付,是指債務人因交付的標的物的缺陷而造成他人的人身、財產損害的行為。根據《合同法》第112條,債務人由于交付的標的物內在缺陷而給債權人造成人身或合同標的物以外的其他財產的損害時,債務人還應承擔損害賠償責任。
第五，其它違約行為。指除瑕疵履行和加害給付之外的,債務人未按合同約定的標的、數量、履行方式和地點而履行債務的行為。主要包括:(1)部分履行行為;(2)履行方式不適當;(3)履行地點不適當;(4)其他違反附隨義務的行為。
四、免責事由
所謂免責事由，是指免除違反合同義務的債務人承擔違約責任的原因和理由。具體包括法定的免責事由和約定的免責事由。具體內容如下：
（一）不可抗力
根據我國《合同法》，不可抗力是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。具體地說，不可抗力獨立于人的意志和行為之外，且其影響到合同的正常履行。構成不可抗力的事件繁多，一般而言，包括自然災害和社會事件兩種。
不可抗力的法律后果。對于因不可抗力導致的合同不能履行，應當根據不可抗力的影響程度，部分或全部免除有關當事人的責任。但在法律另有規定時，即使發生不可抗力也不能免除責任，主要有：其一、遲延履行后的責任。大陸法系民法典大都規定，一方遲延履行債務之后，應對在逾期履行期間發生的不可抗力所致的損害負責。我國《合同法》第117條對此有所規定。其二、客運合同中承運人對旅客傷亡的責任。我國《合同法》第302條對承運人采取了特殊的嚴格責任原則[6]。我國《民用航空法》第124條及《鐵路法》第56條亦有相關規定。
此外，對于不可抗力免責，還有一些必要條件，即發生不可抗力導致履行不能之時，債務人須及時通知債權人，還須將經有關機關證實的文書作為有效證明提交債權人。
（二）債權人過錯
債權人的過錯致使債務人不履行合同，債務人不負違約責任，我國法律對此有明文規定的有《合同法》第311條（貨運合同）、第370條（保管合同）等。
（三）其他法定免責事由
主要有兩類：第一，對于標的物的自然損耗，債務人可免責。這一情形多發生在運輸合同中。第二，未違約一方未采取適當措施，導致損失擴大的，債務人對擴大的損失部分免責，我國《合同法》第119條對此有所規定。
（四）免責條款
免責條款，又稱約定免責事由，是當事人以協議排除或限制其未來責任的合同條款。分解開說，其一，免責條款是合同的組成部分，是一種合同條款，具有約定性；其二，免責條款的提出必須是明示的，不允許以默示方式作出，也不允許法官推定免責條款的存在；其三，免責條款旨在排除或限制未來的民事責任，具有免責功能。[7]
我國《合同法》從反面對免責條款作了規定。《合同法》第53條規定了兩種無效免責條款：第一，造成對方人身傷害的；第二，因故意或者重大過失造成對方財產損失的。此外，格式合同或格式條款的提供方免除其責任的，該免責條款無效。
五、違約責任的承擔方式
《合同法》第107條規定的承擔違約責任的方式有繼續履行、采取補救措施、賠償損失和支付違約金。對這幾種方式進一步推敲，不難發現其中存在的問題：[8]
第一，繼續履行與采取補救措施不屬于承擔違約責任的方式。繼續履行與采取補救措施是合同當事人的義務以及合同義務的延續，都是違反合同后的處理措施，但不是違約責任的承擔方式。違反合同的處理措施中可以包括支付違約金與違約損害賠償。繼續履行與采取補救措施是《合同法》規定的公平原則的體現，屬于合同當事人的義務，不具有違約責任的作用。從性質上看,繼續履行與采取補救措施只屬于合同當事人的義務,其中的繼續履行屬于典型的合同義務，采取補救措施則是合同義務的繼續。這兩者無論從實際作用上，還是從性質上，都不屬于承擔違約責任的方式。《合同法》將繼續履行與采取補救措施作為承擔違約責任的形式規定下來，是不準確的，混淆了合同義務與違約責任[9]。
第二，采取補救措施的規定也不恰當。“采取補救措施”是一個不具體的概念，含義不明確，到底什么樣的措施屬于補救措施,《合同法》并沒有明確規定。繼續履行是補救措施,修理、更換、重作也是補救措施。另外，《合同法》將繼續履行與采取補救措施并列規定下來，則又犯了一個邏輯錯誤。這兩個概念是包含與被包含的關系,不是并列關系,不能并列使用。
第三，支付價款或者酬金也不屬于承擔違約責任的方式。我國《合同法》把“支付價款或者報酬”規定在違約責任一章（第109條）中，把支付價款或者酬金作為一種違約責任，筆者認為，這種立法安排不恰當。支付價款或者酬金，這是合同當事人的義務，根本不是違約責任。無論合同當事人是否違約，都應當履行其支付價款或者酬金的義務。支付價款或者酬金與支付賠償金或者違約金的性質是不相同的,兩者不能混淆。
因此，筆者認為違約責任的承擔方式有支付違約金與違約損害賠償兩種。簡言之，違約金是指合同約定的，違約方向對方當事人支付的一定數額的金錢；違約損害賠償是指違約方就其給對方當事人造成的損失進行經濟補償。在數額的確定上，將完全賠償原則和可預見規則相結合，從而兼顧合同雙方當事人的利益平衡。《合同法》第113條對此有所體現。
六、責任競合和因第三人原因違約
責任競合，是指某種行為同時具備兩種或兩種以上的法律責任構成要件，從而使該行為人有可能承擔兩種以上的法律責任的現象。《合同法》第122條規定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。”可見，我國《合同法》允許違約責任與侵權責任競合。違約責任和侵權是民事責任的兩種主要方式,盡管二者存在著競合的情況,但二者之間有著重要差異：第一，二者產生的前提不同。違約責任是基于合同而產生的違反合同的責任；而侵權責任是基于行為人沒有履行法律上規定的或者認可的應盡的義務而產生的責任。第二，二者的歸責原則不同。違約責任奉行嚴格責任原則即無過錯責任原則；而侵權責任以過錯責任原則為主，只有在法律有明文規定的情況才可以實行無過錯責任原則或公平原則。第三，免責條件不同。在違約責任中，除了有法定的免責事由以外，還可以在合同中約定免責事由；而在侵權責任中，其免責事由只能是法定的。第四，責任形式不同。違約金、定金等責任形式只能適用于違約責任；而停止侵害、消除影響、恢復名譽、賠禮道歉等只能適用于侵權責任。第五，賠償范圍不同。違約責任是一種財產責任，因而主要是財產損失的賠償；而侵權責任不僅包括財產損失的賠償，還包括精神損害的賠償。[10]
至于當事人一方因第三人原因違約，從我國《合同法》第121條的規定可以看出，其堅持了合同的相當性。
七、結語
以上筆者結合我國《合同法》對違約責任制度的相關問題作粗略的論析。限于篇幅，筆者對諸如違約責任與其他責任（如締約過失責任）的區別、支付違約金與違約損害賠償的詳情等未能作深入的論述，這些都有待筆者今后的不懈努力。
[1]張莉，方傳安：《淺析<合同法>違約責任制度若干問題》，載《泉州師范學院學報（社會科學）》2001年9月，第19卷第5期。
[2]徐杰，趙景文主編：《合同法教程》，法律出版社2000年1月版，第247頁。
[3]趙明：《違約責任的研究》，載《遼寧金融學院學報》，2001年第1期。
[4]參見梁彗星：《從過錯責任到嚴格責任》，載《民商法論叢》（第八卷），法律出版社1997年版，第1—7頁。
[5]參見彭學龍：《預期違約及相關制度比較研究》，載《商法研究》（第四輯），徐學鹿主編，人民法院出版社2001年版。
[6]對“特殊的嚴格責任原則”，可參見王澤鑒《侵權行為法（第一冊）》（中國政法大學出版社，2001年7月版）中的相關內容。
[7]崔建遠主編：《合同法》，法律出版社2000年4月版，第256頁。
[8]參見孫春偉：《評合同法關于違約責任的規定》，載《學術交流》，2000年，第2期，第77—78頁。
[9]關于合同義務與違約責任的關系，可參見王小能：《<中華人民共和國合同法>中的違約責任制度》，載《河北省政法管理干部學院學報》1999年第3期，第10—11頁。
[10]同[3]。
參考書目：
《合同法教程》徐杰、趙景文主編，法律出版社2000年1月版。
《商法研究》（第四輯）徐學鹿主編，人民法院出版社2001年版。
《合同法》崔建遠主編，法律出版社2000年4月版。
保險合同中責任免除條款與一般免責條款有著本質區別，為了說明其區別，首先要對免責條款進行充分認識。
（一）現代民法中的責任與義務
現代大陸法系民法嚴格區分民事責任與民事義務。通說認為，民事責任乃違反民事義務所應承擔的法律后果，它與民事義務迥然有別。民事義務是指義務人為滿足權利人的利益而為一定行為或不為一定行為的必要性。①民事義務是義務人當為之行為，但不具有法的強制性，義務履行與否，取決于義務人的意愿，權利人不能強制義務人履行其義務。民事責任是違反民事義務的結果，屬于責任者必為之行為，具有法律強制力。民事責任聯結了民事權利與國家公權力，只要權利人申請國家強制保護，責任者即必須依法承擔其應負的民事責任。我國民法通則對民事義務與民事責任亦作了區分，第五章規定民事權利，第六章規定民事責任，將民事責任區分為侵權責任和違約責任，并對承擔民事責任的方式做了具體規定。可以看出，在立法者眼中，民事責任和民事義務亦有著本質區別。
（二）免責條款之要義
關于免責條款的定義，有諸多不同的表述。免責條款“是當事人以協議排除或限制其未來責任的合同條款”②，“是一方當事人在定式合同中提出的旨在免除其合同責任的合同條款”③。“免責條款有廣義和狹義之分。廣義的免責條款不僅包括完全免除當事人責任的條款，也包括限制當事人責任的條款；而狹義的免責條款僅指限制責任的條款。因此，免責條款是指當事人雙方在合同中事先約定的、旨在限制或免除其未來責任的條款”①。由此可見，免責條款旨在免除當事人的民事責任，即免除當事人違反義務后應承擔的不利后果，這種不利后果既可以是違約責任，也可以是侵權責任。
（三）對相關法條的解釋
由于語言文字的復雜性和多義性，在法律理論與立法實踐中，存在將法律責任與法律義務混同的現象，例如將“監護義務”表述為“監護責任”，“舉證義務”表述為“舉證責任”等。②那么，《合同法》第四十條所說的“免除其責任”中的“責任”究竟是指義務還是責任呢？從法律條文來看，根據文義解釋優先原則，“責任”一詞具有明確而特定的含義，就應采用其本身的含義，即責任是違反義務應承擔的后果。從立法目的來看，民事法律遵循意思自治，在合同內容不危害公共利益和他人利益時，法律不加以干涉。既然合同的權利義務是由雙方自由設定，也就無所謂“免除”。因此，“免除其責任”應該理解為免除其侵權責任或違約責任，而不是免除其民事義務。
二、保險合同免賠條款的內涵與意義
免賠條款是限制或免除保險人賠付保險金義務的條款，而非免除保險人的違約責任和侵權責任的條款。免賠條款規定的是在哪些情況下保險人可以不履行賠付保險金義務，而非不承擔民事違約法律責任。
（一）保險責任與責任免除
保險法第十八條規定：“保險合同應當包括下列事項：……；（四）保險責任和責任免除；……”。通常情況下，人們習慣于將保險人賠付保險金的義務稱為“保險責任”，但這里的“責任”并非民法法理中所指的“責任”，而是保險人特有的賠付義務。“保險責任是指保險合同中載明的風險事故發生后保險人應承擔的賠償或者給付責任，即保險雙方當事人在保險合同中對保險人所應承擔的風險責任范圍的具體約定”③。顯然，保險責任是保險人所承擔的一種合同給付義務。保險責任條款具體規定了保險人承擔的風險范圍，保險責任因險種不同而有所不同④。相應的，保險合同“責任免除”條款是對保險人不負擔賠付保險金義務的情況進行規定。可見，保險合同中的責任免除條款是免除保險人賠付保險金義務的條款，并不是非限制或免除其應承擔的違約或侵權責任的條款。
（二）免賠條款的涵義
除了保險合同中以“責任免除”或“除外責任”字樣明確標識的條款外，還有部分條款間接地或隱含地限縮了保險人的賠付責任，例如免賠率、共保比例、保險期間。這類條款的本質均是對保險人賠付保險金義務的免除和限制，因此，為了突出這一特質，將這類條款稱為免賠條款，與一般民法中的免責條款加以區分。本文認為，免責條款是保險合同中載明的，在保險合同有效的前提下，保險人能夠據以免除或減輕賠付保險金義務的條款。現行商業保險合同中的免賠條款主要有三類：一是責任免除條款，是保險合同中以“責任免除”字樣明確標識的條款。這類條款主要是排除故意制造的保險事故、巨災和不可抗力引發的保險事故以及被保險人從事違法活動引發的保險事故。二是免賠率和免賠額條款，例如機動車第三者責任保險的事故責任比例。三是對保險責任期間進行規定的條款。例如醫療保險中的觀察期條款，即被保險人在觀察期內因疾病所產生醫療費用保險人不予補償。
三、免賠條款與免責條款的區別
免賠條款與免責條款有本質區別。前者是一般合同條款，要解決在哪些情況下保險人不必履行賠付保險金義務的問題，旨在約定保險人履行合同義務的范圍；而后者是特殊合同條款，要解決合同當事人違反合同義務后是否承擔相應后果的問題。格式合同中的免責條款無效，但免賠條款應當具有完整的效力。在實際操作中，免賠條款和免責條款發揮作用的方式和時點不同。例如，被保險人發生事故后，保險人勘察定損以確定這一事故是否屬于保險事故，此時就要核對合同中有沒有相關條款說明保險人在此種情況下可免予賠付保險金，這就是免賠條款。但是，若保險人確認自己有向受益人支付保險金義務而拖欠款項，那么保險人就違反了及時足額支付保險金的義務，就應該承擔違約責任，這時就要看有沒有相關的條款來免除保險人的違約責任。例如條款說“保險人可以視經營現金流的情況自主決定支付保險金的時間，且不必對延期支付的保險金計算利息”，那么這樣的條款就是免責條款，免除了保險人的違約責任。這樣的條款在格式合同中就是無效的。
（一）免賠條款存在的意義
保險合同免賠條款看似限縮了保險人賠付保險金的機率和額度，侵害了保險消費者的利益，但其存在于保險合同中有不容置疑的合理性與必然性。保險合同免賠條款在維持保險人經營、合理分配和控制風險、平衡合同權利義務等方面有重要意義。1.免賠條款是保險經營的必然要求。保險費率的厘定以大數法則為基礎，要求收集大量損失樣本數據，因此，對發生頻率低而無法獲取大量損失樣本的風險事故，保險人就無法運用大數法則和概率統計的方法科學厘定費率，就通過責任免除條款將這一部分風險從合同中剔除，例如地震、戰爭等風險。2.免賠條款是控制風險的必要途徑。投保人通過購買保險將其所面臨的風險轉移給保險公司，雖然降低了自身損失的波動性，但沒有降低整個社會面臨損失的可能性。相反，投保人可能為了騙取保險金故意制造保險事故，也可能因為擁有了保險保障就疏于風險防范，這些都會增加社會風險。因此，保險人就須要利用免賠條款加以應對。例如，免賠條款要求保險人對投保人（被保險人）故意制造的保險事故不承擔賠付保險金義務，就能很好地防范投保人（被保險人）的道德風險。而免賠率、免賠額等條款，通過迫使投保人自擔一部分損失而使其保持謹慎，也能夠減少風險損失。另外，為了維護公序良俗和社會穩定，保險人也須要把因被保險人的違法犯罪活動引起的事故剔除保險責任范圍。3.免賠條款是合同公平的重要體現。合同權利的取得以支付對價為前提，投保人同樣也需要支付保險費來換取保險人提供的保障。保險費越高，能夠獲得的保障范圍越全面，而免賠條款就起到一個調節保障范圍的作用。例如在海洋貨物運輸保險中，平安險、水漬險和一切險的費率依次提高，其保障的范圍也相應擴大，某些平安險中的除外責任可以成為水漬險和一切險的可保風險。再如，對于設有免賠率的保險合同，投保人可以選擇加保不計免賠附加險，通過繳納相應保費，就能獲得更為全面的保障。因此，保險合同中的免賠條款非但不是“霸王條款”，反而是使被保險人權利與其支付的對價保持一致的重要工具。
（二）保險合同免賠條款之法律適用
經過上述分析，明確了保險合同免賠條款的性質、存在的合理性及其與免責條款的差異后，就可以回答如何正確適用法律對免賠條款進行規制的問題。
1.《合同法》第四十條不適用于免賠條款。前文已經分析，保險合同中的免賠條款是設定保險人義務范圍的條款，不是傳統民法中的對違約責任和侵權責任予以免除的條款，因此《合同法》第四十條“……提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效”不能直接適用于保險合同免賠條款。在保險合同沒有其他瑕疵的前提下，必須尊重合同內容，雙方當事人應當嚴格依照合同中免賠條款的約定履行合同，而不可用規制免責條款的法律條例來否定免賠條款的效力，要求保險人承擔不恰當的賠付保險金義務。
2.免賠條款效力認定應遵循《保險法》第十七條。《保險法》第十七條第二款規定：“對保險合同中免除保險人責任的條款，保險人在訂立合同時應當在投保單、保險單或者其他保險憑證上作出足以引起投保人注意的提示，并對該條款的內容以書面或者口頭形式向投保人作出明確說明；未作提示或者明確說明的，該條款不產生效力。”這一條是對保險人說明義務的規定，同時也是對免賠條款效力的約束，認為免賠條款的效力取決于說明義務的履行，只要保險人充分履行了說明義務，免賠條款就是有效的。該條款與《合同法》第四十條的根本區別在于，前者對免賠條款持肯定態度，而后者則完全否定了免賠條款的效力。在保險訴訟中，如果法院適用《合同法》第四十條認定免賠條款無效，則幾乎可以要求保險人對由任何原因引起的事故進行賠付（包括免賠額部分）；而如果法院適用《保險法》第十七條，一旦保險人能夠證明其履行了法律規定的說明義務，就有權按照合同約定免予賠付保險金。
3.保險合同中的免責條款如何適用法律。保險人不僅有賠付保險金的義務，還有其他法定義務，包括保險合同成立后及時向投保人簽發保險單或保險憑證的義務；對保險合同的說明義務及對免責條款的提示與明確說明義務；及時賠償或給付保險金的義務；為投保人和被保險人保密的義務等。違反這些義務就會承擔相應的違約責任，如果保險合同中條款對保險人的法定義務加以免除，或對違反法定義務應承擔的違約責任加以免除的話，就應當適用《合同法》第四十條或《保險法》第十九條認定其無效。
4.免賠條款與投保方利益保護。承認免賠條款的效力，不等于允許保險人濫用免賠條款限縮其應承擔的保險責任。在某些情況下也應當認定免賠條款無效：一是合同內容顯失公平，二是保險人締約過失。作為我國民法的基本原則之一，公平原則運用于保險合同關系時要求保險人收取的保費要與其提供的保障相對等，若保險人收取高昂保費卻只提供極少的保險保障，則違背了公平原則。此時，投保方可以顯失公平為由申請撤銷該合同并要求保險人賠償其損失。由于保險合同專業性較強，保險人應當向投保人說明合同內容并明確說明免賠條款的范圍及法律后果，使投保人能在正確理解合同內容的基礎上做出真實的意思表示。若因保險人未充分履行說明義務致使被保險人不能得到其期待的保障，則投保方可要求保險人承擔締約過失責任以保障自身權益。
四、結語
保險標的轉讓后，僅于被保險人發生變更而投保人未發生變更的情況下，受讓人方能承繼被保險人的權利和義務。如果投保人發生了變更，則應當視為簽訂了新的保險合同，保險人必須履行簽訂合同時的各項義務，包括對免責條款的提示和說明義務。保險人為避免保險標的轉讓后，免責條款被認定為無效，應當完善批改流程，分清投保人或被保險人的變更，履行法律規定的手續，并固定相關證據。
［關鍵詞］
保險合同的承繼；免責條款；提示和說明義務；投保人；被保險人；批改手續；保險法第十七條；保險法第四十九條
保險標的車輛轉讓后，商業三責險的免責條款是否繼續對受讓人有效，這是一個常見法律問題。一般法院以免責條款是否已向受讓人提示和說明，且是否有充分證據證明，作為判斷免責條款效力存續的標準，不少保險公司因沒有達到此要求而敗訴。但是，永安財產保險股份有限公司（下稱“永安公司”）2014年的一個此類案件，卻成功進入了再審程序，其申訴理由和再審判決理由，都采用了不同以往的觀點。這對同期筆者的中國人民財產保險股份有限公司（下稱“人保公司”）的一樁案件產生了影響。筆者專門研究了永安公司的再審理由，試圖借鑒為上訴觀點，卻發現了不少值得探討的問題。
一、永安公司案件簡介
在永安公司案件中，申訴人永安公司承保了一輛大型專項作業車，原車主在投保單上簽了字。后來車主將車轉讓給他人，現任車主沒有在有關文件上簽字，在辦理批改的時候，永安公司在被保險人一欄填寫了現任車主，投保人一欄仍然是原車主。現任車主開車嚴重超載，發生了對第三方的損害事故。一審和二審均認為永安公司沒有對現任車主盡到提示和說明義務，判決其承擔賠償責任。
二、永安公司的申訴觀點和再審改判理由
永安公司不服兩審判決理由，提起申訴，其申訴理由歸納如下：［1］1．根據《保險法》第四十九條第一款，現任車主并非與保險人形成新的保險關系，而是對原車主保險合同的承繼，而保險人對原車主是盡了提示和說明義務的，故新車主自應在繼承被保險人權利義務的同時，受到免責條款的制約。2．不得超載也屬于法律禁止性條款，因此只需履行提示義務即可。3．如果認為要對現任車主也盡提示義務，則在邏輯上會存在問題。《保險法》第四十九條第二款至第四款明確規定了保險標的轉讓后，被保險人和受讓人的通知義務，僅對危險程度顯著增加所導致的賠償義務產生影響，對合同效力并無影響。因此，在危險程度不成為問題的情況下，被保險人和受讓人完全可以不通知保險人，此時保險人就無法盡提示和說明義務。同樣，如果僅被保險人通知保險人，保險人也無法盡該義務。只有當受讓人通知保險人，而保險人要求其辦理批改手續，受讓人予以配合的情況下，才可能盡提示和說明義務。上述保險人無法履行提示和說明義務的情形，就視為未對受讓人提示和說明免責條款，結果導致免責條款不生效。最后就會產生不合理的后果，即無人通知保險人時，免責條款不生效，通知了保險人使其有機會盡提示和說明義務時，免責條款才生效，結果就是縱容大家不通知保險人。這種邏輯上的問題，在要求必須對受讓人盡提示和說明義務的情況下，是無法避免的。所以，應當認為只要對原投保人盡了該義務即可，隨后標的的轉讓，無需重新履行該義務，權利義務自動承繼，免責條款對受讓人自動有效。
三、對永安公司申訴觀點的簡評
這份申訴意見，提出了新穎的觀點，也給出了詳細的邏輯論證。筆者同期正好了人保公司的一個案件，并正為上訴尋找理由。在這個案件中，甲是車輛原投保人，其在投保時，手續完整合法。在免責條款的提示和說明義務上，人保公司盡到了自己的責任，甲在投保單上也簽了自己的名字，表明對免責條款的認可。后來甲在二手車市場將車輛轉讓給了乙，甲乙共同委托該市場的工作人員丙前往人保公司辦理批改手續。人保公司簽發了批改單，其上記載投保人和被保險人均變更為了乙。后來，乙將車輛交給丁駕駛，丁出險，導致他人兩死兩傷。丁逃逸，自首后被判處刑事責任。死者家屬提起民事訴訟，請求之一就是要求人保公司賠償損失。一審法院認為，投保人在變更后，沒有像原投保人那樣在投保單上簽字，所以不能說明提示義務已盡到，于是判決人保公司承擔責任。筆者開始時覺得永安公司的觀點可以適用于人保公司的案件，但仔細思考后，發現了一個無法回避的問題，即《保險法》第十七條是明確要求向投保人就免責條款履行提示和說明義務的，從而即使受讓人承繼了原合同權利義務，但若其地位是新的投保人，則保險公司仍應依第十七條履行相應的義務后，才能使免責條款對其生效。如果不這樣理解，就會產生問題，即只要對第一個投保人盡了提示和說明義務，其后無論保險標的流轉多少后手，只要后手是受讓人，免責條款都自動對其生效。而對這些后手來說，如果他是新的投保人，支付了保險費，履行了批改手續，具有保險合同締約人的地位，卻在理賠時因免責條款被拒賠，理由是保險合同的承繼，這顯然在法律和情理上都難以讓人接受。由此看來，將受讓人進一步劃分為新的投保人和新的被保險人，對于免責條款提示和說明義務的履行有重要影響，對于保險合同是自動承繼還是重新成立，也有重要意義。永安公司的申訴意見，沒有對這個問題加以關注，所以得出的結論存在解釋上的問題。
四、筆者主張的觀點
經過研究，筆者認為，保險合同的承繼，僅限于被保險人發生變更的情形；如果投保人也發生變更，保險合同并不承繼，而是成為了新的保險合同，此時保險公司必須對新投保人就免責條款盡提示和說明義務。這種觀點，在法律和邏輯上均可自圓其說。
（一）從基本概念上看投保人和被保險人在承繼合同上的不同保險法律關系涉及四方主體，即保險人、投保人、被保險人和受益人。簡單說來，投保人就是簽訂保險合同、繳納保險費的人。他簽訂保險合同，可以是為了自己利益，也可以是為了他人利益。如果是為了自己的利益，那其本人就是被保險人。正因為投保人是直接參加合同談判和簽訂的人，所以訂立合同時保險人應承擔的義務，應當對投保人履行，這其中就包括免責條款的提示和說明義務。如果投保人發生變更，自應重新完成一次合同的訂立，這樣新的保險合同即替代了原有的合同。被保險人是財產或人身受到保險合同保障的人，他有權請求支付保險金。被保險人實際承受著保險事故的損害后果，也享受著保險人提供的保障，［2］在保險合同中具有核心地位。在人身保險合同中，受益人所享有的保險金請求權，本質也是由被保險人轉移給受益人的。但被保險人并不是合同談判和簽署的直接參加人，其僅是承接了合同談判的結果，即合同權利義務，所以，保險人訂立合同時的義務無需也不可能向被保險人履行。這就意味著，當被保險人變更時，新的被保險人存在直接繼承原被保險人的權利義務的可能性。
（二）新《保險法》進一步明確了投保人與被保險人的差異原《保險法》第三十四條規定：“保險標的的轉讓應當通知保險人，經保險人同意繼續承保后，依法變更合同。”該規定遵循合同相對性原則，認為保險標的的轉讓與保險合同的轉讓是獨立的，標的轉讓后，保險利益關系發生變更，自然保險合同不能繼續有效，除非保險人同意。新《保險法》第四十九條規定：“保險標的轉讓的，保險標的的受讓人承繼被保險人的權利和義務。”其突破合同相對性，允許保險標的轉讓的同時，保險合同也隨之轉讓給標的受讓人。盡管被保險人和受讓人有義務通知保險人，但其意義僅限于危險程度顯著增加的情形。對于該修改后的條款，人們的論述大多集中在強調合同效力的延續性和保險公司賠付義務不得免除上，較少注意到合同效力是在哪個主體身上得以延續。在此，受讓人承繼的是被保險人的權利義務，那么，受讓人就應該以被保險人的地位出現，而不是任何其他主體的地位，包括投保人。可以設想，在財產保險合同中，保險標的轉讓的情況下，原被保險人喪失了保險利益，并且在出險時也不太可能重獲對標的的保險利益，這樣受讓人自然就是當前的被保險人。他所繼承的原被保險人的權利義務，就是投保人與保險公司訂立合同時所確定的權利義務，其中包括免責條款是否有效的問題。這樣，投保人和被保險人的差異就進一步明確了。體現在如果投保人不變更，被保險人的變更對合同效力沒有影響，后續的被保險人全都是承繼原被保險人的權利義務，而這個權利義務可以一直溯及到最初投保人與保險人所約定的內容。
（三）《保險法》第十七條與第四十九條可以協調共存根據永安公司的意見，《保險法》第十七條和第四十九條是存在沖突的，即在保險標的發生轉讓的情況下，保險人是沒有必要也往往沒有辦法對受讓人履行免責條款的提示和說明義務的。但從上文的分析可以看出，這是一種誤解，是源于沒有分清提示和說明義務的對象是投保人而非被保險人。《保險法》第四十九條和第十七條的關系，其實可以用一句話來概括：第四十九條適用于僅被保險人發生變更的情況，而一旦投保人也發生變更，保險公司必須根據第十七條向新的投保人就免責條款盡提示和說明義務，否則該條款對新的被保險人不生效。進一步說，出現了新投保人的情況，必須將其作為一個新的保險合同來對待，雙方均要履行新合同簽訂中的全部義務。
（四）《保險法》第四十九條在邏輯上的問題不存在永安公司還提出了一個邏輯上的問題，但用筆者的觀點來看問題，這個問題就不存在了。對于《保險法》第四十九條被保險人和受讓人是否履行通知義務，在不考慮危險程度顯著增加的情況下，有三種可能性：第一，被保險人和受讓人均不履行通知義務，二者不可能在保險公司辦理批改手續，則受讓人作為新的被保險人，承繼了合同權利義務，而投保人因為沒有變更，免責條款自然對新的被保險人有效。第二，被保險人通知保險公司，甚至前往保險公司辦理批改手續。此時除非其受讓人，否則保險公司仍然無法對受讓人盡提示和說明義務，故投保人不變更，免責條款對新的被保險人（即受讓人）有效。第三，受讓人通知保險公司，并前往辦理批改手續。此時保險公司和受讓人應明確，受讓人是否作為新的投保人，如果是，就要重新履行簽訂合同的手續，保險公司要對免責條款履行相應的義務。這三種可能性，都是在現行法律下合理的推理結果，沒有任何沖突之處。《保險法》第四十九條的規定堪稱精致。
（五）法院在該問題上的認識誤區保險法律關系涉及四方當事人，較容易混淆和出錯，甚至法院也會有困惑。此處專門就永安公司的案例中兩級法院在認識上的誤區做出分析，從另一個角度幫助大家理解問題。一審和二審法院在事實認定上，都確認被保險人已經變更，但在判決理由上，一審是認為辦理批改手續時，應向新的被保險人盡提示義務，二審則認為此時應向新的投保人盡提示義務。但不管是什么稱謂，兩級法院都認為提示義務的對象應是車輛的受讓人，所以結果都是認定永安公司未對受讓人盡提示義務。兩級法院認定事實都正確，但一審法院的結論將提示義務對象錯置為被保險人，二審法院的結論則把被保險人混同于投保人。此外，二審法院還有一個有趣的結論，即“一審認定事實清楚，適用法律正確，依法應予維持”，［3］卻沒意識到自己對投保人和被保險人的地位認定，已經與一審發生了重要差異。永安公司在申訴理由中，也沒有注意到投保人與被保險人的概念，而是認為只要是標的受讓人，就可以承繼前被保險人的權利義務。歪打正著的是，該案中的確只有被保險人變更，投保人沒有變更。在最后的再審判決中，法院完全采納了永安公司的上訴意見，［4］但也沒有關注投保人和被保險人的差異，只是因為那個巧合的因素，該判決在法律上正確了。最后可以再關注一下人保公司案件的判決。因筆者在上訴期間發現了永安公司上訴理由的問題，所以就沒有引用其理由，而是著重論述了案件另一個值得爭議的問題。最后兩審法院都認為，投保人在變更后，沒有像原投保人那樣在投保單上簽字，所以不能說明提示義務已盡到，于是判決人保公司承擔責任。這個理由應該是正確的，法院注意到了投保人與被保險人的差異。至于該判決中其他爭議問題，因不屬于本文探討范圍，就不贅述了。
五、保險公司在車輛轉讓批改時應改進的流程
（一）人保公司的車輛批改流程在人保公司案件的過程中，筆者專門向人保公司了解了該案以及其他案件中，車輛轉讓批改的流程。該流程并未寫成書面指南，而是以一般做法體現的：1．保險合同由投保單、保險單和保險條款組成，蓋上騎縫章。2．車輛原投保人甲前去投保，人保公司向其就免責條款進行提示和說明，甲在投保單上簽上自己的名字。3．甲若在二手車市場將車輛轉讓給乙，雙方可共同委托丙前往人保公司辦理批改手續。4．丙向人保公司提交批改申請，人保公司簽發批改單，其上記載投保人和被保險人均變更為了乙。5．人保公司將批改單黏附在原保險單后，再在原保險單、批改單、原保險條款上加蓋騎縫章，作為完整的保險合同交給丙。在該變更手續中，并不需要丙對任何文件簽字。這個流程的問題是明顯的。比如，乙或其人丙沒有在投保單上簽字，故即使保險單和保險條款均當場交付給了丙，其上有對保險合同完整性的提示，也有對免責條款的醒目提示，但也難以認定保險公司盡到了提示義務。再比如，保險公司對投保人和被保險人同時做變更，沒有根據實際情況進行區分。
（二）對車輛批改流程的改進建議諸如此類的批改手續問題，也出現在其他保險公司。可以說，保險公司的批改手續，不可謂不規范，但卻因為對本文所述問題沒有清晰的認識，導致批改時缺少一些重要環節，待發生爭議后，手中既缺乏證據又欠缺法律理由，敗訴幾成必然。而標的轉讓人和受讓人，則往往不知投保人和被保險人的差別，也不知合同權利義務的承繼問題，更不知免責條款的提示和說明義務針對的對象，出險后就以不知免責條款為由要求賠償。而對于法院來說，對投保人和被保險人的區別認識不清者尚存，各地法院對履行免責條款提示義務和說明義務的標準也有差異，但對保險公司嚴格要求卻是一致的。在這種情況下，保險公司必須改進批改程序，有效防控風險。筆者認為應當采取的措施有：1．將上述投保人和被保險人的區別、保險標的轉讓時的通知義務、保險合同承繼的法律后果、免責條款提示和說明義務所針對的對象等，以正式的法律結論形式記載在文件上，發放給投保人和被保險人。2．在標的發生轉讓后，若得到了通知，則應當告知對方該行為的法律后果，并要求轉讓方和受讓方前來辦理批改手續。辦理時，如果是投保人變更，則應當讓其重新簽署投保單，雙方應履行所有簽訂保險合同時的義務。3．保險公司應認真向新的投保人對免責條款進行提示和說明，隨后在一份專門的證明履行該義務的文件上，讓新的投保人簽字。這也是部分地區法院作出的最嚴格要求。盡管《保險法》和《保險法司法解釋（二）》都沒有明確要求完成提示義務和說明義務以投保人在專門文件上簽字為要件，但這種嚴格的方式的確是固定證據的較優方法。4．在批改時，不僅應在批改單、保險單和保險條款上蓋騎縫章，還應保存好批改申請單，該單據上應記載申請批改的事項，包括是否更改投保人。在給予受讓人全套材料后，應由受讓人寫下收據，確認其收到了全部的文件。因為，收到全部文件，是履行提示義務的基礎。5．很多保險公司的系統里，投保人和被保險人是捆綁在一起的，變更一個會自動變更另一個，這個功能要做修改。永安公司之所以只變更了一個被保險人，與其系統設置有關，在被保險人變更后，第二步才是變更投保人，但幸運的是沒有進展到這第二步。6．如果轉讓方和受讓方委托二手車市場的人員前來，必須明確列出其權限，要求其出具有權的授權委托書。辦理時要向該受托人說明上文所述的所有變更事宜，并根據其對變更投保人還是被保險人的選擇，履行上文所述的手續。
［參考文獻］
［1］永安財產保險股份有限公司南京中心支公司．民事申訴狀［Z］．2014－4－29．
［2］賈林青．保險法（第四版）［M］．北京：中國人民大學出版社，2012：52．
［3］鹽城市中級人民法院．（2013）鹽民終字第2047號民事判決書［Z］．
提 要： 本文首先回顧了航海過失免責的歷史由來與興衰經過，特別是《海牙規則》、《維斯比規則》和《漢堡規則》對航海過失是否免責的不同規定，再現了航海過失免責制的歷史變遷軌跡。其次運用法學基礎理論及法經濟學原理，對航海過失免責制對國際航運業的促進作用及不利影響進行了深入的分析和評價，得出了該制度對國際航運業發展有功有過、功大于過的結論。最后根據我國加入WTO后水運業的發展態勢，論證了我國內河及沿海貨物運輸實行航海過失免責的必然性和合理性，即：加入WTO后我國水運服務市場將進一步開放，現行的水運法律雙軌制可能成為阻礙國內水運企業競爭的法律鐐銬；當公平與效率之間有難以調和的沖突時，相當一段時期內法律制度的設計應更關懷效率與效益；航海過失免責是國際海運的通例，我國應改水運法律雙軌制為水運法律一元制，即修改《海商法》第二條第二款的規定，內河和沿海貨物運輸實行航海過失免責制。文章還認為，航海過失免責制度的廢改，應在航運生產力極大提高之后才予考慮。
關鍵詞：航海過失 免責 公平 效率全文約7600字。
航海過失免責是指因船長、船員、引航員和承運人的其他雇傭人員在駕駛和管理船舶中的疏忽、過失或未履行運輸合同而造成的貨損，承運人免于承擔賠償責任。我國《海商法》第51條第（一）項明確了承運人的航海過失免責權，而《合同法》第311條則不允許承運人因航海過失而免責。航海過失免責是這樣一種制度：承運人及貨物保險人極力推崇它，托運人及收貨人竭力反對它；《海商法》彰揚它，《合同法》廢棄它。那么，如何正確對待航海過失免責，就是《合同法》生效后海事審判所必須直面的一個問題，而我國業已加入WTO的現實使這一問題顯得更為緊迫。本文通過對航海過失免責制度的歷史回顧，論述其功過得失，并對其存廢取舍作一學術的思考。
一、回顧：航海過失免責的由來與興衰19世紀的英國普通法規定，從事提單運輸的承運人必須首先盡到使船舶絕對適航、不進行不合理繞航、盡責速遣三方面義務，之后即可對因天災、公敵行為等造成的貨損享有免責權。同時，英國法律在契約自由的旗幟下，允許自由約定合同條款而不論法律有無相反的強制性規定。因絕對適航之不現實性，承運人往往在提單中加入免除該義務的條款，從而規避了法律的義務性規定。伴隨航運實踐而至的是，提單中類似的免責條款與日俱增，貨方利益毫無保障，海運業發展面臨一個何去何從的十字路口。（1）
針對源于英國而漸次遍于全球的免責無邊的提單條款，代表貨方利益的美國曾企圖通過訂立海運公約予以遏止，但因應者寥寥而放棄，最終美國選擇了獨自立法以整肅進出其港口的船舶的提單法律關系的道路。實踐證明，這一選擇是有遠見、有膽識的。1893年，美國國會通過了《關于船舶航行、提單、以及與財產運輸有關的某些義務、職責和權利的法案》（An Act Relating to Navigation of Vessel ，Bill of Lading， and to Certain Obligations， Duties， and Rights in Connection with the Carriage of Property），即著名的《哈特法》。該法規定，承運人在盡到克盡職責使船舶適航和謹慎管理貨物之責后，享有因駕駛和管理船舶過失、天災、公敵行為、貨物固有缺陷等造成貨損而免責的權利。該法其中的一個內容是原創性的，即一個主權國家的正式立法首次規定，行為人對自己的過失（駕駛和管船的過失，即航海過失）造成的損失免于承擔賠償責任。這意味著無辜受害人將承擔他人過失造成的損害，而行為人卻無須承擔任何賠償責任。在這里，傳統民法上久經考驗的過失責任原則、公平原則被遺棄了，代之以令人耳目一新的、具有獨特品格的航海過失免責制。
因為《哈特法》的獨特規定，“‘提單統一’的運動發展起來，基于國際海事委員會的努力，這一‘統一’運動達到的頂點是在1921年的海牙會議上擬定了一系列以哈特法理論為基礎的規定，”（2） 并最終形成了被稱為“提單寶典”的《海牙規則》。該規則全面繼承《哈特法》的規定，使得體現該法法理精粹的航海過失免責制被“國際法化”，航海過失免責作為“國際法律”的地位自此有效確立，并在國際航運領域被廣泛遵行。1968年《維斯比規則》只是針對《海牙規則》的已經不適應時展的條款的部分修正，而這種修正并沒有影響航海過失免責制度，亦即在公約修訂者看來，該制度并沒有因時代的變遷與發展而喪失其繼續存在的意義與價值。
在航運法制史上，1978年《漢堡規則》是重大轉折，未來的航運發展可能會證明它是一個不朽的界碑。《漢堡規則》取消了包括航海過失免責在內的承運人在《海牙規則》下可以享受的17項免責權利，取而代之以“推定過失”責任原則，即《漢堡規則》第5條第（1）項中所規定的內容。盡管《漢堡規則》自1992年11月1日生效以來對航運實務及各主要海運國家法律的影響甚小，但它已經或多或少地、或強或弱地向航運界、保險界、司法界發出了這樣一個信號：航海過失免責制度終究將完成其輝煌的經歷，最終會走向衰落，并逐漸淡出航運法制。
二、功過是非論：航海過失免責的法理的和法經濟學的評價（一）功——航海過失免責對航運業的巨大促進作用海上運輸風險巨大，特別在航海技術不發達年代，船舶御險能力低弱，因而更顯海上航行危險四伏。而建造一艘遠洋船舶，在任何時代所需資金都是超乎尋常的；以融匯了巨額資本的船舶航行于海上，稍有不測即可能葬身海底、血本無歸，故社會資本流向海運業的積極性一度并不高漲。經濟發展的需要決定了必須鼓勵海運投資，鼓勵的方式多種多樣，如通過國家的強制、通過航海技術的改良和更新等等，而所需成本最少、引起社會震蕩最小并最為立竿見影的方法，即是通過法律手段將資金引入海運業。無論通過何種手段，鼓勵海運投資本身卻是一柄雙刃劍，因為海運業發展有賴于船貨方利益的良性動態平衡，即船貨方之間存在一種利益上的互動關系。過于保障船方或貨方的措施的執行結果，必然有損于另方利益，最終又會反過來影響本來要特別保護的一方之利益。
航海過失免責制的確立，為船貨方利益平衡找尋到了一個法律支點。以衡平原則來考究自《哈特法》、《海牙規則》至中國《海商法》關于航海過失免責的規定，應這樣理解才謂正確：承運人必須盡到適航和管貨責任后，才能享受航海過失免責權，亦即承運人應先履行法定最低義務，爾后才能享受法定免責權利。反之，承運人首先享受免責權利的結果，可能會出現類似于普通法下免責無邊現象，法律關于承運人最低責任的規定有虛化之虞。航海過失免責，惠澤船方，害及貨主，孤立看這一制度，實不能得出船貨方利益平衡的結論，但結合承運人先盡兩項最低責任的規定考察，則權利義務基本相當。同時，這里所謂權利義務基本相當，另一方面原因是針對海上風險巨大、船舶御險能力低弱而言的。承運人既然要經營遠洋運輸業務，便有天然義務使其船舶能抵御海上風險，否則即要承擔責任。但海上風險實在巨大，承運人獨自無力承擔，若勉為其難，則只好退出這一行業，這又為經濟發展所不允。折衷的
